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Índice
Introdução .................................................................................................................................. 3

1. Modelos de regras I................................................................................................................ 4

1.1. Questões embaraçosas ........................................................................................................ 4

1.2. Positivismo.......................................................................................................................... 5

1.3. Regras, princípios e políticas .............................................................................................. 6

1.4. Os princípios e o conceito de direito................................................................................... 7

1.5. O poder discriminatório ...................................................................................................... 8

1.6. A regra de reconhecimento ............................................................................................... 11

Conclusão................................................................................................................................. 13

Bibliografia .............................................................................................................................. 14
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Introdução

O trabalho que se apresenta da cadeira de Ética Política tem como tema: modelos de regra I,
onde representa o segundo capitulo da obra de Ronald Dworkin intitulado levando os direitos
a sério. Importa delinear que neste capitulo Dworkin procura delinear a objectivação da
concepção do direito, trazendo a luz da razão os positivistas, nominalistas, assim como os
pensadores Hard e Austin.

Este tema reveste-se de grande importância pelo facto de estar vinculado as normas de
concepção de direito, que por sua vez compreende o carácter do “direito” e a “obrigação
jurídica” na sua análise sob forma de obtenção de regras que compreendam a natureza moral
da noção da obrigação.

Para a realização deste trabalho, foi possível a partir do uso da metodologia bibliográfica que
se guiou a partir de leitura, interpretação e síntese.

Contudo, o trabalho segue a seguinte estruturação: 1. Modelos de regras I; 1.1. Questões

embaraçosas; 1.2. Positivismo; 1.3. Regras, princípios e políticas; 1.4. Os princípios e o
conceito de direito; 1.5. O poder discriminatório; 1.6. A regra de reconhecimento; conclusão
e bibliografia.
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1. Modelos de regras I

1.1. Questões embaraçosas

A primeira consideração dada é que os juristas apoiam-se nos conceitos de direitos jurídicos e
obrigação jurídica. Se pronunciamos que alguém tem direito ou uma obrigação jurídica e
tomamos essa posição para fazer as reivindicações e exigências, bem como criticar os actos
das autoridades públicas. A nossa compreensão é frágil e ficamos em dificuldades toda vez
que tentamos dizer que são o que são direitos e obrigações jurídicos.

Na perspectiva de Dworkin estamos a resumir os nossos problemas às questões clássicas da

teoria do direito: O que é direito? Quando, como ocorre frequentemente, duas partes duas
partes discordando de uma proposição de direito, sobre qual dos lados está com razão?
Porque denominamos de obrigação jurídica aquilo que o direito enuncia? A obrigação
jurídica tem algo a ver com a moral?

Pois, estas questões nos causam embaraço quando lidamos com problemas específicos que
precisamos de resolver de uma maneira. Dia-a-dia através do uso da força, mandam pessoas
para prisão, tira-se o dinheiro delas, ou fazem coisas que não desejam fazer, e para se
justificar invocam que as pessoas infringiram a lei, deixaram de cumprir suas obrigações
jurídicos ou interferiram nos direitos jurídicos.

Ao punir ou coagir as pessoas, não podemos nos sentir que estamos fazendo a coisa certa sem
que identifiquemos os princípios que estamos seguindo. Alguns juristas insistem que a
melhor forma de resolver tais problemas consiste em ignora-los, para eles, os conceitos de
direito e obrigação jurídica são mitos, necessitamos decidir o que são, pois, ao perguntarmos
o que são direitos e o que são obrigações jurídicas, estamos a procurar compreender como
utilizar esses conceitos.

Os nominalistas pensam que quando falamos “o direito” queremos dizer um

conjunto de regras atemporais de que os juízes as debruçam e que, quando
falamos sobre obrigações jurídicas, estamos nos referindo às cadeias
invisíveis, misteriosas regras que tecem à nossa volta (DWORKIN,
2002:25).
Por muitas vezes faz-se o uso dos conceitos de direito e obrigação jurídica, sem ter-se a
noção do que ela pode ser, e supomos que a autorização da sociedade de punir e coagir está
expressa nessa moeda. A sugestão de que paremos de falar sobre direitos e a obrigação
científica é um blefe. Esses conceitos estão profundamente enraizados na estrutura das nossas
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práticas políticas. Alguns nominalistas admitem parcialmente e afirmam que os mitos que
eles condenam devem ser vistos como mitos platónicos e preservados para induzir as massas
a aceitar a ordem social.

Os nominalistas apresentam o uso de direito e obrigação jurídica como um modelo de

funcionamento real das instituições jurídicas e especialmente dos tribunais. John Austin foi o
primeiro a popularizar a popularizar a teoria hoje aceita, sob uma orientação mais académica
que defendem concepções a respeito do direito.

