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DIREITO PENAL I - PARTE GERAL II E TEORIA DA PENA
“ITER CRIMINIS”. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .............................................................................................. 11
1. ITER CRIMINIS .......................................................................................................................................... 11
1.1. MACROFASE INTERNA ..................................................................................................................... 11
1.1.1. Cogitação ................................................................................................................................. 11
1.1.2. Atos preparatórios ................................................................................................................... 11
1.2. MACROFASE EXTERNA..................................................................................................................... 12
1.2.1. Atos executórios ...................................................................................................................... 12
1.2.2. Consumação ............................................................................................................................ 12
1.3. DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E INÍCIO DA EXECUÇÃO ............................................... 12
1.3.1. Teoria subjetiva ....................................................................................................................... 12
1.3.2. Teorias objetivas ...................................................................................................................... 12
2. CRIME CONSUMADO ............................................................................................................................... 13
2.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ......................................................................................................... 13
2.2. CRIME CONSUMADO X CRIME EXAURIDO ...................................................................................... 14
2.3. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO ....................................................................................................... 14
2.3.1. Crime material ......................................................................................................................... 14
2.3.2. Crime formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) ............................................. 14
2.3.3. Crime de mera conduta ........................................................................................................... 14
2.3.4. Crimes omissivos próprios ....................................................................................................... 14
2.3.5. Crimes omissivos impróprios ................................................................................................... 14
2.3.6. Crimes permanentes ............................................................................................................... 15
2.3.7. Crimes habituais ...................................................................................................................... 15
2.4. DIFERENÇA ENTRE CONSUMAÇÃO FORMAL E CONSUMAÇÃO MATERIAL ..................................... 15
3. CRIME TENTADO ...................................................................................................................................... 15
3.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ......................................................................................................... 15
3.2. “TENTATIVA DE CRIME” X “CRIME DE TENTATIVA” ........................................................................ 15
3.3. ELEMENTOS DA TENTATIVA ............................................................................................................ 16
3.4. CONSEQUÊNCIA DA TENTATIVA ...................................................................................................... 16
3.5. TEORIAS DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA ..................................................................................... 16
3.5.1. Teoria objetiva ......................................................................................................................... 17
3.5.2. Teoria subjetiva ....................................................................................................................... 17
3.6. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA TENTATIVA ............................................................................... 17
3.6.1. Quanto ao “iter criminis” percorrido....................................................................................... 18

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3.6.2. Quanto ao resultado produzido na vítima .............................................................................. 18
3.6.3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado ..................................................................... 18
3.7. INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA ..................................................................... 18
3.7.1. Crime culposo .......................................................................................................................... 19
3.7.2. Crime preterdoloso.................................................................................................................. 19
3.7.3. Contravenção penal* ............................................................................................................... 19
3.7.4. Crime de atentado (ou de empreendimento) * ...................................................................... 19
3.7.5. Crime habitual ......................................................................................................................... 20
3.7.6. Crimes unissubsistentes .......................................................................................................... 20
3.7.7. Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico................. 20
3.7.8. Dolo eventual........................................................................................................................... 20
3.8. TENTATIVA QUALIFICADA (OU “ABANDONADA”) - GÊNERO .......................................................... 21
3.8.1. ¹Desistência voluntária ............................................................................................................ 21
3.8.2. ²Arrependimento eficaz (ou “resipiscência”) .......................................................................... 23
3.9. ARREPENDIMENTO POSTERIOR....................................................................................................... 24
3.9.1. Previsão legal: Art. 16 do CP. ................................................................................................... 24
3.9.2. Requisitos ................................................................................................................................ 24
3.9.3. Cooperação dolosamente distinta e arrependimento posterior ............................................ 25
3.9.4. Critério de redução de pena .................................................................................................... 25
4. CRIME IMPOSSÍVEL .................................................................................................................................. 26
4.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 17 DO CP. ................................................................................................... 26
4.2. PUNIBILIDADE DO CRIME IMPOSSÍVEL (TEORIAS)........................................................................... 27
4.2.1. Teoria sintomática ................................................................................................................... 27
4.2.2. Teoria subjetiva ....................................................................................................................... 27
4.2.3. Teoria objetiva ......................................................................................................................... 27
4.3. ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSÍVEL ............................................................................................... 27
4.4. “CRIME DE ENSAIO”......................................................................................................................... 28
CONCURSO DE PESSOAS .................................................................................................................................. 29
1. OBSERVAÇÃO HISTÓRICO-CONTEXTUAL ................................................................................................. 29
2. CONCEITO ................................................................................................................................................ 29
3. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS ............................. 29
3.1. CRIME MONOSSUBJETIVO ............................................................................................................... 29
3.2. CRIME PLURISSUBJETIVO................................................................................................................. 29
3.2.1. De condutas paralelas ............................................................................................................. 30

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3.2.2. De condutas contrapostas ....................................................................................................... 30
3.2.3. De condutas convergentes ...................................................................................................... 30
4. AUTORIA .................................................................................................................................................. 30
4.1. TEORIA EXTENSIVA (UNITÁRIA OU SUBJETIVA OU MATERIAL SUBJETIVA) ..................................... 30
4.1.1. Quem é autor para a teoria extensiva? ................................................................................... 30
4.1.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria extensiva ........................................................... 30
4.1.3. Conclusão................................................................................................................................. 30
4.2. TEORIA RESTRITIVA (OBJETIVA OU FORMAL OBJETIVA) ................................................................. 30
4.2.1. Quem é autor para a teoria restritiva? .................................................................................... 31
4.2.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria restritiva ............................................................ 31
4.2.3. Críticas à teoria restritiva ........................................................................................................ 31
4.2.4. Pontos positivos da teoria restritiva ........................................................................................ 31
4.2.5. Teoria restritiva objetiva material ........................................................................................... 31
4.2.6. Conclusão................................................................................................................................. 31
4.3. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO (OBJETIVO SUBJETIVA OU OBJETIVA FINAL)................................. 31
4.3.1. Quem é autor para a teoria do domínio do fato? ................................................................... 31
4.3.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria do domínio do fato ........................................... 32
4.3.3. Espécies de autor segundo a teoria do domínio do fato ......................................................... 32
4.3.4. Aplicação da teoria do domínio do fato .................................................................................. 33
4.3.5. Pontos positivos da teoria do domínio do fato: ...................................................................... 33
4.3.6. Pontos negativos da teoria do domínio do fato: ..................................................................... 34
5. COAUTORIA ............................................................................................................................................. 34
5.1. QUEM É O COAUTOR? ..................................................................................................................... 34
5.2. TODOS OS CRIMES ADMITEM COAUTORIA? ................................................................................... 35
6. AUTOR MEDIATO ..................................................................................................................................... 35
6.1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 35
6.2. REQUISITOS E HIPÓTESES DA AUTORIA MEDIATA .......................................................................... 36
6.2.1. Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP) ................................................................ 36
6.2.2. Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do CP) .................................................................. 37
6.2.3. Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP) .................................................................... 37
6.2.4. Instrumento impunível (art. 62, III do CP - agravante) ............................................................ 37
6.3. PUNIBILIDADE DA AUTORIA MEDIATA ............................................................................................ 37
7. PARTICIPAÇÃO ......................................................................................................................................... 39
7.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................................................. 39

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7.2. CONCEITO ........................................................................................................................................ 39
7.3. FORMAS DE PARTICIPAÇÃO............................................................................................................. 39
7.4. PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO: TEORIAS DA ACESSORIEDADE .................................................. 40
7.4.1. Teoria da acessoriedade mínima ............................................................................................. 40
7.4.2. Teoria da acessoriedade média (ou limitada, mitigada, temperada) ..................................... 40
7.4.3. Teoria da acessoriedade máxima ............................................................................................ 40
7.4.4. Teoria da hiperacessoriedade ................................................................................................. 41
8. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS ............................................................................................... 41
8.1.1. Pluralidade de delinquentes (e de condutas) .......................................................................... 42
8.1.2. Relevância causal das várias condutas .................................................................................... 42
8.1.3. Liame subjetivo entre os agentes ............................................................................................ 42
8.1.4. Identidade de infração penal (art. 29 do CP) .......................................................................... 43
9. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS (UNICIDADE OU PLURALIDADE DO CRIME QUANDO
COMETIDO EM CONCURSO) ............................................................................................................................ 44
9.1. TEORIA MONISTA (OU UNITÁRIA) ................................................................................................... 44
9.2. TEORIA PLURALISTA......................................................................................................................... 44
9.3. TEORIA DUALISTA ............................................................................................................................ 45
10. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA.......................................................................................... 45
10.1. ANÁLISE DO §1º DO ART. 29........................................................................................................ 45
11. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (OU PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE). .............. 45
11.1. ANÁLISE DO §2º DO ART. 29........................................................................................................ 45
12. COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES .................... 46
12.1. PREVISÃO LEGAL .......................................................................................................................... 46
13. QUESTÕES IMPORTANTES ................................................................................................................... 47
CONFLITO APARENTE DE NORMAS ................................................................................................................. 50
1. CONCEITO ................................................................................................................................................ 50
2. PRINCÍPIOS SOLUCIONADORES ............................................................................................................... 50
2.1. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE ......................................................................................................... 50
2.2. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE .................................................................................................... 51
2.3. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO (OU ABSORÇÃO) ................................................................................. 52
2.3.1. Crime progressivo .................................................................................................................... 52
2.3.2. ‘Ante factum’ impunível .......................................................................................................... 52
2.3.3. ‘Post factum’ impunível ........................................................................................................... 53
TEORIA GERAL DA PENA .................................................................................................................................. 53

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1. CONCEITO DE PENA ................................................................................................................................. 53
2. FINALIDADES DA PENA ............................................................................................................................ 53
2.1. TEORIA ABSOLUTA (OU RETRIBUCIONISTA) .................................................................................... 53
2.2. TEORIA RELATIVA (PREVENTIVA OU UTILITARISTA) ........................................................................ 54
2.3. TEORIA MISTA (OU ECLÉTICA) ......................................................................................................... 54
2.4. FINALIDADES DA PENA NO BRASIL (TRÍPLICE FINALIDADE) ............................................................ 54
2.4.1. Cominação da pena EM ABSTRATO (prevenção geral) ........................................................... 55
2.4.2. Aplicação da pena EM CONCRETO (retribuição e prevenção especial) .................................. 55
2.4.3. Execução da pena (retribuição, prevenção especial negativa, prevenção especial positiva ou
ressocialização) ........................................................................................................................................ 55
3. PRINCÍPIOS DA PENA ............................................................................................................................... 56
3.1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL ........................................................................................................ 57
3.2. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ....................................................................................................... 57
3.3. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE (PESSOALIDADE/INTRANSMISSIBILIDADE) ................................... 57
3.4. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ................................................................................... 57
3.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO) .......................... 58
3.6. PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE (INEVITABILIDADE) ................................................................ 59
3.7. “PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA” .......................................................................................... 60
3.8. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (OU HUMANIZAÇÃO DAS PENAS) .................................................... 60
3.9. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA ................................................................................. 60
4. TIPOS DE PENA ........................................................................................................................................ 60
4.1. PENAS VEDADAS (ART. 5º DA CRFB/88) .......................................................................................... 60
4.2. PENAS PERMITIDAS (ART. 32 DO CP)............................................................................................... 62
4.2.1. Penas privativas de liberdade: três espécies. .......................................................................... 62
4.2.2. Penas restritivas de direitos: cinco espécies. .......................................................................... 63
4.2.3. Multa. ...................................................................................................................................... 64
APLICAÇÃO DA PENA ....................................................................................................................................... 64
1. PRIMEIRA ETAPA: CÁLCULO DA PENA (ART. 68 DO CP) .......................................................................... 64
1.1. 1ª FASE: PENA-BASE (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS) ........................................................................ 65
1.1.1. Culpabilidade ........................................................................................................................... 66
1.1.2. Antecedentes........................................................................................................................... 67
1.1.3. Conduta social do agente ........................................................................................................ 68
1.1.4. Personalidade do agente ......................................................................................................... 68
1.1.5. Motivos do crime ..................................................................................................................... 69

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1.1.6. Circunstâncias do crime ........................................................................................................... 69
1.1.7. Consequências do crime .......................................................................................................... 70
1.1.8. Comportamento da vítima ...................................................................................................... 70
1.1.9. Qual o quantum de aumento ou diminuição da pena nessa primeira fase do cálculo? ......... 71
1.1.10. Jurisprudência pertinente ....................................................................................................... 72
1.2. 2ª FASE: PENA INTERMEDIÁRIA (CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS) ........................................................... 73
1.2.1. Circunstâncias agravantes: art. 61 e 62 ................................................................................... 73
1.2.2. Circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66) ................................................................................. 74
1.2.3. Agravante SEMPRE agrava a pena? Em regra, SIM (art. 61, caput). ....................................... 75
1.2.4. Atenuantes SEMPRE atenuam a pena? Em regra, SIM (art. 65, caput)................................... 76
1.2.5. Agravantes X Atenuantes  Ordem de Preponderância ........................................................ 77
1.2.6. Todos os crimes admitem agravantes e atenuantes? ............................................................. 79
1.2.7. Estudo das agravantes*: REINCIDÊNCIA .................................................................................. 79
1.2.8. Estudo das ATENUANTES (art. 65 e 66) ................................................................................... 86
1.3. 3ª FASE: PENA DEFINITIVA (MAJORANTES E MINORANTES) ........................................................... 91
1.3.1. Pluralidade das causas de aumento e de diminuição ............................................................. 92
2. 2ª ETAPA: FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ................................................................................................. 94
2.1. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE RECLUSÃO ............................................ 94
2.2. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE DETENÇÃO ............................................ 95
2.3. PRISÃO SIMPLES .............................................................................................................................. 96
2.4. CASUÍSTICA ...................................................................................................................................... 96
2.5. REGRAS DO BITENCOURT ................................................................................................................ 99
2.6. EXCEÇÕES ÀS REGRAS DO CP DE DETERMINAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
100
3. 3ª ETAPA: SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS OU CONCESSÃO DE “SURSIS” .......................... 102
3.1. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (PRD) ................. 103
3.1.1. Conceito ................................................................................................................................. 103
3.1.2. Espécies de penas restritivas de direito (05) ......................................................................... 103
3.1.3. Classificação das infrações penais segundo sua gravidade ................................................... 104
3.1.4. Características: autonomia e substitutividade ...................................................................... 104
3.1.5. Duração.................................................................................................................................. 105
3.1.6. Requisitos para a substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, I, II, III) ................. 106
3.1.7. Critérios de aplicação de PRD (art. 44, §2º) .......................................................................... 107
3.1.8. Cabe PRD para crimes HEDIONDOS? ..................................................................................... 107

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3.1.9. É possível PRD no tráfico de drogas?..................................................................................... 108
3.1.10. Cabe PRD no crime de ameaça (art. 147)? ............................................................................ 108
3.1.11. Cabe PRD para ameaça contra mulher no âmbito doméstico e familiar? ............................ 109
3.1.12. Cabe PRD para roubo? ........................................................................................................... 109
3.1.13. Hipóteses de conversão da PRD em PPL ............................................................................... 109
3.1.14. Pena de multa X Prestação pecuniária .................................................................................. 111
3.1.15. As restritivas de direito são previstas em rol taxativo (numerus clausus) ou exemplificativo
(numerus apertus)? ............................................................................................................................... 112
3.1.16. No que consiste a PRD de INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS? ................................... 113
3.1.17. No que consiste a PRD de LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA? ................................................ 113
3.1.18. PRD ou ‘Sursis’? ..................................................................................................................... 113
3.1.19. PRD e Prescrição .................................................................................................................... 114
3.2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENA DE MULTA ...................................................... 114
3.2.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 114
3.2.2. Conceito ................................................................................................................................. 115
3.2.3. Multa substitutiva.................................................................................................................. 115
3.2.4. Fixação da pena de multa ...................................................................................................... 116
3.2.5. Execução da pena de multa não paga ................................................................................... 117
3.2.6. Questões de prova................................................................................................................. 117
3.3. “SURSIS” - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA .................................................. 119
3.3.1. Conceito, características, espécies ........................................................................................ 119
3.3.2. Sistemas de suspensão condicional....................................................................................... 119
3.3.3. Natureza jurídica do ‘sursis’ .................................................................................................. 120
3.3.4. Espécies de sursis .................................................................................................................. 120
3.3.5. “Sursis” e crimes hediondos ou equiparados ........................................................................ 122
3.3.6. Tráfico x sursis ....................................................................................................................... 122
3.3.7. Estrangeiro em situação ilegal tem direito a sursis? ............................................................. 122
3.3.8. “Sursis” INCONDICIONADO?.................................................................................................. 122
3.3.9. Revogação do “sursis” ........................................................................................................... 123
3.3.10. Revogação X Cassação ........................................................................................................... 125
3.3.11. Prorrogação do período de prova (art. 81, §2º) .................................................................... 126
3.3.12. “Sursis” simultâneos e sucessivos ......................................................................................... 127
3.3.13. Cumprimento do ‘sursis’........................................................................................................ 127
3.3.14. Beneficiário do sursis x direitos políticos .............................................................................. 127

