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curso de derecho constitucionaL

Carlos Hakansson Nieto


Doctor en Derecho (Universidad de Navarra)
Titular de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo
(Comisión Europea)
Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura)

Curso de Derecho
Constitucional

Prólogo
Dr. Néstor Pedro Sagüés
Presidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional

Segunda edición

Palestra Editores
Lima — 2012
Colección Jurídica
Facultad de Derecho - Universidad de Piura

Curso de Derecho Constitucional


Carlos Hakansson Nieto

Primera edición, febrero 2009


Segunda edición, junio de 2012

Queda prohibida la reproducción total o parcial de


esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.

© Copyright : Carlos Hakansson Nieto


© Copyright 2012 : Palestra Editores S.A.C.
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Telefax: (511) 7197-626 / 7197-627
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www.palestraeditores.com

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Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E. Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima – Lima 39 - Perú

Los derechos por esta edición de la obra pertenecen a Palestra Editores.

Diagramación y diseño de carátula: Elizabeth Ana Cribillero Cancho


Motivo de carátula: Mate pirograbado. Fauna marina. Chimú. Costa norte. S 11 DC

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2010-14296

ISBN: 978-612-4047-43-5

Proyecto Editorial N.º: 11501001200380

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

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Para María José

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“Apenas es preciso añadir lo que
probablemente es de sobremanera obvio, a
saber, que una cosa es lo que una Constitución
dice y otra, tal vez completamente distinta, lo
que ocurre en la práctica. Debemos tener en
cuenta esta posible diferencia al considerar
la forma y el valor de las constituciones.
Más aún, hay que disponerse a admitir que
aunque casi todos los países del mundo tienen
Constitución, en buen número de ellos ésta
es menos apreciada. (...) Sólo en los Estados
de la Europa occidental, en los países de
la Commonwealth británica, los Estados
Unidos de América y unos pocos Estados
latinoamericanos, el gobierno actúa con la
debida consideración a las limitaciones que le
impone la Constitución; sólo en estos Estados
puede decirse que existe verdaderamente
‘gobierno constitucional’”.

Wheare, Kenneth (All Souls College, Oxford)


Las constituciones modernas

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Índice

PRÓLOGO.....................................................................................................23
INTRODUCCIÓN.........................................................................................29

Capítulo I
UNA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO DE LAS CONSTITUCIONES
HISTÓRICAS DEL PERÚ............................................................................33
I. Una síntesis a los antecedentes históricos de los textos
constitucionales peruanos......................................................................34
II. Las principales influencias y los denominadores comunes
en los textos constitucionales peruanos...............................................36
III. Los rasgos de los textos constitucionales peruanos...........................38
A) La influencia de otras constituciones..............................................38
B) La tendencia liberal versus la conservadora..................................39
C) El régimen republicano y la forma de Estado...............................41
D) El preámbulo constitucional.............................................................44
E) El catálogo de derechos, la jurisdicción constitucional y las
instituciones de garantía constitucional.........................................47
1) El catálogo de derechos y libertades...........................................47
2) La jurisdicción constitucional......................................................49
3) Las instituciones de garantía constitucional..............................50
IV. La evolución de las principales instituciones constitucionales........50
A) El Poder Ejecutivo en las constituciones peruanas.......................50

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Carlos Hakansson Nieto

1) Los rasgos del Presidente de la República.................................51


2) Los ministros y su Jefe de Gabinete............................................54
B) El Poder Legislativo en las constituciones peruanas....................57
1) La composición del Congreso......................................................57
2) La elección de las cámaras parlamentarias................................58
3) Los parlamentarios de la Nación................................................59
C) La judicatura y el control de la constitucionalidad.......................60
V. La evolución de la forma de gobierno..................................................61
A) La parlamentarización de la forma de gobierno peruana...........63
B) Las correcciones a las instituciones parlamentaristas de
control y de exigencia de responsabilidad política.......................66
VI. ¿Tenemos una Constitución histórica?................................................66

Capítulo II
LA CONSTITUCIÓN COMO UN PACTO DE LÍMITES AL
EJERCICIO DEL PODER.............................................................................69
I. La mentalidad anglosajona versus la mentalidad Europea
continental en la producción de constituciones..................................69
II. Las distintas acepciones de la Constitución........................................70
A) La organización de las instituciones del Estado............................71
B) La expresión de los factores reales del poder................................72
C) La norma fundamental del ordenamiento jurídico......................73
D) Un medio para frenar el poder de los gobernantes......................75
III. Las diferencias entre ley y pacto...........................................................76
IV. ¿Cómo lograr un pacto constitucional?...............................................81
A) No discutir el contenido de la Constitución una vez elaborada
y aprobada por referéndum.............................................................81
B) El respeto y ejecución de los fallos judiciales, en especial
aquellos que afecten al gobierno.....................................................83
C) La creación de más distritos electorales múltiples para
garantizar una representación parlamentaria real, ya que,
en una democracia no se concibe que todo el Perú sea un
distrito electoral único......................................................................83
D) Hacia un sistema de partidos políticos...........................................85
E) La necesidad de dimensionar el Parlamento peruano.................87
F) La necesidad de consolidar el proceso de descentralización......87
G) La necesidad de limitar el poder presidencial...............................89
V. Una salida constitucional.......................................................................91
VI. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional..............................92
A) Los fundamentos de la acción de inconstitucionalidad...............93
1) El documento de 1993 carece de legitimidad de origen.........93

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Índice

2) El documento de 1993 proviene de un golpe de Estado........94


3) El Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad.................95
B) La Carta Magna de 1993 y la acción de inconstitucionalidad.....97
C) El fallo del Tribunal Constitucional................................................98
VII. ¿Asamblea constituyente o reforma constitucional?........................99
IX. Hacia una institucionalidad democrática............................................102
X. ¿Una nueva Constitución sin pacto?....................................................103

Capítulo III
LOS PRINCIPALES RASGOS Y CONTENIDO DE LA
CONSTITUCIÓN..........................................................................................107
I. La influencia de la Constitución peruana de 1979..............................107
II. Los rasgos generales de la Constitución de 1993................................108
A) Una Constitución para una República Democrática y Social......109
B) Una Constitución codificada y reglamentista...............................110
1) El desarrollo de un bloque de constitucionalidad...................111
2) La tendencia reglamentista en las constituciones...................111
3) El efecto del Derecho Comunitario europeo en el
constitucionalismo contemporáneo...........................................113
C) Es una Constitución nominal pero también semántica................114
D) La fuerza normativa de la Constitución.........................................115
E) La supremacía constitucional..........................................................117
F) El poder constituyente constituido.................................................117
G) El procedimiento de reforma constitucional.................................118
1) Las instituciones capaces de impulsar el procedimiento
de reforma.....................................................................................120
2) El procedimiento de aprobación de la reforma constitucional..121
3) Los límites a la reforma constitucional.....................................122
III. Las fuentes inspiradoras de la Constitución.......................................124
A) La Constitución norteamericana de 1787.......................................124
1) La cláusula de apertura a los derechos y libertades...............124
2) La influencia del modelo presidencialista.................................126
3) El control judicial de la constitucionalidad de las leyes..........126
B) La Constitución mexicana de 1917..................................................128
C) La Ley Fundamental de Bonn de 1949...........................................129
D) La Constitución francesa de 1958....................................................130
E) La Constitución española de 1978...................................................131
F) Los tratados internacionales de protección a los Derechos
Humanos.............................................................................................132
IV. Las nuevas tendencias en la Constitución peruana..........................133

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Carlos Hakansson Nieto

A) La apertura a la protección internacional de los Derechos


Humanos.............................................................................................133
B) La aparición de diversas instituciones de garantía constitucional.......134
C) La aparición de la Defensoría del Pueblo.......................................134
D) Un control de constitucionalidad concentrado. Los rasgos del
Tribunal Constitucional....................................................................137
E) El régimen económico en la Constitución peruana......................139
F) Las garantías constitucionales de la función jurisdiccional.........140
G) Las instituciones de garantía constitucional en la Carta de 1993....141
1) La acción de habeas corpus...........................................................143
2) La acción de amparo....................................................................149
3) La acción de habeas data................................................................153
4) La acción popular..........................................................................154
5) La acción de inconstitucionalidad..............................................155
6) La acción de cumplimiento..........................................................157
H) Las instituciones públicas de rango costitucional.........................159

Capítulo IV
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD . .........................................163
I. Una aproximación a las dos escuelas del Derecho Constitucional..163
A) El aporte de la concepción anglosajona..........................................164
B) La recepción europea continental...................................................164
1) El bloque de constitucionalidad en Francia.............................165
2) El bloque de constitucionalidad en España.............................167
3) La incorporación del bloque en el resto de Europa y su
difusión en Iberoamérica (especialmente en Colombia)........169
II. El “bloque” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.........173
A) Un medio para descubrir los vicios de constitucionalidad.........174
B) Un medio de control, o freno, a los actos estatales arbitrarios....174
C) El “bloque” como parámetro de control de la constitucionalidad..175
D) La fuerza normativa del bloque de constitucionalidad...............177
III. La asimilación del bloque de constitucionalidad en el ordenamiento .
jurídico peruano......................................................................................178
A) La jerarquía constitucional de los componentes del “bloque”...179
1) Las leyes orgánicas........................................................................179
2) Los tratados internacionales sobre Derechos Humanos..........180
3) El reglamento parlamentario.......................................................180
4) Las normas regionales de carácter general................................181
5) Las ordenanzas municipales........................................................182
B) El contenido del parámetro de control o bloque de
constitucionalidad.............................................................................183

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Índice

IV. El bloque de constitucionalidad: triunfo del judicialismo frente


al legalismo...............................................................................................185

Capítulo V
LA POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN..........187
I. Los principios en la Constitución: una propuesta de estudio..........187
II. ¿A cuál concepción de Carta Magna corresponde la recepción
de principios y desde cuándo empieza su incorporación en el
Derecho Constitucional peruano?.........................................................188
A) Una aproximación a las acepciones de Constitución...................188
1) El modelo anglosajón..................................................................189
2) El modelo kelseniano...................................................................189
B) ¿Cuándo comenzó la incorporación de los principios en la
Constitución peruana? .....................................................................191
III. Los principios en la Constitución peruana..........................................193
A) Los principios fundamentales del Estado......................................193
1) El principio de separación de poderes......................................193
2) El principio de soberanía............................................................194
3) El principio del Estado Social y Democrático de Derecho.....195
B) Los principios técnico jurídicos del ordenamiento.......................198
1) El principio de supremacía.........................................................198
2) El principio de igualdad ante la ley..........................................200
C) Los principios inspiradores de la actuación de los poderes
públicos...............................................................................................201
1) Los principios del debido proceso.............................................201
2) Los principios del régimen económico.....................................215
D) Los principios informadores del Derecho......................................217
1) Los principios tributarios.............................................................218
2) Los principios laborales................................................................219
IV. La seguridad de los principios en la Carta Magna y su posición
constitucional...........................................................................................221
A) La seguridad y las constituciones rígidas.......................................221
B) La posición constitucional de los principios..................................222
V. Los principios en la Constitución..........................................................223

Capítulo VI
LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN...........225
I. Los tratados en la Constitución peruana.............................................225
A) El control parlamentario de los tratados internacionales y los
procedimientos de aprobación en función a su contenido
específico.............................................................................................226
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Carlos Hakansson Nieto

B) El conflicto entre los tratados y la Constitución............................228


II. La jerarquía constitucional de los tratados sobre Derechos
Humanos. Una dudosa interpretación.................................................229
A) Los tratados sobre Derechos Humanos en la teoría constitucional... 230
1) La novena enmienda de la Constitución norteamericana......232
2) Los tratados de Derechos Humanos también frenan al poder.... 233
3) La Constitución norteamericana desde una perspectiva histórica.......233
B) La jerarquía constitucional de los tratados sobre Derechos
Humanos en la Constitución de 1993.............................................233
1) Los tratados de Derechos Humanos y el bloque de la
constitucionalidad........................................................................234
2) La Constitución y los tratados sobre Derechos Humanos.....235
C) La interpretación de la ley en conformidad con los tratados de
Derechos Humanos...........................................................................238
D) Los tratados sobre Derechos Humanos y el principio de soberanía.....239
III. El apartado de los tratados en la Constitución y los procesos
de integración contemporáneos............................................................240

Capítulo VII
LA SEPARACIÓN DE PODERES...............................................................243
I. La necesidad de la separación de poderes...........................................246
II. El principio de separación de poderes en la doctrina y las
constituciones clásicas............................................................................246
A) La separación de poderes según Locke..........................................247
1) La ausencia del Poder Judicial...................................................247
2) La explicación del contenido de cada poder............................248
3) Un Poder Legislativo representativo e influyente...................250
4) El funcionamiento de la separación de poderes......................252
5) La llamada prerrogativa regia....................................................252
B) La separación de poderes según Montesquieu..............................253
1) La composición del Legislativo..................................................254
2) La composición del Poder Ejecutivo.........................................255
3) El Poder Judicial y la posición de Montesquieu . ....................256
4) La necesidad de un equilibrio de poderes................................256
C) El presidencialismo norteamericano como primer receptor
de la separación de poderes.............................................................259
D) Los checks and balances en la Constitución norteamericana..........261
III. La separación de poderes en las constituciones iberoamericanas
más influyentes........................................................................................263
IV. El principio de separación de poderes en las constituciones
peruanas....................................................................................................264

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Índice

A) Un Ejecutivo con iniciativa y capacidad de legislar.....................264


B) Los parlamentarios pueden ser Ministros de Estado...................265
C) La presencia de instrumentos de control parlamentario.............265
V. La separación de poderes en la Constitución peruana......................266
A) La función ejecutiva bajo control parlamentario...........................266
1) La investidura del Primer Ministro...........................................267
2) Un Poder Ejecutivo con facultades legislativas.......................268
B) La función legislativa........................................................................269
1) La moción de censura en un presidencialismo........................270
2) La cuestión de confianza.............................................................270
3) Otras atribuciones del Legislativo peruano.............................271
C) El control de los jueces: la separación de poderes vertical..........271
D) El Tribunal Constitucional en el marco de la separación
de poderes...........................................................................................273
VI. La separación de poderes y sus problemas de aplicación................274
A) Una separación de poderes no muy tajante...................................274
B) Las relaciones entre las funciones ejecutiva y legislativa............277
C) Los vicios en el procedimiento de acusación constitucional
previsto en la Carta de 1993.............................................................278
VII. Una evaluación final al principio de separación de poderes
en la Constitución peruana..................................................................279

Capítulo VIII
EL PARLAMENTO Y SUS INSTRUMENTOS DE CONTROL
POLÍTICO......................................................................................................283
I. Los principales rasgos del Parlamento peruano.................................283
A) El representante al Congreso...........................................................284
B) Un parlamento unicameral y la Comisión Permanente...............285
C) Un Parlamento fragmentado...........................................................288
D) Un Parlamento racionalizado y sus efectos en la fiscalización...289
II. Una aproximación a los problemas del Congreso..............................291
A) La representación parlamentaria, el mandato imperativo y
los llamados tránsfugas....................................................................291
B) Las garantías de inmunidad e inviolabilidad parlamentaria......293
C) La renovación parlamentaria a mitad del mandato presidencial....295
D) La reforma del voto preferencial o voto de lista abierta..............296
E) La función legislativa y el abuso de legislación por parte del
Ejecutivo..............................................................................................297
III. Los instrumentos de control parlamentario........................................298
A) Las comisiones de investigación......................................................299

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Carlos Hakansson Nieto

B) La estación de preguntas..................................................................301
C) Las interpelaciones............................................................................303
D) La petición de informaciones...........................................................304
E) Las invitaciones..................................................................................306
F) Los medios de control complementarios.......................................307
IV. Las reformas constitucionales pendientes..........................................307
V. El Parlamento peruano: una evaluación final.....................................308

Capítulo IX
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, EL PRIMER MINISTRO Y LA
POSIBILIDAD DE UN PERÍODO DE COHABITACIÓN POLÍTICA......... 311
I. La cohabitación en el Derecho Constitucional....................................311
II. Una aproximación a la Constitución francesa de 1958......................312
III. La cohabitación política en la Constitución francesa.........................313
A) El Presidente de la República francés.............................................313
B) El Primer Ministro francés................................................................314
C) El Semipresidencialismo francés durante los años 1959 a 1986.. 315
D) La cohabitación en la práctica constitucional................................317
IV. Los presupuestos para una cohabitación política en la Constitución
peruana.....................................................................................................318
A) Las competencias del Presidente de la República y del Jefe
de Gabinete.........................................................................................318
1) Las atribuciones presidenciales como Jefe de Estado.............319
2) Las atribuciones presidenciales como Jefe de Gobierno........319
3) El Presidente del Consejo de Ministros....................................322
B) ¿Cabe un período de cohabitación en la Constitución peruana?.... 323
1) Las elecciones Ejecutivo-Legislativo son generales................323
2) El multipartidismo del Parlamento peruano...........................324
3) No existe en la Constitución peruana una formal división
de funciones en las tareas de gobierno.....................................324
4) La flexibilidad de la forma de gobierno....................................325
5) La delegación de funciones por el Presidente de la República..... 326
V. La cohabitación del Presidente de la República con un Primer
Ministro de coyuntura política..............................................................327

Capítulo X
LA FORMA DE GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA....329
I. Una aproximación realista al problema...............................................329
II. Algunas realidades del marco iberoamericano..................................330

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Índice

A) Una aproximación a sus rasgos formales.......................................331


B) El estilo presidencial en el marco iberoamericano........................332
III. Los rasgos autoritarios en la Constitución..........................................333
A) Los problemas del control parlamentario......................................333
B) ¿Es autoritaria la Constitución?.......................................................334
IV. El Presidencialismo peruano es distinto al norteamericano.............336
A) Las diferencias fundamentales........................................................336
B) Los bloqueos a las instituciones importadas.................................338
V. ¿Una forma de gobierno constitucional?.............................................338
A) Los efectos de los modelos mixtos..................................................339
B) La práctica de las instituciones parlamentaristas.........................340
1) La moción de censura y cuestión de confianza.......................340
2) La disolución parlamentaria.......................................................341
3) Las instituciones de exigencia de responsabilidad y
disolución parlamentaria en la práctica....................................342
C) ¿Cuál es la forma de gobierno peruana?........................................344
D) La forma de gobierno en la práctica................................................345
VI. Una visión de conjunto..........................................................................346

Capítulo XI
LOS RASGOS DEL SISTEMA DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL....353
I. Introducción..............................................................................................353
II. La revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes..................354
A) El caso Marbury versus Madison (1803)........................................356
B) Las características de la revisión judicial de la constitucionalidad
de las leyes..........................................................................................359
C) La Judicial Review y la Corte Suprema norteamericana................361
D) Los presupuestos de validez de la revisión judicial en el
Derecho Constitucional peruano.....................................................362
E) El control de constitucionalidad a cargo de los órganos
administrativos..................................................................................364
III. Los rasgos del Tribunal Constitucional peruano................................366
A) La organización y posición constitucional.....................................367
B) Las funciones constitucionales........................................................369
C) Los tipos de sentencias y su evolución hacia un legislador
positivo................................................................................................372
V. Una evaluación a la jurisdicción constitucional..................................375
A) El modelo dual o paralelo en la Carta de 1993..............................375
B) Los temas pendientes para una eventual reforma........................378

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Carlos Hakansson Nieto

Capítulo XII
EL SISTEMA ELECTORAL EN LA CONSTITUCIÓN............................383
I. Los rasgos del sistema electoral en la Constitución de 1993..............383
A) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional.............................385
B) La complementariedad y sinergias del sistema............................386
1) El sistema tiene previsto la solución de eventuales
conflictos de competencia...........................................................387
2) El Jurado Electoral como cabeza del sistema y máxima
instancia en materia electoral.....................................................387
C) Los rasgos del sistema electoral.......................................................388
1) La finalidad de los órganos que conforman el Sistema
Electoral peruano.........................................................................388
2) El funciones de coordinación de los órganos del sistema......389
II. El sistema electoral ante la reforma del Estado..................................392
A) La voluntad política del Constituyente de 1993............................393
B) La ausencia de un fundamento jurídico y una posible
argumentación...................................................................................394
C) La probable voluntad de crear un sistema bajo controles intra
órganos................................................................................................395
D) Una crítica a la tesis de la separación de funciones en el Sistema
Electoral peruano...............................................................................397
E) La posibilidad de unificar los órganos que conforman el Sistema .
Electoral....................................................................................................398
1) Los textos constitucionales históricos que reconocían
tradición unitaria..........................................................................399
2) El reconocimiento del carácter unitario del Poder Electoral...... 399
3) La opinión de la Comisión de Bases para la Reforma
Constitucional...............................................................................400
4) Los criterios económicos para la unificación de los
organismos electorales en torno al Jurado Electoral...............401
III. ¿Es constitucional y posible la unificación de los órganos que
componen el sistema electoral?.............................................................401
IV. El conflicto de competencias de un sistema político en formación....403

Capítulo XIII
LOS CATÁLOGOS DE DERECHOS Y LIBERTADES EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO........................407
I. La tradición jurídica de los derechos fundamentales........................407
A) Todo comenzó con la protección a la libertad individual...........408

- 18 -
Índice

B) Las novedades de la mentalidad dieciochesca..............................409


II. El desarrollo de los catálogos de Derechos Humanos en la
comunidad internacional (1948)............................................................410
A) La conveniencia de aprobar dos proyectos . .................................411
B) Una propuesta de clasificación a los Derechos Humanos...........412
III. Unas observaciones al catálogo de derechos en la Constitución.....417
A) No hay distinciones terminológicas en la Constitución peruana....... 418
B) El proceso de inflación y fragmentación de los derechos
y libertades..........................................................................................420
C) La cláusula de los derechos implícitos o innominados................421
D) El derecho a la igualdad formal y la conquista de la igualdad
material...............................................................................................422
E) Las declaraciones internacionales de Derechos Humanos y los
organismos no gubernamentales para su difusión global...........423
IV. La crisis conceptual de los Derechos Humanos.................................424
A) Las consecuencias de la pérdida de la titularidad de los derechos.... 425
B) Una referencia con relación al aborto y demás peligros para
los Derechos Humanos.....................................................................426
V. Una defensa del Derecho Constitucional.............................................427
A) La dignidad humana y el catálogo de Derechos Humanos........428
B) La idea del contenido esencial y su incorporación en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional...................................429
1) Las teorías absoluta y relativa sobre el contenido de los
derechos y libertades...................................................................430
2) El contenido constitucional de los derechos fundamentales
en la jurisprudencia.....................................................................432
C) El contenido de los derechos fundamentales como un concepto .
abierto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional............433
D) La llamada cláusula de conciencia y el Derecho Constitucional..... 434
1) La cláusula de conciencia como garantía.................................435
2) La futura dimensión de la cláusula de conciencia..................436
VI. Los catálogos de derechos y libertades al final de su evolución......436

Capítulo XIV
LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS ..................................................................................................439
I. El acceso a los tribunales supranacionales para la protección de
los Derechos Humanos...........................................................................439
II. El sistema universal de protección de los Derechos Humanos........443

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Carlos Hakansson Nieto

A) La importancia de la Declaración Universal de los Derechos


Humanos.............................................................................................443
B) Los pactos internacionales de Derechos Humanos......................444
1) Los informes periódicos de los Estados....................................446
2) Las denuncias de los Estados parte...........................................446
3) Las comunicaciones individuales..............................................447
C) Los protocolos facultativos del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos...............................................................................................448
D) Otras organizaciones y tribunales existentes en el sistema
universal..............................................................................................449
III. El sistema regional de protección de los Derechos Humanos..........450
IV. Una aproximación a la corte interamericana de Derechos
Humanos .................................................................................................453
A) Las normas que rigen a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.............................................................................................454
B) La composición de la Corte y su organización..............................454
1) Los magistrados de la Corte........................................................455
2) El Secretario y las sesiones de la Corte.......................................456
C) Las competencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.............................................................................................457
1) La competencia jurisdiccional.....................................................457
2) La competencia consultiva...........................................................458
D) Las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.............................................................................................458
V. Una evaluación final a la jurisdicción supranacional de los
Derechos Humanos . ..............................................................................460

Apéndice
UNA VISIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL PARA
EL SIGLO XXI Y LA REFORMA A LA CARTA DE 1993.......................463
I. Introducción.............................................................................................463
II. ¿Qué es una Constitución?.....................................................................464
III. El sentimiento constitucional en los países anglosajones.................466
IV. Los nuevos retos de la Constitución....................................................468
V. En defensa de la Democracia.................................................................468
VI. Hacia una visión del Derecho Constitucional para el siglo XXI.......471
VII. Democracia representativa o democracia directa.............................471
VIII. La Constitución económica.................................................................471
IX. Los instrumentos de garantía constitucional......................................472
X. Los jueces y la jurisdicción constitucional...........................................473

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Índice

XI. Hacia un sentimiento constitucional....................................................473


XII. El presidencialismo...............................................................................473
XIII. La Presidencia de la República...........................................................475
XIV. Representatividad, Gobernabilidad, Rumbo político.....................476
XV. En defensa de la política.......................................................................476

BIBLIOGRAFÍA GENERAL........................................................................481

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PRÓLOGO

N o es tarea fácil abordar la elaboración de un Curso de Derecho


Constitucional. Importa, de hecho, un reto pedagógico que pone
a prueba la idoneidad del autor para realizar una visión pantónoma
de la disciplina, y dentro de ella, subrayar sus temas más relevantes.
Desbrozar lo esencial de lo no esencial, y comprimir lo primero ha-
ciéndolo con formato accesible e interesante (se trata, desde luego,
de una obra destinada especialmente a alumnos de Derecho), exige
un olfato especial para realizar una empresa abarcadora, sintética y
equilibrada a la vez.
El problema tiende a complicarse hoy día, además, por varias razo-
nes. Una de ellas es la irradiación del Derecho Constitucional, mediante
lo que se ha dado en llamar una “Constitución invasiva”, que está en
todas partes. El Derecho Constitucional ha penetrado hondamente en
ramas jurídicas otrora casi meramente “legales” —Derecho Civil, La-
boral, Penal, Tributario, Mercantil, etc.— de tal modo que es factible (y
necesario) hablar actualmente de una visualización constitucionalista
de cada una de éstas, cosa que provoca, claro está, más trabajo para el
Derecho Constitucional.
Simultáneamente, el Derecho Internacional Público, en particular el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se torna cada vez más
exigente y apremiante con el Derecho Constitucional, al que —resulta
imposible negarlo— procura domesticar paulatinamente. La admisión
de un bien común internacional superior al bien común nacional es el
preludio axiológico que autoriza esa penetración. Como consecuencia,
la estructura de poder local no puede permanecer inmune: las cortes

- 23 -
N P S

“supremas”, y los tribunales constitucionales “máximos y deinitivos”


intérpretes de la Constitución, deben modular su comportamiento con
las directrices que ijan los órganos de la jurisdicción supranacional.
Al mismo tiempo, los derechos personales, de fuente constitucional,
ya no pueden entenderse sino compaginados inescindiblemente con
los mismos derechos, pero de fuente internacional.
Por si fuera poco, el control de “constitucionalidad” (uno de los
segmentos clave del Derecho Constitucional, emparentado directa-
mente con el principio de supremacía constitucional), debe a su turno
empalmarse con el control de “convencionalidad”, como lo plantea,
por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Al-
monacidad Arellano”. En otras palabras, la revisión judicial de corres-
pondencia de las normas subconstitucionales con las constitucionales
demanda en los presentes momentos un trabajo suplementario: la
evaluación de esas normas domésticas también con las reglas superio-
res del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario. Por ello, en
resumen, una norma local puede ser inválida tanto porque vulnere a la
Constitución estatal, como porque, aunque coincida con esta última, no
se lleve bien con las cláusulas de, v. gr., el Pacto de San José de Costa
Rica. Más todavía: la misma Constitución nacional puede alguna vez
no pasar el mencionado y severo test de convencionalidad.
—o0o—
Es en ese escenario nuevo, móvil y polémico, donde Carlos
Hakansson Nieto plantea su Curso de Derecho Constitucional. Valgan,
al respecto, algunas palabras vivenciales acerca del autor.
Conocí a Carlos más de dos décadas atrás, cuando él era un adoles-
cente estudiante de la Universidad de Lima, y fui invitado a participar
en uno de los caliicados encuentros internacionales que organizó dicha
casa de estudios. Se acercó gentilmente a saludarme, y simpatizamos
desde el comienzo, afecto que se refrendó después cuando lo volví a
hallar, ya egresado y doctorando, en España. Más tarde, lo reencontré
con su tesis ya aprobada y ejerciendo la docencia en la Universidad
de Piura, al par que en diversos acontecimientos académicos habidos
en Perú. Compartimos, paralelamente, muchas sesiones de la maestría
en Derecho que dicta tal universidad.
Su producción intelectual, refrendada por la publicación de su
libro La forma de gobierno en la Constitución peruana y por numerosos
artículos y monografías, justiica la gestión que emprende con este

- 24 -
P

libro. Bueno es añadir que el desempeño en la cátedra Jean Monnet y


en la Academia de la Magistratura de su país son antecedentes que se
suman a una hoja de vida propia de alguien que es joven, pero que ha
trabajado intensa y provechosamente la disciplina, y que también ha
podido incorporar experiencias estadounidenses en sus estudios en la
Universidad de California, sede San Diego.
—o0o—
Yendo ahora al libro: este Curso de Derecho Constitucional destila,
por cierto, peruanidad, aunque cada tema ha sido precedido por una
breve pero sustanciosa visión comparatista, con los datos esenciales
de cada tema en el Derecho anglosajón y en el europeo continental.
La técnica expositiva es de provecho, porque permite al lector interio-
rizarse del panorama existente en los regímenes más cotizados, para
después aterrizar en la realidad local del país donde vive y enseña
Hakansson Nieto.
Los capítulos iniciales se dedican a un paneo histórico sobre el
contenido de las constituciones sancionadas en el Perú, el sentido y
concepto de una Constitución, y los principales rasgos de la Constitu-
ción en vigor (de 1993), un texto en verdad discutido por la sociedad,
disconforme con su poca legitimidad de origen, y al mismo tiempo
desconcertada acerca de las posibilidades de su sustitución (o vuel-
ta a la Constitución de 1979). El espectador advertirá, igualmente,
que con la reestructuración del Tribunal Constitucional a partir del
gobierno de Valentín Paniagua, este órgano del Estado ha podido
en varios casos recrear y actualizar buena parte del contenido del
polémico documento, que por lo demás, conservó del anterior, y
en otros tramos incluso añadió, dispositivos recomendables, como
la apertura a la protección internacional de los Derechos Humanos,
varios mecanismos concretos de la magistratura y de los procesos
constitucionales, la Defensoría del Pueblo, etc., asuntos que el autor
se ha preocupado en remarcar.
Hakansson dedica un capítulo propio al tema del bloque de cons-
titucionalidad, idea enriquecedora y ampliativa de la Constitución. Al
adicionar, en efecto, espacios normativos provenientes de las leyes or-
gánicas, los tratados internacionales sobre Derechos Humanos (asunto
que analiza, por su gravitación, con merecido detalle), los reglamentos
parlamentarios o preceptos regionales de carácter general, e involu-
crarlos dentro del parámetro de control de constitucionalidad, surgen

- 25 -
N P S

nuevas perspectivas y posibilidades. Y otro tema que se suma a ello es


el análisis, igualmente en otro capítulo singular, de los principios de la
Constitución peruana (en sus variables de fundamentales, técnico-jurí-
dicos, informadores del Derecho e inspiradores del comportamiento de
los poderes públicos), así como su protagonismo en el funcionamiento
de la norma constitucional.
La estructura del poder se despliega así: primero, por una suerte
de obertura acerca de la razón de ser y de las secuelas de la doctrina de
la separación de los poderes; y más tarde, en sucesivos trozos, por la
descripción analítica de los actores esenciales en tal paisaje, vale decir,
del Parlamento, del Presidente de la República y del Primer Ministro
—o su igura diluida, el Jefe de Gabinete—, el Tribunal Constitucional
y los jueces en el sistema dual de control de constitucionalidad. La te-
mática de lo que algunos (entre los que me incluyo) denominan poder
electoral, es desenvuelto aquí en el capítulo doce, relativo al sistema
electoral en la Constitución vigente.
En general, la obra permite auscultar la dimensión normativa
constitucional del esquema constitucional de los poderes, y también
las mutaciones que al lado o sobre la Constitución formal ha ido
delineando una realidad cambiante y a veces caprichosa, con etapas
autoritarias y otras republicanas, en las que la eventual contraposi-
ción entre democracia electoralista y Estado de Derecho no deja de
estar ausente.
Más tarde, los derechos constitucionales son presentados primero
con una focalización local, aunque aclarando que ésta es de tipo abierto,
según la explicación que brinda el Tribunal Constitucional. La descrip-
ción incluye los riesgos de una visión desordenada de tales derechos,
como, por ejemplo, una admisiva del aborto discrecional o libre, u
otra inlacionista y fragmentaria de ellos, el debate sobre su contenido
esencial y la evolución que registra su catálogo. Gira después hacia un
capítulo especíico sobre la jurisdicción supranacional de los Derechos
Humanos, tanto a nivel universal como la puntualmente enfocada al
sistema interamericano, donde se mencionan los rasgos y engranajes
fundamentales sobre la competencia, organización y funcionamiento
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello permite al
alumno de Derecho Constitucional tomar plena conciencia del largo
camino jurídico que queda abierto en nuestros días, en la esfera local
primero, y en la internacional después, para lograr la plena vigencia
de los derechos.

- 26 -
P

El libro concluye con un apéndice sobre la visión del Derecho


Constitucional para el siglo XXI y la reforma a la Constitución de 1993,
tema todavía inconcluso para la política y la cátedra.
—o0o—
En deinitiva, el lector se encontrará con una obra de fácil acceso
intelectual, con un banco de datos básico acerca de las cuestiones que
encara, seguido de una mirada crítica, relexiva y prudente. Revela años
de esfuerzo y de seriedad intelectual. Permite así al lector adentrarse en
el moderno Derecho Constitucional, pero no como un turista pasivo de la
disciplina, sino como un descubridor de tierras, costumbres y problemas
en constante ebullición. Por eso, invita al diálogo y a la confrontación de
ideas, que son las bases del desarrollo de nuestra materia.
Cabe pues felicitar a Carlos Hakansson por la tarea asumida.

NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS


Presidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional

- 27 -
INTRODUCCIÓN

a Universidad nació en la Edad Media con la inalidad de aprender


L y cultivar todos los conocimientos, hasta alcanzar el saber superior;
pero a los hombres de ese mismo período histórico, gracias a la Carta
Magna de 1215, también les debemos la semilla del principal invento
del hombre político, conocida siglos más tarde como la Constitución; un
pacto de límites al ejercicio del poder entre gobernantes y gobernados
para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano. Con el
tiempo, el constitucionalismo se convirtió en un movimiento que reunía
un conjunto de valores, reglas y principios del buen gobierno que los
profesores universitarios explicamos a nuestros alumnos desde los
primeros años de la carrera de Derecho. Por eso, en esta oportunidad
deseo presentar la obra titulada: Curso de Derecho Constitucional, un
trabajo pensado hace algún tiempo, motivado especialmente en ofre-
cer una visión clásica del Derecho Constitucional y destinado a tratar
aspectos de necesaria atención para el alumno y profesor universitario.
La vocación para escribirlo se debe a que los profesores tenemos un
privilegio que quizá olvidamos. El profesor siempre fue pobre pero
libre para expresar sus ideas en las aulas, ponerlas a prueba en un
auditorio, recibir comentarios, contestar preguntas, escribir un libro
y, lo mejor, que nuestros alumnos lo lean y aprendan para aprobar la
asignatura.
La obra en su conjunto contiene respuestas a ciertas preguntas
que nos hemos formulado en torno a la teoría y práctica del Derecho
Constitucional. Durante su redacción, la metodología comparativa ha
sido de gran ayuda para desarrollar nuestros planteamientos. La nece-

- 29 -
C H N

sidad de aproximarnos a las constituciones extranjeras, especialmente


aquellas que más han inluido en los textos históricos peruanos, nos
evitó caer en excentricidades y a no perder de vista una visión clásica
del constitucionalismo. Por ese motivo, no se oculta en cada capítulo
nuestra simpatía por la tradición anglosajona, la cuna de nacimiento de
nuestra asignatura, así como una crítica a las novedades del llamado
constitucionalismo moderno.
Decidimos comenzar ofreciendo una visión acerca del contenido
de los textos constitucionales peruanos, para conocer sus antecedentes
y comprender así algunos problemas de fondo; por ejemplo, la carencia
de un pacto de límites al ejercicio del poder. Nos preguntamos si una
carta magna está más cerca de ser una ley o un pacto, para que el lector
conozca nuestra posición y los argumentos que lo acompañarán durante
todo el libro, como si se tratara de una hoja de ruta. Luego nos dedica-
mos a encontrar una explicación a las características de la Constitución
peruana, sus inluencias y rasgos más saltantes; seguidamente, el hilo
conductor de los temas que atañen al constitucionalismo nos condujo
a las relaciones entre la Constitución y el Derecho, lo cual fue motivo
para identiicar un bloque de constitucionalidad así como descubrir la
posición de los principios, especialmente la separación de poderes, y
los tratados sobre derechos humanos en la Constitución.
Como todo manual de Derecho Constitucional, también nos
ocupamos de la problemática de los poderes del Estado peruano y
sus relaciones. El Congreso y sus instrumentos de control político,
las diicultades para gobernar que tiene el Presidente de la República
sin apoyo parlamentario nos hizo pensar en las posibilidades de un
gabinete proveniente de la oposición, o el nombramiento de un Primer
Ministro, pero de agrado del Congreso; y un problema más estructu-
ral como es el funcionamiento del presidencialismo peruano, el cual
no responde a las características que debe tener esta clásica forma de
gobierno, así como la importancia del sistema electoral para fomentar
la dinámica del ejercicio democrático.
Como no podía faltar dentro de los temas del Derecho Constitucio-
nal, el libro también se ocupa de abordar la jurisdicción constitucional,
los catálogos de derechos y libertades al inal de su evolución, concreta-
mente, la inlación y fragmentación de los derechos, las instituciones de
garantía para su protección y la persona humana, titular de los derechos,
un tanto desdibujado en el constitucionalismo moderno. Finalmente,

- 30 -
I

se describen los mecanismos de jurisdicción supranacional una vez


agotada la máxima defensa de los derechos en el Estado peruano, es
decir, en el Tribunal Constitucional.
—o0o—
El deseo de escribir este libro era anterior al nacimiento de algunos
trabajos que fueron gentilmente publicados por los profesores Lucio
Pegoraro, Alan Bronfman, Carlos Vidal, Eduardo Ferrer Mac-Gregor
y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, maestros en las universidades de
Bologna (Italia), Católica de Valparaíso (Chile), de Educación a Dis-
tancia (UNED, España), Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM) y Pontiicia Universidad Católica del Perú, respectivamente.
También aprovecho la oportunidad para agradecer a los profesores An-
tonio-Carlos Pereira Menaut (Universidad de Santiago de Compostela,
Galicia-España), Celso Cancela, Álvaro López Mira (Universidad de
Vigo, Galicia-España), Angelo Rinella (Universidad de Lumsa, Roma-
Italia), Joaquín Roy (Universidad de Miami-EE.UU.), Éric Tremolada
(Universidad de Externado, Bogotá-Colombia), María Graciela Crespo
(Universidad de los Hemisferios, Quito-Ecuador) así como a Juan
Cianciardo, Pilar Zambrano y Fernando Toller (Universidad Austral,
Buenos Aires) por sus invitaciones para compartir estas ideas junto
con profesores y alumnos en un enriquecedor ambiente intelectual.
Cabe añadir que durante su preparación he podido incrementar la
extensión de mis argumentos, gracias a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano que ha convertido a la polémica Carta de 1993
en un documento vivo.
Quedo agradecido a mi casa de estudios e investigación, la Uni-
versidad de Piura, lugar donde pude concebir y redactar este trabajo
de comienzo a in; al profesor Néstor Pedro SAGÜÉS por su deferencia
en prologarlo, a Palestra Editores y la Asociación Peruana de Derecho
Constitucional de la que tengo honor de formar parte. También, y muy
especialmente, a la Embajada de los Estados Unidos de América por
la beca concedida por la Oicina de Asuntos Públicos (Public Affairs
Section) para participar como alumno en el PAC RIM Summer Seminar
in U.S. Studies (2007) en el Instituto de las Américas de la Universidad
de California, San Diego (UCSD), gracias al Protocolo de Intercambio
Mutuo Educativo y Cultural de 1961, comúnmente conocido como la
Fulbright-Hays act; una experiencia inolvidable que ha inspirado muchas
ideas de esta obra. Finalmente, también deseo agradecer a mi amigo

- 31 -
C H N

Sergio Balarezo Camacho y a Rodrigo Pelaez Ypanaqué, alumno de


la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. De igual manera,
quedaremos en deuda con los lectores que nos envíen sus opiniones
sobre las ideas de este libro a la siguiente dirección electrónica: carlos.
hakansson@udep.pe, las cuales estamos seguros que promoverán el
comercio intelectual, el medio de cambio de todos los universitarios.

CARLOS HAKANSSON NIETO


Doctor en Derecho (Universidad de Navarra)
Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura)

- 32 -
CAPÍTULO I
UNA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO DE LAS
CONSTITUCIONES HISTÓRICAS DEL PERÚ

E l Estado peruano ha tenido doce textos constitucionales a lo lar-


go de su historia republicana1. Su denominador común ha sido
marcar el in de un período de inestabilidad política producido por
diferentes golpes de Estado2. Si bien es cierto que la casi totalidad de

1 Nos referimos a las constituciones peruanas de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856,
1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y la actual de 1993. Poco antes de la Constitución
de 1823, el General José de San Martín aprobó un Estatuto Provisorio en 1821
por medio del cual asumía el poder político y militar. Sin embargo, el mismo
documento establecía las bases que debían inspirar su gestión gubernativa, la
cual no le permitía intervenir en la resolución de conlictos que estaba reservada
para el Poder Judicial; véase VILLARÁN, Manuel Vicente: Lecciones de Derecho
Constitucional, Pontiicia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima,
1998, pp. 483-484.
2 Como se habrá podido observar, no estamos considerando los documentos
políticos que rigieron antes de la aprobación de una nueva Constitución para
el Estado peruano. Nos referimos, concretamente, al reglamento provisional
de 1821 (preparado por San Martín en Huaura que contenía la demarcación y
administración del territorio ocupado y que rigió del 12 de febrero al 8 de octu-
bre de 1821), el estatuto provisorio de 1821 (también preparado por San Martín
para la mejor administración y gobierno mientras se terminaba de elaborar la
Constitución de 1823, y que rigió del 8 de octubre de 1821 al 17 de diciembre
de 1822), el Pacto de Tacna de 1837 (que determinó la unión e instituciones de
gobierno de los tres Estados que conformarían la Confederación Peruano-Bo-
liviana), el estatuto provisorio de 1855 (aprobado por la Convención Nacional
hasta que se aprobara la Constitución de 1856), y también el estatuto proviso-
rio de 1879 (dictado por Nicolás de Piérola que detentó el ejercicio del poder
durante la Guerra del Pacíico, un documento que rigió del 27 de diciembre al
6 de enero de 1881).

- 33 -
C H N

las constituciones no tuvieron mayor vigencia y tampoco un notable


desarrollo jurisprudencial, consideramos necesario ofrecer una visión
acerca de su contenido pese al riesgo de caer en ciertas formalidades,
procurando referirnos especialmente al análisis, crítica y evolución de
los textos constitucionales peruanos.

I. UNA SÍNTESIS A LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS


TEXTOS CONSTITUCIONALES PERUANOS
Una vez declarada la independencia del Perú por el General José
de San Martín (28 de Julio de 1821), el Congreso Constituyente aprobó
en 1822 las llamadas “Bases de la Constitución Política del Perú” en
la cual se optó por un régimen republicano y Estado unitario3. Poco
después se promulgó la primera Constitución, la Carta de 1823; sin em-
bargo, como todos estos hechos venían ocurriendo en un país todavía
ocupado por las fuerzas realistas, la llegada del General Simón Bolívar
culminó el proceso de emancipación. De esta manera, el mismo Congre-
so que promulgó la Constitución de 18234 suspendió el cumplimiento
de los artículos que sean incompatibles con la autoridad y facultades
otorgadas a Bolívar , hasta consolidar la emancipación5.
Como sabemos, Bolívar deseaba conformar una federación con
los pueblos liberados de Iberoamérica; para lograrlo, se aprobó una
Constitución (la Carta de 1826) que pasó a la historia por disponer una
presidencia con mandato vitalicio, la cual sería ocupada precisamente
por el Libertador. La necesidad de consolidar el proyecto de la Gran
Colombia lo llevó a viajar hacia el norte, pero una coyuntura propició

3 Este documento aprobado por el primer Congreso Constituyente rigió del


17 de diciembre de 1822 al 12 de noviembre de 1823. El primer presidente
del Congreso fue Francisco Javier de Luna Pizarro y los primeros secretarios
José Faustino Sánchez Carrión y Francisco Javier Mariátegui; véase BASADRE
GROHMANN, Jorge: Historia de la República del Perú (1822-1933), tomo I, Empresa
Editora el Comercio S.A, 2005, p. 41; véase además, GARCÍA BELAUNDE, Domin-
go: “Los inicios del constitucionalismo peruano (1821-1842)” en Pensamiento
Constitucional, Año IV, N.º 4, 1997, p. 239.
4 El 10 de septiembre de 1823 el Congreso peruano le otorga a Bolívar la autoridad
militar y política y el 10 de febrero de 1824 le concede mayores facultades y el
Legislativo se declara en receso; véase DE LA PUENTE Y CANDAMO, José Agustín:
Teoría de la Emancipación del Perú, Universidad de Piura, Piura, 1986, p. 146.
5 En la práctica, el texto y contenido de la Constitución de 1823 rigió íntegramente
un solo día; véase BASADRE GROHMANN, JORGE, ob. cit., p. 85.

- 34 -
U C

que la oposición a Bolívar asuma el ejercicio del poder en el Perú y que


la Carta de 1826 sea desconocida a menos de dos meses de su promul-
gación, siendo formalmente derogada en junio de 1827. De este modo,
la Constitución de 1823, que había sido suspendida por la llegada de la
corriente libertadora del norte, recobra parcialmente su vigencia y luego
de un período de inestabilidad política se aprueba la Carta de 18286,
posteriormente reemplazada por la de 18347 que luego fue sustituida
por la Constitución de 1839, aprobada en Huancayo, y que signiicó la
reuniicación del país luego de la fallida Confederación Peruano-Boli-
viana (1836-1839)8. En los años siguientes continuará un prolongado
conlicto entre la tendencia liberal y conservadora en los sucesivos textos
constitucionales que perduraron hasta la Carta de 1860.
De todos los textos históricos, la Constitución de 1860 fue la carta
de más larga duración en la historia republicana9, luego que la Consti-
tución de 1856 tuviera una corta vigencia y la de 1867 fuera derogada a
los pocos meses de su nacimiento por un golpe militar que restableció
la Carta de 186010. Luego de sesenta años, la Constitución de 1860 fue
reemplazada por la Carta de 1920 que promulgó el Presidente Augusto
B. Leguía11, gracias a un prolongado gobierno y cuestionadas reformas
constitucionales, y que también fuera sustituida por la Carta de 1933 que
rigió formalmente hasta la promulgación de la Constitución de 197912,

6 La Constitución de 1828 fue aprobada por un Congreso Constituyente, promulga-


da por el General José La Mar, y rigió del 18 de marzo al 10 de junio de 1834.
7 La Constitución de 1834 fue aprobada por un Congreso Constituyente, pro-
mulgada por el Mariscal Orbegozo, y rigió del 10 de junio de 1834 hasta el 22
de agosto de 1839.
8 La Constitución de 1839 fue aprobada por un Congreso Constituyente (conocida
también como la Constitución de Huancayo) y que rigió del 10 de noviembre
de 1839 al 27 de julio de 1855.
9 La Constitución de 1860 fue aprobada en un Congreso Ordinario de 1860 y pro-
mulgada por el Presidente Mariscal Ramón Castilla, rigió del 13 de noviembre
de 1860 al 18 de enero de 1920.
10 La Constitución de 1856 fue aprobada por una Convención Nacional y promul-
gada por el Presidente, Mariscal Ramón Castilla, y rigió del 19 de octubre de
1856 al 13 de noviembre de 1860. La Constitución de 1867 fue aprobada por el
Congreso Constituyente de 1867, promulgada por el Presidente, General Ma-
riano Ignacio Prado, y rigió del 19 de agosto de 1867 al 6 de enero de 1868.
11 La Constitución de 1920 fue aprobada por la Asamblea Constituyente de 1919
y rigió del 18 de enero de 1920 al 9 de abril de 1933.
12 La Constitución de 1933 fue aprobada por un Congreso Constituyente de 1931,
promulgada por el Presidente Sánchez Cerro, y rigió del 9 de abril de 1933

- 35 -
C H N

la cual marcó el inal de un prolongado período militar de los generales


Juan Velasco Alvarado y Francisco Morales Bermúdez (1968-1980).
Al inalizar el régimen militar se inició una nueva etapa de-
mocrática con la elección y nombramiento de Fernando Belaunde
Terry como Presidente de la República. La Constitución de 1979 dio
comienzo a este nuevo período entrando en vigor el 28 de julio de
198013. Finalmente, trece años más tarde, Alberto Fujimori Fujimori,
quien fuera electo democráticamente como Presidente de la República
en 1990 promueve, con apoyo de las fuerzas armadas el 5 de Abril de
1992, un golpe de Estado disolviendo arbitrariamente el Congreso. La
presión ejercida por la Organización de Estados Americanos (OEA)
le obliga a convocar a un nuevo proceso constituyente que redacta
la Carta de 1993, que fuera aprobada por una consulta popular de
polémicos resultados.
***
Finalizado el resumen de las sucesivas constituciones que ha
tenido el Estado peruano, observamos que la mayoría fueron pro-
mulgadas por militares, fuera de un contexto democrático, y que,
algunas de ellas, no sólo tuvieron una breve vigencia sino también
poca identiicación con las necesidades del país, como fueron los
casos de las constituciones peruanas de 1823, 1826, 1856 y 186714. La
Carta de 1993 es un texto que, pese a tener más de una década de
promulgación, todavía se encuentra sujeta a duros cuestionamientos
en torno a su legitimidad de origen, problemas que más adelante
tendremos la oportunidad de explicar.

II. LAS PRINCIPALES INFLUENCIAS Y LOS DENOMINADORES CO-


MUNES EN LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES PERUANOS
En este apartado nos ocuparemos de describir las principales
inluencias de los textos constitucionales peruanos, para distinguir las
principales corrientes ideológicas así como las distintas circunstancias

hasta el golpe de Estado del General Juan Velasco Alvarado el 2 de octubre de


1968.
13 La Constitución de 1979 fue aprobada por una Asamblea Constituyente de
1978-1979, y rigió hasta el 5 de abril de 1992 como consecuencia del golpe del
Estado del Presidente Alberto Fujimori Fujimori y con respaldo militar.
14 Véase PAREJA PAZ SOLDÁN, José: Derecho Constitucional Peruano y la Constitución
de 1979, EDDILI, tomo I, Lima, p. 10.

- 36 -
U C

históricas, sociales y políticas que tuvieron alguna o mucha incidencia


en nuestras constituciones.
Desde el punto de vista ideológico, la inluencia española, france-
sa y estadounidense durante el siglo XIX fueron determinantes en la
letra, contenido, e instituciones de los textos constitucionales perua-
nos. En el siglo XX el contenido de las constituciones peruanas cambia
debido a determinados hechos históricos y políticos que marcaron
la inspiración de las nuevas constituciones. Por ejemplo, una de las
consecuencias de la Revolución mexicana distinguirá la Constitución
peruana de 1920 gracias al reconocimiento de los primeros derechos
sociales, donde años más tarde también se pondrá de maniiesto una
notoria inluencia de la Constitución de Weimar en la Carta de 1933.
Para ines del siglo XX, especialmente con las constituciones de 1979
y 1993, el constitucionalismo europeo de la segunda postguerra será
observado con miras a conseguir la estabilidad política, particular-
mente los procesos constituyentes de Alemania, España y Francia
que fomentaron el llamado parlamento racionalizado y, inalmente,
en materia de derechos y libertades, la Declaración Universal y los
pactos internacionales de Derechos Humanos inspiraron la redacción
de las llamadas “constituciones modernas” así como también la in-
corporación de algunas instituciones surgidas del constitucionalismo
iberoamericano15. Pero el esfuerzo de recoger lo mejor del “escaparate
constitucional”, no evitó que nuestros textos tuvieran poco o relativo
arraigo en la República. Los denominadores comunes que pueden
explicar estos problemas son los siguientes16:
A) La personalización del ejercicio del poder.
B) La debilidad del parlamento para iscalizar al gobierno por
contar con instrumentos de control que están en manos de las mayorías
en el Congreso (parlamento racionalizado).
C) Una judicatura con diicultades para consolidar su independen-
cia frente al Poder Ejecutivo, con excepciones que nunca faltan.

15 En ese mismo sentido Véase las apreciaciones en GARCÍA BELAUNDE, Domingo:


“El Sistema Constitucional Peruano” en GARCÍA BELAUNDE, Domingo, FERNÁN-
DEZ SEGADO, Francisco, HERNÁNDEZ VALLE, Rubén: Los sistemas constitucionales
iberoamericanos, Dykinson, Madrid, 1992, pp. 698-699.
16 Véase otros rasgos y tendencias en GARCÍA BELAUNDE, ob. cit., p. 699.

- 37 -
C H N

D) La carencia de partidos políticos organizados que sean verda-


deros vehículos para institucionalizar la vida democrática17.
E) Un progresivo reconocimiento de los derechos y libertades, con
mayor notoriedad a partir de la Carta de 1979 pero con diicultad para
su plena realización, especialmente los derechos sociales.
Una vez introducidas las aclaraciones necesarias y los objetivos
de este capítulo, a continuación ofrecemos una visión al contenido de
las constituciones peruanas.

III. LOS RASGOS DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES


PERUANOS
A lo largo del tiempo las constituciones han ido cambiando su aspecto
formal y las causas se pueden resumir en las crisis económicas, las guerras
mundiales, la necesidad de crear nuevas garantías para la protección de
los derechos, las novedosas instituciones surgidas en el Derecho Consti-
tucional contemporáneo; sin contar como otro factor del cambio a la inte-
gración europea, que empezó a cuestionar más claramente el principio de
soberanía por la delegación del ejercicio de competencias en favor de los
distintos órganos comunitarios. La historia de los textos constitucionales
peruanos no ha estado exenta de este desarrollo; no obstante, pese a que
en los siguientes capítulos apreciaremos progresivamente esos cambios,
a continuación exponemos los rasgos de las constituciones peruanas que
consideramos más relevantes para determinar si podemos o no referirnos
a la existencia de una verdadera Constitución histórica.

A) La inluencia de otras constituciones


Si bien en los siguientes capítulos nos ocuparemos de las princi-
pales características de la Constitución peruana de 1993, adelantamos
que el trabajo de las distintas asambleas constituyentes que la han
precedido no sólo consistió en añadir en cada Constitución los rasgos
e instituciones de las modernas cartas magnas de Europa continental, o

17 En la historia republicana sólo encontramos dos excepciones, la primera en el


siglo XIX con el Partido Civil, y en el siglo XX con el Partido Aprista peruano.
Al respecto, ALZAMORA airmaba que “(…) si analizamos seriamente nuestra his-
toria constitucional, no sería raro que nos sorprendiéramos al encontrar que los
verdaderos partidos no existieron nunca, y que no ha habido icción más grande
que la de llamar así a nuestras agrupaciones circunstanciales y personalistas”;
cfr. ALZAMORA SILVA, Lizardo: Estudios Constitucionales, Grijley, 2004, p. 244.

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de algunos países iberoamericanos, sino también las nuevas garantías


aparecidas en el Derecho Constitucional contemporáneo, como es el
caso reciente del habeas data y la acción de cumplimiento por citar dos
ejemplos. Como mencionamos, es evidente la notoria inluencia fran-
cesa en los textos constitucionales peruanos del siglo XIX; no obstante,
podríamos diferenciar dos grandes etapas en su estilo de redacción.
Si la Doctrina peruana reconoce que la Carta de 1828 es la madre de
las constituciones, concretamente del siglo XIX y principios del XX18,
pensamos que lo mismo podríamos decir acerca de la Constitución de
1979 para aquéllas redactas a ines del mismo siglo como es el caso de
la Carta de 1993 o el fallido proyecto de reforma constitucional ela-
borado por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la República (2001-2002).

B) La tendencia liberal versus la conservadora


La idea de Constitución descansa en la ideología liberal del siglo
XVIII. Es decir, los principios de separación de poderes, así como los
derechos fundamentales de libertad, igualdad y propiedad son fruto
de la mentalidad dieciochesca. Sin embargo, un rasgo común en las
constituciones históricas peruanas del siglo XIX es que contienen la opo-
sición de dos ideologías: la liberal y la conservadora. En las asambleas
constituyentes del siglo XIX se podía percibir que estaban compuestas
por ciudadanos reaccionarios al antiguo régimen colonial. Desde esa
actitud consideraban que el gobierno debía ser débil para no retornar
a un sistema de inspiración antidemocrática y lo mejor era lograr con-
formar un gobierno sometido a una asamblea; por eso, durante el siglo
XIX una Constitución peruana de tendencia liberal quedaba relejada
por la instauración de un parlamento fuerte, mientras que una Carta
Magna de tendencia conservadora albergaba rasgos de fortalecimien-
to del ejecutivo pero de tendencia autoritaria. Las primeras fueron
auspiciadas por las elites políticas, las segundas por los militares con
acuerdo de la mayoría dominante en las distintas asambleas constitu-
yentes que tuvo el Perú19. Ambas tendencias, sucesivas en el tiempo,

18 Las constituciones peruanas que no han seguido el modelo de la Carta de 1828


son las de 1856 y 1867 que fueron relejo de un liberalismo radical.
19 De acuerdo con ALZAMORA “(…) en el forzado receso del Congreso de 1823,
encontramos las raíces de la lucha posterior entre liberales y conservadores.
Liberales fueron los que defendieron las prerrogativas parlamentarias contra
los avances del ejecutivo y conservadores los que fortalecieron el poder boli-

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marcaron el comienzo y in de cortos períodos democráticos debido a


la inestabilidad política de la época20.
La Constitución de 1823 establecía un ejecutivo débil frente al
legislativo, por eso la tendencia liberal o conservadora puede inferir-
se de los contenidos de las constituciones peruanas del siglo XIX. Si
bien el articulado de todas ellas contaba con una separación formal
del poder y las competencias de las funciones ejecutiva, legislativa y
judicial estaban diferenciadas, la tendencia liberal o conservadora se
descubre en los artículos dedicados a los derechos y libertades que, de
acuerdo con la sistemática de la época, se encontraban reconocidos bajo
la denominación de garantías. De esta manera, mientras que la Cons-
titución liberal de 1828 establecía formalmente que “la Constitución
garantiza la libertad civil, la seguridad individual, la igualdad ante
la ley, y la propiedad de los ciudadanos...”21; y además que “ningún
peruano está obligado a hacer lo que no mande la ley, ó impedido de
hacer lo que ella no prohíbe”; la Constitución conservadora de 1839,
bajo el título de las garantías nacionales, decía que “son nulos todos
los actos del que usurpe el Poder Supremo, aunque sean conformes a
la Constitución y a las leyes”22.
Es evidente que denominar a una Constitución como liberal es
redundante, pues, la Constitución es fruto del liberalismo, tal expre-
sión sirve para oponerlas a las constituciones conservadoras de peril
autoritario, dotadas con disposiciones de dudosa naturaleza constitu-
cional. De esta manera, el devenir histórico hizo que las constituciones
peruanas de tendencia liberal se alternaran con aquellas conservadoras
hasta la Carta de 1860, ya que, en la segunda mitad del siglo XIX las
ideas liberales comenzaban a mostrar un retroceso frente a un creciente

variano contra toda eventualidad política”; cfr. ALZAMORA SILVA, Lizardo, ob.
cit., p. 235.
20 A la Constitución peruana de 1823, de tendencia liberal, le responde la Cons-
titución de 1826 de tendencia autoritaria, más conocida como vitalicia, pues,
fue elaborada para el General Simón Bolívar. Posteriormente, las siguientes
Constituciones de 1828 y 1834 se maniiestan como una reacción liberal y, a
su vez, la conservadora Constitución de 1839, se presenta como una reacción
autoritaria contraria a ellas dos. La Constitución conservadora de 1839 será
reemplaza en 1856 y está a su vez por la Constitución de 1860 donde se alcanza
el equilibrio entre liberales y conservadores.
21 Véase los artículos de 149 y 150 de la Constitución peruana de 1828.
22 Véase el artículo 153 de la Constitución de 1839.

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movimiento conservador; sin embargo, ninguna tendencia terminó im-


poniéndose y la Constitución de 1860 se convirtió en aquél documento
que moderó algunos extremismos conservadores aparecidos en la Cons-
titución de 185623. Por eso, si pensamos que la pugna entre la tendencia
liberal y conservadora concluyó con la Carta de 1860 quizá podamos
caer en un error, dado que, en nuestra opinión, lo que se produjo es el
inicio de una nueva etapa, la conciliación forzada de ambas tendencias
cuyos rasgos quedarían ahora relejados en la parte orgánica de las
constituciones; por ejemplo, si en las atribuciones presidenciales en-
contramos los rasgos de las cartas conservadoras por las competencias
que desean airmar una posición de predominio del Presidente de la
República frente al resto de poderes, en la progresiva incorporación de
instituciones de control parlamentarista de las constituciones de 1860,
1920, 1933, 1979 y 1993 podemos descubrir sus rasgos más liberales.
La pugna entre ambas concepciones de Constitución continúa pero no
de manera tan clara como antaño sino más bien solapada, siendo la
composición de las fuerzas del ejecutivo en el Congreso la bisagra que
determinará un viraje hacia una u otra modalidad de estilo de gobierno
con mayor, menor, o nulo control parlamentario.

C) El régimen republicano y la forma de Estado


Las constituciones de 1823, 1826 y 1828 no tuvieron mayor vigencia
pero fueron objeto de decisiones importantes que marcaron las gran-
des líneas del resto de textos constitucionales; la forma republicana,
desechando la monarquía24, el modelo de Estado unitario en vez de
uno federal, y la decisión de instaurar una forma de gobierno presi-
dencialista, descartando el parlamentarismo.
En el año 1821, una vez proclamada la independencia del Perú, el
General José de San Martín, aprobó un conjunto de estatutos y normas
generales para gobernar el país hasta que las circunstancias sean pro-
picias para trazar las líneas de un modelo de Estado en la cual estén
conformes los representantes del pueblo. Sin embargo, San Martín

23 Al respecto véase el trabajo de DUMET DELFÍN, David: “Rasgos liberales y conser-


vadores de la Carta Política de 1860” en Antekirtta, Año I, N.º I, 1999, p. 196.
24 Sobre los ventajas e inconvenientes de una monarquía para el Perú en la Asam-
blea Constituyente de 1823, véase PAREJA PAZ SOLDÁN, ob. cit., pp. 29-32; y en la
misma obra Véase los problemas para establecer el federalismo en la asamblea
Constituyente de 1828 en las pp. 49-50.

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consideraba que el régimen monárquico era lo más conveniente para


el Perú, probablemente porque la opción republicana para un país
que fue centro del virreinato no era lo más prudente y era necesaria
una monarquía parlamentaria que sirviera como transición hacia una
futura república25.
La historia de los textos constitucionales peruanos registro como el
primer problema doctrinario si el Perú debía ser un Estado republicano
o monárquico, recordando que José Faustino Sánchez Carrión y sus
seguidores mostraron resistencias a la segunda opción26. Los concep-
tos de independencia, democracia y república se convirtieron en tres
elementos muy relacionados entre sí hasta el punto de convertirse los
tres en parte de un mismo bloque ideológico27.
El segundo debate consistió en discutir si lo más conveniente
para el Estado peruano era instaurar un modelo unitario o más bien
federal28. Los federalistas eran enemigos del modelo de Estado unita-
rio por su naturaleza centralista, siendo su modelo o paradigma de
descentralización política los ejemplos de Norteamérica y Suiza. En

25 De acuerdo con VILLARÁN “[l]o que explica esta reacción contra el sentimiento
monárquico es que la revolución en el Perú no fue obra de las clases altas, de
la aristocracia, sino de la clase media, de los elementos liberales que consi-
guieron imponerse contra la resistencia del elemento aristocrático, de las altas
clases del país. Así, la revolución fue por la independencia y por la libertad y
la democracia. Ante estas fuerzas se estrelló toda tentativa monárquica. Por
lo demás, los autores de esta obra constitucional se inspiraron en la obra de
Montesquieu y de Rousseau: hay pasajes del Discurso Preliminar que parecen
copiados muchos de ellos del Contrato Social de Rousseau”; cfr. VILLARÁN. Op.
cit., 489.
26 El debate sobre este tema fue intenso, el cual se difundió gracias al periodismo,
en la que destacando la posición antimonárquica en La Abeja Republicana, que
tenía como animadores a Francisco Javier Mariátegui y José Faustino Sánchez
Carrión; véase CAYO CORDOVA, Percy: Enciclopedia Temática del Perú, La República,
tomo III, Empresa Editora el Comercio S. A, 2004, p. 25.
27 Para PAREJA PAZ SOLDÁN “[l]a emancipación era un hecho integral, incapaz de
quedarse en términos medio o soluciones transaccionales. Cualquier régimen
monárquico, ya fuera por el ascenso de un caudillo victorioso o por la impor-
tación de un Príncipe extranjero, habría fracaso (…)”; cfr. PAREJA PAZ SOLDÁN,
José, ob. cit., p. 45.
28 La primera decisión de los constituyentes de 1828 fue la relativa a la forma
de Estado. Los políticos de tendencia liberal eran partidarios del federalismo
siguiendo el ejemplo de los Estados Unidos, juzgando que los pueblos retienen
más su independencia en la toma de decisiones que bajo un Estado unitario.

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cambio, el temor de los unitarios era que un Estado federal podía pro-
vocar separatismo y por eso antes era necesario consolidar la unidad
nacional así como la seguridad de las fronteras29. Si bien triunfó la
tesis del Estado unitario, los debates en torno al federalismo se man-
tuvieron vigentes hasta principios del siglo XIX, concretamente hasta
la Constitución peruana de 1828. Los textos constitucionales peruanos
optaron por el modelo unitario30. Las juntas departamentales fueron la
fórmula consensual prevista en la Carta de 1823, dado que no tenían ni
los riesgos del federalismo ni las consecuencias del centralismo. Era la
fórmula de transacción que fue adoptada por unanimidad y que rigió
hasta 1834. No obstante, en la práctica sólo fueron una prolongación
del poder desde la capital.
A mediados del siglo XX las corrientes políticas más radicales
hicieron activa publicidad a favor de la descentralización, ya sea de
carácter federal o regional, adquiriendo esta última mayor acogida
consagrando sus principios con la Constitución de 1920. Pero la crea-
ción de las asambleas regionales fue pronto absorbida por el Congreso
Nacional convirtiendo a los consejos departamentales en organismos
de carácter nominal. De esta manera, se puede concluir que no existió
en la historia republicana la suiciente voluntad política para iniciar
un constante y gradual proceso de descentralización31.
Pero fue recién con la Carta de 1860 en que la República fue
mencionada expresamente en un texto constitucional; las anteriores,
a excepción de la Carta de 1933, expresaron como características del
Gobierno peruano su calidad de representativo, popular, unitario y,
más adelante, en las constituciones de 1860, 1867, 1920 y 1979 su ca-
rácter democrático, añadiendo esta última que su gobierno también es
descentralizado. Una característica que pese al segundo intento para
regionalizar el Estado peruano todavía se encuentra en proceso de
desarrollo y progresiva evolución.

29 PLANAS SILVA, Pedro: Democracia y Tradición Constitucional en el Perú, Editorial


San Marcos, Lima, 1998, p. 27. Según Villarán “no hubo en la Asamblea más
federalista que Sánchez Carrión, que propuso este sistema, siendo su propo-
sición rechazada unánimemente por la Asamblea”; cfr. VILLARÁN, ob. cit., p.
489.
30 Un breve período confederativo peruano-boliviano bajo la Constitución de 1834
fue la excepción a esta regla; véase GARCÍA BELAUNDE, ob. cit., pp. 696-697.
31 Véase ALZAMORA, ob. cit., p. 240.

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D) El preámbulo constitucional
Con relación a los preámbulos constitucionales observamos que
su principal referente en el Derecho comparado ha sido32, y sigue
siendo, aquel aprobado con la Constitución estadounidense de 1787
por tener gran relevancia histórica y expresar con claridad los obje-
tivos que impulsaron el federalismo norteamericano. Si analizamos
su preámbulo observaremos que cada una de sus frases contiene un
profundo signiicado33.
1) Para formar una unión más perfecta: sin duda que este era el
primer problema que se planteaban los nacientes Estados federados
en 1787. Se tratada de una unión más perfecta con relación al primero
y fallido proyecto de confederación. En este nuevo intento, se aprecia
como los Estados federados deseaban conservar los poderes que ha-
bían ejercido desde su separación del Reino Unido. De este modo, para
poder alcanzar sus objetivos, los creadores de la Carta Magna de 1787
permitieron que los Estados miembros conservaran las competencias
necesarias para poder gobernarse, siempre que no entraran en conlicto
con las necesidades del conjunto.
2) Para establecer la justicia: podemos observar a través de los do-
cumentos históricos que esta idea ya estaba contenida en la Declaración
de Independencia de 1776, cuando nos dice que “todos los hombres
fueron creados iguales; están dotados por su Creador de ciertos de-
rechos inalienables, entre estos derechos están la vida, la libertad y la
conservación de la felicidad”.
3) Para asegurar la tranquilidad interna: el nacimiento de los
Estados Unidos no estuvo exenta de duras pruebas, una guerra
contra el Reino Unido, la fallida confederación y aquellas zonas que
todavía quedaban sin explorar, como el lejano Oeste, fueron los retos
que convencieron a los primeros estadounidenses para preservar la

32 Es el caso de la Constitución argentina de 1853/60, reformada de 1994, que


desde su aprobación lo ha incorporado casi textualmente.
33 Para la mayor comprensión de nuestros argumentos añadimos el preámbulo
de la Constitución de los Estados Unidos de América: “Nosotros el Pueblo de
los Estados Unidos, para formar una unión más perfecta, establecer la justicia,
asegurar la tranquilidad interna, proporcionar los medios para la defensa co-
mún, promover el bienestar general y asegurar las bendiciones de la libertad
para nosotros y para nuestros descendientes, ordenamos y establecemos esta
Constitución para los Estados Unidos de América”.

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estabilidad interna. El gobierno federal se convertía entonces en un


remedio creado por la propia Constitución, para proteger a los estados
federados contra los peligros de las invasiones extranjeras y posibles
rivalidades internas.
4) Proporcionar los medios para la defensa común: esta frase tam-
bién tuvo sentido y justiicación debido a que la federación tenía que
enfrentarse con varios peligros a la vista; por ejemplo las tribus nativas,
las tropas del Imperio que se encontraban en el Canadá, los franceses
en Louisiana, los españoles en Florida, Texas y México entre otros.
5) Para promover el bienestar general: una frase que no se con-
vierte en una declaratoria de buenas intenciones porque también se
encuentra recogida en el artículo primero de la Constitución de 1787,
donde se conceden poderes al Congreso en el campo tributario para
conseguir ese objetivo general.
6) Asegurar las bendiciones de la libertad para nosotros y para
nuestros descendientes: una de las características de la federación
americana es precisamente esa unión en libertad, por ello no debemos
olvidar que los estadounidenses provenían de países en donde existía
persecución religiosa, y por esta razón estaban decididos a garantizar
el ejercicio de los derechos en su nuevo hogar34.
Una vez aproximados al contenido del preámbulo de una Cons-
titución clásica vemos que, en comparación a la Carta norteamerica-
na, nuestros textos del siglo XIX carecieron de uno, salvo la efímera
Constitución de 1823 que contó con una breve introducción35. La
Constitución de 1979 incorpora por primera vez un preámbulo de
redacción especialmente extensa, para invocar sus ideas, convicciones
y principales líneas inspiradoras. La Carta de 1993 también lo redacta
aunque más breve que la Constitución de 1979. No obstante, si bien

34 Véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Invitación al Estudio de la Constitución


de los Estados Unidos, Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, pp. 29-30.
35 El preámbulo de la Constitución de 1823 establecía lo siguiente: “En el nombre
de Dios, por cuyo poder se instituyen todas las sociedades y cuya sabiduría
inspira justicia a los legisladores. Nos el Congreso Constituyente del Perú,
en ejercicio de los poderes que han conferido los pueblos a todos y cada uno
de sus Representantes, para aianzar sus libertades, promover su felicidad y
determinar por una ley fundamental el Gobierno de la República, arreglándo-
nos a las bases reconocidas y juradas. Decretamos y sancionamos la siguiente
Constitución”.

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fueron tres las constituciones históricas que contaron con preámbu-


lo, sólo la Carta de 1979 realiza una exposición más completa con
relación a la primacía de la persona, la familia con célula básica de
la sociedad y la justicia como uno de los valores fundamentales en
la vida una comunidad política, las cuales estaban llamadas a con-
vertirse en líneas directrices para una adecuada interpretación de las
disposiciones constitucionales, especialmente en su declaración de
derechos y libertades.
El preámbulo de Carta de 1993 contiene una invocación re-
ligiosa, la declaración de obediencia al mandato del pueblo y el
recuerdo a las generaciones que han precedido a los constituyentes.
La invocación teológica ratiica la tradición religiosa judeo-cristiana;
la memoria a las generaciones constituye la continuidad de nuestra
historia republicana y, inalmente, en lo que se respecta al mandato
del pueblo, se deja constancia del especial encargo al Congreso Cons-
tituyente para su elaboración36. Pese a su declaración de intenciones,
es probable que el preámbulo de la Carta de 1993 no se constituya
en una fuente independiente que inspire la producción legislativa
o la interpretación constitucional llevada a cabo por los operadores
judiciales, como la Declaración francesa de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano (1789). Efectivamente, la doctrina considera que
su redacción ha sido precaria e incompleta pues los preámbulos
recogen los principios, valores y los fundamentos políticos que
inspiran todo texto constitucional37.

36 Véase los comentarios de CHIRINOS SOTO, Enrique, Constitución de 1993, lec-


tura y comentarios, tercera edición, NERMAN, Lima, p. 11. El profesor Samuel
ABAD YUPANQUI realiza una crítica al contenido del preámbulo de la Carta
de 1993 sosteniendo que la invocación religiosa “(…) no necesariamente
guarda coherencia con la separación que debe existir entre Iglesia y Estado
y que identiica a todo Estado laico o no confesional. En segundo lugar,
alude al respeto del ‘mandato del pueblo peruano’, lo cual es obvio pues
una de las funciones asignadas al Congreso fue la de dar una Constitución.
Y, inalmente, recuerda el ‘sacriicio de todas las generaciones que nos han
precedido en nuestra patria’, lo que resulta sumamente amplio e impreciso”;
cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel: “La Constitución de 1993: estudio introductorio”
en Constitución y Procesos Constitucionales, tercera edición, Palestra Editores,
Lima, 2008, p. 29.
37 Véase ABAD YUPANQUI, Samuel, ob. cit., p. 29.

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E) El catálogo de derechos, la jurisdicción constitucional y las


instituciones de garantía constitucional
1) El catálogo de derechos y libertades
Las declaraciones de derechos y libertades en los textos históri-
cos peruanos han tenido una lenta pero progresiva evolución, siendo
el reconocimiento de los derechos civiles y políticos una constante
desde la Carta de 1823. Sin embargo, la Carta de 1860, gracias a una
reforma, fue la que reconoció formalmente la libertad religiosa38. Por
otro lado, bien entrado el siglo XX, al inal de las guerras mundiales,
se reconocían expresamente los derechos fundamentales básicos para
el libre desarrollo humano, produciéndose una continua y casi acele-
rada incorporación, muchos de ellos provenientes de tratados sobre
Derechos Humanos, algunos de dudosa naturaleza constitucional
como fueron las recepciones del Derecho Internacional Público, es
decir, el derecho a la paz, al desarrollo, al medio ambiente, etc., que
son el derecho síntesis de las Naciones Unidas. Frente a todo esto, la
incorporación de un catálogo de derechos sociales también ha inluido
en una percepción equivocada que tienen los ciudadanos en torno
a las propias capacidades de una Carta Magna39. La Constitución
de 1920 fue la primera que empezó a reconocer derechos sociales,
como la libertad laboral y derecho a la educación por ejemplo 40,
siendo la Carta de 1979 el primer texto constitucional peruano que
introdujo una completa declaración de derechos y libertades en su
primer título, dedicando el artículo primero al reconocimiento de la
dignidad humana como in supremo de la sociedad y del Estado. A
su vez, también incluyó un capítulo dedicado a los derechos sociales,
el cual reconoció el derecho a la seguridad social entre otros dere-
chos de prestación41. La Constitución de 1979 marcó un nuevo estilo
de redacción de constituciones, especialmente en el reconocimiento
formal de los Derechos Humanos y sus garantías de protección, la
cual ha continuado con la Carta de 1993.

38 La Ley N.º 2193 de 11 de noviembre de 1915 modiica el artículo 4 de la Cons-


titución de 1860 suprimiendo la frase que no permite el ejercicio público de
otra religión que no fuese la Católica.
39 Al respecto véase MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: Jurisprudencia constitucional
sobre derechos sociales, Cedecs, Barcelona, 1997.
40 Véase los artículos 20 y 53 de la Constitución peruana de 1920.
41 Véase el artículo 12 de la Constitución peruana de 1979.

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El reconocimiento a los derechos políticos era una declaración de


considerable extensión en las constituciones del siglo XIX y gran parte
del XX. La adquisición de la nacionalidad peruana, los requisitos de
ciudadanía y las causas de su suspensión, fueron algunos de los de-
rechos que se incorporaron con el paso del tiempo, atravesando por
importantes cambios conceptuales y estilo de redacción42. Con relación
al derecho de sufragio, en el Perú se practicaba un sistema de elección
de carácter anómalo, ya que se distinguía por ser un voto público,
escrito y irmado; tres características que no se corresponden con las
reglas de una elección democrática contemporánea. No estaba reco-
nocido el derecho a un voto secreto ya que su publicidad era llevada
al extremo. En las constituciones del siglo XIX, desde la Carta 1823,
predominó la idea que era injusto no otorgarle el derecho al voto a los
analfabetos dado que el gobierno no estaba en capacidad de ofrecer
educación elemental de carácter gratuito; por ese motivo se consideró
que después de pasados unos años se podría exigir ese derecho, cuando
el desarrollo haga posible la difusión de escuelas por todo el territorio
nacional. Si bien la Constitución de 1856 reconoció el sufragio popular
directo, este derecho quedó consagrado con la Carta de 1860, hasta la
reforma de 1895 que restringió el derecho de sufragio a sólo aquéllos
que supiesen leer y escribir43.
Hoy en día las tendencias del constitucionalismo moderno han
inluido en los cambios que ha experimentado el derecho de sufragio,
por eso vemos que la evolución del derecho electoral en el Perú nos ha
llevado hacia el reconocimiento del voto secreto, universal y obligatorio
para todos los ciudadanos. No obstante, pese a que nuestro país no ha
podido culminar un proceso de transición democrática, las conquistas
en materia electoral no pueden detenerse; por eso, el voto facultativo
debe ser considerado en una próxima reforma constitucional.

42 Por ejemplo, el artículo 24 de la Constitución de 1823, establecía en su inciso


(4) que el ejercicio de la ciudadanía se suspendía por no tener empleo, oicio
o modo de vivir conocido. De manera similar, en la Constitución de 1828, por
ejemplo, el inciso (6) del artículo 6 se establecía que la suspensión procedía por
la de notoriamente vago, jugador, ebrio, casado que sin causa abandona a su
mujer, o estar divorciado por culpa suya.
43 El artículo 38 de la Constitución de 1860, que permitía el ejercer el derecho de
sufragio a todos los ciudadanos que saben leer y escribir, o que eran jefes de
taller o tenían alguna propiedad o pagan al tesoro público alguna contribución,
fue modiicado por la ley del 12 de noviembre de 1895; véase VILLARÁN, ob. cit.,
p. 575.

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2) La jurisdicción constitucional
Una cláusula que podría considerarse antecedente del control de
constitucionalidad se encuentra en la Carta de 1856, la cual establecía
que era nula toda ley contraria a la Constitución, pero no fue apli-
cada44. Pero el camino hacia la incorporación de garantías y control
de la constitucionalidad tiene otro momento histórico: la convención
presidida en 1919 por Javier Prado e integrada por parlamentarios que
propone incorporar sin éxito el control judicial de constitucionalidad
en la Carta 1920, una atribución que correspondería la Corte Suprema
de Justicia45. Poco tiempo después, con la instalación de la Comisión
Reformadora del Código Civil, se incorpora el principio de inaplica-
ción judicial de una norma legal por conlicto con la Constitución. De
esta manera, el Código Civil de 1936 fue la primera norma positiva
en reconocer este derecho que, posteriormente, también se incorporó
en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963; pero es recién con la
Constitución de 1979 que el control judicial de la constitucionalidad
de las leyes formó parte del Derecho Constitucional peruano, esta-
bleciendo además una nueva institución: el Tribunal de Garantías
Constitucionales. La Carta de 1993 mantuvo ambos sistemas de
jurisdicción constitucional46.