1.2. Positivismo

O positivismo formula os preceitos chaves da seguinte maneira:

(a) O direito de uma comunidade é conjunto de regras especiais utilizado directa ou

indirectamente pela comunidade com o propósito de determinar qual comportamento
será punido ou coagido pelo poder público. Essas regras especiais podem ser
identificadas e distinguidas com o auxílio de critérios específicos, de testes, e também
de outros tipos de regras morais que a comunidade segue mas não faz cumprir através
do poder público.
(b) O conjunto dessas regras jurídicas é coextensivo com o direito, de modo que se o caso
de alguma pessoa não estiver claramente coberto por uma regra dessas, porque as que
parecem apropriadas são vagas ou por uma outra razão, ela deve ser decidida por
alguma autoridade pública.
(c) Dizer que alguém tem uma obrigação jurídica é dizer que seu caso se enquadra em
uma regra jurídica válida que exige que ele faça ou se abstenha de fazer alguma coisa,
que outras pessoas têm obrigações jurídicas reais ou hipotéticas de agir ou não agir de
determinadas maneiras que o afectem na ausência de uma tal regra jurídica válida não
existe obrigação jurídica quando o juiz decide uma matéria controversa exercendo sua
discrição.

Austin estabeleceu uma estabeleceu uma distinção entre classes e regras (jurídicas, morais e
religiosas), de acordo com a pessoa ou grupo. Em cada comunidade política encontra-se num
soberano uma pessoa ou um grupo ao qual as outras pessoas obedecem.

Dworkin se utiliza de uma breve comparação entre Hart e Austin, afirma que a versão
daquele é mais completa e melhor elaborada do que a versão deste. O autor dá ênfase á duas
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diferenças principais, que seriam a distinção entre regra primaria e secundária (Austin não
trabalho com essa distinção, Hart é quem a afirma) e a distinção entre ordem e regra; Austin
afirma o direito como ordens coercitivas, Hart prefere utilizar o termo regra, o qual além de
ensejar impessoalidade possui carácter normativo e só poderá ser estipulado por uma
autoridade competente, autoridade essa que deriva de uma outra regra prévia. Seguindo essa
visão de Hart, é possível perceber que para uma regra ter autoridade têm-se duas fontes
possíveis:

a) Uma determinada regra poderia passar à condição de obrigatória devido a aceitação

desta como uma conduta padrão que deva ser seguida.
b) Uma regra pode tornar-se obrigatória devido ao critério de validade, nesse caso o que
tornaria a regra obrigatória seria o simples fato desta ter sido promulgada da forma
que foi instituída por uma regra secundária, independente de ser aceita ou não.

O conceito de direito de Hart parte, basicamente, destas distinções. A regra secundária,

segundo ele, seria a regra de reconhecimento, a qual cabe a função de distinguir as normas
jurídicas dos outros tipos de normas, como por exemplo, as normas morais. É ela quem valida
as outras normas. Separa o que é e o que não é direito. A regra de reconhecimento é a única
regra de um sistema jurídico cuja obrigatoriedade depende de sua aceitação (Cfr.
DWORKIN, 2002:34)

1.3. Regras, princípios e políticas

Dworkin afirma que a estratégia utilizada por ele para criticar o positivismo jurídico partirá
do fato de que os juízes ao se utilizarem das expressões ‘direito’ e ‘obrigação jurídica’,
especialmente em casos que não são tão comuns e que necessitam de uma atenção e de um
esforço maior, não utilizam padrões de regras mas recorrem a “princípios, politicas e outros
tipos de padrões”.

Dessa forma há um certo tipo de controvérsia, pois o positivismo nos leva a

seguir um modelo estrito de regras, as quais precisam passar por testes,
forçando nos assim a não compreender e a ignorar que existem padrões que
não são estritamente regras, agindo como se estes não tivessem importância
para a concepção de Direito (DWORKIN, 2002:36).

O autor utiliza a palavra ‘política’ no sentido de algo que irá estabelecer uma espécie de
padrão objetivando um determinado fim; e denomina principio como um padrão que deve ser
observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, politica ou social
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considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra
dimensão da moralidade.

O autor pretende demostrar as distinções entre regras e princípios jurídicos. E afirma que as
primeiras possuem relação de tudo ou nada, atuam em uma logica binária, de modo que ou o
caso concreto se adequa a determinada regra e sendo assim esta se aplica ao caso, ou o caso
não se enquadra na na mesma e esta por sua vez é completamente afastada do caso; as regras
atuam de modo que ou se aplicam ao caso ou são totalmente afastadas deles, não há nenhuma
forma de ponderação.