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CONCURSO DE CRIMES.................................................................................................................................. 128
1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 128
2. SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENA ....................................................................................................... 128
3. ESPÉCIES DE CONCURSO DE CRIMES ..................................................................................................... 128
4. CONCURSO MATERIAL (OU REAL) ......................................................................................................... 128
4.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 129
4.2. REQUISITOS ................................................................................................................................... 129
4.3. ESPÉCIES DE CRIMES EM CONCURSO MATERIAL .......................................................................... 129
4.4. REGRAS NA FIXAÇÃO DA PENA ...................................................................................................... 129
4.5. CONCURSO MATERIAL E FIANÇA ................................................................................................... 130
4.6. CONCURSO MATERIAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ........................................... 131
4.7. CONCURSO MATERIAL E PRESCRIÇÃO........................................................................................... 131
5. CONCURSO FORMAL (IDEAL) ................................................................................................................. 131
5.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 131
5.2. REQUISITOS ................................................................................................................................... 131
5.3. ESPÉCIES DE CONCURSO FORMAL................................................................................................. 131
5.3.1. Quando à ESPÉCIE de crime .................................................................................................. 131
5.3.2. Quando ao DESÍGNIO do agente ........................................................................................... 132
5.4. REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA ...................................................................................................... 132
5.4.1. Concurso formal PRÓPRIO (Art. 70, caput, 1ª parte). ........................................................... 132
5.4.2. Concurso formal IMPRÓPRIO (Art. 70, caput, 2ª parte). ....................................................... 133
6. CONTINUIDADE DELITIVA ...................................................................................................................... 133
6.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 133
6.2. NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO ............................................................................ 133
6.3. CONTINUIDADE DELITIVA X CRIMES CONTRA A VIDA ................................................................... 134
6.4. CRIME CONTINUADO GENÉRICO, SIMPLES OU COMUM (ART. 71, CAPUT).................................. 134
6.4.1. Pluralidade de condutas; ....................................................................................................... 135
6.4.2. Pluralidade de crimes da mesma espécie; ............................................................................ 135
6.4.3. Elo de continuidade ............................................................................................................... 135
6.4.4. Fixação da pena ..................................................................................................................... 136
6.5. CRIME CONTINUADO “QUALIFICADO” .......................................................................................... 136
6.6. CRIME CONTINUADO “ESPECÍFICO” (ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO): ........................................... 137
6.6.1. Requisitos .............................................................................................................................. 137
6.6.2. Fixação da pena ..................................................................................................................... 137

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6.7. CRIME CONTINUADO SIMPLES x QUALIFICADO x ESPECÍFICO ...................................................... 138
7. CRIME CONTINUADO e CONCURSO FORMAL ....................................................................................... 138
8. APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES ................................................................................. 139
9. MULTA NO CONCURSO DE CRIMES ....................................................................................................... 139
9.1. ART. 72 CP: APLICAÇÃO DISTINTA E INTEGRAL ............................................................................. 139
9.2. EXCEÇÃO: CRIME CONTINUADO.................................................................................................... 140
9.3. CRIME CONTINUADO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ............................................. 140
MEDIDA DE SEGURANÇA ............................................................................................................................... 141
1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 141
2. FINALIDADE ........................................................................................................................................... 141
3. PRINCÍPIOS............................................................................................................................................. 141
3.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE............................................................................................................ 141
3.2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE............................................................................................ 142
4. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA .......................................................... 142
4.1. PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME (FATO TÍPICO + ILÍCITO) ........................................... 142
4.2. PERICULOSIDADE DO AGENTE ....................................................................................................... 142
5. ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA (ART. 96 DO CP) ..................................................................... 144
6. DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA (art. 97, §1º) .......................................................................... 144
6.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 145
6.2. FINALIDADE DO PRAZO MÍNIMO ................................................................................................... 148
7. CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE (art. 97, §3º) ...................................................................................... 148
8. REINTERNAÇÃO DO AGENTE (art. 97, §4º do CP).................................................................................. 149
9. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA EXECUÇÃO ....................................................................... 149
EFEITOS DA CONDENAÇÃO............................................................................................................................ 151
1. EFEITOS PENAIS ..................................................................................................................................... 151
2. EFEITOS EXTRAPENAIS ........................................................................................................................... 151
2.1. GENÉRICOS (ART. 91)..................................................................................................................... 152
2.2. ESPECÍFICOS (ART. 92) ................................................................................................................... 153
3. EFEITOS PREVISTOS NA CF/88 ............................................................................................................... 155
4. CASUÍSTICA ............................................................................................................................................ 155
REABILITAÇÃO ............................................................................................................................................... 157
1. PREVISÃO LEGAL .................................................................................................................................... 157
2. CONCEITO .............................................................................................................................................. 157
3. REQUISITOS ........................................................................................................................................... 159

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 9


3.1. REQUISITOS CUMULATIVOS: PREVISÃO LEGAL ............................................................................. 159
3.1.1. Decorridos dois anos da extinção ou cumprimento da pena ................................................ 159
3.1.2. Domicílio no país durante o prazo de carência (dois anos) ................................................... 159
3.1.3. Demonstração de bom comportamento público e privado .................................................. 159
3.1.4. Ressarcimento do dano, salvo: .............................................................................................. 160
3.2. NEGATIVA DE REABILITAÇÃO ........................................................................................................ 160
4. REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO ............................................................................................................ 160
4.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 160
4.2. LEGITIMADOS A PEDIR A REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO ........................................................... 160
4.3. REQUISITOS DA REVOGAÇÃO (CUMULATIVOS) ............................................................................ 161
5. COMPETÊNCIA E RECURSO .................................................................................................................... 161

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 10


“ITER CRIMINIS”. CONSUMAÇÃO E
TENTATIVA
1. ITER CRIMINIS

É o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito.


Divide-se em duas macrofases: uma interna e outra externa.

1.1. MACROFASE INTERNA

É composta de:

a) Cogitação;

b) Atos preparatórios.

1.1.1. Cogitação

Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples IDEIA do crime (a


cogitação é sempre impunível).

Princípio da materialização do fato (exteriorização): falamos de um direito penal do fato.


O DP não pune alguém pelo que é ou pelo que pensa, mas apenas pelo que faz. Punir cogitação
é DIREITO PENAL DO AUTOR.

A cogitação, por sua vez, pode ser dividida em três etapas:

a) Idealização: surge no agente a intenção de cometer o delito;


b) Deliberação: o agente pondera as circunstâncias da conduta que pretende
empreender;
c) Resolução: corresponde à decisão a respeito da execução da conduta.

1.1.2. Atos preparatórios

O agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Também conhecidos
como “conatus remotus”. Exemplos de atos preparatórios: monitoramento das atividades da
vítima, aluguel do carro usado para o crime, compra da arma, etc.

Em regra, é uma fase impunível.

Exceção dada pela doutrina é o crime de associação criminosa. Seria uma característica
do Direito Penal do inimigo, que pune ato preparatório.

Outra exceção: Petrechos para falsificação de moeda.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 11


No entanto, a doutrina moderna critica esses exemplos, dizendo não se tratar de ato
preparatório, mas sim de execução do tipo penal previsto.

Resumindo: para a doutrina moderna todas as fases internas são impuníveis (Damásio), a
não ser que constituam um tipo penal próprio (a exemplo da associação criminosa)

1.2. MACROFASE EXTERNA

É composta de:

1) Atos executórios;
2) Consumação.

1.2.1. Atos executórios

É o início da prática da conduta típica imaginada (cogitada) e preparada.

1.2.2. Consumação

Assinala o instante da composição plena do fato criminoso, vale dizer, de todos os


elementos presentes no tipo penal.

1.3. DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E INÍCIO DA EXECUÇÃO

Aqui se preocupam em explicar:

1) Teoria Subjetiva;
2) Teorias Objetivas;
2.1) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico;
2.2) Teoria Objetiva (critério formal ou objetivo formal);
2.3) Teoria Objetiva individual (critério material ou objetivo material).

1.3.1. Teoria subjetiva

Sempre que o agente EXTERIORIZASSE sua conduta, no sentido de praticar a infração


penal, seria punível. Não faz distinção entre atos preparatórios e execução.

1.3.2. Teorias objetivas

1) Teoria da hostilidade ao bem jurídico: Para essa teoria, atos executórios são aqueles que
atacam/agridem diretamente o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de lesão
ou perigo de lesão (Nelson Hungria).

2) Teoria objetiva (critério formal ou objetivo formal): Para essa teoria, ato executório é o
que inicia a realização do verbo núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez). Tentativa
seria quando iniciada a execução não se consuma)  Bitencourt. Recebe o nome de

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 12


teoria objetiva, pois se refere ao início da realização dos elementos do tipo objetivo.
Antes desta realização, todos os atos seriam preparatórios.

3) Teoria objetiva individual (critério material ou objetivo material): É um complemento da


teoria anterior. Atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente,
realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica, ações que
por sua imediata vinculação com a ação típica, aparecem como parte integrante dela,
segundo uma natural concepção ou que produzem uma imediata colocação em perigo
de bens jurídicos. Exemplo: no homicídio apontar uma arma para vítima, no furto com
destreza, na conduta dirigida à coisa que se encontra no bolso da vítima (Zaffaroni,
doutrina moderna e jurisprudência.).

FMB: Não se pode adotar uma única teoria. O juiz deve conjugá-las no caso concreto.

Rogério Greco: embora existam atos extremos, em que não há possibilidade de confusão,
a controvérsia reside naquela zona cinzenta, na qual, por mais que nos esforcemos, não termos
plena convicção se o ato é de preparação ou de execução. Ainda não surgiu, portanto, teoria
suficientemente clara e objetiva que pudesse solucionar esse problema.

2. CRIME CONSUMADO

2.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO

Assinala o instante da composição PLENA do fato criminoso.

Previsão legal: Art. 14, I do CP.

Art. 14, I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua


definição legal;

Conceito: Considera-se crime consumado a realização do tipo penal objetivo por inteiro,
nele encerrando o “iter criminis”.

OBS: nem todos os crimes percorrem a totalidade das fases.

STF Súmula 610 há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma,


ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

A súmula do STF considera o latrocínio consumado mesmo que a consumação da violação


patrimonial não ocorra. Rogério Greco diz que essa súmula ignora o art. 14, I do CP.
Fundamento: Crime consumado é quando se concretizam todos os elementos do tipo. No caso
em tela, apenas os elementos quanto ao homicídio se concretizam, não ocorrendo o mesmo
quanto ao roubo.

*OBS: criticar em tese de defensoria.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 13


2.2. CRIME CONSUMADO X CRIME EXAURIDO

A consumação não se confunde com o exaurimento. Esta última se refere aos atos
posteriores ao término do “iter criminis”, que embora pudessem estar presentes no dolo do
agente, não compõem o tipo penal.

Exemplo: recebimento da vantagem na concussão é mero exaurimento; assim como o


recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro. Todos são acontecimentos posteriores
ao término do “iter criminis”.

2.3. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO

O momento da consumação do crime varia, dependendo do tipo de crime. Vejamos:

2.3.1. Crime material

O tipo penal descreve: CONDUTA + RESULTADO NATURALÍSTICO.

Resultado naturalístico é indispensável para a consumação (Exemplo: homicídio).


Portanto, a consumação se dá com o evento ou resultado naturalístico. No exemplo: a morte.

2.3.2. Crime formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”)

O tipo penal descreve: CONDUTA (+ RESULTADO NATURALÍSTICO).

Aqui, o resultado é dispensável para a consumação do delito, pois o crime se consuma


com a conduta. É o chamado crime de consumação antecipada. O resultado naturalístico é mero
exaurimento, que será utilizado na fixação da pena (não na verificação da tipicidade).

Exemplo: extorsão, concussão etc.

2.3.3. Crime de mera conduta

O tipo penal descreve apenas a CONDUTA.

Exemplo: violação de domicílio. Da mesma forma que os crimes formais, a consumação se


dá com a conduta do agente.

2.3.4. Crimes omissivos próprios

A consumação se dá no momento e no local em que o agente deveria ter atuado e se


omitiu.

Exemplo: Omissão de socorro.

2.3.5. Crimes omissivos impróprios

A consumação se dá no resultado que decorre da não atuação.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 14


Exemplo: morte de alguém em virtude da omissão ao dever de cuidado.

2.3.6. Crimes permanentes

A consumação se protrai no tempo, até que cesse o comportamento do agente.

OBS1: A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art. 111, III do CP).

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,


começa a correr:
...
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

OBS2: Admite flagrante a qualquer tempo da permanência.

OBS3: Súmula 711 do STF (lei penal no tempo), in verbis:

Súmula 711 STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou
ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.

2.3.7. Crimes habituais

A consumação se dá na reiteração da conduta, vale dizer, na segunda prática da conduta.


Lembrar que, no que diz respeito à prescrição, o STF equipara crimes permanentes e habituais.

2.4. DIFERENÇA ENTRE CONSUMAÇÃO FORMAL E CONSUMAÇÃO MATERIAL

Consumação formal: Se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais ou


quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera conduta. Tem a ver com
TIPICIDADE FORMAL.

Consumação material: Se dá quando presente a relevante e intolerável lesão ou perigo de


lesão ao bem jurídico tutelado. Tem a ver com TIPICIDADE MATERIAL.

3. CRIME TENTADO

3.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO

Art. 14, II do CP.


Art. 14
...
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.

3.2. “TENTATIVA DE CRIME” X “CRIME DE TENTATIVA”

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 15


A tentativa não constitui crime “sui generis”, com pena autônoma, logo não se fala em
“crime de tentativa”. Ela é uma violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado
representa violação plena (é um crime por norma de extensão temporal). Portanto, não há crime
de tentativa, mas tentativa de crime.

OBS: Há vários “crimes de tentativa” (se é que assim pode-se chamá-los...) na Lei de segurança
nacional “tentar...”. Estes são chamados de “crimes de atentado” ou “crimes de
empreendimento”.

3.3. ELEMENTOS DA TENTATIVA

1) Início da execução
2) Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente
3) Dolo de consumação (LFG e FMB).
4) Resultado possível (Rogério)

Se for resultado impossível, estamos diante de crime impossível.

3.4. CONSEQUÊNCIA DA TENTATIVA

A previsão legal da tentativa tem natureza de norma de extensão que objetiva não deixar
impune aquele que, embora não tenha consumado o delito, tenha movido todas as suas forças
nessa direção.

REGRA GERAL: A tentativa deve ser punida com a pena da consumação, diminuída de 1/3 a 2/3
(parágrafo único do art. 14). A variação da diminuição é proporcional à proximidade que a
execução chegou da consumação.

Art. 14 - Diz-se o crime:


I - CONSUMADO, quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal;
II - TENTADO, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa
com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a
dois terços.

Os crimes tentados são subjetivamente iguais aos crimes consumados (o dolo é o mesmo
para quem consuma ou mata). No entanto, objetivamente, os crimes tentados são inferiores aos
crimes consumados, pois não há consumação dos elementos objetivos do tipo. Por isso, a
tentativa é chamada de TIPO MANCO. Ver abaixo.

3.5. TEORIAS DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA

Aqui, temos duas teorias:

1) Teoria Objetiva;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 16


2) Teoria Subjetiva.

3.5.1. Teoria objetiva

Os crimes tentados são puníveis com menor severidade, pois expõem o bem jurídico
tutelado a um perigo menor que o crime consumado (regra geral do CP).

O Brasil adotou a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA (por conta das exceções).

3.5.2. Teoria subjetiva

Os crimes tentados são puníveis com o mesmo rigor que os consumados, visto que no
aspecto subjetivo (dolo e demais intenções) se equivalem (exceção no CP).

Art. 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a


tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um
a dois terços.

EXCEÇÃO: Em alguns casos, a pena do crime tentado será a mesma do consumado.

Exemplo: Art. 352 do CP, in verbis:

Art. 352 - Evadir-se ou TENTAR evadir-se o preso ou o indivíduo submetido


a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: ....