44 Véase el artículo 10 de la Constitución peruana de 1856; al respecto GARCÍA


BELAUNDE nos dice que “[e]sta norma, lógica consecuencia de la idea de la
Constitución como norma suprema del Estado, fue incluida por una comi-
sión ad hoc de la Convención Nacional de 1855-1856, pero sin debate alguno.
Al parecer, se trataba de un principio inconcluso. Por lo demás, la misma
idea fue acogida en otros textos americanos de la época, por lo que es de
pensar que por tal motivo fue incorporada sin oposición alguna. Además,
siendo la Convención de una predominante inluencia liberal, era lógico
que tal principio fuese positivizado”; cfr. GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “La
Jurisdicción Constitucional en el Perú”, en GARCÍA BELAUNDE, Domingo,
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica,
Dykinson, Madrid, 1996, p. 831.
45 “(…) este proyecto de 1919, que debía ser incorporado en la Carta que se
sancionó meses después, en 1920, no fue ni siquiera discutido en el Pleno,
siendo retirado antes de su debate. Lo más probable es que la idea pareciera
demasiado audaz para la época, más aún si se tiene en cuenta que dicha Carta
sirvió para justiicar una larga dictadura, que sólo acabó violentamente, por
un golpe de Estado”; cfr. GARCÍA BELAUNDE, ob. cit., p. 832.
46 Véase GARCÍA BELAUNDE, ob. cit., pp. 832-833.

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3) Las instituciones de garantía constitucional


La Carta de 1920 incorpora por primera vez en un texto constitu-
cional las instituciones de garantía para la protección de los derechos y
libertades. La primera garantía reconocida fue la institución del habeas
corpus para proteger judicialmente la libertad individual y, posterior-
mente, con la Carta de 1933, se le encomienda la protección de todos
los derechos constitucionales reconocidos47. Pero la evolución de los
instrumentos de garantía recién comenzó con las constituciones de
1979 y 1993; a tal punto, que hoy en día las constituciones modernas
cuentan con numerosos instrumentos de protección, como el amparo,
el habeas corpus y habeas data; siendo el primero el más recurrido para
la protección de los derechos que no sea el de libertad individual y sus
derechos conexos.

IV. LA EVOLUCIÓN DE LAS PRINCIPALES INSTITUCIONES


CONSTITUCIONALES
En los textos constitucionales históricos se percibe una evolución
de las instituciones más importantes, como el ejecutivo y legislativo,
para culminar en su actual coniguración. Nos encontramos con la
institución del Presidente de la República que ha acumulado atri-
buciones y un Congreso con herramientas de control parlamentario
para iscalizar su gobierno. Por otra parte, la judicatura experimentó
un cambio formal al haberse incorporado la revisión judicial de la
constitucionalidad de las leyes con la Carta de 1979. Una visión de
conjunto de todas las constituciones podría resumirse en un predo-
minio del Presidente de la República como el centro de las decisiones
políticas, un Congreso sin partidos políticos tradicionales, la falta de
una tradición judicial y la búsqueda de la estabilidad política fuera
del marco constitucional48.

A) El Poder Ejecutivo en las constituciones peruanas


El principal problema de la institución presidencial en los
textos históricos peruanos ha sido la falta de equilibrio de los ins-

47 Véase los artículos 24 y 69 de las constituciones peruanas de 1920 y 1933 res-


pectivamente.
48 Salvo las excepciones del Partido Civil en siglo XIX y la Alianza Partidaria
Revolucionaria Americana en el siglo XX.

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trumentos de control parlamentario, los cuales fueron apareciendo


progresivamente en la forma de gobierno sin importar su grado de
correspondencia con las tesis del modelo presidencialista. Entre otros
mecanismos de control, se dotó a los ministros del refrendo ministerial
como requisito sin el cual no son válidos los actos del Presidente de
la República. Se trata de una institución de origen parlamentarista
que está presente en las constituciones históricas peruanas, pero de
escasa eicacia en la práctica como estudiaremos capítulos más ade-
lante. A continuación estudiaremos la evolución de las principales
instituciones constitucionales.

1) Los rasgos del Presidente de la República


Al inicio de la República peruana los constituyentes consideraron
que un presidente como cabeza del ejecutivo sería en la práctica un
símbolo del monarca; por ese motivo se propuso conformar una Junta
de Gobierno integrada por tres miembros que recibirían la conianza
del Congreso y que debían corresponder con sus actos el parecer de la
mayoría parlamentaria. El reglamento de la Junta Gubernativa limitaba
aún más sus atribuciones (control parlamentario de todas las decisiones,
económicas, administrativas y militares, que además podía retirarle
la conianza cuando lo considere oportuno). Como era de esperar, la
deiciente distribución de atribuciones para realizar una adecuada
separación de poderes trajo consigo el descontento popular y, pese a
querer enmendar el camino con algunas reformas, el ejército forzó al
Congreso para declarar el receso de la Junta Gubernativa y nombrar
como Presidente a José de la Riva Agüero49.
a) Los requisitos y condiciones para su elección
Los textos constitucionales peruanos han sido bastante unifor-
mes con relación a la presidencia de la república. Los grandes rasgos

49 En efecto, como sostiene VILLARÁN “(…) el ejército, mandado por Andrés de


Santa Cruz, presionó al Congreso, presentándose en su sala y amenazando a
los diputados con desalojarlos de sus puestos si no se nombraba como presi-
dente a don José de la Riva Agüero. Las medidas conciliatorias que procuraron
emplear Luna Pizarro y Mariátegui fueron ineicaces. La barra impotente en
la Asamblea y la presión del ejército hicieron que se accediera a la solicitud de
las tropas. Se declaró en recesión la Junta Gubernativa y se eligió presidente a
don José de la Riva Agüero”; cfr. VILLARÁN, ob. cit., p. 488. SARDÓN, José Luis:
La Constitución incompleta, Instituto Apoyo, 1999, p. 99.

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guardan conformidad con la teoría general del presidencialismo ya


que estamos ante un titular que es Jefe de Estado y de Gobierno, dos
investiduras en una misma persona a diferencia de un modelo par-
lamentarista. De todas las constituciones el pasaje anecdótico viene
destacado por la Carta de 1826, por proponer que su elección se lleve a
cabo por la mayoría absoluta del número de miembros del legislativo y
que el cargo sea de carácter vitalicio. Los requisitos para ser candidato
a la presidencia no han variado mucho. La nacionalidad peruana por
nacimiento, una mayoría de edad que en algunas cartas, como de 1867,
no debía ser menor de treinta años y una residencia domiciliaria en el
país por diez años como mínimo50. También destacan otras exigencias
que no se contemplan en las constituciones peruanas de inales del siglo
XX, como la de haber prestados servicios a la República, idoneidad para
el manejo de la administración pública y no haber sido condenado por
tribunales, ni siquiera por faltas leves51.
Con relación al mandato presidencial, en un principio las cartas pe-
ruanas se aproximaron al ejemplo de la Constitución norteamericana para
establecer un período de cuatro años, pero sin reelección inmediata, hasta
que la Constitución de 1867 fue la primera en prolongar el mandato hasta
a cinco años creando el precedente para la Carta de 1920, que además
permitió la reelección del Presidente Augusto B. Leguía52. Finalmente, la
Constitución de 1933 estableció el plazo más prolongado de un mandato
presidencial; un gobierno seis años que trajo, entre otros factores, un
golpe de estado en 1968 instaurando una dictadura militar53.
b) La institución presidencial
Si bien hemos podido comentar ciertos requisitos objetivos para
ser candidato a la presidencia de la república, recordemos que esta
institución de origen norteamericano y de estrecha vinculación con el

50 Véase el artículo 71 de la Constitución peruana de 1867.


51 Véase los incisos 3, 4 y 5 del artículo 79 de la Constitución peruana de 1826.
52 La Ley N.º 4687 de septiembre de 1923 reforma por primera vez la Consti-
tución de 1920 y permite la reelección inmediata; para luego en 1927, con la
Ley N.º 5857 reformarla por segunda vez y autorizar la candidatura para un
tercer mandato presidencial consecutivo; véase CARPIO MARCOS, Edgar: “La
reelección del Presidente de la República” en Revista Jurídica, Año XL, N.º
133, 1995, p. 237.
53 La Carta de 1933 establecía originalmente un período de cinco años pero fue
modiicada por la Ley N.º 9178 para aumentar en seis años el mandato presi-
dencial.

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federalismo, requiere además, como factor de unidad, de un conjunto


de requisitos de carácter subjetivo. En ese sentido podemos advertir
que los norteamericanos demandan que el candidato a presidente sea
un verdadero modelo humano para la nación, además de reunir “las
virtudes morales de bondad, honradez y sinceridad con las habilidades
políticas de sagacidad, la energía y la competencia”54; aunque es evidente
que este modelo ha sufrido algún deterioro en los últimos tiempos sigue
respondiendo a una visión clásica de la presidencia en Norteamérica. Sin
embargo, a diferencia del modelo estadounidense, el peril del presidente
latinoamericano se puede resumir en la tendencia al paternalismo político
que deriva en la personalización del poder y las simpatías personales del
candidato, que se resumen en su habilidad para captar votos durante la
campaña electoral más que a sus dotes de estadista55.
c) Las competencias del Presidente de la República
En cuanto a las atribuciones del Presidente de la República debemos
destacar que la Constitución de 1823 estableció una rígida separación
de poderes, debido a que carecía de todo derecho de participación en la
producción legislativa; es decir, no tenía iniciativa y tampoco derecho
a observarlas. También se estableció que sea el Senado el encargado de
nombrar a los empleados civiles porque el derecho de nombramiento
es una atribución que puede llegar a desbordar en poder a la función
ejecutiva; es decir, el presidente podía nombrar a los ministros y jefes del
ejército, pero los diplomáticos sólo podían ser nombrados con el acuerdo
del Senado; además, si bien se ostenta el mando supremo de las fuerzas
armadas, necesita el consentimiento del Congreso.
La Constitución que se convirtió en el extremo opuesto a la Carta de
1823 fue la de 1826 debido a la concentración de atribuciones del Poder
Ejecutivo: un presidente con irresponsabilidad política, mandato vitalicio y
con derecho a designar a su sucesor, convirtiéndose así en una monarquía
bajo una apariencia republicana56. Como sabemos, el proyecto bolivariano

54 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Invitación al estudio de la Constitución de


los Estados Unidos, Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, p. 60.
55 En ese mismo sentido CASTILLO FREIRE, Mario: Todos los poderes del Presidente,
Biblioteca del Derecho Político, volumen IV, Pontiicia Universidad Católica
del Perú, Fondo Editorial, 1997, p. 59.
56 La explicación de una presidencia vitalicia es explicada por VILLARÁN que
consideraba que “(…) el Libertador se daba cuenta de la impracticabilidad de
la monarquía por la falta de elementos sociales que la mantuviesen y por la
oposición que despertaba una monarquía; de otro lado, en su concepto, los pue-

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no funcionó y el Congreso Constituyente convocado por el General Andrés


de Santa Cruz declaró nula la Carta de 1826. La Constitución de 1828, a
diferencia de sus predecesoras, no se inspira en las cartas magnas francesas
de 1791 y 1793 sino más bien a los modelos más democráticos como es el
caso de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica.
La Carta de 1828 se inspiró en el modelo presidencialista aunque no
se toma tan rígidamente el principio de separación de poderes; ya que, con
relación a la iniciativa legislativa, los constituyentes consideraron que el
presidente debe poseer una clara conducción de la política nacional, con
lo cual fue facultado para enviar proyectos de ley a las cámaras57. Las atri-
buciones presidenciales fueron las tradicionales, otorgándole su derecho
a observar las leyes, a nombrar funcionarios y empleados públicos pero
siempre requiriendo la aprobación del Senado para nombrar al cuerpo
diplomático y miembros de las fuerzas armadas, de las que ostenta el
cargo de Jefe Supremo pero siempre bajo consentimiento del Congreso.
Finalmente, a semejanza del modelo peruano, todas las constituciones
iberoamericanos han modiicado en mayor o menor medida el régimen
estadounidense, otorgando al Presidente de la República el derecho de
iniciativa legislativa, que la Constitución norteamericana no concede al
ejecutivo, admitiendo además que los ministros vayan a las cámaras to-
mando parte en los debates para colaborar en la labor legislativa.

2) Los ministros y su Jefe de Gabinete


Pese a una tímida referencia en la Carta de 1823, el Consejo de
Ministros fue establecido por primera vez en la Constitución de 1856
para luego consolidarse en la Carta de 186058. Sin embargo, antes de su

blos de América no estaban preparados para el gobierno popular, democrático,


republicano en sentido estricto. De ahí la necesidad de un sistema que conciliase
las ventajas de la monarquía y de la república y evitase sus inconvenientes.”;
cfr. VILLARÁN, ob. cit., p. 513.
57 En la Constitución norteamericana, pese a estar inspirada en una separación
de poderes más tajante, el Presidente interviene en el trabajo legislativo por-
que su condición de líder de partido hace que intervenga en la preparación
de proyectos de ley que presenta indirectamente con la ayuda y apoyo de sus
parlamentarios en el Congreso Federal.
58 El artículo 84 de la Constitución de 1823 establecía que los ministros son res-
ponsables por las opiniones tomadas en común; véase además el artículo 93
de la Constitución de 1856.

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formal reconocimiento, esta institución existió gracias a una práctica


presidencial para discutir los temas de gobierno59.
Con relación a su nombramiento, hasta el año 1856 correspondía
al presidente que los designaba con autonomía al igual que en Nor-
teamérica; sin embargo, la ley de ministros de 1856 instituyó el cargo
de la Presidencia del Consejo de Ministros coniriéndole la facultad de
proponer al jefe de Estado el conjunto de personas que conformarían
el gabinete. La posterior ley de ministros de 1862 mantuvo esta misma
disposición pese a las críticas del Congreso por considerar que la de-
signación y nombramiento del Consejo de Ministros es un derecho del
Presidente. Este debate inalizó cuando se tuvo en consideración que
la propuesta que hace el Jefe de Gabinete al Presidente de la República
no desnaturaliza su derecho a elegirlos, más bien fomenta la armonía
al interior del Poder Ejecutivo60.
a) El Presidente del Consejo de Ministros
El Presidente del Consejo de Ministros, conocido también por la
doctrina como Primer Ministro o Jefe de Gabinete, se estableció cons-
titucionalmente en la Carta de 193361. El Presidente de la República lo
nombra, siendo el propio Primer Ministro quien refrenda ese acto para
darle validez62. La Constitución de 1993 fue la primera en reglamentar
sus funciones; después del Presidente de la República es el principal
portavoz del gobierno, coordina el trabajo de los demás ministros, lo
cual lo convierte en un primus inter pares, así como también refrenda
las normas que señalen la Constitución y las leyes63. Todas ellas son

59 En ese sentido VILLARÁN, citando las palabras del General Mendiburu al defender
un proyecto de ley de ministros de 1862, decía lo siguiente: “(…) desempeñé dos
ministerios y puedo asegurar que no existiendo entonces Consejo de Ministros,
el Presidente reunía a éstos en todos los casos y para todos los asuntos que se
puntualizaban en el artículo 22 del proyecto. Recuerdo mucho que el nombra-
miento de Prefectos, de Vocales de la Corte, de miembros del cuerpo diplomático,
presentación de Obispos, etc., el mensaje, el presupuesto, las memorias de los
Ministros, todo se consultaba y acordaba con el Ministerio reunido. Esto mismo
se hace actualmente. No hay asunto de los mencionados en esta ley que no se
trate y discuta en Consejo, fuera de otros negocios que no se han tenido presen-
tes en el proyecto”; cfr. VILLARÁN, Manuel Vicente: Posición Constitucional de los
Ministros en el Perú, Cultural Cuzco, 1994, Lima, pp. 40-41.
60 Véase VILLARÁN, ob. cit., p. 49.
61 Véase el artículo 157 de la Constitución peruana de 1933.
62 Véase el artículo 158 de la Constitución peruana de 1933.
63 Véase el artículo 123 de la Constitución de 1993.

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funciones del Presidente del Consejo de Ministros sobre el papel que


juega en un inicial modelo presidencialista, y que volveremos a comen-
tar más detenidamente en esta obra.
b) Los miembros del gabinete ministerial
Con relación al número de ministros de Estado podemos decir
que fue en progresivo aumento. Las constituciones de 1826 y 1839
aumentaron el número de miembros del gabinete a cuatro ministros,
hasta que las Cartas de 1867 y 1920 establecieron que el ramo y número
correspondiente de ministerios sería determinado por ley64. La Consti-
tución de 1823, de efímera duración, estableció hasta tres ministerios,
detallando además que uno debía ocuparse de los asuntos de gobier-
no y relaciones exteriores, otro de Guerra y Marina y, inalmente, un
ministro para temas de economía (antes denominado Ministerio de
Hacienda)65. Es a partir de la Constitución de 1828 en que los ministros
estuvieron facultados para acudir a las cámaras legislativas e informar
sobre los proyectos de ley que el Presidente de la República presentaba
al Congreso, mostrando así su respaldo.
La posibilidad de los parlamentarios para ejercer el cargo de
ministro tuvo momentos de marchas y contramarchas en nuestras
constituciones históricas hasta su actual consentimiento. La Constitu-
ción de 1823 no lo permitía, pero la de 1826 sólo lo admitió a condición
que el legislador dejara de pertenecer al Congreso. Posteriormente,
la Carta de 1828 retornó a la prohibición absoluta, pero la de 1834
volvió a admitirla disponiendo la vacancia en el cargo parlamentario;
más adelante, la Carta de 1839 reiteró la prohibición hasta que los
textos constitucionales de 1856 y 1860 establecieron su compatibilidad
siempre y cuando se perdiera el mandato legislativo. La ley de 1887
aprobó la reforma constitucional a la Carta de 1860 que habilitaba la
compatibilidad entre las funciones de congresista y ministro, sin la
necesidad de vacar el mandato parlamentario hasta que la Constitu-
ción de 1920 mantuvo la compatibilidad de ambas funciones, pero
sólo era posible con la suspensión del ejercicio parlamentario mien-
tras se cumpliera con el encargo ministerial; inalmente, la Carta de
1933 eliminó el requisito de suspender las funciones parlamentarias
pudiendo ejercerse simultáneamente y señaló que los parlamentarios

64 Véase los artículos 89 y 125 de las constituciones de 1867 y 1920 respectiva-


mente.
65 Véase el artículo 82 de la Constitución de 1823.

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que ejercieran cargos de ministro podrían asistir a las sesiones de


sus cámaras, con derecho a participar en sus debates y conservar su
derecho a voto66.

B) El Poder Legislativo en las constituciones peruanas


La denominación más utilizada para nuestros parlamentarios fue
la de diputados y senadores si se trataba de un Congreso bicameral.
Pensamos que, tratándose de una cámara legislativa, lo más apropiado
era el término de diputados, que más se ajusta a la terminología exis-
tente en el derecho parlamentario y a lo resuelto por la Constitución
de 1823 que, si bien no rigió, fue un importante antecedente que debió
tenerse en cuenta en la Carta de 1993. A continuación nos ocuparemos
de la evolución de sus principales características.

1) La composición del Congreso


La composición del Parlamento peruano en la historia de los textos
constituciones no fue uniforme en el tiempo ensayando así varios mode-
los de nula, prolongada o relativa experiencia política. La Constitución
de 1826, pese a su efímera duración, estableció un parlamento de tres
cámaras67. Lo que sí fue una constante en las constituciones peruanas
del siglo XIX y ines del XX fue el modelo bicameral, a tal punto que
se le considera parte de nuestra constitución histórica. Sólo las cartas
de 182368, la de 186769, y la actual de 1993 optaron por un Congreso
unicameral. En el caso de la primera, los constituyentes del 1822 se
inluenciaron de la Constitución española de 1812 y las cartas fran-
cesas de 1791 y 1793, para evitar los conlictos internos que pudiesen
presentarse con un parlamento bicameral. Un razonamiento similar,
aunque cuestionable, tuvo el Congreso Constituyente que elaboró la
Carta de 1993.

66 Véase, EGUIGUREN PRAELI, Francisco: “Las relaciones entre el Gobierno y Par-


lamento: la particularidad del régimen presidencial en el Perú” en Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, décimo año,
tomo I, 2004, p. 410.
67 La Constitución de 1826 establecía un Congreso de tres cámaras: tribunos,
senadores y censores, esta última compuesta por miembros vitalicios. Véase
los artículos 27 y 61.
68 Véase los artículos 51 al 60 de la Constitución de 1823.
69 Véase el artículo 45 de la Constitución de 1867.

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En el Congreso establecido por la Confederación peruano-bolivia-


na (el Pacto de Tacna de 1837)70, se dispuso que el parlamento debía
estar compuesto por dos cámaras. Los senadores eran nombrados por
el jefe de la Confederación y su cargo era vitalicio, por esa razón tenía
cierto carácter monárquico. Con relación a la segunda cámara, la de
representantes, estaba previsto que sus miembros sean elegidos por
el Congreso General de la Confederación, de acuerdo con las listas
elaboradas por los colegios electorales de cada república71.
En líneas generales, el denominador común de los Parlamentos pe-
ruanos ha sido un bicameralismo formal, debido a que nunca se distin-
guieron dos tipos de representaciones en el Congreso; por ejemplo, una
cámara que represente los intereses de los ciudadanos (representación
nacional), donde el número de escaños sea directamente proporcional
con la demografía de cada región del país; y una segunda cámara que
represente a las distintas regiones (representación territorial), donde
cada una cuente con el mismo número de escaños para garantizar el
principio de igualdad.

2) La elección de las cámaras parlamentarias


Las constituciones de 1823 a 1860 establecían la renovación par-
lamentaria durante el mandato presidencial72, pero la inestabilidad
política fomentada por los partidarios de las tesis liberales y conser-
vadoras no contribuyó a que se consolide esta saludable disposición
que está presente en los presidencialismos clásicos. En los parlamentos
bicamerales, como el establecido en la Carta de 1933, la renovación de
las cámaras era cada cinco años para los diputados y cada seis para los

70 La idea de la Confederación fue de Simón Bolívar , que si bien separó a estos


dos Estados, luego intentó integrarlos pero sin lograrlo. Las resistencias que
encontró en ambos Estados y su atención a los problemas surgidos en Colombia
y Venezuela le impidieron consumar su objetivo.
71 La Constitución de 1837 era similar a la de 1826, conocida también como “la
vitalicia”. El General Andrés de Santa Cruz, inspirado en Bolívar, desea que la
Carta Magna que regule la Confederación peruano boliviana adopte las ideas
del Libertador.
72 La renovación por mitad cada dos años (1826, artículo 48; 1823, artículo 55;
1828, artículo 23); en la carta de 1839 se efectuaba por la tercera parte de los
diputados cada dos años y por mitades el senado cada cuatro años, véase el
artículo 22); en la Carta de 1860 la renovación era de dos tercios cada dos años,
véase el artículo 57.

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senadores73. Sin embargo, las cartas de 1979 y 1993 no consideraron la


renovación parlamentaria, una disposición que evita el clientelismo y
aburguesamiento de los parlamentarios además de relejar el grado
de aprobación de una gestión gubernamental, lo cual complementa el
principio de la alternancia política en un sistema democrático.
Como mencionamos, la Carta de 1860 fue la de mayor vigencia en
la historia de los textos constitucionales peruanos. Si bien su duración
se debió entre otros factores a una relajación de la eterna disputa entre
una Constitución conservadora y otra liberal, las normas electorales no
fueron las más adecuadas. Dichas disposiciones establecieron que cada
provincia tendría derecho a un diputado y que el número de senadores
guardaría relación con el número de provincias de cada departamento.
La consecuencia lógica fue la proliferación de las provincias en todo el
territorio nacional. En otras palabras, no se ajustó la conformación de
los distritos electorales con un criterio demográico.
Si con la Carta de 1920 estaba previsto que los mandatos presi-
dencial y parlamentario no sean coincidentes, los constituyentes no
previeron algunas diicultades; por ejemplo, el calendario electoral de
la Carta de 1860 otorgaba un mandato parlamentario a los diputados
de duración mayor que al presidente; los constituyentes no habían
previsto que la vacancia presidencial y la de sus vicepresidentes podía
determinar una ruptura de la simetría de las elecciones parlamentarias,
como inalmente sucedió en el año 190474.
La Carta de 1993 no ha restituido la renovación parlamentaria a
la mitad del período presidencial; el multipartidismo y la poca esta-
bilidad, duración y militancia de los ciudadanos en las agrupaciones
políticas no han logrado crear las bases para la futura consolidación
de un sistema político que sostenga un modelo presidencialista, pero
de la evolución de la forma de gobierno en los textos constitucionales
peruanos nos ocuparemos más adelante.

3) Los parlamentarios de la Nación


El número de representantes ha variado a lo largo de la historia
de los congresos peruanos. Su determinación no fue producto de un
minucioso estudio de dimensionamiento del Poder Legislativo, es decir,

73 Véase los artículos 93 y 94 de la Constitución de 1933.


74 Véase SARDÓN, ob. cit., pp. 99-100.

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de una adecuada aproximación para conocer la cantidad de parlamen-


tarios necesaria para realizar la representación política, atendiendo a un
principio de proporcionalidad75. Los textos constitucionales peruanos
aplicaron en alguna ocasión fórmulas generales como es el caso de la
distribución de tres senadores por departamento según lo establecido
por las cartas de 1828 y 183476. No olvidemos que la representación
subyace en la facultad de legislar y iscalizar, actividades que son pro-
pias de la labor parlamentaria que también requieren de un número de
congresistas, pero ese estudio todavía no se ha realizado, relejándose
los resultados en la actual crisis parlamentaria.
Con relación a las garantías para desempeñar el ejercicio de su
labor, la inmunidad y la inviolabilidad, se mantuvieron en todos los
textos constituciones por ser una atribución clásica de derecho par-
lamentario, pese a que la crisis del principio representativo ha dado
lugar a un serio cuestionamiento de distintos sectores de la sociedad,
llegando a sugerir hasta una necesaria reforma constitucional. Sin em-
bargo, pese a las críticas, consideramos que las instituciones clásicas
tienen una inalidad, especialmente en el Derecho Constitucional, que
fueron incorporadas con todos sus riesgos para evitar actos arbitrarios
del gobernante. Entre las funciones cuasi judiciales del parlamento se
encuentra la acusación constitucional, inspirada del derecho anglo-
sajón; a propósito véanse las constituciones de 1828 (artículo 22), 1834
(artículo 23), 1839 (artículo 35), 1860 (artículo 65) y 1920 (artículo 95),
1933 (artículo 121) y 1979 (artículo 183).

C) La judicatura y el control de la constitucionalidad


El proceso de designación de los magistrados ha tenido distintos
ensayos en la historia de los textos constitucionales peruanos, por ejem-
plo la Constitución de 1828 disponía que las juntas departamentales
preparen para el Senado las listas de candidatos a magistrados de las
cortes superior y suprema de justicia77, que luego sería propuesta en
una terna al Poder Ejecutivo para su nombramiento78; más adelante, la
Constitución de 1834 estableció entre las atribuciones parlamentarias la

75 En el mismo sentido, PLANAS, Pedro: Democracia y tradición constitucional en el


Perú, San Marcos, 1998, p. 163.
76 Véase los artículos 24 y 25 de las constituciones de 1828 y 1834 respectivamente.
77 Véase los incisos 17 y 18 del artículo 75 de la Constitución de 1828.
78 Véase el inciso 20 del artículo 90 de la Constitución de 1828.

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elección de los magistrados de primera instancia así como los vocales


de las cortes superiores de justicia79, hoy en día las constituciones de
1979 y 1993 han coniado la función de nombramiento y ratiicación a
un órgano especializado, el Consejo Nacional de la Magistratura80.
Los principios y garantías del debido proceso han estado presentes en
los textos de las constituciones peruanas, pero a partir de la Carta de 1979
fueron agrupados y presentados en un catálogo independiente dentro del
capítulo dedicado a la judicatura. La Carta de 1979 incorpora con rango
constitucional la facultad de los magistrados para la revisión judicial de
las leyes, inspirada de la Judicial Review norteamericana, institución más
conocida entre nosotros como el control difuso de constitucionalidad,
nombre que hace alusión a una de sus principales características.
La Constitución de 1979 no sólo permitió que todo juez pueda
inaplicar una norma con la Carta Fundamental, sino también trajo
como novedad una calidad de jueces distinta al Poder Judicial. Nos
estamos reiriendo a los magistrados del Tribunal de Garantías Cons-
titucionales, nombre que fue tomado del proyecto de Constitución
española de 1978. La incorporación de un Tribunal especializado
para declarar la inconstitucionalidad de una ley y como último ga-
rante de los derechos fundamentales fue producto de la desconianza
en la judicatura para la protección de las libertades81, así como una
tendencia creciente en las constituciones modernas de Europa con-
tinental. Pero a diferencia de la Constitución de 197982, la Carta de
1993 reserva al parlamento el nombramiento de los magistrados del
Tribunal Constitucional por cinco años, que acentúa el contenido
político de su elección.

V. LA EVOLUCIÓN DE LA FORMA DE GOBIERNO


La Constitución de 1860 se caracterizó por el deseo de armonizar
las relaciones entre los poderes Ejecutivo y Legislativo. Las constitu-

79 Sobre la elección de jueces de primera instancia y vocales de las cortes supe-


riores, véase el artículo 24 y 34 de la Constitución de 1834.
80 Véase los artículos 245 a 249 de la Constitución de 1979 y 150 a 157 de la Cons-
titución de 1993.
81 Véase los artículos 296 y 298 de la Constitución de 1979.
82 Bajo la Constitución de 1979 la elección de los magistrados del Tribunal Cons-
titucional era por tercios entre las funciones del Estado (la Corte Suprema,
Poder Ejecutivo y Legislativo), véase el artículo 296.

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ciones de tendencia liberal, que organizaban un legislativo fuerte, y las


conservadoras que pretendían un gobierno poderoso evitando la iscali-
zación parlamentaria. Con el paso del tiempo ambas tendencias fueron
conciliando sus diferencias hasta alcanzar su actual coniguración en
las constituciones peruanas. Un modelo inicialmente presidencialista
bajo controles parlamentarios racionalizados, es decir, sólo ejercidos
por una oposición mayoritaria en el Congreso.
La igura de un único titular para el ejecutivo se trató de evitar
en los primeros debates constitucionales83. Pese a que la forma de
gobierno se inspiró en un modelo presidencialista84, con el tiempo se
fue airmando el poder del Presidente y desarrollándose un estilo de
gobierno que diiere del modelo norteamericano85; a tal punto, que a
mediados del siglo XIX se incorporaron instituciones de origen parla-
mentarista que pretendían limitar la acción presidencial. Un proceso
que culmina con las constituciones de 1933 y 1979 por agotar las ins-
tituciones de control parlamentario (interpelaciones, preguntas) y de

83 En ese sentido GARCÍA BELAUNDE nos dice que “(...) la idea básica que se debatió
en el Perú, en el Congreso de 1822, fue cómo eliminar la presidencia, pues, ella
era odiosa y recordaba al hombre que gobernaba sólo y, en especial, al rey.
Por eso se nombró una junta gubernativa que dio origen, precisamente, al
motín de Balconcillo, al primer golpe de Estado de nuestra historia, y que creó
—prácticamente por la fuerza de los hechos— la presidencia de la República”;
véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “La reelección presidencial y la Constitución
histórica” en La reelección presidencial y derecho de referendum, Foro-Democrático-
Fundación Hanns Seidel, Lima, 1997, pp. 43-44.
84 Para MODERNE “(…) el presidencialismo latinoamericano es igualmente tri-
butario del modelo «bolivariano», que fuera ediicado alrededor de la gran
igura del Libertador Bolívar (aunque su sueño integrador haya quedado
irremediablemente roto). De la concepción bolivariana del poder se ha po-
dido decir que combinada la acumulación —en las manos del presidente
elegido— de competencias propias y de medios de inluencia sobre los
otros poderes.”; cfr. MODERNE, Franck: “Los avatares del Presidencialismo
en América Latina” en Revista Peruana de Derecho Público, Año 3, N.º 5, 2002,
p. 47.
85 La identiicación del Presidente peruano con un mesías político se inició en la
década de 1920 con el partido aprista, pues, su fundador, Victor Raúl Haya
de la Torre, hablaba de salvar al país en términos casi religiosos; en el mismo
sentido véase la cita que MC CLINTOCK hace de Frederick Pike en MC CLINTOCK,
Cynthia: “Presidentes, mesías políticos y crisis constitucionales en Perú” en LINZ,
Juan; VALENZUELA, Arturo: Las crisis del presidencialismo. El caso de Latinoamérica,
volumen 2, Alianza, Madrid, 1998, pp. 326-327.

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responsabilidad política (moción de censura, cuestión de conianza)


en las constituciones peruanas86.
La evolución de la forma de gobierno peruana se inicia con las
constituciones de 1860, 1920, 1933 y 1979 que, a pesar de ser presiden-
cialistas como sus antecesoras, se caracterizan por introducir rasgos
del parlamentarismo87. En efecto, las cuatro constituciones contaban
con un gabinete y en las tres últimas el parlamento podía censurar al
gabinete o a sus ministros individualmente. La motivación principal
de los constituyentes de 1931 fue la intención de fortalecer el Congreso
para frenar el predominio presidencial88.

A) La parlamentarización de la forma de gobierno peruana


La Constitución de 1856 es la primera que incorpora uno de los
rasgos del modelo parlamentarista, como es la moción de censura,
declarando que el Presidente de la República ya no puede despachar
con un ministro que haya sido censurado por el Congreso, obligándolo
a poner su cargo a disposición. Si el proceso de incorporación de ins-
tituciones del modelo parlamentario se inicia con la Carta de 1856, las
constituciones de 1933 y 1979 incorporan casi todas las instituciones
provenientes de dicha forma de gobierno. Sin embargo, ello no implica
un giro hacia el modelo parlamentarista89, ya que, si se contaba con

86 Véase HAKANSSON NIETO, Carlos: La forma de gobierno de la Constitución peruana,


Universidad de Piura, colección jurídica, 2001, pp. 152-161.
87 La exigencia de responsabilidad política a los ministros se aplicó por presión política
en el año 1849, es decir, sin estar contemplada en las disposiciones constitucionales
y legales vigentes, cuando el Diputado del Departamento de Ica, Pedro Quintana,
presenta una moción por la cual su cámara aprobaría un crédito suplementario
requerido por el gobierno, solamente si antes se removía al ministro de hacienda.
De esta manera, el Presidente de la República, Ramón Castilla, admitió expresa-
mente la capacidad de los parlamentarios para hacer renunciar a sus ministros; al
respecto véase PLANAS, ob. cit., p. 23.
88 Véase CHIRINOS MONTALBETTI, Rocío: La Constitución de 1933, CONCYTEC, 1991,
p. 298.
89 En ese sentido, la Comisión de Constitución de la Asamblea Constituyente
de 1931 tuvo en cuenta los límites de dichas instituciones pese a su intención
de aproximar la forma de gobierno peruana al modelo parlamentarista. Sobre
este tema la Comisión consideraba lo siguiente: “es interesante anotar que en
el Perú la maquinaria constitucional deriva hacia el parlamentarismo, aunque
parezca querer evitarlo mediante la suma de facultades que atribuye al Pre-
sidente de la República. Si el parlamentarismo no ha cobrado vigor ello se ha

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un Gabinete y con los instrumentos de control y exigencia de respon-


sabilidad política, el Presidente de la República era nombrado por
sufragio universal y podía nombrar o destituir a sus ministros entre
otras competencias.
El llamado proceso de parlamentarización no consistió en trans-
formar las bases de la forma de gobierno peruana sino en atenuar el
predominio presidencial a través de las instituciones parlamentaristas,
lo que dio lugar a algunos excesos. En efecto, los poderes del legislativo
eran mayores en el documento de 1933 en comparación con las consti-
tuciones de 1860, 1920, e incluso la Carta de 1979. Bajo la Constitución
de 1933 los ministros dependían de la conianza del Congreso, bastaba
un parlamentario de cualquiera de las cámaras para plantear una in-
terpelación al Gabinete90, o a cualquier ministro, y sólo se requería el
voto de una quinta parte de los parlamentarios para que se aprobara
ese pedido y que el ministro fuese interpelado91.
Al inal de una interpelación los parlamentarios —diputados y
senadores— podían censurar al ministro o a todo el Gabinete con el
voto de la mayoría simple de la cámara baja92, pero el Presidente de
la República no podía disolver el legislativo. Las consecuencias se
manifestaron gravemente con la inestabilidad ministerial entre 1963 y
1968. Durante los cinco años y dos meses de gobierno del Presidente

debido más que a la falta de Ambiente Constitucional, más que a la falta de


elasticidad en los textos, a lo difícil que ha sido en la práctica la intervención
eicaz e inmediata, aunque indirecta, del Parlamento en la designación de los
Ministros o, por lo menos, en la del Presidente del Consejo y, por consiguiente,
en la política general del Poder ejecutivo”; cfr. Actas del Congreso Constituyente
de 1931-1933, tomo III, p. 2590.
90 Sobre las interpelaciones EGUIGUREN PRAELI nos dice que “[l]a potestad de las
cámaras de interpelar a los ministros surgió de la práctica parlamentaria, espe-
cialmente en la convención de 1855-56, pero fue en la Constitución de 1860 donde
se la reconoció formalmente y se estableció que el ministro o ministros involu-
crados tenían la obligación de concurrir a contestar la interpelación formulada
desde el Congreso o de alguna de sus cámaras. (…) Recién la Constitución de
1933 reguló con mayor precisión este instituto, disponiendo que la interpelación
procedería en caso de ser admitida por un quinto de los parlamentarios hábiles,
ya fuera de una cámara o del Congreso. Con ello se respetaba de mejor manera
el derecho a las minorías, pues la ley de 1878 exigía que la interpelación fuera
aprobada por acuerdo de la cámara, lo que obviamente exigía la conformidad
de una mayoría”; cfr. EGUIGUREN PRAELI, ob. cit., p. 410.
91 Véase los artículos 169 y 170 de la Constitución peruana de 1933.
92 Véase los artículos 172 y 173 de la Constitución peruana de 1933.

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Fernando Belaunde, sesenta ministros diferentes ocuparon las nueve


principales carteras. El Parlamento censuró a siete ministros y otros
tres ministros dimitieron antes de ser censurados.
Entre las instituciones parlamentaristas incorporadas, especial
mención debemos realizar a la moción de censura en un modelo
presidencial, la cual también se produjo gracias a la convención de
constituyente de 1855-56, de predominio liberal, por tanto motivada
para fortalecer al Congreso frente a los poderes del Ejecutivo. De
esta manera, su primera aparición se impulsó desde la práctica par-
lamentaria y con la Ley de Ministros de 1856 que incluía un artículo
estableciendo que no merece la conianza pública el ministro contra
quien emitan las cámaras un voto de censura, aunque sin establecer
sus efectos jurídicos obligatorios, dado que no imponía la renuncia
al ministro censurado y tampoco al presidente aceptar su dimisión.
Con la Constitución de 1856 tampoco se incorporó expresamente el
voto de censura sino hasta la Carta de 186093. La Constitución de 1920
aclaró que el voto de censura era un problema de desconianza hacia
el ministro mas no de desaprobación; la Carta de 1933 conirmó esta
interpretación y estableció que la moción de censura pudiera formularse
por un solo parlamentario pero su aprobación naturalmente requería
de la mayoría de la cámara, disponiendo además que sería votada en
la misma sesión. Unas características que bien pueden funcionar en
el Parlamentarismo inglés pero no bajo un modelo presidencial de
defectuoso funcionamiento como el peruano.

93 “El Congreso aprobó la Ley de Ministros de 1862, que contemplaba la cen-


sura como una atribución de ambas cámaras y sin disponer la obligación de
renunciar del ministro censurado. Dicha ley señalaba que el voto de censura
procede “para desaprobar la conducta de un ministro por las faltas que co-
meta en el ejercicio de sus funciones y que no merezca acusación; (…) [u]n
aspecto verdaderamente importante es que, no obstante las limitaciones a la
procedencia y eicacia del voto de censura establecidas en la Ley de Ministros
de 1862, la práctica parlamentaria siguió un camino diferente. En efecto, lo
corriente fue que bastara la aprobación de la censura por una sola cámara
y, lo fundamental, que el ministro censurado renunciara necesariamente,
procediendo el presidente a aceptar esta dimisión”; cfr. EGUIGUREN PRAELI:
“Las relaciones entre el Gobierno y Parlamento: la particularidad del régimen
presidencial en el Perú”…, p. 411.

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B) Las correcciones a las instituciones parlamentaristas de control


y de exigencia de responsabilidad política
La experiencia de las instituciones parlamentaristas bajo la Cons-
titución de 1933 dio lugar a un proceso de “racionalización” del Parla-
mento peruano. Con ese in, los constituyentes de 1978 corrigieron la
moción censura y los instrumentos de control: preguntas, interpelacio-
nes, comisiones de investigación, etc.94; en consecuencia, sólo la Cámara
Diputados tenía la facultad de control y responsabilidad política. A
diferencia de la Constitución de 1933, se otorgó al Ejecutivo la facultad
de disolver la Cámara de Diputados y convocar nuevas elecciones si
esta censuraba a tres gabinetes. De esta manera, las correcciones a la
Constitución de 1979 se resumen en límites a los medios de control
parlamentario. La historia demuestra que la oposición, bajo la Carta
de 1979, interpeló al Gabinete en pocas oportunidades y no fue capaz
de plantear una moción de censura; sin embargo el multipartidismo,
donde ningún partido ostenta una clara mayoría, propicia efectos
inesperados en el comportamiento parlamentario ante una polémica
gestión del gobierno, suscitando continuas interpelaciones y aprobación
de la moción de censura contra los ministros.

VI. ¿TENEMOS UNA CONSTITUCIÓN HISTÓRICA?


Con el paso del tiempo, y observando las distintas constituciones
peruanas, se suele airmar que las características de un Estado repu-
blicano, inspirado en los principios democráticos corresponden a la
llamada Constitución histórica del Perú; unos rasgos intocables por
cualquier asamblea constituyente por tratarse de unos presupuestos
para iniciar el diálogo en torno al proyecto de cualquier enmienda o
nueva Constitución. En ese sentido, consideramos lo siguiente:
1) No debemos confundir la Constitución histórica con los llama-
dos núcleos duros de reforma. Las constituciones peruanas no cuentan
con núcleos duros expresos sino tácitos a diferencia de la Carta francesa
de 1958, o la española de 1978, que impiden el retorno a la monarquía
y a la república, respectivamente; en ambos casos vemos que las dis-
tintas circunstancias históricas, sociales y políticas han llevado a sus

94 Véase, POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge: “El modelo constitucional del Régimen


Político peruano” en el colectivo La Constitución diez años después, Friedrich
Naumann, Lima, 1989, p. 178.

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constituyentes a tomar determinadas decisiones en lo que concierne a


su respectiva forma de Estado.
2) A lo largo de la historia de los textos constitucionales peruanos
observamos algunas disposiciones que habrían formado parte de la
Constitución histórica, como la confesión del Estado peruano a la Reli-
gión Católica con exclusión de cualquier otra, que rigió hasta las Cartas
de 1860 y 1867 inclusive. Dicha disposición podría considerarse en su
época como parte de este núcleo duro; no obstante, sabemos que nues-
tro Estado no es confesional siendo libre hoy en día el culto religioso95.
De manera similar, la adopción de la unicameralidad parlamentaria
con la Carta de 1993 también fue considerada en su momento como
una vulneración a nuestra Constitución histórica, pero con el paso del
tiempo y determinadas circunstancias políticas como la crisis de repre-
sentación parlamentaria, la bicameralidad no ha podido restablecerse
por la vía de una enmienda constitucional.
Vemos así que las circunstancias políticas, sociales y culturales
podrían moderar algunos presupuestos salvo aquellos que se funden
en el derecho natural y los principios que inspiran al Derecho Constitu-
cional en su conjunto (la separación de poderes, el gobierno conforme
al Derecho, las garantías constitucionales, etc.).
Al inal de este capítulo consideramos que no existe verdade-
ramente una Constitución histórica en el Perú, pues, a lo largo de la
República se ha cambiado demasiadas veces sus textos, dando marchas
y contramarchas en algunos temas, como la reelección presidencial, que
como fantasmas del pasado retornan al debate promovido por diversas
circunstancias políticas96. Cada Carta Magna está redactada conforme
a las últimas tendencias y novedades del constitucionalismo moderno;
es decir, durante su elaboración no se tiene en cuenta la historia sino
más bien la coyuntura. Un ejemplo son las disposiciones del régimen
económico en la Constitución de 1993 que están redactadas conforme
con una ideología neoliberal, pero que hoy en día podrían discutirse
en algunos Estados del primer mundo.

95 Véase MOSQUERA MONELOS, Susana: El derecho de libertad de conciencia y de religión


en el Ordenamiento jurídico peruano, Universidad de Piura, Colección Jurídica,
Palestra editores, Lima, 2005, pp. 100-105.
96 Al respecto, el profesor PLANAS sostiene que en el Perú carecemos de la nece-
saria relexión sobre el origen y fundamento de nuestras instituciones; véase
en PLANAS, ob. cit., p. 43.

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No olvidemos que si bien las instituciones constitucionales son


universales, es decir, que nadie posee la exclusividad para el ejercicio
de las prácticas democráticas, es conveniente tener en cuenta que la
Constitución de un país puede llegar a adquirir su propia personalidad;
es decir, es probable que un Estado no crea que su actual Constitución
sea la que vaya a culminar toda un cadena de cartas fundamentales
pero que, en caso de elaborar una nueva, se debe tener en cuenta el
pensamiento y razones del constituyente histórico antes de proponer
cambios radicales a sus instituciones.
Una visión al contenido de las constituciones peruanas nos mues-
tra que quizá la disputa entre las tendencias liberales y conservadoras,
de alguna manera, sigue latente pero más moderada a partir de la Cons-
titución de 1920 debido a que las disposiciones constitucionales todavía
otorgan demasiadas competencias al ejecutivo, el Congreso conserva
instrumentos de control y iscalización pero que estarán bloqueados en
la medida que el gobierno cuente con mayoría parlamentaria; por eso,
los efectos del multipartidismo en el Congreso y la personalización del
poder en el ejecutivo se mueven como un péndulo y son los factores
que mantienen viva está pugna liberal y conservadora. Otra clave la
encontramos en las declaraciones de derechos y libertades, pues no
están necesariamente institucionalizadas con una separación de poderes
que funcione y perdure en el tiempo97. Finalmente, consideramos que
el punto de partida para la viabilidad de cualquier Constitución se
encuentra en la capacidad para celebrar un pacto de límites al ejercicio
del poder político.

97 Véase KRIELE, Martin: Introducción a la Teoría del Estado, Depalma, Buenos Aires,
1980, pp. 228-229.

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CAPÍTULO II
LA CONSTITUCIÓN COMO UN PACTO
DE LÍMITES AL EJERCICIO DEL PODER

I. LA MENTALIDAD ANGLOSAJONA VERSUS LA MENTALIDAD


EUROPEA CONTINENTAL EN LA PRODUCCIÓN DE CONSTI-
TUCIONES

¿ Por qué razón ninguna de las constituciones históricas peruanas ha


podido perdurar en el tiempo, convirtiéndose en el referente político
y jurídico de varias generaciones? Pensamos que el predominio de la
Constitución formal sobre la material ha agudizado estos problemas; en
efecto, hoy en día todo Estado, cualquiera sea su régimen político, cuenta
formalmente con una Carta Magna sin importar su inalidad: limitar el
ejercicio del poder. Por eso, luego de observar muchas constituciones,
podemos airmar que los países con mentalidad europea continental
son más “lexibles” a los cambios que las de mentalidad anglosajona
porque son más conservadoras. En otras palabras, mientras los anglo-
sajones se ocupan del fondo, que la Constitución funcione, los países con
mentalidad europea continental, especialmente los iberoamericanos, se
preocupan de la forma, es decir, de incorporar las últimas novedades del
constitucionalismo moderno importando menos si serán o no aplicables
en una distinta realidad histórica, política y cultural98.

98 Es importante tener presente que la Constitución es consecuencia de un proceso


histórico y cultural; como nos dice HÄBERLE “(…) debe concebirse a la Constitu-
ción como un estadio cultural. Toda Constitución de un Estado Constitucional
vive en última instancia de la dimensión de lo cultural. La protección de los
bienes culturales, las libertades culturales especiales, las cláusulas expresas
sobre el ‘patrimonio cultural’ y los artículos especiales sobre el Estado de
cultura no constituyen sino las manifestaciones particulares de la dimensión
cultural general de la Constitución”; cfr. HÄBERLE, Peter: El Estado Constitucional,

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De acuerdo con la airmación anterior, si los estadounidenses


obraran con tal mentalidad pensamos que no habrían tardado en
reformar su Constitución. Las razones no se hacen esperar. El primer
argumento sería considerar que se trata de un documento muy antiguo,
que supera los doscientos años y “debe ajustarse a los tiempos moder-
nos” (serían las palabras de un político); segundo, se necesitaría una
nueva Constitución, o su reforma total, porque carece de un catálogo de
derechos sociales, Defensor del Pueblo, régimen económico, Tribunal
Constitucional, y mecanismos de consulta popular como referéndum,
plebiscitos, etc. Finalmente, en tercer lugar, porque nos encontramos
ante una Constitución manuscrita.
Si comparamos la realidad de distintos países observaremos sin
mucho esfuerzo que el grado de aplicación inmediata de una Carta
Magna es desigual en cada Estado, como comparar la tradición juris-
prudencial de la Constitución argentina y peruana por ejemplo. Por
eso, precisamente porque no todas las cartas magnas son normativas
directas sino que tienen distintos niveles de desarrollo y aplicación a
causa de particulares circunstancias históricas, políticas, culturales y
sociales, nuestro propósito en este capítulo consiste en revisar las dis-
tintas acepciones de Carta Magna, proponer que la Constitución está
más cerca de un pacto99, y determinar cuáles deben son los requisitos
indispensables para que funcione dentro de un proceso de transición
democrática. En otras palabras, no se trata de un estudio teórico sobre
el pacto constitucional sino una relexión acerca de su ausencia en la
historia de los textos constitucionales peruanos.

II. LAS DISTINTAS ACEPCIONES DE LA CONSTITUCIÓN


Una mirada a la teoría constitucional nos ofrece las acepciones
más difundidas sobre la idea de Constitución. Las cuales podemos
resumirlas en cuatro: “la organización de las instituciones del Estado”,
“la expresión de los factores reales del poder”, “la norma fundamental

Universidad Nacional Autónoma de México, Pontiica Universidad Católica


del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2003, p. 5.
99 El capítulo séptimo del manual de Carl SCHMITT también lleva por título “La
Constitución como Pacto”, aunque su contenido tiene un enfoque distinto, más
bien relativo a los pactos constitucionales del medioevo, los pactos federales
y su relación con el Poder Constituyente. Un capítulo centrado en la realidad
alemana y en la histórica Constitución de Weimar de 1919; véase SCHMITT, Carl:
Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992.

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del ordenamiento jurídico”, y “un freno al ejercicio del poder para


asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano”. A conti-
nuación descubramos si lo propio de una Constitución es organizar,
fundamentar, o más bien limitar el ejercicio del poder político.

A) La organización de las instituciones del Estado


Esta acepción procede de la Europa continental del siglo XVIII.
Para los juristas europeos como HAURIOU, la misión del Derecho Consti-
tucional es la organizar en el marco del Estado-Nación una coexistencia
pacíica del poder y de la libertad100. FERDINAND LASSALLE también nos
ofrecerá su propio concepto de Carta Magna explicando, en términos
más generales, que una Constitución “es la ley fundamental procla-
mada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización
del derecho de esa nación”101. En Iberoamérica BIDART CAMPOS nos dice
que “(…) todo Estado tiene necesariamente un derecho fundamental
y básico de organización, un Derecho que lo ordena, que lo informa,
que le da estructura, que le coniere su singular modo de existencia
política. Ese Derecho es el Derecho Constitucional, es la Constitución del
Estado. La unidad de orden que articula a la convivencia políticamente
organizada se formaliza jurídicamente en el Derecho Constitucional
del Estado”102.
La necesidad de concebir un Estado sustentado en diversas
instituciones políticas, las cuales debían estar garantizadas y salva-
guardadas en un documento respetado por todos, promovió la idea
entre los franceses que el Derecho Constitucional es el estudio de las
instituciones del Estado. Una idea que consistía en la posibilidad de
concebir un orden sin un monarca absoluto de por medio; por eso, el
artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de 1789 resaltaba la necesidad de garantizar la separación de
poderes y los derechos y libertades, sin los cuales no podría haber una
verdadera Constitución.

100 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ariel, Barcelona,


1980, p. 41.
101 LASSALLE, Ferdinand: ¿Qué es una Constitución?, Temis, Bogotá, 1997, p. 37.
102 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán: Lecciones Elementales de Política, Universidad Pe-
ruana de los Andes, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Grijley,
Lima, 2002, p. 430.

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Luego de estos argumentos, si bien es cierto que a la Constitución


también le compete la descripción y organización de la estructura de
una comunidad política, es decir, sus principales instituciones y las
relaciones intrínsecas103, podemos airmar que su origen no fue orga-
nizar y, si somos rigurosos, diremos que históricamente nació contra
los postulados del propio Estado104. Esta inalidad no es propia de la
Constitución porque, a lo largo de la historia, las diferentes comunida-
des políticas han necesitado organizar sus instituciones. En efecto, las
polis griegas, los imperios, hasta el Estado hobbesiano, tenían un orden
que estaba de acuerdo con sus propios ines, incluso contrarios a los
principios del constitucionalismo. En ese sentido, si bien la organización
también está implícita en la estructura interna de una moderna Carta
Magna, atendiendo a su origen y inalidad, no consistió su principal
aporte a la teoría constitucional.

B) La expresión de los factores reales del poder


Su autoría corre a cargo de FERDINAND LASSALLE con motivo de un
famoso discurso en Berlín (1862). En dicho encuentro, LASSALLE sostenía
que todas las deiniciones jurídicas formales distaban de dar satisfacción
acerca del verdadero signiicado de una Constitución, que más bien se
limitan a describir su nacimiento y objetivos, pero no dicen dónde está
su verdadero concepto y esencia105. Si bien el concepto de ley funda-
mental también se encontraba presente en su pensamiento106, LASSALLE
sostuvo que sólo bastaba colocar en una hoja de papel los factores rea-

103 Al respecto, HAURIOU deine que la misión del Derecho Constitucional “es la de
organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacíica del poder y
de la libertad”; cfr. HAURIOU, ob. cit., p.41.
104 La difusión del constitucionalismo a cargo de los franceses durante la época
de Napoleón dio lugar a la identiicación de los conceptos de Constitución y
Estado; véase en el mismo sentido, SCHMITT, ob. cit., p. 80.
105 LASSALLE, ob. cit., p. 37.
106 “¿En qué se distingue una Constitución de una simple ley? A esta pregunta se
nos contestará , en la inmensa mayoría de los casos: la Constitución no es una
ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del país. Es posible señores
que esta contestación vaya implícita, aunque de un modo oscuro, la verdad
que se investiga. Pero la respuesta, así formulada, de una manera tan confusa,
no puede satisfacernos. Pues inmediatamente surge, sustituyendo a la otra,
esta interrogación: ¿Y en qué se distinguen una ley de la ley fundamental?”;
cfr. ibídem, p. 39.

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les del poder y, al hacerlo, nos encontramos ante una Constitución107.


Pese a que esta deinición fue pronunciada durante un discurso no se
aleja del clásico planteamiento francés, dado que los factores reales
del poder son, fundamentalmente, las facultades legislativa, ejecutiva
y judicial, que no son otra cosa que las instituciones políticas básicas
de la sociedad occidental contemporánea.
Se trata de una acepción más cercana a la Ciencia Política porque
gira en torno al poder y sus relaciones pero menos próxima al Derecho
Constitucional que lo hace alrededor de la libertad. No olvidemos que
el origen de la Constitución no empieza ni se agota en un documento,
pues el constitucionalismo es anterior a la codiicación; además, en
el Reino Unido, como sabemos, la Carta Magna de 1215, así como el
resto de los primeros documentos ingleses, estaban lejos de describir
instituciones sino más bien en reconocer derechos y libertades. Por estas
razones, si bien en la Constitución se establecen las competencias de
cada función del poder no debemos olvidar las relaciones del ejecutivo
y legislativo, las cuales son características del principio de separación
de poderes y del sistema de pesos y contrapesos. Sin ese tejido interior
los factores reales del poder descritos en un documento no llegarían a
identiicarse con una Constitución sino más bien con un estatuto, dado
que no deben guardar un comportamiento estático sino dinámico en
una forma de gobierno.

C) La norma fundamental del ordenamiento jurídico


El carente valor normativo de la Constitución fue avalado por
la práctica judicial europea, la cual no admitía que una Carta Magna
fuese invocada en los tribunales judiciales y menos todavía como la
fuente de validez de las leyes, circunscribiendo su signiicado a la
titularidad de la soberanía y organización de los poderes del Estado.
No existiendo más normas que las leyes y los reglamentos, punto de
partida del ordenamiento jurídico, los procesos de codiicación fueron
los responsables de sistematizar las regulaciones para el funcionamiento
de la sociedad en su conjunto108.

107 Ibídem, p. 50.


108 Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Constitución española de 1978 como
pacto social y como norma jurídica” en Revista Peruana de Derecho Público, N.º
7, 2003, p. 19.

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Con el paso del tiempo y gracias a la Teoría Pura del Derecho de Hans
KELSEN esta acepción se convirtió en la más exitosa de todas. KELSEN
necesitaba amparar el ordenamiento jurídico en una norma superior
que nadie podría contradecir y que, precisamente, por ella todas las
normas estarían dotadas de contenido. Esa norma era la Constitución.
La Constitución entonces, depurada de su contenido político, es la
norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas
de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho
Internacional y sin isuras109. Esta acepción es la más difundida y quizá
ha hecho posible que países sin tradición democrática midan el éxito de
su Constitución en función a las veces que el Tribunal Constitucional,
órgano defensor de la Carta Magna, declara, o no, la conformidad de sus
disposiciones con las normas que integran el ordenamiento jurídico.
Pese a encontrarnos con la teoría más difundida y aceptada, pues
se trata de la manera más aceptable en los países de tradición europea
continental de judicializar el concepto de Constitución y aplicarla como
una norma fundamental para la solución de los casos judiciales, conside-
ramos que adolece de una visión reduccionista acerca de su contenido; ya
que, desde su origen, la Constitución siempre tuvo una doble naturaleza:
política, porque busca la limitación al poder, y jurídica porque lo hace
por medio del Derecho; además, toda la constitucionalidad no puede
contenerse en un código dado que los principios, la jurisprudencia, así
como las tradiciones forman parte de un bloque de constitucionalidad y,
por otro lado, porque la Constitución nació en países como el Reino Uni-
do y Norteamérica cuyo derecho es abierto y no cerrado, a diferencia de
los países más cercanos a tradición europea continental110. Por tanto, si el

109 “(...) considerada en sí misma, la ley es sólo el signiicado subjetivo de un acto


de un individuo o de un grupo de individuos, ordenando que los hombres están
obligados a comportarse en esta forma, es decir, su carácter de acto que crea
normas generales, su carácter de acto legislativo, es la Constitución autorizando
a un determinado individuo o grupo de individuos para expedir órdenes.
Así, la Constitución es la razón para la validez de las leyes. Esta autorización
dada al órgano legislativo por la Constitución es el signiicado subjetivo del acto
por medio del cual la Constitución se establece”, cfr. KELSEN, Hans: Introducción
a la Teoría Pura del Derecho, Asociación Peruana de Derecho Constitucional,
edición autorizada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM) y el
Hans Kelsen-Institut, Lima, 2001, p. 75.
110 Como es el caso de los países Iberoamericanos a causa de la primera y segunda
difusión del constitucionalismo por el mundo, la cual fue liderada por Francia
gracias a la ideología de la Revolución.

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paso del tiempo asienta un texto constitucional en la sociedad estaríamos


solamente ante la primera piedra de un gran ediicio jurídico compuesto
por normas, jurisprudencia, principios y costumbres111. Finalmente, la
idea de norma fundante de un ordenamiento no va reñida del todo con
las normas que rigen un gobierno totalitario, ajeno al reconocimiento de
libertades, y que imponen un orden muy distinto a los planteamientos
constitucionales. Pensamos que la ausencia de unos valores básicos que
le otorguen un contenido distinguible de los modelos no democráticos es
una falla intrínseca de esta deinición, pese a la notable inluencia que ha
ejercido tanto en los países de Europa continental como Iberoamérica.

D) Un medio para frenar el poder de los gobernantes


Pese a estar adscrito a las tesis más cercanas a la organización,
DUVERGER sostenía que la voluntad de someter a los gobernantes al
derecho se maniiesta en el establecimiento de constituciones a las
que ellos deben ajustarse, sin poder modiicarlas más que mediante
procedimientos especiales, solemnes y difíciles (conocidas como las
constituciones rígidas). De esta manera, el concepto de Constitución
se relaciona con el de pacto y el mismo autor pone como ejemplo a los
peregrinos ingleses que por un pacto expreso fundaron en América su
nueva colonia (1620)112. El mismo LASALLE al momento de pronunciar
su discurso sostuvo que si le preguntáramos a un jurista su idea sobre
la Constitución este seguramente que le contestaría que se trata de un
pacto jurado entre el rey y el pueblo, que establece los principios básicos
de la legislación y del gobierno dentro de un país113.

111 En efecto, si asociamos la teoría constitucional con los estados de la naturaleza


veremos que está compuesta por un conjunto de documentos que conforma-
rían el “estado sólido” del constitucionalismo (una Constitución codiicada,
tratados sobre Derechos Humanos, determinadas leyes orgánicas, ley de
garantías constitucionales, etc.); asimismo, no podemos excluir que cuando
perdura una Carta Magna en el tiempo, y si la judicatura es independiente,
empiezan a aparecer costumbres, incluso mutaciones constitucionales, las que
conformarían su “estado líquido” y, inalmente, si los jueces inspirados por
la Constitución invocan principios en sus sentencias, aquello equivaldría a un
“estado gaseoso”.
112 DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barce-
lona, 1980, p. 27.
113 Véase LASALLE, ob. cit., p.37.

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La Constitución antes que todo es un pacto de límites el poder


para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano, es la
deinición que suscribimos y que está en la línea de una visión clásica
de la teoría constitucional, la cual recoge el pensamiento de LOEWENSTEIN,
FRIEDRICH, KRIELE Y PEREIRA MENAUT114. Atendiendo a su origen histórico
la Constitución es, digámoslo otra vez, un medio para limitar el poder
de los gobernantes que asegura una esfera de derechos y libertades
a los ciudadanos115. De las tres acepciones anteriores, es la única que
contiene la inalidad de Constitución y que no esconde su contenido
liberal; además, que las cartas magnas frenen el poder no está reñido
con la idea de organizar las instituciones políticas (factores reales del
poder), ni tampoco con que sea, en consecuencia, el supremo derecho
del ordenamiento jurídico, sino sólo cuando reduce el ámbito de lo
inconstitucional a las normas contrarias al contenido de una Carta
Magna116. Sin embargo, con el paso del tiempo, la idea de Constitución
como pacto ha pasado a un segundo plano, debajo de una acepción
más jurídica, ocupando la cumbre de un ordenamiento jurídico, de
acuerdo con las tesis de KELSEN117.

III. LAS DIFERENCIAS ENTRE LEY Y PACTO


En la actualidad es común que las constituciones sean concebi-
das como algo parecido a una “super ley”, cuya principal inalidad

114 Véase FRIEDRICH, Carl: Gobierno constitucional y Democracia, volumen I, Instituto


de Estudios Políticos, Madrid, 1975; KRIELE, Martín: Introducción a la Teoría del
Estado. Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado Constitucional Demo-
crático, Depalma, Buenos Aires, 1980; PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Lecciones
de Teoría Constitucional, tercera edición, Editorial Colex, Madrid, 1997.
115 En el mismo sentido, WHEARE nos dice que “la justiicación de las constituciones,
el concepto que preside su origen, es el de limitar la acción gubernamental exi-
giendo que los que gobiernan se amolden a la ley y a las normas”, cfr. WHEARE:
Las constituciones modernas, p. 143; véase en esta misma línea el signiicado de
Constitución para D’ORS en D’ORS, Álvaro: Derecho y Sentido Común, siete lecciones
de Derecho natural como límite al Derecho Positivo, Civitas, Madrid, 1995, p. 93.
116 En efecto, como sostiene SAGÜÉS, “(...) no solamente las normas subconstitucio-
nales serían contrarias a derecho: también la Constitución regula los hechos,
actos y omisiones, tanto de autoridades como de particulares, y por ende, de
oponerse ellos a la Constitución, padecerían del mismo vicio de inconstitu-
cionalidad, invalidez y nulidad”; cfr. SAGÜÉS, Nestor Pedro: La Interpretación
Judicial de la Constitución, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 13.
117 DUVERGER: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional…, p. 28.

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es la de fundamentar el ordenamiento normativo, convirtiéndose así


en un documento más cercano a lo jurídico que a lo político118. Nos
encontramos con un concepto de Constitución que gira en torno a su
carácter de ley fundamental que se encuentra jerárquicamente en la
cúspide del Derecho interno, por lo menos esa es la idea más difundida
en los países de Europa continental e Iberoamérica. Pese a lo anterior,
debemos decir que si desde el punto de vista formal una Carta Magna
es considerada como una ley suprema y fundante, en sentido material
creemos que está más cercana de un pacto de límites al poder entre
gobernantes y gobernados. Por ese motivo, la elección que hagamos no
es indiferente para un constitucionalista, porque cada decisión traerá
distintas consecuencias. Veamos algunas diferencias desde un punto
de vista constitucional en vez de la perspectiva que ofrecería una visión
formal del Derecho:

A) La ley es producto de una mayoría parlamentaria


En la práctica política no es común que una ley sea aprobada
por unanimidad parlamentaria. Es decir, todo proyecto de ley tiene
un sector mínimo de oposición política durante su aprobación en el
legislativo. Es más, muchas veces una ley termina imponiéndose si el
gobierno cuenta con mayoría en el legislativo.

B) La ley no está llamada a perdurar invariablemente en el tiempo


Considerando que las leyes son fruto de una mayoría parlamen-
taria, ya sea de un solo partido o por acuerdo, cuando ésta cambie es
probable que el legislativo derogue o modiique aquellas leyes que
no responden a los intereses de la política del partido o los partidos
mayoritarios en el Congreso.

C) La ley no hace distinciones entre personas


Este es uno de los principios que inspiran la preparación y dación
de cualquier proyecto de ley en el parlamento, “las leyes se promulgan

118 En este sentido mismo SARTORI nos dice que “(...) o bien se usa el término en
su especíico signiicado garantista o bien es un sinónimo inútil (e ilusorio)
de términos como organización, estructura, forma, sistema político y otros
similares”; cfr. SARTORI, Giovanni: Elementos de Teoría Política, Alianza Editorial,
Madrid, 1992, p. 24.

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en función de la naturaleza de las cosas y no para hacer diferencia entre


las personas”. Las leyes de reforma constitucional no deben signiicar
un menoscabo a los derechos y libertades de los ciudadanos. Pese a que
las constituciones peruanas no han declarado formalmente la presencia
de núcleos duros119, es evidente que cualquier enmienda que afecte o
disminuya el alcance de un derecho fundamental debe interpretarse
como una manifestación arbitraria de los gobernantes.

D) Pese a que el impulso legislativo es siempre político, la ley tiene


naturaleza jurídica
Durante el proceso legislativo podemos distinguir dos etapas. La
primera es la etapa de voluntad y dirección política, que corresponde
a la presentación de los proyectos de ley, los apoyos que buscará el
partido proponente, el debate parlamentario y envío para su promul-
gación; pero una vez promulgada su naturaleza cambia y se convierte
en una norma jurídica de Derecho interno.

E) Una ley se complementa con otras normas de inferior jerarquía


Por lo general, las leyes requieren de otras normas que las regla-
menten y que determinen sus alcances. Algunas leyes necesitan del
concurso de otras normas pero siempre obedeciendo a una jerarquía
normativa.
A diferencia de una ley, en un pacto podemos observar lo si-
guiente:

A) El pacto es fruto de un acuerdo unánime


Todas las partes implicadas en un pacto deben estar conformes
con el resultado inal, por tanto, en un pacto no cabe oposición, a di-
ferencia de la ley que mantiene su validez pese a conservar un sector
de oposición antes, durante, y después de su promulgación. Un pacto
buscará el acuerdo unánime entre las partes aunque para ello sea
necesario renunciar a ciertos planteamientos. Por ese motivo la Cons-
titución norteamericana es breve (sólo cuenta con siete artículos), por
la necesidad de ponerse de acuerdo en determinados temas concretos,

119 La Constitución alemana, por ejemplo, no permite enmiendas que afecten su división
territorial y el principio de cooperación de sus Estados federados (artículo 79.3), así
como la Carta francesa de 1958 impide reformar la República (artículo 89).

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las atribuciones de cada poder, sus relaciones internas, los derechos


fundamentales que serán garantizados120, y un mecanismo para refor-
mar la Constitución. Por ello sería muy difícil llegar a un pacto con
una Carta Magna redactada casi al detalle; el reglamentismo es una
tendencia de las constituciones Iberoamericanas.

B) Un pacto tiene vocación de perdurar en el tiempo


Pese a que el tiempo opere en el pacto algunos cambios, ya sea
en el documento, vía una reforma formal, o en el contexto social y po-
lítico, los pactos tienen mayor vocación de permanencia que las leyes.
Los hay de cuatro años, aquellos que sirven para nombrar a un Jefe de
Gobierno y comenzar una legislatura; como es el caso de los modelos
parlamentaristas, cuando ningún partido ostenta la mayoría absoluta121.
Pero también hay pactos que pueden durar permanentemente, como
aquél que permitió la Transición española y chilena.

C) En los pactos sí cabe distinguir dos sujetos


Si la Constitución es un pacto, entonces sí cabe distinguir dos sujetos:
los gobernantes y gobernados, quienes se encuentran en posiciones noto-
riamente diferentes. Las leyes no deben de servir como instrumento para
hacer diferencias entre las personas. En un pacto constitucional ese distingo
es consustancial, pues, hay dos sujetos que tienen posiciones notoriamente
distintas: los gobernantes y gobernados. Los primeros ejercen el poder, los
segundos permiten y reconocen el ejercicio de esas potestades siempre y
cuando se respeten una esfera de derechos y libertades122.

D) El pacto goza de una doble naturaleza


Un pacto para elaborar una Constitución tiene doble naturaleza,
política y jurídica, porque es un medio para frenar el poder a través

120 Las diez primeras enmiendas de la Constitución norteamericana, conocidas


como el Bill of Rights, fueron aprobadas en bloque (1791).
121 Como fue el caso del Partido Popular en España. El candidato a Jefe de Go-
bierno, José María Aznar, no tuvo mayoría parlamentaria suiciente para ser
investido por su propio partido y tuvo la necesidad de celebrar pactos con los
partidos minoritarios durante la legislatura de 1996 al 2000.
122 Carl SCHMITT nos dice además que cada una de las partes contiene un poder
constituyente, por eso ambas conforman una unidad política; véase SCHMITT,
ob. cit., p. 82.

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del Derecho. Debemos tener en cuenta que una vez elaborada, promul-
gada, y sometida a referéndum una Constitución, el ambiente político
todavía tiene presente los debates en torno a su contenido. Por eso, si
bien al principio el componente político será mayor, una vez pasado
del tiempo, la interpretación judicial y la doctrina harán que la Cons-
titución sea tan jurídica como política.

E) Un pacto se complementa con otras fuentes del Derecho


Un pacto constitucional puede complementarse con el tiempo ya
sea con otros pactos o con distintos tipos de normas (de preferencia
leyes ordinarias y orgánicas), jurisprudencia, costumbres y tradiciones.
Distintas fuentes del derecho sin importar la jerarquía entre ellas dado
que refuerzan una idea medular: la limitación al poder.
Por todo lo anterior, vistas en paralelo, la ley y el pacto, y aten-
diendo a la inalidad de toda Carta Magna, nuestra posición es que la
Constitución debe ser fruto de un gran acuerdo, aunque su “envol-
tura” sea en apariencia una ley123. Si la teoría constitucional nos dice
que las primeras constituciones fueron pactadas, el monarca con sus
súbditos, los actores nos deben preocupar menos que los contenidos.
Un documento que está llamado a perdurar en el tiempo debe ser fruto
de un pacto, el cual puede ajustarse a los tiempos modernos a través
de enmiendas pero sin alterar su esencia fundacional; entonces, si la
Constitución está más cerca de ser un pacto que una ley, los últimos
veinte años fueron dos décadas perdidas para conseguirlo en el Estado
peruano. Si hacemos memoria histórica, la Constitución de 1979 no fue
irmada por los constituyentes de ideología socialista y el contenido de
la Carta de 1993 fue redactado e impuesto por la mayoría parlamentaria
del Gobierno, de manera similar a la elaboración de una ley ordinaria
cuando el ejecutivo tiene mayoría en el Congreso; además, si bien la
Constitución de 1993 fue aprobada por referéndum, en la práctica, como
sabemos, se trató más bien de un plebiscito al ejecutivo.
En la actualidad no es difícil que una Constitución contenga for-
malmente todos los elementos y características de una moderna Carta

123 Tal es así que, incluso una vez elaborada, es el Presidente de la República
quien también irma la Constitución y le da el cúmplase, como si se tratase de
la promulgación de una ley ordinaria. Lo cual es un error dado que son los
constituyentes los únicos comprometidos con la tarea de elaborar una nueva
Constitución para los ciudadanos.

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Magna, pero es evidente que su tradición democrática nos dirá si nos dice
o no la verdad. La experiencia democrática tomará el pulso a cualquier
Constitución. En el Perú pensamos que lo principal es elaborar es una
nueva Constitución para alcanzar la democracia, olvidando que existen
países que carecen de ella como es el caso del Reino Unido. Si bien hoy
en día es inconcebible un Estado sin Constitución, también es cierto que
es imposible que una Carta Magna pueda convertir en democrático a un
Estado. La Constitución sólo se encargará de señalar el camino.

IV. ¿CÓMO LOGRAR UN PACTO CONSTITUCIONAL?


¿Cómo lograr que la Constitución peruana sea un pacto para
alcanzar la democracia, la participación, así como la protección de
los derechos y libertades? Existen dos maneras de conseguirlo. La
primera es por medio de los acuerdos fundamentales, pero ellos sólo
son posibles en aquellas sociedades que cumplen con determinados
presupuestos históricos, sociales, jurídicos, culturales y éticos; como
son por ejemplo los casos del Reino Unido y los Estados Unidos de
Norteamérica; curiosamente, ambos países son anglosajones y, a su
vez, los lugares donde se difundió el constitucionalismo.
La segunda forma es por medio de una transición política como
son los casos de España y Chile, un proceso que nunca se ha dado en
nuestro Estado. En efecto, en el Perú pensamos que para lograr una
transición hacia la democracia sólo basta convocar una asamblea cons-
tituyente, un gobierno transitorio, y en el mejor de los casos también
una consulta popular. En realidad, elaborar una Constitución, que no es
poco, sólo es el primer paso. Paralelamente al trabajo de una asamblea
y en aras de consolidar un proceso de transición democrática, se debe
lograr un pacto entre todos los factores reales del poder (es decir los
políticos, los medios de comunicación masiva, el sector empresarial y
las fuerzas armadas) para garantizar, como mínimo, lo siguiente:

A) No discutir el contenido de la Constitución una vez elaborada


y aprobada por referéndum
Es decir, los ciudadanos debemos que hacer un “acto de fe” con la
Constitución, convencernos de que quizá sea el medio “menos malo”
para consolidar la estabilidad política. Para lograrlo es importante el
concurso de los medios de comunicación masiva así como evitar, o no
prolongar, los períodos de crispación política porque afectan sensi-

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blemente la estabilidad. De igual manera debemos convencernos que


las constituciones no fueron elaboradas para que seamos mejores ciu-
dadanos, menos para realizar los llamados derechos sociales si dichas
disposiciones no vienen acompañadas, principalmente, de efectivas
políticas de desarrollo en los campos de la salud, la educación, y la
vivienda.
Lo que se requiere es una Constitución duradera, de gran con-
senso, y aprobada bajo un procedimiento transparente para que sea
inobjetable por las fuerzas políticas y sociales. Las constituciones de
origen polémico, es decir, aquéllas aprobadas por la sola fuerza de una
mayoría y sin un previo acuerdo nacional, no son eicaces para iniciar
una transición democrática. La Constitución deberá reconocer el voto
facultativo, para ello será necesaria una disposición inal y transitoria
que establezca su fecha de aplicación, pero durante ese tiempo el Estado
y la sociedad civil tendrán que cumplir, progresivamente, unas metas
fundamentales. A continuación señalaremos algunas de ellas:
1) La consolidación de partidos políticos, debidamente formali-
zados, con líneas ideológicas deinidas, planes de gobierno concretos,
y no más de cuatro representaciones en el Congreso para garantizar la
gobernabilidad. La necesidad del voto facultativo hará que los partidos
no descuiden su presencia en todo el territorio nacional, por lo tanto
buscaran más militantes, se organizarán y se preocuparán en formar a
sus políticos para representar mejor a sus ciudadanos. De lo contrario
ellos no los votarán en las próximas elecciones.
2) El voto facultativo obliga a los gobernantes a tomar medidas que
le den prioridad a la lucha contra el analfabetismo, buscará aproximar
el Estado hacia aquellas zonas del país que le impiden llevar, entre
otras necesidades, la educación cívica que los involucre en las grandes
decisiones, como es la de elegir a nuestros gobernantes. De lo contrario
la Constitución sólo será reconocida y vivida por la Costa.
3) Con relación al derecho de sufragio pensamos que lo más
prudente es que su ejercicio se otorgue a los ciudadanos con veinti-
cinco años de edad, dado que también debemos considerar el peril
del elector. Un ciudadano de veinticinco años puede reunir o sentirse
identiicado por lo menos con alguna de estas características: empleado,
desempleado, empresario, trabajador, propietario, deudor, jubilado, o
pertenecer a un grupo de atención legislativa: condición de la mujer o
niños en situación de abandono por ejemplo, unas circunstancias que

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forman parte de los planes de gobierno de los candidatos y que son de


especial interés para los electores.
4) Un calendario de metas donde cada cinco años se expongan
a los ciudadanos los logros alcanzados y las tareas por cumplir para
consolidar la democracia. No olvidemos que durante nuestra historia
republicana no hemos tenido más de tres gobiernos democráticos
consecutivos. En resumen, no se trata sólo de exponer los logros eco-
nómicos, sino también los del modelo político.
5) Pese a que pueda parecer anecdótico, el efecto político de ins-
taurar en el calendario nacional un día de la Constitución sería una
clara señal de que ésta será la última, una fecha que se convertirá en la
obligada referencia para analizar los progresivos avances en la consoli-
dación de las instituciones democráticas. De lo que se trata en el fondo
es que, con el tiempo, a la Constitución se le considere como un símbolo
patrio más, como la bandera, el escudo, el himno o la escarapela.

B) El respeto y ejecución de los fallos judiciales, en especial aque-


llos que afecten al gobierno
Quizá este requisito sea la manera más objetiva de medir el desa-
rrollo del constitucionalismo en un país. Con relación al órgano encarga-
do de controlar la constitucionalidad, ya sea el Tribunal Constitucional
o una sala especial en la Corte Suprema, pensamos que más importante
que preocuparnos en la forma o el órgano encargado de controlar la
constitucionalidad de las normas, ya sea difuso o concentrado, lo que
debemos garantizar es que los jueces sean realmente independientes
e inamovibles. Sin esas dos premisas no será posible el eicaz funcio-
namiento de cualquier modelo de jurisdicción constitucional. En ese
sentido, y pese a lo anterior, también debemos destacar en los últimos
años de un notable enriquecimiento de contenidos en las resoluciones
del Tribunal Constitucional peruano.