Já os princípios não possuem essa logica binaria, muito pelo contrario, há sempre a
ponderação na hora da aplicação destes, desse modo mesmo o caso não se enquadrando
perfeitamente ao principio, esse não será totalmente afastado daquele.

Além disso, os princípios possuem a dimensão do peso ou da importância, segundo a qual em

caso de colisão entre eles ambos devem ser ponderados e adequados ao caso concreto, o juiz
precisa sempre levar em conta a importância de cada principio, de modo que um não
prevalecerá totalmente sobre o outro (a utilização de um não levará consequentemente a
exclusão do outro) .

Porém, se duas regras entram em conflito uma delas não pode ser válida. Elas não possuem a
dimensão do peso ou importância, ou elas são perfeitamente aplicadas ao caso, sendo assim
importantes, ou não são, sendo assim desimportantes e afastadas do caso.

1.4. Os princípios e o conceito de direito

Uma vez identificado os princípio jurídicos como tipos particulares de padrões, diferentes das
regras jurídicas, eles desempenham um papel fundamental nos argumentos que sustentam as
decisões a respeito de direitos e obrigações jurídicos particulares. O tribunal toma a
responsabilidade de adoptar e aplicar uma nova regra.

Uma análise do conceito de obrigação jurídica deve, portanto, dar conta do importante papel
desempenhado pelos princípios na formulação de decisões jurídicas específicas. Existem
orientações diferentes que podemos seguir:
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a) Nessa primeira forma, tratam-se os princípios como iguais as regras, tendo

igual importância, sendo, portanto, obrigatórios para o juiz, que deve aplicá-
los sempre que condizentes com o caso em questão.
b) Na outra possibilidade, os princípios são analisados de forma diferenciada,
sem serem obrigatórios no sentido de uma regra, e se não levados em
consideração pelo juiz não necessariamente este estará agindo de forma errada,
pois, na verdade, esses princípios seriam extra legais e ele poderia aplicar ou
não.

Essas duas linhas, trata-se de uma questão verbal a respeito de como pretendemos utilizar o
termo direito. Mas isso é um erro, porque a escolha entre essas duas abordagens tem enormes
consequências para uma análise da obrigação jurídica. Uma escolha que podemos esclarecer,
as vezes afirmamos que uma pessoa que ela adoptou como regra fazer determinada coisa,
quando queremos dizer que ela optou por seguir uma determinada prática.

Como Dworkin adopta, para sua crítica, o positivismo de Hart, que afirma que há
discricionariedade dos juízes em situações de lacuna no ordenamento jurídico, tende-se a
acreditar que o que se enquadra ao positivismo seria a segunda alternativa apresentada de
análise dos princípios, mas Dworkin fala que, para que haja melhor entendimento e a certeza
de que é isso que realmente ocorre, deve-se inicialmente ter uma boa compreensão do que se
entende de poder discricionário e os diferentes sentidos que ele pode carregar.

1.5. O poder discriminatório

Os positivistas extraíram o conceito de poder discriminatório da linguagem ordinária. O

conceito do poder discriminatório só está perfeitamente a vontade em apenas um tipo de
contexto: quando alguém é em geral encarregado de tomar decisões de acordo com padrões
estabelecidos por uma determinada autoridade, trata-se de um conceito relactivo. Por vezes
emprega-se em um sentido fraco, apenas para dizer que por alguma razão os padrões que a
autoridade pública deve aplicar não podem ser aplicados mecanicamente, mas exigem o uso
da capacidade de julgar.

O sentido fraco, por vezes indica quando o contexto não é por si só esclarecedor quando os
pressupostos de nosso público não incluem esse fragmento de informação. As vezes usamos a
expressão em um segundo sentido fraco, apenas para tomar uma decisão em última instância
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e que esta não pode ser revista e cancelada por nenhum outro funcionário (Cfr. DWORKIN,
2002:51).

O autor, nesse momento volta à questão do positivismo, os positivistas dizem que os juízes só
podem usar a discricionariedade quando não existe regra clara para determinada situação, de
forma que o modo de poder discricionário que mais se encaixa é aquele no primeiro sentido
fraco da palavra. Os positivistas, entretanto, possuem uma forma diferente de análise porque
tendem a considerar que o sentido de discricionariedade na verdade, algumas vezes, é o forte,
afirmando que quando há o esgotamento de regras a sua disposição é como se o juiz tivesse
um poder discricionário não regido por quaisquer padrões derivados de alguma autoridade.