No Código Eleitoral também existem casos. Nessas hipóteses, o legislador adotou o


critério subjetivo (dolo e demais intenções) para cominar a pena dos crimes tentados igual a dos
consumados.

Esses crimes recebem o nome de “crime de atentado” ou de “empreendimento”.


Crimes cuja tentativa tem a mesma pena de consumação, sem redução.

Existe crime onde a tentativa é punível, mas a consumação não? SIM!!

Lei 7.170/83. Crimes de lesa pátria. Art. 11. Tentar desmembrar parte do território. Se o
cara consuma, torna-se país independente e não é alcançado pela jurisdição brasileira.

Art. 11 - TENTAR desmembrar parte do território nacional para constituir


país independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

Art. 17 também.

Art. 17 - TENTAR mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a


ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.

O que é “tipo manco”? Tipo tentado, pois tem a pena objetiva menor que a subjetiva.

3.6. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA TENTATIVA

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 17


3.6.1. Quanto ao “iter criminis” percorrido

1) Tentativa perfeita (“tentativa acabada” ou “crime falho”): O agente, mesmo


esgotando os atos executórios de que dispunha, não consegue consumar o crime por
circunstâncias alheias à sua vontade. Exemplo: descarrego a arma na vítima, mas ela é salva
pelos médicos.

OBS: A tentativa perfeita somente é compatível em crimes materiais. Isso porque nos crimes
formais e de mera conduta, o esgotamento dos atos executórios (pressuposto da tentativa
perfeita) significa a consumação do crime.

2) Tentativa imperfeita (“tentativa inacabada”): O agente é impedido de esgotar os


atos executórios à sua disposição. Exemplo: dou só um tiro e me desarmam.

OBS: Há quem defenda que a tentativa perfeita deveria ser punida mais severamente que a
imperfeita. O STF, no entanto, entende que essa circunstância não é relevante para a dosimetria
da pena. Para o Supremo, a pena vai ser mais grave conforme mais próximo da consumação se
mostrou a execução.

3.6.2. Quanto ao resultado produzido na vítima

1) Tentativa cruenta (“tentativa vermelha”): A vítima é atingida.

2) Tentativa incruenta (“tentativa branca”): O golpe desferido não atinge o corpo da


vítima.

Aqui não há dúvida: A tentativa incruenta, por estar mais longe da consumação, deve ter
maior redução de pena.

3.6.3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado

a) Tentativa idônea: O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não ocorre


por circunstâncias alheias à vontade do agente. É a tentativa propriamente dita.

b) Tentativa inidônea: O resultado é impossível de ser alcançado (por absoluta


ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto material). Sinônimo de CRIME
IMPOSSÍVEL ou “QUASE CRIME” ou “CRIME OCO”.

3.7. INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA

São as seguintes:

1) Crime culposo;
2) Crime preterdoloso;
3) Contravenção penal*;
4) Crime de atentado (ou de empreendimento)*;
5) Crime habitual;
6) Crimes unissubsistentes;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 18


7) Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico;
8) Dolo eventual (há divergência).

3.7.1. Crime culposo

O agente não tem vontade de produzir o resultado, não há dolo de consumação, que é
pressuposto da tentativa (a tentativa pressupõe intenção de produzir o resultado que não se
consuma por motivo alheio à vontade do agente).
Em outras palavras: na tentativa há vontade, mas não há resultado; no crime culposo não
há vontade, mas há resultado.

OBS: Tem uma minoria admitindo a tentativa na culpa imprópria. Só que na culpa imprópria o
que ocorre efetivamente é uma conduta dolosa, que por ficção jurídica e política criminal é punida
a título de culpa.

3.7.2. Crime preterdoloso

O agente não tem vontade de produzir o resultado mais grave, que é fruto de culpa.
Portanto, quanto ao crime consequente (culposo) não há como se falar em tentativa; nos crimes
preterdolosos a tentativa é admitida somente quanto ao crime antecedente (doloso).

Exemplificando: poderia responder o agente por tentativa de aborto qualificada pela morte. Outro
exemplo: crime tentado de estupro qualificado pela morte.

Repise-se: maioria admite a tentativa, quando essa ocorre no crime antecedente doloso.
Quando a conduta antecedente for incompleta e o resultado qualificador completo (Rogério
Greco). Outra parte da doutrina discorda (Capez, Mirabete), dizendo que nesses casos deveria
responder pela consumação qualificada pela morte.

Antecedente Consequente
Doloso (aborto) Culposo (seguido de morte)

Tentativa de aborto qualificado pela morte.

3.7.3. Contravenção penal*

O art. 4 da LCP diz não ser punível a tentativa. DE FATO ela existe, mas não é relevante
para o Direito Penal.

LCP Art. 4° - Não é punível a tentativa de contravenção.

3.7.4. Crime de atentado (ou de empreendimento) *

Não é que não se admita, na realidade o que não se admite é a redução da pena no caso
da tentativa, pois a tentativa não só existe como é prevista no tipo (Rogério Greco). A pena do
consumado é igual à pena do tentado.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 19


3.7.5. Crime habitual

Ou há UM ato, que não torna o fato típico. Ou há DOIS atos que já torna o fato típico
consumado.

Haveria tentativa no crime habitual impróprio? Crime “HABITUAL IMPRÓPRIO”, ou


“ACIDENTALMENTE HABITUAL” é aquele em que uma única ação tem relevância para
configurar o tipo, não constituindo pluralidade de crimes a repetição de atos, e sim o mesmo.
Exemplo: gestão fraudulenta (LSFN).

3.7.6. Crimes unissubsistentes

Tratam-se dos crimes que não admitem fracionamento da execução, ou seja, crimes que
com um ato de execução se consumam. São os crimes omissivos puros e os crimes de mera
conduta e crime de injúria.

Exceção: Crime de mera conduta que admite tentativa: violação de domicílio (na modalidade
entrar). Tentar entrar no domicílio.

3.7.7. Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico

É o exemplo do crime de induzimento ao suicídio (art. 122 do CP)

Nesse caso, o agente indutor só pode ser punido se houver morte ou lesão grave. Em não
havendo esses resultados, trata-se de conduta atípica.

CP Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio


para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou
reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão
corporal de natureza grave.

OBS: Bitencourt diz que quando o resultado for lesão grave no induzimento não se trata de
consumação (não houve morte), mas de tentativa.

3.7.8. Dolo eventual

Muito discutido. LFG e Greco dizem que é incompatível o dolo eventual com a tentativa
(NÃO prevalece).

Aquilo que seria a tentativa (tentativa de homicídio) é na realidade outro resultado


consumado (lesão corporal), que era, de fato, a “vontade” do agente.

Vale dizer, o agente queria ferir, mas assumiu o risco de matar (atirou a esmo). Não deve
responder por tentativa de homicídio, mas sim por consumação da lesão corporal.

Isso não é unânime.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 20


Prevalece que é possível a tentativa, pelo fundamento: tentativa é não atingir o resultado
por motivos alheios à vontade. Para esses doutrinadores, a “vontade” abrangeria tanto a vontade
real quanto o resultado que o agente ASSUMIU praticar.

3.8. TENTATIVA QUALIFICADA (OU “ABANDONADA”) - GÊNERO

Tentativa qualificada é o gênero do qual são espécies a DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA e o


ARREPENDIMENTO EFICAZ, previstos no art. 15 do CP.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir¹ na


execução ou impede que o resultado se produza², só responde pelos atos
já praticados.

3.8.1. ¹Desistência voluntária

Previsão legal: Art. 15 do CP.

Conceito: Ocorre a desistência voluntária quando sujeito ativo abandona a execução do


crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.

Elementos

Tentativa simples (art. 14, II) Desistência voluntária (art. 15, 1ªparte)
Início da execução Início da execução
Não consumação por circunstâncias alheias à Não consumação por circunstâncias inerentes à
vontade do agente vontade do agente.

Fórmula de Frank:

a) Na tentativa o agente quer prosseguir, mas não pode;

b) Na desistência o agente pode prosseguir, mas não quer.

Início da execução;

Não consumação do delito devido à própria vontade do agente.

“Tentativa abandonada”, pois o agente abandona o intento.

A desistência deve ser voluntária, mas isso não significa que precise ser espontânea.
Voluntária admite interferência externa; espontânea não.

Exemplo: parei de furtar porque alguém me pediu para não furtar. Interferência externa.
Aqui, é desistência voluntária, pois mesmo não sendo espontânea, decorreu unicamente da
vontade do agente.

No entanto, se a causa que determina a desistência é uma circunstância exterior, uma


influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá
tentativa simples (circunstância alheia à vontade do agente). Exemplo: paro de furtar porque o
alarme toca. Trata-se de tentativa.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 21


Ou seja, voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e
prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina a
desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele, obriga, força o
agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.

Consequências

Tentativa simples Desistência voluntária


Regra é a diminuição de 1/3 a 2/3 da pena do Agente responde pelos atos até então
crime consumado. praticados

Aqui, o agente não é punido na forma de crime tentado, mas apenas pelos eventuais atos
delituosos já praticados autonomamente, pois poderia ter prosseguido com a execução e não o
fez, ao contrário da tentativa, onde o agente somente não prossegue na execução devido a
circunstâncias alheias a sua vontade.

Exemplo1: Agente quebra o vidro do carro para furtar o DVD. Em meio à execução, no entanto,
desiste da ação por lembrar que pode ser um homem honesto e vai embora. Responde apenas
pelo crime de dano.

Exemplo2: Quebrei a porta do carro para furtar. Desisti. Respondo por dano e não por furto.

Exemplo3: Violei domicílio para furtar. Desisti. Respondo só por violação de domicílio.

*Adiamento da execução admite desistência voluntária?

Exemplo: Agente remove algumas telhas para invadir a casa e furtar. Para de remover
para continuar no dia seguinte. Que crime isso configura?

1ª C: A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser definitiva (para essa


corrente configuraria crime de furto tentado). Isso porque o agente não desistiu
definitivamente da prática.

2ª C: Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar posteriormente,


aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente não renova
a execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária. Ou seja, enquanto não
renova a execução, configura apenas o crime de dano ou invasão de domicílio, conforme o
caso. PREVALECE.

A desistência só é cabível na TENTATIVA IMPERFEITA ou INACABADA (antes de


esgotados os atos executórios); na tentativa perfeita ou acabada (crime falho) cabe apenas o
arrependimento eficaz.

Não cabe desistência voluntária nos crimes culposos (o dolo é pressuposto da


desistência) e nem nos unissubsistentes (execução única).

A tentativa abandonada é a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da ilicitude
e se transportar para o mundo lícito novamente (Von Liszt).

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 22


3.8.2. ²Arrependimento eficaz (ou “resipiscência”)

Previsão legal: Art. 15, segunda parte.

Conceito: Ocorre quando o agente, após ter esgotado os atos executórios, desejando
retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve voluntariamente nova conduta, a fim de
IMPEDIR que o resultado do delito ocorra.

*Sinônimo de arrependimento eficaz dado por Zaffaroni: RESIPISCÊNCIA.

Elementos:

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ARREPENDIMENTO EFICAZ


Início da execução Início da execução
Não consumação por circunstâncias inerentes à Não consumação por circunstâncias inerentes à
vontade do agente. vontade do agente.
Abandona ANTES de esgotar os atos O agente ESGOTA dos atos executórios
executórios

*O que muda é o momento.

Só é possível arrependimento eficaz em CRIMES MATERIAIS. Nos crimes formais (não


exige o resultado naturalístico, embora o preveja) e de mera conduta (não prevê o resultado
naturalístico) com o esgotamento dos atos executórios já está consumado o delito, não há que se
esperar por resultado.

É possível arrependimento eficaz em crime que não seja material? Não, pois tanto no
crime formal quanto no de mera conduta, no momento em que se esgotam os meios executórios
(pressuposto do arrependimento eficaz) o crime já resta consumado.

Tal como a desistência, o arrependimento também deve ser voluntário (não se confunde
com espontâneo). Além disso, o êxito do ato impeditivo é imprescindível, ou seja, em não se
evitando a produção do resultado, o arrependimento não é considerado EFICAZ.

Consequência: É a mesma da desistência. O agente responde pelos atos até então


praticados.

Exemplo: descarrego a arma em uma pessoa, mas me arrependo. Levo a pessoa para o
hospital. Se ela sobreviver, respondo por lesão corporal e não por tentativa. Agora, se a pessoa
não é salva, o arrependimento deixa de ser eficaz, logo, respondo pelo homicídio consumado.

Qual a natureza jurídica da tentativa qualificada ou abandonada (leia-se suas duas


espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz), causa extintiva de tipicidade ou
de punibilidade?

1ª C: Causa de exclusão da tipicidade (do crime tentado). Tentativa é uma norma de


extensão, vale dizer, gera uma tipicidade indireta. Para punir o sujeito por tentativa de homicídio,
não basta o art. 121, preciso conjugar o art. 14, II. Logo, a tentativa qualificada impede de se
socorrer do art. 14 (excluindo a tipicidade indireta), visto que na tentativa qualificada o ato não se
consuma por fato inerente à vontade do agente, o que não se conjuga ao art. 14. Adotada por
Miguel Reale Jr e Rogério Greco.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 23


2ª C: Causa extintiva de punibilidade (do crime tentado). Existe tentativa pretérita, não
punível por razões de política criminal. Na realidade, no início, existe uma tentativa do art. 14, mas
que não é punível como forma de influenciar o agente a impedir a realização do resultado.
PREVALECE. Corrente de Nelson Hungria.

O arrependimento eficaz é a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da
ilicitude e se transportar para o mundo lícito novamente (Von Liszt).

3.9. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

3.9.1. Previsão legal: Art. 16 do CP.

Art. 16 - Nos crimes cometidos SEM VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA À


PESSOA, reparado o dano ou restituída a coisa, até o RECEBIMENTO da
denúncia ou da queixa, POR ATO VOLUNTÁRIO do agente, a pena será
reduzida de um a dois terços.

Trata-se de uma causa geral de diminuição de pena, tal como a tentativa simples.

Esse arrependimento é POSTERIOR à consumação; o arrependimento eficaz é aquele que


impede a consumação.

Chamado de Ponte de Prata, pois é instituto penal que, após a consumação do crime,
pretendem suavizar ou diminuir a responsabilidade penal do agente.

3.9.2. Requisitos

a) Crime cometido SEM VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA à pessoa: Tanto a violência


física como a moral, no entanto, somente quando cometida contra uma pessoa. Vale ressaltar que
essa violência pressupõe dolo, ou seja, admite-se o arrependimento posterior nos crimes
culposos cometidos COM violência se conseguir reparar o dano à vítima. Isto porque o instituto é
criado em benefício da vítima e não do agente. Greco.

E o roubo, é passível de arrependimento posterior? Sim, na terceira hipótese de roubo do


caput do art. 157, aquele onde não existe violência ou grave ameaça, mas emprego de outro meio
que reduza a possibilidade de resistência da vítima (tais como hipnose, psicotrópicos etc. –
violência imprópria)

OBS: Existe uma minoria que entende que no roubo não é possível haver arrependimento
posterior, visto que a modalidade “reduzir à impossibilidade de resistência” não deixa de ser
violência, é a chamada violência imprópria.

b) REPARAÇÃO do dano ou restituição da coisa: Tanto dano físico como moral.


Tanto a reparação quanto a restituição devem ser integrais. Sendo parcial, caso vítima se
satisfaça com tal, abrindo mão do restante, a jurisprudência entende ser possível a concessão do
benefício.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 24


Frise-se: A reparação deve ser do agente. Em nada adianta a polícia encontrar os objetos
furtados e restituir ao dono.

c) Realizada até o RECEBIMENTO da denúncia ou da queixa: A reparação ou restituição


realizada após esse termo final configura uma mera atenuante genérica. Após o recebimento,
configura mera atenuante de pena.

d) Ato VOLUNTÁRIO do agente: Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo.
OBS: A restituição não precisa ser feita pessoalmente, vale dizer, pode outra pessoa, em nome do
agente, fazê-la.

*Arrependimento posterior de um coautor comunica-se aos concorrentes (coautores e


partícipes)?

1ª C: Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se comunicando aos


concorrentes. Corrente de Luís Regis Prado.

2ª C: Arrependimento posterior é uma circunstância objetiva comunicável, portanto


estende-se o benefício aos concorrentes. PREVALECE. Corrente de LFG, Assis Toledo.

3.9.3. Cooperação dolosamente distinta e arrependimento posterior

Rogério Greco nos lembra do caso em que o agente quer participar de crime menos grave,
mas o coautor comete crime mais grave. Sabe-se que nesse caso o agente responderá pelo crime
menos grave (que assim quis), com base no art. 29, §2º do CP.