C) La creación de más distritos electorales múltiples para garantizar


una representación parlamentaria real, ya que, en una demo-
cracia no se concibe que todo el Perú sea un distrito electoral
único
De acuerdo con SARDÓN, la viabilidad de un sistema representación
está relacionada con el número de distritos electorales de donde proce-
den los parlamentarios. “Los distritos electorales pueden deinirse como

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las circunscripciones demográico-territoriales en las que se eligen a los


congresistas —es decir, a los miembros del primer poder del Estado. El
Congreso o Parlamento es el primer poder del Estado, porque la tarea de
gobernar una sociedad empieza por la labor de legislar —esto es, de dictar
reglas y procedimientos que estructuren u organicen la interacción de
sus integrantes (…). La magnitud de los distritos electorales no depende
de cuestiones demográicas —cuántos ciudadanos, aproximadamente,
se necesitan para conformar un distrito electoral —ni menos aún por
cuestiones geográicas-cuántos kilómetros cuadrados para conformar un
distrito electoral. La magnitud de los distritos electorales se deine por
razones políticas, es decir, por cuántos representantes se eligen en cada
distrito”124. Si bien ello se logrado en parte gracias a los distritos múltiples
consideramos que se tratará de un éxito parcial si no va acompañada de al-
gunos ajustes como, por ejemplo, la obligación legal de los parlamentarios
electos para acudir, periódicamente, a sus respectivas circunscripciones
para atender las quejas de sus representados; de lo contrario, la elección
por distrito múltiple se convertirá en una nueva versión del distrito elec-
toral único. En segundo lugar, las circunscripciones electorales todavía
son pocas para un país como el Estado peruano, un país con más de un
millón doscientos mil kilómetros cuadrados de territorio125, cuando la idea
de fondo es que, en la medida de lo posible, los ciudadanos conozcan y
puedan tener contacto con sus parlamentarios.
El voto preferencial también presenta algunos riesgos. La expe-
riencia demuestra que los miembros del Parlamento pasan de repre-
sentar los intereses de su partido para identiicarse con los intereses de
la persona o grupo económico que les inanció la campaña electoral.
Al parecer, la representación popular que nació con las revoluciones,
agrupando a personas comprometidas con un mismo ideal, con el
paso del tiempo se ha ido perdiendo. Esto último se percibe también
en las llamadas asambleas constituyentes. Si un partido tiene mayoría
no atenderá las opiniones del resto de representantes, y si no la tiene

124 Véase SARDÓN, José Luis: La Constitución incompleta, Instituto Apoyo, Lima, 1999,
p. 45.
125 Por tamaño de las circunscripciones electorales no debe entenderse extensión
geográica sino número de escaños. Como sostiene NOHLEN, “...en ciertos casos,
la proporción de diputados por circunscripción electoral puede determinar de
modo decisivo los efectos de un sistema electoral”; cfr. NOHLEN, Dieter: Sistemas
Electorales y Partidos Políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p.
57. Ibídem, p. 45.

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comenzará la negociación para la aprobación de los artículos dando


lugar a un híbrido texto constitucional. Profundizar más en el asunto
escapa a las pretensiones de este capítulo.

D) Hacia un sistema de partidos políticos


Una transición democrática requiere impulsar la creación y consoli-
dación de los partidos políticos ya que no puede promoverlo sólo un texto
constitucional. Recordemos que las constituciones siempre son abiertas a
la participación, la representación, la democracia, pero es la ley la que esta-
blece ciertos parámetros de ejercicio y evita los excesos. Por eso es necesaria
una barrera electoral para evitar que los partidos políticos con bajo índice
de aceptación ciudadana adquieran una representación parlamentaria. So-
bre este tema el Tribunal Constitucional ha ijado su posición sosteniendo
que la barrera electoral no afecta el principio de representación nacional.
A continuación presentamos un resumen de sus argumentos126:
1) Se evita el acceso de agrupaciones políticas cuya escasa repre-
sentatividad impida concurrir a la formación y manifestación de la
voluntad popular, de acuerdo con el artículo 35 de la Constitución,
y que los parlamentarios se conviertan en una suerte de portavoz de
intereses particulares o personales.
2) Se establecen las bases para la coniguración de un verdadero
sistema de partidos, para que, en vía de competencia, articulación
e interacción, cada uno sea dependiente del otro en la función que
desempeñan en el escenario político.
3) Se evita una fragmentación en la representatividad que puede
obstaculizar la gobernabilidad así como el consenso entre las mayorías,
minorías y la toma de decisiones en la vida política, social y económica
del país, todos ellos requisitos de la estabilidad democrática reconocida
en el artículo 45 de la Constitución.
4) Se impide que una mayoría simple pueda resultar sustancial-
mente beneiciada por la ausencia de contrapesos signiicativos al
interior del Congreso.

126 Véase el Exp. N.º 0030-2005-PI/TC (Fundamento jurídico N.º 36) que resuelva
la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número
legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28617, que
establece la barrera electoral.

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En el Derecho comparado vemos que Alemania, por ejemplo, tam-


bién estableció la barrera del cinco por ciento y lograron dimensionar
su parlamento. Lo mismo ocurrió con los norteamericanos, sólo tienen
dos partidos grandes al igual que los ingleses. En el Perú, en cambio,
dado que no es un Estado de tradición bipartidista, lo más razonable es
que exista un sistema de cuatro representaciones compuestas por dos
partidos políticos de gran convocatoria, derecha e izquierda, y otros
dos de centro para que moderen sus naturales extremismos ideológicos.
En ningún caso es bueno tener once representaciones políticas en el
Congreso porque lo saturan, lo atroian. Para lograr estos objetivos se
debe complementar la Ley de partidos políticos con otros instrumentos
legales que permitan una democracia viable y duradera. La actual ley
está llena de aspectos positivos; por ejemplo, lo relacionado con la isca-
lización del dinero que reciben los partidos, los límites al inanciamiento
privado. Pensamos que en este caso es preferible el inanciamiento pú-
blico ya que el privado trae consigo muchos compromisos particulares
que suelen no coincidir con los intereses nacionales.
Los partidos deben canalizar los grandes intereses nacionales.
Como no es posible defender todos los intereses en el mismo orden
de prioridad, es necesario que existan partidos suicientes para re-
presentarlos. Los trabajadores (obreros) necesitan representantes que
lleven la voz de los sindicatos, lo mismo ocurre con las asociaciones de
empresarios, o los trabajadores con instrucción superior que también
deben ser oídos y que determinan la clase media. Lo menos indicado es
una asociación improvisada para formar un partido. Dada la coyuntura
política, un partido no puede estar integrado por políticos de distinta
ideología, ya que, en la práctica, no se generan las sinergias necesarias
para consolidar posiciones y coherencia en sus planteamientos políticos.
No olvidemos que los partidos son precisamente lo contrario, grupos
de interés que comparten objetivos comunes para llegar al poder con
la legitimidad que brinda una elección democrática.
Debemos tener en cuenta que los modernos medios de comuni-
cación brindan una cobertura informativa sobre la actividad de los
candidatos que, si no nos percatamos, podría hacer pensar al elector
común que toda la acción se centra en el candidato al ejecutivo. En otras
palabras, los políticos podrían valerse de la cobertura informativa para
evitar organizar una actividad partidaria de años de trabajo, lograr una
auténtica representación y difusión de su ideario, planes de gobierno,
etc. Nos preguntamos lo siguiente, sin la cobertura de los medios de

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comunicación existirían tantos partidos? ¿En qué medida ello se rela-


ciona con los periódicos resultados de las empresas encuestadoras?

E) La necesidad de dimensionar el Parlamento peruano


Como venimos sosteniendo, es necesario dimensionar el ejercicio
de la política al interior del Congreso. Pensamos que un Congreso in-
tegrado por cuatro partidos, dos grandes representaciones (de derecha
e izquierda) y dos relativamente pequeñas (de centro derecha y centro
izquierda). Los partidos del centro moderan la radicalidad de los parti-
dos extremistas y eso ayuda a la estabilidad política. Lo que ocurre es
que los pactos duran poco por la abundancia de representaciones.
En este caso podemos comparar al Estado peruano con otros
países de Iberoamérica, como Argentina, Colombia, Chile y México,
donde se renueva el parlamento a mitad de mandato. En cambio, esto
no lo permite nuestro sistema porque el mandato parlamentario tiene
la misma duración que el presidencial. Por ello, como el parlamento
no puede renovarse, los presidentes se ven obligados a buscar alianzas
incluso con partidos que en muchos casos han sido opositores durante
la campaña. Hay democracias modernas que tienen alianzas natura-
les; sin embargo, en el Perú el ejercicio de la política todavía no está
dimensionado ante tantas representaciones en el Congreso. En otros
países con mayor institucionalidad democrática ya se sabe cuáles son
los aliados naturales de los partidos y ello es parte de la transparencia
política. Lo contrario produce una anomalía en el sistema que luego
el electorado castigará en los siguientes comicios.

F) La necesidad de consolidar el proceso de descentralización


Al margen de las sugerencias que podríamos hacer al contenido de
la regionalización, en esta oportunidad nos ocuparemos de la relación
entre la forma de Estado y la de gobierno; debido a que, en nuestra
opinión, la viabilidad del presidencialismo descansa en una efectiva
división territorial del poder. En efecto, si observamos la experiencia
estadounidense, veremos que su forma de gobierno (el modelo presi-
dencialista) es una consecuencia de su forma de Estado (el federalismo).
En otras palabras, el Presidente norteamericano no es equivalente al
peruano, aunque esta airmación sobresalte al lector. Si bien ambos son
jefes del ejecutivo, en el primer caso se trata de un Presidente federal
que, conjuntamente con un Congreso y Judicatura federales, represen-

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tan a todos los Estados de la unión, donde cada miembro cuenta, a su


vez, con su propio Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En el Estado
peruano, en cambio, este proceso fue distinto debido a que optamos por
el modelo presidencialista pero sin federalismo, y con menos controles
que el Presidente estadounidense.
La idea de fondo es la siguiente: sin descentralización no hay
posibilidad que funcione el presidencialismo. La falta de una división
territorial del poder, entendida como la descentralización de las deci-
siones políticas a través de parlamentos y ejecutivos regionales, trae
como consecuencia el riesgo de elegir, o reelegir, un caudillo luego de
cada proceso electoral, salvo que el presidente se autolimite. Pero tam-
bién es cierto que en nuestra corta historia republicana las diferencias
económicas, sociales y culturales, así como la falta de presupuestos
históricos, políticos, jurídicos y éticos, fueron determinantes para des-
cartar una inmediata división territorial del poder. Por eso, la necesidad
de superar esas deiciencias debió ser la principal preocupación de los
gobernantes y gobernados.

***
Uno de los retos que atraviesa el proceso de descentralización
política es lograr la pronta Constitución de partidos regionales con gran
representatividad; pero no sólo para fomentar un ambiente electoral
sino también una continua y organizada oposición política al gobier-
no que sea electo. En la actualidad los gobiernos regionales no están
siendo iscalizados por una oposición conformada, principalmente,
por aquellos líderes de movimientos que en su día fueron candidatos a
las elecciones regionales; más bien nos da la impresión que todos ellos
desaparecieron de la escena política. No olvidemos que una elección
sin partidos estables es algo equivalente a un concurso público para
ocupar una plaza estatal. No puede haber democracia sin oposición
política.
Al respecto, considero que esta preocupación no debe ser deses-
timada por aquéllos que sólo piensan en la poca representatividad,
problemas y escasa democracia interna de los partidos políticos, así
como de la polémica calidad personal de alguno de sus miembros.
Los partidos son, nos guste o no, los vehículos de la democracia re-
presentativa. No es posible que ella se fortalezca con movimientos
improvisados para una elección y carentes de ideología, un concepto

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tan venido a menos pero que debe ser revalorado y entendido como el
ideario del partido; es decir, la fuente de aquellas ideas fundamentales
que justiicaron su nacimiento y que promueven la disciplina de sus
militantes.
La nueva ley de partidos debe favorecer la creación de movimien-
tos políticos para estimular la participación ciudadana; si lo logramos,
no tardaremos mucho en apreciar sus beneicios. En primer lugar, las
regiones dejaran de tratar sólo los temas nacionales, especialmente los
que preocupan a la capital, que tienen importancia, pero también es
necesario que tomemos conciencia de los problemas de cada región
así como de las diferentes alternativas de solución que se proponen
para afrontarlos y discutirlas permanentemente. En una democracia
representativa los partidos o movimientos regionales son los llamados
para dar respuesta a estas interrogantes. En segundo lugar, la estabili-
dad y continua campaña de los partidos nos llevará a la conformación
de cuadros de profesionales y técnicos que sean capaces de elaborar
planes y programas de gobierno a corto, mediano y largo plazo. Los
ciudadanos tendrían distintas opciones de solución al momento de
pensar por cuál partido emitirán su voto. Es aquí donde competirán las
propuestas de los partidos regionales con los nacionales, y se fomentará
el diálogo al tratar todos los temas así como la tolerancia para respetar
algunas posturas extremas.
Sin duda este camino no será fácil, como siempre se correrán
riesgos (es parte de la democracia), pero tengamos en cuenta que si las
regiones son capaces de dar ejemplo ello tendrá un efecto multiplica-
dor a nivel nacional. Finalmente, salvando las distancias, recordemos
que la democracia griega estuvo conformada por las polis (pequeñas
comunidades políticas), es decir, un lento proceso de abajo hacia arriba
y no a la inversa como suelen pensar los ciudadanos con mentalidad
estatista.

G) La necesidad de limitar el poder presidencial


Pese a que el modelo presidencialista tiene sus mecanismos para
frenar el poder presidencial, estos todavía no han del todo incorpora-
dos al modelo peruano entre otras razones porque el presidencialismo
puro requiere en gran medida de una efectiva división territorial del
poder para que esta forma de gobierno pueda frenar al Presidente. Sin
embargo, pese a esta deiciencia, nos preguntamos si los movimientos

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políticos pueden ejercer alguna inluencia sobre las decisiones de go-


bierno; al respecto, podemos decir que dicha inluencia no la ejercen
como si tratara de una extorsión, sino como un espíritu de cuerpo que
reclama coherencia con los ideales del partido y la unidad. Por eso es
necesario un sistema de partidos. Un partido político tiene su ideario y
que está comprometido con sus militantes y electorado, son elementos
que sí ejercen cierta presión al Presidente de la República. Hay que
tener en cuenta que en un sistema democrático “los partidos quedan y
los políticos pasan”; en el Perú todavía ocurre lo contrario por la falta
de institucionalidad. Sin contar que los candidatos presidenciales de
cada partido no se designan mediante elecciones internas, conocidas
también como “primarias”.
No obstante, dado que la forma de gobierno en la Carta perua-
na ha optado por incorporar instituciones parlamentaristas en vez
de resolver sus problemas con las soluciones que brinda el modelo
presidencial, observamos que existen todavía otros acuerdos que son
de menor conocimiento para los ciudadanos. Nos estamos reiriendo
a los instrumentos de control parlamentario: las preguntas, las inter-
pelaciones, y las comisiones de investigación. Así como de exigencia
de responsabilidad política: la moción de censura y el rechazo de una
cuestión de conianza. Que deben estar al alcance de las minorías para
que funcione la iscalización al gobierno. Dichos acuerdos conllevan
unas correcciones que quizá no puedan tomarse de manera inmediata
porque suponen, necesariamente, la consolidación de un gran acuerdo
para evitar su ejercicio irresponsable por la oposición127.
La posibilidad o no de la reelección presidencial, o la duración
del mandato, ya sea de cuatro, cinco o seis años por ejemplo, podrían
condicionarse al impulso del proceso de descentralización, que ya
ha comenzado en el Estado peruano así como a la aplicación de las
garantías del derecho electoral para evitar las irregularidades y, en
lo posible, la confusión presidente-candidato. Una confusión que no
se supera con las aclaraciones previas a los medios de comunicación,

127 Durante el primer mandato del Presidente Fernando Belaunde (1963-1968), el


Parlamento retiró la conianza a siete ministros y otros tres ministros dimitieron
antes de ser censurados, véase POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge: “El modelo
constitucional del Régimen Político Peruano” en La Constitución. Diez años
después, Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 178.

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sobre cuándo se actúa como Presidente de la República y cuándo como


aspirante al Ejecutivo.

V. UNA SALIDA CONSTITUCIONAL


La discusión en torno a la situación jurídico-política y futuro de la
Carta de 1993 fue tratada por la Comisión de las Bases de la Reforma
Constitucional del Perú, la cual consideró tres caminos. Primero: declarar
la nulidad de la Carta de 1993 para retornar a la vigencia de la Constitu-
ción de 1979. Segundo: reformar la Constitución de 1979, adaptándola
a los tiempos modernos y reconociendo instituciones novedosas y que
funcionan —como la Defensoría del Pueblo—, así como los tratados
sobre Derechos Humanos y demás normas que garanticen la estabilidad
política y jurídica. Y, inalmente, la tercera posibilidad que consiste en
convocar a un referéndum para que el pueblo decida volver a la Carta
de 1979 o encomendar la elaboración de una nueva Constitución.
Si bien la Constitución de 1979 establece que no pierde su validez
y vigencia por actos de fuerza, o los que no se sustentan en la soberanía
del pueblo128; en principio, desde un punto de vista constitucional, re-
tornar a la Carta de 1979 sería lo consecuente de acuerdo con la historia,
la política, y el derecho; además, una vez recuperado su imperio, sería
un camino para consolidar un nuevo pacto constitucional.
La necesidad de someter a la Carta de 1979 a un procedimiento
de reforma para incorporar las nuevas instituciones aparecidas en la
Carta de 1993 no signiica desconocer un bloque de constitucionali-
dad; es decir, concebir que la Constitución no se agota en un código,
que las leyes y los tratados sobre Derechos Humanos celebrados con
posterioridad a la Carta de 1979 así como las normas que regulan ins-
tituciones para su defensa y protección también forman parte de ella.
En el Derecho comparado vemos que esa fue la solución que ofreció la
Constitución francesa cuando reconoció los derechos sociales declara-
dos en el preámbulo de la Carta de 1946129.

128 El artículo 307 de la Carta de 1979 disponía lo siguiente: “Esta Constitución


no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere
derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En
esta eventualidad todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber
de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia”.
129 En efecto, el Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 dice lo siguiente:
“El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los Derechos del

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El camino descrito por la Carta de 1979 puede resultar en princi-


pio ajeno a nuestra tradición130, y polémico a un lector acostumbrado a
soluciones legalistas, pero lo consideramos más constitucional y com-
monsensical que un estricto enfoque normativo. En ese sentido, si bien
los frutos de una visión judicialista a este problema nos puede ayudar
a comprender que el concepto y aplicación de un bloque de constitu-
cionalidad es útil para reconocer, aprovechar, e incorporar de modo
natural a la Constitución de 1979 todas las instituciones, principios,
tratados, y normas que fueron aprobadas bajo la vigencia de la Carta
de 1993, lo cual se convertiría en un buen capítulo en la historia de los
textos constitucionales peruanos. No obstante, derogar cláusulas y artí-
culos de esta Constitución podría generar polémica ya que no siempre
lo ideal es amigo de lo prudente. Por ese motivo, como la política es
el arte de lo posible, lo más saludable sería elaborar un nuevo texto
constitucional por una Asamblea Constituyente. Finalmente, el Tribunal
Constitucional peruano ha resuelto este problema gracias a la acción
de inconstitucionalidad interpuesta por una iniciativa ciudadana.

VI. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


La acción de inconstitucionalidad que fue interpuesta por ini-
ciativa ciudadana131; en primer lugar, cabe decir que no es usual que
el Tribunal Constitucional conozca acciones de inconstitucionalidad
interpuestas por iniciativa ciudadana, pese a que el requisito de cinco
mil irmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones es un
número más razonable que el establecido en la Constitución de 1979132.
Tampoco es usual que un Tribunal Constitucional tenga que pronun-
ciarse acerca de la validez de la misma Carta Magna que le ha dado
origen. Un tema que comentaremos más adelante.

Hombre y a los principios de soberanía nacional tal como fueron deinidos


en la Declaración de 1789, conirmada y completada por el Preámbulo de la
Constitución de 1946”.
130 La Constitución de 1979 establecía que no podrá ser derogada ni modiicada
por procedimientos distintos que ella misma dispone, véase su artículo 307.
131 La acción de inconstitucional fue interpuesta por Alberto Borea Odría y más
de cinco mil ciudadanos contra la Constitución peruana (denominada “docu-
mento”) promulgada el 29 de diciembre de 1993, cuya validez fue objetada por
los recurrentes.
132 La Constitución peruana de 1979 exigía un número no menor de 50,000 irmas
de ciudadanos, las cuales también debían ser comprobadas por el Jurado Na-
cional de Elecciones.

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Si bien existen varios aspectos importantes para destacar y comen-


tar en esta sentencia nos limitaremos a opinar acerca de los siguientes
argumentos:

A) Los fundamentos de la acción de inconstitucionalidad


Los fundamentos de la acción de garantía presentada se pueden
resumir de la siguiente manera:

1) El documento de 1993 carece de legitimidad de origen


Los demandantes señalan textualmente que la “Constitución de
1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada por el deno-
minado Congreso Constituyente Democrático, elegido en un proceso
sin transparencia y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto
de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y
revestirse de legalidad; y, además, porque fue ratiicado en un refe-
réndum de dudoso resultado”133.
Este argumento no responde a una argumentación jurídica acerca
de la validez de la Constitución de 1993 sino más bien a una posición
política acerca de su polémico nacimiento; el cual no puede ser materia
de análisis del Tribunal Constitucional porque no forma parte de sus
competencias. Debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional
no fue creado para pronunciarse políticamente sino para defender a la
Constitución contra aquellas normas que la contradicen por la forma o
por el fondo; para ser el último garante de los derechos y libertades, así
como para resolver en última instancia los conlictos de competencias
entre órganos del Estado. Por eso, considero que no debió ofrecer su
posición política respecto al origen de la Carta de 1993. Es el Jurado
Nacional de Elecciones el encargado de pronunciarse en torno a la
transparencia de la consulta popular; pensamos que el Tribunal sólo
debió pronunciarse en torno a la validez de la Carta de 1993 como
Norma Fundamental del ordenamiento jurídico134.

133 Véase el petitorio 1 (a) del Exp. N.º 014-2003 AI/TC Lima.
134 “El Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes según el
cual, quien impulsó la creación de la Constitución de 1993, carecía de legiti-
midad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en
la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la
República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetró un golpe de
Estado e instauró una dictadura, la cual para disfrazar su propósito de man-

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2) El documento de 1993 proviene de un golpe de Estado


Los recurrentes cuestionan el origen de la Carta Magna de 1993 con-
siderando además que “al ser obra de un gobierno de facto, no es demo-
crática, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado de
Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura”135.
De manera similar que el argumento anterior, el Tribunal Cons-
titucional comete el error en pronunciarse políticamente acerca del
origen de la Carta de 1993136. Es evidente que el nacimiento de la
Constitución de 1993 fue polémico desde su nacimiento, pero reair-
mamos que el Tribunal no está llamado a pronunciarse en torno a
su validez política, así como tampoco la resolución debe dedicarse a
realizar un balance en torno al origen histórico y político de los textos
constitucionales peruanos. Si atendemos al origen de este órgano
veremos que fue creado para pronunciarse jurídicamente sobre la
validez de las normas que están subordinadas a ella, no para dedicarse
a elaborar argumentaciones de naturaleza histórica, política, cultural
y que, en resumen, pareciera tratarse de un intercambio epistolar

tenerse en el poder por tiempo indeinido y revestir de legalidad al ejercicio


del poder, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó
competencia para dictar la Constitución Política del Perú de 1993. “Dicho acto,
conforme a lo que establecía el artículo 81 de la Constitución de 1979, concor-
dante con lo previsto en el artículo 346 del Código Penal vigente, constituyó
un ilícito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que
hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modiicar el
régimen constitucional”, (Fundamento jurídico N.º 6).
135 Véase el petitorio 1(c) del Exp. N.º 014-2003 AI/TC Lima.
136 “Un dato común en nuestra historia republicana es el que el fenómeno consti-
tuyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de Estado (vid.
Sentencia N.° 014-200-AI/TC, fundamento N.º 41 y ss). (Fundamento jurídico
N.º 9). En efecto: (a) En la mayoría de los casos, la convocatoria a congresos,
convenciones o asambleas constituyentes, así como las constituciones sanciona-
das por éstas, han tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos de facto
y sus respectivos proyectos políticos. Así, por ejemplo, Bolívar con la Carta de
1826, Gamarra con la Constitución de 1839, Castilla con la Constitución de 1856
y Leguía con la Constitución de 1920; véase Fundamento jurídico N.º 9.a. (b) De
las doce constituciones que ha tenido el Perú, nueve han sido promulgadas por
militares (...); véase Fundamento jurídico N.º 9.b. (c) Sin contar la Constitución
de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las demás han tenido, en va-
riable grado, un déicit de legitimidad de origen; sin embargo, algunas de ellas
tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso a sus actores y a sus
respectivos proyectos políticos”, (Fundamento jurídico N.º 9.c).

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con los demandantes acerca de sus posiciones respecto al origen de


la Constitución de 1993.

3) El Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad


Los demandantes sostienen que el Tribunal Constitucional debe de-
clarar la inconstitucionalidad de la Carta de 1993 en aplicación del artículo
307 de la Constitución de 1979137. Sobre este argumento, consideramos que
el Tribunal no es el órgano encargado de declarar la nulidad de la Carta de
1993 conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979, sino más bien un
gobierno de transición democrática una vez concluido el régimen político
anterior. Al respecto, el Tribunal encuentra dos caminos para pronunciarse.
El primero consiste en justiicar la vigencia de la Constitución durante la
transición democrática inalizado abruptamente el régimen del ex Presi-
dente Alberto Fujimori138. La segunda se ocupa de determinar la validez
de la Constitución de 1979 y si el Tribunal es el órgano competente para
pronunciarse. Al respecto, el Tribunal considera lo siguiente:
a) La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez for-
mal139. No existe una norma superior a la Constitución que determine
sus contenidos mínimos140.

137 El artículo 307 de la Constitución de 1979 establecía que dicha carta no perdía
su validez y vigencia, así como tampoco podía ser reforma por procedimientos
distintos que ella misma disponía; véase además el petitorio N.º 1.d.
138 “Si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es verdad que
tras la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente
de la República dicho texto empezó a regir plenamente, tanto en el ámbito del
respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones
entre órganos de Gobierno”, (Fundamento jurídico N.º 13).
“En suma si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado
en 1993 podría ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la fecha de pre-
sentación de la demanda de inconstitucionalidad rigen plenamente los principios,
valores y normas en él establecidos”; véase el Fundamento jurídico N.º 13.
139 “no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre
producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de
todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la Constitución “deine
el sistema de fuentes formales del derecho (...) es la primera de las normas de
producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes (...) es la expresión de
una intención funcional, la coniguradora de un sistema entero que en ella se
basa (...)”, (Fundamento jurídico N.º 17).
140 “Lo anterior, desde luego, no signiica que cualquier documento pueda ser
considerado como una Constitución. Ésta debe ser obra del Poder Constitu-

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El Tribunal Constitucional se pregunta si existe una norma-paráme-


tro para declarar la inconstitucionalidad de una Constitución141. Si bien
no existe una norma o precepto nacional que haga las veces parámetro,
la tradición constitucional nos ofrece una gran ayuda. El artículo 16 de
la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789,
también citada por el Tribunal, establece que un Estado en donde no se
reconozcan los derechos y libertades y que la separación de poderes no
esté garantizada, carece de Constitución. Este es el mínimo que sirve de
parámetro a cualquier asamblea constituyente que se convoque en el
mundo, dado que es patrimonio de la teoría constitucional.
b) El Poder Constituyente no se encuentra sujeto a ninguna norma
que discipline el proceso de creación de una Carta Magna142.
Con relación a este principio, Carl SCHMITT sostenía que “no puede
darse un procedimiento regulado al cual se encuentre vinculada la
actividad del poder constituyente143. En efecto, uno de los principales
rasgos del Poder Constituyente es que se trata de una realidad fáctica
que se escapa a las previsiones y regulaciones que el Derecho pueda
hacer. El Poder Constituyente es una manifestación de puro poder y
se fundamenta porque es originario e inmanente a una comunidad
política, lo cual lo convierte en soberano, inapelable y sobre él sólo se
encontraría el Derecho natural y las reglas elementales del Derecho
Internacional144.
c) La Constitución es la Norma Fundamental del Estado, por tanto
no existe otra con mayor jerarquía normativa145.

yente y, en su texto, como expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de


los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse
y garantizarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de
poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional”; véase el
Fundamento jurídico N.º 17.
141 Véase el Fundamento jurídico N.º 20.
142 “(...) es algo que se autoimpone el Poder Constituyente; no es más que mero
voluntarismo de auto restricción sin consecuencias jurídicas”, (Fundamento
jurídico N.º 19.a).
143 Véase SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992,
p. 99.
144 Véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, Colex,
Madrid, 1997, p. 70.
145 “Por encima de la Constitución no existen, ni pueden existir, normas que tengan
un rango formalmente superior, dado que, por deinición, ella es Ley Suprema
del Estado”, (Fundamento jurídico N.º 19.b).

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Esta airmación del Tribunal responde como sabemos a la teoría


de Hans KELSEN, la cual sostiene que la Constitución es la norma que da
validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordena-
miento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional,
y sin isuras146.

B) La Carta Magna de 1993 y la acción de inconstitucionalidad


El Tribunal Constitucional se plantea si es posible que el docu-
mento de 1993 pueda ser objeto de control en la acción de inconstitu-
cionalidad. Los recurrentes consideran que ello es posible debido a
que el texto que el Estado peruano denomina “Constitución” es sólo
un “documento” con fuerza de ley, con lo cual el Tribunal tendría com-
petencia para juzgar su validez147. Contrariamente a este argumento, el
Tribunal Constitucional considera que su autoridad no dimana de la
Constitución de 1979 sino de la Carta de 1993. En ese sentido, considera
que no puede declarar su inconstitucionalidad mediante la Carta de
1979, ya que no sólo no está vigente sino que además tampoco preveía
su existencia de la manera en que actualmente viene operando148. Por
otro lado, cual paradoja, el Tribunal considera que tampoco puede
declarar la inconstitucionalidad de la misma Constitución que lo crea
y establece sus competencias, y que además regula el mismo proceso
de acción de garantía que piensa darle in149.

146 Como sostiene PÉREZ ROYO “(...) el Tribunal Constitucional nace para garan-
tizar la supremacía de la Constitución frente a la ley. Si no fuera por esto, el
órgano no existiría. Se trata, por tanto, de la única competencia que el Tribunal
Constitucional no puede no tener”; cfr. PÉREZ ROYO, Javier: Curso de Derecho
Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 587.
147 “Los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre la naturaleza que
tendría el denominado “documento del 93”, parece haber sido matizado en la
audiencia pública. No se trataría de una “Constitución”, expresan, y tampoco
ya de un “documento” a secas, sino, en todo caso, de un “documento” que tiene
“fuerza de ley”. En virtud de ello, alegan, este Tribunal sería competente para
juzgar la validez de dicho “documento” con rango de ley, tal como procedió
con los decretos leyes en materia de legislación antiterrorista Exp. N.º 0010-
2002-AI/TC”.
148 Véase el Fundamento jurídico N.º 26.
149 El Fundamento jurídico N.º 23 establece lo siguiente: “(a) Por un lado, la sen-
tencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, al ser
un acto procesal que ponga in a un proceso creado y regulado por la misma
Constitución de 1993, tendría que forzosamente también considerarse como
¡inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en el seno de un

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C) El fallo del Tribunal Constitucional


El Tribunal consideró que le corresponde al Congreso de la Re-
pública la responsabilidad consolidar de manera deinitiva el proceso
de institucionalización democrática, así como la decisión de optar
políticamente por el marco constitucional más conveniente. Por ello,
invoca al Congreso para que adopte las medidas concretas y lo exhorta
para que antes del vencimiento del mandato parlamentario, en julio
de 2006, opte por alguna de las posiciones planteadas por la Comisión
de Bases para la Reforma de la Constitución. Un encargo que no ha
realizado dejando pendiente esta tarea.
El Tribunal Constitucional culmina su resolución declarando im-
procedente la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución
Política del Perú de 1993. Además, exhorta al Congreso de la República
para que proceda conforme a lo señalado, disponer la notiicación a
las partes, así como su publicación en el diario oicial El Peruano y la
devolución de los actuados.
Consideramos que la posición del Tribunal se ajusta a su natura-
leza y inalidad, ya que el máximo órgano de control de la constitucio-
nalidad no puede declarar la nulidad de la Constitución que le ha dado
origen. La solución del Tribunal motivó un voto singular que propuso
declarar inadmisible la acción de inconstitucionalidad150, lo cual hubiese
evitado erróneos pronunciamientos de carácter político. No obstante,
si bien la acción de inconstitucionalidad fue declarada improcedente,
los recurrentes han conseguido que el máximo órgano de control cons-
titucional encomiende al Congreso de la República terminar de deinir
el proceso de transición democrática, lo cual no es poco.

proceso, en sí mismo, inconstitucional. (b) Por otro, inconstitucional también


sería el pronunciamiento efectuado por este Colegiado, pues si se declarase la
inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, con dicha declaración se inva-
lidez se declararía la inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional.
Y es que nos encontraríamos frente a un pronunciamiento que habría emanado
de un órgano —este Tribunal Constitucional— que, al haber sido creado por
la Constitución del 93, también sería inconstitucional”.
150 La presente resolución contiene el voto singular que se pronuncia por una
inadmisibilidad de la demanda debido a que el magistrado considera que el
Tribunal Constitucional no es el órgano competente, con lo cual declara nulo
todo lo actuado incluyendo la resolución de admisión así como ordenar archivar
el expediente.

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El período de transición política iniciado por el gobierno de Valentín


Paniagua Corazao convocó a una comisión de expertos para deinir la
situación de la Carta de 1993. No obstante, el tiempo transcurrido ha
traído consecuencias que amenazan iniciar cualquier proceso de reforma
o retorno a la Carta de 1979. Las inobjetables elecciones generales de los
años 2001 y 2006, realizadas dentro del marco constitucional vigente han
producido, sin pretenderlo, una aceptación tácita de la Carta de 1993; de
lo contrario los últimos procesos electorales estarían cuestionados al pro-
venir de un ordenamiento anticonstitucional. Si bien hoy tenemos nuevas
autoridades políticas y leyes aprobadas dentro del marco constitucional
establecido en 1993, ello no impide aplicar los caminos propuestos por
la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional, pero no podemos
dejar pasar más tiempo. Con la presente resolución nos queda claro que
Congreso de la República, como poder constituyente constituido151, es el
órgano encargado de encaminar la transición democrática.

VII. ¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE O REFORMA CONSTITU-


CIONAL?
Una vez conocida la opinión del Tribunal Constitucional, debemos
tener claro qué es y cuáles son los principales rasgos característicos del
poder constituyente que pueden ayudarnos a comprender si es nece-
sario o no convocar una Asamblea, o si más bien el camino correcto
se encuentra en una reforma constitucional. Ciertamente existe una
división, ya que todavía no hay un acuerdo y el tiempo sigue corriendo
para una Carta Magna que sobrevive hasta la fecha. De acuerdo con la
teoría constitucional los dos caminos son válidos, pero es evidente que
la prudencia nos obliga a atender las circunstancias concretas antes de
tomar una decisión, de lo contrario “la solución podría ser peor que
la enfermedad”.
1) En primer lugar, como sabemos, la Nación conserva un poder
distinto al de los poderes constituidos por una Carta Magna (las fun-

151 De acuerdo con el profesor PEREIRA MENAUT “el poder constituyente constituido
consiste en el establecimiento, por cada Constitución, de un órgano y un pro-
cedimiento para su reforma y transformación”. En la práctica constitucional,
el Parlamento es el órgano encargado de cumplir está función, por ese motivo
las cartas magnas le encomiendan la tarea de poder reformarla de acuerdo con
determinados procedimientos y mayorías caliicadas; cfr. PEREIRA MENAUT, ob.
cit., pp. 71-72.

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ciones legislativa, ejecutiva y judicial), como es la facultad de cambiar


y darse una nueva Constitución.
2) No obstante, este poder constituyente no puede ejercerse por
la Nación en conjunto porque es imposible, por ello la necesidad de
convocar a representantes reunidos en una Asamblea, los cuales for-
man un poder superior y diferente de los poderes constituidos. Una
característica que suele propiciar momentos de crispación política entre
la Asamblea y el Congreso, producto del celo parlamentario y la doble
representatividad reinante en un mismo momento político.
3) Por tratarse de un poder inherente a la Nación, los ciudadanos
tendrán que aprobar o desaprobar el nuevo texto constitucional me-
diante una consulta popular (referéndum); pero debe haber tiempo
suiciente para preparar una adecuada campaña de difusión y discusión
nacional, sin contar el alto nivel de analfabetismo.
4) Todos los miembros de esa Asamblea están vinculados por un
mismo compromiso: elaborar un nuevo texto constitucional, por ello sus fa-
cultades se encuentran condicionadas por las siguientes características152:
a) Coyuntural: porque se ejerce en un determinado momento,
preferentemente como salida a un régimen de facto e inicio de una
transición democrática. Una vez terminado el encargo de elaborar un
nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por una consulta
popular, su labor concluye y deberá disolverse, ya que se invoca en
situaciones muy concretas y bajo especiales circunstancias políticas.
b) Inapelable, lo cual no signiica que sea un poder ilimitado, ya
que sobre él sólo se encuentran el Derecho natural así como las reglas
elementales del Derecho Internacional Público (conocidas como las
normas de ius cogens) para frenar disposiciones que no sean conformes
con la teoría constitucional.
c) Fáctico: por tratarse de un poder que puede ir más allá de lo
normado anteriormente. Es decir, la acción del poder constituyente
suele acarrear una quiebra al Derecho positivo vigente.
d) Eicaz: cuando la creación de un nuevo orden jurídico y político
se impone a pesar de los fundamentos de la oposición que no goza de
la mayoría.

152 Ibídem, pp. 70-71.

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Luego de exponer estas características podemos comprender que


cuanto menos se ejerza el poder constituyente mejor, pues lo contrario
supone una situación constitucional que puede derivar en inestable;
cabe precisar que países como Francia, España y Portugal, sin contar el
Perú, han recurrido a las asambleas constituyente en muchas oportu-
nidades durante los siglos XIX y XX, mientras que en el Reino Unido,
los Estados Unidos y Bélgica muy pocas veces ha sido convocado
obteniendo resultados de gran duración que resaltan a la vista.
Por estas razones, y el tiempo transcurrido, considero que la refor-
ma a la Carta de 1993 es el camino más adecuado, por lo menos para
los siguientes años, hasta alcanzar el grado de madurez necesario para
poder celebrar y respetar los acuerdos, los pactos en otras palabras. Lo
que debe quedarnos claro es que el resultado debe ser inobjetable de
lo contrario no habremos conseguido nada con la reforma. El proce-
dimiento de reforma ya previsto en la Carta de 1993 es un avance que
nos ayudará a ganar tiempo, pero recomendaría que una vez aprobada
la ley de reforma por las mayorías requeridas la sometamos a consulta
popular, tal como lo establece el primer procedimiento de reforma
previsto en la Constitución de 1993.
Un referéndum que ratiique las enmiendas constituciones será la
“transfusión de sangre” que la Carta de 1993 necesita para empezar a
dejar atrás su polémico origen. Sin embargo, debemos convenir que la
indeinición acerca del futuro de la Carta de 1993 durante el gobierno
de transición, la elección de las actuales autoridades políticas por medio
de las reglas de juego de este mismo orden constitucional, así como las
sentencias emitidas hasta la fecha bajo su imperio, nos hacen ver que
se ha producido, consientes o no, un acuerdo tácito de los ciudadanos
y autoridades hacia la actual Carta Magna.
Si optamos por una Asamblea Constituyente o una reforma
constitucional tengamos en cuenta que la forma y estructura de la
Constitución será básicamente la misma, salvo por algunas excepcio-
nes como por ejemplo discutir la conveniencia o no de un parlamento
bicameral. Es evidente que seguirá siendo una Constitución codiicada,
rígida, programática, nominal y también semántica; reconocedora de
un cada vez más amplio catálogo de derechos y libertades, dualista en
lo que respecta a la recepción del Derecho Internacional, más próxima
al presidencialismo que a la forma de gobierno parlamentaria, así como
receptora de las últimas novedades del constitucionalismo moderno.

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IX. HACIA UNA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA


Con relación a este tema y luego de conocer la opinión del Tribunal
Constitucional y sus planteamientos en torno a una transición política,
es usual deinir a la democracia con la clásica frase: el gobierno elegido
por el pueblo. No obstante, complementado a la necesidad de un pacto,
hoy en día también es necesario mencionar a otros actores, o requisitos,
que hacen posible que un gobierno elegido por el pueblo respete unas
reglas de juego para la sana convivencia política. El Estado de Derecho,
al principio de separación de poderes, así como el reconocimiento y
protección de los Derechos Humanos, son los presupuestos necesarios
para sostener la legitimidad de un gobierno democrático. En resumen,
es inevitable referirse a la Carta Magna y pareciera que ambos concep-
tos, Democracia y Constitución tuvieran la misma fecha de nacimiento.
Sin embargo, para nuestra sorpresa, no fue así. Inglaterra, la cuna del
constitucionalismo, tuvo que esperar mucho tiempo hasta bien entrado
el siglo XX, para que las elecciones a la Cámara de los Comunes fueran
plenamente democráticas, ya que la condición de parlamentario era dada
por la nobleza o la propiedad. Al respecto, una anécdota sobre el tema la
brinda un parlamentario inglés cuando le preguntaron su opinión sobre
este hecho histórico y por la aparición de personas procedentes de toda
condición social y económica. Su respuesta no se hizo esperar: nunca
he visto juntos tantos malos sombreros153. Y es que el parlamentario
tradicional de aquella época empezó a comprender que la democracia
también es diversidad y la tolerancia. De igual manera, la Constitución
estadounidense, con sus más de doscientos años de antigüedad, empezó
a regir en el país del Norte haciéndose la vista y los oídos sordos a la
esclavitud por un tiempo considerable, hasta la Guerra de Secesión.
***
En la actualidad no es difícil que una Constitución contenga formal-
mente todos los elementos y características que necesita una sociedad
para vivir y ser gobernada en libertad, pero la tradición democrática de
cada país nos dirá si su Carta Magna nos dice o no la verdad. Hoy en
día es inconcebible un Estado democrático sin Constitución, pero tam-
bién es cierto que es imposible que la sola dación de una Carta Magna
pueda convertir a un Estado en democrático como si se tratara de un
acto de magia, solamente puede hacerlo la vocación democrática de su

153 Véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra,


Universidad Complutense de Madrid, 1992.

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sociedad y clase política. La Constitución sólo nos señalará el camino.


En ese sentido, ¿cuáles son los caminos que indica la Constitución para
alcanzar la democracia? El principio democrático suele estar disperso en
el articulado de las constituciones, pero entre sus manifestaciones más
importantes podemos mencionar las siguientes: el principio represen-
tativo, de manifestación de la voluntad popular, de participación, del
derecho electoral y, inalmente, el principio de gobierno de la mayoría.
El presente recetario carecería de fundamento si la sociedad a la cual
va a regir la Constitución no se encuentra lo suicientemente formada con
toda una cultura de libertades. Lo contrario dará lugar a una situación
inestable, a una sociedad fácilmente seducida por posturas radicales,
nada tolerantes, que distan de un verdadero espíritu democrático. Como
mencionamos, el contenido del concepto de democracia no sólo consiste
en el gobierno elegido por el pueblo. El Tribunal Constitucional precisa-
mente sostiene que la democracia tiene una doble función. No se trata
sólo de un modo de organización política para ejecutar los procesos de
elección y nombramiento de autoridades sino además un mecanismo
para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Por ello, la
democracia no sólo debe garantizar un conjunto de libertades políticas,
ya que, pese a que nuestra Constitución no lo establezca expresamente,
el Estado Democrático de Derecho es toda una fuente de interpretación
de los derechos fundamentales de la persona, lo que hace que la demo-
cracia trascienda al ámbito de la vida en comunidad154.

X. ¿UNA NUEVA CONSTITUCIÓN SIN PACTO?


Si bien un sector de analistas políticos sugiere retornar a la Consti-
tución de 1979, otro la necesidad de una nueva Carta Magna, incluso la
Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales
preparó un proyecto de reforma total de la Carta de 1993 que no fue
presentado para su aprobación por temor a una reprobación ciudadana
fundada en la crisis parlamentaria. Al margen de estos problemas y del
camino escogido, en el fondo lo que realmente se necesita es su contenido
material, es decir, un gran acuerdo entre los factores reales del poder.
Sin él de poco servirá convocar una nueva asamblea constituyente. En
primer lugar, porque los textos constitucionales contemporáneos se pa-
recen formalmente, así que sería ocioso buscar un cambio por el cambio;
segundo, porque bastaría una reforma total para modiicarla mediante el

154 Véase el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 13).

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procedimiento que establece la propia Constitución; es decir, extraer de


ella todas las disposiciones que permitan al ejecutivo una acumulación
del poder y, a su vez, corregir los instrumentos de control parlamentario
y responsabilidad política para una efectiva iscalización al gobierno. Por
eso, pensamos que la preocupación quizá no debió centrarse en elaborar
una nueva Constitución peruana, sino más bien en garantizar la voluntad
política para realizar las correcciones que sean necesarias.
Para culminar este capítulo sólo agregar que existe un esfuerzo que
los ciudadanos también debemos realizar. Una verdadera transición
democrática debe relejar, a su vez, un estilo de vida y pensamiento
sobre estos temas. Lo cual no implica unos conocimientos previos de
teoría política, sino más bien se trata de valorar el sentido común, que
está al alcance de cualquier ciudadano. Precisamente ahí, donde se
valora el sentido común hay verdadera democracia. Por eso TOCQUE-
VILLE se sorprendió de la democracia en América, por su “creencia en
el hombre corriente”, que no se da hoy en día en los países de Europa
continental e Iberoamérica155. En cambio, en la Carta de Derechos
inglesa, o en la Constitución norteamericana de 1787, cuando leemos
literalmente que: “ningún hombre será detenido o encarcelado o pri-
vado de sus tierras fuera de la ley”156, o que “no se aplicarán impuestos
que no sean razonables”157. Esas cláusulas, si nos damos cuenta ope-
ran sobre un trasfondo de sentido común y son de fácil compresión
para el ciudadano. Por eso, para comportarnos como sujetos activos
dentro de la sociedad, para que los futuros gobernantes y los factores
reales del poder consideren “políticamente incorrecto” cualquier in-
tento de atropello a los principios constitucionales se necesita que los
ciudadanos sepan comprender, “de una manera corriente”, lo que en
esencia signiica la política, el Derecho, el Estado y la Constitución. No
obstante, los ciudadanos todavía debemos demostrar que esa lección
se ha aprendido.

155 En ese sentido PEREIRA MENAUT nos dice que “las democracias necesitan de un
mínimo acuerdo sobre lo fundamental. Decía Lord Balfour que los ingleses es-
taban tan de acuerdo en lo esencial que podían discrepar cuanto quisieran sobre
lo accidental. Pero eso (que desde los años sesenta o setenta ya no es así) no es
posible si no hay un mínimo ético socialmente aceptado”; cfr. PEREIRA MENAUT,
Antonio-Carlos: Doce Tesis sobre la Política, UNAM, México, 2000, p. 56.
156 Véase la Carta Magna inglesa de 1215.
157 Véase el artículo I, sección IX, de la Constitución norteamericana de 1787.

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Para concluir, si seguimos considerando que la Constitución sólo


organiza las instituciones del Estado, que son los factores reales del
poder, o que es la ley fundamental que garantiza la validez de las nor-
mas jurídicas y que está en la cumbre de un ordenamiento normativo
en forma de pirámide; entonces, la Constitución se habrá olvidado de
la persona y con ella del respeto a sus derechos y libertades.

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CAPÍTULO III
LOS PRINCIPALES RASGOS Y CONTENIDO
DE LA CONSTITUCIÓN

I. LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1979

L os rasgos de las constituciones históricas peruanas han variado con


el paso del tiempo, respondiendo a determinados contextos histó-
ricos, políticos y también culturales. Podemos distinguir dos etapas.
La primera que está representada por la Carta de 1828, más conocida
como la madre de las constituciones, por consolidar la República, el
Estado unitario, el modelo presidencial, así como los rasgos y caracte-
rísticas propias de una Constitución del siglo XIX; es decir, avaras para
reconocer un extenso listado de derechos y libertades, inclinadas más
a la organización del Estado, sin concretos instrumentos procesales de
garantía constitucional. La segunda etapa comienza con la Constitución
de 1979 debido a que marcó una diferencia con el estilo de redacción de
las cartas anteriores. Si las constituciones de 1860 y 1920 presentaron
novedades tanto en la forma de gobierno como en el reconocimiento
de los derechos sociales, la Carta Magna de 1979 recogió aquellos prin-
cipios, derechos e instituciones surgidos en el Derecho Constitucional
contemporáneo. Nos referimos a su declaración de derechos y libertades,
los instrumentos de garantía, un título especialmente dedicado a los
tratados internacionales, los derechos sociales, el régimen económico,
la Constitución entendida como norma jurídica, el Tribunal Constitu-
cional, instituciones de democracia directa así como la incorporación
de las principales instituciones parlamentaristas, entre sus principales
rasgos.
En el caso de la Carta de 1993, el procedimiento de trabajo
de los padres de la Constitución consistió en la revisión del texto

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constitucional de 1979, una práctica habitual de las distintas asam-


bleas constituyentes peruanas158. Por lo tanto, desde un punto de
vista material, se puede decir que la Constitución de 1993 es una
reforma de aquella. Una de las principales diferencias de la Carta
de 1993 con la Constitución de 1979 se encuentra en la decisión de
los constituyentes para contar con un parlamento unicameral, la
reelección presidencial inmediata (que años más tarde fue prohibida
mediante reforma constitucional)159, la marcada tendencia neoliberal
del régimen económico, las nuevas líneas del Tribunal Constitucio-
nal en cuanto a su conformación y atribuciones, la aparición de la
Defensoría del Pueblo, así como la incorporación de nuevas garantías
constitucionales.
A continuación ofrecemos las características que consideramos
más importantes de la Constitución peruana, las cuales no diieren de
una Constitución moderna; pero es preciso conocerlas para aproximar-
nos a sus peculiaridades. También mencionaremos las constituciones
clásicas y modernas que le han servido de inspiración.

II. LOS RASGOS GENERALES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993


La Constitución peruana de 1993 se compone de un preámbulo y
doscientos seis artículos distribuidos en seis títulos, dieciséis disposi-
ciones inales y transitorias, dos disposiciones transitorias especiales
y una declaración inal. Como todas las constituciones modernas,
cuenta con una estructura divida tradicionalmente en parte dogmática
y orgánica. La primera que reconoce los derechos, libertades y prin-
cipios que inspiran toda Constitución y, la segunda, que establece los
mecanismos jurídicos para garantizar sus ines y que se inspiran en el
principio de separación de poderes. Si bien es cierto que la Carta de
1993 es una Constitución moderna, también recoge los aportes del cons-
titucionalismo clásico que distinguen cualquier Carta Magna, además
de la notoria inluencia de aquellas constituciones contemporáneas.
Sus rasgos generales son los siguientes:

158 En el mismo sentido véase CHIRINOS SOTO, Enrique: Constitución de 1993. Lectura
y Comentario, NERMAN, Lima, 1996, p. 478.
159 Las disposiciones transitorias especiales fueron agregadas a la Constitución de
1993 mediante Ley de Reforma Constitucional N.º 27365 del 15 de noviembre de
2000.

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A) Una Constitución para una República Democrática y Social


La organización del Estado peruano en una República es uno de
los acuerdos más irmes en la historia de nuestras asambleas constitu-
yentes, salvo el fallido intento republicano-monárquico surgido con
Bolívar en la Carta de 1826. Cabe resaltar que esta airmación no puede
hacerse a otras instituciones o cláusulas en la Constitución como es
el caso del bicameralismo, que fue rechazado por el último Congreso
Constituyente, o la reelección presidencial inmediata, que fue admitida
por la Carta de 1993 y luego de siete años reformada por el Congreso
exigiendo al ex presidente el transcurso de un mandato constitucional
para ser nuevamente candidato160.
Los artículos 3 y 43 de la Constitución peruana establecen que el
Estado peruano es una República democrática con autoridades elegidas
por sufragio popular en una contienda pluralista y bajo los principios
rectores de un Estado de Derecho; pero también tiene una vocación
social, por el reconocimiento de un modelo estatal que nació en el pe-
ríodo conocido como de entreguerras; nos estamos reiriendo al llamado
Estado Social de Derecho, el cual se antepone a la tradición liberal para
responder ante las diferentes necesidades de la sociedad que empezaron
a ser concebidas como responsabilidad de todo Estado moderno. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional peruano se detiene en las implicancias
de nuestro modelo de Estado y nos dice que “se sustenta en los principios
esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular,
separación de las funciones poder y reconocimiento de los derechos
fundamentales”161. Al respecto, el Tribunal señala que “[l]a seguridad
jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias
para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, y se
coniguran en un marco de condiciones vitales mínimas y de una posición
estadual vigilante a través de órganos autónomos y transparentes que
(…) velen por el respeto de la dignidad de las personas”162.
Con relación al carácter social, el máximo garante de los derechos y
libertades nos dice que los principios que sustentan y justiican al Estado
peruano “requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones

160 Véase el artículo 112 de la Constitución peruana de 1993 y la Ley de reforma


constitucional N.º 27365, del 11 de noviembre de 2000, que prohibió la reelección
inmediata a la Presidencia de la República.
161 Cfr. el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4.1).
162 Cfr. el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4.1.a).

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materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación


directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una
participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identi-
icación del Estado con los ines de su contenido social, de forma tal que
pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justiiquen
su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el
desarrollo social”163. El Tribunal ha interpretado que la Constitución de
1993, pese a no contener una cláusula que recoja el principio de igualdad
material, como sí existe en la Carta española de 1978164, esta subyace del
contenido del Estado Social y Democrático de Derecho.
Si en la Constitución de 1993 se recogen las notas deinitorias del
Estado Democrático y Social, en la práctica debemos tener en cuenta que
estamos combinando dos cualidades de naturaleza un tanto diferente. En
otras palabras, de producirse su crecimiento desproporcionado no sería
extraño que una resulte afectada por la otra. Es el caso de una política
populista radical que se fundamente en el pretexto de realizar los ines
del Estado Social, o viceversa, la privatización de todos los servicios
públicos que puede dejar de atender los requerimientos de agua y luz de
algunas zonas populares porque no es rentable dicha inversión. En todo
caso es necesaria una interpretación teleológica para armonizar todas las
normas constitucionales con los requerimientos de un Estado Social y
Democrático de Derecho, respetando el principio de subsidiariedad.

B) Una Constitución codiicada y reglamentista


La tradición constitucional europea e iberoamericana, con la clara
excepción del Reino Unido, fue la de ediicar un orden constitucional
supremo, completo y cerrado (aunque con cierta apertura al Derecho
Internacional) a partir de un texto codiicado que sea la norma funda-
mental del ordenamiento jurídico de cualquier Estado. En la actualidad,
la teoría constitucional se sigue dictando en las escuelas de Derecho bajo
estas mismas premisas pero, a inales del siglo veinte, algo empezó a
cambiar. Los avances del Derecho de Integración en el mundo, concre-

163 Cfr. el Exp. N.º 0008-2003.AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4.1.b).


164 El artículo 9.2 de la Constitución española de 1978 establece que “[c]orresponde a
los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover
los obstáculos que impidan o diiculten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

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tamente el ejemplo de la Unión Europea, ha sido el laboratorio que ha


hecho posible que el constitucionalismo europeo empiece a cuestionar
sus postulados a nivel mundial165, los cuales han sido socavados por
las siguientes razones:

1) El desarrollo de un bloque de constitucionalidad


La experiencia constitucional nos enseña que a poco que dure una
Carta Magna se van tejiendo en torno a ella un conjunto de principios,
leyes orgánicas, tratados sobre Derechos Humanos, los cuales van
creando lo que los franceses han denominado un bloque de la constitu-
cionalidad. En la Carta de 1993, la actividad del Tribunal Constitucional
peruano viene complementando a través de sus sentencias los alcances
sus disposiciones, lo cual nos permiten observar un cambio importante
en comparación con las constituciones precedentes. Por eso debemos
empezar a cuestionar la idea de que una Constitución codiicada es
inmutable, dado que si esta ha sido capaz de generar con el tiempo
un cuerpo de normas, aprobación de tratados, principios y sentencias
en torno a ella, se encontrará enriquecida y complementada con otras
fuentes del Derecho Constitucional. De esta manera, la clásica división
de constituciones codiicadas y no codiicadas carece de objetividad
cuando consideramos la imposibilidad de almacenar toda la constitu-
cionalidad en un código.

2) La tendencia reglamentista en las constituciones


La Carta de 1993 es una Constitución reglamentista debido al deseo
de regular casi todos los aspectos de la vida pública así como tratar ma-

165 En ese mismo sentido Pereira nos dice que “[e]l ya no tan reciente fenómeno
del desarrollo de una dimensión constitucional en la Unión Europea puede ser
considerado, en cierto modo, como un triunfo del constitucionalismo anglo-
sajón: un triunfo del concepto no codiicado de Constitución sobre el codiicado
(…)”; cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, BRONFMAN VARGAS, Alan, CANCELA
OUTEDA, Celso, HAKANSSON NIETO, Carlos: La Constitución europea, publicaciones
de la Cátedra Jean Monnet, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago
de Compostela, 2000, p. 15. En efecto, pese a la desaprobación del referéndum
de Holanda y Francia en el año 2005 para la aprobación de una Constitución
europea, es indudable que existe un constitucionalismo material cuya partida
de nacimiento no ha sido el proyecto de texto codiicado sino más bien los tra-
tados constitutivos y la numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
comunidades europeas.

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terias que, en estricto, no son competencia del Derecho Constitucional.


Una tendencia propia de las constituciones modernas pero no sólo en
Iberoamérica, pues, las cartas europeas también comparten este rasgo
pero en menor medida. El reglamentismo de las constituciones, por
lo menos en el contexto Iberoamericano, tiene su explicación ya que
de lo que se trata es proteger o salvaguardar determinados principios,
características o preceptos que, por estar contenidos en la Constitución
y su diicultad de reforma, se encuentran mejor protegidos ante un
cambio de mayoría parlamentaria que pueda favorecer su derogación
o enmienda. Las causas más importantes del reglamentismo son las
siguientes166:
a) La Constitución como una super norma. Los textos constitu-
cionales se conciben como documentos que además de organizar al
Estado deben agotar el Derecho positivo, por lo menos recogiendo
las normas, principios y atribuciones de las principales instituciones
jurídicas y entidades públicas sin importar su poca o nula vinculación
con el movimiento constitucional.
b) La carencia de un acuerdo fundamental. La desconianza en
el legislador ordinario, dado que de encontrarse fuera de una Cons-
titución, una eventual mayoría parlamentaria podría modiicar o
derogar dichas disposiciones. No olvidemos que la rigidez ofrece en
la práctica una seguridad a los constituyentes para mantener ciertas
normas, disposiciones y preceptos que muchas veces están vinculadas
a determinadas políticas populistas. Otras consecuencias de la falta de
un acuerdo o pacto social ético básico son las siguientes:
i) Cuando se regulan materias que no son de naturaleza constitu-
cional, así como diversos preceptos de escasa aplicación y disposiciones
de dudosa relevancia en una Carta Magna.
ii) El deseo de actualizar las constituciones con todas aquellas
“novedades” aparecidas en los recientes textos constitucionales. Un
deseo no siempre acompañado de una voluntad política para ponerlos
en práctica.

166 Sobre las causas de la tendencia reglamentista en Iberoamérica véase HAKANSSON,


Carlos: La forma de gobierno de la Constitución peruana, Universidad de Piura,
colección jurídica, Piura, 2001, pp. 94-95. En especial el segundo capítulo de-
dicado precisamente al marco constitucional iberoamericano.

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iii) El excesivo reglamentismo de una Constitución dispersa su


inalidad de freno al poder para convertirse en un programa político o
un mandato al legislador. En consecuencia, al tratar diversas materias
se dispersa el sentido de una Constitución entre los ciudadanos.
Es a partir de aquí donde surge la siguiente pregunta, ¿es la parti-
cipación de la Constitución en el Derecho Civil, Mercantil, Tributario,
Laboral, Procesal, lo que convierte en “constitucionales” a dichas insti-
tuciones? También en esto parecemos oscilar entre dos extremos; antes
por ejemplo, en la Francia constitucional del siglo XIX y en los países
de su área de inluencia esas preguntas ni siquiera tendrían sentido
porque las constituciones vivían al margen del Derecho ordinario, no eran
invocadas ante los tribunales judiciales y tampoco aspiraban a organizar
las fuentes ni a competir con el Código Civil. En resumen, lo que pretende
el reglamentismo no es complicar el sentido de una Constitución sino
más bien ofrecer la seguridad necesaria a determinadas instituciones y
principios rectores para diicultar su enmienda mediante el mismo pro-
cedimiento de una ley ordinaria. De esta manera, consideramos que una
Constitución será más o menos reglamentista en la medida del consenso
ético social básico que exista en torno a sus instituciones.

3) El efecto del Derecho Comunitario europeo en el constitucionalismo


contemporáneo
Los avances del Derecho Comunitario también inluyen en la
revisión de algunas tesis europeas continentales. Por eso, no podemos
seguir argumentando que la Constitución de un Estado es suprema y
oponible a cualquier ordenamiento jurídico foráneo. El Derecho Comu-
nitario europeo es el verdadero e indiscutible orden jurídico y político
supremo de todos los Estados miembros de ese proceso de integración.
Sin considerar los claros indicios de Constitución material que se detec-
tan con anticipación al proyecto de Constitución europea. El desarrollo
del Derecho Comunitario es palpable a la vista de cualquier ciudadano
y observador extranjero. La desaparición de los controles fronterizos,
la moneda única, la primacía y efecto directo del Derecho comunitario
europeo son sólo una muestra de ese cambio. Un desarrollo que supone
un cuestionamiento y revisión de los clásicos planteamientos de teoría
constitucional procedente de las escuelas de Europa continental.
Los principios de primacía y efecto directo del Derecho Comu-
nitario europeo rigen y deben ser observados por todos los Estados

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miembros. En caso de incompatibilidad entre el Derecho europeo y el


Constitucional de cada Estado prevalecerá el primero; es más, algunas
constituciones, como al española de 1978167, tuvieron que ser reforma-
das para adaptar su ordenamiento jurídico a las nuevas exigencias del
mundo, concretamente, al desmantelamiento de los clásicos postulados
del Estado moderno para adaptarlos a los nuevos requerimientos de
las comunidades políticas contemporáneas.

C) Es una Constitución nominal pero también semántica


Si bien la tradicional clasiicación de LOEWENSTEIN es útil para
conocer los progresos de las distintas constituciones desde un punto
de vista material. De acuerdo con el mismo autor sabemos que si bien
pocas constituciones son normativas (de pleno cumplimiento en la
realidad social y política), muchas son nominales (a medio camino para
ser consideradas como normativas), todavía un importante número de
cartas magnas se encuentran entre las semánticas (cuyas instituciones
no relejan lo establecido en la Constitución) y por eso se las asocia con
un disfraz que esconde una realidad política168.
Con relación al carácter normativo de la Carta de 1993, vemos
contiene normas de procedimiento que sí se cumplen, como por ejem-
plo el artículo 105 que establece que “ningún proyecto de ley puede
sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva
Comisión dictaminadora, salvo excepción señalada en el eglamento
del Congreso”. Por otro lado, descubrimos otras disposiciones que se
encuentran progresivamente en vías de aplicación (nominales), como
el artículo 7 que nos dice que “todos tienen el derecho a la protección
de la salud”, y muchas otras que no se cumplen cuando el artículo 16
nos dice que el Estado peruano dará “prioridad a la educación en la
asignación de recursos ordinarios del presupuesto de la República” (se-
mánticas). Es evidente que la debida asignación de recursos económicos
se convierte en el factor determinante para la plena realización de estas
cláusulas, siendo otra la realidad de aquellas disposiciones relativas a

167 Véase el artículo 13.2 de la Constitución española de 1978.


168 El profesor SARTORI considera a las cartas semánticas como nominales preci-
samente por apropiarse del término de Constitución, textos con un conjunto
de disposiciones que organizan al Estado pero que no garantizan un freno al
ejercicio del poder político; véase SARTORI, Giovanni: Elementos de Teoría Política,
Alianza Universidad Textos, Madrid, 1992, p. 21.

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la separación de poderes, los principios del Estado de Derecho, la in-


dependencia e inamovilidad de los magistrados, o la pronta aplicación
de las resoluciones que garantizan los derechos fundamentales frente
a las arbitrariedades del Estado; en estos casos, se hace necesario un
efectivo pacto de limites al poder entre gobernantes y gobernados para
fortalecer las instituciones políticas.

D) La fuerza normativa de la Constitución


Para explicar la fuerza normativa de la Constitución peruana
debemos comenzar por el pensamiento de Hans KELSEN, que empezó
preguntándose “¿[c]uál es la condición bajo la que es posible interpretar
el signiicado subjetivo del acto de los forjadores de la primera Cons-
titución y de los actos realizados con apoyo en la Constitución como
el signiicado objetivo de ellos, es decir, como normas objetivamente
válidas? La respuesta es que semejante interpretación sólo es posible si
presuponemos que los hombres deben comportarse según lo estableció
históricamente la primera Constitución. Esta presuposición es llamada
la norma fundamental. Es la razón para la validez de la Constitución
y, en consecuencia, de todas las normas creadas de conformidad con la
Constitución, es la razón para la validez de un orden jurídico positivo.
No es una norma creada por un acto de voluntad humana o sobrehu-
mana, en tanto que no es una norma establecida por una autoridad su-
perior, por una autoridad legal superior a los primeros constituyentes.
Es una norma presupuesta en el pensamiento jurídico”169.
En la Constitución peruana no existe una disposición expresa
referida su fuerza normativa y vinculación inmediata como la prevista
en la Ley Fundamental de Bonn (1949) y la Constitución española de
1978. La primera establece que los derechos fundamentales recono-
cidos vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como un
derecho directamente aplicable170; la segunda, nos dice de manera más
general que los derechos y libertades reconocidas vinculan a todos los
poderes públicos171. De este modo, sea cual sea la Constitución, sólo si
ésta fundamenta todo el ordenamiento jurídico nos encontramos con
una nueva dimensión, la cual se deriva de su condición de pacto de

169 Cfr. KELSEN, Hans: Introducción a la Teoría Pura del Derecho, APDC, UNAM, Lima,
2001, p. 76.
170 Véase el artículo I, inciso 3, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
171 Véase el artículo 53, inciso 1, de la Constitución española de 1978.

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límites al ejercicio del poder, es decir, como el corolario de un teorema,


la posibilidad de considerarla también como una norma fundamental
y con la fuerza suiciente para vincular tanto a los gobernantes como
a los gobernados.
Si bien adelantamos que la Carta de 1993 no contiene una dispo-
sición similar a la española y alemana, en su articulado encontramos
algunas disposiciones que pueden facilitarnos la tarea interpretativa. En
el artículo 38, el Constituyente de 1993 dispuso que “todos los peruanos
tienen el deber de (…) respetar, cumplir y defender la Constitución”, una
disposición que alude tanto a los gobernantes como a los gobernados.
La fuerza o valor normativo de la Constitución peruana también puede
argumentarse gracias a una visión de conjunto de su articulado; en ese
sentido si observamos a la Carta de 1993, como si se tratase de un mapa
de carreteras, encontraremos a lo largo de su recorrido las normas que
consagran su supremacía normativa frente al ordenamiento jurídico, las
disposiciones que regulan la elaboración de las normas172, la aplicabilidad
directa de los derechos y libertades reconocidas, el control de la consti-
tucionalidad como una fuerza correctora a las arbitrariedades cometidas
por determinadas instituciones del Estado, así como las disposiciones a
las que se encuentran sujetos los poderes públicos y los ciudadanos173.
Una especial atención tiene el hecho que todavía se explica en las
universidades que las fuentes del derecho empiezan por la ley, luego
la jurisprudencia, siguiendo con la doctrina, los principios generales
del derecho y, inalmente, la costumbre, sin considerar a la Constitu-
ción como la principal fuente que encabece la lista; en nuestra opinión
consideramos que es una consecuencia que debiera ser asimilada por
los postuladores de las ideas de KELSEN, dado que no parece lógico
que la norma que regula la producción de las demás normas, y que es
jerárquicamente superior a todo el resto del ordenamiento jurídico no
sea, a su vez, la principal fuente del derecho que preside. Pensamos
que se trata de error surgido por el rezago de una acepción estricta-
mente política de la Constitución, proveniente del Derecho europeo
continental del siglo XIX.

172 Véanse los artículos 103 a 109 y 118, inciso 19, inclusive de la Constitución
peruana de 1993.
173 Al respecto véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis: Los Derechos Constitucionales. Elemen-
tos para una teoría general, Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 189-226.

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E) La supremacía constitucional
Son dos los artículos constitucionales que hacen referencia a la
supremacía en la Carta de 1993, nos referimos a los artículos 51 y 138.
El primero de ellos expresa la primacía de la Constitución frente a
cualquier otra norma del ordenamiento jurídico; la segunda, en cambio,
hace alusión a un posible conlicto de la Constitución frente al conte-
nido de una norma de inferior jerarquía en un caso concreto, así como
predeterminar la actitud que el Estado y los ciudadanos esperan del
juzgador llamado resolver el litigio, como es la necesidad de inaplicar
la norma contraria a las disposiciones de la Carta Magna. Por otra parte,
una norma adicional referida a la supremacía la encontramos en el ar-
tículo 57, relativa a la solución cuando un tratado afecta disposiciones
constitucionales. En ese caso, la Carta de 1993 dispone que la aprobación
del tratado ser realizará a través del mismo procedimiento que rige para
la reforma constitucional. Un tema que trataremos más adelante, en el
capítulo dedicado a estudiar la posición de los tratados.
La necesidad de fundamentar la supremacía constitucional es
un problema desde el derecho positivo, por eso surge la necesidad
de declararla expresamente en los textos como en el caso peruano, a
través de los artículo 51 y 138 básicamente; sin embargo, si atendemos
que la Constitución es un pacto entre gobernantes y gobernados antes
que una norma fundamental y suprema, es decir, si reconocemos que
su valor normativo y máxima jerarquía son consecuencia de un pacto,
su asimilación es menos compleja debido a que no podemos entender
que la supremacía constitucional sólo estaría referida a la posición
jerárquica de la Constitución peruana respecto del resto de normas
del ordenamiento jurídico sino, además, de cualquier acción arbitraria
cometida por los gobernantes o gobernados y que estuviera al margen
de sus disposiciones. Lo contrario sería producto de una visión parcial
y minimalista del concepto de supremacía constitucional.

F) El poder constituyente constituido


Como no siempre es prudente convocar a una Asamblea Constitu-
yente en razón a determinadas circunstancias políticas, la teoría consti-
tucional tiene previsto otro mecanismo que es la reforma o enmienda;
la cual no signiica un camino de segundo orden sino que está prevista
cuando los cambios constitucionales se hacen necesarios durante el
mandato de gobiernos democráticamente elegidos, es decir, cuando

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la necesidad de reformar la Constitución se maniiesta dentro de un


régimen democrático, con autoridades y representantes libremente ele-
gidos. Para estos casos la teoría constitucional tiene previsto el llamado
poder constituyente constituido, que consiste en el establecimiento por
cada Constitución de un órgano y un procedimiento para su reforma y
transformación. De esta manera, la reforma constitucional se planteará
como una enmienda formal que discurrirá por los causes ya previstos
de la misma Constitución que va a ser modiicada.
Los principales caracteres del poder constituyente constituido
son los siguientes174:
1) El poder constituyente constituido goza de legitimidad pues se
trata de un procedimiento y órgano previsto especialmente, por eso es
limitable y debe ajustarse a lo previsto por la Constitución.
2) Respeta al Derecho existente, sólo buscará corregir aquellas
instituciones que no cumplen con la inalidad de una Constitución:
frenar el poder político para asegurar toda una esfera de derechos y
libertades al ciudadano.
3) El poder constituyente constituido no es anterior a todo el De-
recho por fundarse en la Constitución, pero puede reformarla.
4) El poder constituyente constituido es limitable por deinición, se
encuentra sujeto a las condiciones y procedimientos que ije la propia
Constitución que se ha de reformar.
El concepto del poder constituyente constituido se relaciona direc-
tamente con la reforma constitucional; es decir, el poder de enmendar
la Constitución es por sí mismo constituyente pero por estar prevista
su existencia y procedimiento en la propia Constitución, carece de un
poder inapelable. De esta manera, así como el poder constituyente es un
acto de puro poder que conserva la Nación, el poder constituido sería
más bien un acto de potestad, un poder socialmente reconocido.

G) El procedimiento de reforma constitucional


La doctrina nos dice que la reforma constitucional es una técnica,
un procedimiento, pero ¿es sólo una técnica?, ¿sólo un procedimiento?
Parecería que sí pero, si nos damos cuenta, el Derecho Constitucional
estaría poco seguro si los procedimientos de reforma no tuviesen ciertos

174 PEREIRA, ob. cit., p. 72.

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límites para su ejercicio; como los tienen otras instituciones previstas


en la propia Constitución (los límites a la presidencia de la República,
al procedimiento legislativo, y los principios del debido proceso). Por
eso, antes que todo conviene que nos preguntemos ¿por qué existe un
procedimiento de reforma constitucional? Son varios las razones que
motivaron su creación, algunas de ellas son de sentido común:
1) Los constituyentes no son dioses: aún en el caso que la Asamblea
Constituyente esté integrada por un conjunto de juristas y políticos
notables, estos no gozan de un principio de infalibilidad al momento
de elaborar una Constitución. Todo lo contrario. Se pueden equivocar
por acción, por establecer en la Carta Magna alguna disposición que,
en vez de dispersar, concentre el poder; o por omisión, cuando existen
vacíos por falta de consenso político con sus inmediatas consecuencias
para la separación de poderes.
2) Es jurídica y políticamente correcto que la Constitución tuviese
previsto su propio procedimiento de reforma; es decir, era necesario que
los parlamentarios tuviesen unas reglas preestablecidas por los propios
constituyentes y no esperar a buscar acuerdos dentro del parlamento
y sus mayorías ocasionales.
3) Para Estados sin tradición constitucional es conveniente esta-
blecer un procedimiento lo suicientemente riguroso para evitar unas
reformas inmaduras, un propósito que no se ha cumplido del todo en
las constitucionales iberoamericanas.
La Constitución peruana, al igual que la mayoría de las consti-
tuciones del mundo, tiene un especial procedimiento de reforma que
diiculta su rápida enmienda175. Por ese motivo, de acuerdo con los
argumentos de BRYCE, nuestras constituciones pertenecen al grupo de
las rígidas176. En cualquier caso, el mismo autor considera que la esta-
bilidad de cualquier Constitución no dependerá de su procedimiento
de reforma sino más bien de “las fuerzas sociales y económicas que la

175 El procedimiento de reforma constitucional se estudiará más adelante en este


capítulo.
176 El mismo autor considera que las constituciones clásicas son más “lexibles”
debido a que poseen una mayor elasticidad a los cambios sociales y políticos,
adaptándose permanentemente, sin correr el riesgo de perder sus principales
características; véase BRYCE, James: Constituciones lexibles y rígidas, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 14.

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apoyan y sostienen”177, en otras palabras, volvemos a la idea un pacto


de límites al ejercicio del poder. Como las constituciones rígidas carecen
de un procedimiento único, veamos de cerca el grado de complejidad
de la reforma en la Constitución peruana de 1993.

1) Las instituciones capaces de impulsar el procedimiento de reforma


La Constitución de 1993 señala cuáles son las instituciones capaces de
impulsar el procedimiento de reforma. En el segundo párrafo del artículo
206 observamos que su iniciativa corresponde a las funciones ejecutiva,
legislativa y también a los ciudadanos. En primer lugar, el Presidente de
la República puede impulsar el procedimiento de enmienda constitucional
con acuerdo del Consejo de Ministros. Sin embargo, dado que esta inicia-
tiva de reforma puede considerarse como una atribución más del Jefe de
Estado, la Constitución peruana establece una garantía: la ley de reforma
no podrá ser observada por el Presidente de la República. Con respecto a
la inalidad de esta atribución, resulta extraño que el titular del Ejecutivo
posea iniciativa para reformar la Carta Fundamental que juró respetar y
cumplir sin reservas. En segundo lugar, los parlamentarios también pue-
den proponer una ley de reforma constitucional. Su reglamento nos dice
que las proposiciones de ley o de resolución legislativa que se presenten
deben estar irmadas al menos por uno de ellos o por el representante del
grupo parlamentario. En el primer caso, cuando son varios los autores,
se debe diferenciar los principales de los solidarios; en el último caso se
entiende presentada en conjunto por el grupo parlamentario178.
Por último, la Constitución establece que la iniciativa de reforma
corre también a cargo de un número mínimo de ciudadanos equivalente
al cero punto tres por ciento de la población electoral179. Una disposición
que es nueva en la historia de los textos constitucionales peruanos; al
respecto, pensamos que no es claro el carácter popular de ese derecho
de iniciativa, pues el número mínimo de ciudadanos exigidos por la
Constitución obliga a que sea impulsada y organizada en la práctica
por determinadas instituciones de presión180; es decir, por los grupos

177 Véase BRYCE, ob. cit., p. 28.


178 Véase el artículo 76.2. Reglamento del Congreso.
179 Véase el artículo 206 Constitución peruana de 1993.
180 En el mismo sentido BERNALES BALLESTEROS nos dice que “el porcentaje para que
el pueblo pueda presentar un proyecto de este tipo está ijado en una cifra que,
en la práctica, obliga a que estas iniciativas sólo puedan ser llevadas a cabo por

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sindicales y empresarios. De otra manera, no parece realista que los


ciudadanos se organicen espontáneamente para ejercer una iniciativa
de reforma constitucional.

2) El procedimiento de aprobación de la reforma constitucional


Con relación a este tema el Tribunal Constitucional nos dice que
“[e]l carácter de poder constituido de la reforma constitucional viene
asociado a la presencia de determinados límites en su ejercicio. Quiere
ello decir que, para que una reforma pueda considerarse válidamente
realizada, debe respetar los criterios que la Constitución, por voluntad
del Poder Constituyente, expresamente estableció; criterios que, por
lo general, aunque no exclusivamente, se encuentran relacionados a la
presencia de mayorías caliicadas en el procedimiento de su aprobación
o a una eventual ratiicación directa por parte del pueblo”181. El artículo
206 de la Constitución peruana establece dos procedimientos para que
la enmiende el Parlamento. El primero de ellos establece que la ley de
reforma debe ser aprobada por una mayoría absoluta —sesenta y un
parlamentarios— para luego ser ratiicada por referéndum. El segundo
procedimiento consiste en someter la ley de reforma “a dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior
a los dos tercios del número legal de congresistas”.
El procedimiento de reforma en la Constitución peruana es propio
de un Estado unitario y por ello adolece de ciertos riesgos. La Cons-
titución peruana no establece los casos en que será necesario aprobar
una reforma constitucional bajo el procedimiento de consulta popular,
lo cual puede generar cierta polémica y cuestionar la legitimidad de
optar por uno o u otro procedimiento dado que se prestará al cálculo
político. Desde ese punto de vista, consideramos que toda propuesta
de enmienda relativa a la descentralización o una reforma total de la
Constitución deberá ser aprobada mediante una consulta popular.
El procedimiento de reforma, por su escasa aplicación, no merece
mayor detenimiento porque en vez de periódicas enmiendas constitu-
cionales hemos tenido sucesivos cambios de constituciones en la historia

grupos de interés o por fuerzas políticas que tengan la capacidad organizativa


suiciente como para manejar de manera eiciente ese número de irmas”; cfr.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución peruana de 1993. Análisis Compa-
rado, CIEDLA, Lima, 1996, p. 734.
181 Cfr. Exp. N.º 0014-2002-AI/TC.

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republicana, los cuales marcaron el inicio y in de las interrupciones de


los períodos democráticos. Por eso, bajo cualquier procedimiento de
reforma debemos tener en cuenta que si resulta demasiado simple, la
Constitución quedará en manos de mayorías parlamentarias cambian-
tes o, si diicultamos el procedimiento a base de requisitos y mayorías,
los cambios serán efectuados o bien solapadamente por medio de una
mutación constitucional sin afectar la estabilidad política, o de manera
violenta por una revolución o golpe de Estado afectando así las reglas
del Estado de Derecho.