Essa visão é bem compatível com a segunda abordagem de análise dos princípios, onde estes
são usados como um artifício extrajudicial quando não há uma opção de regra clara para a
situação, e como conclusão, esses princípios jurídicos, que não impõem padrões, pois não são
regras, também não impõem obrigações a estes. Portanto, a partir daí, Dworkin enumera
alguns argumentos dos positivistas a respeito da não obrigatoriedade desses princípios:

1. Os positivistas diriam que os princípios não são obrigatórios ou vinculantes, porém

Dworkin afirma que isso é um erro. Ele usa o exemplo do caso Hennigsen, várias
vezes mencionado em sua obra, onde são utilizados os princípios de proteção dos
menos favorecidos pelo judiciário e o de que fabricantes de automóveis têm um
comprometimento com os consumidores que deve ser respeitado. Se estes princípios
tivessem sido simplesmente ignorados e não usados pelo juiz, ele não seria acusado
apenas de ter agido de forma errônea, mas também de não ter cumprido com o dever
de levá-los em consideração. Portanto, se a aplicação dos princípios é um dever do
juiz, Dworkin faz um questionamento acerca do porquê de essa obrigação ser
diferente da obrigação proveniente das regras.

2. Os positivistas também podem argumentar que os princípios não podem ditar

previamente resultados como as regras. Dworkin diferencia aí regras de princípios no
sentido de que as regras ditam resultados, já os princípios, na verdade, como mostra o
autor, são inconclusivos, mas direcionam ao resultado, de forma que prescrevem
resultados. O autor então conclui que desse ponto de vista o juiz não tem poder
discricionário porque um conjunto de princípios pode sim prever um resultado.
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3. Os positivistas também podem defender que a autoridade dos princípios e o seu

caráter de peso com relação a outros princípios seriam controversos. Dworkin diz que
é verdade ser muito mais claro quem é a autoridade quando se fala de uma regra, mas
que os princípios são fruto de um conjunto de decisões de fatos ocorridos nos
tribunais e no poder legislativo.

Dworkin passa a questionar então em que momentos e como os juízes podem interferir na
regra que já está posta, sua resposta gira em torno dos princípios em duas abordagens
distintas.

Na primeira delas o autor diz que os princípios devem estar ali como base para o julgamento
sempre, e podendo, inclusive, justificar a modificação de uma regra. Porém, se todos os
princípios pudessem promover a revisão de uma regra, a certeza e previsibilidade estariam
bastante comprometidas. Portanto Dworkin diz que apenas alguns princípios devem ser
considerados como obrigatórios e que deveriam ser os mais importantes e de maior peso. Ele
defende isso pelo facto de que se fosse possível questionar cada regra em cada situação
sempre, apenas baseando-se em princípios, então nenhuma regra seria realmente obrigatória.

Na segunda abordagem, o autor diz que quando um juiz quer fazer alguma modificação na
doutrina que está vigente no momento, ele deve considerar vários padrões existentes que vão
contra o abandono dessa doutrina prezando pela estabilidade do ordenamento, e esses
padrões, como Dworkin afirma, são, em sua maioria, princípios. Os juízes, entretanto, não
têm liberdade para escolher que padrões eles querem usar, pois, se tivessem, mais uma vez,
nenhuma regra poderia ser considerada obrigatória. Sabendo-se desses padrões, que são
indispensáveis e que não podem ser dispensados ou ignorados pelos juízes, Dworkin afirma
que se há um tratamento desses princípios e padrões como leis, com relação à sua
obrigatoriedade, então eles também têm obrigação jurídica semelhante e equiparada à de
regras.

Concluindo, os positivistas dizem que os princípios não são regras que carregam validez
acima do Direito, devido ao facto de que se contrapõem entre si, portanto são padrões
extrajurídicos que os juízes usam de acordo com a sua preferência, frutos da
discricionariedade judicial. Dworkin, entretanto, afirma que a primeira afirmação está
correcta, já que definitivamente não são regras, mas diz que a segunda está errada, pois em
sua concepção, é possível que, através dos princípios haja uma certeza e previsibilidade
jurídica.
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1.6. A regra de reconhecimento

Esta discussão foi provocada por duas interpretações antagónicas dos princípios jurídicos. Os
positivistas parecem adoptar através de sua doutrina do poder discricionário do juiz e
descobrimos sérias dificuldades. Segundo Hard, na maioria das regras de direito são válidas
porque alguma instituição competente as promulgou. Algumas foram criadas por um poder
legislativo, na forma de leis outorgadas. Algumas foram criadas por juízos, que formulam
para decidir casos específicos e assim as instituíram como procedentes para o futuro (Cfr.
DWORKIN, 2002:64).