Art. 29 § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos


grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

No caso de o agente querer praticar furto e o outro acabar praticando roubo, por exemplo.
Se o primeiro efetua a restituição da coisa, será beneficiado pelo arrependimento posterior, pois
responderá por uma infração que não prevê violência nos elementos do tipo, ficando
impossibilitada de ser aplicada ao segundo.

3.9.4. Critério de redução de pena

Reduz-se a pena de UM A DOIS TERÇOS, que será tanto maior quanto antes for feita a
restituição ou reparações do dano. Ou seja, utiliza-se como critério a presteza. Quanto mais
rápida a reparação, maior a redução da pena.

OBS1: Em alguns casos não se aplica o benefício do arrependimento posterior, em virtude de


outra previsão mais benéfica ao réu. São eles:

a) Súmula 554 do STF. Pagamento de cheque sem fundos antes do recebimento da


denúncia gera a extinção da punibilidade. Causa supralegal extintiva de
punibilidade.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 25


b) Crime de peculato culposo. A reparação que precede a sentença extingue a
punibilidade. Se posterior, reduz a pena aplicada à metade.

c) Crimes tributários. Pagamento do tributo até o recebimento da denúncia extingue a


punibilidade.

OBS2: cuidado com o JECrim. Isto porque lá, a COMPOSIÇÃO DOS DANOS que resulta
em renúncia à ação penal pelo autor, pode ser com violência ou não. Isto porque o art. 74, §
único da 9.099 não faz a ressalva.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e,


homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título
a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação
penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta
a renúncia ao direito de queixa ou representação.

PARA FIXAR:

4. CRIME IMPOSSÍVEL

4.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 17 DO CP.

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio


ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o
crime.

Conceito: Crime impossível é aquele no qual o comportamento do agente não tem


condições de gerar o resultado delituoso, quer por total inadequação dos meios empregados, quer
por absoluta impropriedade do objeto material (coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta
criminosa).

São sinônimos de crime impossível: “tentativa inidônea”, “crime oco” e “quase crime”.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 26


4.2. PUNIBILIDADE DO CRIME IMPOSSÍVEL (TEORIAS)

Existem três teorias principais sobre a (não) punibilidade do crime impossível:

1) Teoria Sintomática;
2) Teoria Subjetiva;
3) Teoria Objetiva;
3.1) Teoria Objetiva Pura;
3.2) Teoria Objetiva Temperada.

4.2.1. Teoria sintomática

Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido ainda
que o crime se mostre impossível de ser consumado. Essa teoria se preocupa apenas com a
periculosidade do agente e não com o fato. É um sintoma do Direito Penal do autor. Não
adotada no Brasil.

4.2.2. Teoria subjetiva

O que importa para essa teoria é o DOLO do agente. Sendo a conduta subjetivamente
perfeita (vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à
tentativa. Também tem um resquício do Direito Penal do autor, pois se preocupa apenas com o
seu dolo, e não com o fato.

4.2.3. Teoria objetiva

No crime impossível não estão presentes os elementos objetivos da tentativa, devido à


idoneidade dos meios ou do objeto material, logo não há que se falar em punição ao agente.
Divide-se em:

1) Objetiva pura: Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja RELATIVA.

2) Objetiva temperada: a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser


ABSOLUTAS, pois se relativas, há tentativa. Adotada no Brasil.

Exemplo de inidoneidade relativa do objeto: tentativa de furto de veículo frustrada por defeito
mecânico no carro, impossibilitando sua consumação.

4.3. ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSÍVEL

1) Início da execução;
2) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
3) Dolo de consumação.

-------Até aqui, tentativa simples!--------

4) Resultado absolutamente impossível de ser alcançado (tentativa inidônea!)

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Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou impropriedade do objeto material.

Absoluta ineficácia do meio

Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são
eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado. Exemplo: uso de farinha para
envenenar. Uso de arma de brinquedo para matar. Uso de reza ou despachos para abortamento.
Uso de documento grosseiramente falsificado.

Absoluta impropriedade do objeto material

A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta delitiva não serve à consumação do
delito. Exemplo: praticar manobras abortivas em mulher não grávida. Tentar matar um cadáver.

4.4. “CRIME DE ENSAIO”

É o chamado crime impossível por obra do agente provocador. É o caso onde um agente do
Estado (polícia) intervém ou colabora no mecanismo causal do fato.

É o caso do flagrante provocado, onde o crime é impossível, pois pela circunstância


(provocação do agente policial, que tomou todas as medidas necessárias para que não houvesse
ofensa ao bem tutelado) não haveria como ser consumado. Neste caso, não há possibilidade de
prisão em flagrante, se ocorrer deve ser relaxada, pois ilegal. Súmula 145, STF.

STF SÚMULA Nº 145 não há crime, quando a preparação do flagrante pela


polícia torna impossível a sua consumação.

Por fim, é bom frisar que o crime impossível é hipótese de ATIPICIDADE (inadequação típica).

OBS: embora não guardem semelhança, temos doutrina diferenciando crime impossível de
delito putativo.

CRIME IMPOSSÍVEL DELITO PUTATIVO


O crime buscado pelo agente quer seja pela O agente pratica uma conduta supondo
impropriedade do objeto, quer seja pela erroneamente ser típica, quando na verdade é
ineficácia do meio, é impossível de ser atípica.
alcançado.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 28


CONCURSO DE PESSOAS
1. OBSERVAÇÃO HISTÓRICO-CONTEXTUAL

O CP/40 falava em “coautoria”. Aqui, era um conceito muito restrito, que não abrangia
participação, por exemplo.

O CP/69 trouxe então o termo “concurso de AGENTES”, que, por sua vez, era muito
amplo. Com a reforma de 1984, chegou-se ao termo atual e mais correto: “concurso de pessoas”.

Título IV da Parte Geral do CP.

2. CONCEITO

Conforme Mirabete, concurso de pessoas é a ciente e voluntária participação de duas ou


mais pessoas em uma mesma infração penal.

Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.

Concurso de pessoas é a “codelinquência”, que por sua vez é o gênero, do qual são
espécies a coautoria e a participação.

3. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS

Neste ponto, estudaremos o seguinte:

1) Crime monossubjetivo ou de concurso eventual (objeto do estudo do concurso de


pessoas);
2) Crime plurissubjetivo ou de concurso necessário:
2.1) Crime plurissubjetivo de condutas paralelas;
2.2) Crime plurissubjetivo de condutas contrapostas;
2.3) Crime plurissubjetivo de condutas convergentes;

3.1. CRIME MONOSSUBJETIVO

Crime que pode ser praticado por uma ou mais pessoas. É o chamado CRIME DE
CONCURSO EVENTUAL. É a regra do CP. Exemplo: Homicídio, roubo, furto.

3.2. CRIME PLURISSUBJETIVO

Crime que SÓ pode ser praticado por número plural de agentes. É o chamado CRIME DE
CONCURSO NECESSÁRIO. Divide-se em três espécies:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 29


3.2.1. De condutas paralelas

As várias condutas auxiliam-se mutuamente. Exemplo associação criminosa (art. 288 CP).

3.2.2. De condutas contrapostas

As condutas voltam-se umas contra as outras. Exemplo: rixa.

3.2.3. De condutas convergentes

As condutas se encontram para um FIM comum. Exemplo: Adultério (quando era crime) e
bigamia.

No estudo do concurso de pessoas, analisa-se apenas o crime monossubjetivo ou crime de


concurso eventual, já que o plurissubjetivo ou crime de concurso necessário é previsto no próprio
tipo penal.

4. AUTORIA

O conceito de autor depende da teoria. Temos três teorias:

1) Teoria extensiva (unitária, subjetiva ou material subjetiva);


2) Teoria restritiva (objetiva ou formal objetiva);
3) Teoria do domínio do fato.

Vejamos:

4.1. TEORIA EXTENSIVA (UNITÁRIA OU SUBJETIVA OU MATERIAL SUBJETIVA)

4.1.1. Quem é autor para a teoria extensiva?

AUTOR é todo aquele que, de qualquer forma, colabora para o sucesso da empreitada
criminosa.

4.1.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria extensiva

Para essa teoria, a figura do PARTÍCIPE é igualada a do autor. Era a Teoria do antigo CP.

4.1.3. Conclusão

A intenção foi trazer o aspecto subjetivo para a análise do autor/partícipe. Embora não seja
precisa, trouxe uma coisa importante: o preenchimento do tipo de forma subjetiva para a
caracterização de autoria.

4.2. TEORIA RESTRITIVA (OBJETIVA OU FORMAL OBJETIVA)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 30


4.2.1. Quem é autor para a teoria restritiva?

AUTOR é aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal (conduta principal), vale dizer,
aquele que pratica o verbo núcleo do tipo. Exemplo: furtador é quem subtrai, quem encomenda
não.
Diz a doutrina que a teoria restritiva ou formal objetiva foi adotada pelo nosso código penal
após a reforma de 1984. Talvez seja melhor dizer que a doutrina adotou tal teoria.

4.2.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria restritiva

Essa teoria distingue AUTOR de PARTÍCIPE, estabelecendo como critério definitivo a


prática ou não de elementos do tipo.

4.2.3. Críticas à teoria restritiva

Em primeiro lugar, de acordo com essa teoria, o mandante de um crime seria mero
partícipe, já que ele não realiza qualquer elemento do tipo. Além disso, ela não explica
satisfatoriamente a autoria mediata ou indireta. Esta ocorre quando o agente se utiliza de um
terceiro, em estado de irresponsabilidade penal, para a prática de um crime. Nesse último caso, o
agente não pratica nenhum elemento do tipo, consequentemente, seria, para a teoria restritiva,
mero partícipe.

4.2.4. Pontos positivos da teoria restritiva

É a teoria que mais oferece segurança jurídica (única que está vinculada ao princípio da
reserva legal). Única teoria que explica o concurso de pessoas nos crimes de mão própria (são
aqueles em que se exige a pessoal e indeclinável realização da figura típica). Essa teoria tem a
preferência da maioria da doutrina e acaba tendo também a preferência em provas estaduais.

4.2.5. Teoria restritiva objetiva material

Há uma variante da teoria restritiva, seria a teoria objetiva material. Esta teoria diria que o
juiz averiguaria no caso concreto se se trata de autor ou partícipe, mediante a colaboração,
influência no resultado, o autor seria aquele cuja conduta tivesse colaboração objetiva mais
importante, com base no caso concreto. Tal teoria gera enorme insegurança jurídica.

4.2.6. Conclusão

É de se notar, portanto, que a teoria restritiva, apesar de ter sido adotada pelo Brasil,
possui falhas. Buscando corrigir tais falhas, surge uma terceira (é que antes da teoria restritiva
aplicava-se a teoria extensiva) teoria denominada TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO.

4.3. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO (OBJETIVO SUBJETIVA OU OBJETIVA FINAL)

4.3.1. Quem é autor para a teoria do domínio do fato?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 31


Autor é aquele que tem o domínio final (perceba que surge com o finalismo) do fato, isto é,
aquele que tem o poder de decisão, que domina a produção do resultado final, podendo decidir
sobre a continuidade ou não da prática delitiva. Para essa teoria, não só o agente da conduta
principal (verbo núcleo do tipo) é autor, como também o é o mandante do crime. É o chamado
autor intelectual. No nosso CP existe, para esse autor intelectual, uma agravante de pena (art.
62, I).

Com o intuito de corrigir eventuais falhas da teoria anterior, surge, em 1939, na Alemanha,
a teoria do domínio do fato, criada por Hans Welzel. Para o professor Luís Luisi, é a teoria
eminentemente finalista. Essa teoria também diferencia autor de participe, porém, o critério
distintivo não é a prática ou não de elementos do tipo, e sim ter ou não o domínio do fato. Autor é,
então, quem possui o domínio do fato, enquanto o partícipe não possui tal domínio. Para essa
teoria, haveria três espécies de autor:

a) Autor intelectual: é aquele que organiza, coordena a atividade criminosa (é o mandante


de um crime);

b) Autor material, direito ou imediato: é o executor material do tipo. É aquele que realiza
diretamente o núcleo do tipo penal. Tem, assim, o domínio final do fato;

c) Autor mediato ou indireto: ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro, em estado


de irresponsabilidade penal, para praticar um crime. Esse terceiro é normalmente um inimputável.

Já o coautor é aquele que, possuindo o domínio do fato, divide tarefas, auxiliando o autor.

CP Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:


I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes;

Exemplo: quem manda matar.

4.3.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria do domínio do fato

Como visto, teoria do domínio do fato adota como critério distintivo entre autor e partícipe
o domínio do fato. Autor é, então, quem possui o domínio do fato, enquanto o partícipe não possui
tal domínio.

Para se saber quem é autor e partícipe, alguns questionamentos devem ser feitos: AUTOR
é aquele cuja conduta vem representada pela palavra necessidade. PARTÍCIPE é aquele cuja
conduta vem representada pela palavra comodidade.

4.3.3. Espécies de autor segundo a teoria do domínio do fato

Para essa teoria há 03 espécies de autor:

1) Autor intelectual: aquele que organiza, coordena... (mandante);

2) Autor material, direto ou imediato: é o executor material do tipo.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 32


3) Autor mediato ou indireto: ocorre quando o agente se utiliza de terceiro que é,
normalmente, inimputável.

Já o coautor é aquele que, possuindo o domínio do fato, divide tarefas, auxiliando o autor e
o partícipe é todo aquele cujo comportamento na cena criminosa não reste imprescindível à
consecução do evento, é acessório.

“Coautoria funcional do fato”: na objetiva formal/restritiva a coautoria ocorre quando


várias pessoas dividem a execução do verbo nuclear. No domínio no fato é aquela pessoa que
tem parte do domínio do fato. STJ: o motorista, o vigia, a pessoa que subjuga a vítima são
coautores não partícipes.

4.3.4. Aplicação da teoria do domínio do fato

A teoria do domínio do fato só tem aplicação nos crimes dolosos. E os delitos


omissivos?

Damásio de Jesus: “a teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem
aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo
critério da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é quem, tendo
dever de atuar para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva,
não havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é
autor, não em razão de possuir o domínio do fato, mas sim porque descumpre o mandamento de
atuar para evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da
conduta. Assim, nos delitos omissivos próprios, autor é quem, de acordo com a norma da
conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o
resultado jurídico, ainda que, nos dois casos, falte-lhes o domínio do fato”.

4.3.5. Pontos positivos da teoria do domínio do fato:

1) Única teoria que explica as figuras do autor intelectual.

2) Graças a essa teoria, temos a figura do autor mediato.

3) Amplia-se a figura do autor considerando uma pessoa que não necessariamente tenha
praticado o verbo nuclear do tipo como tal, desde que, tenha controle sobre o fato. Isso
permitiu que se pudesse trazer outras figuras para o concurso de pessoas, como, por
exemplo, o autor de determinação e a autoria de escritório, todas advindas da teoria do
domínio do fato, todas desconhecidas pela teoria restritiva objetiva formal, além disso,
graças a esta teoria se permitiu a coautoria discutível em crime de mão própria.
Exemplo: art. 342 do CP – advogado que induz testemunha a mentir é coautor do
crime de falso testemunho (STF).

OBS.: Nos crimes tributários é muito comum a invocação da teoria do domínio do fato. Isso
porque na maioria dos casos quem pratica a conduta de suprimir ou reduzir tributo é o
empregado, gerente ou contador da pessoa jurídica. No entanto, a orientação para que fosse feito
dessa forma partiu de um sócio administrador da empresa.

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4.3.6. Pontos negativos da teoria do domínio do fato:

1) Não explica os crimes culposos (nestes aplica-se a teoria restritiva).

2) Essa teoria não explica o concurso de pessoas nos crimes de mão própria (depende
da prova, porque no STF admite, como dito).

Na doutrina clássica, prevalece a Teoria restritiva (objetiva, formal-objetiva) (Mirabete). Para


a doutrina moderna, prevalece a Teoria do domínio do fato (LFG).

5. COAUTORIA

5.1. QUEM É O COAUTOR?

Depende da teoria adotada no conceito de autor.

Teoria extensiva: Coautoria é o número plural de pessoas concorrendo, de qualquer forma,


para a realização do mesmo crime. Percebemos que a teoria extensiva não trabalha com a
figura do partícipe.

Teoria restritiva: Coautoria é o número plural de pessoas realizando o verbo nuclear do tipo
penal, realizando um mesmo evento.