3) Los límites a la reforma constitucional


El poder de reforma constitucional, también conocido como poder
constituyente constituido, está investido de ciertos criterios a tener en
cuenta para poder ejercerlo sin violar las disposiciones constitucionales.
Dichos procedimientos se convierten en los llamados límites formales. El
Tribunal Constitucional nos dice que el poder de reforma constitucional
“(…) a diferencia de lo que ocurre con el Poder Constituyente, es un poder
limitado. Mientras que el poder creador carece de referentes objetivos y
en el último de los casos, sólo puede condicionarse por las valoraciones
sociales dominantes (no sería admisible un Constituyente que destruya
la voluntad del pueblo), el poder creado para reformar tiene en sí mismo
diversas restricciones, todas ellas nacidas de la Constitución”182.
La Constitución peruana no establece claramente unos límites
materiales al procedimiento de reforma183. Sin embargo, ello no signiica
que no podamos descubrir entre sus disposiciones algunos de ellos;
en ese sentido, el segundo párrafo del artículo 32 nos dice que “(...) no
pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los
derechos fundamentales de la persona (...)”184. Consideramos que este
es un límite por tratarse de la afectación de los derechos fundamentales,

182 Cfr. Exp. N.º 0014-2002-AI/TC.


183 Con relación al signiicado de los límites materiales el Tribunal Constitucional
peruano sostiene que ellos hace referencia a los contenidos de la Constitución,
es decir, “[c]on ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo
procedimental, sino algo mucho más trascendente; esto es, la presencia de
parámetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad
de reforma”; cfr. Exp. N.º 0014-2002-AI/TC.
184 En ese sentido, BERNALES BALLESTEROS sostiene que se debió relacionar el artículo
32 con el procedimiento de reforma constitucional; véase BERNALES, ob. cit., p.
733; véase además el trabajo de DUMET DELFÍN, David: “El proceso de reforma

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al igual que tampoco es posible la afectación de los derechos si fuese a


través de una reforma mediante la aprobación por mayoría caliicada
de dos legislaturas ordinarias del Congreso. En ese mismo sentido el
Tribunal Constitucional nos dice que “[l]a prohibición a la que se alude
en el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución, en principio,
no está dirigida a limitar la competencia del Congreso de la República
para realizar la reforma constitucional, sino a la posibilidad de que tales
materias puedan someterse a referéndum”185. Debemos añadir que la
interpretación de esta disposición no se circunscribe a los derechos
fundamentales reconocidos en el segundo artículo constitucional, sino
también a los no escritos formalmente, de acuerdo con la cláusula de
apertura a los derechos recogida en el artículo 3 de la Carta de 1993, la
cual explicaremos más adelante.
Sobre los límites a las enmiendas constitucionales, el máximo
intérprete de la Constitución nos dice que “(...) si a través de una ley de
reforma constitucional se vulnera la esencia misma de la Constitución,
y siendo el Tribunal Constitucional, tal como lo señala explícitamente
el artículo 201 de la propia Constitución, el órgano de control de la
Constitución, se encuentra legitimado para intervenir excepcional-
mente como un ente competente para analizar la norma constitucional
impugnada, pero única y exclusivamente sobre la base del ‘contenido
fundamental’ protegido implícitamente en la Constitución”186.
En el Derecho comparado observamos otros límites al procedi-
miento de reforma; por ejemplo la Constitución alemana no permite
enmiendas que afecten su división territorial y tampoco al principio
de cooperación entre los Länder187. Asimismo, las Constituciones fran-
cesa e italiana impiden sustituir la forma republicana de gobierno188.
Finalmente, la Constitución española dispone que no podrá iniciarse
la reforma constitucional en tiempo de guerra o durante la vigencia de
alguno de los estados de excepción189. Un límite a la reforma que, en

de la Constitución de 1993 y sus límites” en Revista de Derecho, volumen 3,


Universidad de Piura, 2002, pp. 55-75, en concreto las páginas 63 a 66.
185 Véase el Exp. N.º 0014-2002-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 90).
186 Cfr. Exp. N.º 00050-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4).
187 Véase el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn.
188 Véase el artículo 89 de la Constitución francesa de 1958 y el artículo 139 de la
Constitución italiana de 1947.
189 Véase el artículo 169 de la Constitución española de 1978.

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la práctica, dudamos que el Parlamento español considere oportuno


proponer durante una excepcional coyuntura política.

III. LAS FUENTES INSPIRADORAS DE LA CONSTITUCIÓN


En la actualidad, la Constitución peruana recibe la inluencia
de más de una Constitución clásica y contemporánea. No sólo de
la Constitución norteamericana o las europeas, como es el caso de
Francia, España o Portugal, sino también de las iberoamericanas más
inluyentes, como Argentina, Brasil, Colombia y México. Es evidente
que la presencia de determinadas cláusulas que aparecen en toda
Constitución, como la prohibición a ser detenido arbitrariamente,
por ejemplo, forman parte del patrimonio del constitucionalismo y
por tanto sería innecesario indicar la fuente de origen; sin embargo,
no cabe duda que es formativo conocerlas para determinar en qué
medida la Carta peruana contemporánea sigue siendo receptora del
constitucionalismo clásico. Desde este punto de vista debemos tener
en cuenta que la recepción de las instituciones procedentes del De-
recho comparado no siempre es automática, dado que en la mayoría
de los casos se encuentran acompañadas de una determinada con-
cepción del Derecho y también a que dichas instituciones surgieron
como consecuencia de una larga tradición jurídica, política, cultural
y también social.

A) La Constitución norteamericana de 1787


La Constitución codiicada, el presidencialismo, la revisión judicial
de las leyes, la apertura a los derechos constitucionales, su carácter
rígido, son los principales aportes de la Constitución norteamericana
que inluyeron en los textos constitucionales peruanos:

1) La cláusula de apertura a los derechos y libertades


El texto original de la Constitución de 1787 no incluía una declara-
ción de derechos y libertades, parte de esa resistencia inicial provenía
de los representantes de los nacientes Estados federados que consi-
deraban que los derechos individuales no deberían enunciarse con
detalle para evitar que se creyera que sólo se tenían los expresamente

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enumerados190. Por eso en 1791, con la aparición de las diez primeras


enmiendas, también conocidas como el Bill of Rights, se incorpora la
novena una cláusula de apertura, la cual señala que “no por el hecho
de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que
niega o menosprecia otros que retiene el pueblo”; es decir, los derechos
reconocidos en la Constitución no excluyen otros que se fundamentan
en la dignidad y libertad del ser humano. La Constitución peruana de
1979 fue la primera en incorporarla, también conocida como la cláusula
de los derechos implícitos o innominados, empleando otra redacción
al igual que la Carta de 1993 pero conservando el mismo espíritu: “la
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de so-
beranía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma
republicana de gobierno”. La novena enmienda de la Carta de 1787 ha
inspirado, a su vez, a más de una Constitución iberoamericana, como
es el caso de las cartas de México, Argentina y Colombia191
Sobre esta cláusula de los derechos implícitos en la Carta de 1993,
el Tribunal Constitucional peruano se pronunció acerca del derecho de
objeción de conciencia que no se encuentra reconocido expresamente en
la Constitución; al respecto nos dijo que “(…) resulta imperioso pregun-
tarse si la objeción de conciencia se trataría de un derecho constitucional
y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la vía del amparo. Para
arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada, resulta conve-
niente recurrir a la doctrina de los derechos no enumerados o derechos no
escritos (…)”192. Asimismo, el Tribunal añade que “(…) para que los textos
constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente
vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su
condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de
la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances cientíicos,
tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una
cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, cuyo propósito no
sólo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consi-

190 Véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Invitación al Estudio de la Constitución


de los Estados Unidos, Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, p. 101.
191 Véase el artículo 133 de la Constitución mexicana, 31 de la Constitución ar-
gentina de 1853 (con la reforma de 1994), y el artículo 94 de la Constitución
colombiana de 1991.
192 Cfr. Exp. N.º 0895-2001-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 5).

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deración sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que


sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el
articulo 3 de nuestra Constitución”193.

2) La inluencia del modelo presidencialista


Las principales instituciones del constitucionalismo fueron toma-
das de Francia, pero lo mismo no ocurrió con la forma de gobierno. El
presidencialismo deriva de la rígida separación de poderes, es decir,
la aplicación de las tesis del gobierno civil de LOCKE y MONTESQUIEU. La
concepción defendida durante la elaboración de la Constitución de los
Estados Unidos ha llevado a que el Presidente pueda ejercer los poderes
que la Carta de 1787 le atribuye con absoluta autonomía, aunque con
ciertos controles. No obstante, la creación de un ejecutivo con tantas
atribuciones dio origen a ciertas disidencias en la Convención constitu-
cional, ya que, en la práctica, a quien se estaba relejando era al monarca
inglés pero limitado por la temporalidad de su cargo y la participación
del Senado en ciertas funciones presidenciales. Con la emancipación era
evidente que las ex colonias no deseaban una monarquía y los Estados
Unidos de Norteamérica les ofrecía esa alternativa.
Como estudiaremos más adelante en esta obra, el presidencialismo
no ha sido íntegramente incorporado en las constituciones peruanas
sino que sólo se ha dejado inluenciar en sus rasgos más visibles, como
la titularidad de la jefatura de Estado y de gobierno en una persona.
En realidad, si nos detenemos en el modelo peruano, éste no ha in-
troducido los contrapesos del presidencialismo, así como tampoco ha
incorporado su principal presupuesto: el modelo federal. Sin contar
con la aparición de instituciones parlamentaristas, las cuales han dado
lugar a unas disfunciones que estudiaremos más adelante.

3) El control judicial de la constitucionalidad de las leyes


El control difuso de los Estados Unidos no se encuentra reconocido
expresamente en la Constitución de 1787, fue conquistado por los jueces
imponiéndose tanto al ejecutivo como al legislativo gracias a la Senten-
cia del caso Marbury vs. Madison (1803), una de aquellas que el tozudo
Juez Marshall tuvo que dictar durante el desempeño de su cargo como

193 La misma sentencia y número de fundamento del Tribunal Constitucional

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miembro del Tribunal Supremo norteamericano194. En la Constitución


peruana, el segundo párrafo del artículo 138 nos dice que “en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una legal, los jueces preieren la primera. Igualmente, preieren la
norma legal sobre otra norma de rango inferior”195. La Constitución de
1979 fue el primer intento de incorporar el control judicial de las leyes
pero sin mayor éxito salvo contados y polémicos casos. La aplicación
de este principio no fue inmediata por los siguientes argumentos:
a) Los presupuestos que favorecieron la revisión judicial en Nor-
teamérica fueron la tradición del Common Law, heredada del Reino
Unido y basada en el precedente judicial196.
b) Una Judicatura independiente acusada en alguna oportunidad
de activismo judicial o del llamado “gobierno de los jueces”197.
La práctica judicial de inaplicar las normas contrarias a la Cons-
titución no nació en la Carta Magna sino de la independencia judicial.
La judicatura sólo se encargaba de administrar justicia en los procesos
civiles y penales, pero no en materia constitucional hasta la aparición
de las garantías a los derechos fundamentales cuando empieza paula-
tinamente a ser invocada por jueces y ciudadanos.
Es evidente que las sentencias del Tribunal Constitucional peruano
han sido gravitantes para su asimilación, señalando a los jueces los pre-
supuestos que deben observar para su aplicación: “[q]ue en el proceso

194 El servicio judicial del Juez MARSHALL duró de 1801 a 1835; véase en el apéndice
del libro de WHITE, Edward: The American Judicial Tradition, Oxford University
Press, Nueva York, 1988, pp. 467.
195 El artículo 14 de la ley orgánica de la Judicatura desarrolla lo dispuesto por
la Constitución, cuando dispone que de “(...) los magistrados al momento de
fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso
o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de
una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera”.
196 En ese sentido, GARRO nos dice al respecto que “no se trata de que la Corte
norteamericana se encuentre “politizada”, sino del resultado de múltiples
factores institucionales, entre los que cabe destacar que la Constitución es
un programa político en la medida en que limita los poderes de las ramas de
gobierno y el poder de éste frente a los individuos (...)”; cfr. GARRO, Alejandro:
“Algunas relexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en su actual
composición y el rol institucional de la Corte” en Revista Española de Derecho
Constitucional, N.º 35, 1992, p. 87.
197 En el mismo sentido, véase GARRO, ob. cit., p. 88.

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constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la


aplicación de una norma considerada inconstitucional. Que la norma
a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la
resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la
controversia. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompa-
tible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la
Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-
cional”198; es decir, si fuese posible explicar la conformidad constitucional
de la norma mediante algún tipo de interpretación (literal, sistemática,
teleológica, institucional, etc.) no sería posible inaplicarla judicialmente.
De esta manera, estos criterios buscan establecer las pautas necesarias
que deberán observar los jueces para poder aplicar el control difuso de
constitucionalidad sin el riesgo de ser acusados de prevaricato.

B) La Constitución mexicana de 1917


El constitucionalismo mexicano aportó la incorporación de la ac-
ción de amparo y el reconocimiento de los primeros derechos sociales
en su Carta Magna de Querétaro de 1917. Con relación a la acción de
amparo, el antecedente de esta institución en el constitucionalismo
iberoamericano lo encontramos en el artículo 103 de la Constitución
de 1917, la cual establece su procedencia en los siguientes casos: contra
leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; por
leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la sobe-
ranía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal; y
por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito que
invadan la esfera de competencia de la autoridad federal199. Asimismo,
el artículo 107 de la misma Constitución establece los principios y las
bases fundamentales del juicio de amparo mexicano200.

198 Véase el Exp. N.º 1124-2001-AA/TC.


199 Véase el artículo 103 de la Constitución de Querétaro, el cual reprodujo lo
establecido por el artículo 101 de la Constitución anterior (1857); véase ade-
más sobre la Constitución mexicana: BURGOA, Ignacio: Derecho Constitucional
Mexicano, Editorial Porrúa, Duodécima edición, México, 1998; CARPIZO, Jorge,
MADRAZO, Jorge: “El Sistema Constitucional Mexicano” en GARCÍA BELAUNDE,
Domingo, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, HERNÁNDEZ VALLE, Rubén: Los Sistemas
Constitucionales Iberoamericanos, Dykinson, Madrid, 1992, pp.602-604.
200 Véase FERRER MAC-GREGOR, Eduardo: La acción constitucional de amparo en México
y España, segunda edición, Editorial Porrúa, México, 2000, p. 90.

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En lo que respecta a los derechos sociales, si bien la revolución


mexicana tuvo un origen político, como era la de acabar con la dictadura
del General Poririo Díaz, la existencia de notorias injusticias de carác-
ter social era evidente; por eso una de sus principales consecuencias
fueron, precisamente, las reivindicaciones de este tipo de derechos.
Dicha preocupación se extendió al Constituyente de 1917 y se mani-
iesta en los artículos 3, 5 y 123 inclusive. En el artículo 3 se reconoció la
gratuidad de la enseñanza primaria mientras que los artículos 5 y 123
establecieron una serie de principios de carácter social y de relevancia
en el ámbito del Derecho Laboral. El artículo 5 reconoce el derecho a
una remuneración justa. El artículo 123 de la misma Carta de 1917 ga-
rantizó un salario mínimo así como una jornada laboral de ocho horas,
descanso semanal, participación en las utilidades de las empresas, el
derecho al trabajo y de huelga201. En otras palabras, la Constitución de
1917 signiicó para el constitucionalismo la primera proclamación de
derechos sociales con un fundamento distinto a la mentalidad liberal
que dio origen al constitucionalismo202.

C) La Ley Fundamental de Bonn de 1949


La Ley Fundamental de Bonn dio lugar a un signiicativo cambio
respecto a la Constitución de Weimar, la cual trajo consigo las siguientes
consecuencias: multipartidismo, ingobernabilidad, además de un Ejecutivo
bicéfalo. Para no repetir la historia, los constituyentes alemanes tomaron
las siguientes medidas: una Constitución rígida para proteger la segu-
ridad jurídica; en su forma de gobierno se introdujo el voto de censura
constructivo y el estado de necesidad legislativa, un mayor protagonismo
del canciller con respecto a los demás poderes, así como unas barreras
electorales para disminuir el número de partidos políticos con escasa
representación. En lo que respecta a su forma de Estado la Carta de 1949
retornó al modelo federal, y con relación a los derechos fundamentales se
reconoció un contenido esencial intangible que ha inluido notablemente
en la jurisprudencia de los tribunales europeos e iberoamericanos203.

201 Véase MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: Jurisprudencia Constitucional Española sobre
Derechos Sociales, Cedecs Editorial, Barcelona, 1997, pp. 31-32.
202 En el mismo sentido, véase FREIXES SANJUAN, Teresa: Constitución y Derechos
Fundamentales, Barcelona, PPU, 1992, p. 35.
203 Véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El Sistema Político y Constitucional de
Alemania, Tórculo, Santiago de Compostela, 2003, pp. 20-21.

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La relexión acerca de las consecuencias de la Segunda Guerra


Mundial llevó a los constituyentes alemanes a incluir el reconocimiento
de la dignidad humana como fundamento de todos los derechos en la
Ley Fundamental de Bonn de 1949. El artículo primero de la Constitu-
ción alemana establece que “[l]a dignidad humana es intangible. Res-
petarla y protegerla es obligatorio de todo poder público”; asimismo,
otras constituciones modernas tomaron su ejemplo e incorporaron el
reconocimiento de la dignidad encabezando su catálogo de derechos y
libertades. Es el caso de la Carta española de 1978, la peruana de 1993 así
como la polaca de 1997. De esta manera, La Ley Fundamental de Bonn se
ha convertido en la Constitución más inluyente de Europa continental,
la cual también fue observada por nuestros constituyentes.

D) La Constitución francesa de 1958


Como mencionamos, el constitucionalismo francés inluyó en
Iberoamérica desde principios del siglo XIX, concretamente con la
independencia de las colonias españolas. Las constituciones peruanas
del siglo XIX y principios del XX fueron receptoras de sus institucio-
nes y una de las más antiguas es el refrendo ministerial que, pese a
tener un origen inglés (the King can do not wrong), bajo su inluencia
se incorporó a la Constitución peruana de 1823. Un dato a tener en
cuenta es que en la historia del constitucionalismo casi siempre ocurre
el mismo fenómeno: el Reino Unido inventa el concepto y Francia su
enunciado que luego es difundido a las constituciones del mundo.
Lo mismo ocurrió con el bloque de constitucionalidad que explica-
mos líneas atrás, ya que parece un invento francés pero su origen
fue anglosajón por tratarse de una comunidad política que carece de
Constitución codiicada.
La presencia de un Primer Ministro nombrado por el Presidente
de la República, el Consejo de Ministros, la segunda vuelta electoral
(Ballotage), las interpelaciones, la cuestión de conianza así como los
mecanismos de control político del parlamento también son parte de
la inluencia del constitucionalismo francés. Con relación a la forma
de gobierno de la Carta de 1958, la doctrina deine al modelo francés
como semipresidencialista, es decir, un Ejecutivo bicéfalo donde el Jefe
de Estado y el de Gobierno son personas distintas pero que comparten
el ejercicio de ese poder. Por eso, cuando el Presidente de la República
se encuentra en la necesidad de nombrar a un Primer Ministro que no

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pertenece a su mayoría parlamentaria nos encontramos ante el inicio


de un período de cohabitación.

E) La Constitución española de 1978


La Constitución de 1978 es considerada por la doctrina como la
más exitosa del constitucionalismo español. Se inspira en la Constitu-
ción italiana de 1947, la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la Consti-
tución francesa de 1958 y la portuguesa de 1976, principalmente. Una
explicación a este suceso político es que contiene un mínimo acuerdo
sobre lo fundamental que ha marcado un hito en la historia de sus
constituciones204.
En líneas generales, los rasgos de la Constitución española son simi-
lares a la Carta peruana de 1993. En primer lugar destacamos su extensión
en comparación a la norteamericana de 1787205, pero más breve que la
Constitución peruana de 206 artículos. Es codiicada, pero enriquecida
con el paso del tiempo, ya que hay que agregarle los estatutos de auto-
nomía, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, su jurisprudencia
etc. Es rígida, porque para su reforma es necesario un procedimiento
especial, distinto del que hace falta para de las demás leyes. Es menos
ideológica que utilitaria, pues permite a los diversos gobiernos llevar
políticas de diversa índole. Es normativa directa, por guardar relación
con su aplicabilidad judicial inmediata. Su forma de Estado es unitaria-
autonómica y por último su forma de gobierno parlamentarista. En
cuanto a esto último, el parlamentarismo español ha optado por un mo-
delo corregido, conocido como racionalizado, siguiendo las tendencias

204 Al respecto, PEREIRA MENAUT sostiene que “(…) la Constitución de 1978 es, con
gran diferencia, la mejor de cuantas ha tenido España en su agitada historia
constitucional (…). Éste es uno de los aspectos que hay que resaltar: su vigen-
cia real. Tiene partes cuya aplicación es difícil, pero, en conjunto, ninguna de
las constituciones anteriores se ha acercado como ésta a lo que los americanos
llaman “un documento vivo”, especialmente en algunos de sus aspectos, como
la articulación técnica de la protección de los derechos fundamentales”; cfr.
PEREIRA, ob. cit., p. 373.
205 “Desde el punto de vista formal, la Constitución de 1978 resulta ser el segundo
texto más largo de nuestra historia constitucional, con sus 169 artículos, título
preliminar seguido de otros diez títulos, cuatro disposiciones adicionales, nueve
transitorias, una derogatoria y otra inal”; cfr. MARTÍNEZ CUADRADO, Miguel: “La
Constitución española de 1978 en la historia del constitucionalismo español” en
AA.VV: La Constitución española de 1978, monografías, segunda edición, Civitas,
Madrid, 1981, pp. 25-28.

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posteriores a la Segunda Guerra Mundial, para asegurar la estabilidad


política del gobierno206.
La Constitución peruana de 1979 signiicó un cambio en la forma
de redactar las constituciones peruanas en comparación a las cartas
del siglo XIX y mediados del siglo XX. La Asamblea Constituyente se
inspiró de la Carta española de 1978 y a ella le debemos gran parte de
su nueva estructura y sistemática, la que a su vez fue recibida de la
Ley Fundamental de Bonn de 1949. De la Constitución española hemos
tomado la declaración de derechos y libertades —concretamente el
esquema general sin considerar los detalles—, el catálogo de derechos
sociales, y la incorporación de un Tribunal Constitucional, que bajo la
Carta de 1979 era casi copia del modelo español y que actualmente ha
recibido algunos cambios como veremos en este capítulo207. Curiosa-
mente, la masiva incorporación de derechos sociales de la Constitución
de 1979, reproducida en la Carta de 1993, no trajo consigo el reconoci-
miento a la igualdad material que contempla la Constitución española
que encomienda a los poderes públicos la remoción de las causas que
impiden la plena y efectiva realización de la igualdad208.

F) Los tratados internacionales de protección a los Derechos Humanos


Al inal de la Segunda Guerra Mundial, la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) propuso a todos los Estados miembros la irma
de un conjunto de instrumentos internacionales para el reconocimiento
y protección de los derechos fundamentales. En primer lugar destaca la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y, posteriormente,
el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, su protocolo facultativo, así como
el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados en
1966. El Estado peruano es parte de estos y otros acuerdos internacionales
para la observancia y respeto de los Derechos Humanos en armonía con
la Constitución de 1993; siendo la Carta de 1979 la primera en ofrecer un
catálogo de derechos sistemático en comparación con sus predecesoras.

206 LÓPEZ MIRA, Álvaro Xosé: Introducción ó Sistema Político español, colección ciencia
política e da administración, serie manuais, segunda edición, Tórculo edicións,
Santiago de Compostela, 2004, pp. 37-39.
207 La Constitución de 1979 lo incorporó por primera vez con el nombre de Tribunal
de Garantías Constitucionales, nombre con el que a su vez iguraba inicialmente
en el proyecto de Constitución española de 1978.
208 Véase el artículo 9.1 de la Constitución española de 1978.

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La Carta de 1979 también se inspiró en el contenido y sistemática de los


derechos reconocidos en dichos instrumentos internacionales; sin em-
bargo, a diferencia de aquella, la jerarquía constitucional de los tratados
internacionales no ha sido declarada expresamente en la Carta de 1993.
En ese sentido debemos interpretarla conforme a su cuarta disposición
inal y transitoria, la cual establece que “[l]as normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratiicados por el Perú”.
***
Es evidente que la Constitución peruana ha sido receptora de otras
instituciones provenientes de distintas constituciones que no hemos men-
cionado en este apartado, como el Defensor del Pueblo, el habeas data, o
la acción de cumplimiento, pero que trataremos más adelante dado que
hasta ahora nos hemos limitado a las tradicionales; con lo cual, seguire-
mos ocupándonos de las fuentes inspiradoras de la Carta de 1993.

IV. LAS NUEVAS TENDENCIAS EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA


La segunda mitad del siglo XX supuso un cambio en el contenido
de las constituciones, a tal punto que las surgidas a partir de esa época
tendrían que llamarse modernas. La posibilidad de recurrir a instancias
supranacionales para la protección de los derechos fundamentales, el
surgimiento de una nueva institución de control de la administración
pública, como la Defensoría del Pueblo, la jurisdicción constitucional,
la Constitución económica, los principios rectores de la administración
de justicia y las diversas instituciones de protección de los derechos
constitucionales, son algunas de las nuevas tendencias en las consti-
tuciones modernas de Europa e Iberoamérica.

A) La apertura a la protección internacional de los Derechos Humanos


La inluencia de los pactos internacionales de Derechos Humanos
llevó a los constituyentes a reforzar desde la Constitución peruana algu-
nos preceptos de dichos instrumentos, como es la apertura a la protección
de los derechos fundamentales de la persona. Es decir, una vez agotada
la jurisdicción interna del Estado peruano, es posible acudir a las instan-
cias supranacionales constituidas en los tratados que es parte el Estado
peruano, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede

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en Costa Rica. Pese a que esta disposición ya se encontraba en los pactos


de derechos civiles y políticos, en las cartas peruanas de 1979 y 1993 así
como en el Código Procesal Constitucional, su incorporación supuso un
refuerzo para evitar que esta disposición quede sin cumplimiento209.

B) Las instituciones de garantía constitucional


Una tendencia de las constituciones contemporáneas es la incor-
poración de instituciones de garantía de los derechos fundamentales. Si
bien esta tendencia comenzó en el Derecho Constitucional peruano con
el habeas corpus y la acción popular (Carta de 1933), las constituciones
de 1979 y 1993 nos presentaron toda una gama de garantías que tien-
den a aumentar su número debido a la inluencia del derecho procesal
constitucional en la Comunidad Jurídica peruana. El habeas corpus, el
amparo, la acción popular, la acción de inconstitucionalidad, el habeas
data, y la acción de cumplimiento son las nuevas garantías constitucio-
nales, unas destinadas a proteger los derechos fundamentales, otras
a defender la jerarquía constitucional, hasta la protección contra las
posibles arbitrariedades de la administración pública.

C) La aparición de la Defensoría del Pueblo


La institución del Defensor del Pueblo nació en los países escan-
dinavos y se encuentra tan difundida que resultaría extraño no encon-
trarla en alguna Constitución moderna210. En el Derecho Constitucional
comparado también es conocida como comisionado parlamentario o
procurador de Derechos Humanos, la encontramos en las constituciones
iberoamericanas como la argentina, colombiana, guatemalteca, vene-
zolana y peruana211. La incorporación de esta institución por parte de
nuestros constituyentes no fue motivada por un espíritu romántico de

209 Véase la Ley N.º 28237, especialmente los artículos 114 al 116.
210 “En 1713, Carlos XII de Suecia (reinado 1697-1718), luego de pasar algún tiempo en
Turquía, en medio de su campaña contra el Zar Pedro I (reinado 1672-1725), nombró
a un funcionario que era una suerte de supremo representante o delegado de la
Corona, para asegurar la buena marcha de la administración pública, el trabajo de
sus funcionarios y el cumplimiento de las leyes y regulaciones. Recibió el nombre
de procurador supremo, Konungers Högste Ombudsmännen”; cfr. NOVOA, Mauricio:
Defensoría del Pueblo, aproximaciones a una institución constitucional, Universidad de
Lima (Fondo de Desarrollo Editorial), Lima, 2003, p. 83.
211 Por ejemplo, la reforma total de la Constitución argentina de 1853/60 (producida
en 1994) incorporó en el artículo 86 la institución del Defensor del Pueblo.

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protección al ciudadano. La razón de su incorporación fue la seguridad


de que no representaría un signiicativo costo económico gracias a la
cooperación internacional. La institución nació con ines muy concretos:
proteger a los ciudadanos contra los abusos de la administración públi-
ca. Esta atribución es el mínimo constitucional que aparece reconocido
en las constituciones modernas; no obstante, como distintas realidades
pueden exigir mayores responsabilidades, algunas constituciones han
dotado a la Defensoría del Pueblo de otras atribuciones.
La Carta de 1993 establece entre sus principales atribuciones las
de “defender los derechos constitucionales y fundamentales de la per-
sona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes
de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos
a la ciudadanía”212; además, está facultado para interponer acción de
inconstitucionalidad, una atribución que no ha quedado en la letra de
la Carta de 1993213. En otras palabras, los defensores del pueblo no son
congresistas pero iscalizan, no son árbitros pero concilian, tampoco son
periodistas pero investigan; menos una organización no gubernamental
pero realizan diversas campañas de promoción y respeto a los Derechos
Humanos; inalmente, no establecen sanciones pero la administración
pública teme que su informe anual desapruebe su gestión.
Dada la escasa representatividad de los parlamentarios la igura
del Defensor del Pueblo puede ayudar al ciudadano a tener un contacto
con el Parlamento, ya que, en cierta medida, creemos que la necesi-
dad de un Defensor del Pueblo en el Perú responde a una crisis en la
representación parlamentaria, pues los ciudadanos pueden tener más
contacto con él que con un congresista214.

212 Véase el artículo 162 de la Constitución peruana de 1993.


213 Un ejemplo es la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del
Pueblo fue aquella contra los artículos 1, 6, incisos b), c) y d), 7, incisos a), b), c),
e), f), g), i) primer y tercer párrafo y artículo 8, inciso j) del Decreto Legislativo
N.º 895, entre otras disposiciones legales. En este caso, el Tribunal sostiene entre
otros argumentos que el Decreto Legislativo N.º 895 vulneraba el principio de
interdicción de la arbitrariedad, implícito, a su criterio, en el artículo 45 de la
Constitución Política del Estado; véase el Exp. N.º 005-2001-AI/TC.
214 En el mismo sentido BARRAT I ESTEVE sostiene que “...la proliferación de defenso-
res del pueblo toda vez que, aun reconociendo su meritorio trabajo, constituyen
el relejo del fracaso de los parlamentarios en su aproximación a las preocupa-
ciones reales de los electores. En realidad, muchas de sus funciones deberían
ser llevadas a cabo por los propios parlamentarios”; cfr. BARRAT I ESTEVE, Jordi:
La Reserva Reglamentaria, Universidad de León, 1999, p. 282.

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Las razones más importantes que justiican su incorporación en


la Constitución peruana son las siguientes:
1) El crecimiento del Estado, concretamente de la administración
pública.
2) La complejidad de la vida política. El clásico esquema de la
separación de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), necesita de
instituciones intermedias y con facultades delegadas para atender con
mayor eicacia determinados problemas.
3) La iscalización que ejerce el parlamento parece centrarse más
en la gestión gubernamental que en los problemas que afectan al ciuda-
dano común por una mala, lenta o abusiva administración pública.
4) Cuando esta institución pasó de Europa continental al Reino
Unido, los ingleses fueron muy cautos para denominarla “Comisionado
Parlamentario”, precisamente porque sus legisladores manifestaron un
sentimiento de cuerpo aclarando que la representación ciudadana la
ejercen ellos, en ambas cámaras parlamentarias, pero podían delegar
a su comisionado algunos temas concretos.
5) En la actualidad sería extraño encontrarnos con una Consti-
tución moderna que no haya incorporado a la Defensoría del Pueblo;
incluso, la Unión Europea también cuenta con esta institución, salvo en
los Estados Unidos de América por la organización de su sociedad civil
que tiende a autorregularse (civility of society) para la mejor garantía de
sus derechos, un rasgo de la mentalidad jurídica anglosajona.
***
Uno de los problemas que ha presentado la Defensoría del Pueblo
en la Constitución peruana se encuentra precisamente en su sistema
de nombramiento. De acuerdo con el Derecho comparado parece
inevitable que los parlamentarios, por recibir un expreso mandato
representativo, sean los únicos encargados de comisionar a su ciuda-
dano caliicado para ejercer dicho cargo215; sin embargo, pese a este
condicionamiento observamos que es posible que las disposiciones
constitucionales puedan presionar a los congresistas para elegir a un
Defensor del Pueblo cuando no exista una clara mayoría parlamentaria
en favor de un candidato. En ese sentido, la propuesta venezolana nos

215 En efecto, tanto en Europa como Iberoamérica la elección del Defensor del
Pueblo corresponde al Parlamento.

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parece interesante, ya que, si no hay acuerdo en el Parlamento, el poder


electoral someterá la terna de candidatos a una consulta popular. Todo
hace presumir que los parlamentarios preferirán elegir a un nuevo
Defensor del Pueblo propiciando acuerdos entre los distintos partidos
políticos hasta encontrar el consenso, evitando ofrecer esa opción a los
ciudadanos mediante un mecanismo de democracia directa216.

D) Un control de constitucionalidad concentrado. Los rasgos del


Tribunal Constitucional
Si bien el control difuso ha sido explicado dentro de los aportes
de la Constitución norteamericana, nos queda sólo explicar el control
concentrado gracias a un Tribunal Constitucional como existen en los
sistemas europeos.217 Los dos modelos están presentes en la Constitu-
ción peruana desde la Carta de 1979 y juntos conforman un modelo
dual o paralelo como sostiene GARCÍA BELAUNDE218. Nos corresponde
ocuparnos del modelo de control concentrado.
La Constitución de 1993 encarga al Parlamento peruano nom-
brar a los siete miembros del Tribunal Constitucional mediante una
mayoría calificada 219. Por lo tanto, aunque la mayoría requerida
para elegir a los miembros del Tribunal Constitucional es elevada,
pensamos que subsiste el peligro que un Ejecutivo con mayoría, o

216 Véanse los artículos 273 y 279 de la Constitución venezolana de 1999.


217 Una denominación muy difundida pero poco acertada pues en los sistemas
democráticos no existen tribunales inconstitucionales; el nombre más correcto
a nuestro entender es el de Tribunal de garantías constitucionales, como se
denominaba bajo la Carta de 1979.
218 Véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “La Jurisdicción Constitucional en Perú” en
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco y GARCÍA BELAUNDE, Domingo (coordinadores): La
Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997, p. 837.
219 Sobre el sistema de elección, DANÓS nos dice que “ (...) la mayor parte de países
en los que la elección de los magistrados corre a cargo principalmente del órgano
parlamentario suelen exigirse mayorías muy caliicadas para obligar a la búsqueda
del consenso entre los diferentes grupos políticos representados en el Parlamento.
En este aspecto únicamente la opinión pública podría impedir que los partidos con
presencia parlamentaria impongan magistrados desprovistos de otra caliicación
que sus vinculaciones partidarias”; cfr. DANÓS ORDOÑEZ, Jorge: “Aspectos orgáni-
cos del Tribunal Constitucional” en La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios,
volumen 2, Comisión Andina de Juristas, 1994, Lima, p. 295.

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por medio de alianzas, pueda controlar o demorar su nombramiento220.


Finalmente, los miembros del Tribunal Constitucional nombran su presi-
dente, que será elegido por dos años, que tiene la facultad de convocarlo,
y goza de voto dirimente en caso de empate para la formación de una
resolución, salvo para los procesos de inconstitucionalidad221.
Los requisitos establecidos para ser magistrado del Tribunal Cons-
titucional sólo son de tipo objetivo; es decir, ser peruano de nacimiento,
ciudadano en ejercicio, mayor de cuarenta y cinco años, y que haya
ocupado el cargo de juez o iscal supremo o superior durante diez años,
o bien haber ejercido la abogacía o cátedra universitaria durante quince
años. No obstante, con relación a la duración del cargo, consideramos
nuevamente que sería más conveniente que este fuera vitalicio como los
miembros de la Corte Suprema norteamericana, que es sólo un período
de cinco años. El carácter vitalicio, con sus indudables riesgos, es más
conveniente. Como en la práctica “los políticos pasan pero los jueces
se quedan”, con el paso del tiempo este criterio fortalecería el principio
de independencia del que deben estar premunidos. Las competencias
del Tribunal Constitucional son más amplias que su antecesor de 1979.
El artículo 202 de la Constitución establece que le corresponde conocer
en única instancia la acción de inconstitucionalidad, las resoluciones
denegatorias de las acciones de garantía constitucional, así como resol-
ver los conlictos de competencia entre órganos del Estado222.
Una vez expuestas las nuevas instituciones constitucionales para
la protección y garantía de los derechos, debemos añadir que la práctica
parlamentaria no ha dado muestras de un consenso para la designación,
en un tiempo razonable, tanto del Defensor del Pueblo como de los
miembros del Tribunal Constitucional223.

220 No obstante, un sector de la doctrina considera que la mayoría cualiicada exigida


“reduce notoriamente el peligro de politización partidista en la elección de los
magistrados constitucionales, al requerir ésta de un amplio acuerdo parlamentario
que ha de englobar, lógicamente, a varias formaciones políticas”; cfr. FERNÁNDEZ
SEGADO; Francisco: “El nuevo ordenamiento constitucional del Perú: Aproximación
a la Constitución de 1993” en Revista de Estudios Políticos, N.º 84, 1994, pp. 27-68.
221 Véanse los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley
N.º 28301).
222 Véase el artículo 202 de la Constitución peruana de 1993.
223 Como sostiene el profesor LANDA “(…) pone en evidencia la tensión permanente
entre el gobierno y la oposición, como también entre la política y el derecho”;
sobre el Tribunal Constitucional véase LANDA ARROYO, César: Tribunal Consti-

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E) El régimen económico en la Constitución peruana


No resulta extraño que las constituciones modernas cuenten con
un título especialmente dedicado al régimen económico. La pregunta
que surge es la siguiente: ¿es indispensable en una Constitución un
apartado especialmente dedicado a la economía? Desde un punto de
vista constitucional no creemos que sea necesario si ya está reconocida
la libertad, igualdad, propiedad y si se reconocen las garantías de la
administración de justicia para protegerlos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que si bien no
le es ajeno el hecho de que la doctrina jurídica y económica “cuestione
la conveniencia de incluir en el texto constitucional normas orientadas
a establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen
económico de una sociedad. Y aunque no se expone de manera cate-
górica, no es difícil deducir que en dichas críticas subyace el temor
al supuesto riesgo de restar lexibilidad a un régimen que, desde tal
perspectiva, debe estar sometido al imperio del mercado” 224. El Tribunal
considera en cambio que “el verdadero riesgo sería que la recompo-
sición de las desigualdades sociales y económicas quede librada a la
supuesta eiciencia de un mercado que, por razones de distinta índo-
le, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos
agentes y operadores de la economía”225. En la práctica, consideramos
que el régimen económico en una Constitución hace las veces de un
“candado” que vincula y condiciona a los futuros gobiernos para no
cometer medidas irresponsables.
En la Unión Europea la economía de los países miembros es
determinada por las instituciones comunitarias desde Bruselas y
no la Constitución de cada Estado miembro; además, los Estados
Unidos de Norteamérica, la economía más poderosa del mundo,
no tiene expresamente una Constitución económica pero puede
inferirse del espíritu de sus siete artículos y veintisiete enmiendas;
sin embargo, la Carta de 1993 ha optado por incluir nuevamente un
título dedicado al régimen económico, el cual declara un conjunto
de principios que también han sido materia de resoluciones del
Tribunal Constitucional.

tucional y Estado Democrático, Pontiicia Universidad Católica del Perú (Fondo


Editorial), Lima, 1999, p. 357.
224 Cfr. el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 2).
225 Ídem.

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F) Las garantías constitucionales de la función jurisdiccional


En Europa, al inal de la Segunda Guerra Mundial y en aquellos
países que tuvieron regímenes totalitarios durante la primera mitad
del siglo XX, se produce la incorporación de las garantías mínimas
que debe reunir todo proceso judicial como parte del desarrollo del
catálogo de los derechos fundamentales en las constituciones. Se em-
pezó a comprender que la verdadera garantía de los derechos consiste
en su protección procesal. En Europa, otros ejemplos lo constituyen
las constituciones italiana y alemana226. En el Derecho Constitucional
peruano este proceso de incorporación de las garantías del debido
proceso se produjo a partir de la Constitución de 1979, pero no en
el catálogo dedicado a los derechos fundamentales sino dentro del
título IV dedicado a la estructura del Estado, en el capítulo referido a
la judicatura; pero ello no signiica que dichas garantías carezcan del
reconocimiento de una categoría de derechos fundamentales, dado que
la cláusula de apertura de los derechos establece que la enumeración
de los derechos establecida en el título primero no excluye los demás
que también garantiza la Carta de 1993227.
El artículo 139 recoge las garantías constitucionales del proceso
que reconoce la Carta de 1993. En primer lugar encontramos los prin-
cipios rectores de unidad, exclusividad e independencia de la función
jurisdiccional; publicidad de los procesos, administración de justicia
incluso en casos de vacío o deiciencia legal, la motivación escrita de
las resoluciones, la instancia plural, la última instancia o casación ante
la Corte Suprema, las resoluciones no revisables en sede judicial así
como la indemnización por error de la judicatura. De igual manera, se
reconoce la gratuidad de la administración de justicia y la participación
popular en el nombramiento y revocación de magistrados, Asimismo,
como principios del debido proceso penal encontramos la inaplicación
de la ley penal por analogía y de las normas que restrinjan derechos,
el principio de que no hay pena sin proceso, la aplicación de la ley
más favorable en materia penal, no hay condena en ausencia, la cosa
juzgada, el derecho de defensa, el derecho a ser informado sobre las

226 Véase PICÓ I JUNOY, Joan: Las Garantías Constitucionales del Proceso, J.M. Bosh
editor, Barcelona, 1997, pp. 17-18; véanse además los artículos 24 de la Consti-
tución italiana de 1947, y los artículos 19.4.101.1 y 103.1 de la Ley Fundamental
de Bonn de 1949.
227 Véase el artículo 3 de la Constitución peruana.

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causas de la detención, el derecho a que los establecimientos penales


sean adecuados y los objetivos del régimen penitenciario. Finalmente,
el deber de colaboración del ejecutivo en los procesos, el ejercicio de la
función judicial de acuerdo con la Constitución y las leyes, así como el
derecho de toda persona a criticar las resoluciones judiciales.

G) Las instituciones de garantía constitucional


Las constituciones peruanas del siglo XIX no contaron con meca-
nismos procesales para la protección de los derechos fundamentales,
sólo la Carta de 1823 contenía una disposición genérica que no vin-
culaba la protección de los derechos y libertades a la Judicatura. El
artículo 194 disponía que “todos los peruanos pueden reclamar el uso y
ejercicio de estos derechos y es un deber de las autoridades respetarlos
y hacerlos guardar religiosamente por todos los medios que están en
la esfera de las atribuciones de cada una de ellas”.
Con relación a las garantías constitucionales, el habeas corpus se
reguló en una ley especial de 1897. Una institución más vinculada al
derecho procesal penal hasta que la Constitución de 1920 la reconoce
como una garantía constitucional. La Carta de 1920 establecía que nadie
podrá ser arrestado “sin mandamiento escrito de juez competente o
de las autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto
infraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto el arrestado den-
tro de veinticuatro horas a disposición del juzgado que corresponda.
Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de
él siempre que les pidiere. La persona aprehendida o cualquiera otra
podrá interponer conforme a ley el recurso de habeas corpus por prisión
indebida”228.
La Constitución peruana de 1933 estableció dos tipos de garantías
constitucionales, el habeas corpus y la acción popular. Sobre la acción de
habeas corpus la Carta de 1933 dispuso que “todos los derechos indivi-
duales y sociales reconocidos por la Constitución dan lugar a la acción
de habeas corpus”229. Con relación a la acción popular, la misma Cons-
titución estableció que puede interponerse ante la Judicatura contra
“los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de
carácter general que infrinjan la Constitución o las leyes, sin perjuicio

228 Cfr. Artículo 24 de la Constitución peruana de 1920.


229 Cfr. Artículo 69 de la Constitución peruana de 1933.

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de la responsabilidad de los ministros. La ley establecerá el procedi-


miento judicial correspondiente”230. La Constitución de 1979 dedicó el
título quinto para las garantías constitucionales; en ella se dispuso que
“la acción u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la
acción de habeas corpus. La acción de amparo cautela los demás derechos
reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados
por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo
tiene el mismo trámite que la acción de habeas corpus en lo que es apli-
cable”231. La Carta de 1979 conservó la acción popular y estableció como
una nueva garantía a la acción de inconstitucionalidad232.
Luego de esta introducción a los antecedentes de las garantías
constitucionales, la Carta de 1993 cuenta con dos nuevas instituciones:
la acción de habeas data y la acción de cumplimiento233. Sin embargo, no
sería exacto que ambas sean novedosas por su contenido, porque en la
práctica estas instituciones protegen los mismos derechos. Es decir, lo
que se ha llevado a cabo es una fragmentación del ámbito de protección
de la acción de amparo. En la actualidad, las garantías constitucionales
que reconoce la Constitución de 1993 se encuentran reguladas en el
Código Procesal Constitucional (en adelante el código)234.
En la Constitución peruana podemos apreciar dos grupos diferen-
ciados de garantías. El primero de ellos estaría a cargo de aquellas que
tienen con inalidad la protección de los derechos y libertades (habeas
corpus, habeas data y la acción de amparo), y el segundo conformado por
aquellas instituciones que cautelan el principio de jerarquía normativa
(acción de inconstitucionalidad y la acción popular). Finalmente, nos
quedaría la acción de cumplimiento para la protección de los ciudada-
nos contra las arbitrariedades de la administración: Un proceso cuya
naturaleza constitucional es cuestionada por la doctrina235.

230 Cfr. Artículo 133 de la Constitución peruana de 1933.


231 Cfr. Artículo 295 de la Constitución peruana de 1979.
232 Artículo 298 de la Constitución peruana de 1979.
233 El criterio seguido por nosotros para la enumeración y explicación de las institu-
ciones destinadas a la protección de los derechos no ha sido el establecido por la
Constitución peruana, sino más bien hemos optado por un orden cronológico.
234 El Código Procesal Constitucional fue aprobado por la Ley N.º 28237.
235 “La doctrina, y recientemente el Tribunal Constitucional, han recordado que
más allá de su incorporación en el Título V de la Constitución de 1993, relativo
a las garantías constitucionales, en realidad se trata de un proceso ordinario

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A continuación ofrecemos una visión general, introductoria, a los


principales rasgos de las garantías constitucionales:

1) La acción de habeas corpus


La libertad individual es el derecho originario, madre de todos
los derechos fundamentales, el cual también es conocido por la doc-
trina como “la protección contra la detención y la persecución penal
arbitraria”236. Sin este derecho el hombre estaría permanentemente
amenazado; es decir, todo tipo de expresión o actividad espiritual,
política, religiosa o de otro tipo podría costarle su libertad personal.
La garantía para protegerlo es precisamente el habeas corpus. La Cons-
titución peruana establece que esta institución procede ante el hecho
u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera
o amenaza el ejercicio de la libertad individual o los derechos consti-
tucionales conexos. La intención de introducir la expresión “derechos
conexos” ha sido la de considerar aquellos que giren en torno a la
libertad individual e integridad física como, por ejemplo, la inviolabi-
lidad domiciliaria.
Por su especial naturaleza es conveniente que sea una institución
especial, y por ese motivo se encuentra investida de unas características
singulares. En primer lugar, con relación a la legitimación procesal, tanto
el directo agraviado como cualquier persona, incluso la Defensoría del
Pueblo, está legitimada para interponer esta garantía en los casos previs-
tos por la Constitución y concretados en el Código237. En segundo lugar,
el principio de informalidad también se concreta en la presentación de la
demanda, cuando la ley permite que pueda hacerse no sólo por escrito
sino verbalmente incluso por algún otro medio que sea idóneo, como por

incorporado en el seno de la Norma Suprema o, en palabras del Supremo In-


térprete de la Constitución, simplemente de un ‘proceso constitucionalizado’”;
cfr. CARPIO MARCOS, Edgar: “El proceso de cumplimiento en el Código Procesal
Constitucional” en AA.VV: Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios
al Código Procesal Constitucional, Temas de Derecho Procesal Constitucional N.º
1, Jurista editores, Lima, 2005, p. 191.
236 Una airmación que todavía genera cierta polémica debido a que no son pocos
los que piensan que el derecho originario fue la libertad religiosa; al respecto,
véase KRIELE, Martin: Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos Históricos
de la Legitimidad del Estado Constitucional Democrático, Depalma, Buenos Aires,
1980, págs, 213-214.
237 Véase el artículo 26 del Código Procesal Constitucional.

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ejemplo desde el correo postal hasta el electrónico si fuese necesario238. La


demanda puede interponerse ante cualquier juez penal, sin observar turno
judicial, con el deber de resolverla de inmediato. En ese mismo sentido,
los plazos para resolver y apelar a la instancia superior son especialmente
reducidos tratándose de un derecho que vulnera o amenaza la libertad
individual, siendo por esa misma razón la ausencia de un plazo de pres-
cripción para interponer una demanda de habeas corpus239.
Durante el desarrollo de este proceso es notoria la inalidad de esta
institución para evadir cualquier tipo de medio dilatorio que pudiera
perjudicar al presunto agraviado en este derecho fundamental; por
eso en el habeas corpus no cabe la recusación proveniente del presunto
agresor del derecho, tampoco cualquier excusa de los magistrados y
sus secretarios quienes deberán habilitar día y hora para llevar a cabo
las actuaciones judiciales, las cuales son improrrogables240.
La Constitución de 1993 reconoce expresamente el habeas corpus
de tipo reparador y el preventivo, que son sus modalidades más clá-
sicas recogidas en el artículo 200, inciso 1. El Código en cambio añade
en su artículo 25 otros tres tipos adicionales, estos son el habeas corpus
correctivo, instructivo e innovativo, los cuales habían sido reconocidos
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como el habeas corpus
conexo que también explicaremos.
A continuación resumimos las modalidades de habeas corpus que
recoge el código y el Tribunal Constitucional:
a) El habeas corpus reparador
El Código lo recoge en su artículo 25 inciso 7. Se trata la modali-
dad clásica de habeas corpus, destinada a promover la reposición de la
libertad de una persona indebidamente detenida241. Se utiliza cuando
se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física, por una
orden policial, de un mandato judicial en sentido lato, de una decisión

238 Véase el artículo 27 del Código Procesal Constitucional.


239 Véase ETO CRUZ, Gerardo: “Habeas corpus en el Perú. Su régimen legal y regu-
lación en el proyecto de Código Procesal Constitucional” en CASTAÑEDA OTSU,
Susana (coordinadora): Derecho Procesal Constitucional, tomo II, Jurista editores,
2004, p. 661.
240 Véase el artículo 33 del Código Procesal Constitucional.
241 Véase CASTAÑEDA OTSU, Susana: “El proceso de habeas corpus en el Código Procesal
Constitucional” en AA.VV: Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios
al Código Procesal Constitucional, Jurista editores, Lima, 2005, p. 101.

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de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro


psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una
negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión
pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas
de la libertad; etc.242.
b) El habeas corpus preventivo
Se encuentra previsto en el artículo 2 del Código. De acuerdo con
esta modalidad, el habeas corpus también podrá ser utilizado en los casos
en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe la
amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la
Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito de esta
modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se
encuentren en proceso de ejecución, por eso la amenaza no puede ser
una sola conjetura, debe ser cierta e inminente243. La resolución que
declara fundada la demanda del habeas corpus preventivo dispondrá el
cese inmediato de la amenaza y las medidas que se estimen necesarias
para que no vuelva a repetirse244.
c) El habeas corpus restringido
Esta modalidad se emplea cuando la libertad física o de tránsito
es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades
que coniguran ciertas restricciones; es decir, pese a no privar de su
libertad al ciudadano ésta se ve limitada en su ejercicio. El habeas corpus

242 Véase MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge: “Análisis del modelo de habeas corpus desarro-
llado en el Código Procesal Constitucional” en SÁENZ DÁVALOS, Luis; MELÉNDEZ
SÁENZ, Jorge: El ámbito de protección de los procesos constitucionales y el habeas
corpus, cuadernos de trabajo N.º 1, Tribunal Constitucional (Centro de Estudios
Constitucionales), Lima, 2005, p. 35.
243 En efecto, en el caso Patricia Garrido Arcentales y otro contra el capitán PNP
Henry Huertas (Exp. N.º 399-96-HC/TC), el Tribunal Constitucional precisó:
“[q]ue, en cuanto a las llamadas telefónicas a través de las cuales se amenazaría
con detener a los recurrentes, según airman, este Tribunal considera que no
se han dado los supuestos para que se conigure una situación que constituya
amenaza a la libertad personal que haga procedente la acción de habeas corpus, es
decir, tal y como lo consagra el artículo 4 de la Ley N.º 25398, se necesita que ésta
sea cierta y de inminente realización; se requiere que la amenaza sea conocida
como verdadera, segura e indubitable, que se maniieste con actos o palabras que
no dejen duda alguna de su ejecución y propósito e inminente y posible, esto es,
que no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible”.
244 Véase MELÉNDEZ, ob. cit., p. 38.

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restringido se encuentra en el artículo 25, inciso 6, del código y entre


otros supuestos mencionamos la prohibición de acceso o circulación a
determinados lugares; los seguimientos carentes de fundamento legal
que perturban el ejercicio de la libertad, o aquellos provenientes de
órdenes dictadas por autoridades incompetentes, como las reiteradas
e injustiicadas citaciones policiales; las continuas retenciones por
control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustiica-
da, son algunos ejemplos245. A esta modalidad se le conoce también
como habeas corpus accesorio, o limitado, ya que guarda relación con
el reparador246.
d) El habeas corpus correctivo
Dicha modalidad es utilizada cuando se producen actos de agra-
vamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que
se cumplen las penas privativas de la libertad. Se encuentra recogido
en el artículo 25, inciso 17, y su inalidad es resguardar a la persona
de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando
se ha determinado un mandato de detención o de pena. Procede ante
la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y
psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se
encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en estable-
cimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas
internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados
estudiantiles, etc.)247. Esta modalidad es idónea en los casos de violación
o amenaza del derecho al trato digno o por tratos inhumanos o degra-
dantes. También es admisible el habeas corpus correctivo en los casos
de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos,
de arbitrario traslado de un establecimiento penitenciario a otro; y por
la determinación penitenciaria de cohabitación con reos procesados y
condenados en un mismo ambiente carcelario.
e) El habeas corpus traslativo
Esta modalidad está prescrita en el artículo 25, inciso 14 del Código
y busca proteger el estado de libertad de los procesados o condenados.
El habeas corpus traslativo es utilizado para denunciar una indebida
extensión del proceso judicial u otras graves violaciones al debido

245 Ibídem, pp. 38-40.


246 Véase CASTAÑEDA, ob. cit., p. 102.
247 Véase el Exp. N.º 1429-2002-HC/TC.

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proceso o a la tutela judicial efectiva248; en otras palabras, es adecuada


cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una
persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la
situación personal de un detenido249.
f) El habeas corpus instructivo
Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar
el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente,
la inalidad de su interposición es no sólo garantizar la libertad y la
integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la
vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de
los lugares de desaparición250.

248 Véase el Exp. N.º 2137-2004-HC/TC.


249 El profesor LANDA se reiere que en este caso “se busca proteger la libertad o la
condición jurídica del status de la libertad de los procesados, afectados por las
burocracias judiciales [...]”. Cfr. LANDA ARROYO, César: Teoría del Derecho Procesal
Constitucional, Palestra Editores, Lima 2003, p. 116. En efecto, como señala la
misma sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N.º 2663-2003-HC/TC),
“en el caso Ernesto Fuentes Cano vs. Vigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima
(Exp. N.º 110-99-HC/TC), el Tribunal Constitucional textualmente señaló lo
siguiente: “[q]ue, el tercer párrafo del artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Decreto Ley N.º 22128, dis-
pone que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal tiene
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad
y, en el caso de autos, se inicia el proceso en marzo de 1993, y en diciembre de
1997 se encontraba en el estado de instrucción, por haber sido ampliada ésta; y
el hecho de no haberse completado la instrucción no justiica que se mantenga
privada de su libertad a una persona que ya lo había estado por más de veinte
meses, no dándole cumplimiento así al artículo 137 del Código Procesal Penal,
en caso de efectivizarse esta nueva orden de captura”.
250 La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N.º 2663-2003-HC/TC) añade
que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto Castillo
Páez vs. República del Perú, (párrafo 84 de la sentencia del 3 de noviembre de
1997), estableció lo siguiente:
“Habiendo quedado demostrado como antes se dijo (supra, párrafo 71), que la
detención del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de la Policía del
Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia de éste, la cual lo ocultó
para que no fuera localizado, la Corte concluye que la ineicacia del recurso de
habeas corpus es imputable al Estado, conigurando con ello una violación del
artículo 25 de la Convención en relación con el artículo 1.1.”; Landa nos dice
además que “(…) el juez del Habeas Corpus, a partir de las indagaciones sobre
el paradero del detenido-desaparecido, busque identiicar a los responsables
de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la

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g) El habeas corpus innovativo


Se encuentra contemplado en el artículo 1 del Código y procede
cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad
personal, el ciudadano solicita la intervención jurisdiccional con el ob-
jeto de que tales acciones arbitrarias no se vuelvan a repetir en su caso
concreto251. En este supuesto, el juez declarará fundado el proceso consti-
tucional disponiendo que no se vuelva a vulnerar la libertad personal252;
en caso contrario, se le aplicarán a los infractores las medidas correctivas
previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional peruano,
sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente253.
h) El habeas corpus conexo
El Tribunal Constitucional reconoce además el habeas corpus conexo
cuando no se presentan las situaciones previstas en los tipos anteriores,
como la restricción del derecho de defensa desde que una persona es
citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido
a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, la inviolabilidad de
domicilio, etc. Si bien no hace referencia a la privación o restricción de
la libertad física o de la locomoción, guardan un signiicativo grado
de relación; además, esta modalidad permite que los derechos innomi-

vía ordinaria”; cfr. LANDA, César: “El Habeas corpus en el nuevo Código Procesal
Constitucional peruano” en PALOMINO MANCHEGO, José (coordinador): El Derecho
Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde,
tomo I, Grijley, Lima, 2005, p. 475.
251 Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N.º 2663-2003-HC/TC)
que cita al profesor GARCÍA BELAUNDE, Domingo: Constitución y Política, Eddili,
Lima 1991, p.148, expresa que dicha acción de garantía “debe interponerse con-
tra la amenaza y la violación de este derecho, aun cuando éste ya hubiera sido
consumado”. La misma sentencia cita a Landa Arroyo para airmar que “(…) a
pesar de haber cesado la violación de la libertad individual, sería legítimo que se
plantee un habeas corpus innovativo, siempre que el afectado no vea restringida
a futuro su libertad y derechos conexos”; cfr. LANDA ARROYO, César: Tribunal
Constitucional, Estado Democrático, Palestra Editores, Lima 2003, p. 193.
252 Véase además MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge: “Análisis del modelo de Habeas corpus
desarrollado en el Código Procesal Constitucional” en PALOMINO MANCHEGO,
ob. cit., p. 483.
253 Véase DONAYRE MONTESINOS, Christian: “En torno al habeas corpus en el Código
Procesal Constitucional peruano: antecedentes, derechos tutelados, procedi-
miento y tipos de habeas corpus” en PALOMINO MANCHEGO, José (coordinador):
El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García
Belaunde, tomo I, Grijley, Lima, 2005, pp. 550-551.

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nados, previstos en el artículo 3 de la Constitución, que se encuentren


vinculados con la libertad física o de tránsito también puedan ser
resguardados254.
***
Luego explicar brevemente la tipología del habeas corpus podemos
apreciar el grado de fragmentación que existe incluso dentro de un
mismo proceso constitucional. Es evidente que la diferencia entre una
y otra modalidad de habeas corpus es útil para el jurista, abogado y estu-
diante de Derecho, pero no parece muy cómoda para un ciudadano que
sólo desea resolver la grave afectación de su derecho fundamental a la
libertad individual. Cabe añadir que las citadas denominaciones no han
sido recogidas expresamente por el código sino sólo por la doctrina y
jurisprudencia constitucional; además, si nos damos cuenta, inalmente
nos estamos reiriendo al mismo habeas corpus reconocido en el artículo
200, inciso 1, de la Constitución de 1993, por eso todos al inal reparan,
previenen, restringen, corrigen, innovan; además, cierta tipología no
favorece su comprensión como el habeas corpus traslativo, y el conexo
pareciera que crea una categoría distinta de derechos, inferiores a la
libertad individual, como la inviolabilidad de domicilio; lo cual es un
error conceptual pues siendo el ser humano su titular tampoco puede
existir una jerarquización de los derechos.

2) La acción de amparo
El proceso de amparo procede contra el hecho o la omisión de cual-
quier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos
distintos a la libertad individual y a los tutelados por el habeas data. El
Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que “[e]l
concepto persona, en los términos que señala el inciso 2 del artículo 200
de la Constitución, engloba a cualquier particular, independientemente
de que a éste se le haya encargado o no la prestación de un servicio
público o que, respecto a éste, el afectado se encuentre en una relación
de subordinación. Los derechos constitucionales, (…), deben respetarse
en las relaciones entre particulares y, en caso de que se abuse de ellos
o resulten vulnerados, las puertas del amparo están abiertas para que
en esa sede se dispense la tutela correspondiente”255.

254 Véase el Exp. N.º 2663-2003-HC/TC.


255 Cfr. Exp. N.º 0410-2002-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 7).

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En general, el artículo 37 del código reconoce como susceptibles de


amparo los derechos de igualdad, propiedad, y las libertades: personal,
de expresión, de asociación, de reunión, o de residencia. El mismo Có-
digo establece que “[n]o procede el amparo en defensa de un derecho
que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”256. Esta disposi-
ción procura evitar que la institución del amparo sea manipulada a in
de que, aprovechando su mayor celeridad procesal en comparación
con la vía ordinaria, tenga por objeto la protección de derechos cuya
protección directa corresponde al ordenamiento civil, administrativo,
laboral o tributario, especíicamente257.
A diferencia del habeas corpus, el amparo sí requiere de unas
formalidades más rígidas pero no por ello la deberían convertir en
una institución tan lenta y pesada que retarde la protección de los
derechos y libertades distintos a la libertad individual. Con relación a
la legitimidad procesal, el Código establece que el ciudadano afectado
es quien debe interponerla; sin embargo también se incluyen algunas
excepciones, cuando por ejemplo puede ser interpuesta por cualquier
persona si existe violación o amenaza a los derechos del medio am-
biente, conocidos también como de la tercera generación o de intereses
difusos. Asimismo, al igual que el habeas corpus, la Defensoría del Pue-
blo también puede interponer esta acción de garantía de los derechos
fundamentales de acuerdo con la Constitución258. El Código admite
además la representación procesal y la procuración oiciosa cuando
existe impedimento. Como adelantamos, la fragmentación de la acción
de amparo producto de la inclusión de nuevas garantías constitucio-
nales, como habeas data y la acción de cumplimiento, suponen reducir
su ámbito de aplicación; en ese sentido, el derecho a la intimidad re-

256 Véase el artículo 38 del Código Procesal Constitucional.


257 El profesor ESPINOZA-SALDAÑA nos dice que el amparo es un instrumento proce-
sal “al cual únicamente se acude cuando se han agotado todos los mecanismos
de protección ordinaria, las denominadas por nuestro actual Código Procesal
Constitucional ‘vías igualmente satisfactorias’, requisito que sólo muy excepcio-
nalmente puede dejarse de lado en aquellos casos en los cuales el agotamiento
antes mencionado haría irreparable el perjuicio al derecho al cual se busca tutelar”;
cfr. ESPINOZA-SALDAÑA BARRERA, Eloy: “La consagración del amparo residual en el
Perú, sus alcances y repercusiones” en AA.VV: Derechos Fundamentales y Derecho
Procesal Constitucional, Jurista editores, Lima, 2005, p. 150.
258 Véase el artículo 162 de la Constitución peruana.

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conocido por el artículo 2, incisos 5 y 6, de la Constitución peruana no


son ya protegidos por esta institución sino por el habeas data.
Como hemos visto, la acción de amparo no goza del carácter in-
formal y la misma lexibilidad que el habeas corpus, además de exigir
otros requisitos para poder interponerla y ser admitida; nos referimos
al agotamiento de las vías previas, las cuales buscan que la autoridad,
funcionario o persona, por estar más cerca de la solución del cese de la
presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, sean
los que primero conozcan del caso agotando el afectado todos los pro-
cedimientos administrativos que estén previstos, cuando el agresor es
el Estado, o aquellos internos y privados cuando la agresión proviene
de personas jurídicas particulares. En caso de persistir la afectación a
los mismos derechos, el afectado recién podrá acudir a la protección
que brinda esta garantía constitucional existiendo algunas causales,
expresamente previstas por el Código, que permiten eximirlo de agotar
las vías previas259.
Si bien la misión de este proceso es la protección de los derechos
fundamentales distintos a la libertad individual, el Tribunal Consti-
tucional nos dice que ello “(…) no quiere decir, en primer lugar, que
el amparo termine sustituyendo a los procesos ordinarios y, en ese
sentido, desde ahora pueda o deba entenderse que cualquier problema
que se plantee en el orden civil o, mejor aún, que sea regulado por el
llamado derecho privado, pueda ser objeto, sin más, de dilucidación
en el seno del amparo constitucional. Evidentemente, ni este proceso
ni ningún otro de los que forman parte de la jurisdicción constitucional
de la libertad, tienen por inalidad proteger cualquier clase de derechos
o intereses subjetivos, sino, solamente, aquellos que se han reconocido
en la Norma Suprema del Estado (…)”260. Por otro lado, el amparo tam-
poco procede contra normas heteroaplicativas, es decir, aquellas cuya
eicacia se encuentra condicionada a la realización de actos posteriores

259 El artículo 46 del código establece cuatro causales de excepción para no exigir
el agotamiento de las vías previas: 1) Una resolución, que no sea la última en
la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede
consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera conver-
tirse en irreparable; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la vía previa en los plazos
ijados para su resolución.
260 Cfr. Exp. N.º 0410-2002-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 8).

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de aplicación261; respecto de estas normas se aprecia la necesidad de


concurrencia de dos elementos, en primer lugar una norma inconstitu-
cional que sirva de base al acto agresor y, segundo, la vulneración de
un derecho constitucional producido por dicha afectación262.
El amparo no puede interponerse contra normas legales y resolu-
ciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. No obstante,
si dichas normas contienen disposiciones que afectan el contenido de
los derechos fundamentales y que, por tanto, se les puede caliicar de
inconstitucionales; en estos casos, sí es posible acudir a esta garantía
para la protección de los derechos y libertades. Asimismo, si la resolu-
ción judicial hubiese sido emanada de un proceso irregular, por afectar
uno o más garantías del debido proceso, también sería posible iniciar
un proceso de amparo. En este último caso hay que tener presente los
criterios de concurrencia que han sido dispuestos por el código y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional263:
a) Sólo podrá operar cuando la violación al debido proceso resulte
maniiestamente evidente. De esta manera, la carga de la prueba se con-
vierte en una necesaria obligación del actor de la demanda de amparo,
ya que deberá demostrar la presunta inconstitucionalidad, la cual será
improcedente si dejó consentir la resolución que dice afectarlo264.
b) Procede sólo cuando se han agotado la totalidad de los recursos
existentes y pueda evitarse la violación de algún derecho constitucional.
c) Debe centrarse sólo en aspectos formales del debido proceso,
excluyendo toda posibilidad de análisis sobre el fondo controvertido
en el proceso constitucional cuestionado.
d) Procede sólo contra sentencias constitucionales deinitivas,
siempre que aquellas no tengan carácter favorable a la parte actora,
ya que de lo contrario se contraviene el principio de la inmutabilidad
de la cosa juzgada.
e) Procede sólo cuando se trata de resoluciones emitidas en proce-
sos constitucionales provenientes del Poder Judicial y no del Tribunal

261 Véase sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N.º 0830-2000-AA/TC (Fun-
damento jurídico N.º 2 literal b).
262 Véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis: Comentarios al Código Procesal Constitucional,
ARA Editores, Universidad de Piura, colección jurídica, Lima, 2004, p. 117.
263 Véase el Exp. N.º 0200-2002-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 2).
264 Véase el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

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Constitucional, ya que se trata del supremo intérprete de la Constitu-


ción y se pronuncia sobre los procesos constitucionales de defensa de
derechos amenazados o vulnerados; por tanto, resultaría una paradoja
que sus resoluciones sean inconstitucionales.
A diferencia del habeas corpus, el Código sí contempla un plazo de
interposición para la demanda de amparo, siendo sesenta días hábiles
de producida la afectación conocida por el afectado, o computada a par-
tir de la remoción de dicho impedimento265. Naturalmente que existen
más disposiciones de carácter procesal que conciernen especíicamente
a la acción de amparo, pero no nos detendremos en ellas por no ser la
inalidad de este capítulo, sino más bien la de mostrar los rasgos más
importantes que las distinguen a las garantías constitucionales.

3) La acción de habeas data


La institución del habeas data la recogimos por inluencia de la
Constitución brasileña266. Se trata de una acción de garantía constitu-
cional destinada para asegurar el conocimiento de la información de
carácter público sobre la persona y que se encuentren en registros o
bancos de datos, así como la rectiicación actualización, inclusión o
supresión de aquellos datos existentes en las instituciones públicas y
privadas. La Constitución peruana establece que esta garantía procede
contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona que vulnera o amenaza los derechos de petición de informa-
ción e intimidad personal. De esta manera, el proceso de habeas data
está destinado a proteger a aquellas personas de un manejo arbitrario
de la información que pudiera afectar o amenazar los derechos fun-
damentales, especialmente el derecho a la intimidad. En ese sentido el
Código, precisando lo dispuesto por la Constitución peruana, establece
que este proceso está destinado a garantizar el acceso a la información
dentro del ámbito de la administración pública o de los archivos de los
entes privados que presten servicio al público. Los ciudadanos pueden
mediante esta garantía exigir judicialmente su rectiicación en caso de
renuencia o maniiesta arbitrariedad por parte de la autoridad encar-
gada de conservar y administrar dichos registros. A su vez, el Código
facilita la acumulación permitiendo que una misma demanda de habeas

265 Véase el artículo 44 del Código Procesal Constitucional.


266 Véase el inciso 72 del artículo 5 de la Constitución brasileña de 1988.

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data pueda solicitar no sólo el acceso a la información sino además su


actualización, rectiicación o supresión.
Para su tramitación no se requiere, necesariamente, la asistencia de
abogado; sin embargo, antes de interponerse el habeas data deberá pre-
sentarse al agresor un documento de fecha cierta solicitando el acceso
a la información o la rectiicación de los datos que afectan el derecho
a la intimidad267. Si el agresor ha ratiicado su incumplimiento o no ha
contestado su solicitud una vez transcurrido el plazo que determina
el Código, el afectado podrá interponer esta garantía constitucional.
El código faculta al juez, de oicio o a pedido del afectado, a solicitar al
demandado la información del reclamante que posea en los registros o
bancos de datos que estime pertinente para resolver la causa268.
Pese a la difusión que ha tenido el habeas data, sobre todo en las
constituciones iberoamericanas, consideramos que se trata de una
fragmentación del amparo, pues, por un lado, el derecho a pedir in-
formación era garantizado por esta institución y, por el otro, el código
ha previsto su regulación bajo un mismo procedimiento269.

4) La acción popular
La Constitución establece que procede la acción popular por “in-
fracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
que sea la autoridad de la que emanen”270. Es decir, mientras la acción de
inconstitucionalidad está prevista para las leyes y normas con rango de
ley, la acción popular se interpone contra los reglamentos y normas de
inferior jerarquía; por tanto, es una garantía que no está encargada para
proteger, necesariamente, los derechos reconocidos por la Constitución
sino más bien defenderla de las normas de carácter general que afecten
sus disposiciones. El código establece que las sentencias que la Judicatura

267 El código establece dos tipos de plazos dependiendo del derecho amenazado o
vulnerado que protege esta garantía. El primero será de diez días útiles desde
la presentación de un documento de fecha cierta donde se solicite acceso a
determinada información, y dentro de dos días si se trata de actualizar, corre-
gir o suprimir informaciones en un banco de datos que afecten la intimidad
personal; véase el artículo 62 del Código Procesal Constitucional.
268 Véase el artículo 63 del Código Procesal Constitucional.
269 Véase el artículo 65 del Código Procesal Constitucional.
270 Cfr. Artículo 200. 5 de la Constitución peruana de 1993.

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L C

haya declarado fundadas en el proceso de acción popular tienen efectos


generales y, a diferencia de la acción de inconstitucionalidad, podrán
determinar la nulidad con efecto retroactivo de las normas impugnadas.
En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo271. De
esta manera, gracias esta acción de garantía, el Poder Judicial se convierte
también en el máximo defensor de la Constitución peruana y las leyes
contra las normas infralegales que las contravengan; cabe preguntarse
si el control de constitucionalidad concentrado que también realiza la
judicatura puede ser observado por el Tribunal Constitucional, conside-
ramos que no es posible salvo que se establezca una reforma al texto de
1993 que le permita conocer también en última y deinitiva instancia las
resoluciones de acción popular dictadas por la Corte Suprema.
Finalmente, pese a tratarse de una garantía establecida en la
Constitución peruana su grado de aplicación y la difusión acerca del
contenido de sus resoluciones no es conocida con la misma facilidad
que el resto de garantías, como por ejemplo el habeas corpus, habeas data,
amparo y la acción de inconstitucionalidad; a tal punto que, irónica-
mente, podríamos decir que la acción popular es una institución de
garantía algo “impopular”.

5) La acción de inconstitucionalidad
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que la i-
nalidad de esta acción es garantizar la primacía constitucional frente a
las leyes, o normas con rango de ley, que por el fondo o la forma sean
contrarias a las disposiciones constitucionales. Nos referimos a las leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, los tratados internacionales,
el reglamento parlamentario, normas regionales de carácter general y
las ordenanzas municipales272. La acción de inconstitucionalidad se
encuentra regulada entre los artículos 98 y 108 del Código.
Para que el Tribunal Constitucional declare inconstitucional una
norma con rango de ley se exige una mayoría de cinco votos confor-
mes273. Sus efectos son generales a diferencia de la inaplicación de una
norma por un juez ordinario que sólo es de efectos entre las partes en
un caso concreto. En apariencia estos sistemas son como dos líneas

271 Véase el artículo 81 del Código Procesal Constitucional.


272 Véase el artículo 77 del Código Procesal Constitucional.
273 Véase el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano
(Ley N.º 28301).

- 155 -
C H N

paralelas; sin embargo, el artículo sexto del título preliminar del código
establece que “[l]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad hay sido conirmada en un proceso de inconstitu-
cionalidad (…)”; una disposición que conirma la calidad del Tribunal
Constitucional como máximo intérprete de la Carta de 1993.
Los sujetos capaces para interponer la acción de inconstituciona-
lidad son el Presidente de la República, los parlamentarios274, el Fiscal
de la Nación, el Defensor del Pueblo, los ciudadanos275, los colegios
profesionales y los presidentes regionales. De todos ellos, considera-
mos inapropiada la incorporación de la Presidencia de la República,
ya que, si bien podría ser la facultad discrecional de un Jefe de Estado
en un parlamentarismo, se presenta como una atribución desmedida
en un modelo presidencial donde el titular del ejecutivo es tanto jefe
de Estado como de gobierno.
Con relación a los principios de interpretación que observa el
Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el códi-
go establece que el máximo intérprete de la Constitución considerará,
además de lo dispuesto por la Carta de 1993, las leyes que dentro de
ese marco se hayan dictado para determinar tanto la competencia o
atribuciones de los órganos estatales, así como el ejercicio de los de-
rechos fundamentales276. Finalmente, el Tribunal no podrá declarar
la inconstitucionalidad de la ley si, luego de aplicar todos métodos
de interpretación, encuentra uno por el cual la misma norma guarda
conformidad con las disposiciones constitucionales (presunción de
constitucionalidad)277.

274 La Constitución dispone que pueden interponer una acción de inconstitucio-


nalidad el 25 por ciento de los congresistas, véase el artículo 203, inciso 4.
275 La Constitución dispone que pueden interponer una acción de inconstitucio-
nalidad cinco mil ciudadanos con irmas comprobadas por el Jurado Nacional
de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para
impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial,
siempre que este porcentaje no exceda de cinco mil irmas, véase el artículo
203, inciso 5.
276 Una expresa alusión al llamado bloque de constitucionalidad; véase el artículo
79 del Código Procesal Constitucional.
277 El artículo sexto del título preliminar del código establece que “[c]uando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía,
el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la
controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Cons-
titución.”

- 156 -
L C

6) La acción de cumplimiento
Al igual que el habeas data, la acción de cumplimiento es una
nueva garantía establecida en la Constitución de 1993 y que también
se encuentra reconocida en el artículo 87 de la Constitución colom-
biana de 1991. En esta oportunidad no se trata de un proceso a través
del cual se pretenda impugnar actos por su acción, sino más bien que
su objeto es tornar exigible un interés jurídicamente protegido que,
siendo establecido en una norma legal o en un acto administrativo,
por omisión no se haya cumplido por parte de cualquier autoridad
o funcionario. Por eso el Código establece que su inalidad consiste
en que el funcionario, o autoridad pública ejecute una norma legal o
un acto administrativo que es renuente a acatar, y que se pronuncie
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una reso-
lución administrativa o dictar un reglamento278. De igual manera, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos dice que este proceso
“(…) tiene por objeto que los actos de cumplimiento obligatorio im-
puestos por una norma legal o un acto administrativo, que no sean
cumplidos por los órganos de la Administración Pública, por su
omisión o inactividad material, sean acatados”279.
Conocido el objeto de esta garantía constitucional, el Código
también establece las causas de improcedencia, no siendo posible
iniciar un proceso de cumplimiento contra las resoluciones dictadas
por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacio-
nal de Elecciones. Tampoco contra el Congreso de la República para
exigir la aprobación o la insistencia de una ley; cuando se interpone
con la inalidad de impugnar un acto administrativo; cuando se de-
manda el ejercicio de potestades expresamente caliicadas por la ley
como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario; en los
supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial;
cuando no se cumplió con el previo envío de un documento de fecha
cierta, si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta
días contados desde la fecha de recepción de la notiicación notarial,
y, inalmente, tampoco es posible interponerla para la protección
de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de
amparo, habeas corpus y habeas data280.

278 Véase el artículo 65 del Código Procesal Constitucional.


279 Cfr. Exp. N.º 2391-2003-AC/TC (Fundamentos jurídicos N.º 2 y 3).
280 Véase el artículo 70 del Código Procesal Constitucional.

- 157 -
C H N

La acción de cumplimiento es una institución de garantía que se


inspira en el writ of mandamus estadounidense281, la misma acción que
fallidamente invocó Marbury contra Madison ante la Corte Suprema
y que fue resuelta en la famosa sentencia de 1803. Consiste en la pro-
tección judicial al ciudadano contra la omisión de la administración
pública para cumplir un acto que le es debido. No obstante, pese a
estos antecedentes y a diferencia del resto de garantías constituciona-
les recogidas por la Carta de 1993, la acción de cumplimiento no es en
estricto un proceso destinado a la protección inmediata de los derechos
y libertades, sino más bien de un proceso de carácter ordinario que
ha sido incorporado en la Carta Magna; por ese motivo, el Tribunal
Constitucional lo reconoce como un proceso constitucionalizado282. En
ese sentido, durante la elaboración del Código Procesal Constitucional
se pensó en la conveniencia de excluir la acción de cumplimiento de-
bido a que, precisamente, no era una institución cuya inalidad era la
defensa de los derechos fundamentales; no obstante, se consideró lo
establecido por el artículo 200 de la Carta de 1993 el cual contempla a
esta institución entre las garantías constitucionales283.
En nuestra opinión, pese a que su inalidad no es la protección de
derechos y libertades, la acción de cumplimiento también pudo estar
contenida entre las causales de procedencia del proceso de amparo, ya
que esta garantía también podría interponerse contra las omisiones de
cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal
o un acto administrativo que, a pesar de no vulnerar directamente los
derechos fundamentales del ciudadano, comete alguna arbitrariedad
en sus intereses jurídicamente protegidos. Además, el mismo Código

281 Véase FIX ZAMUDIO, Héctor: La protección jurídica y procesal de los Derechos Huma-
nos ante las jurisdicciones nacionales, Civitas, Madrid, 1982, p. 90. Sobre el writ of
mandamus véase BURNS, James; PETALSON, Jack; CRONIN, Thomas; MAGLEBY, David:
Government by the People, Prentice Hall Press, New Jersey, 1998,pp. 29-30.
282 Al respecto, véase el Exp. N.º 0191-2003-AC/TC.
283 Sobre el particular, CARPIO MARCOS sostiene que esa no era la única solución que
tenía el legislador dado que, en el antepenúltimo párrafo del articulo 200 se
establece una reserva de ley orgánica para la regulación de las garantías constitu-
cionales contempladas en la Carta de 1993, con lo cual pudo excluirse a la acción
de cumplimiento; véase CARPIO MARCOS, Edgar: “El proceso de cumplimiento en
el Código Procesal Constitucional” en AA.VV: Introducción a los Procesos…, p.
192; véase además OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro: “Acción de cumplimiento
en Colombia y Perú” en PALOMINO MANCHEGO, ob. cit., pp. 685-710.