Para Hart, são regras de direito aquelas que foram validadas por uma autoridade competente
ao passarem pelo teste de pedigree, que seria a regra de reconhecimento. Porém, Dworkin diz
não ser possível que seja feito com os princípios o que se faz com as regras, pois para serem
postos em prática eles não precisam passar pela promulgação oficial de uma autoridade, pois
são, na verdade, espelho do que é o correto, o apropriado, o justo, e só serão abandonados
quando deixarem de ser considerados detentores dessas qualidades.

Ademais, os princípios não podem ser classificados como mais ou menos importantes entre
si, pois quando aplicados serão avaliadas todas as circunstâncias daquele caso e de acordo
com aquela situação específica é que se irá estabelecer o princípio mais apropriado, o que não
significa que o que foi aplicado irá sempre e em qualquer situação se sobrepor àquele que foi
descartado.

Dworkin diz que os princípios, por se contraporem a si mesmos e pela sua diferenciada
complexidade simplesmente não poderiam todos passar por uma regra suprema de
reconhecimento, portanto, mesmo que uma autoridade validasse todos, não seria possível que
eles se enquadrassem nos critérios necessários para passarem por uma regra de
reconhecimento.

O autor, depois, questiona o porquê de os princípios não poderem fazer parte do Direito sem
passar pela regra de reconhecimento para Hart, já que este permitia que os costumes tivessem
tal “privilégio”. Hart abria concessões e dizia ser possível que algumas regras de Direito não
precisassem necessariamente se submeter a alguma regra de reconhecimento, o que seria o
caso dos costumes, pois ele argumentava que essas regras poderiam se tornar válidas, e
consequentemente obrigatórias, simplesmente por serem consideradas obrigatórias pela
comunidade. O autor o questiona exatamente nesse ponto, se Hart abria concessões para os
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costumes, porque não poderia admitir que os princípios e políticas também pudessem se
enquadrar nessa exceção?

O autor conclui que Hart provavelmente não admitiria os princípios nesse contexto devido ao
fato de que a sua regra de reconhecimento diminuiria muito sua abrangência e isso seria
desfavorecer sua própria teoria positivista. Dworkin conclui, nesse momento, que não há
como modificar a regra de reconhecimento de Hart para a inserção dos princípios, mas surge
com uma proposição interessante, se não seria possível que a regra de reconhecimento
validasse as regras baseando-se em princípios. Se não seria possível que esses princípios
fossem o elemento principal e o fundamento dos critérios necessários para que regras
pudessem ser introduzidas em um ordenamento jurídico. A regra de reconhecimento,
portanto, seria o próprio conjunto de princípios existentes.

As considerações do autor ao longo de todo o conteúdo aqui exposto afirmam o descarte por
ele da doutrina positivista que tem como elemento principal a regra de reconhecimento, já
que para ele, os princípios fazem integralmente parte do Direito e se fossem submetidos à
uma regra como essa certamente não estariam. Também refuta a segunda doutrina, que aceita
a discricionariedade judicial, já que, para Dworkin, essa discricionariedade é inconcebível. E,
finalmente, a respeito da doutrina que só concebe uma obrigação jurídica proveniente de
regras já estabelecidas, e que quando em frente à casos difíceis o juiz tem permissão para
aplicação de uma nova regra, legislando ex post facto, Dworkin argumenta que esta doutrina
deve ser abandonada em detrimento de uma que inclua os princípios como parte do Direito,
de forma que quando aplicados na falta de regras, sejam a representação de uma obrigação
jurídica.
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Conclusão

Existe uma tentativa de procurar perceber a objectivação do conceito “direito” e a “obrigação

jurídica”, no entanto, os nominalistas levam a consideração do “direito” como um conjunto
de regras atemporais de que os juízes as debruçam e que, quando falamos sobre obrigações
jurídicas estamos nos referindo às cadeias invisíveis, misteriosas regras que tecem à nossa
volta.

Um dos maiores caracteres, consiste em os princípio estar como base para o julgamento
sempre, e podendo, inclusive, justificar a modificação de uma regra. Dworkin diz que apenas
alguns princípios devem ser considerados como obrigatórios e que deveriam ser os mais
importantes e de maior peso.

Portanto, Dworkin, concebe uma obrigação jurídica proveniente de regras já estabelecidas, e

que quando em frente à casos difíceis o juiz tem permissão para aplicação de uma nova regra,
legislando ex post facto, Dworkin argumenta que esta doutrina deve ser abandonada em
detrimento de uma que inclua os princípios como parte do Direito.
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Bibliografia

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes. 2002.