Teoria do domínio do fato: Coautoria é a pluralidade de pessoas com domínio sobre o fato
unitário. Cada coautor desempenha função fundamental na execução do crime. É a ideia de
divisão de trabalho criminoso.

OBS (Greco): Ter a ideia de divisão de tarefas, sendo a sua importante e necessária. Não se
exige a realização do núcleo do tipo.

O que é COAUTOR SUCESSIVO?

A regra é que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode
acontecer que alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a executar o delito, quando outra
pessoa adere à conduta criminosa daquela e agora, unidos pelo vínculo subjetivo, passam a
praticar a infração penal.

Só se admite a coautoria sucessiva até a consumação. Adesões posteriores à


consumação podem gerar crimes autônomos. Exemplo: favorecimento pessoal e favorecimento
real nada mais são que adesões posteriores à consumação.

Greco/Nilo Batista: pode haver coautoria sucessiva até o exaurimento.

*O coautor sucessivo responde por todos os atos já cometidos pelos demais, ou


somente por aquilo que vier a ocorrer depois do seu ingresso na ação criminosa?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 34


1ªC (Welzel): se o coautor sucessivo tomou conhecimento da situação em que se
encontrava, deverá responder pelo fato na sua integralidade.

2ªC (Greco/Zaffaroni): responderá pela infração que estiver em andamento, desde que todos
os fatos anteriores tenham ingressado na sua esfera de conhecimento, e desde que eles
não importem em fatos que, por si sós, consistam em infrações mais graves já
consumadas.

5.2. TODOS OS CRIMES ADMITEM COAUTORIA?

Crime comum - Não exige condição especial do agente.


- Admite coautoria e participação.
Crime próprio - Exige condição especial do agente.
- Admite coautoria e participação (Ex: peculato,
352 CP)
Crime de mão própria - Exige condição especial do agente.
- Não admite coautoria (não há a possibilidade
de divisão de tarefas); Só admite participação.

Ninguém pode praticar para o agente ou com o


agente. Ex: Falso testemunho (342 CP)

É o chamado delito de conduta infungível.

Doutrina tradicional:
• Falso testemunho é crime de mão própria;
• Não admite coautoria;
• Conclusão: advogado responde como partícipe do crime.

Advogado que orienta testemunha a mentir: STF definiu como coautor, admitindo coautoria
em crime de mão própria. Para muitos, foi a prova de que o Supremo adota a Teoria do domínio
do fato, pois nesse caso o advogado é quem tem o domínio.

6. AUTOR MEDIATO

6.1. CONCEITO

Criação doutrinária. Figura sui generis.

Autor mediato é aquele que não realiza diretamente a conduta principal (núcleo do tipo),
mas usa-se de outra pessoa, como se fosse seu instrumento, como meio de atingir o resultado
delituoso.

Não se confunde com o autor imediato, pois não realiza o verbo núcleo do tipo; não se
confunde com o partícipe, pois não só contribui para o crime induzindo ou sendo cúmplice, vai
além: usa outra pessoa como verdadeiro instrumento de realização de seu desiderato.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 35


Conceito: Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta
prevista no tipo (diferença para o autor imediato), comete o fato punível por meio de outra pessoa,
usada como seu instrumento (aproxima-se, mas não se confunde com o partícipe).

Também não se confunde com a autoria intelectual (que pela teoria restritiva é um
partícipe – Capez), visto que, nesta hipótese, o executor sabe o que está fazendo. Na autoria
mediata o executor não tem discernimento necessário sobre a conduta praticada, agindo como
mero instrumento do autor mediato.

AUTOR MEDIATO PARTÍCIPE


Não realiza o verbo típico Não realiza o verbo típico
Personagem principal Personagem coadjuvante

6.2. REQUISITOS E HIPÓTESES DA AUTORIA MEDIATA

1) Nela há uma pluralidade de pessoas, mas não coautoria nem participação (ou seja, não há
concurso de pessoas);

2) O executor (agente instrumento) é instrumentalizado, ou seja, é utilizado como instrumento


pelo autor mediato;

3) O autor mediato tem o domínio do fato;

4) O autor mediato domina a vontade do executor material do fato;

5) O autor mediato, chamado "homem de trás" (pessoa de trás ou que está atrás), não realiza
o fato pessoalmente (nem direta nem indiretamente).

O Código Penal prevê quatro hipóteses expressas de autoria mediata:

1) Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP);


2) Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do CP);
3) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP);
4) Instrumento impunível (art. 62, III do CP - agravante).

Vamos a análise de tais hipóteses:

6.2.1. Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP)

Quem determina o erro age como autor mediato. O sujeito enganado age como
instrumento. Exemplo: médico quer matar paciente e dá seringa com veneno para o enfermeiro
aplicar, dizendo ser remédio. Se for erro vencível, o enfermeiro responde por crime culposo.

CP Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui


o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 36


6.2.2. Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do CP)

Quem coage responde como autor mediato e também por tortura. O coato por nada
responde. É uma dirimente (exclui culpa).

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita


obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só
é punível o autor da coação ou da ordem.

6.2.3. Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP)

Quem dá a ordem responde como autor mediato, caso a ordem não seja manifestamente
ilegal. Se for, respondem ambos pelo crime em concurso de pessoas. É uma dirimente.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita


obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só
é punível o autor da coação ou da ordem.

6.2.4. Instrumento impunível (art. 62, III do CP - agravante)

É o exemplo do sujeito que convence um inimputável a matar outrem.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:


III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua
autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade
pessoal;

6.3. PUNIBILIDADE DA AUTORIA MEDIATA

A partir do momento no qual o autor mediato instrumentaliza o executor, o fato já se torna


punível (LFG). Se o crime não se consumar, responde por tentativa.

Trata-se de mais uma diferença em relação à participação, na qual o partícipe só é punível


se pelo menos a execução do crime tem início.

A autoria mediata é possível nos crimes culposos, caso no qual o executor responde por
culpa e o autor mediato por dolo.

É possível a autoria mediata em crime próprio?

1ªC: É possível.
2ªC: É perfeitamente possível, desde que o homem de trás tenha os requisitos exigidos pelo
tipo penal.

Exemplo: peculato – ‘a’ induz menor a subtrair a administração. Se ‘a’ reúne as qualidades, se é
funcionário público, pratica peculato em autoria mediata.

O que é “autoria de determinação”?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 37


É a possibilidade de a autoria mediata em crimes próprios, quando o sujeito que reúne a
qualidade não é punido.

Exemplo: Y é funcionário público, entende que o que lhe é entregue por X (particular) não
tem valor econômico, não configurando crime de corrupção passiva. A pessoa que reúne a
qualidade não responde pelo crime porque agiu em erro de tipo. Como punir o Y? O X responde
pela corrupção passiva isso porque ele determinou que pessoa que reúne a qualidade praticasse
a conduta. Caso: Mulher dá sonífero para outra e hipnotiza homem para que estupre aquela.
Como puni-la? De fato, será punida por estupro (redação antiga). É possível a punição em crime
de mão própria ou próprio quando o agente determina que o indivíduo que reúne as qualidades
pratique a conduta não é punido.

Os professores Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, fazem menção, ainda,
ao autor de determinação. Trazem à colação a seguinte hipótese:

“(...) alguém que se valha de outro, que não realiza conduta para
cometer um delito de mão própria: uma mulher dá sonífero a outra e
depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela
mantenha relações sexuais durante o transe. O hipnotizado não
realiza conduta, ao passo que a mulher não pode ser autora de
estupro, porque é delito de mão própria. Tampouco é partícipe, pois
falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar.”

Essa modalidade de autoria trazida pelos renomados doutrinadores visa a não deixar impune
o agente que criou toda essa situação. Como o estupro, para esses autores, é delito de mão
própria, então não se admite coautoria. Também não seria o caso de participação, pois de acordo
com a teoria da acessoriedade limitada da participação, esta só ocorreria se o fato do autor fosse
típico e ilícito. Como o homem que manteve a conjunção carnal com a mulher estava hipnotizado,
então não há que se falar em conduta dolosa ou culposa. A hipótese ficaria, portanto, sem
aparente solução. Para evitar essa situação é que os mencionados doutrinadores enfatizam:

“(...) Não se trata de autoria de delito, mas de um tipo especial de


concorrência, em que o autor só pode ser apenado como autor de
determinação em si e não do delito a que tenha determinado. A
mulher não é apenada como autora de estupro, mas lhe será
aplicada a pena deste crime por haver cometido o delito de
determinar para o estupro.”

É possível autoria mediata em crime de MÃO PRÓPRIA (crime de conduta infungível)?

Em regra, não se admite. Exceção se faz ao crime de falso testemunho, como já decidiu o
STF, condenando o advogado por ter induzido o cliente a mentir em juízo. Porém, nesse caso,
parece ser hipótese de coautoria, segundo a teoria do domínio do fato.

Autor de escritório

Forma especial de autoria mediata que pressupõe uma máquina de poder determinando a
ação dos “funcionários”, aos quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 38


nas mãos dos “chefões”. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre seus “soldados”
(Exemplo: PCC, Comando Vermelho etc.).

Isso aqui na visão da teoria tradicional tratar-se-ia de autoria mediata. Na teoria do


domínio do fato o autor de escritório seria IMEDIATO. Aqui, temos na verdade um AUTOR
INTELECTUAL e não um autor mediato.

Zaffaroni: autoria mediata especial.

7. PARTICIPAÇÃO

7.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

7.2. CONCEITO

Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime, ou seja, aquele que não pratica o
preceito primário do tipo incriminador e nem tem o domínio criminoso, mas induz, instiga ou
auxilia alguém (pessoa determinada) a realizar o delito (fato determinado).

Vale dizer: Não existe participação genérica. A incitação a pessoas indeterminadas gera a
prática do tipo de incitação ao crime (art. 286 do CP).

Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:


Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

OBS1: partícipe nem sempre tem pena menor.

OBS2: a teoria extensiva (subjetiva) não reconhece a figura do partícipe (todos são
autores).

7.3. FORMAS DE PARTICIPAÇÃO

• Induzir: Fazer nascer a ideia criminosa.


• Instigar: Reforçar ideia criminosa já existente.
• Auxiliar: Assistência material. Também chamada de CUMPLICIDADE. Exemplo:
empresta arma, dá o veneno etc.

Induzir e participar = Participação moral.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 39


Auxiliar = Participação material.

Verifica-se que, se analisada individualmente, a atuação do partícipe não se adéqua ao tipo


incriminador, uma vez que não realiza ato de configuração típica. A tipicidade do partícipe é
indireta, vale dizer, depende de norma de extensão (neste caso, norma de extensão pessoal).
Com efeito, a contribuição do partícipe só ganha relevância jurídica no momento em que autores
principais iniciam a execução do delito.

Normas de extensão: Tentativa (temporal), omissão imprópria (causal) e participação


(pessoal).

O partícipe, por si só, pratica conduta atípica.

A conduta do art. 122 (induzimento a suicídio) não é participação. É conduta típica, por si só,
até porque suicídio não é crime. Não há induzimento ao crime. O induzimento já é o próprio crime.

7.4. PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO: TEORIAS DA ACESSORIEDADE

A participação é comportamento acessório ao crime. A punibilidade da participação é


norteada pelas teorias da acessoriedade.

São elas:

1) Teoria da acessoriedade mínima;


2) Teoria da acessoriedade média (ou limitada);
3) Teoria da acessoriedade máxima;
4) Teoria da hiperacessoriedade.

Vejamos cada uma das teorias:

7.4.1. Teoria da acessoriedade mínima

Para punir o partícipe o FATO PRINCIPAL assessorado deve ser TÍPICO. Essa teoria é
injusta, pois se alguém induzir outrem a agir em legítima defesa praticará crime na forma de
participação. É injusta porque pune o partícipe quando assessora condutas acobertadas por
excludentes da ilicitude. Não é adotada:

7.4.2. Teoria da acessoriedade média (ou limitada, mitigada, temperada)

O fato principal deve ser TÍPICO e ILÍCITO. Ou seja, mesmo que o fato principal seja
inculpável, o partícipe será punido. Prevalece!

7.4.3. Teoria da acessoriedade máxima

O fato principal deve ser TÍPICO, ILÍCITO e CULPÁVEL. Aqui, temos o partícipe do crime
do menor (inimputável) não respondendo pelo crime, por exemplo.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 40


7.4.4. Teoria da hiperacessoriedade

Para punir o partícipe o fato principal deve ser TÍPICO, ILÍCITO, CULPÁVEL e PUNÍVEL.
Aqui, temos o partícipe não respondendo pelo crime, caso o autor do fato principal tenha o fato
prescrito para si, por conta da redução do prazo prescricional pela senilidade, por exemplo.

Como dito, prevalece a acessoriedade limitada. O fundamento legal, para alguns, seria os
arts. 180, §4º e 183, II

CP Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito


próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que
terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor do crime de que proveio a coisa.

Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores (refere-se às
escusas absolutórias, art. 181 e 182):
II - ao estranho que participa do crime.

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos
neste título (crimes contra o patrimônio), em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo,
seja civil ou natural.

Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto


neste título (crimes contra o patrimônio) é cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Essa divergência teórica repercute na imunidade parlamentar.

Muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo, para muitos,
hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo o fato principal típico e ilícito, seria possível
punir o partícipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta imunidade
exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena também os eventuais partícipes (teoria
da acessoriedade limitada).

Casuística: ‘a’ induz o menor inimputável ‘b’ a matar ‘c’. Pelo que responde ‘a’?

1) Autor (imediato) do homicídio (não realiza o núcleo do tipo embora tenha domínio do fato)
2) Coautor de homicídio (não realiza o núcleo do tipo embora tenha o domínio do fato)
3) Partícipe de homicídio – o comportamento de ‘a’, valendo-se do menor como seu
instrumento não é meramente acessório, o comportamento dele é principal, sendo,
portanto...
4) Autor mediato.

8. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 41


Os requisitos elencados pela doutrina e jurisprudência são os seguintes:

1) Pluralidade de delinquentes (e de condutas);


2) Relevância causal das várias condutas; (nexo causal material)
3) Liame subjetivo entre os agentes: (nexo causal psicológico)
4) Identidade de infração penal (art. 29 do CP).

Vejamos:

8.1.1. Pluralidade de delinquentes (e de condutas)

Requisito óbvio: deve haver mais de uma gente e mais de uma conduta.

8.1.2. Relevância causal das várias condutas

Só concorre para o crime aquele que teve CONDUTA RELEVANTE para a produção do
resultado. É o nexo causal material. Nem todo comportamento constitui participação (sentido
amplo); é necessário que o comportamento tenha eficiência causal na produção do resultado, vale
dizer, deve provocar, auxiliar ou, ao menos, estimular a conduta principal.

8.1.3. Liame subjetivo entre os agentes

É o elemento subjetivo do concurso. Trata-se do nexo causal psicológico, ou seja, a


vontade de participar na conduta de outrem.

Deve o concorrente (coautor ou partícipe) estar decidido a cooperar e colaborar para o


ilícito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais.

OBS1: É imprescindível homogeneidade de elementos subjetivos. Só existe concurso doloso


em crime doloso; só existe concurso culposo com crime culposo. Exemplo: Deixei a arma em cima
da mesa (negligência). Alguém pega a arma e mata alguém. Não serei partícipe.

Atenção: art. 312, §2º CP – peculato culposo. Aqui temos o funcionário público que age de
forma culposa e com esse agir culposo ele acaba facilitando a conduta do particular (furto ou
peculato doloso).

CP Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou


qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em
razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.

É um “concurso de pessoas anômalo”, segundo Nucci. Não deixa de ser uma exceção
pluralista à teoria monista.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 42


OBS2: Não se exige acordo prévio de vontades, ou seja, o autor principal não precisa estar de
acordo com a concorrência de outrem. Para configurar-se o concurso basta que o concorrente
demonstre vontade de participar e cooperar com a conduta principal.

Pode existir a vontade de cooperar - liame subjetivo (empresto uma arma para ser usada em
assassinato) sem que tenha havido o nexo causal material (foi usada outra arma para o
assassinato). Nesse caso, não há concurso, pois faltou relevância causal na conduta do
pseudoconcorrente, assim trata-se de uma pseudoconcorrência. Há, no máximo, uma
conivência, que não é punível.

Por outro lado, pode existir relevância causal das condutas (a minha arma foi usada no
assassinato), mas faltar o liame subjetivo (foi usada porque eu a esqueci em cima da mesa).
Também não há que se falar em concurso. Falta o nexo causal psicológico.