- 158 -
L C

establece que su procedimiento es el mismo que el previsto para el


amparo; con lo cual la acción cumplimiento duplicaría esta tarea.
***
Consideramos que la tendencia para aumentar el número de
garantías constitucionales sólo genera un cambio formal pero no
sustantivo, dado que no se necesita un recetario de instituciones para
proteger a los ciudadanos de las amenazas y vulneraciones a los de-
rechos fundamentales. Al parecer, en vez de enriquecerse los alcances
del proceso de amparo para la protección y defensa del resto de dere-
chos distintos a la libertad individual, se está fragmentando en tantas
garantías como posibilidades de afectación a los derechos y libertades
puedan existir. Probablemente, esta partición continúe si un sector de
la doctrina maniiesta la ausencia de un proceso de inconstitucionali-
dad por omisión cuando no se han dictado las normas de desarrollo
que demanda la Carta de 1993. Frente a todo esto, pensamos que los
constituyentes no deben perder de vista que su misión es procurar
aproximar la Constitución al ciudadano, evitando fórmulas complejas
que la conviertan en un documento muy técnico; en ese sentido, suge-
rimos que las garantías constitucionales se limiten a dos instituciones,
por ejemplo una dedicada a la protección de los derechos (demanda
de amparo) y otra a vigilar la jerarquía normativa (demanda de incons-
titucionalidad). Pensamos que lo importante es perseguir el concepto
más que el enunciado, si están debidamente protegidos los derechos
no tanto por el número de garantías sino por la eicacia de los procesos
constitucionales, lo contrario nos conduce a ofrecer distintos procesos
para atender los mismos problemas de fondo, es decir, la protección
constitucional a los derechos fundamentales.
H) Las instituciones públicas de rango constitucional
En la Constitución de 1993 también aparecen reguladas las ins-
tituciones públicas de rango constitucional con autonomía formal de
los órganos del Gobierno Central. Lo que quiere decir que sus respon-
sables toman las decisiones en sus respectivos ámbitos sin someterse
a órdenes superiores. De esta manera, es cierta la airmación que nos
dice que su aparición en una Carta Magna convierte en relativa la se-
paración de poderes en tres grandes funciones: la ejecutiva, legislativa
y jurisdiccional. Estos organismos son el Tribunal Constitucional, el
Jurado Nacional de Elecciones, la Contraloría General de la República,
el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros,

- 159 -
C H N

el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, entre


otras. Pese a que algunos de ellos sí guardan una estrecha relación
con la Carta de 1993, como el Tribunal Constitucional, las demás no
lo comparten, existiendo otras instituciones que también reclaman su
inclusión fomentando más la tendencia reglamentista.
¿Es necesaria la incorporación de estas instituciones en una Carta
Magna? Pese a que será difícil revertir esta tendencia, no podemos
negar que un excesivo reglamentismo dispersa la inalidad de freno
al poder que debe tener toda Constitución para acercarse más hacia
un programa político o un mandato al legislador. En consecuencia, al
tratar de tantas materias los ciudadanos podrían cuestionar la inalidad
del propio Derecho Constitucional. No parece arriesgado concluir que
la variedad de instituciones sobrecarga cualquier Carta Magna y resta
importancia a la constitucionalidad. Algo de ello ocurre con la Constitu-
ción peruana de 1993, pues, al margen de su polémico origen, un sector
de la doctrina también echa de menos que los principios del Derecho
Registral, como son los de rogación, prioridad, legalidad, publicidad,
legitimación, y el de fe pública registral, no iguren expresamente junto
con el reconocimiento del derecho a la propiedad en la Carta de 1993,
al igual que los principios del Derecho Tributario o Laboral.
Por todo lo anterior, consideramos que las instituciones ajenas
al Derecho Constitucional en principio no deberían ser recogidas
constitucionalmente, porque en ella sólo deben establecerse aquellas
instituciones y principios de primer orden para cualquier comunidad
política, como son el ejecutivo, el parlamento, la judicatura, el Tribunal
Constitucional, el Defensor del Pueblo, además de las normas, disposi-
ciones y principios que garantizan un Estado de Derecho, así como un
catálogo de derechos y libertades. Las instituciones de segundo orden,
en cambio, deben encontrar su fundamento en las leyes del Parlamento,
no por la Constitución, aunque de sus principios generales puedan
llegar a deducirse de ella indirectamente. Como mencionamos, la ten-
dencia reglamentista se explica dado que busca proteger determinados
principios, características o preceptos que, no de estar contenidos en
la Constitución, se encontrarían menos protegidos ante un cambio de
mayoría parlamentaria que busque favorecer su derogación o reforma
con distintos propósitos.
Para concluir este capítulo, vemos que la Constitución peruana
se nos presenta como una típica Carta Magna dotada de todos los con-

- 160 -
L C

tenidos formales: separación de poderes, normas relativas al Estado


de Derecho, derechos fundamentales, procedimiento de reforma. Es
una carta político-organizativa, norma fundamental del ordenamiento
jurídico, con lo necesario para tener una pequeña dosis liberal y los
rasgos típicos del constitucionalismo contemporáneo: reconocimiento
de derechos sociales, Tribunal Constitucional, régimen económico,
Defensor del Pueblo, instituciones públicas con rango constitucional,
etc. De esta manera, luego de ocuparnos de estudiar el contenido de
los textos constitucionales peruanos así como de una teoría general
para la Constitución peruana, nos corresponde abordar el estudio de
las relaciones de la Constitución con el Derecho.

- 161 -
CAPÍTULO IV
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

I. UNA APROXIMACIÓN A LAS DOS ESCUELAS DEL DERECHO


CONSTITUCIONAL

L a primera pregunta con la que deseamos comenzar este capítulo es


la siguiente: ¿un proceso de codiicación es capaz de reunir todas
las normas que conforman el Derecho Constitucional de un Estado? Es
evidente que sí es posible en la medida que, por ejemplo, una Asamblea
Constituyente desee codiicar todas las normas que a su juicio sean
necesarias e indispensables para elaborar una Constitución moderna.
No obstante, qué ocurriría si dicho texto es relativamente exitoso y, por
tanto, duradero en el tiempo, ¿seguiría conteniendo sólo las normas que
en su día fueron consideradas como parte de su codiicación? Pensamos
que no, ya que, si somos realistas, a poco que dure una Constitución,
es decir, que alcance un aceptable grado de aplicación, el texto empe-
zará a ser complementado con un conjunto de fuentes del derecho que
pudiera ser relevante y ayude a conocer la conformidad de una norma
con el contenido de una Carta Magna.
Consideramos que las normas expresamente incorporadas a
una Constitución no gozan de un carácter exclusivo frente al resto
que componen el ordenamiento jurídico, ya que también estaría
compuesto por un grupo más amplio de principios y normas de
derecho positivo que conforman el llamado bloque de constituciona-
lidad. Dichas normas y principios también forman parte de la Carta
Magna en el orden interno y, por tanto, gozan de la misma jerarquía
normativa. En este sentido, el bloque de constitucionalidad nos dice
que la Constitución de un Estado, desde un punto de vista material,

- 163 -
C H N

es mucho más amplia que su texto, dado que existen otras disposi-
ciones, contenidas en otras fuentes del derecho que también tienen
la categoría de normas constitucionales.

A) El aporte de la concepción anglosajona


Es obvio que esta manera de razonar, es decir, comprender que la
constitucionalidad no se puede resumir en un texto, no surgió en los países
de tradición europea continental sino más bien en aquellos de raíces anglo-
sajonas, a tal punto, que encontramos dos claros ejemplos en el Derecho
Constitucional comparado. El primero y más antiguo de ellos sería el más
radical de todos: el constitucionalismo inglés, el cual como sabemos carece
de una Constitución codiicada y rígida. Nos encontramos más bien ante
una Constitución compuesta por documentos que, a ciencia cierta, “no
sabemos bien cuándo comienzan y tampoco cuándo terminan”284, siendo
la Carta Magna de 1215 la primera piedra de un ediicio compuesto por
distintas normas en principio de igual categoría , costumbres, conven-
ciones y una inagotable jurisprudencia. El segundo caso lo encontramos
en los Estados Unidos de Norteamérica y su Constitución Federal de
1787, donde si bien nos encontramos ante un texto, compuesto por siete
artículos y veintisiete enmiendas, sería un error pensar que su derecho
constitucional empieza y culmina en su codiicación, una idea que no
estaba presente ni siquiera en El Federalista285. Es decir, pese a que todavía
no existe unanimidad, el Tribunal Supremo declaró en la sentencia Cooper
versus Aaron de l956 que las fuentes del Derecho norteamericano también
forman parte de la Constitución de 1787.

B) La recepción europea continental


El concepto “bloque de constitucionalidad”, tal como lo conocemos
en Europa continental, no tuvo su origen en la jurisprudencia del Con-
sejo Constitucional francés dado que no la utiliza en sus decisiones286.
No obstante, cuando se reconoció con valor normativo al preámbulo

284 Fueron las palabras de Geoffrey Marshall, profesor de Derecho Constitucional


del Queen´s College de Oxford, durante la estancia de investigación que reali-
zamos en el año 1997.
285 HAMILTON, A; MADISON, J. JAY, J: El Federalista, Fondo de Cultura Económica,
México, 2001.
286 La expresión, tal como fue acuñada por la doctrina y no por la jurisprudencia,
llevó la denominación de “principios y reglas de valor constitucional”.

- 164 -
E

de su actual Constitución de 1958, LOUIS FAVOREU sostuvo que fue en el


Consejo Constitucional donde se utilizó el concepto de normas de cons-
titucionalidad para referirse a aquellas que también poseen su misma
jerarquía287. En Francia fueron las decisiones D-39 del 19 de junio de
1970 y D-44 del 16 de julio de 1971 en donde el Consejo Constitucional
reconoció el valor constitucional del preámbulo de la Carta de 1958
y, por la voluntad propia del mismo texto, se adoptó a la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como norma
de rango constitucional, tal como fue conirmada y completada por el
Preámbulo de la Constitución de 1946288.
Con el paso del tiempo se han aproximado las dos escuelas o tra-
diciones del Derecho Constitucional, siendo Europa continental la que
nuevamente se encarga de difundirla por el mundo. En efecto, el profesor
FAVOREU constató que existen junto con la Constitución los llamados pará-
metros de constitucional al momento de determinar si una norma contra-
dice o no el contenido de una o más disposiciones constitucionales289.

1) El bloque de constitucionalidad en Francia


El concepto de bloque de constitucionalidad ha sido una tra-
ducción adaptada de la expresión francesa “bloque de la legalidad”,
elaborada gracias al Derecho Administrativo. Debemos recordar que

287 Al respecto, debemos decir que en Derecho Administrativo también se utilizó


la expresión “bloque de legalidad”, importada de Hauriou, para referirse al
conjunto de leyes, principios y reglas a que estaba sometida la Administración
y que no tenían jerarquía legal.
288 Véase FAVOREU, Louis, RUBIO LLORENTE Francisco: El bloque de la constitucionalidad,
Universidad de Sevilla, Cuadernos Civitas, 1991, pp. 19-20.
289 De acuerdo con la investigación de MANILI, fue el profesor CLAUDE EMERI quien
primero utilizó el concepto de bloque de constitucionalidad gracias al comen-
tario de una decisión del Consejo Constitucional publicado en la Revue de Droit
Public, 1970, p. 638; Manili nos dice que fue CLAUDE EMERI quien caliicó de bloque
de constitucionalidad a la suma de la Constitución Nacional más los principios
de organización del parlamentarismo limitado expresando “ su asombro por
cuanto las ordenanzas de referencia son emanadas del Poder Ejecutivo y no
obstante ello fueron utilizadas por el Consejo Constitucional como pautas
de referencia para controlar la constitucionalidad de las leyes emanadas del
Parlamento”; no obstante, la doctrina atribuye a FAVOREU la paternidad de la
expresión dado que se encargo de difundirla no sólo dentro sino también fuera
de Francia, cfr. MANILI, Pablo Luis: El bloque de constitucionalidad, La Ley, 2003,
Buenos Aires, pp. 283-284.

- 165 -
C H N

los franceses tuvieron que aprobar una nueva Constitución en el año


1958, dada las especiales circunstancias surgidas producto de la crisis
de Argelia. En su texto no se había consignado un catálogo de dere-
chos, sino que se habían realizado ciertas remisiones a la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, así como al
Preámbulo de la Constitución de 1946. En consecuencia, se concluyó
que era menos difícil encontrar consensos en los temas relativos a la
separación de poderes que acerca del contenido de los derechos y li-
bertades pues existían distintos puntos de vista. En deinitiva, lo que
sucedió fue que los juristas se encontraron con un texto constitucional
incompleto, por lo que se optó por complementar la Carta de 1958 con
los principios que estaban ya proclamados en la histórica Declaración
de los Derechos de 1789, los cuales a su vez habían sido completados
y adaptados con una declaración de derechos sociales y económicos
en la Constitución de 1946.
Como ya hemos explicado, el punto de partida nace concretamente
de la labor que viene cumplimiento el Consejo Constitucional francés.
De las tres funciones asignadas a este órgano destacamos precisamente
la tercera, es decir, ser el encargado para controlar la constitucionalidad
de las leyes290. Para poder llevar a cabo esta función, el Consejo conside-
ra otras normas que se encuentran fuera del texto constitucional formal.
Es a este conjunto de normas que la doctrina conoce como bloque de
constitucionalidad291; según la doctrina, se trata de una denominación
cuya paternidad corresponde al profesor Louis Favoreau292.
Para FAVOREU la consolidación de un bloque de constitucional
necesitaba previamente que se reconociera, con igual jerarquía, a las
demás normas que estando formalmente fuera de la Constitución de
1958 también formaban parte de ella. De esta manera se consideró como

290 Las otras dos funciones que tiene asignadas el Consejo Constitucional francés
son su autoridad constitucional y su papel como juez electoral. Hay que añadir
que el Consejo no forma parte sistema judicial francés.
291 Véase el trabajo de MANILI, ob. cit., pp. 283-284.
292 “La opinión más extendida es que ésta fue acuñada a mediados de la década
de los 70 por Louis FAVOREAU, quien la utilizó en un trabajo dedicado a explicar
la Decisión D-44, de 16 de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional
francés”; cfr. CARPIO MARCOS, Edgar: “Bloque de constitucionalidad y proceso de
inconstitucionalidad de las leyes” en PALOMINO MANCHEGO, José (coordinador):
El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo García
Belaunde, tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 887.

- 166 -
E

parte del bloque al preámbulo de la Constitución de 1958, la Declaración


de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 que reconoce los
llamados derechos económicos y sociales; documentos que contaban
con jerarquía constitucional así como las demás fuentes que tenían
un valor supralegal, como los principios fundamentales reconocidos
por las leyes de la República, los objetivos de valor constitucional, los
principios generales del derecho, los reglamentos adoptados por las
asambleas parlamentarias, las leyes orgánicas, el Derecho Internacional
general, el Derecho Comunitario, el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comuni-
dades europeas.
Todas las normas que integran el bloque de constitucional en
Francia son de Derecho interno, ya que hasta ahora no se han inclui-
do normas internacionales, ni siquiera de Derechos Humanos, que
serían las menos difíciles de ingresar por carecer de los requisitos y
reglas del resto de normas internacionales que, como sabemos, se les
exige el principio de reciprocidad293. Es probable que se trate de una
especie de chovinismo constitucional dado que Francia fue la difusora
del reconocimiento mundial a derechos y libertades gracias a su Re-
volución de 1789; con lo cual, pensamos que su bloque no tardará en
incorporarlos294.
Todas las fuentes de valor constitucional que han ingresado al
bloque de constitucionalidad francés reciben el mismo tratamiento y,
además, gozan de la misma jerarquía normativa, es decir que no existan
otras categorías dentro del bloque295.

2) El bloque de constitucionalidad en España


Después de arraigarse en Francia el concepto de bloque de cons-
titucionalidad se trasladó a otros países europeos, como fue el caso de
España. Al respecto, el Tribunal Constitucional español hizo uso por
primera vez de la expresión en el fallo número STC 10/82 y se reirió
al bloque como “un conjunto de normas que ni están incluidas en la

293 Ver el artículo 55 de la Constitución francesa de 1958.


294 No obstante, como considera un sector de la doctrina argentina, “(…) este
punto implica una diferencia notoria entre ambos sistemas, pues al bloque
argentino sólo pueden ingresar normas internacionales de Derechos Hu-
manos”, cfr. MANILI, ob. cit., p. 301.
295 Ídem.

- 167 -
C H N

Constitución ni delimitan competencia, pero cuya infracción determi-


na la inconstitucionalidad de la ley sometida a examen”296. En España
descubrimos que este concepto no sólo tiene soporte legal sino juris-
prudencial y doctrinal. Legal, porque el artículo 28.1 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional incluye como parámetros para medir la
constitucionalidad de las leyes, “además de los preceptos constitu-
cionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran
dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes
comunidades autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de
las competencias de éstas”. El soporte jurisprudencial lo descubrimos
en sentencias constitucionales como la 66/1985 de mayo, que permite
ampliarlo con tratados internacionales, los estatutos parlamentarios
y las leyes que contengan delegaciones legislativas. Finalmente, el
fundamento doctrinal se ha producido gracias a RUBIO LLORENTE como
principal difusor en España del bloque de constitucionalidad297.
En el Derecho Constitucional español la historia fue un tanto
distinta a la francesa, ya que, la Carta de 1978 contiene un catálogo de
derechos fundamentales que la hace más completa que la Constitución
de 1958. En el Derecho español se trató entonces de una invocación para
utilizar todos estos instrumentos jurídicos y, como el marco resultaba
más amplio que el establecido en la Constitución francesa, se preirió
tomar como ejemplo e importar la expresión francesa de bloque de
constitucionalidad. De este modo, si el bloque de constitucionalidad
francés nace por la remisión que hace la Constitución de 1958 a otros
textos normativos, debemos decir que también existe bloque de consti-
tucionalidad en España para asignar valor constitucional a otras normas
ajenas al texto formal de una Carta Magna, pero sin que exista nece-

296 Por eso el profesor CARPIO MARCOS sostiene que, a diferencia de Francia, el bloque
de constitucionalidad es de origen jurisprudencial; véase CARPIO MARCOS, Edgar:
“El bloque de constitucionalidad” en Revista de Derecho, N.º 5, Universidad de
Piura, 2004, p. 156.
297 Al respecto, sobre la difusión doctrinal de este concepto, Pereira Menaut nos
dice que llegó al extremo que el ex Presidente de Gobierno español, Felipe
González, durante el primer debate sobre el Estado de las Autonomías (27 de
septiembre de 1994), con relación a la postura de Navarra en materia iscal,
argumentaba que el bloque de la constitucionalidad está conformado no sólo por
la Constitución sino también por los estatutos de autonomía, y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional; véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Temas de
Derecho Constitucional español, Follas Novas, Santiago de Compostela, 1996, pp.
79-80.

- 168 -
E

sariamente una norma constitucional que haga las veces de su partida


de nacimiento298. Debemos considerar la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español, añadiendo algunos tratados internacionales,
los reglamentos de las cortes generales así como las leyes que autori-
cen la legislación delegada. En ese sentido y siendo más consecuente
con el razonamiento del mismo Tribunal, el profesor PEREIRA MENAUT
sostiene que también sería partidario de añadir otras grandes leyes
como la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español y
del Poder Judicial299, así como el instrumento de adhesión a la Comu-
nidad Europea; los diferentes tratados comunitarios y las principales
sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de las
comunidades europeas con sede en Luxemburgo300.

3) La incorporación del bloque en el resto de Europa y su difusión en


Iberoamérica (especialmente en Colombia)
En el resto de países europeos se adoptaron decisiones similares,
por ejemplo, la Constitución austriaca decidió integrar las normas de
Derecho Internacional a su bloque de constitucionalidad, mientras que

298 En el mismo sentido véase MANILI, ob. cit., p. 300.


299 Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional español N.º 66/1985 nos
dice que “[d]e otra parte, es también claro que, sea cual sea el lugar que la Ley
orgánica de este Tribunal ocupa en el llamado bloque de la constitucionalidad,
su contenido es disponible para el legislador y que, en consecuencia, dentro
del respeto a las normas constitucionales y a la independencia y función del
Tribunal, puede introducir en ella los cambios o modiicaciones que entienda
oportunos, sin que haya de limitarse a aquellos indispensables para evitar la in-
constitucionalidad o asegurar el cumplimiento de los objetivos constitucionales.
De otra parte, es también claro que, sea cual sea el lugar que la ley orgánica de
este Tribunal ocupa en el llamado bloque de la constitucionalidad, su contenido
es disponible para el legislador y que, en consecuencia, dentro del respeto a las
normas constitucionales y a la independencia y función del Tribunal, puede
introducir en ella los cambios o modiicaciones que entienda oportunos, sin que
haya de limitarse a aquellos indispensables para evitar la inconstitucionalidad o
asegurar el cumplimiento de los objetivos constitucionales”.
300 Manuscrito facilitado por el profesor Antonio-Carlos Pereira Menaut, en el
cual expone sus opiniones en torno al bloque de constitucionalidad (Universi-
dad de Santiago de Compostela, Galicia-España). Con relación a los tratados
comunitarios estamos haciendo referencia a los tratados constitutivos (CECA;
CEE y Euratom), el Acta Única Europea, así como los tratados de Maastricht,
Amsterdam y Niza; debemos añadir que se encuentra en proceso de aprobación
la reforma al tratado por el que se aprobaba una Constitución europea.

- 169 -
C H N

en Italia el ordenamiento jurídico comunitario adquirió por disposición


de la misma Constitución prevalencia y aplicación preponderante frente
al ordenamiento jurídico interno. El artículo 25 de la Constitución de
Alemania establecía que “las reglas generales de Derecho Internacio-
nal forman parte del derecho federal. Tendrán precedencia sobre las
leyes y crearán derechos y deberes directamente para los habitantes
del territorio federal”301.
Luego de su incorporación y desarrollo en Europa, el bloque de
constitucionalidad no tardó en llegar a Iberoamérica; concretamente en
Colombia. Pese a que su idea no fue de todo aceptada bajo la vigencia
de la anterior Constitución (1886), la sola noción de que ciertas normas
de Derecho Internacional tengan mayor jerarquía sobre la legislación
interna no fue lo suicientemente explicada y desarrollada para su
pronta asimilación. Es así que la mentalidad legalista predominó
ante la inexistencia de una norma que inequívocamente reconociera
esa mayor jerarquía y ello diicultó la admisión de la tesis del bloque.
Por eso, la Corte Suprema de Justicia colombiana se negó a ejercer el
control de constitucionalidad de las leyes frente a los textos de Dere-
cho Internacional, explicando que “(…) en ejercicio de la jurisdicción
constitucional sólo le es dado confrontar a la Corte la ley con los textos
de la Carta, cuya integridad se le ha coniado. Por tanto, no procede
el examen del cargo de violación del artículo 1 de la citada Ley 74 de
1968 (Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales)”302. De esta forma, los textos del
Derecho Internacional no tenían la fuerza suiciente para determinar
la constitucionalidad de las normas legales303.
Con el tiempo este criterio cambio y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana, al determinar los componentes del bloque
de constitucionalidad, aceptó que los tratados internacionales que
deinen los límites del Estado forman parte de esta entidad constitu-
cional. La Corte sostiene que los “tratados de fronteras que ya estaban
perfeccionados al momento de entrar en vigencia la Constitución no
pueden ser demandados, puesto que en el fondo son normas que in-

301 Véase JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo: “Introducción al problema de las rela-


ciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno” en Revista Jurídica,
Buenos Aires, 1962, pp. 1-111.
302 Véase la sentencia del 23 de marzo de 1973. M.P. Dr. Eustorgio Sarriá. Gaceta
Judicial N.º 2390-2391, p.105.
303 Véase la sentencia de la Corte Constitucional colombiana N.º C-067/03.

- 170 -
E

tegran el bloque de constitucionalidad, como ya lo había indicado la


sentencia C-400 de 1998, cuando precisó que esos acuerdos internacio-
nales, junto con algunos convenios de Derechos Humanos, tenían una
posición y jerarquía diferentes a los otros tratados en el ordenamiento
colombiano”304.
El máximo intérprete de la Constitución colombiana agrega ade-
más que “(...) debido la jerarquía constitucional de esos tratados, esta
Corte considera que la modiicación de fronteras, que implique una
cesión de territorio en relación con los límites consolidados existentes
al aprobarse la Carta de 1991, requiere no sólo un nuevo tratado inter-
nacional, como lo señala el artículo 101 de la Carta, sino que, además,
ese tratado debe internamente aprobarse por los procedimientos de
reforma constitucional previstos por el título XIII de la Carta. En efec-
to, un convenio de esa naturaleza implica una mengua del territorio
colombiano previsto por la Constitución, por lo cual, si es incorporado
al ordenamiento colombiano por una simple ley aprobatoria, la Corte
se vería forzada a declarar su inexequibilidad, por violar la soberanía
nacional (artículo 9 de la Constitución de 1991) y el contenido del terri-
torio protegido por la Carta (artículo 101 de la Constitución de 1991).
Pero la modiicación de una frontera no se puede hacer únicamente
por medio de una reforma constitucional, puesto que no sólo el artículo
101 de la Carta exige un tratado internacional, sino que ese requisito
se iniere de la inevitable dimensión internacional de las fronteras.
Por ende, una conclusión inevitable se sigue: una cesión de territorio
colombiano requiere que el correspondiente tratado internacional sea
aprobado internamente por los procedimientos de reforma constitu-
cional previstos por la propia Carta”305.
En la jurisprudencia colombiana también son parte integrante y
principal del bloque de constitucionalidad los tratados internacionales
que consagran Derechos Humanos, especialmente aquellos derechos
cuya amenaza o conculcación está prohibida durante los regímenes
de excepción. También forman parte del bloque las normas sobre
Derecho Internacional Humanitario, como es el caso de los Convenios
de Ginebra de conformidad con el artículo 214 de la Constitución de
1991306; incluso, gracias a una aplicación extensiva del inciso segundo

304 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N.º C-1022/99.


305 Ídem.
306 Véase la sentencia de la Corte Constitucional colombiana N.º C-225/95.

- 171 -
C H N

del artículo 93 de la Constitución de 1991, la jurisprudencia admite


que los tratados internacionales que establecen Derechos Humanos
que pueden ser restringidos durante los estados de excepción también
forman parte del bloque de constitucionalidad307. La Corte argumen-
tó su posición citando el artículo 93 de la Carta de 1991 que nos dice
que los derechos y deberes consagrados en ésta se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre Derechos Huma-
nos ratiicados por Colombia308, una cláusula familiar en el Derecho
Constitucional peruano.
La conformación del contenido del bloque de constitucionalidad
por parte de la Corte ha sostenido además que el preámbulo de la
Constitución también forma parte de este bloque, porque se ocupa de
delinear los fundamentos básicos y deine los propósitos que conluyen
a la conformación del Estado colombiano. La Corte entiende que su
preámbulo incorpora mucho más que un simple mandato especíico
ya que se orienta a los ines y la motivación política de toda la norma-
tividad; los valores que se aspira a realizar y que trasciende la pura
literalidad de sus artículos309.

307 La Corte Constitucional colombiana sostuvo que aunque el derecho a la libre


circulación puede ser restringido durante los estados de excepción, dicha
restricción debe estar encaminada a “hacer prevalecer valiosos intereses pú-
blicos y los derechos y libertades de las personas”. En vista de que ésta era la
interpretación que debía dársele al derecho a la libertad de movilización de
conformidad con las normas de Derecho Internacional que lo consagran, la
Corte adujo que tales instrumentos internacionales debían entenderse incor-
porados al bloque de constitucionalidad como herramientas hermenéuticas
para juzgar la legitimidad de la normatividad interna; véase la sentencia de la
Corte Constitucional colombiana N.º T-483/99.
308 “Ello signiica, que para efectos de interpretar los referidos derechos las normas
de los tratados en referencia tienen carácter prevalente en el orden interno,
formando por lo tanto parte del bloque de constitucionalidad, como lo ha
reconocido la Corte en diferentes pronunciamientos.” Ídem.
309 “El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado
las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones
jurídicas.
“Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de
ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico
están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos
contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la trasgresión de las
bases sobre las cuales se soportan y a cuyas inalidades apuntan.

- 172 -
E

II. EL “BLOQUE” EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional peruano ha deinido el concepto del
bloque de constitucionalidad como aquellas normas “que se caracte-
rizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales
relativos a los ines, estructura, organización y funcionamiento de los
órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detallada-
mente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos,
así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas
de los ciudadanos”310. En otras palabras, nos encontramos con un
nuevo concepto cuyas consecuencias nos harán observar de manera
un tanto distinta el texto constitucional; es decir, a dejar de concebirlo
formalmente como un cuerpo de normas organizadas en un código,
sino más bien reconocer que existen determinadas fuentes del derecho
que también forman parte de una Constitución sin estar incorporadas
entre sus disposiciones.
La utilidad práctica del “bloque de constitucionalidad” se percibe
como una nueva herramienta del operador jurídico para interpretar
las normas en función a las disposiciones constitucionales. Nos encon-
tramos ante un nuevo concepto que ha sido difundido por la doctrina
francesa entre otras instituciones provenientes de Europa continental311.

“Considera la Corte que la preceptiva constitucional ha sido enderezada por el


propio Constituyente a la realización de unos ines, al logro de unos cometidos
superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los que plasma
el Preámbulo y que justiican la creación y vigencia de las instituciones. Quitar
eicacia jurídica al Preámbulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento
de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleología que les
da sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en
vano propósito del Constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos
del orden constitucional se hace estéril la decisión política soberana a cuyo
amparo se ha establecido la Constitución.
“Juzga la Corte Constitucional que el Preámbulo goza de poder vinculante en
cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma sea
de índole legislativa o de otro nivel que desconozca o quebrante cualquiera
de los ines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus prin-
cipios.”; cfr. Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N.º C-479/92.
310 Cfr. Exp. N.º 0013-2003-CC/TC (Fundamento jurídico N.º 10.5).
311 La idea de un bloque de constitucionalidad no es nueva para la mentalidad
anglosajona, dado que el constitucionalismo inglés carece de codiicación a
diferencia del resto de constituciones de Europa Continental. La expresión

- 173 -
C H N

Por eso, ofrecemos las bondades de este concepto para el trabajo diario
de los operadores judiciales en las materias que les conciernen; entre
ellas podemos destacar que se trata de un medio para descubrir los
vicios de constitucionalidad, un freno a los actos estatales arbitrarios, un
parámetro de control de la constitucionalidad, así como una expresión
de la fuerza normativa de la Constitución.

A) Un medio para descubrir los vicios de constitucionalidad


El máximo intérprete de la Carta Magna nos dice que el bloque
se encuentra “(…) relacionando y armonizando la Constitución y el
ordenamiento jurídico nacional, se puede entender como bloque de
constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser
tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de
una ley sujeta a su control”312; precisamente, para poder apreciarlos, el
Tribunal deberá aplicar las normas constitucionales y demás precep-
tos del bloque a un caso particular y concreto. Es así que la labor del
juez se convierte en declarativa, ya que se limitará a aplicar la norma
constitucional o los otros preceptos que se encuentren directamente
relacionados con ella313.

B) Un medio de control, o freno, a los actos estatales arbitrarios


El máximo garante de los Derechos Humanos considera que el
bloque de constitucionalidad también tiene como inalidad frenar el
poder estatal cuando vulnera o amenaza la esfera de libertad de los
ciudadanos. En ese sentido, el Tribunal nos dice que “(…) los dere-
chos constitucionales se constituyen en la forma más efectiva para
proteger a la persona humana frente al ejercicio abusivo del poder,
siendo evidente que los órganos del Estado no tienen derechos o
facultades, por su propia naturaleza, sino competencias previstas y
taxativamente señaladas por la Constitución y demás normas del blo-

bloc de constitutionnalité se utilizó para designar el conjunto de normas que


aplica el Consejo Constitucional francés para llevar a cabo el control previo
de constitucionalidad de las leyes y reglamentarios parlamentarios; véase en
FAVOREU; RUBIO LLORENTE, ob. cit., p. 105.
312 Cfr. Exp. N.º 002-2005-PI/TC (Fundamento jurídico N.º 10); Exp. N.º-3330-2004-
AA/TC (Fundamento jurídico N.º 4).
313 Cfr. Exp. N.º 004-2004-CC/TC (Fundamento jurídico N.º 2).

- 174 -
E

que de constitucionalidad”314. Un ejemplo lo encontramos cuando el


Tribunal realiza un análisis del contenido de la garantía institucional
de la autonomía municipal, en dicha sentencia el Tribunal conirma su
opinión respecto su signiicado diciéndonos que “(…) se garantiza a
los gobiernos locales que se desenvuelvan “(...) con plena libertad en
los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los
legislativos)”315; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los
asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las
potestades necesarias para garantizar su autogobierno.
No obstante lo anterior, el Tribunal añade que esta garantía “no
debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que
aquella es reconocida por el ordenamiento jurídico, su desarrollo debe
realizarse respetando éste. Por ello, una primera regla para evaluar el
ejercicio de la autonomía municipal es que su contenido nunca puede
oponerse al principio de unidad, dado que, en un Estado unitario y
descentralizado como el nuestro, la autonomía se considera como
‘parte del todo’, y sólo vista desde esta perspectiva puede alcanzar su
verdadera dimensión” 316. De esta manera, siempre que esta garantía
observe los principios de proporcionalidad y razonabilidad, resultará
compatible con la Constitución y estará legítimamente incorporado al
bloque de constitucionalidad.

C) El “bloque” como parámetro de control de la constitucionalidad


Como mencionamos, la existencia de normas fuera de la Cons-
titución formal que sirven como parámetros de la constitucionalidad
tuvo su origen en el Derecho Constitucional francés con el nombre de
bloque de constitucionalidad317. Si aplicamos esta teoría al Derecho
Constitucional peruano observaremos que la inalidad del bloque es
la de convertirse en un conjunto de fuentes que sirvan precisamente
para determinar la conformidad de una norma con las disposiciones
constitucionales.
El contenido de este “parámetro” también ha sido determinado
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual nos dice
que se encuentra “(…) integrado únicamente por la Constitución, que

314 Cfr. Exp. N.º 1777-2004-AA/TC.


315 Cfr. Exp. N.º 00053-2004-PI/TC.
316 Ídem.
317 En el mismo sentido véase MANILI, ob. cit., p. 300.

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es la Ley Suprema del Estado. (…) No obstante, cabe ahora señalar


que, en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender
a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a deter-
minadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea
reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la
ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos,
estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción
jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la
forma de la producción jurídica”, cuando se les encarga la capacidad
de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que
tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido
de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución
pueden limitar su contenido. Tal capacidad (de fuentes formalmente
no constitucionales para integrar el parámetro), es lo que en el Derecho
Constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de
“bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas inter-
puestas” (caso de Italia)”318.
El Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurispru-
dencia que para analizar cualquier demanda de inconstitucionalidad
se debe a partir de un determinado “canon interpretativo”, el cual
estará integrado por las normas de la Constitución, y en tanto que
éstas desarrollen su contenido, así como diversos tipos de normas319.
Un ejemplo lo encontramos en la sentencia N.º 007-2003-AI/TC, en la
cual el máximo intérprete de la Constitución nos dice que “[a]unque el
hecho de considerar que los pedidos de información de los regidores no
representan un derecho fundamental podría, dentro de una concepción
formal, llevar a desestimar la demanda, argumentándose que estos no
se encuentran expresamente previstos en la norma fundamental, tam-
poco es esa la posición que asume este Colegiado. Cabe, en todo caso,
agregar que, aunque el pedido de información que aquí se discute no
es una prerrogativa constitucional inmediatamente reconocida, sino,
más bien, una innovación de la Ley Orgánica de Municipalidades, no
existe mayor diicultad de asumirla como mediatamente constitucional
en tanto parte integrante del bloque de constitucionalidad, conirmado
por todas las normas constitucionales expedidas, sea para desarrollar
los derechos fundamentales, sea para regular sistemáticamente las

318 Cfr. Exp. N.º 007-2002-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 5).


319 Véase Exp. N.º-3330-2004-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 4).

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E

instituciones u órganos de carácter constitucional, como ocurre en el


presente caso”.
La jurisprudencia constitucional colombiana nos ha dado varias
luces con relación a los instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos y su integración en el bloque cuando nos dice que “la im-
peratividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque
de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar
las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los conte-
nidos del Derecho Internacional Humanitario, con el in de potenciar
la realización material de tales valores”320.

D) La fuerza normativa del bloque de constitucionalidad


Como una lógica consecuencia podemos decir que las fuentes
que forman parte del bloque de constitucionalidad también gozan de
jerarquía constitucional formando así un conjunto normativo de igual
rango. Las normas que integran el bloque son verdaderas fuentes de
derecho, ya que, dado que su contenido opera como un conjunto de
disposiciones básicas, también regulan la producción de las demás
normas del ordenamiento jurídico. Todo ello signiica que los jueces
en sus sentencias, así como los demás sujetos de Derecho Público y
Privado, deberán atenerse a sus prescripciones. De este modo, tanto
el preámbulo como los principios, valores y reglas constitucionales se
convierten en obligatorias de cumplimiento en el orden interno.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana determinó
el grupo de normas que comparten la misma jerarquía de una Constitu-

320 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-225/95. En el mismo sen-


tido, la Corte Constitucional colombiana se pronunció en una resolución posterior
cuando sostuvo que el Derecho interno debía guardar armonía con los convenios
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de tal modo que las organiza-
ciones competentes del Estado deben realizar garantizar su concordancia con la
legislación interna. La sentencia nos dice al respecto que “Colombia es miembro
de un gran número de organizaciones internacionales que buscan la protección
y garantía de los Derechos Humanos entre ellas, la OIT ; las obligaciones que
ha contraído en ese ámbito son exigibles por partida triple: pueden reclamarlas
Organizaciones como tales (en virtud del tratado constitutivo), los Estados y, lo
más importante, los individuos, como se explicó anteriormente. En cualquiera
de los casos que es el Estado el llamado a corregir lo que, en su orden interno,
contradiga el propósito y in de los acuerdos internacionales, y él es responsable
por el cumplimiento del tratado en todo el territorio.”; cfr. sentencia T-568/99.

- 177 -
C H N

ción y que convierten a los contenidos del bloque no sólo en un eje sino
también en un factor de unidad y cohesión de la sociedad. Por eso, la
condición de ocupar con ellos la máxima jerarquía normativa obliga a
toda la legislación interna para que no sólo adapte su contenido sino que
ajuste sus preceptos a los estatutos adoptados, pues de éstos irradiarán
toda su potestad sobre el ordenamiento normativo en su conjunto321.
Antes de culminar este apartado nos damos cuenta las dispo-
siciones que integran el bloque cumplen tres inalidades para la ju-
risprudencia constitucional. En primer lugar se trata de una regla de
interpretación judicial de la Constitución para resolver las dudas que
puedan suscitarse al momento de su aplicación. Segundo, contienen
en sí misma una función integradora de la normatividad cuando no
exista norma directamente aplicable al caso. Finalmente, en tercer lugar,
el bloque de constitucionalidad se encargará de orientar las funciones
del operador jurídico.

III. LA ASIMILACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD


EN EL ORDENAMIENTO JURíDICO PERUANO
La Constitución de 1993 no recoge expresamente el concepto de
bloque de constitucionalidad; no obstante, el artículo 79 del Código
Procesal Constitucional establece como principios de interpretación
que “[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para de-
terminar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”322; un artículo
inspirado en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español323, el
cual da lugar a las llamadas “normas interpuestas”, es decir, aquellas
que la propia Carta Magna atribuye la función de condicionar la crea-
ción de otras normas que son de su mismo rango324.
La asimilación de un bloque de constitucionalidad planteó al co-
mienzo algunos problemas teóricos. El primero de ellos fue determinar

321 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-531/93.


322 Una disposición similar existía en la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías
Constitucionales (Ley N.º 23385) creado por la Constitución peruana de 1979.
323 Véase el artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español.
324 Véase DE OTTO, Ignacio: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barce-
lona, 1998, pp. 94-95.

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E

si sus componentes se encuentran al mismo nivel que la Constitución


y si son capaces de integrarse plenamente en ella; es decir, si pueden
identiicarse tanto como la misma Constitución peruana. El segundo
problema se basa en su función como herramienta para determinar la
constitucionalidad de las normas.

A) La jerarquía constitucional de los componentes del “bloque”


El artículo 200, inciso 4, de la Constitución de 1993, establece la
relación de normas que también tienen rango de ley. Nos estamos rei-
riendo a los decretos legislativos, de urgencia, tratados, el reglamento
del Congreso, así como las normas regionales de carácter general y
las ordenanzas municipales; podemos apreciar que todas ellas, pese
a disponer que gozan de igual rango legal, su contenido puede alber-
gar disposiciones que pertenezcan al bloque de constitucionalidad
al momento de evaluar si una norma es conforme, o no, con la Ley
Fundamental. Expliquémoslo más detalladamente:

1) Las leyes orgánicas


El principio de supremacía y el reglamentismo no exime a la Consti-
tución peruana de recurrir a la legislación para desarrollar sus institucio-
nes. Una función importante en este desarrollo le corresponde a las leyes
orgánicas. Al respecto, el artículo 106 de la Constitución nos dice que
“[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento
de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como tam-
bién las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida
en la Constitución”. La Carta de 1993 ha extendido la reserva orgánica
al desarrollo de preceptos referidos al ejercicio de ciertos derechos o de
determinadas actividades sectoriales. Así, es materia de este tipo de ley,
las condiciones y procedimientos relativos al derecho a participar en los
asuntos públicos325, las condiciones para la utilización de los recursos
naturales y de su otorgamiento a los particulares326, la regulación del
ejercicio de las garantías constitucionales y de los efectos de la declaración
de inconstitucionalidad de las normas. Vemos así que las leyes orgánicas
cumplen el papel de regular las instituciones previstas en la Carta de 1993,
por eso el operador judicial no podría prescindir de ellas al momento de
interpretar la conformidad de una norma con la Constitución peruana.

325 Véase el artículo 31 de la Constitución peruana de 1993.


326 Véase el artículo 66 de la Constitución peruana de 1993.

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2) Los tratados internacionales sobre Derechos Humanos


El contenido de los instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos también integra el bloque de constitucionalidad. La cuarta
disposición inal y transitoria de la Constitución establece una pauta de
interpretación para los operadores el derecho cuando dispone que “[l]as
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratiicados por el Perú”. Hoy en día las relaciones
de los tratados con las constituciones no se limitan a la posición que
ocupan los primeros en la conocida pirámide normativa. Si dirigimos
la mirada hacia una perspectiva más constitucional que estatal, veremos
que dichas relaciones son más estrechas de lo que parecen a simple vista
y que se vinculan al llamado bloque de la constitucionalidad. En efecto,
si somos realistas, constataremos que una Constitución, a poco que dure,
difícilmente podrá agotarse en un código; ya que, con el paso del tiempo,
no terminará de comprenderse si no tenemos en cuenta, por ejemplo, que
los tratados internacionales sobre Derechos Humanos complementan
el catálogo de derechos y libertades de las constituciones codiicadas,
porque forman parte del Derecho nacional327. De tal modo, que los jueces
también podrían invocar sus disposiciones para proteger: la dignidad,
la libertad, la igualdad, y la participación de los ciudadanos, entre otros
derechos. Por eso, el bloque de la constitucionalidad nos enseña que los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos también forman parte
de la Constitución, aunque no lo diga expresamente.

3) El reglamento parlamentario
La Constitución de 1993 establece que el Parlamento peruano ela-
bora y aprueba su reglamento328. A pesar de que sólo será aplicado en

327 Al respecto, el Tribunal Constitucional nos dice que “(…) nuestro sistema de
fuentes normativas reconoce que los tratados de Derechos Humanos sirven
para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por
tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de
derechos y libertades. Estos tratados no sólo son incorporados a nuestro Derecho
nacional —conforme al artículo 55 de la Constitución— sino que, además, por
mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción
interpretativa”; cfr. Exp. N.º 047-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 22).
328 Véase el artículo 94 de la Constitución peruana de 1993.

- 180 -
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el interior del hemiciclo329, el mismo artículo añade que el reglamento


tendrá fuerza de ley. La explicación es la siguiente: durante la vigen-
cia de la Constitución de 1979, la omisión de la Carta Magna y de los
reglamentos de las cámaras legislativas respecto de su posición en la
jerarquía de normas motivó la preocupación de la doctrina330. En ese
sentido, la mención constitucional que el reglamento parlamentario
tiene fuerza de ley es fruto de la experiencia y, a su vez, el punto inal
de aquella polémica. Por eso, además de las normas constitucionales
que regulan las funciones del Parlamento peruano, también se deberá
considerarse aquellas que dentro del marco constitucional se hayan
dictado para determinar la competencia de este órgano estatal.
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, no todos los preceptos del reglamento parlamentario formarían
parte del bloque de constitucionalidad sino sólo aquellos que desarrollan
competencias y atribuciones del Congreso que estén previstas en la Carta
de 1993. El máximo intérprete de la Constitución sostuvo que el artículo
75 de reglamento parlamentario no está “comprendido dentro del ámbito
de aquellas normas que determinan la competencia o las atribuciones
de los órganos del Estado”331, por lo que no formaría parte del bloque332.
En ese sentido, debemos entender, contrario sensu, que toda vez que se
cumpla dicha condición estaríamos ante una norma proveniente del
reglamento del Congreso que sí formará parte de esta institución.

4) Las normas regionales de carácter general


El proceso de regionalización también ha dado lugar a una impor-
tante producción de normas de carácter general; podemos citar como

329 No obstante, que el reglamento puede tener efectos respecto de terceros cuando
los parlamentarios citan a un particular para declarar ante una comisión de
investigación.
330 En ese sentido, Melo sostiene que la importancia de esa mención “(...) deriva
principalmente por el lugar preeminente en la jerarquía de las normas, porque
si no son una ley formal, sirven para la tramitación y aprobación de las leyes,
por lo que si en la jerarquía real de las fuentes ocupan un lugar inferior a la
Constitución, de hecho son superiores al de las ordinarias”; cfr. MELO, Jorge:
“Control parlamentario” en La Constitución de 1979 y sus problemas de aplicación,
Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 539-540.
331 Cfr. Exp. N.º 004-1996-AI/TC; en el mismo sentido CARPIO MARCOS, ob. cit., p. 177.
332 El artículo 75 del Reglamento del Congreso hace referencia a los requisitos y
presentación de las proposiciones de ley o resolución legislativa.

- 181 -
C H N

ejemplos la ley de bases de la descentralización, la ley orgánica de los


gobiernos regionales y la ley de demarcación territorial, entre otras333.
Todas ellas buscarán promover junto con la Carta Magna el desarrollo
de las regiones aprovechando sus recursos a través de un desarrollo
sostenible, para realizar la necesaria reforma del Estado, transiriendo
progresivamente competencias, recursos y responsabilidades hacia los
gobiernos locales y regionales en aplicación del principio de subsidia-
riedad; además, buscarán impulsar la democracia representativa, el
fortalecimiento de la institucionalidad democrática, incorporando en los
gobiernos regionales y locales las normas así como los procedimientos
que hagan posible la transparencia, la concertación y surgimiento de
partidos regionales para resolver los problemas locales.
A diferencia de un proceso federal, la Constitución peruana
no transiere las competencias del Estado central a las regiones sino
que remite ese reparto a las normas especiales de descentralización
convirtiéndose así en una materia reservada334. Por ese motivo, los
operadores judiciales también deberán considerar dentro del bloque
las normas regionales de carácter general al momento de interpretar
la conformidad de una norma con la Constitución.

5) Las ordenanzas municipales


Las municipalidades como órganos creados por la propia Cons-
titución, establece sus características, composición, facultades, pro-
cedimientos de elección y competencias. Su ley orgánica le brinda
normatividad complementando las disposiciones constitucionales;
por tanto el bloque de constitucionalidad estará conformado por las
normas sobre municipalidades contenidas en la Constitución de 1993
y los preceptos contenidos en la Ley Orgánica de municipalidades,
para el análisis de las normas que afectan las competencias y el fuero
municipal335. En ese sentido, toda la legislación estatal que recorte
competencias a las municipalidades tiene un carácter inconstitucional
que lleva el nombre de despojo normativo336.

333 Véanse las leyes N.ºs 27783, 27867 y 27795 respectivamente.


334 En el mismo sentido DE OTTO, ob. cit., p. 95.
335 BLUME FORTINI, Ernesto (compilador): El rango de ley de las ordenanzas municipales
en la Constitución de 1993, Municipalidad de Lima Metropolitana, Lima, 1997,
p. 34.
336 Véase BLUME, ob. cit., pp. 34-45.

- 182 -
E

B) El contenido del parámetro de control o bloque de constitucio-


nalidad
Con relación al contenido de los parámetros de control del bloque
de constitucionalidad descubrimos que existen dos grupos diferencia-
dos pero que se complementan. El primero equivaldría a un llamado
grupo duro o rígido. Nos estamos reiriendo concretamente a la Ley
Orgánica del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Reglamento Par-
lamentario, Ley del Ejecutivo, Defensor del Pueblo, Código Procesal
Constitucional así como los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos337, la jurisprudencia en materia constitucional, y las normas
relativas a la descentralización política por guardar una intima relación
con la Constitución. El segundo grupo de normas tendría un carác-
ter más lexible ya que estaría conformado por aquellas fuentes que
guardan una relación más estrecha con la Carta Magna, pero además
con aquellas normas cuya constitucionalidad se cuestiona. El Tribunal
Constitucional al momento de caliicar una norma como constitucional
o no, primero deberá tener a mano aquel cuerpo de normas determi-
nadas cuya relación intrínseca con la Carta Magna sea necesaria antes
de realizar un juicio de valor; no obstante, su razonamiento jurídico
también deberá de estar acompañada de otras normas, determinables,
que sirvan a la Norma Fundamental para analizar al caso concreto la
conformidad de una norma con la Constitución338.

337 Con relación a los derechos el Tribunal nos dice que “[l]a noción de “sustento
constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38 del Código Procesal
Constitucional, no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional
formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido ma-
terial (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados
de Derechos Humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 de la Constitución),
como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el
contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales
disposiciones conforman el denominado canon de control constitucional o
“bloque de constitucionalidad”.
338 Un ejemplo lo encontramos en Exp. N.º 3330-2004-AA/TC donde el Tribunal
analiza las principales normas que se utilizarán respecto al desarrollo consti-
tucional y que formarían parte del parámetro de constitucionalidad, así como
aquellas que si bien no son de aplicación al caso concreto, por ser ilustrativas
de la situación actual, se hizo una especial referencia: “a) Sobre las competencias
municipales en general, la Ley N.º 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, de
1984; el Decreto Legislativo N.º 776, de 1993; en la actualidad, la Ley N.º 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades, del 2003.

- 183 -
C H N

El artículo 79 del Código Procesal Constitucional nos dice que


“(...) para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales,
las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado
o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”339. De este
modo, se puede deducir que las eventuales infracciones directas a las
normas que conforman el parámetro de constitucionalidad determinan,
a su vez, unas afectaciones de carácter indirecto a la jerarquía normativa
de la Constitución, como así lo prevé el artículo 75 del Código Procesal
Constitucional.
La idea de dos grupos distinguibles dentro del bloque, pero
no por ello de desigual jerarquía, también ha sido propuesta por la
Jurisprudencia colombiana cuando nos dice que “(...) resulta posible
distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad.
El primero, que podría denominarse bloque de constitucionalidad
strictu sensu, se encuentra conformado por aquellos principios y normas
de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución

b) Sobre los procedimientos administrativos de otorgamiento de licencia, el Decreto


Legislativo N.º 705, Ley de Promoción de Microempresas y Pequeñas Empresas,
de 1991 (aplicable especialmente para la licencia de funcionamiento provisional);
el Decreto Legislativo N.º 720, de 1992; la Ordenanza N.º 235-MML, ordenanza
que reglamenta el funcionamiento de establecimientos públicos de esparcimiento
(baile, recreación y diversión denominados salones de baile, discotecas y/o si-
milares, cabaré, grill, boite) en el Cercado de Lima, de 1999; la Ley N.º 27268, Ley
General de la Pequeña y Microempresa, del 2000; la Ordenanza N.º 282-MML,
ordenanza que regula el otorgamiento de Licencia de Apertura de Estableci-
miento, Certiicados de aptitud del local y de calidad del negocio, del 2000; en
la actualidad, Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, del
2001; la Ley N.º 28015, Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña
empresa, del 2003.
c) Sobre la protección de los niños y adolescentes, Declaración de los Derechos del
Niño, de 1959; la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989; la Ley N.º
27337, Código de los Niños y Adolescentes, del 2000.
Sobre el control de la salud y salubridad, la Ordenanza N.º 015-MML, Ordenanza
para la supresión y limitación de los ruidos nocivos y molestos, de 1986; el Decreto
Legislativo N.º 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, de 1990;
la Ley N.º 26842, Ley General de Salud, de 1997; el Decreto Supremo N.º 007-98-
SA, Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, de
1998”.
339 Cfr. Exp. N.º 1417-2005-AA/TC.

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E

propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren


Derechos Humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante
los estados de excepción (artículo 93 de la Constitución colombiana).
Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del
bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto
por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como
parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la
legislación” 340. De esta manera, como hemos mencionado, el bloque de
constitucionalidad estará conformado no sólo por el articulado de la
Constitución colombiana sino, además, por los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos, por las leyes orgánicas y, en algunos casos,
por las leyes estatutarias.
Nos quedaría conocer si las normas y resoluciones de los organis-
mos de integración económica como la Comunidad Andina, o las que
provengan de la novísima Unión Sudamericana, también formaran
parte del bloque de constitucionalidad. La respuesta dependerá en gran
medida si la voluntad política acompaña a tales procesos de integra-
ción, es decir, si sus normas y resoluciones supranacionales gozan de
los principios de primacía y efecto directo en los Estados miembros, o
que al menos se cumpla el principio internacional de reciprocidad por
el mutuo cumplimiento de los tratados.

IV. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: TRIUNFO DEL


JUDICIALISMO FRENTE AL LEGALISMO
La teoría del bloque de constitucionalidad se presenta, por lo me-
nos a los herederos de los sistemas europeos continentales, como una
novedosa manera de reconocer a la Constitución; es decir, que si bien
el objetivo del Constituyente francés fue no perder de vista y mantener
vigentes ciertos documentos que son parte de su historia y que fueron
legados al mundo341, en el resto de Europa continental la conformación
del bloque respondió a la voluntad de enriquecer la Constitución formal
con la aprobación y ratiicación de los instrumentos internacionales
que reconocen Derechos Humanos342.

340 Cfr. Sentencia de la Corte Constitución colombiana N.º C-191/98.


341 Nos estamos reiriendo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 y al preámbulo de la Constitución francesa de 1946 que
reconoce los derechos sociales.
342 En el mismo sentido véase MANILI, ob. cit., p. 301.

- 185 -
C H N

El contenido del bloque de constitucionalidad condiciona la


producción del Derecho interno; a tal punto, que también deberíamos
considerar a la jurisprudencia. De esta manera tenemos que no sólo el
productor y ejecutor del Derecho positivo, Parlamento y gobierno, sino
también su intérprete autorizado, los jueces, tienen el deber de enrique-
cer su contenido, ya que en ello reside también la validez jurídica de
sus actuaciones. En cualquier sistema jurídico todos los operadores del
Derecho deberán concebir a la Constitución como una primera premisa
al momento de tomar una decisión en torno a la constitucionalidad de
una norma343; por lo tanto, si partimos de la base que las normas que
integran el bloque poseen igual jerarquía con la Carta Magna, entonces
es posible aplicar los siguientes criterios al momento de realizar un
examen de constitucionalidad:
1) Como la Constitución es la Ley Fundamental, se deben examinar
todas las normas para comprobar si son, o no conformes con ella.
2) Se debe interpretar la Constitución de acuerdo con el criterio
de unidad de todas sus disposiciones y preceptos, pues, por principio,
no caben contradicciones internas.
Sin embargo, pensamos que tampoco hay que perder de vista que
la invocación por la jurisprudencia de un bloque de constitucionalidad
sólo ha sido posible gracias a una visión judicialista del Derecho; es
decir, a la labor que vienen cumpliendo los tribunales constitucionales
que, al interpretar la Carta Magna, descubren que su formato codiicado
es sólo una introducción, importante, fundamental, pero que no se agota
en el texto, ya que, para una cabal interpretación de los actos estatales
es necesario analizar un cuerpo de normas que directa e indirectamente
nos ayuden a descubrir el contenido de sus acciones, especialmente
las normas que se dictan bajo el Estado de Derecho. Finalmente, no-
tamos que la concepción teórica del bloque de constitucionalidad está
revestida de toda una terminología legal, proveniente de las canteras
del positivismo, que no sólo opaca su naturaleza íntimamente anglo-
sajona, sino que hará difícil que un sector de la doctrina entienda la
progresiva incorporación al bloque de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En otras palabras, pensamos que se trata de un nuevo
episodio de la pugna entre legalistas y judicialistas.

343 Véase DE OTTO, ob. cit., p. 76.

- 186 -
CAPÍTULO V
LA POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS
EN LA CONSTITUCIÓN

I. LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN: UNA PROPUESTA DE


ESTUDIO
as constituciones contemporáneas son ahora, en su mayoría, fuentes
L de toda la juridicidad, grandes compendios de instituciones del Es-
tado, de metas, principios, programas y valores344. En este capítulo nos
ocuparemos de los principios, un tema que ha sido estudiado más por
especialistas en Derecho Laboral y Tributario que por los propios cons-
titucionalistas345. No tenemos por inalidad ahondar sobre la naturaleza

344 Para el profesor Victor García Toma los principios emergen de los valores y
sus postulados deben encarnarse tanto en las normas del ordenamiento como
en las conductas de los gobernantes y gobernados; véase GARCÍA TOMA, Victor:
Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2005, p. 494.
345 Podemos citar como ejemplos los trabajos de BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: “La
Reforma Constitucional y el Derecho del Trabajo” en Asesoría Laboral, N.º 26,
1993, pp. 11-14; NEVES MUJICA, Javier: “Aplicación de los Principios del Trabajo
a la Prestación Social” en Asesoría Laboral, N.º 100, 1999, pp. 25-27; VINATEA
RECOBA, Luis: “El tratamiento de los Derechos Individuales Laborales en el
texto aprobado por la Comisión de Constitución del CCD” en Asesoría Laboral,
N.º 29, 1993, pp. 7-10; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis: “El Poder Tributario y la
nueva Constitución” en Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, N.º
24, 1993, pp. 17-29; ZOLEZZI MOLLER, Armando: “El Régimen Tributario en la
nueva Constitución” en La Constitución de 1993: Análisis y Comentarios, Comi-
sión Andina de Juristas, Lima, pp. 141-151. Entre los constitucionalistas puede
verse el trabajo de CARPIO MARCOS, Edgar: “El principio de no coniscatoriedad
de los tributos en la jurisdicción constitucional” en Normas Legales, N.º 289,
2000, pp. A67-A81; así como también el trabajo de MENDOZA ESCALANTE, Mijail:
Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano, Gráica Bellido
S.R.L, Lima; RUBIO CORREA, Marcial: La interpretación de la Constitución según

- 187 -
C H N

de aquellos establecidos en la Constitución peruana de 1993, sino más


bien cuestionar su presencia, un tanto abundante, así como descubrir su
utilidad desde una perspectiva constitucional; por tanto, nuestras fuentes
serán las siguientes: textos constitucionales, legislación, jurisprudencia y
la doctrina, preferentemente.
Cabe advertir que partimos de un enfoque judicialista así como
de una noción anglosajona de la Constitución. El lector dirá, proba-
blemente, que es una posición polémica por ser una tradición distinta
a la nuestra, pero no menos de sentido común. Se busca transitar por
nuevos caminos para encontrar nuevas respuestas a los problemas y
rasgos comunes de las constituciones contemporáneas. La metodología
tradicional, que consiste en estudiar casi cualquier institución empe-
zando por su naturaleza, elementos, características, etc., nos conduce,
si no se tiene cuidado, a un mundo formal que puede apartarse de la
realidad; por ese motivo, ofrecemos un enfoque que procura estudiar
más bien las cosas como son y no hacer una teoría sobre ellas.

II. ¿A CUÁL CONCEPCIÓN DE CARTA MAGNA CORRESPONDE


LA RECEPCIÓN DE PRINCIPIOS Y DESDE CUÁNDO EMPIEZA
SU INCORPORACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
PERUANO?
Los rasgos de una Constitución expresan el sentido y signiicado que
ésta tiene para una comunidad política, debido a que responden a una
manera de concebir el Derecho, la Política y el Estado; una realidad que los
constituyentes no son necesariamente conscientes al momento de elaborar
una Carta Magna. Por eso, de acuerdo con la tradición jurídica y política de
un país, sin haberlas visto o leído, se puede vislumbrar la isonomía de las
constituciones y sus consecuencias. Por esa razón es conveniente explicar
las acepciones que existen sobre la Constitución y el papel que desempeñan
los jueces en cada una de ellas, para conocer a cuál tradición corresponde
la progresiva incorporación de principios en las constituciones.

A) Una aproximación a las acepciones de Constitución


En la actualidad existen dos grandes concepciones de Constitución:
el modelo anglosajón y el proveniente de las teorías de KELSEN (en adelante

el Tribunal Constitucional, Pontiica Universidad Católica del Perú (Fondo


Editorial), Lima, 2005.

- 188 -
L C

kelseniana). Pese a que las constituciones modernas contienen algo de los


dos modelos, a continuación ofrecemos un modo de sistematizarlas346.

1) El modelo anglosajón
Para esta concepción una Carta Magna se caracteriza por ser un
documento breve, que no tiene vocación de convertirse en un código
omnicomprensivo, de naturaleza jurídica y política, ella misma se de-
ine como el supremo derecho del país347, y por eso es, desde siempre,
directamente aplicable por los tribunales348. De acuerdo con esta idea, si
consideramos sólo aquello que estrictamente debe contener una Carta
Magna nos quedaríamos con los siguientes elementos: la separación de
poderes, disposiciones relativas al Estado de Derecho, reconocimiento de
derechos y libertades fundamentales y, inalmente, un procedimiento para
su eventual reforma. La primera Constitución codiicada, la Constitución
norteamericana, guarda este esquema y en realidad no se necesita más,
dado que los jueces y sus sentencias han tejido en torno a ella todo un marco
de principios que favorecieron su interpretación así como su adaptación
a la sociedad. En efecto, una Constitución de más de doscientos años, ela-
borada para un país entonces agrícola, se ajustó a las necesidades de una
potencia industrial gracias a las sentencias de su Tribunal Supremo349.

2) El modelo kelseniano
Es la concepción más difundida en la actualidad, en especial en
Europa continental e Iberoamérica350. El modelo kelseniano niega la

346 En las constituciones europeas continentales modernas podemos apreciar el


tránsito de una concepción francesa de Carta Magna por una noción kelseniana
de Constitución; en su articulado todavía yacen las huellas de una Constitución
programática e ideológica conviviendo con aquellas que le otorgan su carácter
normativo directo.
347 Véase el artículo VI de la Constitución norteamericana de 1787.
348 En habla inglesa, el equivalente más cercano al concepto de normatividad
directa es la expresión direct enforceability.
349 En el mismo sentido véase WHEARE, Kenneth: Las Constituciones modernas, Labor,
Barcelona, 1975, p. 114.
350 El modelo clásico francés de Constitución (documento reglamentista; sus dispo-
siciones distinguen a los ciudadanos de los funcionarios públicos, de naturaleza
más política que jurídica, etc.), difundido durante la primera expansión del
constitucionalismo, a pesar que sus rasgos generales están casi intactos en las
actuales constituciones europeas continentales e iberoamericanas, su isonomía
ha variado por las teorías de Kelsen.

- 189 -
C H N

naturaleza política de la Constitución que es considerada sólo como un


documento con contenido jurídico, una ley fundamental, la cúspide del
ordenamiento jurídico y fuente de toda juridicidad351, distinta del supre-
mo Derecho del país, reconocido en la Constitución norteamericana. Es
diferente porque el Derecho estadounidense no es cerrado sino abierto;
es decir, su Constitución no es la cúspide de un ordenamiento jurídico
vertical, sino más bien suprema del conjunto de normas, sentencias y
principios que rigen en el país.
Para los kelsenianos, la defensa de la Constitución se encarga a
un órgano especializado352. Pese a que estas constituciones no son ju-
dicialistas, el examen de constitucionalidad que realizan estos órganos
convierte a las cartas magnas en normativas directas353. En principio más
próximas a una concepción anglosajona, aunque de forma y resultados
distintos que en Norteamérica. Para PEREIRA MENAUT la consecuencia
más importante de una Constitución kelseniana está en que “(...) el
Derecho no constitucional queda en cierto modo “constitucionaliza-
do”, transido de constitucionalidad al recibir su sentido y legitimidad
de la Constitución. Podría incluso decirse, en cierto modo, que todo
el Derecho se hace constitucional, si no por razones materiales, sí por
razones formales; si no de una forma inmediata, sí mediata (...)”354. Po-
demos decir que la tesis kelseniana se convierte en una nueva versión
de la piedra ilosofal, ya que, todo lo que toca, o trata, no lo convierte
precisamente en oro pero sí en materia constitucional.
Que las constituciones sirvan o no de marco general para la in-
vocación de principios a cargo de la judicatura pasa por la tradición
anglosajona. Sin embargo, si bien es cierto que todas las constituciones
peruanas comparten la tradición europea continental, tampoco es no-
vedad decir que, en cierta medida, las constituciones modernas han
buscado una aproximación de ambos modelos, sobre todo en relación

351 KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho, UNAM, México, 1981.
352 KELSEN, Hans: ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid,
1995. Hay que tener en cuenta que existen constituciones, como la peruana de
1993, que contienen de manera formal los dos sistemas de control de la consti-
tucional, conocidos como el control difuso y concentrado; véanse los artículos
138 y 201 de la Constitución peruana.
353 Se entiende por normativa directa cuando una Constitución puede ser alegada
ante un juez, a diferencia de las tradicionales cartas europeas continentales.
354 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: En Defensa de la Constitución, Universidad
de Piura, 1997, p. 48.

- 190 -
L C

a su aplicabilidad directa, y el control de la constitucionalidad, pero


con resultados desiguales en cada país.

B) ¿Cuándo comenzó la incorporación de los principios en la Cons-


titución peruana?
Como sabemos, en un país estatista la aplicación de las leyes pre-
domina en el mundo jurídico frente al resto de fuentes; pero, ¿desde
cuándo se dio la incorporación de principios ajenos al Derecho Cons-
titucional? En primer lugar, su presencia en las cartas magnas no debe
parecernos extraña puesto que el desarrollo del Derecho Constitucional
inglés fue producto de la aplicación de los principios del derecho pri-
vado a los problemas públicos, un proceso de abajo hacia arriba355. En
segundo lugar, si hacemos referencia a la Constitución británica, debe-
mos tener en cuenta que no estamos ante una típica Constitución codii-
cada, sino más bien ante un conjunto de normas, sentencias, principios,
tradiciones y costumbres que componen su derecho constitucional. Sin
embargo, para los kelsenianos este proceso se dio a la inversa, siendo
la Constitución la encargada de dotar de validez a todas las normas
que componen el ordenamiento jurídico, pero con algunos resultados
similares al modelo anglosajón como, por ejemplo, la posibilidad de
invocar el catálogo de derechos en los tribunales judiciales.
La incorporación de los principios fue progresiva, avanzó en
la medida que las relaciones entre el Derecho y la Constitución se
hicieron más estrechas, así como su carácter de norma autoaplica-
ble y de los mecanismos procesales para invocarla356. Hoy en día es
poco usual descubrir una Constitución que no declare los princi-
pios superiores de su régimen político y deina la clase de relación
que guarda con el ordenamiento jurídico general. La Constitución
española, por ejemplo, propugna como valores superiores: la li-

355 PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, Uni-


versidad Complutense de Madrid, 1992, p. 78.
356 El profesor MORENO GARCÍA diferencia los valores de los principios en las cons-
tituciones. Nos dice que mientras los valores sólo tienen eicacia interpretativa,
los principios pueden alcanzar además proyección normativa; véase MORENO
GARCÍA, María: “El Estado Social y Democrático de Derecho (Artículo 1.1 CE)” en
ARAGÓN REYES, Manuel / MARTÍNEZ SIMANCAS, Julian (director): La Constitución y
la Práctica del Derecho, volumen II, Aranzadi, Navarra, 1998, p. 544. Puede verse
también TORRES DEL MORAL, Antonio: “Valores y Principios Constitucionales”
en Revista de Derecho Político, N.º 36, 1992, pp. 19 a 21.

- 191 -
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bertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo político y su Tribunal


Constitucional, desde sus primeras sentencias, ha señalado que “la
norma suprema proclama un orden de valores que tiene una especial
signiicación para el establecimiento y fundamentación de un orden
de convivencia política general”357.
En las constituciones históricas peruanas descubrimos el princi-
pio representativo, de soberanía, el democrático, de legalidad358, pero
su masiva incorporación se dio a partir de la Carta de 1979, referente
inmediato de la Constitución actual, que marcó el inicio de una nueva
manera de redactar las constituciones peruanas; un estilo tomado de
la Carta española de 1978, de notoria inluencia alemana. Es a partir
de la Constitución de 1979 en que no sólo se incorporan los principios
fundamentales del Estado sino además, de manera sistemática, los
técnico jurídicos del ordenamiento, los inspiradores de la actuación
de los poderes, e informadores del Derecho359. Para la Constitución de
1993 podemos formular la misma clasiicación.

357 Véase el artículo 1.1 de la Constitución española de 1978 y las sentencias del
Tribunal Constitucional español número 25/1981, 80/1982 y 8/1983. Sobre
el empleo del termino “valores” Torres del Moral nos dice que “(...) si bien
es usual y legítimo —aunque demasiado abstracto— extender el concepto
de principio hasta incluir los valores y hablar del principio de libertad, del
de justicia o del de dignidad de la persona, es menos usual y más criticable
considerar valores a los principios, sea el de soberanía nacional o el de lega-
lidad. Dicho brevemente: los valores pueden ser utilizados como principios
pero los principios no son valores”; cfr. TORRES DEL MORAL, Antonio: Principios
de Derecho Constitucional Español, Universidad Complutense de Madrid, 1992,
pp. 53-54.
358 Las constituciones peruanas de 1828 y 1834 fueron las únicas que no declararon
el origen de la soberanía.
359 En las constituciones peruanas de 1823 a 1933 descubrimos la aparición pro-
gresiva de los principios del Derecho Tributario. Por ejemplo, la igualdad en
materia de tributos aparece reconocida con la Constitución de 1823 (artículo
23), la reserva de ley en la Carta de 1828 (artículo 21), la organización y obli-
gación tributaria se recogen con la Constitución de 1839, y la Carta de 1860
reconoce además el principio de proporcionalidad. En el Derecho Laboral,
en cambio, excluyendo la Constitución de 1979, el único principio que en-
contramos es la libertad de trabajo que está reconocida formalmente desde
la Carta de 1826 (artículo 148); sobre los antecedentes de estos principios en
las constituciones véase RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de La Constitución Po-
lítica de 1993, Pontiicia Universidad Católica del Perú, tomos I, II y III, Lima,
1999.

- 192 -
L C

III. LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA


En la Constitución peruana descubrimos más de dieciocho princi-
pios entre sus disposiciones; pero, ¿es necesario que los contenga todos?
Desde el punto de vista constitucional, no, ni falta que hace, pero si
pretendiera hacerlo sería una tarea imposible dado que los principios
tienen su origen en la jurisprudencia360. Los principios contenidos en
la Constitución, en especial aquellos que provienen de otras ramas
del Derecho, no aumentan la separación entre los poderes ejecutivo y
legislativo, ni mejoran las relaciones entre estos órganos. No quitan ni
añaden nada a las formas de gobierno mientras no sean invocados en
las sentencias para frenar el poder de los gobernantes. La elaboración de
principios es labor de los jueces y de las garantías de la Administración
de Justicia, no del Jefe del Ejecutivo y sus ministros, como tampoco de
los parlamentarios. Su presencia en la Constitución peruana se puede
clasiicar del siguiente modo361:

A) Los principios fundamentales del Estado


Al igual que en el Derecho comparado362, la Constitución peruana
declara cuáles son los principios fundamentales del Estado. Los más
importantes se encuentran en el artículo 43.

1) El principio de separación de poderes


La airmación que el Estado peruano se organiza según el principio
de separación de poderes procede del liberalismo, una ideología con-
sustancial al nacimiento de la Constitución363; pero, ¿la separación de
poderes se garantiza sólo con declararla?. Pensamos que toda referencia
a la separación de poderes es redundante porque más que declararse
en una Constitución se debe concretar, pero no sólo con tres funciones
distinguibles entre sí, sino con efectivos controles al interior y exterior

360 Véase en ese sentido PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Temas de Derecho Cons-
titucional Español, Follas Novas, Santiago de Compostela, 1996, p. 40.
361 Por razones metodológicas seguimos la clasiicación que nos ofrece Torres del
Moral; véase en TORRES DEL MORAL, ob. cit., p. 54.
362 Por ejemplo, la Constitución alemana dispone que es “un Estado federal, demo-
crático y social” (artículo 20.1). La francesa, que es una República indivisible,
laica, democrática y social” (artículo 1). Y por último la española de 1978 que
es “(...) un Estado social y democrático de Derecho” (artículo 1.1).
363 Véase MENDOZA, ob.. cit., pp. 169-174.

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del Ejecutivo y Legislativo364. También debemos tener en cuenta que


estamos ante el presupuesto esencial de toda Constitución, pues, donde
no haya un poder dividido sino concentrado ese principio no pasa de
una declaración formal; tanto es así, que el artículo 16 de la Declaración
francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 nos lo explica:
“toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada,
ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”. El
Tribunal Constitucional peruano ha mencionado que si bien la separa-
ción de poderes “no puede negar la mutua colaboración y iscalización
entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las
funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las
instituciones que diagraman la organización del Estado”365.

2) El principio de soberanía
En las constituciones contemporáneas el principio de soberanía se
identiica con el concepto de legitimidad, es decir, con la licitud de los
actos del gobierno. Después de la emancipación, las ex colonias ibero-
americanas se constituyeron en países independientes bajo la inluencia
de la ideología de la Revolución de 1789 y relacionaron la noción de
Constitución en torno al concepto de Estado, un hecho que acentuó
su carácter de código racional. En este sentido, un rasgo común de los
textos constitucionales iberoamericanos y europeos continentales es el
forzado parentesco entre los conceptos de Constitución y soberanía366,
cuyo lavado de imagen por las asambleas constituyentes consistió en
sustituir la clásica “soberanía del Estado”, por la “del pueblo” o también
“de la Nación”367.
Gracias a la difusión francesa, las constituciones europeas fueron
las primeras en adolecer de este error conceptual. La relación de los
conceptos de soberanía y Constitución no tardó en llegar a las primeras
asambleas constituyentes de las repúblicas emancipadas; como por ejem-

364 Véase LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1986, pp.
232-235.
365 Cfr. Exp. N.º 0006-2003-AI/TC.
366 LOEWENSTEIN, ob. cit., p. 206.
367 Sobre la defensa y consecuencias de ambos conceptos en los textos constitu-
cionales iberoamericanos, véase COLOMER, Antonio: “La Revolución francesa,
su declaración de derechos y el constitucionalismo iberoamericano” en Revista
de Derecho Político, N.º 34, 1991, pp. 360-363.

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plo, las constituciones mexicanas de 1814, 1824, 1857 que contenían el


concepto de Soberanía, al igual que su actual Constitución de 1917368.
Como mencionamos líneas atrás, el principio de soberanía siem-
pre ha estado presente en las constituciones históricas peruanas369. No
obstante, es un error pensar que este es un concepto propio del consti-
tucionalismo sino más bien consustancial del Estado. La soberanía fue
una construcción cultural y política creada para fortalecer el poder de
los reyes absolutistas durante las guerras de religión en Europa. Por
eso, a diferencia del principio de separación de poderes, Constitución
y soberanía se oponen, ya que el primero surgió para combatir precisa-
mente al segundo.

3) El principio del Estado Social y Democrático de Derecho


El artículo 43 de la Carta peruana hace referencia al principio
democrático aunque370, hoy en día, nos parece obvia toda alusión a la
democracia en una Constitución por tratarse de un requisito connatural;
pensamos que la falta de tradición constitucional del Estado peruano
condujo al Constituyente para realizar una expresa referencia al prin-
cipio democrático. Su inclusión está presente en casi todas las constitu-
ciones modernas, incluyendo países que pese a tener formalmente una
Constitución viven un régimen dictatorial371. El principio democrático
está disperso en todo su articulado y tiene entre sus manifestaciones
más importantes las siguientes:
a) El principio de manifestación de voluntad popular372.
b) El principio de participación373.

368 El artículo 39 de la actual Constitución mexicana dice que “la soberanía reside
esencial y originalmente en el pueblo y se instituye para beneicio de éste.”;
y por otro lado, su artículo 40 añade que es “voluntad del pueblo mexicano
constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta
de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior”.
369 Salvo las constituciones peruanas de 1828, 1834 y 1933, las restantes han men-
cionado el principio de soberanía.
370 Sobre el principio del Estado de Derecho en la Constitución peruana, véase
MENDOZA, ob. cit., pp.179-201.
371 Sirva como ejemplo el artículo primero de la Constitución cubana de 1976
(reformada en 1992).
372 Véanse artículos 35, 45, 46 y 176 de la Constitución peruana de 1993.
373 Véanse los artículos 2.17, 31, 32 y 35 de la Constitución peruana de 1993.

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c) Los principios del derecho electoral374.


d) El principio representativo375.
e) El principio de gobierno de la mayoría376.
El derecho electoral tiene otros principios, como son los de calen-
darización, de transparencia, de conservación y de unidad377. Los cuatro
no se encuentran reconocidos taxativamente en la Ley electoral peruana
pero pueden inferirse de sus funciones378. El principio representativo
todavía adolece de un déicit democrático pese a que los parlamentarios
se eligen por distrito múltiple pero a través del llamado voto preferen-
cial (lista abierta) que no favorece una efectiva representación sino más
bien otorga ventaja a los llamados outsiders de la política (deportistas,
miembros de la farándula, o cualquier personaje con un signiicativo
poder mediático). Pese a la conformación de las regiones en todo el
territorio todavía no ha trascurrido el tiempo suiciente para la crea-
ción de partidos regionales. El Tribunal Constitucional con relación
a los supuestos fundamentales del Estado Social y Democrático de
Derecho ha manifestado que “(…) la democracia ostenta una función
dual: método de organización política del Estado, es decir, método
de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para
conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio
democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino
que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el
ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección
propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso,
al seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos
fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no
lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al
Estado Democrático de Derecho como una fuente de interpretación y
también de identiicación de los derechos fundamentales de la persona
(artículo 3 de la Constitución), hace del principio democrático uno que

374 Véanse los artículos 178 de la Constitución peruana de 1993.


375 Véanse los artículos 43, 90, 187 y VII disposición inal y transitoria de la Cons-
titución peruana de 1993.
376 Véanse los artículos 90 y 111 de la Constitución peruana de 1993.
377 Véase HERNÁNDEZ VALLE, Rubén: “Los Principios del Derecho Electoral” en
Justicia Electoral, 1994, p. 22.
378 Véase el artículo 5 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley N.º
26486).

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trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse


a todo ámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta
Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia
económica, social y cultural”379.
Con relación al principio del Estado Social de Derecho se establece
una relación entre Estado y sociedad que deberá promover la igualdad
y libertad efectivas. Los contenidos generales de este principio en la
Constitución peruana pueden resumirse de la siguiente manera:
a) El catálogo de derechos sociales compromete al Estado a
realizar prestaciones en los campos de la salud, educación, trabajo y
pensiones380.
b) Se establecen unas disposiciones relativas a la participación de
los ciudadanos en la vida política y social381.
c) Se ijan los principios generales del régimen económico, el
artículo 58 establece además que “(...) el Estado orienta el desarrollo
del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. De
igual manera, la Constitución peruana dice en el artículo 59 que el
Estado “brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas
en todas sus modalidades”382.
De acuerdo con estas disposiciones, vemos que el Estado de De-
recho peruano es de tipo social y asistencial por el activo papel que
la Constitución le asigna. Sin embargo, los Estados donde más se ha
desarrollado y cumplido el Welfare State, como el Reino Unido, Canadá
y Suecia, no se incorporaron inicialmente en su Derecho Constitucional
sino en las leyes. Por eso, nos parece razonable cuestionar su presencia
dado que podría volverse contraria a la propia idea de Carta Magna
si esos principios y políticas no se realizan383. Finalmente, nos pregun-
tamos si un Estado puede ser a la vez democrático, social, soberano
y organizarse bajo el principio de separación de poderes. En nuestra
opinión, nos encontramos ante cualidades de naturaleza tan diversa

379 Cfr. Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4.1.c).


380 Véase el Título I Capítulo II de la Constitución peruana de 1993.
381 Véase el Título I Capítulo III de la Constitución peruana de 1993.
382 Véase el Título III Capítulo I de la Constitución peruana de 1993.
383 Véase MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: Jurisprudencia Constitucional Española sobre
Derechos Sociales, Cedecs, Barcelona, p. 69.

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que el crecimiento de una ellas podría afectar a las restantes. Lo cierto


parece ser que la falta de tradición constitucional, cubierta con una
cultura legalista, ha llevado a incorporar declaraciones similares en
las cartas magnas384. El Tribunal nos dice al respecto que “[l]a coni-
guración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere de dos
aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilida-
des reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los
ciudadanos en el quehacer estatal; y la identiicación del Estado con
los ines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con
criterio prudente, tanto los contextos que justiiquen su accionar como
su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social”
385
. Por eso, la interpretación que realicemos en torno al régimen eco-
nómico deberá hacerse siempre de acuerdo con el principio del Estado
Social y Democrático de Derecho que encuentra su fundamento en el
bien común para armonizar el interés particular con el de la sociedad
en su conjunto.

B) Los principios técnico-jurídicos del ordenamiento


1) El principio de supremacía
El principio de supremacía constitucional se interpreta en la Cons-
titución de 1993 de acuerdo con los postulados de KELSEN386, es decir,
concebir a la Constitución como la norma fundante del ordenamiento
jurídico y cumbre de una pirámide normativa. La Carta de 1993 contiene
en tres artículos la cláusula de supremacía. La primera se encuentra en el
artículo 51 y establece que “[l]a Constitución prevalece sobre toda norma
legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
La segunda norma que se reiere a la supremacía está en el artículo 57
que asegura la posición de la Constitución en el ordenamiento jurídico
interno: “[c]uando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe
ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la

384 Por ejemplo, la Constitución alemana dispone que es “...un Estado federal,
democrático y social” (artículo 20.1), la francesa nos dice a su vez que es una
República indivisible, laica, democrática y social...”(artículo 1). Y por último
la española de 1978 que es “...un Estado Social y Democrático de Derecho”.
385 Cfr. Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4.1.b).
386 Véase sobre el principio de supremacía MENDOZA, ob. cit., pp. 201-205.

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Constitución, antes de ser ratiicado por el Presidente de la República”387.


Finalmente, la tercera alusión a la supremacía se encuentra en el artículo
138, relativo al Derecho interno cuyo antecedente es la Judicial Review
estadounidense388, el cual nos dice que “en todo proceso, de existir in-
compatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces preieren la primera. Igualmente, preieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior” 389. Si bien el artículo sexto de la Carta
de 1787 nos dice que es el “supremo Derecho del país”, de esa frase no
podemos deducir su jerarquía normativa dado que su signiicado estuvo
vinculado al federalismo y, además, porque el derecho anglosajón es
abierto y no cerrado como el peruano. Es abierto no sólo porque incluye
las sentencias del Tribunal Supremo, sino porque sobrevive el antiguo
Derecho español en Nuevo México, el francés en Louisiana, el Common
Law y la equidad390. Por esa razón, la idea de supremacía constitucional
no implica el monopolio de la producción jurídica ni la negación de
otras fuentes distintas de la misma Constitución de 1787 y demás leyes
que la desarrollan.
El Tribunal Constitucional peruano ha sostenido con relación al
principio de supremacía que “[l]a normatividad sistemática requiere

387 La primacía de las disposiciones constitucionales frente al Derecho Internacional


es todavía un atributo posible en aquellos países que conservan alguna sobe-
ranía sobre los efectos de sus normas ante el resto de Estados, una atribución
perdida ya por los países europeos con el avance de su proceso de integración.
El avance del proceso de la Unión Europea ha sido tan rápido que, hoy en día,
es imposible realizar el estudio de la Constitución de cualquier país miembro
de la Unión Europea al margen de su Derecho Comunitario. Un ejemplo es el
libro de PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Temas de Derecho Constitucional..., y
LOVELAND, Ian: Constitucional Law, Butterworths, London, 1996.
388 En el mismo sentido CHIRINOS SOTO: Constitución de 1993..., p. 284.
389 De acuerdo con MARTÍNEZ ESTAY “(...) si bien la supremacía no es algo que diga
relación directa con el sistema de Fuentes del Derecho, si trae aparejada una im-
portante consecuencia respecto de éste. La Constitución está por sobre el poder
y es en parte Derecho, por lo que sus preceptos deben primar sobre el derecho
producido por el poder (leyes y reglamentos). Así, la Constitución pasa a ocupar
el lugar más importante en el sistema de fuentes del Derecho positivo. Por tal
motivo el Derecho infraconstitucional debe ajustarse a ella. Pero esto no es más
que un resultado de la supremacía de la Constitución, y no debe confundirse con
la supremacía misma”; cfr. MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: “Acerca de la Supremacía
Constitucional” en Revista de Derecho, XVIII, 1997, p. 67.
390 En el mismo sentido PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Invitación al Estudio de la
Constitución de los Estados Unidos, Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, p. 36.

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necesariamente que se establezca una jerarquía piramidal de las normas


que la conforman (…). Con ello se postula una prelación normativa
con arreglo a la cual, las normas se diversiican en una pluralidad de
categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico.
Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en
la producción como en la aplicación de las normas jurídicas. Esta je-
rarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada.
Así, la norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez;
y, además, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada por el
órgano competente y mediante el procedimiento previamente estable-
cido en la norma superior (…)”391. Por otra parte, el máximo garante
de los derechos en la jurisdicción nacional, nos dice que el principio de
supremacía no admite que puedan considerarse como legítimas y ei-
caces aquellas conductas y actuaciones que promuevan la vulneración
de los Derechos Humanos, dado que son prácticas inconstitucionales
que no son permitidas por el ordenamiento jurídico392.

2) El principio de igualdad ante la ley


La Constitución peruana no se limita a establecer una disposición
general sobre el principio de igualdad ante la ley sino que se formula
de tres maneras distintas:
a) Cuando establece que nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, etc.393.
b) Cuando dispone que pueden expedirse leyes especiales porque
así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia
de personas394.
c) Cuando en relación con el ejercicio del derecho de propiedad
dispone que los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están
en la misma condición que los peruanos395.
La Constitución peruana no reconoce expresamente el principio de
igualdad material, a diferencia de la Carta española de 1978 que en su
artículo 9.2 encomienda a los poderes públicos remover los obstáculos

391 Cfr. Exp. N.º 0005-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 5).


392 Exp. N.º 0976-2001-AA/TC.
393 Véase el artículo 2, inciso 2, de la Constitución peruana.
394 Véase el artículo 103 de la Constitución peruana.
395 Véase el artículo 71 de la Constitución peruana.

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que impiden la plena y efectiva realización de la igualdad. No obstan-


te, la igualdad material se podría inferir de la lectura de los artículos
de la Carta de 1993; por ejemplo, el segundo párrafo del artículo 23
establece que “el Estado promueve condiciones para el progreso social
y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo”. De igual manera, podría
entenderse como un reconocimiento de este principio al artículo 59
que dispone que “el Estado brinda oportunidades de superación a los
sectores que sufren cualquier desigualdad”, que a su vez hace alusión
al Estado social y asistencial como explicamos líneas atrás.
El máximo garante de los derechos sostiene en su jurisprudencia
el deber del Estado de no sólo esforzarse para la realización de los de-
rechos civiles y políticos, concretamente no interviniendo, sino también
en “verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial
de los poderes públicos (…). Este especial deber de protección especial
que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos fundamentales,
impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos
aquellos casos en los que éstos resulten vulnerados, independientemente
de dónde o de quienes pueda proceder la lesión (…). Como se ha dicho,
esta eicacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones
entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fun-
damental de la Sociedad (…)”396. La realización de la igualdad material
y solidaridad nos lleva a referirnos acerca de los derechos sociales en
una Constitución cuya naturaleza es distinta a los clásicos, porque los
primeros exigen una actuación positiva por parte del Estado a diferencia
de la libertad, la igualdad formal, y la propiedad que demandan una
actitud contraria, una abstención a interferir en la esfera de libertad de
las personas. La inalidad de una declaración de derechos sociales en una
Constitución es hacer efectiva la igualdad material del constitucionalismo
clásico para así mejorar la calidad de vida de los ciudadanos.

C) Los principios inspiradores de la actuación de los poderes pú-


blicos
1)Los principios del debido proceso
No es extraño que los países judicialistas sean quienes más han
respetado la aplicación y desarrollo de los principios del debido pro-

396 Cfr. Exp. N.º 0976-2001-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 5).

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ceso. En ese sentido, un sector de la doctrina considera que dichos


principios adquieren verdadera importancia en una Constitución sin
codiicar, o si no se les menciona expresamente397. En cambio, en los
países con tradición europea continental, como los iberoamericanos,
las garantías de la administración de justicia podrían no ser observa-
das salvo que se asegure una irme voluntad del poder político para
hacerlas respetar.
Con relación a los principios del debido proceso en las constitu-
ciones contemporáneas no existe mayor diferencia entre ellas398; es más,
podríamos decir que unas son copia de las otras399; no obstante, respecto a
la aplicación de los principios reconocidos por la Constitución, descubri-
mos que aquellos referidos a la tutela judicial efectiva, como el principio
de instancia plural, la igualdad ante la ley, el derecho de defensa, la cosa
juzgada y la presunción de inocencia son los más invocados por los ma-
gistrados. También observamos que en los últimos años su empleo ha
sido progresivo, es decir, ha pasado de una mecánica y tímida invocación
a convertirse muchas veces en determinantes de una resolución judicial.
En la práctica, los principios se aplican igual que una norma. Si bien los
jueces realizaban un ejercicio casi mecánico debido a que sólo invocaban
aquellos contenidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico400,

397 Es la tesis de Iñaki Esparza Leibar en su obra El principio del proceso debido,
Barcelona, Bosh, 1995; citado por MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: “El Derecho
al Debido Procedimiento Jurídico” en Lecciones de Derechos Humanos, EDEVAL,
Valparaíso, 1997, p. 118.
398 Sobre los principios del debido proceso véase UCHUYA CARRASCO, Humberto:
“Constitución y principios constitucionales” en Revista Peruana de Derecho
Constitucional, volumen II, pp. 323-346.
399 En efecto, estos principios se incorporaron por primera vez en el artículo 39 de
la Carta Magna inglesa de 1215, y otros de ellos en la Petition of Rights de 1628
y el Act of Settlement de 1701. Luego formaron parte de la Constitución norte-
americana, enmiendas V, VI, VII y XIV. En Europa continental se incorporaron
en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en sus
artículos 7, 8 y 9. Después de ese itinerario, los principios del debido proceso
se exportaron al resto de constituciones; véase MARTÍNEZ ESTAY: “El Derecho al
Debido Procedimiento Jurídico”, p. 120.
400 Como un ejemplo de la aplicación mecánica de los principios y las leyes po-
demos citar la sentencia del Tribunal Constitucional que nos dice lo siguiente:
“(...) el inciso 3) del Artículo 139 de la Constitución señala como principios y
derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento

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hoy en día son capaces de invocar derechos o principios que se encuen-


tran contenidos en las resoluciones de tribunales extranjeros análogos
o401, jurisdicciones supranacionales, como es el caso de las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por eso se ha producido
un cambio jurisprudencial sin precedentes cuando la enumeración de
las garantías del debido proceso ya no se interpreta en forma ilustrativa
y meramente taxativa, por comprender todos aquellos principios que
eviten la indefensión402. La tradición judicialista lo entiende así, nos
basta observar el desarrollo que la jurisprudencia norteamericana viene
haciendo desde siempre con las enmiendas de la Constitución federal
que reconocen el due process of law403.
Los alcances de los principios constitucionales del proceso han
sido desarrollados por el Tribunal Constitucional peruano, y deben ser
aplicados en todo proceso, inclusive entre particulares; al respecto, el
máximo intérprete de la Carta de 1993 nos dice lo siguiente:

a) La unidad, exclusividad e independencia de la función judicial


Se trata del principio de la unicidad, el cual establece que la ju-
dicatura sea un cuerpo unitario integrado por juzgados y tribunales
jerárquicamente organizados, sólo separados por las distintas especiali-

distinto de los previamente establecidos. Y, en el caso de autos, la disposición


del artículo 158 del Decreto Legislativo N.º 816 no restringe el derecho a tutela
jurisdiccional del demandante, en la medida en que el ejercicio de este derecho
está sujeto al cumplimiento de ciertas formalidades y requisitos, de admisión
o procedimiento, expresamente previstos en la ley”; cfr. Expediente N.º 175-99
AA/TC.
401 En efecto, en el caso Manuel Anicama Hernández, el Tribunal Constitucional
al determinar el contenido constitucional del derecho de pensión reconoció
el derecho a un mínimo vital; es decir “aquella porción de ingresos indispen-
sable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una
subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese
mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que
su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana. (Cfr.
Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-1001
del 9 de diciembre de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”, cfr. Exp.
N.º 1417-2005-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 4.2).
402 En el mismo sentido MARTÍNEZ ESTAY: El Derecho al Debido Procedimiento Jurídico,
p. 135.
403 Véanse los de la Constitución norteamericana las enmiendas V, VI, VII y XIV
sección N.º 1.

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dades y bajo el principio de legalidad, es decir, sobre los procedimientos


previstos en la Constitución y sus leyes de desarrollo404. La Carta de
1993 establece que no puede establecerse jurisdicción alguna que sea
independiente, con excepción de la militar y la arbitral405. Al respecto,
el Tribunal Constitucional nos dice que “el ámbito de la jurisdicción
militar únicamente se ha reservado para el caso de juzgamiento de los
delitos de función que hubiesen cometido los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú, y en el caso de los civiles,
para el juzgamiento de los delitos de traición a la patria y de terrorismo,
previstos en la ley correspondiente; (b) por tanto, una interpretación
sistemática de nuestro ordenamiento constitucional, necesariamente,
habrá de considerar, por un lado, que la justicia castrense no puede
entenderse en otros términos que no estén en franca armonía con su
carácter esencialmente restringido, derivado de los propios términos
de su reconocimiento, y así como con su articulación con el principio
de exclusividad judicial”406.
De esta manera, vemos que el derecho al juez natural tiene los
siguientes alcances. En primer lugar, el órgano judicial que haya sido
creado previamente; segundo, que la ley de creación le haya investido
de una jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motiva-
dor del proceso judicial; tercero, que su régimen orgánico y procesal
no permita la asignación de un juez ad hoc o excepcional para el caso
concreto; y, cuarto, que la composición del órgano judicial venga deter-
minada por ley siguiéndose para cada caso el procedimiento legalmente
establecido para la designación de sus miembros407.

b) Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendiente ante el


órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Este principio se encuentra reconocido en el inciso 2 del artículo
139 de Carta de 1993, la cual busca garantizar la libre actividad judicial
sin interferencias del poder político. El máximo garante de los derechos

404 Véase al respecto QUIROGA LEÓN, Anibal: “Derechos Humanos, el Debido Proceso
y las Garantías de la Administración de Justicia” en EGUIGUREN PRAELI, Francisco
(director): La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Cultural
Cuzco editores, Lima, 1987, pp. 125-126.
405 Véase el articulo 139, inciso 1, de la Constitución Peruana de 1993.
406 Cfr. Exp. N.º 1154-2002-HC/TC (Fundamento jurídico N.º 3).
407 Sobre estos alcances véase además el trabajo de PICÓ I JUNOY, ob. cit., pp. 97-
98.

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ha expresado que “[l]a igura del avocamiento supone, por su propia


naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada
causa y, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta,
cualquiera sea su clase. El Tribunal Constitucional ni los órganos judi-
ciales que conocieron el habeas corpus tienen competencia para resolver
cuestiones de orden penal, pero sí para evaluar si se ha lesionado o
no el derecho a la libertad personal u otros derechos conexos” 408. En
efecto, mediante el proceso constitucional de habeas corpus el juez no
puede ingresar a conocer una materia que es de competencia de la ju-
risdicción ordinaria; no obstante, sí podría determinar en ese proceso
ordinario si se afectó o no un derecho fundamental por un tratamiento
carente de razonabilidad y proporcionalidad de la forma y condiciones
en que se cumple el mandato de detención o la pena. En doctrina se
conoce como el habeas corpus correctivo, el cual se encuentra recogido
en el Código Procesal Constitucional peruano409.

c) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional


El debido proceso es la traducción del concepto anglosajón co-
nocido como due process of law, el cual está reconocido en la quinta y
decimocuarta enmienda de la Constitución norteamericana, las cuales
también han servido de inspiración al Derecho Constitucional ibero-
americano. La inalidad del debido proceso es la correcta aplicación y
vigencia del proceso judicial, por eso es una garantía de tutela recono-
cida en la Constitución. Se encuentra en el artículo 139, inciso 3, de la
Carta de 1993. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos dice
que “[e]l derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que
comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a
la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la
actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o
disuada irrazonablemente; y, como quedó dicho, el derecho a la efec-
tividad de las resoluciones judiciales” 410.
La necesidad de entender que el derecho a la tutela jurisdiccional
también comprende su efectividad surge de la Declaración Universal
de Derechos Humanos así como de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos. Es así que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso

408 Cfr. Exp. N.º 1091-2002-HC/TC (Fundamento jurídico N.º 3.a).


409 Véase el artículo 25, inciso 17 del Código Procesal Constitucional.
410 Cfr. Exp. N.º 0015-2001-AI/TC (Fundamentos jurídicos N.ºs 9 y 10).

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efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare


contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución o por la ley”411. Conforme a la Convención Americana
“[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”412.
Como sabemos, el derecho al recurso sencillo, rápido y efectivo está
referido a los procesos constitucionales conocidos como “de la libertad”;
no obstante, de ello no debe inferirse que tales exigencias sólo sean
requeridas en esta clase de procesos debido a que también deberían
aplicarse a los procesos judiciales ordinarios.
El Tribunal Constitucional, citando a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sostiene que cualquier órgano del Estado que ejer-
za funciones materialmente jurisdiccionales también tiene la obligación
de adoptar resoluciones que observen las garantías del debido proceso
legal en los mismos términos del artículo 8 de la Convención Ameri-
cana413; al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que “[c]uando
la Convención se reiere al derecho de toda persona a ser oída por un
“juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”,
esta expresión se reiere a cualquier autoridad pública, sea administra-
tiva, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas”414.

d) La publicidad de los procesos


Como sabemos, la publicidad de los juicios responde al principio
de oralidad en los procesos judiciales. La observancia de este principio
radica en que los procesos pueden ser conocidos por personas que no
se encuentran directamente implicadas, pudiendo tener de esta ma-
nera una proyección más general. Nos encontramos ante un principio
no sólo aplicable al ámbito penal sino a todos los procesos y que no
debe afectar la independencia de los magistrados pues los expedien-

411 Véase el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.


412 Véase el artículo 25, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos.
413 Véase el Exp. N.º 2050-2002-AA/TC.
414 La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de
febrero de 2001 e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001.

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tes judiciales sólo pueden ser mostrados a las partes, sus apoderados,
abogados, auxiliares de justicia o las personas que el juez autorice con
ines de docencia o investigación415. No obstante, cabe señalar que el
Tribunal Constitucional considera que la información sobre la manera
como se manejó la lucha antisubversiva en el país, o cómo se cometió
la acción criminal de los terroristas, se convierte en un auténtico bien
de interés público que contribuye con la realización de los principios
de publicidad y transparencia de un régimen republicano, los cuales
no sólo son necesarios para conocer los hechos sino para fortalecer
el control institucional y social que ha de fundamentar la sanción a
quienes afectaron a las víctimas y, de modo general, a la sociedad y el
Estado peruano416.

e) La motivación escrita de las resoluciones judiciales


El principio de la motivación escrita de las resoluciones judi-
ciales también forma parte del debido proceso y, en consecuencia,
quedarán viciadas de nulidad todas las resoluciones judiciales que
no estén debidamente fundamentadas. Al respecto, el máximo ga-
rante de los derechos nos dice que la Constitución exige, en su artí-
culo 139, inciso 5, la motivación escrita de las resoluciones y de los
fundamentos en que se sustentan417; con lo cual se nos quiere decir
que debe regir un principio de unidad y coherencia en cualquier
sentencia, es decir, que no se puede pedir que el órgano judicial
exprese unos argumentos en los considerandos y lo opuesto en la
resolución del caso.

f) La pluralidad de instancia
La inalidad de esta garantía es evitar un posible error judicial al
momento de resolver, lo cual signiica que toda resolución que ponga
in a una instancia es susceptible de ser revisada por el órgano inme-
diato superior. Se trata de una garantía constitucional aplicable a toda
clase de procesos, judiciales o administrativos418.

415 Véase el comentario al artículo 139, inciso 4, de LEDESMA NARVÁEZ, Marianella en


AA.VV: La Constitución comentada, tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005p. 501.
416 Cfr. Exp. N.º 2488-2002-HC/TC (Fundamentos jurídicos N.ºs 9 y 18).
417 Cfr. Exp. N.º 0005-1996-AI/TC.
418 Cfr. Exp. N.º 2209-2002-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 19).

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g) La indemnización por errores judiciales en los procesos penales


y detenciones arbitrarias
Con relación a esta garantía observamos que no existe una adecua-
da precisión para determinar un error cometido por la Administración
de Justicia. En todo caso, consideramos que sólo podrían estar sujetos
a indemnización aquellos errores judiciales que hayan afectado, por
ejemplo, la libertad individual, la privación de un bien o el derecho a la
imagen y honor. El Tribunal Constitucional nos dice también que “[l]a
obligación indemnizatoria contenida en el artículo 14 inciso 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se encuentra reco-
nocida en el artículo 139 inciso 7 de nuestra vigente Constitución Política
del Estado, tal circunstancia no enerva o resta legitimidad a la invocación
de la norma internacional señalada, pues analizando con detenimiento
el dispositivo constitucional anteriormente citado, se observa que su
contenido no es suicientemente preciso respecto de las circunstancias
que conllevarían a la individualización de los errores judiciales como
condiciones de procedencia de las indemnizaciones” 419.
El Tribunal Constitucional sostiene que si bien la Carta Fundamen-
tal establece como principio, y derecho de la función jurisdiccional, una
indemnización en la forma que determine la ley por los errores judiciales,
no existe mayor justiicación constitucional en torno de las formas como
se determina dicho error. Esta circunstancia dio lugar a entender que los
errores judiciales sólo serían detectados gracias a un juicio de revisión
cuya sentencia contradiga a la primera que, por un error, aplicó una pena.
No obstante, el Tribunal también entiende que no se trata de la única
interpretación, ya que también existe la alternativa del indulto especial
o razonado que opera, no por decisión judicial, luego de un proceso pe-
nal de revisión, sino por las autoridades políticas cuando la persona ha
sido condenada a pesar de ser inocente. El Tribunal sostiene que a esta
alternativa se reiere de modo directo el inciso 6 del artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando establece que en
el caso que “una sentencia condenatoria irme haya sido ulteriormente

419 El Tribunal Constitucional agrega que “[t]al opción, ha sido utilizada por
ejemplo, por la Ley N.º 24973 (Ley que regula la indemnización por errores
judiciales y por detenciones arbitrarias, de 28 de diciembre de 1988), cuyo ar-
tículo 3˚ inciso a) precisamente prevé la indemnización por errores judiciales
siempre que los condenados en proceso judicial, hayan obtenido en juicio de
revisión, resolución de la Corte Suprema que declara la sentencia errónea o
arbitraria”; cfr. Exp. N.º 1277-1999-AC/TC (Fundamento jurídico N.º 9).

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revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido


o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un
error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de
tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a ley”420.

h) El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o


deiciencia de la ley
Se trata de un principio que garantiza el pleno ejercicio de la ad-
ministración de justicia y que no es aplicable al proceso penal que se
rige, precisamente, por el principio de legalidad. Los jueces deberán
acudir a las fuentes del derecho para resolver aquellas causas que,
por vacío en la legislación o su directa deiciencia, no pueda aplicar la
norma apropiada, si fuese inexistente o no ha previsto otros supues-
tos. En esos casos, el juez cuenta con la jurisprudencia, la doctrina, los
principios generales del derecho y la costumbre. Ante estas situaciones,
el Tribunal Constitucional sostuvo, por ejemplo, que “(…) la ausencia
de reglamentación acerca de los intereses colectivos no se puede dejar
de administrar justicia constitucional, pues ello supondría violentar el
derecho al debido proceso y especíicamente la previsión constitucional
contenida en el inciso 8) del artículo 139 de la Constitución Política del
Estado, lo que incluso se agravaría, cuando por exigirse el cumplimien-
to de ritualismos formales respecto de algunos de los demandantes,
se estaría desnaturalizando la tutela judicial efectiva como derecho
de acceso a los tribunales, igualmente contemplada en el inciso 3 del
artículo 139 de la misma norma fundamental”421.

i) La prohibición de no ser procesado ni condenado por acto u


omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente caliicado en
la ley y el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal.
La justicia penal se rige por el principio de legalidad y siendo la ley
la única fuente que deine los comportamientos caliicados como delic-
tivos, no puede aplicarse la analogía dado que está en juego la libertad
individual, a diferencia de la justicia civil o administrativa en donde la
analogía sí podría resolver situaciones conlictivas no necesariamente
previstas en la legislación para argumentar su decisión. Al respecto, el
Tribunal Constitucional nos dice que “[n]o constituyen garantías proce-

420 Cfr. Exp. N.º 1277-1999-AC/TC (Fundamento jurídico N.º 9).


421 Cfr. Exp. N.º 1277-1999-AC/TC (Fundamento jurídico N.º 3).

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sales constitucionalmente reconocidas que puedan resultar aplicables


únicamente en el ámbito de los procesos de naturaleza penal, sino que,
por extensión, constituyen también garantías que deben observarse
en el ámbito de un procedimiento administrativo disciplinario y, en
general, de todo procedimiento de orden administrativo, público o
privado, que se pueda articular contra una persona”422.

j) El principio de no ser penado sin proceso judicial


Nos encontramos ante otra de las garantías constitucionales para
la administración de justicia en lo penal. La restricción del derecho a la
libertad individual, por ejemplo, sólo podría efectuarse mediante dis-
posiciones legales preexistentes observando las garantías previstas en
la Constitución. Desde este punto de vista, con relación a la detención
domiciliaria, nuestro Tribunal Constitucional ha puesto de maniiesto
que “(…) tal como está regulada en nuestra legislación procesal penal, la
detención domiciliaria no aparece como una forma de detención judicial
preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a ésta. Y es que
(…) si bien ambas iguras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del
proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no
pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos
justiicatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la
libertad personal del individuo” 423. Por ese motivo el Tribunal Constitu-
cional sostiene, reiteradamente, que la detención domiciliaria es la que
aparece como la más seria y limitativa de la libertad personal entre las
alternativas frente a la detención judicial preventiva. Una razón por la
cual su validez constitucional también se encuentra sujeta a los principios
de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad.

k) La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de


duda o de conlicto entre leyes penales
La regla que sólo es aplicable la ley penal vigente al tiempo de su
comisión no es absoluta dado que, como garantía del proceso penal, se
reconoce la aplicación de la ley más benigna al procesado. La Constitu-
ción de 1979 había incluido el mismo criterio para las normas de Derecho
Laboral y Tributario las cuales fueron excluidas por la Carta de 1993
dado que se consideró que podrían terminar afectando a los emplea-

422 Cfr. Exp. N.º 0274-1999-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 3).


423 Cfr. Exp. N.º 0376-2003-HC/TC (Fundamento jurídico N.º 2).

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dores y al propio Estado respectivamente. Esta garantía se mantiene


reconocida en materia penal precisamente por estar en juego la libertad
individual. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional nos dice que
“[e]sta regla sólo es aplicable en el Derecho Penal sustantivo, debido a
que es en éste donde se presenta el conlicto de normas en el tiempo, es
decir, que a un mismo hecho punible le sean aplicables la norma vigente
al momento de la comisión del delito y la de ulterior entrada en vigencia.
En ese caso será de aplicación la retroactividad benigna y la aplicación
de norma más favorable, conforme lo establece el artículo 103, segundo
párrafo, y 139.11 de la Constitución, respectivamente (…)”424.

l) El principio de no ser condenado en ausencia


La prohibición de la condena en ausencia conlleva la obligación
a que se produzca un contacto inmediato entre el juez y el acusado
para que sea posible toda una apreciación acerca de las declaraciones,
actitudes y obtener así la información necesaria para poder resolver
conforme al Derecho. Con relación a las garantías constitucionales, espe-
cíicamente la interposición de una acción de amparo contra resolucio-
nes judiciales emanadas de un proceso irregular, vemos que es posible
exigir la observancia de esta garantía ya que el Tribunal Constitucional
nos dice que “(…) la posibilidad de interponer una acción de amparo
contra resoluciones judiciales expedidas en un proceso irregular, vale
decir cuando se violan las reglas del debido proceso, constitucional-
mente consagradas, tales como…«el principio de no ser condenado en
ausencia» (…). En tal sentido, la interposición de una demanda de am-
paro para enervar lo resuelto en otro proceso de amparo, comúnmente
llamada «amparo contra amparo», es una modalidad de esta acción de
garantía ejercida contra resoluciones judiciales, con la particularidad
que sólo protege los derechos constitucionales que conforman el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva (…)”425.

m) La prohibición de revivir los procesos fenecidos con resolución


ejecutoriada
La amnistía, el indulto, el sobreseimiento deinitivo y a prescrip-
ción producen los efectos de cosa juzgada.

424 Cfr. Exp. N.º 1300-2002-HC/TC (Fundamento jurídico N.º 10).


425 Cfr. Exp. N.º 0200-2002-HC/TC.

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No se puede sostener que la prescripción produce los mismos efec-


tos que la cosa juzgada, ya que si bien la acción penal puede extinguirse
por prescripción, no así la acción civil que persigue la indemnización
por el delito. Lo mismo puede airmarse de la amnistía, debido a que
esta impide la iniciación o interrumpe la marcha del proceso penal, no
obstante el derecho indemnizatorio en la vía civil queda intacto. De este
modo, la amnistía tampoco produce necesariamente los efectos de cosa
juzgada. Con respecto al principio que nadie puede ser juzgado dos veces
por un mismo delito, en un proceso de habeas corpus interpuesto contra
una sentencia expedida por la Segunda Sala Penal Corporativa para
Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, el Tribunal Constitucional nos dijo que “[e]l recurrente también
señala que se ha vulnerado el principio non bis in idem, porque en el pro-
ceso que se le sigue por delito de terrorismo se están ventilando hechos
que ya fueron materia de proceso en el fuero militar, y que constituyen
cosa juzgada. Este Colegiado desestima este extremo de la demanda por
considerar que no es cierto que los hechos materia del presente proceso
constituyan cosa juzgada, dado que la sentencia condenatoria emitida
en el fuero militar contra el beneiciario ha sido declarada nula (…)”426.

n) El principio de derecho de defensa


La vigencia del derecho de defensa asegura a las partes la posi-
bilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y
rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en
apoyo de las suyas; además, comprende no sólo la asistencia de abogado
libremente elegido sino también a defenderse personalmente. Sobre
esta garantía el Tribunal Constitucional nos dice que “[s]i bien una
interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo 139
de la Constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho
de defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la
última parte del mismo precepto constitucional permite concluir que
ese derecho a no ser privado de la defensa debe entenderse, por lo que
hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investigación
policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por
un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con
valor de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse

426 Cfr. Exp. N.º 1300-2002-HC/TC (Fundamentos jurídicos N.º 24 y 25).

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que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance


el momento previo a la toma de la manifestación”427.
El Tribunal Constitucional añade que “(…) el artículo 8, numeral
1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza
el derecho a la protección jurisdiccional de todos los individuos y, en
consecuencia, nadie puede ser impedido de acceder a un tribunal de
justicia para dilucidar si un acto, cualquiera sea el órgano estatal del
que provenga, afecta o no sus derechos reconocidos en la Constitución
o en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”428.
Finalmente, sobre la dimensión constitucional de esta garantía el
Tribunal nos dice que no existe violación del derecho de defensa si el
estado de indefensión se ha generado por una acción u omisión impu-
table al afectado. La dimensión constitucional del derecho de defensa
exige, pues, que el interesado haya actuado con la debida diligencia; en
este sentido, para el Tribunal no existe en estos casos una infracción al
contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa429.

o) El principio de que toda persona debe ser informada, inmedia-


tamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.
Nos encontramos ante un derecho fundamental cuyo ámbito de
aplicación se extiende únicamente en el proceso penal. Consiste en
asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le
imputan y de los cargos que contra él se formulan penalmente para
poder así defenderse. En consecuencia, siempre la pretensión punitiva
debe hacerse por escrito, sin que sea posible admitir una acusación
tácita o implícita. Al respecto, el Tribunal Constitucional nos dice que
“si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula Garantías
Judiciales, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en senti-
do estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que
pueda afectar sus derechos”430.

427 Cfr. Exp. N.º 0010-2002-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 106).


428 Cfr. Exp. N.º 0010-2002-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 119).
429 Exp. N.º 0825-2003-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 5).
430 Cfr. Exp. N.º 2050-2002-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 12).

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p) El principio de gratuidad de la función jurisdiccional


La administración de justicia no puede exigir cobro por los servicios
que presta, de lo contrario sólo podrían acceder a la tutela judicial efectiva
aquellos que posean los medios económicos suicientes lo cual afectaría
el derecho a la igualdad. Sobre los alcances del principio de gratuidad el
Tribunal Constitucional sostuvo que “[e]n aquellos supuestos en los que
por propio derecho se solicita la expedición de copias certiicadas de un
expediente tramitado en la vía penal, resulta inconstitucional la exigencia
de tasas judiciales o cargas impositivas de algún tipo. Tal criterio, por lo
demás, se desprende del derecho a la gratuidad de la administración de
justicia en cuanto componente fundamental del debido proceso, derecho
que, como lo reconoce la Constitución Política del Perú, no sólo opera
para las personas de escasos recursos económicos, sino para aquellos
supuestos que la ley señala, signiicando ello que si el Texto Único Or-
denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto
Supremo N.º 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24 que,
entre las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales, se encuentran
los procesos penales, con la única excepción de las querellas, no puede
habilitarse ninguna disposición administrativa no legal que permite
distinguir donde la norma referida no distingue (…)”431.

q) La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha


sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los
órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo
responsabilidad.
El derecho al juez ordinario o natural resulta de aplicación a todos
los órdenes jurisdiccionales y no sólo al penal. El Tribunal nos dice
sobre esta garantía que “el derecho al juez natural está reconocido en
la Constitución en cuanto exige que la competencia del juez llamado a
conocer el proceso penal deba ser determinado a partir de reglas prees-
tablecidas (…). En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que
toda norma constitucional en la que pueda reconocerse algún grado de
implicancia en el quehacer general del proceso debe ser interpretada de
manera que, aquellas mínimas garantías, recogidas fundamentalmente
en el artículo 139 de la Constitución, sean optimizadas de la manera más
adecuada aun cuando establezcan algún criterio de excepción (…)”432.

431 Cfr. Exp. N.º 2206-2002-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 4).


432 Véase Exp. N.º 0010-2002-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 103).

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Debemos destacar que el derecho al juez ordinario predeterminado


por la ley resulta vulnerado si se atribuye indebidamente un asunto
determinado a una jurisdicción especial y no a la ordinaria.

2) Los principios del régimen económico


La inclusión de un título o capítulo en la Constitución dedicado
a los principios rectores de la actividad económica también es una
tendencia en Iberoamérica y Europa continental. Pero concluir que los
jueces, gracias a la aplicación de esos principios, puedan controlar las
decisiones políticas en materia económica nos parece un error puesto
que afectaría la separación de poderes, además de la propia diicul-
tad de los tribunales para hacerlo correctamente433. Si la Constitución
reconoce la libertad, la igualdad y el derecho de propiedad, derechos
en los que subyacen los principios de pluralismo económico y libre
competencia434, creemos que no es necesaria la incorporación de estos
principios, dado que el marco de actuación del Estado y los ciudada-
nos (en este caso los inversionistas) estará garantizado por la propia
Constitución, siempre que exista una judicatura independiente, y el
reconocimiento y protección de unos derechos y libertades. Por eso,
la necesidad de una sólida judicatura es la mejor garantía del Estado
de Derecho y, por tanto, del régimen económico.
El principio rector de la llamada Constitución económica en la
Carta de 1993 es la economía social de mercado, reconocido en el artí-
culo 58. El Tribunal Constitucional ha manifestado que este principio
representa los valores de la libertad y justicia, por tanto, compatible con
los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado
Social y Democrático de Derecho; es decir, la economía social de mer-
cado se opone a la de planiicación y dirección central, como aquella
del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el

433 Sobre este problema, el Tribunal Constitucional español en la sentencia 11/1981


dijo que “(...) la Constitución es un marco de coincidencias suicientemente amplio
como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo (...).
Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente
programadas de una vez por todas...” (Fundamento jurídico N.º 7).
434 Para Ollero, comentando los principios rectores de la política social y económi-
ca reconocidos por la Constitución española, considera que dichos principios
“aparecen emparentados con los derechos y libertades marcando un nivel de
menor relevancia práctica”; véase OLLERO, Andrés: “Derecho natural y Juris-
prudencia de Principios” en Persona y Derecho N.º 8, 1981, pp. 177-178.

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proceso económico. Por ese motivo, dado el carácter social de la Cons-


titución económica en la Carta de 1993, el Estado no puede permanecer
indiferente a las actividades productivas pero tampoco interferir de
manera arbitraria e injustiicada en el ámbito de libertad reservado a
los agentes económicos435. Un límite constituciónal a la intervención
estatal que está sustentado en el principio de la libre iniciativa privada
reconocido en el artículo 58436. De este principio se desprende que toda
persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con
autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando
o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio
económico con la inalidad de obtener un beneicio o ganancia mate-
rial437. El Tribunal Constitucional nos dice sobre este principio que “[l]a
iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione
los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran res-
guardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento
jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y
las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe precisarse
que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de
los poderes públicos, respecto de lo que se considera como “privativo”
de la autodeterminación de los particulares”438.
La Constitución económica dispone además, como un equilibrio en-
tre el interés público y privado, el llamado principio de subsidiariedad; al
respecto, el defensor de la constitucionalidad nos dice que este principio
“se constituye en un elemento de vital importancia para el Estado De-
mocrático de Derecho, ubicándose entre la esfera de la descentralización
institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira
un proceso de socialización de los poderes públicos. Consecuentemente,
el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno
como una técnica decididamente útil para lograr la paciicación social o la
resolución de los conlictos mediante el respeto absoluto de los derechos
y libertades individuales, y tiene como in la reestructuración del equi-
librio entre lo público y lo privado según una adecuada lexibilización

435 Véase el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4).


436 El artículo 58 se puede concordar con lo establecido en el artículo 2, inciso 17,
de la Constitución de 1993, el cual establece el derecho fundamental de toda
persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida econó-
mica de la Nación.
437 Véase el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4.5).
438 Cfr. Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4.5).

- 216 -
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que acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal”439.


El Estado peruano se constituye como el garante inal del bien común,
ya que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una
necesidad real de la sociedad, cuando a quienes corresponde en primer
lugar la labor de intervenir, todavía no se encuentran en condiciones de
hacerlo. Finalmente, como si se tratase de una cadena, este principio debe
ser interpretado en concordancia con el de pluralismo económico440, que
signiica la igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno
de los pilares del derecho de la competencia y que, por tanto, “constituye
una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido
en la Constitución y la optimización de los principios y valores que
fundamenten el Estado Democrático de Derecho”441.

D) Los principios informadores del Derecho


A diferencia del modelo anglosajón, la acepción kelseniana dio
lugar a la incorporación de principios informadores del Derecho. Toda
Constitución moderna cuenta con principios del Derecho Laboral, que
concretan el principio del Estado Social de Derecho; o del Derecho
Tributario, que complementan aquellos que conforman la llamada
Constitución económica.
El rasgo común de los principios informadores es su presencia
redundante en la Constitución de 1993, cuando más de uno puede
deducirse del catálogo de derechos y libertades reconocidos, ya sean
de primera o segunda generación442. Para la doctrina, un derecho o

439 Cfr. Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4.6).


440 Véase el artículo 60 de la Constitución de 1993.
441 Cfr. Exp. N.º 0008-2003-AI/TC.
442 El extenso catálogo de derechos y libertades se obtiene detallando los dere-
chos de dignidad, libertad, igualdad, participación y propiedad. Por ejemplo,
la libertad de expresión subyace en la libertad de enseñanza, la libertad de
asociación está contenida en los derechos de sindicación y de fundar partidos
políticos. El derecho de participación también lo encontramos en el recono-
cimiento a intervenir en asuntos públicos, etc. Pero, como sostiene MARTÍNEZ
ESTAY, “(...) esta situación no es casual, sino producto del hecho de que durante
años dichos derechos no se consideraron parte de las libertades y derechos
con que se corresponden”; cfr. MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: Jurisprudencia
Constitucional Española sobre Derechos Sociales, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 71.
Hay que considerar además que, antes de la Revolución de 1848, las uniones
de obreros y las huelgas se castigaban penalmente.

- 217 -
C H N

principio es redundante cuando un mismo interés de protección jurídica


también se encuentra comprendido en la Constitución443.

1) Los principios tributarios


El artículo 74 de la Constitución reconoce los principios de legali-
dad, igualdad, y no coniscatorio444, los cuales son los límites materiales
a la potestad tributaria sin contar aquellos que se derivan del texto
constitucional445.
El Tribunal Constitucional ha precisado sobre el principio no conis-
catorio que se encuentra conectado con el de igualdad, entendido también
como el principio de capacidad contributiva, dado que “el reparto de los
tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y
desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer,
en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que eviden-
temente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o
patrimonial de los contribuyentes”446. El Tribunal añade que “(...) el prin-
cipio de capacidad contributiva se alimenta del principio de igualdad en
materia tributaria, de ahí que se le reconozca como un principio implícito
en el artículo 74 de la Constitución, constituyendo el reparto equitativo
de los tributos sólo uno de los aspectos que se encuentran ligados a la
concepción del principio de capacidad contributiva (...)”447.
Con relación a los principios rectores de la tributación, pensamos
que estos pueden deducirse de la Carta de 1993 puesto que están conte-
nidos en otros más amplios. Así, el principio de legalidad subyace en las
disposiciones relativas al Estado del Derecho, la igualdad se encuentra
reconocida en el catálogo de derechos, y su carácter de no conisca-
torio subyace en el derecho de propiedad. El mismo artículo añade
que no surten efecto las normas tributarias que violen los principios y
potestades tributarias dispuestos por la Constitución, una airmación

443 Véase la diferencia que Rubio Llorente hace cuando la redundancia es parcial o
total; RUBIO LLORENTE, Francisco: “El Principio de Legalidad” en Revista Española
de Derecho Constitucional, N.º 39, 1993, pp. 11-12.
444 El mismo artículo agrega el respeto de los derechos fundamentales de la per-
sona; no lo incluimos porque en primer lugar no estamos ante un principio y,
segundo, porque la inalidad de la Constitución es, precisamente, la protección
de los derechos y libertades.
445 Véase el Exp. N.º 033-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 2).
446 Cfr. Exp. N.º 033-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 2).
447 Cfr. Exp. N.º 033-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 2).

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redundante si la Carta de 1993, gracias al principio de jerarquía, es su-


prema del ordenamiento jurídico. De esta manera, vemos que el poder
inanciero se encuentra sometido a la Carta de 1993 si deducimos sus
principios de las propias disposiciones constitucionales448.
La Constitución peruana de 1979 reconocía además otros princi-
pios, como el de justicia, la uniformidad449, la obligatoriedad, la certeza
y economía en la recaudación450. No obstante, aunque no han sido incor-
porados siguen vigentes puesto que son garantías y ines del Derecho
Tributario. Con lo cual podríamos cuestionar la presencia de todos ellos
en la Constitución. El mismo criterio podríamos aplicar para todos los
principios ajenos al Derecho Constitucional, sobre todo porque los jueces
no sólo invocan los principios que están contenidos en la Carta de 1993
sino también aquellos que se encuentran recogidos en normas o códigos.
Es el caso del principio “paga y después reclamas”, solve et repete, que no
aparece entre los reconocidos expresamente por la Constitución de 1993,
pero que el Tribunal Constitucional ha establecido que se trata de una
regla inconstitucional dada la desproporcionada restricción del derecho de
tutela en sede administrativa, pues, se impide al ciudadano la posibilidad
de reclamar y ser oído de acuerdo con las reglas de la instancia plural451.

2) Los principios laborales


En la Carta de 1993 se reconocen los principios del Derecho La-
boral pero, de la misma manera, pensamos que los derechos y prin-
cipios constitucionales son suicientes para que los jueces puedan de
ahí deducirlos452. En la Constitución peruana, el principio protector

448 Contrario con nuestra posición, Rodríguez Bereijo airma que los principios
tributarios en la Constitución son la máxima expresión de la sujeción del poder
inanciero al Estado de Derecho. No obstante, como airmamos líneas arriba,
consideramos que las disposiciones constitucionales son suicientes para que la
judicatura pueda deducir y proteger los principios informadores del Derecho
Tributario; véase RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro: “El Sistema Tributario en la Cons-
titución” en Revista Española de Derecho Constitucional, N.º 36, 1992, p. 11.
449 Hay que advertir que los principios de uniformidad e igualdad y justicia están
relacionados entre sí, ya que los tributos se gravan de acuerdo con la capacidad
económica del contribuyente (justicia distributiva); véase HERNÁNDEZ BERENGUEL,
ob. cit., p. 23.
450 Véase el artículo 139 de la Constitución peruana de 1979.
451 Véase el Exp. N.º 0646-1996-AA/TC.
452 La doctrina conoce como inlación y fragmentación al fenómeno de expansión
de principios y derechos; véase en PEREIRA MENAUT, ob. cit., pp. 465-466.

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no está reconocido expresamente. Sin embargo, este puede inferirse


del artículo 23, que dice que “el trabajo en sus diversas modalidades
es sujeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especial-
mente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan...”453.
Sin embargo, pese a su enunciado genérico, la práctica judicial y la
legislación laboral lo invocan sin mencionarlo de manera explícita454.
El principio de igualdad en las relaciones laborales está contenido en el
reconocimiento general que hace la Constitución peruana en el catálogo
de derechos455; el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales
está incluido en la propia naturaleza de los Derechos Humanos456, no
es posible renunciar a ellos porque se derivan de su dignidad.
El Tribunal Constitucional precisó un conjunto de criterios juris-
prudenciales relativos a los principios laborales, tales como indubio
pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en
materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. También se hizo
referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce
la Carta Fundamental, entre los que destacan de libertad sindical, de
sindicación, de negociación colectiva y de huelga. El máximo garante
de los derechos sostuvo que tales disposiciones, con sus propias singu-
laridades y excepciones, se aplican en los regímenes laborales privado
y público, ratiicando tales criterios y reiterando su carácter vinculante
para la resolución de los casos en materia laboral que se resuelvan ya
sea en la sede constitucional u ordinaria457.
En el Derecho Laboral existen otros principios pero, si considera-
mos que los tratados celebrados por el Perú forman parte del Derecho
nacional458, y que el catálogo de derechos reconocido por la Carta de

453 De acuerdo con este artículo, el principio protector sería una manifestación del
Estado Social de Derecho.
454 Podemos citar como aplicación del principio protector la sentencia (Exp. N.º
2616-92-SL del 23 de agosto de 1993) de la Sala Laboral de Trujillo que declaró
la existencia de relación laboral de un locador de servicios sin existir contrato,
dado que ha realizado su trabajo de forma personal y permanente, además de
tratarse de un servicio ordinario y connatural con el giro de la empresa (contrato
realidad). Véase URQUIZA VEGA, Francisco (dir): Jurisprudencia Laboral, tomo I,
1996, p. 100.
455 Véanse los artículos 26, inciso 1, y el 2, inciso 2, de la Constitución peruana.
456 Artículo 26 inciso 2 de la Constitución peruana.
457 Véase el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público en el Exp. N.º 0008-2005-
PI/TC, (Fundamentos jurídicos 17 a 42),
458 Véase el artículo 55 Constitución peruana.

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1993 se interpreta conforme a los instrumentos internacionales sobre


Derechos Humanos459, estimamos que los tratados o acuerdos celebra-
dos con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) junto con la
legislación laboral peruana bastarán para garantizarlos. En efecto, entre
las sentencias del Tribunal Constitucional descubrimos una remisión a
los convenios internacionales que amparan la jornada laboral460.
En la Carta de 1993 también descubrimos otros principios que in-
forman el espíritu de las normas de Derecho Mercantil, como la libertad
de empresa, comercio e industria461. De la misma manera, el principio
de reciprocidad en el cumplimiento de los tratados de extradición462,
que pertenece al Derecho Internacional Público. En ambos casos nos
parece que su ámbito tampoco se encuentra en la Constitución sino en
las propias leyes y tratados internacionales respectivamente.

IV. LA SEGURIDAD DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA MAGNA


Y SU POSICIÓN CONSTITUCIONAL
A) La seguridad y las constituciones rígidas
Nos preguntamos ¿por qué los principios del Derecho Tributario
o Laboral se encuentran más seguros en las constituciones? Desde
nuestra perspectiva, la respuesta está relacionada con la rigidez cons-
titucional, una de las clasiicaciones de Constitución más difundidas
por la doctrina. En efecto, la necesidad de cumplir un procedimiento
especial para su reforma, se convierte en una garantía que evita futuras
modiicaciones constitucionales si cambia la mayoría parlamentaria.
Esta práctica seguida por las distintas asambleas constituyentes
también ha sido aplicada para incorporar instituciones de poca, esca-
sa, o nula raigambre constitucional. Sin embargo, para el caso de los
principios creemos que es distinto, ya que, ¿es posible encerrarlos y
evitar su derivación en otros principios gracias a la jurisprudencia?
Nos preguntamos si es posible indicarle al juez que la Constitución
sólo reconoce como criterios inspiradores del ordenamiento jurídico
los principios que ella contiene; sin embargo, ¿qué sucede si el juez

459 Véase la cuarta disposición inal y transitoria de la Constitución peruana.


460 “El artículo 25 de nuestra Carta Magna concordante con los Convenios número
1 y 52 de la Organización Internacional de Trabajo-OIT establece que la jornada
de trabajo es de ocho horas diarias o cuarentiocho horas semanales”.
461 Véase el artículo 59 de la Constitución peruana.
462 Véase el artículo 37 de la Constitución peruana.

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decide dar solución a un caso con un principio del Derecho que no


está reconocido por la Constitución o que colisiona con uno que sí está
incorporado? En realidad, limitar la aplicación de principios a sólo los
que contiene la Constitución sería preocupante en países judicialistas.
En esos casos, los jueces sentirían un freno o control a su función que in-
cluso podría considerarse inconstitucional. Por otra parte, en los países
de Common Law estos problemas son más teóricos que prácticos, entre
otras cosas porque sus constituciones o son breves o no codiicadas,
siendo la judicatura la guardiana de la constitucionalidad463. Habría que
examinar qué ocurre en los países normativistas como el Perú. En este
caso, descubrimos que la incorporación de principios adolece de cierta
frivolidad por parte de los constituyentes. Se introducen, cambian o re-
tiran principios del Derecho sin mayor debate y trascendencia jurídica.
De hecho, la judicatura, salvo excepciones, evita en lo posible interpretar
los alcances de las disposiciones de la Carta Magna, trasladándole esa
tarea al Tribunal Constitucional, su máximo intérprete.

B) La posición constitucional de los principios


La doctrina sostiene que cuando un principio del Derecho se
incorpora en la Constitución se convierte en un criterio legal, porque
informa al legislador464, pero, ¿no sería alterar la naturaleza de los prin-
cipios? ¿No son acaso tan jurídicos como las normas? Los principios
son producto de una tarea jurisprudencial que no tiene límites465. Por
otro lado, si los principios constitucionalizados se convierten en criterio
legal, ¿qué ocurre con aquellos que no fueron incorporados? ¿Se podría
airmar que sólo se reconocen aquellos que inspiran el Derecho perua-
no? Creemos que se trata de otra desventaja del legalismo, su intento
de convertir la Constitución en un código omnicomprensivo.
Para la doctrina, la posición constitucional de los principios trae
como consecuencia que sean consideradas como normas de inmediata
aplicación466. No obstante, hay que recordar que las normas emanan del

463 BURNS, James; PETALSON, J.W; y otros: Government by the People, Prentice Hall,
New Jersey, 1998, pp. 28-31.
464 Véase TORRES DEL MORAL, ob. cit., p. 55.
465 Con su criterio se dio solución al celebre caso Marbury vs Madison (1803); pese
a que el principio de supremacía no está establecido expresamente en la Cons-
titución norteamericana, aunque ello sobresalte a un lector con mentalidad
legalista.
466 Véase TORRES DEL MORAL, ob. cit., pp. 54-55.

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parlamento, o del gobierno, y los principios son fruto de la jurispru-


dencia. La posibilidad que una norma vaya en contra de un principio
del Derecho, ya sea reconocido o no por la Carta de 1993 sería incons-
titucional, pero no a la inversa porque la elaboración de principios
son fruto de sentencias reiteradas. Por eso, no se concibe en ellas un
contenido contrario con el Estado de Derecho.

V. LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN


Al inal de este capítulo observamos que la presencia de principios
generales del Derecho en las constituciones es consecuencia de su más
difundida acepción: la Constitución como “norma de normas”. De ahí
el salto para su consideración como “gran principio jurídico general”, o
“conjunto de principios generales del Derecho”467. Contrarios con este
signiicado, pensamos que si el Derecho Constitucional tiene autono-
mía, lo coherente es que la Constitución sólo contenga sus principios
informadores, excluyendo aquellos que sean ajenos a su naturaleza y
inalidad. En todo caso, las disposiciones constitucionales deben ser
para los jueces una fuente inspiradora de principios. La posición de
los principios en las fuentes del derecho guarda directa relación con
el grado de desarrollo que adquiera la Constitución peruana; por eso,
sólo se podrán tomar en cuenta aquellas sentencias que contengan
un aporte interpretativo y no mera trascripción de las leyes. En otras
palabras, si las constituciones codiicadas pretenden servir como ley
fundamental para deducir de sus principios el ordenamiento jurídico,
pensamos que ese ejercicio es parte del trabajo de los jueces de menta-
lidad judicialista para convertir a la Carta de 1993 en un proyecto que
dinamice el ordenamiento jurídico peruano468.
Los principios están más a gusto en un mundo de sentencias,
cuando son invocados por los jueces469. El conlicto se plantea cuando
se quiere llevar al extremo la concepción del ordenamiento jurídico
piramidal, cerrado, completo y presidido por una Constitución codii-

467 Las distintas acepciones que existen sobre la Constitución pueden verse en
PEREIRA MENAUT, ob. cit., pp. 40-43.
468 Véase OLLERO, ob. cit., p. 178.
469 Cabe señalar que la Comisión de juristas encargados de estudiar la Carta de
1993 tiene un planteamiento opuesto, debido a que considera necesaria la
incorporación de un título especial que agrupe los principios fundamentales
que orientan la Constitución; véase Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma
Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Julio 2001, p. 21.

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cada470. Si bien nuestra opinión en torno a los principios puede resultar


algo provocadora, la solución parte de la acepción que utilicemos de
Carta Magna; ya que, si una Constitución codiicada es el primer pel-
daño de un ediicio compuesto por leyes de relevancia para el Derecho
Constitucional (de preferencia orgánicas), y de sentencias importantes,
son las últimas donde tienen cabida los principios. Por lo tanto, como
complemento a lo explicado, si bien es cierto que el origen de los
principios no pertenece a los códigos es posible que también formen
parte de un bloque de constitucionalidad para conocer los alcances y
contenido de la Carta Magna471.

470 Véase PEREIRA MENAUT, ob. cit., pp. 40-41.


471 Debemos decir que la primera versión de este trabajo era un tanto pesimista
con relación a los principios, a tal punto, que al inal señalábamos que la Cons-
titución peruana todavía era una página en blanco; no obstante, el tiempo, las
nuevas circunstancias políticas, y cierto activismo judicial del Tribunal Cons-
titucional, nos ha llevado a cambiar radicalmente de posición hacia una más
auspiciosa, convirtiendo a la Constitución de 1993 en un texto que si bien tuvo
un origen polémico, se trata de la Carta Fundamental con mayor jurisprudencia
relevante para poder comprender e interpretar el sentido de sus disposiciones;
pues, a la fecha, no existe un artículo que no haya quedado sin un comentario,
directo o indirecto, por su máximo intérprete.

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CAPÍTULO VI
LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS
EN LA CONSTITUCIÓN

I. LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA

L a Constitución de 1979 fue la primera en incluir un título especial-


mente dedicado a los tratados472, es decir, las normas relativas a
su aprobación, ratiicación, posición constitucional y procedimientos
de resolución ante eventuales conlictos con la Carta Magna473. Con-
sideramos que su incorporación fue oportuna dado que si bien las
constituciones clásicas no cuentan con ella, el acelerado proceso de
globalización que ha experimentado el mundo en los últimos años,
así como los procesos de integración económica y política de algunos
Estados, especialmente los europeos, hacen necesario adaptar las cartas
magnas a estos nuevos requerimientos. Por eso, una Constitución mo-
derna no puede dejar de tener un título dedicado a deinir la posición
constitucional de los instrumentos internacionales, los cuales una vez

472 El Tribunal Constitucional peruano deine a los tratados, dentro del sistema
de fuentes, como “(…) expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homólogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas,
costumbres y fundamentos doctrinarios del Derecho Internacional. En puridad,
expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional, es
decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos”;
cfr. Exp. N.º 047-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 18).
473 Como sostiene el profesor Gatas Abugattas, “[l]a Constitución de 1979 es la
primera en recoger los nuevos temas que aparecían a nivel internacional sobre
la regulación del Derecho de los tratados”; cfr. ABUGATTAS, Gattas: “Los tratados
internacionales en las constituciones del Perú” en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA,
Eloy, GUTIÉRREZ TICSE, Gustavo (directores): Limitación del Poder y estructura del
Estado. Estudios sobre la parte orgánica de la Constitución, Editorial Grijley, Lima,
2008, p. 390.

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aprobados y ratiicados forman parte del Derecho interno del Estado


peruano474; es decir, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico
con la misma validez que si se tratara de una ley aprobada por el Con-
greso y promulgada por el Presidente de la República. Al respecto, el
Tribunal Constitucional sostiene que los tratados “(…) tienen valor
normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables
por los jueces y tribunales peruanos”475.
La Constitución de 1993 emplea el término tratado pero no para
referirse sólo y exclusivamente a este tipo de normas de carácter
internacional; con ella también hace alusión a un conjunto de instru-
mentos internacionales, sean convenios, pactos, declaraciones, etc.476.
Para cualquier operador judicial este término deberá interpretarse de
manera extensiva dado que, de no hacerlo, existen otros instrumentos
internacionales que quedarían fuera del marco constitucional, como
por ejemplo la Carta de las Naciones Unidas. Con relación a la termi-
nología empleada por la Constitución, observamos que existe un error
conceptual, pues los tratados más que aprobados deben ser ratiicados
por el Parlamento; son más bien estos instrumentos jurídico interna-
cionales los que primero deben ser aprobados por el Ejecutivo para
luego solicitar su ratiicación en el Congreso dado que representa a la
Nación peruana.
A continuación veremos las disposiciones del apartado consti-
tucional dedicado a los tratados y su importancia en los procesos de
integración contemporáneos.

A) El control parlamentario de los tratados internacionales y los


procedimientos de aprobación en función a su contenido espe-
cíico
Si bien en el Derecho Constitucional peruano se dedica un apar-
tado novedoso a los tratados, no ha dejado de tener algunos vacíos
en su regulación. En efecto, una lectura a los artículos 102 y 104 de la

474 Véase el artículo 55 de la Constitución de 1993.


475 Cfr. Exp. N.º 1277-1999-AC/TC (Fundamento jurídico N.º 7).
476 Al respecto, el Tribunal Constitucional nos dice que los tratados “(…) reciben
distintas denominaciones, establecidas en función de sus diferencias formales;
a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi, actas, concordatos,
compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pactos, canje de
notas, etc.”; cfr. Exp. N.º 047-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 18).

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L C

Constitución de 1979 nos pueden resumir este problema. El primer


artículo establecía que “[t]odo tratado internacional debe ser aprobado
por el Congreso, antes de su ratiicación por el Presidente de la Repú-
blica”, por otra parte, el segundo artículo decía que “[e]l Presidente
de la República puede, sobre materias de su exclusiva competencia,
celebrar o ratiicar convenios internacionales con Estados extranjeros
u organizaciones internacionales o adherir a ellos sin el requisito
previo de la aprobación del Congreso. En todo caso debe dar cuenta
inmediata a éste”.
Luego de la lectura de ambos artículos, observamos que la Carta
de 1979 no regulaba con la suiciente claridad el contenido de los instru-
mentos internacionales. Un vacío resuelto por el artículo 56 de la Carta
de 1993 declarando que los tratados relativos a Derechos Humanos,
soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa nacional y obli-
gaciones inancieras del Estado, deben ser aprobados por el Congreso
antes de su ratiicación por el Presidente de la República477.
Con relación a esta disposición, nos parece conveniente que se haya
determinado cuáles serán los tratados que primero deberán ser ratiica-
dos por el Parlamento para que no se produzcan interpretaciones du-
dosas de acuerdo con una determinada circunstancia política478. De esta
manera, el camino queda expedito para que el Presidente de la República
pueda celebrar tratados en el resto de materias no contempladas en el
artículo 56 de la Constitución479. No obstante, como el Congreso también
goza de representatividad nacional, tendrá que dar cuenta por escrito al
Parlamento de los tratados internacionales a que ha dado curso480. En el
Derecho comparado observamos en Francia que la Asamblea Nacional
actúa examinando un proyecto de ley que autoriza la ratiicación de un
tratado o la aprobación de un acuerdo internacional negociado previa-
mente por el Presidente de la República o en su nombre, dado que los
tratados más importantes, como los de paz, comercio, a organizaciones
internacionales, hacienda pública etc., sólo pueden comprometer de
modo deinitivo a Francia en virtud de una ley de ratiicación481. Pero

477 El artículo 56 fue aprobado por el Congreso Constituyente por sesenta votos,
cincuenta y cinco votos a favor y cinco votos en contra.
478 Véase HAKANSSON NIETO, Carlos: La forma de gobierno de la Constitución peruana,
Universidad de Piura, colección jurídica, Piura, 2001, p. 338.
479 Véase el artículo 57 de la Constitución peruana de 1993.
480 Véase el artículo 92 del Reglamento del Congreso.
481 Véase el artículo 53 de la Constitución francesa de 1958.

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además, a partir de la ley constitucional del 25 de junio de 1992, los


parlamentarios franceses pueden solicitar la conformidad del Consejo
Constitucional antes de discutir la ratiicación de un tratado o con ocasión
de aprobar un nuevo acuerdo internacional482.

B) El conlicto entre los tratados y la Constitución


El eventual conlicto entre la disposición de un tratado y una ley
también había quedado resuelto gracias a la Constitución de 1979, la
cual declaraba que prevalecía el instrumento internacional. Al igual que
el ejercicio realizado con el concepto de tratado, también deberemos
efectuar una interpretación extensiva del término ley, dado que, por
obvias razones, éste también prevalecería frente a cualquier norma de
inferior jerarquía debido a que las leyes propiamente dichas ostentan,
después de la Constitución, mayor jerarquía del ordenamiento jurídico
de un Estado. Con relación al eventual conlicto entre el contenido de
un tratado con algún o alguna disposición constitucional, la Carta de
1993 repite la solución dispuesta en la Constitución de 1979, es decir,
que “[c]uando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser
aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Cons-
titución, antes de ser ratiicado por el Presidente de la República”483.
De acuerdo con el Tribunal Constitucional, “[e]sta norma regu-
la la fuente constitucional de producción, admisión y/o control de
los tratados en la medida que de afectar la Constitución (…). Si bien
todo tratado que verse sobre materia constitucional no signiica una
afectación constitucional, por cuanto podría solamente complemen-
tarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma suprema
la constitucionalización de determinados tratados internacionales.
Dentro de ellas es fácilmente reconocible los tratados de Derechos
Humanos establecidos analógicamente en el artículo 3 y reforzados en
su ejecución en la Cuarta Disposición Final y Transitoria”484; en otras
palabras, cuando el contenido de los instrumentos internacionales se
encuentran en maniiesta contradicción con la Constitución peruana, el

482 En Francia, esta posibilidad se reservaba anteriormente al Presidente de la


República, quien de hecho fue el único que la utilizó, al Primer Ministro y al
Presidente de la Cámara Baja.
483 Véase el artículo 57 de la Constitución de 1993.
484 Cfr. Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y Exp. N.º 0026-2005-PI/TC (Fundamento jurí-
dico N.º 31).

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Constituyente de 1993 ha dispuesto la necesidad de emplear el proce-


dimiento previsto para hacer efectivo el llamado poder constituyente
constituido, es decir, la necesidad de reformar la Carta de 1993 para
superar el conlicto normativo.
En este caso lo que se modiica es la Constitución peruana pero
no el tratado, ya que es imposible modiicar unilateralmente un instru-
mento internacional además que ellos mismos contienen sus propias
normas de reforma por los Estados partes. Debe entonces quedar claro
que lo que se modiica es la Constitución para superar dicha contra-
dicción, de tal manera que la Carta de 1993 haga suyas, recoja como
propios, aquellos contenidos inicialmente polémicos, los cuales una
vez incorporados mediante el procedimiento de reforma previsto en
el artículo 206, y de adecuada armonía con la Constitución peruana,
formaran parte de su texto superando así el conlicto de normas.
Dado que hasta la fecha no se ha aplicado esta disposición, tam-
poco se ha podido constatar cuál de los dos caminos de reforma sería el
adecuado para aprobar un tratado, cuyo contenido tenga una maniiesta
contradicción con la Carta de 1993. No olvidemos que el artículo 206 de
la misma Constitución establece que para aprobar una enmienda cons-
titucional se deberá, o bien una mayoría absoluta del número legal de
parlamentarios para luego someter la enmienda a una consulta popular,
o aprobar la reforma con una mayoría caliicada en dos legislaturas suce-
sivas. Ante este vacío es probable que la intención del Constituyente de
1993 haya sido la posibilidad de permitirle escoger a los futuros gobiernos
el camino más adecuado de acuerdo con las concretas circunstancias
políticas que se encuentren en torno a la celebración de un tratado.

II. LA JERARQUíA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS SOBRE


DERECHOS HUMANOS. UNA DUDOSA INTERPRETACIÓN
Como mencionamos líneas atrás, la posición constitucional de
los tratados sobre Derechos Humanos en la Constitución de 1993
es cuestionada debido a su falta de claridad en comparación con la
Carta de 1979, la cual establecía de manera expresa que, en caso de
conlicto, un tratado sobre Derechos Humanos prevalecía frente a la
Carta Magna485. La actual Constitución excluyó dicho artículo y ello

485 Véase ÁLVAREZ VITA, Juan: Tratados Internacionales y Ley Interna, Universidad
de Lima-Fondo de Cultura Económica, Lima, 2001, p. 140.

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se ha considerado como un retroceso en la protección de los Derechos


Humanos en el ámbito internacional sugiriéndose una reforma a la
Carta de 1993486. En ese sentido, nuestro propósito es argumentar que
si bien la Carta de 1993 ha omitido la cláusula de jerarquía, ello
no signiica, necesariamente, una marcha atrás si concebimos a la
Constitución desde una perspectiva clásica y commonsensical, como
dirían los anglosajones.
Los tratados sobre Derechos Humanos ratiicados por un Estado
tienen especial importancia porque una vez agotada la jurisdicción
nacional es posible recurrir a las instancias supranacionales, creadas al
amparo de esos mismos instrumentos internacionales para alcanzar la
protección a los derechos que han sido vulnerados en el propio Estado.
Por ese motivo, porque los tratados relativos a Derechos Humanos
merecen especial interés y su materia es distinta de otros tipos de tra-
tados, ofrecemos ocuparnos de este problema desde una perspectiva
constitucional, para luego explicar capítulos más adelante las instancias
supranacionales a las que una persona puede recurrir para alcanzar la
protección a los derechos fundamentales, gracias a su calidad de sujeto
de Derecho Internacional Público.

A) Los tratados sobre Derechos Humanos en la teoría constitucional


Hasta la fase de airmación y segunda difusión de la teoría consti-
tucional por el mundo487, la alusión a los tratados en las constituciones
estaba sólo referida a los procedimientos relativos para su aprobación
y ratiicación por los órganos competentes, llámense el ejecutivo y
legislativo respectivamente. Hoy en día las Constituciones modernas,
concebidas como la norma fundamental donde se deducen los prin-
cipios del Derecho Civil488, exigen que los Estados deinan la posición
jerárquica de los instrumentos internacionales una vez que forman
parte del Derecho interno.
La protección de los Derechos Humanos nació con la Constitución,
ese fue su principal aporte desde el siglo XIII con la Carta Magna de 1215

486 Véase la conclusión número veinte de ÁLVAREZ VITA, ob. cit., p. 146.
487 Sobre las fases del movimiento constitucional véase PEREIRA MENAUT, Antonio-
Carlos: Lecciones de Derecho Constitucional, COLEX, Madrid, 1997, pp. 50-51.
488 Véase D’ORS, Álvaro: Derecho y Sentido Común, siete lecciones de Derecho natural
como límite del Derecho Positivo, Civitas, Madrid, p. 93.

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L C

y el reconocimiento del debido proceso489. La protección internacional


de los derechos es un avance del siglo XX. Los Derechos Humanos
dejaron de ser protegidos solamente por los Estados sino que se exten-
dió a través de las cartas, pactos, declaraciones, protocolos y tratados
celebrados por ellos luego de las consecuencias de la Segunda Guerra
Mundial490. Si bien el reconocimiento internacional de los Derechos
Humanos ha signiicado un refuerzo para su concreta protección, no
debemos olvidar que su reconocimiento y garantía fue un proceso
iniciado en países de tradición constitucionalista para luego su reco-
nocimiento y protección por la comunidad internacional491.
Las primeras constituciones no se ocupaban mucho de los tratados
internacionales y su incorporación en el Derecho interno. Si echamos un
vistazo a la Constitución norteamericana de 1787, veremos que sólo son
tres las referencias que se hacen a los tratados492. La primera referencia
es la prohibición que la Constitución hace a los Estados miembros para

489 “Ningún hombre libre será detenido o encarcelado o privado de sus tierras o
derechos o declarado fuera de la ley o en algún otro modo destruido, ni contra
él iremos, ni contra él enviaremos a otros, excepto por un juicio justo de sus
pares o por el derecho del país” (párrafo 39). Esta fue la “primera piedra” de
lo que hoy es conocido como el due process of law, o debido proceso jurídico; véase
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El ejemplo constitucional de Inglaterra, Univer-
sidad Complutense de Madrid, 1992, p. 50.
490 Nos referimos a la Carta de la ONU, a la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, su protocolo
facultativo, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,
entre los más importantes celebrados con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial.
491 En ese sentido, Kriele nos dice que “la protección contra la detención y la per-
secución penal arbitrarias, es el derecho fundamental originario, la raíz de la
libertad. Pues si este derecho fundamental el hombre está permanentemente
amenazado; todo tipo de expresión o actividad espiritual, política, religiosa o
de otro tipo puede costarle la libertad personal; el miedo lo obliga a cerrar la
boca. Un soberano es siempre sinónimo de terror, aun cuando maneja su poder
con medida y con justicia; el súbdito vive con miedo y sin dignidad humana
porque nunca puede estar seguro. La protección contra la detención arbitraria
es, pues, no sólo históricamente, sino también materialmente, la madre de
todos los derechos fundamentales”; cfr. KRIELE, Martín: Introducción a la Teoría
del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 209.
492 Las referencias a los tratados en la Constitución norteamericana de 1787 no se
encuentran recogidos en un título o capítulo especial, sino que están dispersas
por todo su articulado; ello fue una novedad de las constituciones europeas de
inales del siglo XX, como la española de 1978 por ejemplo.

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celebrar tratados individualmente, por ser una de las competencias


reservadas a los órganos federales493. La segunda es más familiar para
los constitucionalistas, porque se trata de la ratiicación que el Senado
debe efectuar a los tratados aprobados por el Ejecutivo. Un deber que
guarda sintonía con la separación de poderes y con su forma de go-
bierno: el presidencialismo494. Finalmente, la tercera referencia airma
que la Constitución norteamericana, las leyes que de ella dimanen, y
todos los tratados que se celebren bajo su autoridad forman el “supre-
mo derecho de la tierra”495. Sin embargo, sería un error creer que esa
cláusula establece una jerarquía de normas. En primer lugar, no es así
porque el signiicado de la cláusula de la Supreme Law of the Land está
vinculada al federalismo y, segundo, porque el derecho anglosajón es
abierto y no cerrado como el europeo continental496.
En la Constitución estadounidense no aparecen más referencias a los
tratados internacionales, y no parece que entren en conlicto de jerarquía
con los tratados que fueron ratiicados por el Senado. En otras palabras,
no parece que en su derecho constitucional se asomen los típicos con-
lictos de jerarquía que tanto asustan a los países de tradición europea
continental. Pese a que en la actualidad los Estados Unidos han iniciado
un proceso de intercambio económico con los países iberoamericanos
gracias a los tratados de libre comercio (también conocidos como los TLC),
las relaciones entre la Constitución norteamericana y los tratados son más
estrechas de lo que parece ser a simple vista a lo largo de sus siete artículos
y veintisiete enmiendas. Nuestros argumentos son los siguientes:

1) La novena enmienda de la Constitución norteamericana


En primer lugar, la novena enmienda de la Carta norteamericana
nos dice lo siguiente: “el hecho que en la Constitución se enumeren
ciertos derechos no deberá interpretarse como una negación o menos-
precio hacia otros que también son prerrogativas del pueblo”. Es decir,
los constituyentes permitieron con este artículo incluir otros derechos
no reconocidos expresamente por su Constitución, porque también
forman parte de su espíritu y por derivarse de la dignidad humana.

493 Véase el artículo I, sección 10 de la Constitución norteamericana.


494 Véase el artículo II, sección 2 de la Constitución norteamericana.
495 Véase el artículo VI de la Constitución norteamericana.
496 Véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Invitación al Estudio de la Constitución
de los Estados Unidos, Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, pp. 35-36.

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2) Los tratados de Derechos Humanos también frenan al poder


Dentro de la relación existente entre la Constitución y las fuentes
jurídicas subyace su inalidad: medio para frenar el poder a través del
Derecho. Siendo ese el espíritu de la cláusula de supremacía de la Consti-
tución norteamericana, la Carta de 1787 y las leyes que de ella dimanen, y
los tratados que se celebren bajo su autoridad, son “el supremo Derecho
de la tierra”, es decir, supremos al poder y por eso deberán ser acatados
por los Estados miembros y las instituciones federales.

3) La Constitución norteamericana desde una perspectiva histórica


La Constitución norteamericana desde un punto de vista histórico
puede considerarse para su época como un tratado de integración entre
las ex colonias británicas. Un fenómeno parecido, aunque con profun-
das diferencias, al que viene ocurriendo en los Estados de Europa. Sobre
todo cuando los juristas empiezan a denominar como Constitución
europea material al conjunto de tratados, instituciones, principios, y
sentencias que, con el paso del tiempo han consolidado su Unión y
dado nacimiento al novísimo Derecho Constitucional europeo497. Hoy
en día el panorama ha cambiado, las constituciones modernas no sólo
se ocupan del procedimiento para aprobar y ratiicar un tratado, sino
además de su posición jerárquica en el Derecho interno. Lo cual no se
traduce necesariamente en una operación mecánica cuando se tratan de
tratados sobre Derechos Humanos como veremos a continuación498.

B) La jerarquía constitucional de los tratados sobre Derechos Hu-


manos en la Constitución de 1993
Al margen de sus problemas de aplicación, la Carta de 1993 se
inscribe dentro de la concepción europea continental de inspiración
francesa, más cercana a los planteamientos de KELSEN. En efecto, en las

497 Véase sobre la Constitución europea material: CANCELA OUTEDA, Celso: El proceso
de constitucionalización de la Unión Europea. De Roma a Niza, publicaciones de
la Cátedra Jean Monnet, Universidad de Santiago de Compostela, A Coruña,
2001, en especial el capítulo cuarto pp. 305-473.
498 GROS ESPIELL, Héctor: “Los Derechos Humanos en la Constitución uruguaya y
su protección internacional” en PALOMINO MANCHEGO, José F. y REMOTTI CARBO-
NELL, José C. (coords): Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro
Homenaje a Germán J. Bidart Campos), Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (sección peruana), Grijley, Lima, 2002, pp. 565-590.

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C H N

constituciones del siglo pasado, elaboradas bajo la concepción europea


continental no se invocaban en los tribunales, ni los jueces interpretaban
sus disposiciones y alcances a través de su jurisprudencia. En termi-
nología constitucional, dichas cartas no eran normativas directas. Sin
embargo, la historia de estas constituciones empieza a cambiar con los
planteamientos de KELSEN cuando nos dice que la Constitución, privada
de su contenido político, es la norma jurídica principal que fundamen-
ta un ordenamiento jurídico cerrado, completo y unívoco, pero con
cierta apertura al Derecho Internacional499. Una tesis que si bien hizo
posible que las constituciones europeas e iberoamericanas dejaran de
ser, solamente, la carta de presentación de un Estado, también es cierto
que en el mundo anglosajón la aplicación del Derecho Constitucional
a los casos concretos fue concomitante con su nacimiento, pues, no
olvidemos que la judicatura es coautora del Derecho Constitucional
gracias a su jurisprudencia.

1) Los tratados de Derechos Humanos y el bloque de la constitucionalidad


¿Qué relación guardan los tratados con las constituciones kelse-
nianas? Dijimos que el modelo de Constitución inspirado por KELSEN
permite una apertura al Derecho Internacional, concretamente a los
tratados que ratiique cada Estado500. Es decir, sólo queda por deter-
minar el rango que ocupan los tratados en el ordenamiento jurídico,
siendo usual que tengan jerarquía de ley. Pero en la actualidad, en un
mundo cada vez más global y con procesos de integración avanzados,
como el de la Unión Europea, dichas teorías empiezan a cuestionarse
hoy en día, ya que las tesis del Estado clásico han cambiado signiica-
tivamente debido a que la razón de fondo es que el concepto real de
soberanía —máxima concentración del poder absoluto— cedió el paso
a la idea de globalización.
Hoy en día las relaciones de los tratados con las constituciones no
se limitan a la posición que ocupan los primeros en la conocida pirámide
normativa. Si dirigimos la mirada hacia una perspectiva más constitu-
cional que estatal, veremos que dichas relaciones son más estrechas de
lo que parecen a simple vista y que se vinculan al llamado bloque de

499 KELSEN, Hans: Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Asociación Peruana de
Derecho Constitucional, edición autorizada por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas (UNAM) y el Hans Kelsen-Institut, Lima, 2001, p. 75.
500 Véase KELSEN, ob. cit., pp. 81-95.

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constitucionalidad501. En efecto, si somos realistas, constataremos que


una Constitución, a poco que dure, difícilmente podrá agotarse en un
código; ya que, con el paso del tiempo, no terminará de comprenderse
si no tenemos en cuenta la jurisprudencia constitucional relevante. En
ese mismo sentido, vemos que los tratados internacionales sobre De-
rechos Humanos complementan el catálogo de derechos y libertades
de las Constituciones codiicadas, porque forman parte del Derecho
nacional. De tal modo, que los jueces también podrían invocar sus
disposiciones para proteger: la dignidad, la libertad, la igualdad, y la
participación de los ciudadanos, entre otros derechos, por eso el bloque
de constitucionalidad nos índica que los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos también forman parte de la Constitución, aunque
no lo diga expresamente.

2) La Constitución y los tratados sobre Derechos Humanos


Si bien los tratados se encuentran formalmente fuera de un texto
constitucional, la Constitución y los tratados sobre Derechos Humanos
conforman una unidad desde un punto de vista material. Por eso, toda
violación a los acuerdos internacionales, o la renuncia a las instancias
supranacionales para la protección de los Derechos Humanos, son
un atentado directo a la Carta Magna. Ahora bien, si quisiera aplicar
esta airmación a la realidad del Derecho Constitucional peruano, en
principio tendría que preguntarme dos cosas: ¿cuál es la relación de la
Constitución peruana con los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos, y cuáles son los problemas que impiden consolidar un blo-
que de constitucionalidad en el Perú? Con relación a la primera parte
de la pregunta, a diferencia de Carta de 1993, la Constitución de 1979
reconocía expresamente la jerarquía constitucional de los tratados sobre
Derechos Humanos502. No obstante, creemos que sería un exceso de
interpretación legalista considerar que el silencio de la Carta de 1993
basta para negar la naturaleza constitucional de estos tratados. Nuestros
argumentos son los siguientes:

501 Sobre el bloque de la Constitucionalidad y la recepción del Derecho Internacio-


nal véase MANILI, Pablo Luis: El Bloque de Constitucionalidad, la recepción el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, La
Ley, Buenos Aires, 2003.
502 En efecto, el artículo 105 de la Constitución de 1979 establecía claramente que
“[l]os preceptos contenidos en los tratados relativos a Derechos Humanos,
tienen jerarquía constitucional”.