Em outras palavras: existe mais de um agente (elemento básico), sendo a conduta de


ambos relevantes para a produção do resultado (eficiência causal), no entanto, falta o elemento
subjetivo, ou seja, a vontade de aderir à conduta de outrem. Nesses casos, dois outros institutos
podem ocorrer:

1) Autoria colateral: Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora


convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso (eficiência causal), não
atuam unidos pelo liame subjetivo, ou seja, falta a vontade de qualquer deles aderir a conduta do
outro. Assim, pode haver nexo causal material, mas não há, de forma alguma, nexo causal
subjetivo.

Exemplo: A e B atiram em C. C morre em razão do disparo de B.

Consequência: Como não estavam em concurso, o agente que não conseguiu consumar o
crime, em razão da sua conduta, responde por tentativa. Já o que conseguiu a morte, responde
pelo crime consumado. Concausas concomitantes absolutamente independentes.

2) Autoria incerta: Nada mais é do que espécie de autoria colateral (sem liame subjetivo),
porém não se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Não consegue
se determinar de onde provém o efetivo nexo causal material, quem deu causa ao nexo eficaz.

Consequência: Ambos respondem por tentativa (in dubio pro reo).

Não confundir com autoria desconhecida!

Autoria desconhecida é matéria de processo penal: ocorre quando não se consegue apurar
a identidade dos autores do crime.

Há quem fale num quarto requisito do concurso de pessoas:

8.1.4. Identidade de infração penal (art. 29 do CP)

No entanto, a doutrina moderna diz que a identidade não é requisito, mas ‘consequência
regra’ do concurso de agentes.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 43


Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

9. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS (UNICIDADE OU PLURALIDADE DO


CRIME QUANDO COMETIDO EM CONCURSO)

9.1. TEORIA MONISTA (OU UNITÁRIA)

É prevista no art. 29 do CP. Prega que todos os concorrentes respondem por um único
crime. A consequência do delito é a mesma para todos os concorrentes. É a regra.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas


penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

9.2. TEORIA PLURALISTA

As condutas dos concorrentes têm consequências distintas, respondendo cada um por um


delito autônomo.

É adotada de forma excepcional em nosso CP, nos seguintes casos:

a) Aborto. A gestante responde pelo art. 124 (auto aborto ou consentimento a terceiro
para fazê-lo). O agente provocador responde pelo art. 126 (aborto com consentimento
da gestante);

b) Corrupção. O sujeito corrompido responde pelo art. 317 (corrupção passiva). O


corruptor responde pelo art. 333 (corrupção ativa).

Percebe-se que, em ambos os casos, os agentes concorrem para o mesmo evento, mas
respondem por delitos autônomos.

Outros exemplos: Art. 318 (facilitação de contrabando – dever funcional) e 334-A


(contrabando). Concorrem para o mesmo contrabando.

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de


contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº
13.008, de 26.6.2014)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Art. 342, §1º (testemunha subornada para prestar falso testemunho), art. 343 (quem
subornou a testemunha).

Art. 342, § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é


praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova
destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que
for parte entidade da administração pública direta ou indireta

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 44


Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação
falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução
ou interpretação: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.

9.3. TEORIA DUALISTA

Essa teoria distingue o crime cometido pelo autor do crime cometido pelo partícipe. Por
conta dessa teoria, diz que o CP adotou uma forma de Teoria Monista aproximada da Dualista, ou
ainda, nas palavras de João Mestieri, uma Teoria Monista temperada, uma vez que, não
obstante prever o mesmo crime para coautores e partícipes, admite a variação das penas
conforme a participação dos concorrentes na produção do resultado.

10. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA

10.1. ANÁLISE DO §1º DO ART. 29

Art. 29 § 1º - Se a participação (não fala em coautoria) for de menor


importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

É a participação de pequena eficiência causal para a execução do crime. Refere-se apenas


ao partícipe.

OBS1: não existe a figura do coautor “de menor importância”, só se aplica ao partícipe.

OBS2: o motorista que fica ao lado de fora do banco, esperando o bando, não é considerado
partícipe de menor importância, visto que dá a tranquilidade aos comparsas, jurisprudência
tranquila, nesse sentido. É autor (coautor). Lembrar do conceito de coautoria: divisão de tarefas.

11. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (OU PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS


GRAVE).

11.1. ANÁLISE DO §2º DO ART. 29

Art. 29 § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos


grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Aqui, abrange tanto o partícipe quanto o coautor. Fala em resultado previsível; não em
resultado previsto.

Exemplo:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 45


Tício invade a casa para furtar enquanto Mévio fica de vigia. No entanto, Tício não só furta
como estupra a dona da casa.

Tício responde por furto + estupro. E o Mévio? Tem que diferenciar três situações:

a) Se imprevisível que fosse ocorrer o estupro: responde por furto.

b) Se previsível: responde por furto com a pena aumentada até metade.

c) Se previsto, ou seja, havendo aceitação quanto à produção do resultado estupro:


responde por furto e por estupro (houve liame subjetivo para o estupro também).

12. COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS E


ELEMENTARES

12.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter


pessoal (subjetivas), salvo quando elementares do crime.

Elementares: dados do tipo que interferem na adequação típica.

Homicídio: “matar” e “alguém” são as elementares. Na ausência de uma delas, não há que
se falar em adequação típica.

- Objetivas: Ligadas ao meio/modo de execução.

- Subjetivas: Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado anímico do


autor.

Circunstâncias: dados que rodeiam o crime, interferindo na pena.

- Objetivas: Ligadas ao meio ou modo de execução. Exemplo: “Durante o repouso


noturno”.

- Subjetivas: Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado anímico do


autor. Exemplo: reincidência.

As circunstâncias OBJETIVAS sempre se comunicam, sendo elementares ou


acidentais, desde que estejam na esfera de conhecimento do codelinquente.

Já as circunstâncias SUBJETIVAS só se comunicam se elementares E se o


concorrente souber de sua existência, para não incorrer em responsabilidade penal objetiva.

Em outras palavras:

- As elementares sempre se comunicam, desde que haja conhecimento do codelinquente.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 46


- As circunstâncias só se comunicam se objetivas e se o codelinquente delas tiver
conhecimento.

Exemplo: dois indivíduos em concurso apropriam-se de bem público, sendo um deles


funcionário público. Assim, trata-se de peculato. Como o fato de “ser funcionário público” é uma
elementar do crime, se comunica ao coautor, desde que este soubesse que outro era funcionário
público. Do contrário, responde um por peculato e outro por furto ou apropriação.

Noutro caso, duas pessoas decidem matar uma mulher. Ambas respondem por homicídio.
No entanto, uma delas era mãe da vítima. Essa circunstância subjetiva (não elementar) não se
comunica ao coautor, tendo só um dos delinquentes sua pena aumentada.

13. QUESTÕES IMPORTANTES

1) Até que momento é cabível o concurso de pessoas?

Geralmente, se diz que é até a consumação, mas a melhor doutrina, hoje, vem defendendo
caber até o exaurimento do crime, ou seja, até que ele esgote a sua potencialidade lesiva (até que
ele não possa produzir mais nenhuma lesividade). Exemplo: art. 159 do CP (extorsão mediante
sequestro) – aquele que fica responsável por apanhar o dinheiro do resgate, corrupção passiva.

2) Autor principal desiste voluntariamente ou se arrepende eficazmente (resipiscência).


A desistência voluntária ou arrependimento eficaz beneficia o partícipe?

Natureza jurídica da tentativa qualificada Teoria da participação


(art. 15)
1ª C: Extinção da punibilidade. CORRENTE QUE
PREVALECE.
Fato principal continua típico e ilícito. Partícipe
é punido. Teoria da acessoriedade limitada (a que prevalece)
Partícipe só é punido se o fato for TÍPICO +
OBS: Rogério Greco adota essa corrente, ILÍCITO.
partícipe é punido.

2ª C: Exclusão da tipicidade.
Fato principal é atípico. Aqui não se pune o
partícipe.

3) Partícipe se arrepende. O que acontece?

Se o partícipe houver induzido ou instigado o autor e vier a se arrepender, somente não


será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta
criminosa (o arrependimento deve ser eficaz).

4) É possível participação em cadeia?

Sim, é a participação da participação. A induz B a instigar C a auxiliar D a matar E.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 47


5) É possível concorrência em crime OMISSIVO? É possível concorrer de qualquer
modo para um crime OMISSIVO?

Coautoria em crime omissivo:

1ª C: Não se admite coautoria em crime omissivo (seja próprio ou impróprio), pois cada um
dos sujeitos detém seu dever de agir de modo individual, indivisível e indelegável. Cada omitente
é autor de seu crime de omissão de socorro. Corrente de Nilo Batista/Juarez Tavares.

2ª C: É perfeitamente possível coautoria em crimes omissivos (próprio ou impróprio),


desde que presentes os requisitos do concurso de agentes, em especial liame subjetivo.
(Bitencourt) Exemplo: Duas pessoas, de comum acordo resolvem omitir socorro.

E a participação?

Prevalece que a participação é possível tanto em crimes omissivos próprios como em


crimes omissivos impróprios, basta que o partícipe instigue o garantidor a não prestar socorro.

6) É possível participação (sentido amplo) por omissão? Ou seja, ser partícipe ou


coautor apenas sendo omisso? Em outras palavras: participar de um delito com a
simples conduta de se omitir?

É possível coautoria desde que:

a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, §2º).


b) Aderir subjetivamente (juntar sua vontade a do autor principal);
c) Relevância da omissão.

Exemplo: Policial vê estupro, adere subjetivamente, e não evita. Responde pelo estupro por
omissão. Mãe que nada faz, concorda com o estupro da filha pelo padrasto, é coautora do crime
de estupro.

Também é possível participação (sentido estrito):

Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a abstenção de atividade apenas pode
determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo
omitente, como condição de êxito para a ação criminosa (se não houve promessa, mera
conivência atípica). Exemplo de promessa: Pode ir lá roubar que eu não vou trancar a porta.
Ladrão conta com a omissão, para furtar com tranquilidade.

Se o omitente não tinha o dever de agir, nem prometeu sua omissão ao agente, temos mera
conivência ou participação negativa impunível.

7) É possível concurso de pessoas em CRIMES CULPOSOS?

SIM. A maioria da doutrina admite coautoria nos crimes culposos, mas não a participação
(assemelhando-se, na essência, à doutrina alemã). O crime culposo é normalmente definido por
um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo comportamento que viola o dever objetivo de
cuidado. Logo, a concausação culposa importa sempre em coautoria.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 48


Quem adota a teoria objetivo formal ou restritiva, portanto, diz que é porque não há a
determinação de um verbo núcleo (“se o crime é culposo”), não se podendo determinar quem o
pratica.

A explicação está no art. 29, §2º – participação dolosamente distinta. Quis = dolo. Isso
quer dizer, a participação sempre deve ser dolosa!.

Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes QUIS participar de crime menos


grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Este artigo trata do partícipe. A contrario sensu, não cabe participação em crime culposo.
Quem diz isso é Zaffaroni.

Vejamos dois exemplos:

Ex1: Passageiro instiga motorista a dirigir perigosamente, resultando do ato a morte de


pedestre.

Ex2: Dois operários jogam, negligentemente, uma tábua do prédio que vem a matar um
pedestre.

Apesar de o primeiro exemplo parecer participação, entende-se como coautoria, pois


qualquer violação ao dever de cuidado que gera resultado delitivo provoca a autoria de crime
culposo.

Greco: existe participação em crimes culposos.

É pacífico que não há participação dolosa em crime culposo. Todavia, alguns admitem
participação culposa em crime culposo. Seria o caso do primeiro exemplo (Greco).

8) É possível concurso de pessoas em crimes próprios e de mão própria? E autoria


mediata?

Crime próprio: Coautoria é possível (dois funcionários furtam computador da repartição);


participação também é possível; autoria mediata também, desde que o homem de trás tenha as
condições necessárias (nesse caso, deveria ser funcionário público, já o executor não precisaria
ser).

Crime de mão própria: Autoria mediata, em regra, não é possível (exceção: falso
testemunho! Como no caso de ser realizado sob coação moral irresistível). Coautoria também
não é possível, em regra (exceção do STF e STJ: falso testemunho. Concurso entre o executor e
o advogado, que teria o domínio do fato). Quanto à participação é plenamente possível, bastando
alguém, sem praticar o verbo núcleo e sem ter o domínio do fato, induzir ou instigar alguém a
praticar o crime de mão própria.

OBS: Não esquecer que autoria mediata não é concurso, pois o executor age como mero
instrumento, não sendo punível por isso.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 49


CONFLITO APARENTE DE NORMAS
1. CONCEITO

Ocorre quando a um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são aplicáveis. É
também chamado de conflito aparente de leis penais.

Requisitos
• Fato único.
• Duas ou mais leis vigentes, APARENTEMENTE aplicáveis.

Fundamentos
• O Direito é um sistema coerente, logo precisa resolver os seus conflitos internos.
• Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime (ne bis in idem).

2. PRINCÍPIOS SOLUCIONADORES

Estudaremos os seguintes princípios solucionadores:

1) Princípio da especialidade;
2) Princípio da subsidiariedade;
3) Princípio da consunção (ou absorção);

2.1. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Pelo princípio da especialidade, a lei especial derroga a lei geral. A lei é especial quando
contém todos os requisitos típicos da lei geral e mais alguns específicos, denominados
especializantes.

É o único princípio que pode ser aplicado em abstrato. Os outros princípios pressupõem a
análise do caso concreto.

Toda a ação, que realiza o tipo de delito especial, também realiza o delito previsto em norma
geral. No entanto, a recíproca não é verdadeira.

Exemplo: Homicídio X Infanticídio. Os dois falam em matar alguém. Mas o infanticídio tem
requisitos específicos (sujeito ativo próprio, sujeito passivo próprio, momento próprio, estado
anímico próprio).

Vale lembrar que a lei especial pode ser tanto mais grave quanto menos grave que a lei
geral.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 50


A relação aqui é de ESPÉCIE X GÊNERO.

2.2. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

Há reação de primariedade e subsidiariedade quando, embora o fato seja abrangido pelas


duas normas, em virtude da diferença nos GRAUS DE GRAVIDADE, a norma primária afasta a
aplicação da subsidiária.

Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra quando o fato por ela incriminado é
também incriminado pela primária, tendo um âmbito de aplicação comum, mas abrangência
diversa.

A relação entre as normas (subsidiária e principal) é de maior ou menor gravidade (e não de


espécie e gênero como na especialidade).

O fato típico que é abrangido por duas normas, deve ser punido pela norma mais GRAVE
(primária). Se o fato não se subsumir à norma primária, aí sim se aplica a norma subsidiária.

A subsidiariedade pode ser expressa (prevista em lei) ou tácita (implícita na lei).

Exemplo: Eu atiro em alguém, tentando matar.

Poderia (em tese) ser enquadrado tanto no Art. 132 (expor a vida de outrem a perigo direto
e iminente) como no art. 121 (homicídio). No entanto, eu respondo só pelo art. 121, pois é mais
grave. A subsidiariedade aqui é expressa, como consta da pena do art. 132 ao dizer que se aplica
a pena da periclitação APENAS se o fato não constituir crime mais grave.

Art. 121. Matar alguém:


Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:


Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime
mais grave.

Outro Exemplo: Art. 307. Crime de falsa identidade, que só tem a pena aplicada
(subsidiariedade) caso o fato não constitua crime mais grave.

Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter


vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não
constitui elemento de crime mais grave.

A relação existente no princípio da subsidiariedade é de CRIME MAIS GRAVE x CRIME


MENOS GRAVE.

Hungria chama a norma subsidiária de “SOLDADO DE RESERVA”.

OBS.: Segundo Rogério Greco, o Princípio da Subsidiariedade não tem utilidade, pois os
problemas dessa ordem podem ser resolvidos pelo da especialidade.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 51


2.3. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO (OU ABSORÇÃO)

Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma (consumida)
constitui meio necessário (crime progressivo) ou fase normal de preparação ou execução de outro
crime (norma consuntiva). Boa questão. “Candidato, fale sobre as normas penais
consuntivas.”

Relação é Parte  Todo. Meio  Fim.


Hipóteses de consunção:

1) Crime progressivo;
2) ‘Ante factum’ impunível;
3) ‘Post factum’ impunível;

2.3.1. Crime progressivo

Se dá quando o agente, para alcançar um resultado ou crime mais grave passa,


necessariamente, por um crime menos grave (é NECESSÁRIO). É o caso das lesões corporais
usadas como meio de atingir o resultado morte, e que por isso são absorvidas pelo homicídio.

A lesão corporal é o chamado crime de passagem. É necessário ferir para matar.