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a) Desde la perspectiva internacional, los tratados sobre Derechos


Humanos son normas de ius cogens. Es decir, de obligatoria observancia
por los Estados, al igual que su Constitución503. Y desde el punto de vista
constitucional, la protección de los Derechos Humanos implica a los
Estados, principalmente, un “no hacer”, “no intervenir”, para asegurar
los derechos liberales (como la dignidad, la igualdad y la libertad), y,
a su vez, “un hacer” para la protección de los derechos sociales (como
la salud, la educación y el trabajo).
b) La Carta de 1993, inspirada en la Constitución americana,
reconoce como parte de su catálogo de derechos, todos aquellos que
se deriven de la dignidad del ser humano (artículo 3). Por tanto, los
derechos y libertades reconocidos por los tratados internacionales
también forman parte de la Constitución peruana. La jurisprudencia
del Tribunal Constitucional así lo considera cuando establece que “la
Constitución, en el artículo 3, acoge un sistema de numerus apertus
de derechos constitucionales. (…) Es decir, existe otro conjunto de
derechos constitucionales que está comprendido tanto por “derechos
de naturaleza análoga” como por los que se inieren de los principios
fundamentales. (…) Dentro de las que pudiera identiicarse como tal
no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte”504.
c) La Constitución y los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos comparten en el fondo la misma inalidad: servir de freno a
los Estados para garantizar la dignidad de la persona y todos los de-
rechos que deriven de ella. La Constitución peruana de 1993 dispone
en su artículo 205 que “agotada la jurisdicción interna, toda persona
que se considere lesionada en los derechos que la Constitución de su
Estado reconoce puede acceder a las instancias supranacionales nacidas
de los tratados que forme parte el Perú”. Por tanto, aquí encontramos
una referencia indirecta a la jerarquía constitucional de los tratados
sobre Derechos Humanos.
La segunda referencia indirecta sobre la jerarquía de los tratados
la encontramos en la cuarta disposición inal y transitoria de la Consti-

503 Véase el artículo 64 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados


(1969), ratiicado por el Perú mediante el Decreto Supremo N.º 029-2000-RE
del 21 de septiembre del 2000.
504 Cfr. Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y Exp. N.º 0026-2005-PI/TC (Fundamentos
jurídicos N.ºs 28, 29 y 30).

- 236 -
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tución de 1993, que nos dice: “las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratiicados por el
Perú”. Nos parece evidente que si los tratados sobre Derechos Humanos
son fuente de interpretación del catálogo de derechos y libertades de la
Carta de 1993, consideramos que la jerarquía de dichos instrumentos
internacionales no es distinta de la propia Constitución peruana505. Al
respecto, el Tribunal Constitucional es claro al decirnos que “(…) el
ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Esta-
do (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para
determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las dispo-
siciones de los tratados internacionales de Derechos Humanos y por la
interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales
sobre Derechos Humanos a través de sus decisiones”506.
Con relación a la cuarta disposición inal y transitoria, el Tribunal
agrega que “(…) estos tratados constituyen parámetro de interpretación
de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que
los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos
tratados, constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso, al
momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está,
sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone
debido a que forma parte del ordenamiento peruano”507. Finalmente,
debemos señalar que este precepto también ha sido recogido por el ar-
tículo quinto del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
cuando nos dice que “(…) el contenido y los alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados por dicho có-
digo deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos, así como con las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre Derechos Humanos constituidos según
los tratados en los que el Estado peruano sea parte”508.

505 Al respecto véase la opinión de Álvarez Vita sobre el valor hermenéutico de


la cuarta disposición inal y transitoria de la Constitución de 1993 en ÁLVAREZ
VITA, ob. cit., p. 140.
506 Cfr. Exp. N.º 5854-2005-PA/TC, especialmente el Fundamento jurídico N.º 23.
507 Exp. N.º 1124-2001-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 9).
508 Véase el Exp. N.º 1073-2005-HC/TC.

- 237 -
C H N

c) Si el Código Procesal Constitucional establece que las senten-


cias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de Costa Rica
tienen, o gozan, de efecto directo en la jurisdicción peruana (es decir,
que no están obligadas a pasar por un proceso de reconocimiento de
resoluciones judiciales expedidas en el extranjero)509; ello nos hace
entender que la jerarquía de dicho tribunal, y sus decisiones sobre
Derechos Humanos son jerárquicamente superiores que los órganos
constitucionales, como es el caso del propio Tribunal Constitucional
peruano, el último garante de los Derechos Humanos en nuestro
régimen jurídico.

C) La interpretación de la ley en conformidad con los tratados de


Derechos Humanos
La procedencia de las acciones de garantía contra resoluciones
judiciales también se puede analizar conforme con los tratados sobre
Derechos Humanos. Como hemos venido argumentando, las normas
que reconocen, regulan o limitan el ejercicio de los derechos funda-
mentales siempre deberán interpretarse de conformidad con los tra-
tados sobre Derechos Humanos; pero este criterio de interpretación
no solo es una exigencia que se deriva de la cuarta disposición inal
y transitoria de la Constitución sino también del hecho de que los
tratados, una vez ratiicados por el Estado peruano, también forman
parte del Derecho nacional. En ese mismo sentido y de acuerdo con
el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos:
“[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,

509 El artículo 115 del Código Procesal Constitucional establece que “[l]as re-
soluciones de los organismos jurisprudenciales a cuya competencia se haya
sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez
y eicacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas
resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores
al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal
donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez
competente, de conformidad con lo previsto por la Ley N.º 27775, que re-
gula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales
supranacionales”; véase además LANDA ARROYO, César: “La aplicación de los
tratados internacionales en el Derecho interno y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 58 (N.º
1 y 2), Lima, 2001, pp. 369-399; véase además el artículo 749, inciso 11, del
Código Procesal Civil.

- 238 -
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que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales


reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el
ejercicio de sus funciones oiciales”.
Debemos señalar que la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha equiparado el derecho al recurso sencillo, rápido y efec-
tivo con los procesos de amparo y habeas corpus510. De esta manera,
como argumenta el máximo intérprete de la Constitución, “(…) tanto
el ordenamiento constitucional como el ordenamiento supranacional
regional reconocen el derecho a la protección judicial de los derechos
fundamentales. Protección judicial a la que se debe promover su acceso,
aún si los actos que ocasionan agravio de los derechos constitucionales
son expedidos “por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones
oiciales”, dentro de las cuales, naturalmente, se encuentran compren-
didos los jueces; pero también cualquier autoridad o funcionario que
ejerza funciones estatales”511.

D) Los tratados sobre Derechos Humanos y el principio de sobe-


ranía
Uno de los problemas que enfrenta la aplicación de las resolucio-
nes internacionales en los países agresores de Derechos Humanos son
los argumentos de defensa basados en el principio de soberanía. Un
concepto que ha sufrido cambios y que ha pasado de ser “la completa
y absoluta concentración del poder” a su versión contemporánea de “la
licitud de los actos de gobierno”, es decir, utilizada casi como un sinó-
nimo de legitimidad. No obstante, como ya sostuvimos, las relaciones
internacionales y la vida política contemporánea nos enseñan que en
un mundo globalizado, donde la protección mundial de los Derechos
Humanos ha sido precursora del término, el argumento basado en la
soberanía dejó de ser determinante para que un Estado decida acatar,
o no, una resolución de carácter supranacional512.
El concepto de soberanía no es propio de la teoría constitucional
sino del Estado. Su clásico y original signiicado “máxima concentración
del poder” no se identiica con los postulados madre del constituciona-

510 Véase la opinión consultiva OC/8/87, párrafo. 32.


511 Cfr. Exp. N.º 1230-2002-HC (Fundamento jurídico N.º 8).
512 GARCÍA-SAYÁN, Diego: “La agonía de la soberanía nacional y el Derecho” en Ius
et Veritas, N.º 11, Lima, 1995, pp. 47-54.

- 239 -
C H N

lismo: limitación al poder, así como el respeto a los derechos y liberta-


des. Pese a que las constituciones de inspiración europea continental
y kelseniana la admiten sin discusión, pero ya no atribuyéndola al
Estado sino al pueblo. Lo cual desde un punto de vista realista podría
resultar una falacia si consideramos que en la práctica los ciudadanos
no tenemos un efectivo poder absoluto para tomar de decisiones de
gobierno una vez elegidas las nuevas autoridades.
***
Por todo lo anterior, y pese a que la Carta de 1993 no lo diga
expresamente, los tratados sobre Derechos Humanos tienen jerarquía
constitucional en el Perú, ¿pero ello es suiciente para garantizar la
plena aplicación de la Constitución de 1993? La respuesta es negativa.
El cumplimiento de la Carta peruana para la protección de los derechos
y libertades no se limita a las formulaciones en los catálogos, aunque
estén bien redactas e inspiradas de otras constituciones e instrumentos
aprobados por la comunidad internacional. El problema de fondo está
en el contenido material, la poca duración de la constituciones peruanas
que se traduce en un permanente déicit democrático, que data desde
inicios de la República, y que trae como consecuencia la falta de Esta-
do de Derecho y con él, la falta de garantías para la administración de
justicia. Ello impide, entre otras cosas, la creación y consolidación de
un bloque de constitucionalidad. Es decir, la posibilidad de apreciar
el Derecho Constitucional más allá del típico texto codiicado, rígido e
ideológico, sino más bien desde otras perspectivas como por ejemplo:
las sentencias que frenen el poder de los gobernantes, los principios
que nos expliquen sus alcances, la ley orgánica de la judicatura y del
Tribunal Constitucional como complemento a las garantías de la ad-
ministración de justicia. Dentro de este marco jurídico, los tratados
sobre Derechos Humanos contribuyen con la idea que la Constitución
nació para proteger al ciudadano. Finalmente, debemos empezar a
comprender que en todo lugar donde descubramos limitaciones al
ejercicio del poder, ya sea un código, una sentencia, un principio, o un
tratado, también hay Constitución.

III. EL APARTADO DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN


Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN CONTEMPORÁNEOS
No es posible concebir una Constitución moderna sin un apartado
especialmente dedicado a la posición constitucional de los tratados

- 240 -
L C

internacionales. La conformación de poderosos bloques económicos


en el mundo, el crecimiento de la economía de mercado a gran escala
(gracias a las empresas transnacionales), así como el movimiento de
bienes y servicios por el mundo requieren de reglas claras en materia de
integración económica. Es probable que dichos apartados se conviertan
en los reglamentos preliminares para futuros y prometedores modelos
para la integración como la Unión Europea; es decir, poderosos bloques
que socaven las tradicionales tesis del Estado soberano hacia un nuevo
modelo de comunidad política. Desde este punto de vista, observamos
en la Constitución peruana de 1979 una importante proyección hacia
estas nuevas comunidades políticas que no fue mantenida en la Carta
de 1993; nos estamos reiriendo a aquella disposición que establecía que
“[l]os tratados de integración con Estados latinoamericanos prevalecen
sobre los demás tratados multilaterales celebrados entre las mismas
partes”513. Una disposición que brinda la seguridad jurídica necesaria
para iniciar un proceso de integración, recordemos más de un Estado
europeo tuvo que reformar su Constitución para poder incorporar el
Derecho Comunitario.
Los artículos constitucionales relativos a determinar la posición
constitucional de los tratados internacionales giran en torno a una idea
kelseniana de Constitución, entendida como el fundamento de una
pirámide compuesta por normas jurídicas. De ahí que se otorgue a los
tratados igual o superior jerarquía que la ley o bien se los someta a un
procedimiento especial de aprobación cuando contienen disposiciones
contrarias a la Constitución. En todo caso, éstas son hipótesis ya supe-
radas en la práctica por los países miembros de la Unión Europea, a
pesar de encontrar todavía en los clásicos manuales de Derecho Cons-
titucional párrafos dedicados a la soberanía nacional. En efecto, hoy en
día, pese a las resistencias iniciales de algunos Estados miembros de la
Unión Europea para aprobar su Constitución por referéndum, irónica-
mente ninguna Carta Magna estatal es contraria al naciente Derecho
Comunitario514. Cabe añadir que el apartado dedicado a los tratados
de la Carta de 1993, en comparación con la Constitución de 1979, ha

513 Véase el artículo 106 de la Constitución de 1979. El artículo 100 de la misma


Constitución establecía además que “[e]l Perú promueve la integración eco-
nómica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con miras
a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”.
514 Hoy en día, por ejemplo, estos temas se empiezan a discutir en los círculos
académicos del Derecho Constitucional europeo.

- 241 -
C H N

marcado un claro retroceso con relación a la incorporación del Derecho


Internacional Público en una Carta Magna; es el caso de la posición
jerárquica de los tratados de integración con Estados latinoamericanos,
la denuncia de los tratados, el reconocimiento del asilo político, así como
las reglas básicas para la concesión de una extradición515.

515 Véanse al respecto los artículos 106, 107, 108 y 109 de la Constitución de
1979.

- 242 -
CAPÍTULO VII
LA SEPARACIÓN DE PODERES

esde el punto de vista de la Ciencia Política y del Derecho Cons-


D titucional, una interpretación no autorizada del ajedrez nos hace
formular las siguientes consideraciones. En primer lugar nos encon-
tramos ante un tablero que releja una confrontación, dos ideologías
(blanco y negro, o derecha e izquierda, según como se mire), donde los
colores son sólo un símbolo porque en la práctica son capaces de hacer
lo mismo, es decir, poseen las mismas facultades de actuación. Segundo,
cada pieza tiene una función diferente pero todas una misma inalidad:
jaque al Rey. Por eso, en el ejercicio de la política no hay grandes ni
pequeños, sólo hay políticos que deben trazar estrategias con el debido
cálculo y irmes decisiones para mantenerse en la carrera.
Continuemos con el análisis a la igura, posición y movimiento
de las piezas del juego; si observamos el comportamiento de cada una
desde el punto de vista de la política, veremos que la torre representaría
los pilares ideológicos del partido. El conjunto de ideas o planteamien-
tos que la oposición debe atacar frontalmente y proponerse como una
mejor opción de cara a las próximas elecciones, además debe tener
un planteamiento distinto y contundente, los cuales deben ser claros
para ser comprendidos por la mayoría, y con una carga axiológica
que los mantenga en alto; por eso las torres siempre van en línea recta
porque deben ser consecuentes, su movimiento es recto, frontal contra
quienes opinan distinto. De este modo, vemos que la ideología es muy
importante para diferenciar a un grupo del otro, porque al inal ambos
hacen lo mismo: política.

- 243 -
C H N

El movimiento del caballo es propio de un político que hace lobby,


que cuenta con los medios e inluencia suiciente para alcanzar las
instancias superiores y lograr sus objetivos, una pieza necesaria para
determinadas situaciones. Los aliles en cambio son los consejeros rea-
les, por eso se encuentran a los lados de los reyes, son los que nunca
avanzan de frente sino en diagonal, de extremo a extremo del tablero
de juego, por eso pueden tener una particular visión o perspectiva del
conjunto, son los encargados de “ese trabajo” que no pueden realizar
los reyes directamente.
La reina equivale a un Primer Ministro y tiene amplia capacidad
de desplazamiento, simboliza los buenos relejos que deben estar pre-
sentes en todo momento para la marcha del buen gobierno. El Rey,
en cambio, cumple las funciones de Jefe de Estado y sus decisiones
deben ser medidas y calculadas, ello se releja sus movimientos son
notoriamente limitados, o mejor dicho más relexivos, pues una cosa
son las competencias que tiene y otra, muy distinta, la prudencia y
oportunidad para ejercerlas con sabiduría.
No podemos olvidarnos del peón; sabemos que es pequeño, débil,
que se trata literalmente de “la carne de cañón” del juego. Come de
lado, no de frente, porque no tiene la preparación, habilidad, ni el ca-
rácter necesario para investir de frente a sus oponentes, pero son leales
y nobles hasta la muerte. Finalmente, una característica del juego es
que, al igual que la política, ninguna pieza sabe a ciencia cierta cuándo
pasará a convertirse en peón para salvar de un jaque al Rey.
La pregunta que al inal nos hacemos de esta interpretación no
autorizada del ajedrez es la siguiente: ¿qué papel jugamos nosotros
dentro del juego? Dicho de otro modo, ¿a quién representamos? En
nuestra opinión nos encontramos asumiendo la posición del Rey, por
ser a quien deben defender todas las piezas, las cuales se mueven con la
inalidad de protegerlo a través de una acción estratégica. Por eso, pese
a que sus movimientos son aparentemente limitados tiene la facultad
de dirigir todas sus piezas y éstas le obedecen, una manifestación de
verdadero poder. Es evidente que todas estas actitudes de las piezas
del ajedrez las encontramos en la política ejercida por los ejecutivos,
incluso en las propias dictaduras, pero sólo podrán manifestarse sa-
ludablemente dentro de una forma de gobierno constitucional para
que siga siendo considerada como democrática, ya que es el único
sistema que permite el pluralismo político, la libertad de expresión, la
tolerancia, y la defensa de los derechos y libertades dentro del ejerci-

- 244 -
L

cio del poder; por eso, descubriremos en los pensadores clásicos de la


política el reiterado temor que un poder invada las funciones del otro
hasta hacerlo desaparecer. De esta manera, si en el juego de ajedrez
se pueden percibir los actores de la política gubernamental, veremos
que su debido ejercicio está ligado con el principio de la separación
de poderes.
El artículo 16 de la histórica Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 establece que en “[t]oda sociedad en
la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada
la separación de los poderes, carece de Constitución”. Por ese motivo
también nos corresponde ocuparnos del estudio de este clásico principio
por tratarse de unos de los dos pilares de toda la teoría constitucional. Si
bien es cierto que lo más correcto es denominarlo como una separación
de funciones que de poderes, porque el poder es uno sólo e indivisible,
preferimos en este libro hacer alusión a su denominación más clásica;
por eso, para comenzar, desde nuestra disciplina podemos resumir en
cinco los signiicados de separación de poderes516:
1) La diferenciación de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.
2) La incompatibilidad constitucional del titular de un órgano del
Estado para ejercer un cargo distinto para el cual fue elegido.
3) La independencia de un órgano estatal frente a las acciones o la
interferencia de los demás.
4) La iscalización o el equilibrio de un órgano estatal mediante los
actos de otro.
5) La situación coordinada y la falta de responsabilidad de un órgano
estatal frente al otro.
Todos estos signiicados son maneras de concebir la separación
de poderes pero no son excluyentes, dado que pueden convivir unas
con otras y complementarse en el diseño de la forma de gobierno
en una Constitución. Notaremos que los parlamentarismos, presi-
dencialismos y semipresidencialismos, el grado de separación de
poderes es más o menos lexible; mostrando mayor rigidez en los
presidencialismos puros.

516 Al respecto véase MARSHALL, Geoffrey: Teoría Constitucional, Espasa Calpe,


Madrid, 1982, p. 137.

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I. LA NECESIDAD DE LA SEPARACIÓN DE PODERES


Los pensadores clásicos de la política reiteraron el temor y
riesgo que un poder invada las funciones del otro hasta hacerlo des-
aparecer, por eso coincidieron en la necesidad de separar el ejercicio
del poder político en varios órganos. Con relación a este principio,
KARL LOEWENSTEIN sostenía que “[e]l descubrimiento o invención de
la teoría de la separación de funciones estuvo determinado por el
tiempo y las circunstancias como una protesta ideológica del libe-
ralismo político contra el absolutismo monolítico de la monarquía
en el siglo XVII y XVIII. Al desmontar el Leviatán en sus diferentes
elementos, el racionalismo liberal quería destruir el misticismo
estatal del absolutismo divino de la monarquía. Este proceso reci-
bió su cuño especíico ante la necesidad ideológica de establecer y
proteger la libertad individual. Sólo el liberalismo constitucional
identiicó la libertad individual con la separación de poderes”517. El
constitucionalismo convirtió a las monarquías europeas en demo-
cráticas; es decir, un Jefe de Estado con un Parlamento que nombra
al Primer Ministro. Los Estados Unidos, y Francia posteriormente,
difundieron el modelo republicano por todo el mundo en base a
la idea de la separación de poderes como presupuesto para poder
garantizar las libertades políticas; a tal punto, que hoy en día no es
concebible un Estado Constitucional que no ediique su forma de
gobierno sin observar este principio. Como estudiaremos, los clásicos
fueron conscientes que el alejamiento de sus postulados convertiría
en autarquía cualquier modelo de gobierno civil.

II. EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES EN LA DOC-


TRINA Y LAS CONSTITUCIONES CLÁSICAS
El principio de separación de poderes nació en el siglo XVII
gracias a LOCKE, alcanzando en siglo XVIII su clásica formulación con
MONTESQUIEU. Con el tiempo se unió a la corriente del constituciona-
lismo liberal, quedando enlazada con los requisitos indispensables
de cualquier Carta Magna, como lo podemos comprobar en el citado
artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de 1789518.

517 LOEWENSTEIN, Kart: Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976, p. 56.


518 En el mismo sentido véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Lecciones de Teoría
Constitucional, Colex, Madrid, 1997, p. 131.

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Las formas constitucionales de gobierno, el parlamentarismo y


presidencialismo, se caracterizan precisamente por el grado de se-
paración que existe entre las funciones legislativa y ejecutiva, siendo
el modelo parlamentario menos tajante que el presidencial519. Como
explicaremos, no existe Carta Magna que no recoja el principio de se-
paración de poderes, y las constituciones peruanas no han sido ajenas a
esta formal airmación; no obstante, en la evolución de las relaciones de
los poderes estatales veremos que no necesariamente existe una total y
armónica correspondencia con este principio, un ejemplo lo encontra-
remos en la forma de gobierno peruana. A continuación explicaremos
los alcances del principio de la separación de poderes en la doctrina
clásica, acudiendo a las fuentes directas, para luego conocer su grado
de correspondencia en la Constitución de 1993.

A) La separación de poderes según LOCKE


Si bien la tesis de LOCKE puede ser estudiada desde la ilosofía y la
política520, nosotros procuraremos ofrecer el segundo enfoque; por ese
motivo nos detendremos en aquellos aspectos que más nos han llamado
la atención para el planteamiento de una separación de poderes como
una garantía para el buen gobierno constitucional.

1) La ausencia del Poder Judicial


Como mencionamos, fue John LOCKE el primero en proponer la ne-
cesidad de un poder con funciones divididas para garantizar la libertad
política en su obra titulada: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Una
formulación que se caracteriza por la ausencia de la judicatura, inclu-

519 Pese a esta airmación, LOEWENSTEIN consideraba que “[u]n simple vistazo a la
forma más corriente de gobierno, el parlamentarismo, hubiera podido conven-
cer a los autores constitucionales de que el Poder Legislativo y el ejecutivo no
están separados ni personal ni funcionalmente. Los miembros del gobierno
son miembros del Parlamento; se ha producido, pues, una integración de
estos dos poderes. Sin embargo, es necesario reconocer que no sólo cuenta el
hecho de que dogmas arraigados no pueden ser fácilmente descartados, sino
que las razones para esta actitud conservadora de las nuevas constituciones
yace en las diicultades casi insuperables de formular la nueva conformación
del poder en el texto constitucional”; LOEWENSTEIN, ob. cit., p. 55.
520 Jonh LOCKE (1632-1704), fue pensador, profesor de la Universidad de Oxford
(Christ Church) y es considerado el padre del liberalismo.

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yendo en su lugar al llamado poder federativo521. Para algunos, dicha


ausencia se debe a que la función judicial se desenvuelve en la sociedad
política por quienes elaboran las leyes, por eso no se justiicaría una ju-
dicatura como una institución aparte. De acuerdo con esta tesis, tanto los
legisladores como los jueces tienen funciones que en la práctica podrían
considerarse similares; ya que ambos establecen el derecho, no siendo
tan importante que los parlamentarios lo realicen de manera abstracta
mientras que los segundos lo hagan de forma concreta522. Hoy en día
debemos decir que esta polémica sigue viva, cuando el Parlamento pe-
ruano cuestiona y desea limitar del desarrollo de la jurisprudencia que
convierte al Tribunal Constitucional en más que un legislador negativo,
por considerar que está invadiendo sus competencias.
Continuando con el contenido del poder federativo, LOCKE lo deinió
como aquel capaz “(…) de hacer la guerra y la paz, de establecer ligas
y alianzas, y de realizar tratos con todas las personas y comunidades
fuera de Estado”523. Lo cierto fue que el llamado poder federativo fue
absorbido en parte por el Parlamento y Gobierno, unas competencias
que se han convertido, en gran medida, en una decisión de Estado en
la que deben participar dichos poderes. En efecto, el Presidente estado-
unidense debe solicitar consentimiento del Congreso para declarar la
guerra; para ratiicar tratados, de igual manera, el artículo 118, inciso 16,
de la Constitución peruana podemos apreciar que una de las atribuciones
del Presidente de la República como Jefe de Estado es, precisamente,
“[d]eclarar la guerra y irmar la paz con autorización del Congreso”;
así como el deber parlamentario de aprobar los tratados cuando versen
sobre Derechos Humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado,
defensa nacional u obligaciones inancieras del Estado524.

2) La explicación del contenido de cada poder


El planteamiento de una teoría conlleva la necesidad de explicar-
la a través del contenido y funcionamiento de sus componentes, así

521 “A este poder podríamos llamarlo “federativo”, si tal apelativo resulta acepta-
ble. Con tal que se entienda la sustancia de lo que digo, me resulta indiferente
el nombre que queramos darle” (pp. 151-152)”.
522 Véase BLANCO VALDÉS, Roberto: El valor de la Constitución, Alianza Editorial,
Madrid, 1998, p. 58.
523 Véase LOCKE. John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Alianza Editorial,
Madrid, 1994, pp. 151-152.
524 Véase el artículo 56 de la Constitución peruana de 1993.

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como ponerla a prueba de situaciones coyunturales para prever sus


resultados. Para lograrlo con la tesis de LOCKE, es preciso conocer las
competencias de cada una y en este punto observaremos que no se
corresponden, necesariamente, con las atribuciones que actualmente
se atribuyen a cada función del Estado. Al respecto, LOCKE se detiene
en las funciones ejecutiva y legislativa, sosteniendo que “[e]stos dos
poderes (…), aunque en realidad son distintos el uno del otro, pues
el primero se reiere a la ejecución de las leyes municipales de la co-
munidad, dentro de ella y en referencia a las partes que la componen,
y el segundo atañe a la seguridad y al interés en asuntos exteriores
con respecto a los beneicios o daños que la comunidad pueda reci-
bir desde fuera, ambos están siempre casi unidos”525; de hecho, cabe
señalar a quienes opinan que “la diferencia entre ambos poderes es
funcional, se trata de dos manifestaciones diferentes, interna y exter-
na, del poder de ejecución”526. En la actualidad podemos comprobar
que la función federativa se encuentra repartida entre las funciones
ejecutiva y legislativa.
Durante la revisión y estudio del planteamiento de LOCKE tam-
bién observamos ciertos temores. Sin duda uno de los más saltantes
es aquel que explica la inconveniencia que resulta el hecho que cada
poder sea independiente uno del otro, donde no exista un mínimo de
coordinación que pudiera perjudicar la marcha del buen gobierno. El
autor lo explicaba de la siguiente manera, “[a]unque, como he dicho,
los poderes ejecutivo y federativo de toda comunidad son realmente
distintos entre sí, difícil es que estén separados y que se depositen
simultáneamente en manos de personas distintas; pues como ambos
requieren para su ejercicio la fuerza de la sociedad, casi resulta prácti-
camente imposible poner la fuerza del Estado en manos distintas que
no estén subordinadas, o entregar los poderes ejecutivo y federativo
a personas diferentes que puedan actuar separadas. De hacerlo así, la
fuerza pública estaría bajo mandos diferentes, lo cual causaría tarde o
temprano el desorden y la ruina”527.
Si bien es evidente que se trata de una visión que ahora nos podría
resultar algo minimalista en torno a las funciones del poder, LOCKE no
se equivocó. En la actualidad, las formas constitucionales de gobierno

525 Cfr. LOCKE, ob. cit., p. 152.


526 BLANCO VALDÉS, ob. cit., pp. 57-58.
527 Cfr. LOCKE: Segundo Tratado…, p. 153.

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requieren al menos de la colaboración entre los poderes estatales, no son


compartimentos estancos sino que siempre existirá un cierto grado de
interdependencia; una idea especialmente trabajada por MONTESQUIEU
que explica la necesidad de los controles mutuos. El parlamentarismo,
por ejemplo, requiere de un grado de separación menos tajante; en
primer lugar porque el gobierno procede del legislativo, existe una
relación iduciaria que sustenta la posibilidad de poder censurar al
Primer Ministro y solidariamente a todo el gabinete. En cambio, el
modelo presidencialista consiste en una separación más tajante, dado
que ejecutivo y parlamento provienen de elecciones separadas y no
coincidentes, por eso no hay moción de censura pero a cambio se re-
quiere de una mutua colaboración entre poderes, la cual está descrita
por la propia Constitución. Cabe añadir que LOCKE también sostenía
que “ninguno de estos poderes subordinados tiene más autoridad que
la que les haya sido delegada mediante una concesión y una comisión
expresas; y todos han de rendir cuentas a algún otro poder dentro del
Estado”528. La necesidad de un mecanismo de elección democrática para
las autoridades y los llamados poderes inter órgano eran maniiestos
en el papel pero se tardaron un tiempo para llevarse a la práctica.

3) Un Poder Legislativo representativo e inluyente


La idea que el parlamento deba seguir consistiendo en una
asamblea representativa también fue considerada por LOCKE. El au-
tor pensaba que la representación debía estar en manos de diversas
personas, “las cuales, en formal asamblea, tiene cada una, o en unión
con las otras, el poder de hacer leyes; y una vez que las leyes han sido
hechas, la asamblea vuelve a disolverse, y sus miembros son entonces
simples súbditos, sujetos a las leyes que ellos mismos han hecho; lo
cual es un nuevo y seguro modo de garantizar que tengan cuidado de
hacerlas con la mira puesta en el bien público”529. Un planteamiento

528 Ibídem, p. 157.


529 Ibídem, pp. 150-151; El mismo autor nos dice al respecto que “las controversias
que tienen lugar entre un hombre cualquiera de la sociedad y otros hombres que
se encuentran fuera de ella, sean de la competencia del pueblo; y así, una injuria
cometida contra un miembro del cuerpo político, hace que la comunidad entera
participe en la reparación de ese daño. De modo que, así considerada, toda la
comunidad viene a ser un solo cuerpo en estado de naturaleza con respecto a
todos los demás Estados o personas que están fuera de dicha comunidad”; cfr.
LOCKE:, ob. cit., p. 151.

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poco difundido que valida las tesis contemporáneas para poner límites
a la reelección inmediata de representantes al Parlamento, como una
garantía que las leyes que se elaboren, discutan y promulguen durante
su legislatura serán las mismas que ellos acaten al inal de su mandato
parlamentario.
También se destaca su naturaleza como primer poder del Estado,
el más inluyente; sosteniendo que “[e]n todos los casos, mientras el
gobierno subsista, el poder supremo será el Legislativo; pues aquél
que dicta leyes a otro debe ser necesariamente superior a éste. Y como
el Poder Legislativo no lo es tal sino por el derecho que tiene de hacer
leyes para todas las secciones de la sociedad y para cada miembro de
ésta, prescribiendo reglas para sus acciones y dando poder de ejecución
cuando esas reglas no son respetadas, el Poder Legislativo ha de ser
el supremo; y todos los demás poderes que residan en cualquier parte
o miembro de la sociedad, derivan de él y están subordinados a él”530.
Pero el sentido común de LOCKE también se hace patente cuando sostie-
ne la necesidad del receso parlamentario; nos dice que no es necesario
“(…) y tampoco conveniente que el Poder Legislativo esté siempre en
funciones; pero sí es absolutamente necesario que el Poder Ejecutivo lo
esté. Pues no hay siempre necesidad de nuevas leyes, pero sí la hay de
que las leyes que han sido hechas sean constantemente ejecutadas”531.
Hoy en día es usual que existan los recesos parlamentarios pero también
las comisiones permanentes, que brindan continuidad a las labores de
los representantes que no se circunscriben sólo a la tarea legislativa sino
además a la representativa y iscalizadora. Podemos concluir que LOCKE
no creía en una separación de poderes concebida como independencia
e igualdad de los poderes ejecutivo y el legislativo, así como tampoco

530 Ibídem, p. 155. Con relación a condición de primer poder del Estado, el
legislativo queda determinado como el más inluyente, el conductor de las
decisiones más importantes, sosteniendo que “(…) es aquél que tiene el de-
recho de determinar cómo habrá de ser empleada la fuerza del Estado, a in
de preservar a la comunidad y a los miembros de ésta”; cfr. LOCKE: Segundo
Tratado…, p. 150.
531 Ibídem, p. 157. LOCKE sostiene que el legislativo es el poder más importante
pero sus miembros no pueden ejercerlo ininterrumpidamente, por eso consi-
dera necesario períodos de receso, sosteniendo que la leyes “(…) pueden ser
hechas en muy poco tiempo, no es necesario que la legislatura haya de estar
permanentemente en activo, ni que tenga siempre algo que hacer”; cfr. LOCKE,
ob. cit., p. 150.

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admitía ninguna separación del Poder Judicial al que consideraba como


una parte del ejecutivo532.

4) El funcionamiento de la separación de poderes


La idea de separación surge precisamente cuando una vez pro-
ducidas las leyes se requiere su ejecución, por eso LOCKE consideraba
necesario que exista un “(…) poder que esté siempre en activo y
que vigile la puesta en práctica de esas leyes y la aplicación de las
mismas. De ahí el que los poderes legislativos y ejecutivo suelan
estar separados”533. Es aquí cuando se conigura una separación de
poderes más cercana a la idea de un gobierno parlamentario, es decir,
cuando el autor considera que el ejecutivo se confía a una persona es
claramente un poder subordinado al Poder Legislativo, ya que debe
rendirle cuentas y puede ser depositado en otra persona si así lo
desea la legislatura; lo que justiica la necesidad de dos instituciones
parlamentaristas, una investidura al gobierno y la moción de censura
para retirar la conianza depositada534.
Para inalizar este apartado, LOCKE no expresó con total claridad las
ideas de un necesario equilibrio entre poderes y de la consecuente exi-
gencia de un sistema de frenos y contrapesos. Unos planteamientos que
recién harían su aparición gracias a los aportes de MONTESQUIEU535.

5) La llamada prerrogativa regia


En la actualidad los planteamientos de LOCKE podrían resultarnos
algo minimalistas porque no explican al detalle el funcionamiento de la
separación de poderes; pero en su defensa podríamos decir que tampo-
co ese haya sido su propósito, pues, no se le encomendó concretar estas
ideas en una Constitución, ni demostrarlas como si se tratara de una
fórmula cientíica para evitar la caída del cabello; se trata simplemente
de un planteamiento tan libre como el propósito de la tesis principal:
garantizar la libertad política.
No obstante, pese a la formulación teórica, el autor sí toma en
cuenta la realidad política cambiante y las limitaciones del derecho

532 MARSHALL, ob. cit., p. 139.


533 Cfr. LOCKE: Segundo Tratado…, p. 151.
534 Ibídem, p. 156.
535 En el mismo sentido, BLANCO VALDÉS, ob. cit., p. 66.

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positivo para resolver todas las situaciones. LOCKE consideró que debía
existir una especial atribución para resolver determinados problemas;
al respecto sostuvo que “[e]ste poder de actuar a discreción para el
bien público, sin hacerlo conforme a los prescrito por la ley, y aún
contra ella en ciertos casos, es lo que se llama «prerrogativa». Pues
como en algunos gobiernos el Poder Legislativo no está siempre en
activo, y suele ser también muy numeroso y, por ende, muy lento en
despachar sus decisiones al ejecutivo; y como es imposible prever y
abarcar con las leyes todas las posibles eventualidades y necesidades
que puedan afectar al pueblo; y como es asimismo imposible hacer
leyes que no produzcan daño cuando son aplicadas con rigor inlexible
en todas las ocasiones y a todas las personas que estén en su camino,
hay un margen que es dejado al Poder Ejecutivo para que éste tome
decisiones que la ley no ha prescrito”536. El poder de prerrogativa era
el que personalmente poseían los reyes, al margen de la ley, para sus
decisiones de gobierno y que hoy deberíamos conocer con el nombre
de “privilegio ejecutivo”.
En la actualidad, el privilegio ejecutivo se puede encontrar entre
algunas de las atribuciones que la Constitución asigna a este poder
estatal; por ejemplo el indulto, aquellos tratados que no necesitan de
aprobación parlamentaria537, o el derecho a la expropiación por razón
de la seguridad nacional o necesidad pública, previo pago en efectivo
de la indemnización justipreciada538.

B) La separación de poderes según MONTESQUIEU


La explicación que MONTESQUIEU realiza en torno a la teoría de la se-
paración de poderes se encuentra en su ensayo: Del Espíritu de las Leyes,
concretamente en el libro XI, en un apartado titulado: la Constitución
de Inglaterra (capítulo VI)539. Como la forma americana de separación
de poderes aún no nacía en 1748, MONTESQUIEU aplicó el concepto de
separación de poderes a la Constitución británica, especialmente en
lo relativo a la independencia del Poder Judicial y como un modo de

536 LOCKE, ob. cit., p. 165.


537 Se reiere al resto de materias que no se encuentran señaladas expresamente
en el artículo 56 de la Constitución peruana.
538 Véase el artículo 70 de la Constitución peruana de 1993.
539 Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y Barón de Montesquieu (1689-
1755).

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comparar el Constitucionalismo inglés con alguna forma de gobierno


monárquica en Europa continental540.
La descripción de los poderes tiene semejanzas a la formulada ini-
cialmente por LOCKE, pero deseamos resaltar más bien sus peculiaridades.
En ese sentido, MONTESQUIEU explica que en cada Estado hay “tres clases
de poderes: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo de las asuntos que
dependen del derecho de gentes y el Poder Ejecutivo de los que dependen
del derecho civil”541. Seguidamente, añade el contenido y funciones de cada
uno señalando que “[e]l Poder Legislativo, el príncipe, o el magistrado,
promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga
las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra y de la paz, en-
vía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones.
Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares.
Llamaremos a éste Poder Judicial, y al otro, simplemente Poder Ejecuti-
vo del Estado”542. Con esta precisión inal quedaron nombradas las tres
principales funciones estatales, pese a que el tiempo y las circunstancias
han dotado de mayor alcance y contenido a sus iniciales atribuciones, y
que la judicatura ha demostrado que es algo más que un instrumento que
pronuncia las palabras de la ley, como veremos más adelante.

1) La composición del Legislativo


La semilla del distrito electoral múltiple se encuentra precisa-
mente en el ensayo de MONTESQUIEU cuando explica la composición del
legislativo. El autor relexiona en torno a la necesidad que los repre-
sentantes sean elegidos y provengan de cada ciudad. Las razones que
argumenta son, como siempre, de puro sentido común. Al respecto
nos dice que “[s]e conocen mejor las necesidades de la propia ciudad
que las de las demás ciudades y se juzga mejor sobre la capacidad de
los vecinos que sobre la de los demás compatriotas. No es necesario,
pues, que los miembros del cuerpo legislativo provengan, en general,
del cuerpo de la nación, sino que conviene que, en cada lugar principal,
los habitantes elijan un representante. La gran ventaja de los repre-
sentantes es que tienen capacidad para discutir los asuntos. El pueblo
en cambio no está preparado para esto, lo que constituye uno de los

540 MARSHALL, Geoffrey, ob. cit., p. 134.


541 MONTESQUIEU: Del Espíritu de las Leyes, Tecnos, colección clásicos del pensamiento,
tercera edición, Madrid, 1995, p. 107.
542 Ídem.

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grandes inconvenientes de la democracia”543. En el Estado peruano este


razonamiento tardó en ser asimilado por la legislación electoral, nos
estamos reiriendo a la creación de los distritos electorales múltiples
para la elección de parlamentarios544. Por otro lado, con relación a las
deiciencias del sistema político, la democracia representativa y no
directa es la única viable siendo utópica la segunda opción, de la cual
sólo se han podido incorporar algunos de sus instrumentos, como el
referéndum, o la revocatoria de autoridades, etc.
Finalmente, existen coincidencias entre MONTESQUIEU y LOCKE con
relación a la necesidad del receso parlamentario y a los peligros que se
producirían tanto por su ausencia prolongada o dilatada permanencia;
explicando que “[s]i el cuerpo legislativo no se reuniera en asamblea
durante un espacio de tiempo considerable, no habría libertad, pues
sucederían una de estas dos cosas: o no existirían resoluciones legislati-
vas, en cuyo caso el Estado caería en la anarquía, o dichas resoluciones
serían tomadas por el Poder Ejecutivo, que se haría absoluto”545. Por
otra parte, para evitar lo contrario, MONTESQUIEU también nos dice que
“[e]s inútil que el cuerpo legislativo esté siempre reunido: sería incó-
modo para los representantes y, por otra parte, ocuparía demasiado al
Poder Ejecutivo, el cual no pensaría en ejecutar, sino en defender sus
prerrogativas y su derecho a ejecutar”546.

2) La composición del Poder Ejecutivo


La conducción del ejecutivo debe estar a cargo de un titular; en
su época, MONTESQUIEU consideró que debía estar en “en manos de un
monarca, porque esta parte del Gobierno, que necesita casi siempre de
una acción rápida, está mejor administrada por una sola persona que por
varias; y al contrario, las cosas concernientes al Poder Legislativo se orde-
nan mejor por varios que por uno solo”. Pero añade que “[s]i no hubiera
monarca y se coniara el Poder Ejecutivo a cierto número de personas del
cuerpo legislativo, la libertad no existiría pues los dos poderes estarían

543 Ibídem, p. 109.


544 Las elecciones generales de abril de 2001 incorporaron el voto por distrito
electoral múltiple para elegir a los representantes parlamentarios.
545 Ibídem, p. 111.
546 Ídem. MONTESQUIEU añade que “si el cuerpo legislativo estuviese continuamente
reunido, podría suceder que sólo se nombraran nuevos diputados en el lugar
de los que muriesen. En este caso, si el cuerpo legislativo se corrompiera, el
mal no tendría remedio”; (cfr. p. 111).

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unidos, ya que las mismas personas participarían en uno y otro”547. El


tiempo demostró que las repúblicas también fueran viables en Europa
y que el parlamentarismo pudiera adaptarse a las nuevas circunstancias
políticas; es decir, un Jefe de Gobierno nombrado por el Legislativo y
un rey o ciudadano como Jefe de Estado, si se trata de una monarquía o
república, sin injerencia en la conducción del Poder Ejecutivo.

3) El Poder Judicial y la posición de MONTESQUIEU


A diferencia de LOCKE, el barón de MONTESQUIEU sí consideraba al
Poder Judicial dentro del esquema de la separación de poderes, pero
con una función disminuida, considerando que “[d]e los tres poderes
(…), el de juzgar es, en cierto modo, nulo. No quedan más que dos
que necesiten de un poder regulador para atemperarlos. La parte del
cuerpo legislativo compuesta por nobles es muy propia para ello”.548.
Agregando una dura concepción de la función judicial que perduró por
varios siglos en las judicaturas europeas continentales e iberoamerica-
nas hasta la aparición de los tribunales constitucionales, bien entrado
el siglo XX. El autor sostenía que “[l]os jueces de la nación no son,
como hemos dicho, más que el instrumento que pronuncia las palabras
de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el
rigor de las leyes”549. El tiempo ha reivindicado el papel de los jueces,
concretamente en los países de tradición europea continental, pues en
Norteamérica siempre se caracterizaron por ser supremos intérpretes
de la Constitución de 1787. Los tribunales constitucionales y su inter-
pretación judicial de la Constitución han sido decisivos para conocer
y profundizar en torno al contenido de los derechos, la delimitación
de competencias entre los Estados miembros y su gobierno federal, así
como el reconocimiento de un bloque de constitucionalidad. También
hoy en día en Europa continental y los países iberoamericanos, es
indiscutible que los tribunales kelsenianos sean reconocidos, formal y
materialmente, como los supremos intérpretes constitucionales.

4) La necesidad de un equilibrio de poderes


Para explicar la necesidad de un balance entre las funciones del
poder, MONTESQUIEU advierte el peligro que supondría una invasión de

547 Ibídem, pp. 110-111.


548 Ibídem, p. 110.
549 Ibídem, p. 112.

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competencias. Al igual que LOCKE, el principal propósito de la teoría


es preservar la libertad política; a propósito nos dice que “[c]uando el
Poder Legislativo está unido al Poder Ejecutivo en la misma persona
o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el
monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir
tiránicamente”. El mismo razonamiento lo aplica en la administración
de justicia, añadiendo que “[t]ampoco hay libertad si el Poder Judicial
no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al Poder
Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería
arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido
al Poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”. El
común denominador es la necesidad de evitar la plena concentración
del poder, llegando a vislumbrar sus consecuencias cuando sostiene
que “[t]odo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo
de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres
poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas
y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares”550. Los
peligros expuestos por MONTESQUIEU, también sugeridos por LOCKE, lo
impulsaron a desarrollar una garantía que refuerce la teoría de la sepa-
ración de poderes; es decir, la necesidad que cada poder se encuentre
debidamente equilibrado para evitar excesos. Es así como se propone
un conjunto de consideraciones a tomarse en cuenta.
En primer lugar, parte de la premisa que “[l]os tres poderes per-
manecerán así en reposo o inacción, pero, como por el movimiento
necesario de las cosas, están obligados a moverse, se verán forzados a
hacerlo de común acuerdo”551. En segundo lugar, MONTESQUIEU añade
que “[e]l Poder Ejecutivo no puede entrar en el debate de los asuntos,
pues sólo forma parte del legislativo por su inalidad de impedir. Ni
desaprobar las resoluciones, puede rechazar las decisiones de las pro-
puestas que hubiera deseado no se hicieran. En algunas Repúblicas
antiguas, en las que el pueblo en cuerpo discutía los asuntos, era natural
que el Poder Ejecutivo los propusiera y los discutiera con él, sin lo cual
se habría producido una extraordinaria confusión en las resoluciones.”
Tercero, “[s]i el Poder Ejecutivo estatuye sobre la recaudación de im-
puestos de manera distinta que otorgando su consentimiento, no habría
tampoco libertad porque se transformaría en legislativo en el punto

550 Ibídem, pp. 107-108.


551 Ibídem, p. 113.

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más importante de la legislación”. Y, inalmente, en cuarto lugar “[s]i


el Poder Legislativo estatuye sobre la recaudación de impuestos, no
de año a año, sino para siempre, corre el riesgo de perder su libertad
porque el Poder Ejecutivo ya no dependerá de él. Cuando se tiene tal
derecho para siempre, es indiferente que provenga de sí mismo o de
otro. Ocurre lo mismo si legisla para siempre y no de año en año sobre
las fuerzas de tierra y mar que debe coniar al Poder Ejecutivo”552.
De todo lo dicho, consideramos que MONTESQUIEU no quiso decir
que estas funciones del poder no deberían tener una intervención
parcial en los actos del otro. Su planteamiento, no puede tener más
signiicado que cuando el poder de una función estatal es asumido
por todo el poder de otra función, los principios constitucionales se
encuentran vulnerados553. Por eso, su gran aporte a la teoría de la sepa-
ración de poderes está en el especial cuidado al momento de elaborar
una Constitución para que exista un recíproco control de poderes,
mediante toda una serie de mecanismos de coordinación, de frenos y
contrapesos. En resumen, no se trata de una separación ideal, de natu-
raleza axiológica, sino de una división tanto orgánica como funcional554.
En la doctrina estadounidense se entiende que cuando los órganos del
Estado están “separados” pueden iscalizarse recíprocamente, y como
consecuencia surge la revisión judicial de la constitucionalidad de las
leyes. Desde otro punto de vista, la doctrina francesa considera que
cuando los poderes están separados no pueden interferir recíproca-
mente en sus funciones, por eso la revisión judicial de la legislación
o de los actos administrativos es inaplicable y en Francia existe más
bien un modelo de control previo de constitucionalidad de las normas
antes de su promulgación, subrayando el principio que el Parlamento
no se equivoca555.
La síntesis de los planteamientos de LOCKE Y MONTESQUIEU sobre
la teoría de la separación de poderes, consiste en el reconocimiento
que las funciones estatales deben funcionar de manera divididas pero
de modo cooperante, donde los ciudadanos, destinatarios del poder
estarán tranquilos en la medida que estas funciones sean realizadas

552 Ídem.
553 HAMILTON, MADISON, JAY: El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México,
2001, p. 206.
554 BLANCO VALDÉS, ob. cit., p. 82.
555 MARSHALL, ob. cit., pp. 135-136.

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por diferentes órganos. Como explica LOEWENSTEIN, la libertad es el telos


ideológico de la teoría de la separación de poderes, la forma clásica
de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el
ejercicio del poder político556. Quizá la fusión de la teoría de la isca-
lización y del equilibrio del gobierno mixto con la separación de las
poderes sea la responsable de que ni MONTESQUIEU haya conseguido
resolver el problema cuando un órgano iscaliza a otro suponga, o no,
una violación parcial de esta doctrina o bien se trata del propósito de
equilibrar y armonizar, recíprocamente, las funciones estatales557.

C) El presidencialismo norteamericano como primer receptor de la


separación de poderes
Una característica importante del presidencialismo norteamerica-
no es la rígida separación de poderes, en comparación con el modelo
parlamentarista. Este principio fue concebido por sus redactores
como uno de los principales ejes de la Constitución de 1787. Como
sabemos, la Constitución norteamericana nació en un ambiente muy
contrario a la acumulación de poder y protector de las libertades po-
líticas. El propósito de los padres de la Constitución no fue agilizar
la labor del presidente federal, ni hacer más eicaz su administración,
sino proteger a los ciudadanos a base de que cada poder establezca
mutuamente un freno para cada uno de los otros, sin que el sistema
colapse en su conjunto. En otras palabras no se trataba de provocar
continuas fricciones entre los poderes, sino se que podrá proteger
a los ciudadanos de una eventual dictadura o tiranía mediante una
comunicación entre ellos558.
Con relación a este punto, los aportes de HAMILTON, MADISON y JAY en
la histórica publicación conocida como El Federalista, un documento pe-
riódico que recogía los comentarios a primera Constitución escrita, rígida
y federal del mundo, se justiicaba la necesidad de un separado ejercicio
del poder para garantizar la libertad. Desde ese entonces ya se sostenía
que “es evidente que cada departamento debe tener voluntad propia y,
consiguientemente, estar constituido en forma tal que los miembros de
cada uno tengan la menor participación posible en el nombramiento de

556 LOEWENSTEIN, ob. cit., p. 55.


557 MARSHALL, ob, cit, p. 139.
558 FRIEDRICH, Carl: Gobierno constitucional y Democracia, Instituto de Estudios Polí-
ticos, Madrid, 1975, p. 357.

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los miembros de los demás. Si este principio se siguiera rigurosamente,


requeriría de todos los nombramientos para las magistraturas supremas,
del ejecutivo, legislativo y el judicial, procediesen del mismo origen, o
sea del pueblo, por conductos que fueran absolutamente independientes
entre sí. Quizá este sistema de constituir los diversos departamentos
resultase en la práctica menos difícil de lo que parece al imaginárselo.
Como quiera que sea, algunas complicaciones y gastos suplementarios
serían consecuencia de que se llevase a efecto, por lo cual hay que admitir
ciertas variaciones respecto del principio”559. De esta manera, según El
Federalista, lo que MONTESQUIEU quiso decir es que un órgano no debe
poseer la totalidad de poder de otro; no obstante, tampoco se puede
evitar la cooperación de funciones entre todos ellos.
Por eso la Constitución norteamericana recoge un esquema relativa-
mente rígido de separación de poderes, que de un lado parte de atribuir
a órganos diferentes cada una de las tres grandes funciones del Estado
(legislativa, ejecutiva y judicial) y, de otro, el establecimiento de toda una
serie de excepciones tendentes a garantizar un verdadero equilibrio y
contrapeso de poderes (checks and balances)”560. El resultado del entonces
experimento constitucional fue, resumidamente, el siguiente:
1) La inamovilidad e irresponsabilidad parlamentaria del Presi-
dente Federal, que no está obligado en absoluto a presentar cuentas al
Congreso, y que no podrá destituirle. A diferencia del modelo parla-
mentarista y su moción de censura al Primer Ministro, la manifestación
de una falta de conianza sólo podrá ejercerla el propio electorado
negándose a elegirle de nuevo si volviera a presentarse.
2) Los parlamentarios permanecen en su cargo durante el tiempo
previsto constitucionalmente, pues el Presidente Federal no tiene la
atribución para disolver las cámaras.
3) Los cargos de Secretario de Estado (el cargo equivalente a los
ministros en la Constitución peruana) son incompatibles con los escaños
parlamentarios por expreso mandato constitucional.
4) Los jueces son inamovibles561. Los autores del Federalista también
se pronunciaron al respecto, sosteniendo que “la consideración esencial

559 HAMILTON, MADISON, JAY, ob. cit., p. 220.


560 BLANCO VALDÉS, ob. cit., p. 104.
561 PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Invitación al estudio de la Constitución de los
Estados Unidos, Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, p. 54.

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debe consistir en escoger el sistema de elección que mejor garantice


que se logran estos requisitos; (…) porque la tenencia permanente en
los cargos (…) debe hacer desaparecer bien pronto toda sensación de
dependencia respecto de la autoridad que los coniere”562. Los jueces
supremos son elegidos con carácter vitalicio, lo cual garantiza en el
tiempo no sólo la inamovilidad sino la independencia de los políticos
que inluyeron en su decisión.

D) Los checks and balances en la Constitución norteamericana


Las potestades otorgadas a cada poder son equilibradas por las
de los otros dos. Es decir, cada poder actúa como potencial freno de los
excesos que pudieran cometer el resto. Como explicaba El Federalista,
la mayor seguridad contra la concentración gradual de los poderes
reside en dotar a cada uno de los medios constitucionales necesarios
para resistir las invasiones de los demás563. En la Constitución norte-
americana, el entrelazamiento de las funciones de los diversos órganos
es la siguiente:
1) El equilibrio de Poder Legislativo con el Ejecutivo: asigna fondos
al Ejecutivo, puede crear o abolir secretarías del ejecutivo, además,
puede entablar juicios políticos (impeachments) para juzgar a los
miembros del Ejecutivo; puede superar un veto presidencial. El
Senado debe aprobar los nombramientos, así como los tratados
internacionales propuestos por el presidente. La atribución al
Congreso para designar al Presidente Federal entre los cinco
candidatos más votados, si ninguno de ellos hubiera obtenido
mayoría del número total de electores nombrados y de la de rati-
icar el nombramiento presidencial de los altos cargos del Estado
(artículo 2, sección II)564.
2) El equilibrio de Poder Legislativo con el Judicial: asigna fondos
al Poder Judicial, puede crear o abolir tribunales federales infe-
riores, puede juzgar por vía de impeachment a los miembros del
Poder Judicial; decide cuántos jueces pueden formar el Tribunal
Supremo y determina su jurisdicción en materia de apelaciones.

562 HAMILTON, MADISON, JAY, ob. cit., p. 220.


563 Ídem.
564 BLANCO VALDÉS, ob. cit.,, pp. 105-106.

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3) El equilibrio de Poder Ejecutivo con el Legislativo: dicta órdenes y


reglamentos que tienen carácter materialmente legislativo (aunque
formalmente de carácter ejecutivo). El presidente puede vetar las
leyes aprobadas por el Congreso565.
4) El equilibrio del Poder Ejecutivo con el Judicial: el Presidente Federal
nombra a los jueces federales; puede indultar el castigo impuesto por
actuar en contra los Estados Unidos. En efecto, deben destacarse las
derogaciones que suponen la intervención del Poder Ejecutivo en el
ámbito del Poder Judicial, básicamente la atribución al Presidente
de la Federación para nombrar a los jueces del Tribunal Supremo
(artículo 2, sección II).
5) El equilibrio del Poder Judicial con el Legislativo: puede revisar la
constitucionalidad de las leyes (Judicial Review)566. Una atribución no
reconocida expresamente en la Constitución de 1787 sino conquistada
por los jueces gracias al emblemático caso Marbury versus Madison
(1803).
***
Luego de este esquema, no existirán dudas acerca de la inluencia
de algunos de los principios sentados por MONTESQUIEU en su libro: Del
Espíritu de las Leyes, unos postulados que terminaron inluyendo a los

565 Al respecto, BLANCO VALDÉS resalta la necesidad de un necesario equilibrio


entre poderes, que buscara promover su mutua colaboración para evitar una
aparente rigidez. Sobre el particular, se sostenía que “[e]sta rigidez inicial se
ve, sin embargo, inmediatamente compensada por toda una serie de disposi-
ciones constitucionales que suponen, como acaba de apuntarse, derogaciones
al principio de especialización funcional que se deriva de los preceptos citados.
A los efectos de una sucinta descripción, tales derogaciones podrían agruparse
en un triple apartado. Comenzando, en primer lugar, por las que suponen
una intervención del Poder Ejecutivo en el ámbito del Poder Legislativo: la
atribución al Vicepresidente de la Federación de la presidencia del Senado,
con derecho de voto dirimente en caso de empate (artículo 3, sección III); la
atribución al Presidente de la Federación de la facultad de llenar las vacantes
que puedan ocurrir durante el receso del Senado (artículo 2, sección II), del
llamado derecho de mensaje, recomendando a la consideración del Congreso
las medidas cuya adopción juzgue convenientes, y de la facultad de convocar
y suspender las Cámaras en determinados supuestos (artículo 2, sección III),
y, inalmente, la muy fundamental atribución del derecho de veto legislativo,
detalladamente regulado en la sección VII del artículo 1 de la Constitución”;
cfr. Ibídem, p. 105.
566 PEREIRA MENAUT, ob. cit., p. 55.

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constituyentes norteamericanos, y luego al resto del mundo pero con


algunas variantes, como es el caso de la Constitución peruana567.

III. LA SEPARACIÓN DE PODERES EN LAS CONSTITUCIONES


IBEROAMERICANAS MÁS INFLUYENTES
La experiencia de la separación de poderes en Iberoamérica ha
tenido un desarrollo distinto en comparación con los Estados Unidos,
especialmente si la analizamos desde los rasgos de su forma de go-
bierno. Si bien el presidencialismo norteamericano fue un modelo sin
antecedentes históricos, como el federalismo, sus primeros colonos
fueron herederos de la tradición constitucional inglesa; por ese motivo,
las consecuencias de implantar el modelo presidencialista en Iberoamé-
rica con una separación de poderes más tajante, es decir, elecciones del
Ejecutivo y del Legislativo no coincidentes; la titularidad de los cargos
de Jefe de Estado y de gobierno en un Presidente de la República, y la
imposibilidad del Parlamento para exigir la responsabilidad política al
Ejecutivo exigen, para su completa armonía de conjunto, de una tran-
sición democrática progresiva y exitosa; en otras palabras, se requiere
un fortalecimiento de las instituciones, formalidad de los partidos
políticos y un dimensionamiento del ejercicio de la política desde el
Parlamento, unos requisitos que todavía se encuentran en formación en
el Sistema Político peruano, el cual todavía arrastra las consecuencias
de un improvisado proceso de emancipación568.
En el contexto iberoamericano observamos en las constituciones
de Argentina, Brasil, Colombia, Chile y México, un planteamiento
más coherente de la separación de poderes con relación al modelo
presidencialista. A diferencia del modelo peruano, las elecciones a los
poderes ejecutivo y legislativo son separadas y no coincidentes, lo cual
evita el llamado efecto arrastre de votos que promueven las elecciones

567 BLANCO VALDÉS, ob. cit., p. 106.


568 En ese sentido, Espinosa-Saldaña nos dice que el fortalecimiento de la posi-
ción presidencial en un primer momento fue necesario para la conformación
de las nacientes repúblicas latinoamericanas necesitadas de consolidar un
liderazgo uniicado frente a las aspiraciones externas, pero que se convirtió
en el pretexto para que los caudillos llegaran al poder para satisfacer sus inte-
reses; véase en ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy: “Algunas notas sobre la evolución del
presidencialismo latinoamericano a la luz de los previsto por la Constitución
peruana de 1993” en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió
Ceriol, N.º 20/21, 1997, p. 48.

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generales. Pese a esta gran diferencia, la reforma total de la histórica


Constitución argentina de 1853, producida en 1994, trajo consigo la
incorporación de instituciones parlamentaristas, como las preguntas
y la moción de censura, que aproximan al Legislativo con el gobierno,
unas herramientas para iscalizar al ejecutivo especialmente cuando
pierde mayoría en el Congreso. Un caso similar lo encontramos en la
Constitución colombiana de 1991, donde el Parlamento también cuenta
con la posibilidad de exigir responsabilidad política al Ejecutivo. Fuera
de estos casos, los modelos de Brasil, Chile y México responden más a
la separación tajante de poderes que promueve el presidencialismo.

IV. EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES EN LAS CONS-


TITUCIONES PERUANAS
A) Un Ejecutivo con iniciativa y capacidad de legislar
Los primeros textos constitucionales peruanos plasmaron una
separación más tajante del principio de separación de poderes, al
menos formalmente pues, como sabemos, la mayoría no tuvo mayor
aplicación. La primera Constitución peruana, la Carta de 1823, dispuso
que “[s]ólo a los representantes al Congreso les compete la iniciativa de
leyes”569. Sin embargo, se puede constatar una temprana lexibilización
del principio con la Carta de 1826 cuando dispone que el gobierno
puede presentar a las cámaras parlamentarias los proyectos de ley
que juzgue conveniente570; las cartas de 1839, 1856, 1860, 1867, 1920 y
1933 mantuvieron dichas disposiciones hasta la Constitución de 1979
que incorporó la facultad de legislar al ejecutivo por delegación del
Congreso y la atribución presidencial de dictar medidas de emergencia
por medio de los llamados decretos de urgencia571, sendas atribuciones
que se mantienen en la Constitución de 1993.
A estas nuevas atribuciones debemos añadir la disposición cons-
titucional que encomienda al Congreso a darle prioridad a aquellos
proyectos de ley enviados con carácter de urgencia desde el Poder
Ejecutivo572; una disposición que, si bien describe el nuevo papel que
tienen los Ejecutivos modernos, no deja de llamar la atención pues se
puede correr el riesgo que los ministros proponentes omitan el diálogo

569 Véase el artículo 61 de la Constitución de 1823.


570 Véase el artículo 62 de la Constitución de 1826.
571 Véanse los artículos 188 y 211, inciso 10, de la Constitución de 1979.
572 Véase el artículo 189 de la Constitución de 1979.

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y su exposición de motivos para que los parlamentarios brinden la de-


bida atención y prioridad en su trámite, consideramos que una actitud
contraria podría afectar la independencia del Congreso como órgano
constitucional en el marco de la separación de funciones.

B) Los parlamentarios pueden ser Ministros de Estado


En la segunda mitad del siglo XIX, gracias a una enmienda a la
Carta de 1860, las constituciones históricas peruanas permitieron que
sea compatible el ejercicio parlamentario con la responsabilidad de
una cartera ministerial, una tendencia que se mantiene hasta la fecha,
que forma parte de las Constituciones peruanas contemporáneas, pro-
piciando la lexibilidad del principio de separación de poderes en un
modelo inicialmente presidencialista, una posibilidad que distancia el
funcionamiento de este principio en comparación con el modelo nor-
teamericano573.Cabe añadir que en los parlamentarismos modernos,
como el español, observamos la tendencia opuesta dado que el Primer
Ministro puede nombrar a su gabinete a personas que no ostentan el
cargo de parlamentarios, lo cual nos hace ver que existe una tendencia
revisionista de las constituciones modernas en torno a la lógica tradi-
cional de funcionamiento del principio de separación de poderes. En
nuestra opinión esta lexibilidad se ha producido debido al desarrollo
de los medios de información y del marco de acción de la actividad
política, que ya no gira únicamente en torno al trabajo parlamentario.
Los jefes de obierno gozan de mayores facilidades para nombrar a sus
ministros fuera del Legislativo, y los parlamentarios pueden obtener
información para conocer, iscalizar y, si fuese el caso, censurar a los
ministros del gobierno.

C) La presencia de instrumentos de control parlamentario


Las instituciones de control parlamentario como las preguntas,
interpelaciones, y las que exigen la responsabilidad política a los minis-
tros, como la moción de censura el rechazo de la cuestión de conianza,
y inalmente la disolución parlamentaria condicionada, son muestras
de un cambio en la concepción de la separación de poderes para un
modelo inicialmente presidencialista, y que parece más próximo al
europeo donde se concentran los parlamentarismos; una relexión a

573 No olvidemos que del comportamiento o relación de las funciones del poder,
bajo el principio de separación, se derivan las formas de gobierno.

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tener en cuenta cuando se concibe el modelo peruano como más cercano


a uno presidencial, es decir, a un modelo que gira en torno a la igura
del Presidente de la República, a diferencia del presidencialismo, un
concepto más cercano a la imagen de un titular del Ejecutivo pero so-
metido a fuertes controles bajo una separación de poderes más tajante.
Un tema que trataremos en capítulos más adelante.

V. LA SEPARACIÓN DE PODERES EN LA CONSTITUCIÓN PE-


RUANA
La Constitución de 1993 hace una referencia expresa al principio de
separación de poderes574, lo cual se trata de una obviedad, innecesaria
en un texto constitucional, pues la división de las funciones del poder
es connatural al constitucionalismo. El Tribunal Constitucional peruano
recoge los postulados de la doctrina clásica estableciendo que “[d]entro
del marco del principio de división de poderes se garantiza la indepen-
dencia y autonomía de los órganos del Estado. Ello, sin embargo, no
signiica en modo alguno que dichos órganos actúan de manera aislada
y como compartimentos estancos; sino que exige también el control y
balance (check and balance) entre los órganos del Estado”575. En la forma
de gobierno peruana constatamos notorias diferencias con el Presidencia-
lismo norteamericano, especialmente por la manera como se relacionan
las funciones del Estado; resultando una separación de poderes menos
tajante, en apariencia más próxima al modelo parlamentario.

A) La función ejecutiva bajo control parlamentario


El Presidente de la República encabeza el Ejecutivo e inluye en toda
la vida política gracias a sus competencias. Está facultado para disolver
las cámaras si el Legislativo censura a dos gabinetes. Por otro lado, la
inluencia del Presidente puede ser casi inmediata si su partido político
tiene mayoría en el Parlamento. En ese supuesto, el Ejecutivo podría llegar
a controlar la Comisión Permanente, el nombramiento de los magistrados
del Tribunal Constitucional, del Consejo General de la Magistratura, la
Defensoría del Pueblo, etc., al igual que un efecto cascada. Sin embargo,

574 El artículo 43 establece de la Constitución de 1993 que “[l]a República del Perú
es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según
el principio de la separación de poderes”.
575 Cfr. Exp. N.º 3760-2004-AA/TC (Fundamentos jurídicos N.º 23-24).

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la modiicación del artículo 112, que permitía la reelección inmediata, ha


moderado el peligro de una concentración de poderes producida por el
ejercicio de gobierno durante diez años consecutivos.

1) La investidura del Primer Ministro


La investidura es una institución que proviene del parlamentaris-
mo y la encontramos en el artículo 130 de la Constitución peruana576. A
su vez, el artículo 82 del reglamento parlamentario repite lo establecido
por la Constitución y deine este acto como la investidura del Consejo
de Ministros. De la lectura de la Constitución y del reglamento par-
lamentario entendemos que el acto de investidura es ineludible577. Es
decir, si durante el receso parlamentario el Presidente de la República
nombra a un nuevo Primer Ministro, el Jefe de Estado convocará una
legislatura extraordinaria para que ese acto tenga lugar.
En el Perú, el antecedente más remoto de la investidura lo encon-
tramos en la Constitución de 1933578; la Constitución de 1979 también
la contenía, sin embargo, guardaban ciertas diferencias ya que la
exposición del Primer Ministro no requería el voto de conianza del
Parlamento como la actual de 1993. La investidura del Gabinete por el
Congreso hace que esté sujeto a doble conianza. Por un lado, es nom-
brado y removido con libertad por el Presidente de la República y, por
el otro, es el Parlamento quien le otorga o no dicha conianza.
La investidura de la Constitución peruana es una formalidad, no
sólo por la brevedad de su procedimiento sino porque el Presidente
de la República nombra al Primer Ministro que, a partir de ese nom-
bramiento, entra en funciones y puede ejercer sus funciones (principal
portavoz del Presidente, coordinar el trabajo del gabinete y refrendar
actos del Jefe de Estado); se trata de una institución que tiene una con-
notación especial en un modelo presidencial, pues, como sabemos, en
los parlamentarismo donde nació esta institución, el candidato a Primer

576 La investidura es una denominación que sólo aparece en el Reglamento del


Congreso; véase el artículo 5 del Reglamento del Congreso.
577 Una práctica que se inicia desde el Gobierno del Presidente Balta (1868) cuando
Pedro Gálvez ejercía el cargo de Primer Ministro; véase PLANAS SILVA, Pedro:
Democracia y Tradición Constitucional en el Perú, Editorial San Marcos, Lima,
1998, pp. 107-108.
578 En la práctica, la investidura empieza a aplicarse en 1945; véase CHIRINOS SOTO,
ob. cit., pp. 265-266.

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Ministro no puede ejercer sus funciones sin antes recibir la investidu-


ra parlamentaria como Jefe de Gobierno, de lo contrario carecería de
legitimidad política.

2) Un Poder Ejecutivo con facultades legislativas


La función legislativa dejó de ser una atribución propia de los par-
lamentos. En la actualidad, no sólo en la Constitución peruana sino en
la mayoría de constituciones del mundo, la facultad legislativa también
está atribuida al Ejecutivo, cuya producción normativa es superior a la
parlamentaria. Este fenómeno se debe a las ideas del capitalismo que
valoran más lo práctico y rápido que lo formal y lento, como también
a la necesidad de contar con conocimientos técnicos y cientíicos para
legislar579. Esto conduce a que se favorezca la intervención de expertos
en estas materias y que los parlamentarios pasen a ocupar un papel
secundario. En la práctica, si somos realistas580, no todos los presiden-
cialismos podrían operar como el estadounidense si contarán con una
separación tajante de poderes581. La experiencia, enfrentamientos, y
diicultades para llegar a acuerdos entre ambos poderes, conirmaron
en las asambleas constituyentes la necesidad de conceder al Ejecutivo la
delegación legislativa así como su iniciativa. Una solución realista, pero

579 En ese sentido, Eguiguren Praeli nos dice que “la labor normativa de los lla-
mados “órganos ejecutivos” ya no se limita a la simple reglamentación de las
leyes dictadas por el parlamento, o a la presentación de la mayoría de proyectos
legislativos ante el congreso. Actualmente, se observa la tendencia a limitar
o restringir el ámbito material propio de la ley parlamentaria, reservando ese
tratamiento exclusivamente a materias de especial importancia y transiriendo
al gobierno la potestad para regular directamente (a través de normas con
fuerza de ley) todos los aspectos restantes”; cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco:
“Funciones legislativas del ejecutivo” en La Constitución peruana de 1979 y sus
problemas de aplicación, Cultural Cuzco, Lima, 1987, p. 397.
580 En efecto, como explicamos en el primer capítulo, la facultad legislativa es negada
al Presidente estadounidense en la Constitución, pese a que en la práctica no sea
ningún secreto que presenta sus proyectos de ley por intermedio de los miem-
bros de su partido en el Parlamento. ¿Se podría esperar la misma reacción en el
Presidencialismo peruano? La respuesta es negativa, pues, si es común que el
Presidente norteamericano tenga cierta diicultad para aprobar sus presupuestos,
con o sin mayoría en el legislativo, el Presidente peruano puede hacerlo a través
de un decreto legislativo si no consigue acuerdo en el Parlamento.
581 No obstante, pese a que el Presidente estadounidense tiene que acudir a una
vía indirecta, en la práctica ello no le impide ser el legislador principal; en el
mismo sentido véase PEREIRA MENAUT, ob. cit., p. 215.

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que a su vez atenta con el principio de tajante separación de poderes que


inspira esa forma de gobierno.
Al igual que el resto de constituciones que permiten legislar al
gobierno, el Ejecutivo peruano es quien más legisla, vía decretos le-
gislativos y de urgencia582, también de manera indirecta por medio de
proyectos de ley583; y si cuenta con mayoría parlamentaria, también a
través de leyes ordinarias y orgánicas. La ausencia de una segunda
cámara podría signiicar además una legislación precipitada a cargo
del Congreso. Por eso, en la práctica, pese a que la ley de autorización
establece unos límites para el ejercicio de la legislación delegada, su
excesivo uso no ha sido infrecuente584.

B) La función legislativa
En el esquema de separación de poderes de la Constitución de
1993, el Poder Legislativo tiene una estrecha vinculación con el ejecuti-
vo. Los mandatos son iguales y coincidentes, además de los mecanismos
de control parlamentario que, en principio, no se corresponden con
un modelo inicialmente presidencialista; sin detenernos en otros que
haremos mención más adelante cuando expliquemos la aplicación de
la separación de poderes.

582 Las opiniones de Eguiguren Praeli sobre la labor legislativa del Parlamento
peruano y su falta de tradición nos hace ver que no es un problema con-
temporáneo sino permanente; para el autor, “durante los esporádicos e
interminables períodos de vigencia del parlamento, este órgano evidenció
su burocratismo e incapacidad para desempeñar por sí solo —de manera
pronta y eiciente— el cumplimiento de las atribuciones legislativas recono-
cidas en los textos constitucionales. El claro predominio del ejecutivo en la
función legislativa demostrado en estos seis últimos años, permite apreciar
las debilidades de la opción del modelo de la Constitución de 1979 en este
aspecto y su peligroso distanciamiento de la realidad”; cfr. EGUIGUREN PRAELI,
Francisco, ob. cit., pp. 402-403.
583 Véase el artículo 80 de la Constitución peruana de 1993; por otro lado, la doc-
trina ha expresado duras críticas sobre este artículo de la Constitución peruana
considerando que en la práctica el Parlamento peruano es un “órgano casi
prescindible para efectos legislativos”, cfr. PANIAGUA CORAZAO: “La Constitución
peruana de 1993” en Dereito, N.º 2, 1995, p. 25.
584 Sobre la práctica de la legislación delegada por el Gobierno español véase IGLESIA
CHAMARRO, Asunción de la: El Gobierno por Decreto, Marcial Pons, Pamplona,
1997, p. 155.

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1) La moción de censura en un presidencialismo


El Congreso de la República tiene sobre el Ejecutivo determinadas
competencias de control político. La posibilidad de un voto de censura,
la cuestión de conianza e instrumentos de control parlamentario como
las preguntas, interpelaciones, invitaciones, petición de información,
etc. No obstante, como explicaremos, la inclusión de estas instituciones
convive con la atribución que el Presidente de la República tiene para
nombrar y remover a sus ministros585.
Si la decisión de introducir una moción de censura en la Cons-
titución peruana está destinada a ser un contrapeso de los poderes
presidenciales, no debería estar sujeta a las correcciones de los parla-
mentarismos contemporáneos. Por otro lado, cada forma de gobierno
tiene su propia lógica y mecanismos de solución para las crisis de
estabilidad. En los presidencialismos, los parlamentos se renuevan
cada dos años o a mitad del mandato presidencial. No obstante, la
Constitución peruana coniere al Presidente de la República la posibi-
lidad de disolver el Parlamento. Por tanto, una oposición política con
mayoría en el legislativo tendría que autolimitarse para no incurrir
en las causales de disolución constitucional previstas en la Carta de
1993. Por otro lado, salvo que la oposición cuente con mayoría en el
Parlamento, vemos que la moción de censura en la Constitución pe-
ruana no ha servido para atenuar el predominio del Presidente de la
República, entre otras cosas porque no va dirigida al Jefe de Estado
sino a sus ministros. El Presidente seguirá gobernando hasta el inal
de su mandato; sin embargo, pensamos que los efectos de la moción
de censura se han quedado a medio camino, pues, si bien la oposición
no consigue exigir la responsabilidad, todavía puede manifestar su
desacuerdo con la política presidencial; ya sea en la cabeza de su Primer
Ministro o con los miembros de su gabinete.

2) La cuestión de conianza
La inalidad de la cuestión de conianza estaría en superar
una crisis gubernamental propiciada en el Parlamento que, como
sabemos, todavía tiende hacia el multipartidismo, pese a la novísi-

585 En el mismo sentido, véase ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy: “Algunas notas


sobre la evolución del presidencialismo latinoamericano a la luz de los previsto
por la Constitución peruana de 1993” en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra
Fadrique Furió Ceriol, N.º 20/21, 1997, p. 51.

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ma barrera electoral. Sin embargo, ese remedio adolece de ciertos


problemas de aplicación. Si el Ejecutivo tiene su propia mayoría en
el Parlamento, la pregunta es ¿por qué presentar una cuestión de
conianza? Y si el Presidente de la República no goza de mayoría
en el Congreso, ¿para qué debería presentarla el Primer Ministro?,
¿para arriesgarse a no obtenerla?586
La cuestión de conianza para investir al Primer Ministro no es
parte de un control porque su inalidad no es iscalizar sino conirmar
la designación del Presidente de la República; es decir, el Legislativo
conirma o revoca el nombramiento del Gabinete, pero todavía no hay
control parlamentario a su gestión, ya que la investidura se realiza
dentro de treinta días de nombrado por el Jefe de Estado. Fuera del
caso de investidura, que es obligatorio por la Constitución, el ejercicio
de la cuestión de conianza es una institución de libre iniciativa minis-
terial. El Parlamento no puede proponer esta institución587. En síntesis,
al Legislativo peruano le corresponde concederlas, o no, pero es sólo
el Ejecutivo quien las promueve588.

3) Otras atribuciones del Legislativo peruano


El Legislativo peruano tiene además la facultad de elegir a los
magistrados del Tribunal Constitucional. En su elección no sólo entran
en juego las calidades personales y académicas sino, principalmente,
la cercanía a la política del Gobierno. El Ejecutivo peruano produce la
mayoría de la legislación, y si el Tribunal Constitucional ha de contro-
larla, no cabe duda que el Ejecutivo invertirá importantes esfuerzos
de política parlamentaria para inducir la elección de jueces que sean
aines con su gobierno.

C) El control de los jueces: la separación de poderes vertical


La separación de poderes no consiste solamente en que cada órga-
no del Estado mantenga una esfera o ámbito de independencia frente
a los demás (separación horizontal). También existe una separación de
tipo vertical, la cual está garantizada por el propio sistema jurídico,

586 Véase HAKANSSON NIETO, Carlos: La forma de gobierno de la Constitución peruana,


Universidad de Piura, 2001, p. 413.
587 Véase el artículo 86 (d) del Reglamento del Congreso.
588 HAKANSSON NIETO, ob. cit., p. 412.

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que es al que todos los órganos políticos y ciudadanos deben sujetarse.


La separación vertical consiste precisamente en el control que deben
ejercer los órganos jurisdiccionales, como la judicatura o el Tribunal
Constitucional también a evitar la invasión de competencias de un
poder a otro589. En otras palabras, cuando un órgano estatal abusa de
las competencias que la Constitución le coniere, son los jueces quienes
deben controlar ese acto arbitrario en favor de las libertades. De esta
manera, la Judicatura tiene importantes atribuciones en materia de
control de la constitucionalidad, una facultad que permite inaplicar
una norma contraria a la Constitución peruana. El artículo 138 de la
Carta de 1993 así como El artículo VI del Título preliminar del Código
Procesal Constitucional regula la revisión judicial de la constitucio-
nalidad de las leyes590. El control judicial de constitucionalidad de las
leyes sólo podrá llevarse a cabo en la medida que la inaplicación sea
relevante para la controversia y, además, que sobre tales normas de
inferior jerarquía no sea posible obtener una interpretación conforme
con la Constitución. El Tribunal Constitucional puede declarar la
inconstitucionalidad de una ley, o norma con rango de ley, derogán-
dola como si se tratase de un legislador negativo. Una declaración de
inconstitucionalidad que no pretende un gobierno de los jueces, ni
politizar la justicia, sino que procura asegurar los pesos y contrapesos
entre los poderes estatales, además de estar facultado para resolver los
conlictos de competencia591.

589 Véase BOREA ODRÍA, Alberto: Derecho y Estado de Derecho. Tratado de Derecho
Constitucional, tomo II, Editorial Gráica Monterrico, Lima, 1999, p. 552.
590 El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional peruano
establece que “[c]uando exista incompatibilidad entre una norma constitucio-
nal y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que
ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una
interpelación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido conirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso
de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional”.
591 LANDA ARROYO, César: Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Pontiicia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 418.