CRIME PROGRESSIVO X PROGRESSÃO CRIMINOSA: As diferenças entre o crime


progressivo e a progressão criminosa são as seguintes: No CRIME PROGRESSIVO o agente,
desde o princípio, já quer o crime mais grave (quero matar, para tanto, tenho que ferir). Na
PROGRESSÃO CRIMINOSA, o sujeito primeiro quer o crime menos grave (e consuma) e depois
delibera o maior (quero ferir e, depois da ofensa, resolvo matar).

Nos dois casos, o agente responde somente pelo crime mais grave.

2.3.2. ‘Ante factum’ impunível

São fatos anteriores (antefato) que estão na linha de desdobramento da ofensa mais
grave. São fatos meios, para o crime fim, mas NÃO NECESSÁRIOS. Aqui, não há necessidade
do uso do crime meio para chegar ao fim. O uso do crime meio é casual. Exemplo: falsidade para
praticar estelionato.

OBS: A doutrina exige, para ficar absorvido o crime meio, lesão ao mesmo bem jurídico.
Isso estraga o exemplo acima.

Súmula 17 do STJ. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais


potencialidade lesiva, é por este absorvido.

OBS: O STF não aplicava essa Súmula, entendendo ser incoerente o crime menos grave
(estelionato) absorver o mais grave (falso). Dizia ser caso de concurso formal de crimes (HC
83.990/MG).

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 52


Atualmente, no entanto, não é o que prevalece na Corte Suprema, que tem adotado
exatamente o entendimento sumulado pelo STJ.

2.3.3. ‘Post factum’ impunível

Pós-fato. Pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e,
portanto, por ele o agente não pode ser punido.

Exemplo: Furtador (art. 155) vende carro para outrem (art. 171). Há quem diga que esse
estelionato seria um post factum impunível (nada pacífico).

Para a configuração do post factum impunível a doutrina exige a lesão ao mesmo bem
jurídico. É isso que evita a ocultação de cadáver ficar absorvida pelo homicídio.

TEORIA GERAL DA PENA


1. CONCEITO DE PENA

1) É uma espécie de sanção penal (ao lado da medida de segurança) imposta pelo Estado;

2) Como resposta (retribuição) ao cometimento de um fato punível (não atingido por causa
extintiva de punibilidade);

3) Consistente na privação ou restrição de um bem jurídico do autor desse fato;

4) Com a finalidade de evitar nova delinquência, bem como readaptação do condenado à vida
em sociedade.

Só por esse conceito já percebemos as finalidades da pena: retribuir o mal; prevenir nova
delinquência, readaptar o condenado à vida em sociedade.

2. FINALIDADES DA PENA

2.1. TEORIA ABSOLUTA (OU RETRIBUCIONISTA)

1) Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido.

2) Retribui-se com um mal o mal causado. A pena é uma majestade dissociada de fins
socialmente úteis.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 53


É uma teoria que remonta à célebre lei de Talião: Olho por olho, dente por dente. Apesar
de toda a crítica que essa Teoria merece, não se pode deixar de mencionar que ela trouxe o
marco inicial de um grande princípio penal: proporcionalidade da sanção.

2.2. TEORIA RELATIVA (PREVENTIVA OU UTILITARISTA)

1) A pena passa a ser algo instrumental.


2) Meio de combate à ocorrência e reincidência do crime.

Essa teoria se fundamenta na PREVENÇÃO, que se divide em:

1) Prevenção geral: dirigida à sociedade.


2) Prevenção especial: dirigida ao delinquente.

OBS: Essa teoria traz um perigo: penas indefinidas. A pena deixa de ser proporcional à gravidade
do delito, pois se passa a analisar menos o fato e mais a pessoa do delinquente (direito penal do
autor).

2.3. TEORIA MISTA (OU ECLÉTICA)

É a mistura das teorias anteriores (RETRIBUIÇÃO + PREVENÇÃO), conforme se denota


da parte final do art. 59 do CP, in verbis:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta


social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para REPROVAÇÃO e
PREVENÇÃO do crime:..

Entretanto, ao que indica, o Brasil não adotou nenhuma destas teorias, isto porque aqui a
pena tem tríplice finalidade: prevenção, retribuição e ressocialização.

2.4. FINALIDADES DA PENA NO BRASIL (TRÍPLICE FINALIDADE)

1) Preventiva Legislador

1.1) Geral: Dirigida à sociedade;


1.2) Especial: Dirigida ao delinquente;

2) Retributiva: Retribuir com um mal o mal causado. Aplicação em concreto

3) Ressocializadora: Reintegrar o condenado ao convício social. Execução

No entanto, essas finalidades NÃO são operadas ao mesmo tempo, ou seja, variam
conforme a etapa de análise da pena. Vejamos:

(Perceba: lembrar que são as mesmas fases de individualização da pena)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 54


2.4.1. Cominação da pena EM ABSTRATO (prevenção geral)

No momento da pena em abstrato (antes do crime), a finalidade é de prevenção GERAL,


dirigida à sociedade, que se subdivide em positiva e negativa.

I. Prevenção geral NEGATIVA: Busca evitar que o cidadão venha a delinquir  Poder de
intimidação.
II. Prevenção geral POSITIVA: afirma a validade da norma desafiada pela conduta criminosa.

2.4.2. Aplicação da pena EM CONCRETO (retribuição e prevenção especial)

No momento da pena em concreto (depois do crime, no momento da aplicação da pena),


que pressupõe a prática de um delito, a finalidade é de retribuição e prevenção ESPECIAL
negativa (evitar que o delinquente pratique novos delitos). Já que a prevenção geral da pena
abstrata não foi suficiente para intimidá-lo, deve-se lhe aplicar uma pena concreta para prevenir
novos crimes.

OBS: Jamais se deve recorrer à prevenção geral na fase da individualização da pena. Fazer isso
seria tomar o sentenciado como puro instrumento de intimidação aos outros, violando o princípio
da proporcionalidade e a própria dignidade humana.

Cuidado: Isso é de acordo com a doutrina moderna. Doutrinadores clássicos discordam,


dizem que a aplicação da pena em concreto deve ser norteada também pela prevenção geral.

2.4.3. Execução da pena (retribuição, prevenção especial negativa, prevenção especial


positiva ou ressocialização)

No momento da execução concretizam-se as finalidades de retribuição e prevenção


especial negativa, além da finalidade da ressocialização (ou prevenção especial positiva).

Tudo isso está no artigo 1º da LEP (Lei de execução penal).

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de


sentença ou decisão criminal (retribuição) e proporcionar condições para a
harmônica integração social do condenado e do internado
(ressocialização).

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 55


IMPORTANTE (principalmente para Defensorias): O Brasil tem vivido uma fase de
transição: Caminhando da justiça retributiva para uma justiça restaurativa.

JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA


O crime é ato contra a sociedade, representada pelo O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e
Estado. contra o próprio agente.
O interesse de punir é público. O interesse de punir ou reparar é das pessoas envolvidas
no caso.
A responsabilidade do agente é individual. Há uma responsabilidade social pelo ocorrido
(coculpabilidade).
Predomina a INDISPONIBILIDADE da ação penal. Predomina a DISPONIBILIDADE da ação penal.
A concentração do foco punitivo volta-se contra o infrator. Existe um foco conciliador.
Predominam as PPL. Predominam as penas alternativas.
Existem penas cruéis e humilhantes. As penas são proporcionais e humanizadas.
Consagra-se a pouca assistência à vítima. Foco voltado à vítima.
Exemplo: Lei Maria da Penha Exemplo: Lei dos JECs

O marco inicial dessa transição é a Lei 9.099/95.

A lei 11.719/08, que alterou o CPP, é a lei mais recente dessa transição: permite ao juiz
criminal antecipar a reparação dos danos.

3. PRINCÍPIOS DA PENA

Os princípios que norteiam a aplicação da pena são os seguintes:

1) Princípio da reserva legal;


2) Princípio da anterioridade;
3) Princípio da personalidade (pessoalidade/intransmissibilidade);
4) Princípio da individualização da pena;
5) Princípio da proporcionalidade (princípio constitucional implícito);
6) Princípio da inderrogabilidade (inevitabilidade);
7) Princípio da “bagatela imprópria” (perdão judicial – deixa de aplicar a pena);
8) Princípio da humanidade (ou humanização das penas);

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 56


9) Princípio da proibição da pena indigna.

3.1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Não há pena sem cominação legal (art. 5º, XXXIX da CRFB/88).

3.2. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

A lei que comina a pena deve ser vigente ao tempo do fato (art. 5º, XXXIX da CRFB/88).

CF Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal;

Lembrar: RESERVA LEGAL + ANTERIORIDADE = LEGALIDADE (ver princípio da


legalidade!).

3.3. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE (PESSOALIDADE/INTRANSMISSIBILIDADE)

Nenhuma pena passará da pessoa do condenado (Art. 5º, XLV da CRFB/88). Ver início da
matéria. Princípios relacionados ao agente do fato.

CF Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado,


podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

3.4. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

A pena deve ser individualizada, considerando o FATO DO AGENTE e o AGENTE DO


FATO (Art. 5º, XLVI da CR/88).

CF Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre


outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;

Esse princípio não se dirige apenas ao juiz na hora da aplicação da pena; dirige-se
também ao legislador, na hora de tipificar o delito e ao juiz da execução penal.

Mas o legislador seguiu esse princípio?


Existem dois sistemas de penas:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 57


1) Sistema de penas relativamente indeterminadas: As penas são colocadas pelo
legislador com uma cominação mínima e máxima, permitindo ao juiz a individualização. Respeita
a individualização.

2) Sistema de penas fixas: Não existe pena mínima ou máxima. Existe apenas a pena
fixa. Não há individualização de pena. Ou até há essa variação, mas muitíssimo pequena
(exemplo: pena de 10 a 11 anos).

Assim, nessa seara pode-se dizer que o legislador segue esse princípio ao adotar as penas
relativamente indeterminadas. Entretanto, quanto à fixação de regimes, encontramos em algumas
leis a obrigatoriedade de determinado regime, violando a individualização (exemplo: Lei de
tortura, organizações criminosas, hediondos; todos com regime inicialmente fechado; Em 2012, o
STF declarou em controle difuso a inconstitucionalidade do regime inicial fechado nos crimes
hediondos e equiparados), retirando do juiz a possibilidade de fixar o regime conforme a
culpabilidade e o mérito do sentenciado.

Informativo 672 do STF:

A CF prevê o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Esse princípio também
deve ser observado no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a
fixação do regime prisional também deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso
concreto), ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.

A CF prevê, no seu art. 5º, XLIII, as vedações que ela quis impor aos crimes hediondos e
equiparados (são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia). Nesse inciso não consta que
o regime inicial para esses crimes tenha que ser o fechado. Logo, não poderia o legislador
estabelecer essa imposição de regime inicial fechado por violar o princípio da individualização da
pena.

Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade
de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os
demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de
pena em regime diverso do fechado.

O juiz, no momento de fixação do regime inicial, deve observar as regras do art. 33 do


Código Penal, podendo estabelecer regime prisional mais severo se as condições subjetivas
forem desfavoráveis ao condenado, desde que o faça em razão de elementos concretos e
individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de
liberdade do indivíduo

3.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO)

É um princípio implícito na CF. É um desdobramento lógico ao princípio da individualização


da pena.

A pena deve ser proporcional à gravidade da infração (deve ser meio proporcional aos fins
perseguidos com a aplicação da pena, quais sejam, a retribuição e a prevenção).

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 58


*Importante “vetor” do princípio da proporcionalidade: princípio da suficiência da pena
alternativa. Se para atingir as finalidades de prevenção, retribuição e ressocialização, basta a
pena alternativa deve-se evitar a pena privativa de liberdade (STF).

O princípio da proporcionalidade tem dois ângulos de análise:

- Proibição do EXCESSO: Busca evitar a hipertrofia da punição. Exemplo de pena


desproporcional pelo excesso: Art. 273, §1º, ‘b’ do CP.

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins


terapêuticos ou medicinais:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem
em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a
consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações
previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes
condições:
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária
competente;
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso
anterior;
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua
comercialização;
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
V - de procedência ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária
competente.

- Proibição da INSUFICIÊNCIA da intervenção estatal: aqui se busca evitar a punição


insignificante, incapaz de atender aos fins da pena. Exemplo de pena desproporcional pela
insuficiência: Art. 319-A do CP, Lei “Abuso de Autoridade” é uma IMPO.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir


seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou
similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Quanto ao primeiro caso (proibição do excesso), existe posição jurisprudencial admitindo


ao juiz corrigir o excesso da pena, aplicando aquela que entender justa para o caso, fazendo
analogia “in bonam partem”; ou até mesmo não aplicar a pena, declarando a inconstitucionalidade
do dispositivo cominatório.

Agora, no segundo caso (proibição de insuficiência), não há como o juiz corrigir a


desproporcionalidade, pois estaria violando o princípio da legalidade e fazendo analogia in malam
partem. Ou seja, não resta alternativa: deve aplicar a pena insignificante mesmo.

3.6. PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE (INEVITABILIDADE)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 59


Desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente
cumprida.

Exceção: perdão judicial (art. 107, IX, CP).

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

3.7. “PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA”

Vimos que o princípio da bagatela própria exclui o fato típico devido à irrelevância da
lesão ao bem jurídico. Já o princípio da bagatela IMPRÓPRIA, exclui o DIREITO DE PUNIR, isto
porque a pena é desnecessária, mesmo que diante de relevante lesão ao bem jurídico. Exemplo:
pai que em acidente de trânsito mata o filho: suscetível de perdão judicial, qual punição é pior do
que matar o próprio filho?

3.8. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (OU HUMANIZAÇÃO DAS PENAS)

Art. 5º, XLVII e XLIX da CRFB/88.

CF Art. 5º XLVII - não haverá penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Não haverá penas cruéis, desumanas e degradantes. Com base nesse princípio, há doutrina
que sustenta a inconstitucionalidade do RDD.

3.9. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA

É um desdobramento lógico da humanização das penas.

A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade humana.

Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por
outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o,
sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social.

Percebem-se aqui predicados de justiça restaurativa. Quanto a estas duas últimas, ver
princípios, início da matéria.

4. TIPOS DE PENA

4.1. PENAS VEDADAS (ART. 5º DA CRFB/88)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 60


Art. 5º XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;

- Morte: Vedação relativa. Pode ocorrer em tempos de guerra, onde se dá por fuzilamento,
conforme previsão do CPM.

OBS1: Zaffaroni não considera a morte como pena, pois não concretiza as finalidades de uma
pena, quais sejam, a prevenção e ressocialização. Em caso de guerra declarada, admite-se, uma
vez que nessa hipótese fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade
de conduta diversa estatal.

OBS2: “Lei do abate” - aeronaves que sobrevoam nosso território sem se identificar podem ser
abatidas pelo Brasil. Há quem diga ser inconstitucional tal previsão, pois se trata de pena de morte
sem contraditório e ampla defesa.

- Caráter Perpétuo: Vide o art. 75 do CP, que limita em 30 anos o tempo de cumprimento
de PPL.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não
pode ser superior a 30 (trinta) anos.
E o Estatuto de Roma (TIDH), ratificado pelo Brasil, que prevê pena de prisão
perpétua?
O art. 77, §1º, ‘b’ do Estatuto de Roma, que institui o TPI, prevê, como possível, a pena de
prisão perpétua. A CF/88, por seu turno, permite até mesmo pena de morte (em caso de guerra
declarada), mas proíbe terminantemente penas de caráter perpétuo. O conflito é apenas aparente.
A CF, quando veda a pena de caráter perpétuo está direcionando seu comando tão somente para
o legislador interno, não alcançando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores
internacionais. Ademais, o TPI é um órgão de jurisdição internacional.

TIDH Art. 77 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode


impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5 o do
presente Estatuto uma das seguintes penas:
a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite
máximo de 30 anos; ou
b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as
condições pessoais do condenado o justificarem,

E a indeterminação do prazo máximo da medida de segurança, não violaria a CF? Duas


correntes:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 61


- Trabalhos forçados:
- Banimento;
- Penas Cruéis.

4.2. PENAS PERMITIDAS (ART. 32 DO CP)

Art. 32 - As penas são:


I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.

4.2.1. Penas privativas de liberdade: três espécies.

1) Prisão simples (relativa apenas às contravenções, devendo ser cumprida em


estabelecimento próprio, sem o rigor carcerário);
2) Detenção;
3) Reclusão;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 62


4.2.2. Penas restritivas de direitos: cinco espécies.

1) Prestação de serviços comunitários;


2) Limitação de fim de semana;
3) Interdição temporária de direitos;
4) Prestação pecuniária;
5) Perda de bens e valores.