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D) El Tribunal Constitucional en el marco de la separación de po-


deres
En la actualidad la teoría del equilibrio de poderes no se debe obser-
var sólo entre las clásicas instituciones (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
En las Constituciones modernas encontramos nuevos órganos, conocidos
como autónomos, que también participan y se relacionan entre sí con las
demás funciones estatales. El Tribunal Constitucional es uno de ellos, el
cual ocupa un lugar especial en función a las competencias otorgadas por
el Constituyente de 1993. Al respecto, el máximo intérprete de la Consti-
tución sostiene que “(...) si bien como órgano constitucional no es superior
a los poderes del Estado ni a otros órganos constitucionales, tampoco está
subordinado a ninguno de ellos, pues es autónomo e independiente, y
sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de lealtad
a la Constitución, de irme defensa de la democracia y de equilibrio.
(…) En efecto, así como el Congreso de la República cuando ejerce su
función legislativa (…) tiene primacía sobre los otros poderes u órganos
constitucionales, de igual manera sólo el Tribunal Constitucional, en sede
jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
normas con rango de ley con efectos generales para todos, conforme al
artículo 204 de la Constitución, y resuelve los casos relativos a derechos
constitucionales, coniriéndole el sistema jurídico una primacía a través
del precedente de la jurisdicción constitucional. De ahí que en el ámbito
de sus competencias, el Tribunal Constitucional es un primus inter pares en
relación a los poderes del Estado y los demás órganos constitucionales”592;
lo cual nos invita a un replanteamiento en torno a la clásica concepción
de la división de poderes, sus pesos y contrapesos, fruto de las llamadas
constituciones modernas y el desarrollo de la jurisdicción constitucional,
especialmente la concentrada pues introduce un nuevo actor en el escenario
jurídico y político: los tribunales constitucionales especializados.
***
De acuerdo con este esquema, en la Constitución peruana obser-
vamos cierto alejamiento con la tesis de la separación tajante, propia de
los presidencialismos. Sin embargo, el problema es más complicado.
En primer lugar, el predominio presidencial es fuerte a menos que el
legislativo se encuentre fragmentado en varias representaciones, en
cuyo caso el peso político disminuye. No olvidemos que las formas

592 Cfr. Exp. N.º 00047-2004-AI/TC (Especialmente los fundamentos jurídicos N.ºs
33 a 39).

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de gobierno surgen de la manera como se relacionan las funciones


del poder, por eso a continuación veremos los lazos de cooperación
existentes en el modelo peruano.

VI. LA SEPARACIÓN DE PODERES Y SUS PROBLEMAS DE APLI-


CACIÓN
A) Una separación de poderes no muy tajante
Como explicamos, una característica del presidencialismo estado-
unidense es su tajante separación de poderes a diferencia de los gobiernos
parlamentaristas. El modelo peruano se aleja de la tradición norteameri-
cana, entre otras cosas, la elección del Presidente de la República y de los
miembros al Parlamento son coincidentes y gozan del mismo mandato,
que es de cinco años. El Constituyente peruano optó por esta fórmula no
acogiendo su renovación por tercios593. Al igual que la Constitución de
1979, se consideró que bastaba con la elección de los gobiernos locales
para evaluar el apoyo popular del Presidente de la República de cara a las
próximas elecciones generales. Si bien tanto el Presidente como el Parla-
mento gozan de legitimidad por ser elegidos de manera independiente,
no existe ningún principio democrático que nos permita determinar cuál
de los dos órganos representa de mejor manera la voluntad del pueblo.
La forma de gobierno en la Constitución peruana nos muestra
otras diferencias con un modelo presidencialista puro:
1) La separación de poderes en la Constitución peruana no es com-
pleta porque el mandato parlamentario es compatible con el de miembro
del gabinete, un hecho que puede dar origen a un conlicto de lealtades,
a diferencia del modelo norteamericano594. No obstante, la subordina-
ción de los ministros-parlamentarios al Presidente de la República no
da lugar a dicho conlicto en la práctica. Por otro lado, la Constitución
peruana establece que “los candidatos a la presidencia no pueden integrar
las listas de candidatos a congresistas. Los vicepresidentes pueden ser
simultáneamente candidatos a una representación al Congreso”595.

593 En los debates producidos durante el Congreso Constituyente se propuso la


renovación por tercios del Parlamento peruano.
594 Véase el artículo 92 de la Constitución peruana de 1993.
595 Véase el artículo 90 de la Constitución peruana de 1993.

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Como ya dijimos, las elecciones son simultáneas596. El Presidente de


la República y el Parlamento son elegidos al mismo tiempo. La elección
del titular del Ejecutivo podría producirse en una segunda elección si
no pudo ser elegido por mayoría absoluta en la primera vuelta597. Sin
embargo, unas elecciones simultáneas presentan el problema de que,
al plantearse los comicios alrededor de la igura de los candidatos al
Ejecutivo, su elección arrastra a los candidatos al Parlamento. Este
efecto, que vincula el sufragio presidencial con el parlamentario, fue
previsto por los constituyentes en aras de lograr la estabilidad política
necesaria para que el Presidente de la República pueda gobernar. Sólo
en el caso de que el partido político del Presidente de la República no
obtenga mayoría en el Parlamento podría crearse una sólida oposición
para controlar al Ejecutivo.
2) El Presidente de la República nombra y remueve a sus minis-
tros598, nombra además a un Jefe de Gabinete que deberá concurrir al
Parlamento “para exponer y debatir la política general del gobierno y
las principales medidas que requiere su gestión”599. En esta exposición,
el Jefe de Gabinete debe plantear una cuestión de conianza, que el
reglamento parlamentario denomina como acto de investidura600. La
aprobación de una cuestión de conianza debiera generar una especie
de relación iduciaria próxima a los parlamentarismos, fortaleciendo
el vínculo gabinete-parlamento601.
3) Los ministros pueden acudir a las sesiones del Parlamento por
separado y participar en sus debates con las mismas prerrogativas
que los parlamentarios, salvo la de votar si no son miembros. A esta

596 Así lo dispone el artículo 20 de la Ley Electoral peruana (Ley N.º 26859) que
establece que “las elecciones para congresistas se realizan conjuntamente con
las elecciones para presidente y vicepresidente de la República”.
597 En efecto, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley Electoral peruana (Ley N.º 26859):
“si no hubiese alcanzado la votación prevista (...) se procede a efectuar una segunda
elección dentro de los treinta días siguientes a la proclamación de los cómputos
oiciales, entre los dos candidatos que obtuvieron la votación más alta”.
598 Véase el artículo 121 de la Constitución peruana de 1993.
599 Véase el artículo 130 de la Constitución peruana de 1993.
600 Véase el artículo 82 del Reglamento del Congreso.
601 En el mismo sentido, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: “El nuevo ordenamiento
constitucional del Perú: una aproximación a la Constitución de 1993” en Revista
de Estudios Políticos, N.º 84, 1994, p. 51.

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característica se le conoce como el mimetismo parlamentario de los


ministros de Estado602.
4) El Parlamento puede interpelar a los ministros y, en este su-
puesto, su concurrencia a la Cámara es obligatoria603.
5) La iniciativa legislativa no sólo corresponde al Parlamento sino
también al Presidente de la República604.
6) El Parlamento concede al Ejecutivo la facultad de legislar median-
te legislación delegada aunque con ciertos límites impuestos por la ley
autoritativa, entre ellos que el Presidente de la República debe dar cuenta
al Parlamento de cada decreto legislativo605; además, el Presidente puede
dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia en materia
económica y inanciera, con cargo del dar cuenta al Congreso606.
Como hemos podido apreciar, los vínculos existentes entre los
Poderes Legislativo y Ejecutivo en el régimen político de la Constitución
peruana superan una colaboración entre órganos, característica de los
presidencialismos clásicos607.

602 Véase el artículo 129 de la Constitución peruana de 1993; véase además PLANAS
SILVA, ob. cit., p. 109.
603 Véase el artículo 131 de la Constitución peruana de 1993.
604 Véase el artículo 107 de la Constitución peruana de 1993. El artículo 107 agre-
ga que tienen el mismo derecho en las materias que le son propias, “los otros
poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y
los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el
derecho de iniciativa conforme a ley”. No obstante, a pesar de que la iniciativa
popular es una disposición interesante, en la práctica es difícil impulsar un
proyecto de ley en el Parlamento si no cuenta con el respaldo de al menos un
grupo parlamentario.
605 Véase el artículo 104 de la Constitución peruana de 1993.
606 Los decretos de urgencia también tienen fuerza de ley y poseen control parla-
mentario; véase el artículo 118, inciso 19, de la Constitución de 1993.
607 Sin embargo, como sostiene MELO en relación a los cambios de las formas de
gobierno, “los grados o matices en la distinción de poderes han ido variando
por las prácticas de muchos de los países que ensayaron este modelo. No hay
más que estudiar el Gobierno de los Estados Unidos, el trabajo de sus comi-
siones parlamentarias y el manejo de la política exterior para comprender este
fenómeno. En el caso de los países latinoamericanos la situación es mucho más
variada”; cfr. MELO, Jorge: “Control Parlamentario” en La Constitución peruana
de 1979 y sus problemas de aplicación, Cultural Cuzco, Lima, 1987, p. 509.

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B) Las relaciones entre las funciones ejecutiva y legislativa


En la Constitución peruana las relaciones entre el Legislativo y
Ejecutivo van más allá de la cooperación entre órganos propia de los
presidencialismos608. No existe incompatibilidad con el cargo de parla-
mentario y ministro, y siendo estos últimos responsables por los actos
presidenciales que refrenden609. Por otra parte, el Parlamento no sólo
cuenta con los instrumentos de control parlamentario como las pregun-
tas e interpelaciones, sino también con los mecanismos de exigencia de
responsabilidad política, llámese la moción de censura y el rechazo de
la cuestión de conianza610; y como correlato a la moción de censura, el
Presidente de la República está facultado para disolver el Parlamento611.
Sin embargo, estas instituciones adolecen de las correcciones típicas de
los parlamentarismos racionalizados612.
En las relaciones Ejecutivo-Legislativo debemos notar que cuando
el Presidente de la República ha contado con mayoría parlamentaria, su
predominio ha sido incluso mayor que en un presidencialismo estadouni-
dense. A la inversa, cuando ha carecido de ella se han producido períodos
de inestabilidad política, así como la suspensión, o derogación de una
Constitución. De esta manera, las relaciones de los órganos constitucio-
nales tienden a polarizar la práctica política sobre la base del uso abusivo
de la legislación delegada o los decretos de urgencia, o por el contrario,
por el excesivo fortalecimiento del control parlamentario613. El Tribunal

608 En los presidencialismos no existen relaciones entre el Ejecutivo y Legislativo


por tratarse de una separación rígida de poderes. Sin embargo existe cierta
colaboración entre los órganos. En el presidencialismo norteamericano por
ejemplo, el Presidente necesita el apoyo del Congreso para aprobar los presu-
puestos, para nombrar embajadores y magistrados del Tribunal Supremo.
609 Véase el artículo 128 de la Constitución peruana de 1993.
610 Véase el artículo 132 de la Constitución peruana de 1993. Cabe añadir que una
tendencia de los antecedentes históricos de las constituciones peruanas de
inales del siglo XIX ha sido introducir instituciones parlamentaristas; véase
GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “El Sistema Constitucional peruano” en GARCÍA
BELAUNDE, Domingo, FERNÁNDEZ SEGADO Francisco, HERNÁNDEZ VALLE, Rubén:
Los Sistemas Constitucionales Iberoamericanos, Dykinson, Madrid, 1992, p. 698.
611 Véase el artículo 133 de la Constitución peruana de 1993.
612 En el mismo sentido véase PANIAGUA CORAZAO, ob. cit., p. 22.
613 Véase EGUIGUREN PRAELI, Francisco: “El modelo político de la Constitución
peruana de 1979” en Diez años de régimen constitucional en el Perú 1980-1990.
Los retos de una democracia insuiciente, Comisión Andina de Juristas, Lima,
1990, pp. 41-42.

- 277 -
C H N

Constitucional sostiene que “(…) la separación de poderes que conigura


nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones
de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, también se
desprende el principio de colaboración de poderes. Al respecto, encontra-
mos una colaboración de poderes cuando el artículo 104 de la Constitución
establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad
de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia especíica y por
el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. Del mismo modo,
existe una colaboración de poderes cuando el artículo 129 de la Constitución
dispone que el Consejo de Ministros en pleno, o los ministros por separado,
pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates
con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no
son congresistas. Ocurre lo mismo con las normas constitucionales relativas
al proceso de elaboración de la Ley de Presupuesto”614.

C) Los vicios en el procedimiento de acusación constitucional pre-


visto en la Carta de 1993
Con relación al procedimiento de acusación constitucional, el
artículo 100 de la Constitución de 1993 establece que “(…) en caso de
resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula
denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal
Supremo Penal abre la instrucción correspondiente”. En ese sentido,
dado que la separación de poderes es un principio consustancial a la
Constitución, ésta podría incluso cuestionar el contenido de la propia
Carta de 1993. Por ese motivo, el Tribunal Constitucional consideró que
se invaden las atribuciones del Ministerio Público cuando se le ordena
tramitar sin observaciones la acusación del Congreso. Una disposición
contraria a la separación de poderes615. Al respecto, el máximo intérprete

614 El 20 de octubre de 2004, el Poder Judicial interpone demanda de conlicto de


competencia contra el Poder Ejecutivo, por haber invadido sus competencias en
materia presupuestaria al presentar el “Proyecto de Ley Anual del Presupuesto
del Sector Público para el año 2005” al Congreso de la República excluyendo
el monto total que presentó el Poder Judicial conforme al artículo 145 de la
Constitución. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda en el
extremo de la competencia que coniere en artículo 145 de la Constitución a la
judicatura; cfr. Exp. N.º 0004-2004-CC/TC (Fundamento jurídico N.º 24).
615 Véase RUBIO CORREA, Marcial: La interpretación constitucional según el Tribunal
Constitucional, Pontiicia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima,
2005, p. 298.

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de la Constitución sostiene que “(…) en modo alguno puede restringirse


la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvol-
vimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su
artículo 159; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios
de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional
(incisos 1 y 2 del artículo 139), la que, desde luego, alcanza también
al juez instructor encargado de evaluar la suiciencia de elementos de
juicio que justiiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa
investigativa del proceso”. Finalmente, en este sentencia, el Tribunal
Constitucional exhortó al Congreso de la República a realizar la reforma
constitucional que corresponda616”.

VII. UNA EVALUACIÓN FINAL AL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN


DE PODERES EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA
La crisis de la separación de poderes es un problema mundial ya
que la transformación de la vida económica, social, cultural y política,
las guerras entre otros factores, etc., han favorecido más el prota-
gonismo del Ejecutivo en desmedro del Legislativo. Hoy en día, las
decisiones más importantes son tomadas por los gobiernos, sea esto
en modelos presidencialistas o parlamentaristas. En cualquier Consti-
tución contemporánea, las facultades del Ejecutivo moderno son tantas
que parece indispensable la autolimitación de los gobernantes para
que funcione la separación de poderes. En ese sentido, como ejemplos
de prudencia política, vemos que el Canciller alemán no ha abusado
del estado de necesidad legislativa617, como el Jefe de Estado francés
tampoco ha abusado del Estado de emergencia del polémico artículo
16 de su Constitución618.

616 Cfr. Exp. N.º 0006-2003-AI/TC.


617 El estado de necesidad legislativa de los artículos 68 y 81 de Constitución ale-
mana de 1949 es una solución extraña en la lógica de los parlamentarismos. Si
el Gobierno no consigue que la Cámara Baja (Bundestag) apruebe un proyecto
de ley que considera urgente, el Canciller puede hacer que ese proyecto llegue
a convertirse en ley si lo aprueba su Cámara Alta (Bundesrat).
618 El artículo 16 de la Constitución francesa de 1958 establece que “[c]uando las
instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad
de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén
amenazados de una manera grave o inmediata, y el funcionamiento regular
de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el Presidente de
la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias, previa

- 279 -
C H N

En síntesis, los principales factores de erosión de la separación de


poderes son los siguientes:
A) El abuso de la delegación legislativa, tradicionalmente muy respe-
tado por la cultura constitucional anglosajona. Pese a sus más de
doscientos años de antigüedad, la Constitución norteamericana
no ha necesitado una reforma para que el Congreso conceda al
Ejecutivo la iniciativa legislativa o legislación delegada; teniendo
el Presidente federal que recurrir a sus amigos parlamentarios
para que presenten sus propuestas legislativas.
B) El constante ejercicio de la iniciativa legislativa por los gobiernos
que, en algunos casos, considera al ejecutivo como el principal
legislador e impulsor de la legislación nacional.
C) La tendencia de los gobiernos hacia la masiva producción de
reglamentos, que desde el punto de vista material constituyen
verdadera legislación y opacan la labor parlamentaria.
A pesar de todo, las Constituciones europeas guardan idelidad
a la división de poderes, pese a que la Carta francesa de 1958 incor-
pora recortes a la potestad legislativa del Parlamento y otras, como
la alemana de 1949 o la española de 1978, que contienen innecesarios
mecanismos de refuerzo del ejecutivo”619. Hoy en día se considera que
la teoría de la separación de poderes ha devenido con el tiempo en el
siguiente funcionamiento: una decisión política fundamental, que co-
rrespondería al gobierno y al parlamento; la ejecución de la decisión que
será responsabilidad del parlamento, el gobierno y su administración
así como de los tribunales judiciales. Finalmente, el control político
disperso entre los distintos órganos constitucionales, incluyendo a la
prensa y al electorado620.

consulta oicial con el Primer Ministro, los Presidentes de las Asambleas y el


Consejo Constitucional.
Informará de ello a la Nación por medio de un mensaje.
Estas medidas deberán estar inspiradas por la voluntad de asegurar a los pode-
res públicos constitucionales, con la menor dilación, los medios para cumplir su
misión. El Consejo Constitucional será consultado a este respecto.
El Parlamento se reunirá de automáticamente. La Asamblea Nacional no podrá
ser disuelta durante el ejercicio de los poderes excepcionales”.
619 En el mismo sentido, ob. cit., p. 146.
620 Véase LOEWENSTEIN, ob. cit., pp. 63-72.

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L

De acuerdo con este diagnóstico general, el funcionamiento de la


separación de poderes en la Constitución peruana es temperamental,
dado que dependerá en gran medida de las mayorías parlamentarias
y la prudencia de los gobernantes (el estilo de gobierno, las formas o
buenas maneras democráticas). No olvidemos que la forma de gobierno
peruana carece de renovación de representantes al Congreso a mitad
del mandato presidencial, lo que produce o bien una subordinación
del legislativo cuando el gobierno cuenta con mayoría, o una opo-
sición robustecida y iscalizadora cuando el Ejecutivo carece de ella
en el hemiciclo; determinándose uno u otro comportamiento con los
resultados de las elecciones generales. En otras palabras, el éxito de la
separación de poderes en la Constitución peruana estará directamente
relacionado por el comportamiento de su forma de gobierno, donde los
pesos particulares del Gobierno y Congreso variarán en la medida que
exista o no una mayoría parlamentaria. En resumen, la evaluación de
la separación de poderes en la Constitución peruana guarda estrecha
relación con la composición parlamentaria pero, muy especialmente,
con el estilo de presidencial, la tolerancia y el empeño para conducirse
democráticamente serán las claves de un gobierno constitucional.

- 281 -
CAPÍTULO VIII
EL PARLAMENTO Y SUS INSTRUMENTOS
DE CONTROL POLÍTICO

o hay democracia representativa sin Parlamento. Una airma-


N ción indispensable antes de comenzar este capítulo. Es cierto
que las actuales circunstancias políticas han debilitado la presencia
del Parlamento a favor del ejecutivo, pero no es menos cierto que
sigue siendo el foro externo de debate y discusión más importante
para los proyectos de ley, iscalización, y estabilidad política; pese a
que el Gobierno, en la práctica, legisle más que el propio Congreso;
al parecer, nos encontramos en un momento no muy favorable para
los parlamentos, como ocurrió en los siglos XVI a XVIII cuando se
difundió por Europa, salvo Inglaterra, las ideas del absolutismo y
el Estado clásico. Por eso, para aproximarnos a la problemática del
Congreso peruano, en este capítulo nos dedicaremos a estudiar sus
rasgos principales, características, y los instrumentos de control
parlamentario más conocidos para realizar la iscalización.

I. LOS PRINCIPALES RASGOS DEL PARLAMENTO PERUANO


La Carta de 1993 se caracteriza por haber incorporado un conjun-
to de instituciones que rompieron la tradición histórica de los textos
constitucionales peruanos621; el Congreso de la República fue una de
ellas, siendo organizado en una cámara622, y diseñando una Comisión

621 La reelección presidencial inmediata (enmendada a ines del año 2000), la


división de la organización electoral en tres órganos distintos y un Congreso
unicameral son algunos de sus polémicos cambios.
622 Como sostiene el profesor Marcial Rubio en torno a su composición, “(…) la
estructura es algo distinta. El centro del Congreso es el Pleno que consiste en

- 283 -
C H N

Permanente con funciones especiales, propias de un Senado. En este


capítulo nos dedicaremos al Congreso, especialmente de sus principa-
les características, problemas, así como en los instrumentos de control
parlamentario, es decir, los medios de iscalización que dispone la
oposición para controlar al Ejecutivo y su administración.

A) El representante al Congreso
Nuestro punto de partida será el estatuto del congresista 623,
pero no vamos a detenernos en el detalle de sus atribuciones sino
más bien en las características materiales de su representante624. La
Constitución dispone que el candidato sea peruano de nacimiento,
no contar con menos de veinticinco años al momento de la elección y
no tener impedimento de sufragio625; sin embargo, salvo excepciones,
el estricto cumplimiento de estos requisitos trae consigo el nombra-
miento de parlamentarios con polémicos rasgos: carecen de un par-
tido organizado, no tienen la formación y experiencia para realizar
la representación política, en algunos casos asumen el cargo con la
motivación de atender temas personales y ejercer presión según sus
intereses personales, y un modelo de elección de lista abierta o voto
preferencial que convierte el proceso en una contienda casi mediática
entre todos los candidatos (incluso del mismo partido o movimiento),
importando menos su trayectoria política e identiicación con una
ideología y militancia partidaria626. No olvidemos que las elecciones
son coincidentes, presidenciales y parlamentarias, lo cual distrae la

la reunión de todos los integrantes de la cámara única y que es, en vigor, el


Congreso mismo en funciones”; cfr. RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de La Consti-
tución Política de 1993, Pontiicia Universidad Católica del Perú, tomo IV, Lima,
1999, p. 32
623 Véase el capítulo II del Reglamento del Congreso.
624 Sobre el estatuto de los parlamentarios véase HAKANSSON, Carlos: La forma de
gobierno de la Constitución peruana, Universidad de Piura, colección jurídica,
Piura, 2001, pp. 300-307.
625 Véase el artículo 90 de la Constitución de 1993.
626 Una igura que va en aumento es la del candidato invitado a participar en
una elección parlamentaria; la cual es promovida precisamente a causa del
voto preferencial. Los partidos o movimientos buscarán personas con cierta
convocatoria (periodistas, miembros de la farándula, o el deporte) para tener
más opciones de alcanzar escaños congresales. El problema posterior es la poca
o nula identiicación con el ideario del partido, que por lo general, tampoco
existe, propiciando los llamados tránsfugas.

- 284 -
E P

atención del elector que se detiene más en los candidatos al Ejecutivo


generando durante las elecciones un efecto “locomotora”, también
conocido como “arrastre”, de los parlamentarios que acompañan a
los candidatos presidenciales.
Fuera de las atribuciones del Congreso así como las garantías asig-
nadas a sus miembros y reconocidas por la Constitución, el reglamento
regula aquellas que corresponden a cada parlamentario; por ejemplo, se
declara que tienen derecho a participar con voz y voto en las sesiones
del pleno y las diversas comisiones, a pedir informaciones, a postular a
los cargos existentes dentro de la organización parlamentaria, a solicitar
por escrito sus pedidos hasta la posibilidad de contar con asesores; sin
embargo, a simple vista, consideramos que en algunos casos se tratan
de un conjunto de facultades reconocidas por la Constitución que se
desprenden de la propia función representativa y iscalizadora, por
eso pensamos que no tiene sentido una minuciosa regulación, salvo
que la falta de tradición democrática y fair play político obligue a los
legisladores a regular todo lo imaginable para prevenir la llamada
dictadura de las mayorías desde el Congreso, uno de los problemas de
la forma de gobierno en la Constitución peruana.

B) Un parlamento unicameral y la Comisión Permanente


La primera característica del Congreso es su unicameralidad627. Si
bien es cierto que ha tenido antecedentes en las constituciones históricas
peruanas628, es la primera experiencia de un parlamento con un sola
cámara que perdura más de una década, aunque no exento de críticas
en lo que respecta a la doble relexión, el funcionamiento, así como
el espacio político adecuado para ejercer la representación regional,
entre otros cuestionamientos629. El Constituyente de 1993 consideró la
necesidad de un parlamento unicameral atendiendo a que el proyecto
de Constitución contemplaba mecanismos de consulta popular, como
el referéndum, que estaban previstos en las cartas anteriores630.

627 El artículo 90 de la Constitución establece que: “[e]l Poder Legislativo reside


en el Congreso, el cual consta de Cámara Única”.
628 Nos estamos reiriendo a las Constituciones peruanas de 1823 y 1867.
629 Efectivamente, el doble debate se aplica en los parlamentos unicamerales del
Ecuador, Costa Rica, Panamá, Guatemala, Honduras y El Salvador; veáse
PLANAS, Pedro: Derecho Parlamentario, Ediciones Forenses, Lima, 1997, p. 550.
630 Al respecto, Carlos Torres y Torres Lara sostuvo que “[l]a crítica que se hizo
en la Constitución de 1933 para que haya dos cámaras y no una, fue porque

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Cabe airmar que los parlamentos unicamerales no son polémi-


cos o controvertidos por deinición, dado que ellos también guardan
conformidad con la teoría constitucional y existen ejemplos en los
sistemas democráticos europeos e iberoamericanos. El problema de
fondo radica cuando no se dispone de los requerimientos legales ne-
cesarios para que funcione adecuadamente631; por ejemplo, dado que
el Congreso unicameral tiene menores garantías para la representación
de las minorías parlamentarias, se contempla el doble debate de los
proyectos de ley, lo que asegura su revisión y meditación; sin embargo,
éste ha sido omitido tanto en las disposiciones constitucionales como
en el reglamento parlamentario. En el Derecho comparado, el doble
debate de los proyectos legislativos se aplica en los parlamentos de
Ecuador, Costa Rica632, El Salvador, Guatemala, Panamá y Honduras,
todos ellos unicamerales; en los tres últimos, inclusive, se exige hasta
un triple debate633. En realidad, la naturaleza de la Cámara única en el

los constituyentes —está en Basadre, o que todos tenemos que leer, como ha
dicho el señor Moreyra— decían que sólo puede haber una sola cámara —y
lo aceptarían los críticos— si hay el equivalente al referéndum y a la consulta
popular. Justamente lo que estamos poniendo aquí, señores, no lo estamos
inventando porque no somos especialistas en la materia, somos lectores de
especialistas y ellos nos han enseñado en nuestra historia, y lo dijeron en la
Constitución de 1933, que debe haber dos cámaras porque no hay referéndum.
En tanto que en nuestro proyecto se considera al referéndum, entonces una
cámara es suiciente, estableciendo los mecanismos de concreción”; cfr. Diario
de Debates, actas del 21 de Julio de 1993, tomo II, p. 1128.
631 En el mismo sentido, el profesor Eloy Espinosa-Saldaña Barrera nos dice que
“(…) muchas veces parece olvidarse lo principal: que uni o bicamercalismo no
son mejores o peores per se, sino que resultarán más o menos convenientes en
tanto y en cuanto permitan materializar mejor que es lo que se busca con un
Congreso o Parlamento en un Estado Constitucional”; cfr. ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA, Eloy: “¿Congreso Unicameral o Congreso Bicameral? Notas sobre los
alcances del debate y el actual estado de la cuestión en el Perú” en ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy, GUTIÉRREZ TICSE, Gustavo (directores): Limitación del
Poder y estructura del Estado. Estudios sobre la parte orgánica de la Constitución,
Editorial Grjley, Lima, 2008, p. 53.
632 Un ejemplo de sistema democrático iberoamericano que funciona se encuentra
en Costa Rica. Su Asamblea Legislativa tiene una tradición de más de ciento
setenta años en un marco de estabilidad política; léanse las opiniones de BRON-
FMAN VARGAS, Alan: “Panorama de la iscalización parlamentaria” en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, N.º 10, 2003, p. 8.
633 PLANAS, Pedro: Parlamento y Gobernabilidad Democrática en América Latina, tomo III,
Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2001, p. 989. El mismo autor nos dice

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Congreso peruano tuvo la inalidad de disminuir la discusión parla-


mentaria, especialmente cuando se dota a una Comisión permanente
de atribuciones que pertenecían al Senado en la Carta de 1979.
La Comisión Permanente está presidida por el Presidente del
Congreso y está conformada por parlamentarios elegidos por el
Pleno634, guardando la proporcionalidad de los representantes de
cada grupo. Los vicepresidentes de la Comisión Permanente son los
mismos vicepresidentes del Congreso; huelga decir que no se trata
de una segunda cámara, pese a que el Constituyente de 1993 manifestó
su intención de dotarla de mayores competencias que su antecesora
en la Carta de 1979635; además, tampoco se espera de ella un efectivo
contrapeso, pues, como mencionamos, el número de sus miembros es
proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario636.
Entre sus principales atribuciones tenemos la designación y/o ratii-
cación de altos funcionarios públicos637, iniciar el procedimiento de

que en “nuestra tradición constitucional, cada vez que aplicó la unicameralidad,


asumió el principio medular de la doble discusión como requisito para aprobar
cada proyecto de ley”; cfr. PLANAS: Parlamento y Gobernabilidad…, p. 990.
634 El Presidente del Congreso tiene, entre otras funciones, presidir las sesiones
del Pleno del Congreso, de la Comisión Permanente y de la Mesa Directiva,
concede el uso de la palabra, conserva el orden de la Cámara, dirige los debates
así como las votaciones; véase el artículo 32 del Reglamento del Congreso.
635 Al respecto, Enrique Chirinos Soto manifestó en el Congreso Constituyente que
“ (…) si vamos a la Cámara Única, le pido a la mayoría que, por patriotismo,
actuemos con cuidado, tomemos precauciones y, efectivamente, establezcamos
una Comisión Permanente dotada de mayores facultades de las que ya tiene
en el texto, y que yo propondré en su oportunidad; es decir, que sea un conato,
un germen, un muñón de Senado”; cfr. Diario de Debates, actas del 21 de Julio
de 1993, tomo II, pp. 1098-1099.
636 Véase BERNALES BALLESTEROS, Enrique: “La Comisión Permanente en la Constitu-
ción peruana de 1993” en La Constitución peruana de 1993. Análisis y Comentarios,
volumen 2, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994”, p. 161.
637 La Comisión Permanente designa al Contralor General a propuesta del Presi-
dente de la República, y ratiica al Presidente del Banco Central como al Super-
intendente de Banca y Seguros, unas competencias que pertenecían al Senado
en la Constitución de 1979. En efecto, el segundo párrafo del artículo 146 de
la Constitución peruana de 1979 establecía como competencia del Senado la
designación del Contralor General a propuesta del Presidente de la República.
De igual manera, el artículo 151 daba la competencia al Senado para ratiicar al
Presidente del Banco Central de Reserva y el artículo 155 al Superintendente
de Banca y Seguros.

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acusación constitucional638; legislar por delegación del Congreso639, así


como conocer y aprobar los temas relativos al aumento del gasto públi-
co. Finalmente, la disolución parlamentaria no alcanza a esta Comisión,
en aplicación del artículo 134 de la Constitución640, ya que, durante el
interregno o receso parlamentario seguirá ejerciendo sus funciones de
control conforme a la Constitución y su reglamento641.

C) Un Parlamento fragmentado
Como hemos mencionado en reiteradas oportunidades, el Par-
lamento peruano no cuenta con un sistema de partidos. La falta de
continuidad democrática afecta decisivamente su organización interna.
El problema radica en que a los partidos y movimientos políticos se
resisten a entender la necesidad de una ley que regule su accionar y
que además les imponga sanciones; sin embargo, consideramos que
hace falta que la legislación les imponga condiciones más exigentes,
lo cual dimensionará el ejercicio de la política desde el parlamento.
La ley electoral y la de partidos políticos deben seguir estableciendo
vallas muy altas, que no son otra cosa que una garantía para evitar
el surgimiento de agrupaciones desorganizadas que desfavorezcan
un clima de estabilidad política. ¿Por qué en los Estados Unidos o el
Reino Unido sólo hay dos partidos tradicionales? Porque los requisitos
son tan estrictos que es más fácil ser parte de un partido que formar
uno nuevo. En el Perú, en cambio, un militante político retirado podía
fundar un partido o movimiento político propio, casi inmediatamente,
sin mayores exigencias que la recolección de un determinado número
de irmas para su inscripción.
Los partidos políticos inscritos sin mayores exigencias son, por
lo general, los menos organizados y buscan poner trabas para evitar

638 Véase el artículo 99 de la Constitución peruana de 1993.


639 La Comisión Permanente puede legislar con limitación de algunas materias
como por ejemplo leyes orgánicas, aprobación de tratados y las leyes del pre-
supuesto y la cuenta general. La delegación de facultades fue creada en favor
del ejecutivo por criterios de celeridad de procedimiento. La facultad legislativa
delegada en una reducida institución parlamentaria deteriora la aplicación del
principio representativo (véase el artículo 101. 4 de la Constitución de 1993).
640 Véase el artículo 45 del Reglamento del Congreso.
641 Véase el artículo 46 del Reglamento del Congreso.

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cualquier tipo de legislación que los formalice642. Por eso es necesaria


la transparencia en el inanciamiento de las campañas electorales y que
cada agrupación establezca sus procedimientos de democracia interna
para renovar sus cargos de gobierno periódicamente. El problema
actual es que hasta la fecha no existe un movimiento que contrapese
al único y tradicional partido nacional: el Partido Aprista Peruano
(en adelante PAP). Curiosamente, esta situación produce el siguiente
fenómeno en la práctica política: cuando el PAP no gobierna lidera la
oposición desde el Congreso y cuando es titular del Ejecutivo carece
de una iscalización parlamentaria organizada.

D) Un parlamento racionalizado y sus efectos en la iscalización


A inales de la Segunda Guerra Mundial los Parlamentos euro-
peos, especialmente los continentales, empezaron a experimentar un
cambio sin precedentes: el llamado proceso de racionalización643. Las
consecuencias de las guerras mundiales dieron lugar a la necesidad
de mantener un permanente clima de estabilidad a las instituciones
políticas para dar inicio a la reconstrucción europea. Al parecer, la
mejor manera de lograr este objetivo era diicultar a los parlamenta-
rios el ejercicio de los típicos mecanismos de control y iscalización al
Ejecutivo. Las preguntas, interpelaciones, comisiones de investigación,
sin contar la moción de censura, fueron corregidas y puestas al alcance
de las mayorías parlamentarias; de esta manera, los medios de control
político dejaron de pertenecer a la oposición, estableciendo en algunos
casos barreras tan altas que las instituciones se terminarían desiguran-
do en su correcta aplicación. Este curioso término (racionalización) se
debe precisamente a la necesidad de dotar al Parlamento de “razón”
para evitar los excesivos controles y censuras al Gobierno que propicien
una gran inestabilidad política. El problema es que la reconstrucción
ha terminado hace varias décadas pero dichos mecanismos permane-
cen activos en los parlamentarismos europeos continentales y fueron

642 Cuando se planteó el voto facultativo, los partidos más organizados no tuvie-
ron temor de aprobarlo, pero los partidos improvisados sí tenían reparos. De
igual manera, luego de la aprobación de la barrera electoral sostuvieron que
dicha ley afectaba la participación política. Todos estos comportamientos son
indicadores de su palpable oposición”.
643 El término para deinir a esta clase de parlamentos (racionalización) surge
gracias a MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris en su obra Les nouvelles tendances du droit
constitutionnel (1931); véase además BRONFMAN, ob. cit., p. 10.

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exportados a Iberoamérica donde la Constitución peruana ha sido,


probablemente, su principal receptora.
De acuerdo con TORRES DEL MORAL, la articulación jurídica de esta
concepción consistió en una superposición de trabas procesales a la
exigencia parlamentaria de responsabilidad política gubernamental,
en la moción de censura se pueden observar en:
1) El requisito de una iniciativa colectiva para la moción de censura.
2) La ijación de un plazo entre la presentación de la moción y su
evolución.
3) La exigencia de una mayoría absoluta para su aprobación, y
4) Las limitaciones temporales para presentar nuevas mociones de
censura644.
La regulación de la moción censura bajo estos criterios dieron
paso a un modelo de responsabilidad condicionado, de carácter cons-
tructivo mas no destructivo de gabinetes; es decir, la imposibilidad
de la oposición para censurar a un Primer Ministro, pese a alcanzar la
mayoría caliicada, si no presentaban con la moción un nuevo candi-
dato a suceder al actual Jefe de Gobierno. De esta manera, se bloqueó
la censura, pues más difícil para la oposición sería cumplir con los
requisitos subjetivos (ponerse de acuerdo para nombrar al sucesor)
que los meramente objetivos (iniciativa, plazo, mayorías). Lo que
intenta con el modelo racionalizado es evitar crisis gubernamentales.
Por eso no es nada casual encontrar los llamados plazos de relexión,
o de enfriamiento, al que media entre la presentación de una moción
de censura y su respectiva votación645.
En el Derecho Constitucional histórico y comparado, posterior a
la Segunda Guerra Mundial, descubrimos dos tendencias. Si bien las
constituciones de Francia e Italia optaron por modelos de predominio
parlamentario, la Ley Fundamental de Bonn (1949), en cambio, se
inclinó por la moción de censura constructiva. El tiempo favoreció los

644 TORRES DEL MORAL, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, Servi-
cios de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense
de Madrid, tercera edición, Madrid, 1992, p. 213.
645 “La teoría alemana propuso la tesis que si el Parlamento no hiciera cesar al
gobierno si no está en condiciones de formar otro, doctrina que dará lugar,
andando en tiempo, al modelo de responsabilidad política vigente, tanto en
Alemania como España”, cfr. Ídem.

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modelos racionalizados ante el fracaso de las constituciones de la III


y IV Repúblicas francesas; en resumen, el problema no residía en los
mecanismos constitucionales de control sino en cuanto a la consoli-
dación de un sistema de partidos646. No obstante, el parlamentarismo
racionalizado no consiste solamente en bloquear la censura, ya que, con
el tiempo, se han expandido dicha restricciones de las constituciones a
los reglamentos parlamentarios como estudiaremos más adelante.

II. UNA APROXIMACIÓN A LOS PROBLEMAS DEL CONGRESO


Las atribuciones del Parlamento peruano se encuentran esparcidas
en el articulado de la Constitución de 1993. El artículo 102 reúne las más
importantes y, pese a las competencias de la Comisión Permanente,
en el Derecho comparado no encontramos mayor diferencia con las
funciones asignadas al Congreso; cabe resaltar que después de la labor
legislativa las demás atribuciones que le asigna la Constitución pueden
resumirse en aprobar los tratados internacionales que señala la Carta
de 1993647, autorizar empréstitos y ejercer el derecho de amnistía648.

A) La representación parlamentaria, el mandato imperativo y los


llamados tránsfugas
La teoría de la representación política se inspira en la Revolución
Francesa del siglo XVIII, en consecuencia, tiene una inspiración más
teórica que práctica. Los problemas de aplicación del principio re-

646 “Clemenceau presentó once cuestiones de conianza en un mes; Tardieu, veinti-


cinco y Poincaré airmaba paladinamente que el Parlamento debía ser conducido
a golpes de cuestiones de conianza”; cfr. TORRES DEL MORAL, Ibídem, p. 214.
647 El Congreso debe aprobar los tratados que versen sobre Derechos Humanos,
soberanía o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones inancieras
del Estado, así como aquellos que crean, modiican o suprimen tributos, los que
exigen una modiicación o derogación de la ley, y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución; véase el artículo 56 de la Constitución de 1993.
648 Sobre el derecho de amnistía, el Tribunal Constitucional considera que esta
atribución no es absoluta, por que debe respetar todo el sistema constitucio-
nal, como es el respeto a los Derechos Humanos; al respecto nos dice “[q]ue
si bien dictar amnistías es una facultad exclusiva del Congreso, con base en
la Constitución, ésta tiene que aplicarse en consonancia y coherencia con el
resto del ordenamiento constitucional, es decir, la prerrogativa de dar una
amnistía no es ni puede ser absoluta”; cfr. Exp. N.º 0013-1996-AI/TC, acción
de inconstitucionalidad interpuesta por 35 congresistas contra los artículos 1
y 6 de la Ley N.º 26479 y contra la Ley N.º 26492 de amnistía.

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presentativo no son distintos del resto de parlamentos; sin embargo,


podemos observar en la Constitución peruana algunos problemas
adicionales. En primer lugar encontramos la cláusula que establece
que los parlamentarios “no están sujetos a mandato imperativo”. En
la práctica, este principio sólo impide que el electorado inluya en las
decisiones de los parlamentarios. En el Congreso peruano la disciplina
de partido ha venido decayendo producto de la improvisación de la
conformación parlamentaria de los últimos veinte años, salvo contadas
excepciones como el PAP donde sus congresistas si bien formalmente
no están sujetos a un mandato imperativo, en la realidad sí lo están con
respecto a la cúpula de su propia agrupación política649.
El deterioro de la imagen parlamentaria también se debe a la
agresiva aparición de los tránsfugas en la escena política así como al
poco arraigo de los partidos políticos que ha debilitado en parte ese
mandato imperativo encubierto entre la cúpula y sus militantes. La
necesidad de encontrar una solución al problema de los tránsfugas en
el Congreso no sólo pasa por una medida de carácter legislativo dado
que, en estricto, no es una práctica de naturaleza ilegal, sino más bien
una falta de carácter ético, más acorde con la lealtad que debe guardarse
hacia el partido político y su ideario. La necesidad de impedir por ley
a los congresistas un cambio de agrupación política con representación
política, vulnera algunas garantías básicas del derecho parlamentario;
recordemos que no están sujetos a mandato imperativo (artículo 93 de
la Constitución); además, pretender “inmovilizar” a los congresistas
también atentaría contra el Derecho Constitucional de libre asociación;
distinto es el caso que a los tránsfugas se les impida ser candidatos al
Congreso en las siguientes elecciones parlamentarias.
En un verdadero sistema democrático los tránsfugas no tienen cabida
pues existe tradición partidaria y sienta muy mal a la población cualquier

649 Sobre el mandato imperativo encubierto entre el candidato y el partido político,


aunque aplicado al parlamentarismo español, véase GARCÍA CANALES, Mariano:
“La huella presidencialista en el constitucionalismo español” en Revista Española
de Derecho Constitucional, N.º 44, 1995, p. 120. Hay que precisar que el régimen
político peruano carece de partidos políticos tradicionales como otros países
de Iberoamérica. En el Perú, las excepciones las encontramos en el siglo XIX
con el Partido Civil, y en el presente siglo con el APRA —Asociación Partidaria
Revolucionaria Americana—; véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “El Sistema
Constitucional peruano” en AA.VV: Los Sistemas Constitucionales iberoamericanos,
Editorial Dykinson, Madrid, 1992, p. 699.

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acomodo al interior del parlamento; precisamente, debemos tener claro


que dichos comportamientos obedecen a que todavía debemos consolidar
el sistema político y corregir sus deiciencias. Por eso se presentan estos
problemas en los nuevos e improvisados movimientos políticos que
ocupan escaños en el Congreso. Los llamados tránsfugas responden a
una deslealtad con el electorado y el incumplimiento de dicho valor debe
ser sancionado por los ciudadanos en las próximas elecciones; algo de
ello ha ocurrido dado que difícilmente suelen ser reelectos. Una ley que
sancione este tipo de actitudes no resolverá el problema de fondo, estos
comportamientos se producen porque no se cumple cabalmente la ley de
partidos políticos, así como la tarea de consolidar un verdadero sistema
gobierno como parte de la transición democrática. Pero para ello se necesita
paciencia y empeño, no sólo recetas jurídico-positivas.
Los tránsfugas son producto de la informalidad en los partidos,
por eso también hacen falta instituciones consolidadas, ello se logra con
el tiempo y con la decisión de formar cuadros de militantes estables,
compuestos por profesionales identiicados por la ideología del partido
político; recordemos que las candidaturas a la Presidencia y Congreso
no se invitan, se ganan en elecciones internas o primarias en cada sede
partidaria. Si bien en esta elección se ha incorporado la barrera electoral
también hace falta que el voto sea facultativo, de esa manera los partidos
tendrán que desarrollarse y buscar su consolidación en todo el país para
conseguir una militancia que sea estable, lo cual los obligará a desplegar
una actividad partidaria permanente en el territorio nacional; en otras pa-
labras, el inal de una campaña electoral será el inicio de la siguiente.

B) Las garantías de inmunidad e inviolabilidad parlamentaria


La inmunidad e inviolabilidad parlamentaria son dos garantías
están recogidas en el artículo 93 de la Constitución. Desde un punto
de vista clásico, se trata de un antiguo y connatural privilegio par-
lamentario; el cual surgió para asegurar precisamente que su labor
iscalizadora no se trate de un enunciado formal, pues, de carecer de
esta garantía, los parlamentarios se encontrarían desprotegidos ante
sus opositores650. De acuerdo con este privilegio, los congresistas no

650 “(…) la protección del congresista termina siendo la protección del Congreso como
institución, pues como se ha señalado, la intención primigenia de estas prerroga-
tivas es la búsqueda y la conservación de la autonomía parlamentaria, y cualquier
acción en contra de ella debe ser expulsada del sistema”; cfr. el comentario

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son responsables por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio


de sus funciones, ni ser detenidos o procesados penalmente por los
delitos comunes que cometan, sin la autorización previa del Congre-
so. La Corte Suprema enviará el pedido respectivo y el Congreso lo
evaluará tomando una decisión.
Si el Congreso aprueba el procesamiento penal se produce el
levantamiento del fuero y el sometimiento del parlamentario a la
administración de justicia, sus funciones o derechos sólo quedarían
suspendidos hasta probar su inocencia al inal del proceso judicial.
Al Congreso le corresponde actuar como una suerte de iltro; es decir,
no podrá pronunciarse acerca de la responsabilidad o culpabilidad
del parlamentario, sólo analiza el fundamento para iniciar, o no, una
investigación. En el antejuicio, en cambio, el Congreso determina el
contenido de la acusación penal contra el parlamentario y decide si lo
aprueba, o no, los delitos de función o las infracciones constitucionales
en que pueda haber incurrido. Si el Congreso aprueba la acusación,
el congresista es sometido a juicio y se le suspende del cargo hasta
inalizado el proceso penal en caso de comprobarse su inocencia; caso
contrario, cabe su eventual inhabilitación política hasta por diez años
luego de su condena.
Como hemos mencionado, la inmunidad e inviolabilidad parla-
mentaria son garantías para poder ejercer la labor iscalizadora; sin
embargo, en la actualidad, percibimos un plausible deterioro debido en
gran medida al desprestigio y crisis de representatividad que tiene la
ciudadanía respecto a sus legisladores. Las razones que se argumentan
para una eventual reforma constitucional son las siguientes:
1) Un cambio de las circunstancias. Se airma que en los regímenes
democráticos es poco factible la persecución política a los parlamenta-
rios, lo que hace innecesario mantener un privilegio del que no gozan
otros funcionarios.
2) La presión política en la judicatura. El desarrollo de un proceso
penal por la voluntad del Congreso se percibe como una interferencia
en la función judicial y el riesgo de su condicionamiento o entorpeci-
miento por intereses políticos. Sobre todo ante la existencia de acuerdos

que realizado por Victorhugo Montoya Chávez al artículo 93 de la Constitución


peruana de 1993 en GUTIERREZ, Walter (director): La Constitución comentada, tomo
II, Gaceta Jurídica, Congreso de la República, Lima, 2005, p. 40.

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y negociaciones entre los grupos parlamentarios que, no pocas veces,


propician la impunidad de sus colegas a cambio de favores políticos
recíprocos.
En realidad, pese a su carácter polémico, tanto la inmunidad
como la inviolabilidad parlamentaria son necesarias para evitar que
los parlamentarios puedan estar sujetos a eventuales denuncias que
impidan o bloquen su trabajo de iscalización; especialmente cuando
muchas de ellas podrían llegar a ser injustiicadas; precisamente, se trata
de una garantía y no un beneicio, por eso es conveniente tener clara
la diferencia, ya que, pese a esta airmación, el problema se encuentra
cuando lejos de realizar una recta labor iscalizadora el parlamentario
abusa de esta garantía como si se tratase de un privilegio para no res-
ponder judicialmente ante evidentes irregularidades. Un problema que
se agrava cuando es respaldado por el propio Congreso, propiciando la
impunidad de sus miembros. Para evitarlo se requiere control y isca-
lización de los medios periodísticos, así como la presión de la opinión
pública y la sociedad organizada (accountability)651.

C) La renovación parlamentaria a mitad del mandato presidencial


Pese a tratarse de un medio previsto en los modelos presiden-
cialitas, la renovación parcial del Congreso no ha sido recogida por la
Constitución peruana y todavía es polémica para una futura reforma
constitucional, especialmente por resistencias internas. Un sector de la
doctrina se inclina más bien hacia la revocatoria, por tratarse de una
medida menos radical que cuestiona a un parlamentario en concreto, a
diferencia de la renovación que compromete a un grupo de congresistas;
en cambio, la renovación parcial de los congresistas es la posibilidad de
modiicar la composición y correlación de fuerzas políticas al interior
del Congreso durante el mandato presidencial, algunos factores a tener
en cuenta son los siguientes:
1) Una manera de iniciar una transición democrática a las próxi-
mas elecciones, además de adecuar la representación parlamentaria a
la voluntad ciudadana.

651 Véase DELGADO-GUEMBES, César: “Parlamento, globalización y crisis de repre-


sentación en el Perú— Del espejo a la pantalla” en Pensamiento Constitucional,
Año VII, N.º 7, 2000, p. 161.

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2) La renovación puede afectar la representación oicialista en el


Congreso, debido al natural desgaste del Gobierno, una coyuntura que
pone en riesgo las condiciones de gobernabilidad cuando el Gobierno
debe convivir con un Parlamento con mayoría opositora.
El problema de fondo es la necesidad de contar con un Congreso
dimensionado que sea capaz de mostrar alternativas de gobierno y la
oposición, por eso sin un sistema de partidos la renovación parcial de
congresistas podría afectar sensiblemente la estabilidad política.

D) La reforma del voto preferencial o voto de lista abierta


El voto preferencial, también conocido de lista abierta, no está re-
gulado en la Constitución sino en la ley, por tanto, su eventual elimina-
ción del Derecho electoral peruano sólo demandaría una modiicación
legislativa. Pero la decisión de mantenerlo, o no, presenta aspectos que
también deben ser ponderados. Como sabemos, el voto preferencial no
tiene larga data, fue introducido para las elecciones parlamentarias de
1985 en sustitución de la lista cerrada652. Su inalidad era evitar que las
cúpulas partidarias puedan imponer a los militantes y al electorado una
lista de candidatos y un orden de prelación arbitrario. Una modalidad
que permite al elector escoger hasta dos candidatos de su preferencia,
lo que posibilita que se pueda alterar el orden de la lista establecido
originariamente por el grupo político653.
De acuerdo al tiempo transcurrido, la experiencia del voto pre-
ferencial no ha sido alentadora. Si bien propició una mayor participa-
ción democrática, sus efectos en el tiempo no han servido para crear
y fortalecer un sistema de partidos. Todo lo contrario, los partidos y
agrupaciones políticas se han debilitado e introducido serios proble-
mas en los procesos electorales, además de propiciar la presencia de
tránsfugas. Los problemas que encontramos son los siguientes:

652 Los sistemas de lista abierta y cerrada son opciones constitucionales en el dere-
cho electoral, cabe añadir que en Norteamérica y el Reino Unido sólo existen la
primeras gracias a una larga tradición parlamentaria, teniendo en cuenta que
se trata de un sistema democrático compuesto por dos partidos.
653 El voto preferencial fue cuestionado por el Partido Aprista Peruano (PAP) y el
Partido Popular Cristiano (PPC) ante el Tribunal de Garantías Constitucionales
(1984) pero, al no prosperar la demanda de inconstitucionalidad, quedó vigente
y ha sido utilizado desde entonces en las elecciones parlamentarias.

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1) El voto preferencial incentiva que los candidatos de una misma


lista se preocupen más en competir entre sí que con los contendores de
los demás partidos o movimientos, para obtener la votación preferente
en su agrupación política.
2) Las principales irregularidades en el escrutinio se presentan
entre los miembros de una misma lista respecto al cómputo de sus
votos preferenciales.
3) Los candidatos recurren a todo tipo de medios para atraer
la atención y captar preferencias de los electores, en desmedro de la
seriedad de las propuestas políticas, contribuyendo al deterioro de la
calidad de los parlamentarios al interior del Congreso.
4) La publicidad y los recursos económicos invertidos tienden a
ser determinantes en una campaña al Congreso, muchas veces más que
los méritos y planteamientos políticos del candidato.
El Congreso peruano requiere la necesidad de retornar a las listas
cerradas si desea fomentar la consolidación de un sistema de partidos
dentro de un proceso de transición democrática; al respecto, para evitar
arbitrariedades, la nueva ley de partidos obliga a que los candidatos
sean designados mediante elecciones internas y procedimientos demo-
cráticos con participación de la militancia, aunque también permite la
inclusión en la lista de un porcentaje de candidatos “invitados” por la
agrupación a participar en los procesos electorales.

E) La función legislativa y el abuso de legislación por parte del


Ejecutivo
El inciso primero establece la función de “dar leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar o derogar las existentes”. Esta función
ya no es exclusiva de los parlamentos porque el ejecutivo también
legisla, al punto que en la práctica podría ser considerado como el
principal legislador. Un fenómeno que viene asociado a la idea de
apreciar lo rápido y ejecutivo, al estilo más bien formal y lento, con
todas sus consecuencias para el producto inal: la Ley. El Parlamento
peruano produce anualmente menos leyes que los decretos legislati-
vos dictados por el Gobierno. Si bien nos debe importar más calidad
que la cantidad de esas leyes, ese dato revela quien ejerce la función
legislativa en la práctica política.

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La iniciativa legislativa está regulada en el artículo 107 de la Cons-


titución, establece que el Presidente de la República y los congresistas
tienen derecho de iniciativa en la formación de las leyes; pero también
tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros
poderes del Estado, es decir, la judicatura, así como las instituciones
públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. Final-
mente, acogiendo las tendencias de las constituciones modernas, pro-
clives a la participación y democracia directa, los ciudadanos también
pueden ejercer el derecho de iniciativa conforme a ley654.
***
En la Constitución aparecen otras funciones adicionales del Par-
lamento peruano que revisten importancia en relación con el principio
de separación de poderes, entre ellas mencionamos las siguientes: nom-
brar a los siete miembros del Tribunal Constitucional y al Defensor del
Pueblo por mayoría caliicada. Dos designaciones que en la práctica se
retrasan debido al componente político que trae consigo toda decisión
parlamentaria, entre ellas, las diicultades de entendimiento entre las
representaciones políticas por carecer de un sistema de partidos.

III. LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL PARLAMENTARIO


La función de control es consecuencia tanto de la separación
de poderes como de los pesos y contrapesos que existen entre ellos.
No se encuentra establecida expresamente en la Constitución, pero
el reglamento parlamentario dispone que comprende la investidura

654 La participación de instituciones públicas y privadas para impulsar una ini-


ciativa legislativa es lo que la doctrina denomina como medidas de rescate del
tejido social. Este tipo de medidas han sido propuestas como una de las posi-
bles vías de solución a la distancia entre el parlamentario y su elector; sobre el
particular, RAMÍREZ nos dice que “la necesidad de potenciar el protagonismo de
la amplia red de asociaciones, instituciones o entidades que relejan, expresan
y deienden sus legítimos intereses. No se trata de sustituir a los partidos. Se
trata de ‹‹ponerlos en su sitio››. De reconducirlos a las esferas de canales de
participación, de selección de líderes o de máquinas simpliicadoras de los
procesos electorales. Pero junto a eso hay que fortalecer y dar protagonismo
al empuje de ese entramado social que va de los colegios profesionales a las
asociaciones de consumidores, de las universidades a los sindicatos, por poner
unos ejemplos”; cfr. RAMÍREZ, Manuel: “Problemática actual del parlamento”
en Revista de Estudios Políticos, N.º 87, 1995, p. 77.

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del Consejo de Ministros655, el debate, la realización de actos e inves-


tigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política
del gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del
Estado, el ejercicio de la delegación de facultades legislativas, el dictado
de decretos de urgencia y la iscalización sobre el uso y la disposición
de bienes públicos. Por otro lado, también comprende la exposición
del mensaje anual al Parlamento a cargo del Presidente de la República
y la acusación constitucional656. El Congreso cuenta con instituciones
parlamentaristas para la función de control, el lector comprobará que
las comisiones de investigación, las preguntas, las interpelaciones, las
peticiones de información, etc., también adolecen de las correcciones
de los modelos racionalizados, como veremos a continuación.

A) Las comisiones de investigación


Las comisiones de investigación son propias de la función iscaliza-
dora del Parlamento, por eso son comunes a las formas constitucionales
de gobierno. Los modelos presidencialistas así como los parlamentaris-
mos cuentan con esta institución; en el Congreso norteamericano tienen
una especial importancia. En Inglaterra por ejemplo, la composición de
las comisiones está distribuida entre los dos partidos más importantes.
En Francia e Italia la distribución también se llevará a cabo según una
relación proporcional a la fuerza de las fracciones en sus respectivos
parlamentos657.

655 Al respecto, Landa sostiene que “a diferencia de los regímenes parlamentarios, el


mandato de investidura en nuestro ordenamiento es destructivo, pues la negación
de conianza solo se limita a la renuncia del Presidente del Consejo de Ministros
y de su gabinete, a diferencia del mandato de investidura en los regímenes par-
lamentarios en los cuales el mandato de investidura es constructivo, es decir, no
es suiciente el rechazo del gabinete, sino que simultáneamente proponen a otro
jefe de gobierno y gabinete”; cfr. LANDA ARROYO, César: “El control parlamentario
en la Constitución Política de 1993: balance y perspectiva” en Pensamiento Cons-
titucional, Año X, N.º 10, 2004, p. 101; véase además ÁLVAREZ MIRANDA, Ernesto:
El control parlamentario, Gráica Horizonte, Lima, 1999.
656 Véase el artículo 5 del Reglamento del Congreso.
657 El artículo 82 de la Constitución italiana de 1948 establece que: “cada Cámara podrá
acordar investigaciones sobre materias de interés público. Con este in nombrará
entre sus integrantes una comisión formada de tal manera que releje la proporción
de los diversos grupos. La comisión de investigación efectuará las pesquisas con
los mismos poderes y las mismas limitaciones que la autoridad judicial.”

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El artículo 97 de la Constitución peruana establece que: “[e]l


Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de
interés público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante
las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mis-
mos apremios que se observan en el procedimiento judicial. Para
el cumplimiento de sus ines, dichas comisiones pueden acceder a
cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del
secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información
que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los
órganos jurisdiccionales”.
El reglamento parlamentario establece que las comisiones de
investigación pueden hacer comparecer a las autoridades, funciona-
rios, servidores públicos, y a cualquier persona para proporcionar
las informaciones testimoniales y documentarias que requieran. Esta
última facultad ha podido ejercerse gracias a la presión de los medios
de comunicación658. La comparecencia puede exigirse en tanto cons-
ten en la respectiva notiicación los datos necesarios para que el o los
parlamentarios citados conozcan el apercibimiento y las responsabili-
dades que incurrirán si se resisten a comparecer. El requerimiento a las
personas jurídicas se entenderá dirigido a quien sea su representante
legal. Las comisiones de investigación pueden solicitar ante el juez
especializado en lo penal los apremios para que el sujeto pasivo de la
investigación sea conducido por la fuerza pública en caso de resisten-
cia a comparecer, hasta el allanamiento de los domicilios así como la
incautación de libros, archivos, documentos y registros que guarden
relación con la materia de investigación659. El reglamento establece
que el juez accederá a la petición pero, de acuerdo con el principio
de separación de funciones, deberá interpretarse que el magistrado
conserva su discrecionalidad en virtud a su independencia, de igual
manera como el Tribunal Constitucional determinó los alcances del
artículo 100 de la Constitución de 1993 con relación al procedimiento de
acusación constitucional660. El problema práctico que puede presentarse

658 En ese sentido, sobre los parlamentos en general, RAMÍREZ nos dice que “la tenaz
línea política de un periódico, el enfoque de una tertulia radiofónica y sobre
todo, la aparición en un espacio de televisión han acabado por ser mucho más
importantes que un debate parlamentario”; cfr. RAMÍREZ, ob. cit., p. 75-76.
659 Véase el artículo 88 del Reglamento del Congreso.
660 Al respecto, el máximo defensor de la constitucionalidad considera que “ (…)
las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental

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en las comisiones parlamentarias es que los congresistas del partido


mayoritario pueden asumir su presidencia; sin embargo, la falta de
disciplina de partido puede convertirlas en imprevisibles al momento
de iscalizar al gobierno.

B) La estación de preguntas
Las preguntas son instrumentos que disponen los parlamentarios
para obtener información del Gobierno sobre cuestiones puntuales y
concretas. La Constitución dispone que “[e]l Presidente del Consejo
o uno, por lo menos, de los ministros concurre periódicamente a las
sesiones plenarias del Congreso para la estación de preguntas”661.
Se trata de medios de inspección de carácter individual, es decir,
cualquier parlamentario puede formularlas por sí mismo y sin más
requisitos que tener un objeto concreto y preciso. Las preguntas
pueden consistir en una solicitud de información o en la petición
de que se aclare algún aspecto concerniente al funcionamiento de la
administración pública662.

sobre los que se sustenta el Estado Democrático de Derecho: la separación


de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y
iscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia
en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las
instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en
modo alguno puede (…) aceptarse la limitación de los principios de unidad,
exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del
artículo 139), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado
de evaluar la suiciencia de elementos de juicio que justiiquen la apertura de
instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso. Por lo expuesto,
el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a realizar la
reforma constitucional correspondiente (…)”; cfr. Exp. N.º 00006-2003-AI/TC
(Fundamento jurídico N.º 17).
661 Cfr. El artículo 129 de la Constitución de 1993.
662 Las question time, como así son conocidas en Westminster, se han convertido en
una importante parte de su vida parlamentaria. Baste con decir que cada año se
presentan más de cuarenta mil preguntas para ser formuladas al Gobierno. De
ese número, cinco mil son contestadas de manera oral y las restantes se contes-
tan por escrito. Una estadística que conirma que las preguntas son una parte
importante en su vida parlamentaria además de ser un recuerdo imborrable
para cualquier turista que haya presenciado una estación de preguntas durante
su visita al Parlamento británico; véase DAVIS, David: A Guide to Parliament,
Penguin Books, 1997, Gran Bretaña, p. 47.

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Las preguntas se encuentran reguladas en el artículo 85 del regla-


mento parlamentario pero nos llama la atención que los congresistas
sólo puedan formular una pregunta al mes al Gobierno663, una señal que
nos indica que la racionalización parlamentaria también se encuentra
presente en las instituciones de control por su excesivo reglamentismo
en desmedro de las minorías en el Congreso; por ejemplo, la necesidad
de regular el tiempo de formulación de cada pregunta en un minuto664,
si bien resuelve un eventual ilibusterismo político termina limitando
el ejercicio parlamentario665. El reglamento también señala que la pre-
gunta será respondida en el Pleno del Congreso por el Presidente del
Consejo de Ministros, los ministros de Estado a quienes se dirige el
pliego interpelatorio, o el ministro designado por el Jefe de Gabinete
para atender la estación de preguntas666.
Pese a ser un medio control al gobierno, su procedimiento de
admisión es tan restrictivo que, a diferencia de Inglaterra o Francia,
son poco difundidas y valoradas por los medios de comunicación667.
Podemos consignar dos modalidades: a) el mecanismo informativo
de las invitaciones a los ministros b) los tradicionales pedidos de
informaciones y c) la novedosa estación de preguntas. Y aunque la
interpelación conlleva también preguntas (previamente formuladas
por el pliego), preferimos tratarla por separado debido a su naturaleza
esencialmente política, que se veriica en el trámite extraordinario que
le es exigido668.
Las preguntas tienen poco sentido en una división tajante de
poderes. Sin embargo, como hemos adelantado, la separación de po-
deres del presidencialismo peruano no se corresponde con el modelo
clásico y ello produce distorsiones en su funcionamiento y más de una
confusión para su entendimiento. La Constitución peruana recoge las

663 El artículo fue modiicado por la Resolución N.º 007-97-CR de fecha 12.11.97.
664 Véase el artículo 85, inciso c, del Reglamento parlamentario.
665 “El ilibustering consiste en hablar sin parar para cansar al oponente y conseguir el
in pretendido. Es una práctica muy criticada, aunque otros lo deienden porque
protege a las minorías. Ha habido muchas anécdotas: senadores que recitaban la
Biblia entera, o incluso sus propias poesías, con el agravante que no eran buenas”;
cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Introducción al estudio de la Constitución de
los Estados Unidos, Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, p. 91.
666 Véase el artículo 85 del Reglamento del Congreso.
667 Véase DAVIS: A Guide to..., p. 47.
668 PLANAS, ob. cit., p. 997.

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preguntas en su artículo 129 que, leído aisladamente del resto de artí-


culos, nos da la impresión de encontrarnos ante una forma de gobierno
parlamentarista669.

C) Las interpelaciones
Si las preguntas fueron tomadas del constitucionalismo inglés,
la interpelación lo fue de Francia670. La interpelación ministerial fue
otra práctica parlamentaria que antecedió a los textos legales y cons-
titucionales; así, por ejemplo, la Convención de 1955 convocó a varios
ministros para interpelarlos y, pese a ello, no consagró la interpelación
en el texto constitucional de 1856, sino que recién fue incluida en la
posterior Carta de 1860, que tuvo la más larga vida en la República pe-
ruana671. En la Constitución actual está recogida en su artículo 131: “[e]s
obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera
de los ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos”672.
La principal diferencia entre las interpelaciones y las preguntas está
en que las primeras pueden dar lugar a una moción de censura en el
parlamento. Sin embargo, en la práctica, las preguntas son utilizadas
mayor número de veces por el Parlamento que las interpelaciones, pero
no en mayor número que el parlamentarismo inglés673.
El reglamento parlamentario establece con mayor puntualidad los
requisitos para interpelar al gabinete o cualquiera de los ministros. Nos
dice que la interpelación se solicita mediante una orden del día irmada
por no menos del quince por ciento del número legal de congresistas, la
cual deberá ser acompañada de las preguntas, un documento que lleva
el nombre pliego interpelatorio. Su aprobación requiere en cambio un
tercio de los congresistas hábiles y para su realización debe mediar un

669 Véase HAKANSSON NIETO, Carlos: La forma de gobierno de la Constitución peruana,


Universidad de Piura, colección jurídica, Piura, 2001, pp. 326-330.
670 Las interpelaciones aparecieron por primera vez con la Constitución francesa
de 1791.
671 PLANAS: Parlamento y Gobernabilidad…, pp. 1007-1008.
672 Sin embargo, MAINWARING nos dice que “algunos analistas asocian el derecho
de los parlamentarios a interpelar a miembros del gabinete con el gobierno
parlamentario, pero esta práctica se encuentra también en varios sistemas
presidenciales de América Latina”; cfr. MAINWARING, Scott: “Presidencialismo,
Multipartidismo y Democracia: la difícil combinación” en Revista de Estudios
Políticos, N.º 88, 1995, p. 120.
673 Véase HAKANSSON: La forma de gobierno de la Constitución peruana…, p. 330-334.

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plazo de relexión o enfriamiento; es decir, no puede realizarse antes


del tercer día siguiente a su votación ni después del décimo674.
Pero las interpelaciones también adolecen de ciertos elementos que
la hacen poco provechosa. El procedimiento de interpelación no ha sido
desarrollado adecuadamente generándose largas sesiones de oratoria;
por ejemplo, no se inicia con la exposición del interpelante como debe
corresponder a este mecanismo de control, según el reglamento se
inicia con la intervención del interpelado quien responde el pliego de
preguntas, luego continua con la intervención de los congresistas que
incluye a los miembros del mismo grupo parlamentario, extendiéndose
innecesariamente el tiempo previsto para la interpelación675.

D) La petición de informaciones
La petición de información de los parlamentarios a las instituciones
públicas lleva consigo implícita la función de iscalización que tienen sus
miembros; al realizar sus investigaciones, los parlamentarios pueden
solicitar información de manera individual, así el trabajo parlamentario
se independiza. En la Constitución peruana los parlamentarios sí pueden
acceder a dichas informaciones sin sufrir el rechazo de las autoridades
públicas y con el apoyo de los medios de comunicación que las difun-
den, incluso antes de presentarlas al Parlamento676. El artículo 96 de la
Constitución peruana nos dice que “[c]ualquier representante a Congreso
puede pedir a los Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones,
al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia
de Banca y Seguros, a los gobiernos locales y a las instituciones que señala
la ley, los informes que estime necesarios. El pedido se hace por escrito
y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta da
lugar a las responsabilidades de ley”.
Las peticiones de informes que realicen los congresistas requieren
ser fundamentadas con un contenido preciso y de interés público. Esta
atribución no autoriza a solicitar información sobre procesos judicia-
les en trámite, salvo que sea de interés público o el juez, el iscal, o la
Sala que conoce el asunto acceda a entregar la información bajo su
responsabilidad y siempre que se lo permitan las leyes orgánicas de
la judicatura, del Ministerio Público y las normas procesales vigentes.

674 Véase el artículo 83 del Reglamento del Congreso.


675 PLANAS, ob. cit., pp. 1012-1013.
676 Véase HAKANSSON, ob. cit., p. 334-336.

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Como mencionamos, el pedido se hace por escrito que deberá ser fun-
damentado y preciso677. Se envía a la oicialía mayor irmado por uno
de los vicepresidentes del Congreso678. Si dentro del plazo de quince
días el Ministro no responde se le reitera el pedido, pero si luego de
transcurridos siete días tampoco responde, el Ministro o funcionario
requerido estará obligado a responder personalmente ante el Pleno o
una comisión ordinaria, según lo determine el Consejo Directivo del
Congreso679. La Mesa Directiva del Congreso publica los pedidos de los
congresistas y las respuestas de los ministros o funcionarios requeridos
en un boletín trimestral especial680.
La petición de informes también sufre de ciertas restricciones. Los
vicepresidentes del Congreso no irmarán los oicios que contengan
pedidos de información que no se reieran a asuntos de interés público
y que no sean de utilidad para el ejercicio de la función parlamentaria,
pues se estaría afectando el contenido constitucional del derecho a la
intimidad; tampoco procederán los que contengan ruegos o peticiones
de privilegios o favores especiales que no se ajusten a las necesidades
del propio trabajo parlamentario. La práctica en el Congreso nos indi-
ca que existe un número considerable de pedidos de informes que no
guarda necesariamente relación con un adecuado funcionamiento de
esta herramienta de control parlamentario; en muchos casos destaca-
mos que carecen de los requisitos que habilitan su empleo, tampoco se
cumple con una adecuada veriicación de esos requisitos por parte de
los vicepresidentes o por la renuencia de los funcionarios para enviar
dicha información681.

677 Véase el artículo 87 del Reglamento del Congreso.


678 En el mismo sentido véase SANTAOLALLA, Fernando: Derecho Parlamentario español,
Espasa Calpe, Madrid, 1990, p. 426.
679 El Consejo Directivo del Congreso está integrado por los miembros de la Mesa
Directiva y los representantes de los grupos parlamentarios, denominados
directivos-portavoces, los cuales son elegidos por su respectivo grupo, véase
el artículo 30 del Reglamento del Congreso.
680 Compuesta por el Presidente del Congreso y cinco vicepresidentes, la Mesa
Directiva se ocupa, entre otras funciones, de la dirección administrativa del Con-
greso y de los debates que se realizan en el Pleno, de la Comisión Permanente,
del Consejo Directivo, así como de la representación en los actos protocolares;
véase el artículo 33 del Reglamento del Congreso. Véase además, PLANAS, ob. cit.,
p. 997; véase además el artículo 87 del Reglamento del Congreso.
681 En el mismo sentido LANDA: El control parlamentario en la Constitución Política
de 1993…, ob. cit., p. 105.

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E) Las invitaciones
Las invitaciones son el instrumento de control más utilizado por
el Parlamento peruano. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo
129 los ministros concurren también al Parlamento cuando son invi-
tados para informar682. La invitaciones, pese a no ser una institución
muy difundida en los parlamentarismos contemporáneos, son más
próximas a esta forma de gobierno que a los presidencialismos por
las mismas razones expuestas para el caso de las interpelaciones y las
preguntas683. Su tramitación se encuentra en el artículo 84 del regla-
mento parlamentario y es el más simple de los procedimientos hasta
ahora explicados684. Se acuerda mediante una moción de orden del día
tramitada en forma simple y se hace efectiva mediante oicio de invi-
tación y trascripción de la parte resolutiva de la invitación aprobada.
El reglamento parlamentario añade que la invitación para informar en
las comisiones se acordará en el seno de la comisión respectiva, se hará
efectiva mediante oicio de su presidente y refrendado por su secretario
dando cuenta a la Mesa Directiva del Congreso, rigiendo las mismas
normas del Pleno del Congreso si fuesen aplicables685.
El artículo 55 del mismo reglamento establece a su vez que el
Presidente dará el uso de la palabra al ministro invitado por un tiempo
no mayor de sesenta minutos, a efecto que realice su informe. Si fuesen
varios los ministros invitados, el Consejo Directivo ijará el tiempo que
deba corresponder a cada uno; posteriormente, hablarán los voceros de
cada grupo parlamentario por un tiempo no mayor a veinte minutos
cada uno. Si el ministro lo solicita, el Presidente del Congreso le con-
cederá nuevo tiempo para aclarar algún concepto dudoso o referirse
a lo expresado por los parlamentarios que intervinieron.
La experiencia de las invitaciones durante la vigencia de la Cons-
titución peruana de 1979 se resume como una salida utilizada por
los miembros del Gobierno para evitar una interpelación y posterior

682 El artículo 129 de la Constitución peruana establece que “El Consejo de mi-
nistros en Pleno o los ministros por separado pueden concurrir a las sesiones
del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los
parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.
Concurren también cuando son invitados para informar”.Las invitaciones apare-
cieron por primera vez en la Constitución peruana de 1979, véase el artículo 222.
683 Véase HAKANSSON, ob. cit., p. 336-337.
684 El inciso fue modiicado por la Resolución N.º 007-97-CR de fecha 12.11.97.
685 Véase el artículo 84 del Reglamento del Congreso.

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moción de censura por parte de la Cámara de Diputados. La práctica


parlamentaria hizo que los ministros acudieran al Senado, que también
gozaba de ese privilegio, para eludir su responsabilidad política que
era atribución exclusiva de la Cámara Baja. Finalmente, si bien la invi-
tación a los ministros para informar ha servido para evadir la mayoría
cualiicada necesaria para interpelar a un ministro, y también para
eludir el procedimiento establecido para las preguntas, es necesario que
para su adecuado empleo exista una razón objetiva, que sea coherente
y proporcional686, lo contrario podría convertirla, y reducirla, a sólo un
instrumento para la exposición mediática de los parlamentarios.

F) Los medios de control complementarios


El Congreso también se ocupa de controlar la aprobación de deter-
minados tratados o acuerdos internacionales, especialmente referidos
a los Derechos Humanos, obligaciones inancieras del Estado peruano,
tributos y defensa nacional; del mismo modo, tiene atribuciones para
iscalizar la forma y contenido de la legislación delegada, así como la
vigencia de los decretos de urgencia que expida el ejecutivo en materia
económica y inanciera687.

IV. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES PENDIENTES


Son algunas las reformas pendientes al Congreso que todavía
quedan pendientes por terminar de concretar. La necesidad de retor-
nar a un Congreso bicameral (Cámara de Senadores) mediante una
enmienda a la Constitución de 1993 se discute con cada cierto por la
clase política pero que es postergada reiteradamente y entrampada
en un bloque parlamentario. Otro tema en discusión, pero menos
importante que el anterior, está referido a modiicar el artículo 95 de
la Carta de 1993 que establece el carácter irrenunciable del mandato
legislativo. La propuesta de reforma plantea permitir la renuncia de
un legislador cuando accede a otro cargo por elección popular. Una
disposición recientemente cuestionada que nació con el propósito de
los constituyentes de proteger a los parlamentarios de presiones de
su propio partido o de cualquier tipo688; consideramos que su reforma

686 Véase LANDA: El control parlamentario en la Constitución…, ob. cit., p. 107.


687 Véanse los artículos 90, 91 y 92 del Reglamento del Congreso.
688 Sobre este artículo constitucional, Chirinos Soto sostiene que sí existe una
manera indirecta de renunciar, y que “[c]onsistía en aceptar empleos del

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puede signiicar una eventual tiranía del partido o movimiento en


desmedro de la voluntad u opiniones del congresista, especialmente
cuando carecemos todavía de partidos de tradición que formen cua-
dros disciplinados y creyentes en una ideología política. Una tercera
proposición está referida a decretar al vacancia a los parlamentarios
que falten reiteradamente a las sesiones del Pleno del Congreso689, una
medida que podría contribuir a evitar el bloqueo para aprobar leyes de
contenido polémico con sólo ausentarse de su votación bajo cualquier
excusa, evitando así quedar comprometido por una u otra posición.
Los problemas de fondo para concretar estas reformas se pue-
den resumir en dos. El primero de ellos se debe a la falta de acuerdo
parlamentario, un problema surgido por el fraccionamiento de las
representaciones políticas que pueden alcanzar hasta los seis grupos
parlamentarios, diicultando el conceso y diálogo. El segundo problema
se encuentra en el deterioro de la imagen e importancia del Congreso
para la ciudadanía, un tema preocupante si tenemos en cuenta que
los parlamentos son requisitos indispensables en cualquier sistema
democrático, incluso en formación.

V. EL PARLAMENTO PERUANO: UNA EVALUACIÓN FINAL


A pesar de los elementos correctores en las instituciones de con-
trol y el progresivo deterioro del Legislativo peruano ante la opinión
pública, los parlamentarios todavía se valen del hemiciclo como centro
principal de discusión política. En resumen, como hemos venido sos-
teniendo en reiteradas oportunidades, nos encontramos ante la falta
de un sistema de partidos. No puede funcionar un Parlamento, unica-
meral o bicameral, a pesar de copiar normas y clásicas disposiciones
constitucionales, si ese sistema no se ha formado y madurado con el
tiempo. No olvidemos que los partidos son los vehículos de la demo-
cracia, de lo contrario no habrá orden, sólo un conjunto de potenciales
tránsfugas así como la suma de acciones individuales sin dirección. Por
eso, sin un sistema de partidos tampoco puede haber una organización
parlamentaria que sea viable.

Poder Ejecutivo que estén prohibidos para el parlamentario; y de ese modo,


provocar la vacante”; cfr. CHIRINOS SOTO, Enrique: Constitución de 1993. Lectura
y Comentario, tercera edición, NERMAN, S.A, Lima, 1996, p. 163.
689 Una propuesta que también buscaría reformar el artículo 95 de la Constitución
de 1993.

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Hace falta un contrapeso al partido más tradicional representado


en el Congreso para que pueda generarse un equilibrio político; en
cambio, si el partido con más tradición gobierna no habrá una oposi-
ción organizada desde el Congreso; sólo analistas políticos o grupos de
presión para gestionar intereses particulares, afectando así el principio
de representación. Uno de los problemas del Congreso peruano fue
impedir a través de la Constitución de 1993 que los candidatos a la
presidencia también puedan postularse como parlamentarios; si bien
es cierto que se trataba de una fórmula extraña y ajena a los presiden-
cialismos (una separación de funciones más tajante), pensamos que
forma parte un período de transición ante la carencia de un sistema de
partidos para consolidar la oposición; no olvidemos que tan importante
como elegir a un Gobierno es contar con una oposición organizada en
torno a un líder, lo contrario produce la dispersión y tránsfugas, así
como parlamentarios poco disciplinados.
Si el partido de Gobierno tiene mayoría parlamentaria, el Congreso
casi sesionará con la Comisión Permanente y quedará bloqueada la
iscalización. Cuando ocurre lo contrario, no tiene el equilibrio sui-
ciente para mantener la estabilidad política si el partido de gobierno
no puede generar alianzas. Finalmente, un factor novedoso a tener en
cuenta es la llamada video política690. En la actualidad, la prensa y el
periodismo de investigación estimula el control parlamentario; a tal
punto, que son los periodistas quienes promueven con sus investi-
gaciones cuestionamientos a congresistas y miembros del Gobierno.
Por otra parte, el trabajo parlamentario ha devenido en mediático. Un
representante al Congreso “no existe” ante la ciudadanía si no aparece
periódicamente en los medios de comunicación masiva para iscalizar,
lejos de su escaño parlamentario, a los miembros del gabinete así como
brindar sus opiniones ante los medios de comunicación.
Para concluir, consideramos que la solución a los problemas no
consiste solamente en proponer reformas constitucionales al Co