OBS1: Lei Maria da Penha: O art. 17 veda a exclusividade de pena de natureza real. O legislador
também exige pena pessoal.

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar


contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação
pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento
isolado de multa.

OBS2: Lei de Drogas. O art. 28 traz penas alternativas para o usuário.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 63


4.2.3. Multa.

1) Prestação pecuniária X Multa

A primeira consiste no pagamento de dinheiro ou bens à vítima ou seus dependentes; a


segunda consiste no pagamento de dinheiro em favor do Estado.

2) Reclusão X Detenção

RECLUSÃO DETENÇÃO
REGIME INICIAL DE -Fechado -Semiaberto
CUMPRIMENTO -Semiaberto -Aberto
-Aberto.
Cuidado: prisão simples nunca é
regime fechado.
MEDIDA DE SEGURANÇA Internação Tratamento ambulatorial

Cuidado: jurisprudência tem


relativizado esse entendimento.

LIMITAÇÃO À FIANÇA Tanto o juiz quanto a autoridade Tanto o juiz quanto a autoridade
policial (se a pena for até 04 policial, a exemplo do que ocorre
anos). na prisão simples.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Admite Não admite, salvo se a prova do
crime surgiu em interceptação que
investiga crime de reclusão.

APLICAÇÃO DA PENA
O estudo é feito na seguinte ordem:

1) Primeira etapa: cálculo da pena (critério trifásico);


1.1) Circunstâncias judiciais;
1.2) Agravantes e atenuantes;
1.3) Majorantes e minorantes.
2) Segunda etapa: regime inicial;
3) Terceira etapa: sursis e pena alternativa.

Vejamos:

1. PRIMEIRA ETAPA: CÁLCULO DA PENA (ART. 68 DO CP)

A pena é calculada segundo o critério trifásico, conforme prevê o art. 68 do CP, in verbis:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 64


Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Critério
trifásico)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a
uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.

O critério trifásico, também chamado Nelson Hungria, assim de divide:

1) Pena-base: Análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP);

2) Pena intermediária/provisória: Análise das circunstâncias legais


(agravantes/atenuantes);

3) Pena definitiva: Análise das causas de aumento e diminuição da pena


(majorantes/minorantes)

E as qualificadoras? A pena simples ou a pena qualificada é a BASE, o NORTE para o


critério trifásico. Constituem o ponto de partida do critério trifásico.

O critério trifásico garante o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a


par de todas as etapas de individualização da pena, bem como passa a conhecer que valor
atribuiu o juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes.

Terminado o critério trifásico, encerra-se o cálculo da pena. No entanto, para encerrar-se


o processo de aplicação da pena, deve o juiz proceder a mais duas etapas:

4) Definição do regime inicial;

5) Possibilidade de substituição por pena alternativa / possibilidade de “sursis”.

PARA FIXAR:

1.1. 1ª FASE: PENA-BASE (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS)

Finalidade: Encontrar a pena-base.

Fundamento: Art. 59 do CP (análise das circunstâncias judiciais)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 65


Ponto de partida: Pena simples ou qualificada.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta


social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie
de pena, se cabível.

“Conforme seja necessário”? Há situações em que a pena não seja necessária!?!?” SIM!
Abrigo para o princípio da bagatela imprópria!

“Suficiente para reprovação e prevenção? ” Abrigo para o princípio da suficiência da pena


alternativa!

Adotando a CF um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do


fato, tem doutrinadores criticando as circunstâncias subjetivas judiciais constantes do art. 59 do
CP, pois são de caráter subjetivo, o que configuraria hipóteses geradoras de direito penal do
autor (Salo de Carvalho e Ferrajoli).

Rebatendo esse argumento: princípio da individualização da pena, que se baseia não só no


fato, mas também no autor. Baseando-se só no fato, correr-se-ia o risco de tratar de forma igual
os desiguais. Os desiguais devem ser tratados de forma desigual, na medida de suas
desigualdades.

São ditas circunstâncias JUDICIAIS as do art. 59, pois se submetem à discricionariedade do


juiz, que as valora livremente. Como vimos, são elas:

1) Culpabilidade;
2) Antecedentes;
3) Conduta social do agente;
4) Personalidade do agente;
5) Motivos do crime;
6) Circunstâncias do crime;
7) Consequências do crime;
8) Comportamento da vítima;

Vejamos cada uma:

1.1.1. Culpabilidade

Essa culpabilidade nada tem a ver com o 3º substrato do crime. Aqui, o termo refere-se ao
maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Analisa-se o comportamento do agente
frente ao bem jurídico.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 66


OBS: Nucci prefere ensinar que a ‘culpabilidade’ é o conjunto de todos os fatores do art. 59.

1.1.2. Antecedentes

Retrata a vida pregressa do agente (vida “anteacta” – anterior ao fato criminoso), que pode
configurar bons ou maus antecedentes.

1) Fatos posteriores ao crime não podem ser considerados em prejuízo do agente.

2) Inquérito policial arquivado gera maus antecedentes? Não gera maus antecedentes
(princípio da presunção de inocência ou não culpa).

3) Inquérito policial em andamento? Também não gera.

4) Ação penal com absolvição? Não gera.

5) Ação penal em curso? Não gera.

6) Atos infracionais? Não gera. Obs.: Tem decisão dizendo que serve de fundamento para
a preventiva (absurdo!!)

Atualmente, entende-se que somente o que gera maus antecedentes é condenação


pretérita definitiva que não mais gera reincidência (pelo decurso dos cinco anos a partir do
cumprimento da pena). Após a sentença condenatória irrecorrível e antes desses cinco anos, o
sujeito é considerado reincidente. A reincidência configura uma circunstância agravante genérica,
a ser analisada na 2ª fase do sistema trifásico.

Concluindo, não se consideram como maus antecedentes: inquéritos policiais arquivados


ou em curso, ações penais em curso ou que acarretaram absolvição (por qualquer forma) e
tampouco são considerados como maus antecedentes os atos infracionais. Com a edição da
Súmula 444 do STJ, somente a condenação definitiva sem força para gerar reincidência é que
configura maus antecedentes.

STJ - Sumula 444 É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações


penais em curso para agravar a pena-base.

Observação importante:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 67


No julgamento do HC 94620/MS e HC 94680/SP, o STF manteve seu entendimento
tradicional no sentido de que os inquéritos policiais e as ações penais sem trânsito em julgado não
podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena porque isso já
havia sido decidido em repercussão geral no RE 591054/SC. No entanto, seis Ministros (Ricardo
Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Teori Zavascki, Edson Fachin e Rosa Weber)
manifestaram-se no sentido de que gostariam de rever esse entendimento ao julgarem um novo
recurso extraordinário em sede de repercussão geral. Assim, é possível que, no futuro, o STF
passe a decidir que os inquéritos policiais em curso ou as ações penais mesmo sem trânsito em
julgado sejam considerados para fins de majorar a pena. Vamos aguardar e acompanhar a
discussão do tema.

Cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, a condenação pretérita ainda


poderá ser utilizada como maus antecedentes?

1.1.3. Conduta social do agente

Comportamento do réu perante a sociedade. Analisa-se sua conduta no ambiente familiar,


de trabalho e na convivência com os outros.

STJ: o fato de o réu ser usuário de drogas não pose ser considerado, por si só, como má-
conduta social para o aumento da pena-base. A dependência toxicológica é, na verdade, um
infortúnio.

1.1.4. Personalidade do agente

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 68


Trata-se da síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo.

STJ: A personalidade, negativamente considerada, deve ser entendida como a


agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e
perversidade demonstrada pelo criminoso na prática do delito.

CUIDADO: De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma
imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. A
personalidade deve ser fundamentada em fatos. Há autores que defendem ser tal circunstância
direito penal do autor (Zaffaroni – ver acima), todavia esse posicionamento não prevalece, na
verdade a análise da personalidade nos dá subsídios para a individualização da pena.

STJ: Se o juiz utilizou o fato do réu já possuir outra condenação criminal para agravar sua
pena como “maus antecedentes” ou como “reincidente”, não poderá se valer desta mesma
condenação para afirmar que o agente possui “personalidade” voltada ao crime, utilizar o
argumento “condenação criminal” duas vezes para piorar a situação do réu caracteriza bis in idem.

1.1.5. Motivos do crime

Tratam-se das razões que levaram o agente à prática da infração penal. Não há crime sem
motivo.

STJ: a simples falta de motivos para o delito não constitui fundamento idôneo para o
incremento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige
indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa.

STJ: nos delitos patrimoniais, como é o caso do furto, não é válido o juiz aumentar a pena
alegando que o motivo do crime era a obtenção de ”ganho fácil”uma vez que esta circunstância é
inerente aos crimes patrimoniais.

1.1.6. Circunstâncias do crime

Maior ou menor gravidade da infração espelhada pelo modus operandi do agente. São os
elementos acidentais que, embora não participem da estrutura do tipo, podem agravar ou
abrandar a quantidade punitiva.

Exemplos: forma e natureza da ação delituosa, tipos de meios utilizados, objeto, tempo,
lugar, forma de execução e outras.

Em suma: São as particularidades do fato.

OBS1: É aqui que o Zaffaroni entende deva ser valorada a “TEORIA DA


COCULPABILIDADE” de forma a diminuir a pena-base do indivíduo que delinquiu por
contribuição do sistema social que o circunda. Lembrar a teoria da vulnerabilidade.

OBS2: As circunstâncias que sirvam como agravantes ou qualificadoras ou sejam


valoradas em outros dispositivos não podem ser avaliadas neste momento, sob pena de incorrer
em bis in idem.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 69


1.1.7. Consequências do crime

Efeitos decorrentes do crime para vítimas, familiares etc.

A averiguação das consequências também é importante para que o juiz autorize a


reparação de danos na sentença (se líquidos e certos), conforme a Lei 11.719/08 que alterou o
CPP (antecipação da reparação dos danos).

Discute-se se essa reparação também poderia abranger o dano moral. A mens legis
refere-se aos danos materiais, mas atualmente já há quem fale nos danos morais.

1.1.8. Comportamento da vítima

Não existe compensação de culpa no Direito Penal, mas o comportamento da vítima pode
atenuar a responsabilidade do agente.

Exemplo da jurisprudência: crimes sexuais. A vítima de “pouco pano” pode ser considerada
também culpada pela ocorrência do crime (ABSURDO!).

Outro exemplo: acidente de trânsito, onde a vítima trafegava sua moto sem capacete.

Como considerar todos esses fatores quando não temos esses fatores no processo?
Por conta disso, o processo penal no que diz respeito ao interrogatório foi alterado em
10.792/2003. É dividido em três partes:

1ª Parte: interrogatório sobre o autor (fala dele mesmo).

2ª Parte: interrogatório sobre o fato – thema probandum.

3ª Parte: contraditório – partes podem intervir.

STJ - Se o comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito, isso significa que
essa circunstância judicial é neutra, de forma que não pode ser utilizada para aumentar a pena
imposta ao réu.

Conclui-se, portanto, que essa circunstância judicial “comportamento da vítima” nunca


poderá ser utilizada contra o réu. Haverá duas hipóteses possíveis:

Se a vítima, de algum modo contribuiu para o crime (ex.: provocou o homicida): isso será
sopesado em favor do réu para reduzir sua pena base ou mantê-la no mínimo;

Se a vítima em nada contribuiu para o crime: essa circunstância será considerada como
neutra, não podendo ser utilizada para aumentar a pena do condenado.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 70


1.1.9. Qual o quantum de aumento ou diminuição da pena nessa primeira fase do
cálculo?

Fica a critério do juiz, por isso chamam-se de circunstâncias judiciais. No entanto, sempre
deve fundamentar.

A jurisprudência, no entanto, sugere o quantum de 1/6 da pena.

A doutrina sugere 1/8 (pois são oito circunstâncias).

Conforme o art. 59, II, a pena-base não pode ficar aquém do mínimo, nem além do máximo
previsto no preceito secundário do tipo.

Art. 59, II - a quantidade de pena aplicável, DENTRO DOS LIMITES


PREVISTOS;

Quanto mais circunstâncias desfavoráveis, mais próxima do máximo ficará a pena-base.


Quanto menos circunstâncias desfavoráveis, mais próximo do mínimo. Ou seja, o ponto de partida
é a pena mínima prevista no tipo.

Dica: na prova procurar frações que facilitem a vida.

Reconhecendo presente alguma circunstância judicial deve o juiz especificá-la,


fundamentando a sua decisão.

Qual a consequência da fixação da pena-base sem fundamentação?

Gera a NULIDADE, mas não de TODA a sentença; apenas da parcela da sentença onde
foi fixada a pena. A condenação fica mantida (como se fosse capítulos de sentença diversos).

Entretanto, se a pena-base sem fundamentação é fixada no mínimo, há tolerância, haja


vista não produzir prejuízo ao réu.

O novo procedimento do interrogatório (em três etapas) é importante para o aferimento das
circunstâncias judiciais, visto que a primeira fase do procedimento é relacionada somente à vida
do acusado.

Assis Toledo: O art. 59 é o coração da fixação da pena; não se presta apenas ao cálculo
dela. Serve também para o juiz escolher dentre as espécies de pena cominadas; serve para o
juiz escolher o regime inicial; serve para o juiz decidir sobre a substituição da PPL por PRD.
Tudo isso está nos incisos do art. 59 do CP.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta


social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espécie de pena, se cabível.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 71


1.1.10. Jurisprudência pertinente

STJ – informativo 573 (Dizer o Direito)

Imagine a seguinte situação hipotética:

João foi condenado pela prática do crime de roubo (art. 157, caput, do CP), tendo o juiz, na
dosimetria da pena, considerado a existência de três circunstâncias judiciais negativas (art. 59, do
CP), quais sejam, a culpabilidade, a personalidade e as circunstâncias do crime. Em razão disso,
fixou a pena em 5 anos de reclusão. O réu interpôs apelação e o TJ, no acórdão, reconheceu a
presença de apenas duas circunstâncias judiciais negativas (a culpabilidade e as circunstâncias
do crime). Apesar disso, manteve a pena em 5 anos de reclusão, porque entendeu necessários e
suficientes para a punição e prevenção do crime.

Agiu corretamente o TJ?

NÃO. Caso o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, afaste uma das
circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) valoradas de maneira negativa na sentença, a pena base
imposta ao réu deverá, como consectário lógico, ser reduzida, e não mantida inalterada. Se o
Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP
erroneamente valorada na sentença, deve, como consequência lógica, reduzir a pena imposta e
não a manter inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a
cada uma das vetoriais. Ao manter a pena fixada mesmo reconhecendo que uma circunstância
judicial não estava presente, o Tribunal acabou incidindo em reformatio in pejus porque piorou a
situação do réu.

STJ – Informativo 563

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 72


1.2. 2ª FASE: PENA INTERMEDIÁRIA (CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS)

Finalidade: Encontrar a pena intermediária.

Fundamento: Agravantes (art. 61 e 62) ou atenuantes (art. 65 e 66).

OBS: Existem agravantes e atenuantes em Leis Especiais (Ex: Lei dos crimes ambientais:
baixa escolaridade do agente).

Ponto de partida: Pena-base.

As agravantes e atenuantes são chamadas de circunstâncias legais, pois são


expressamente previstas em lei. Tal como nas circunstâncias judiciais, o legislador também não
fixou o quantum a ser aumentado ou diminuído da pena-base quando da existência de agravantes
ou atenuantes. Deve o magistrado decidir, fundamentadamente, conforme seu juízo de
discricionariedade.

A doutrina, no entanto, sugere que o quantum não seja superior a 1/6, que é o mínimo
previsto para as causas de aumento e diminuição da pena (analisadas 3ª fase do sistema
trifásico), sob pena de as circunstâncias legais atingirem o mesmo nível das majorantes e
minorantes, que, sabidamente, possuem uma carga maior de relevância.

1.2.1. Circunstâncias agravantes: art. 61 e 62

1) Agravantes gerais

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não


constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 73


II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução (conexão objetiva teleológica), a
ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (conexão objetiva
consequencial);
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (ver exceções dos
crimes contra patrimônio: “escusas absolutórias”);
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma
da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.

2) Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:


I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade
ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (esse ‘não
punível’ não significa não culpável! O fato deve ser típico, ilícito e
culpável, mas em virtude de uma condição ou qualidade pessoal não
será punível, como nas escusas absolutórias ou imunidades penais de
caráter pessoal previstas no art. 181 do CP)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.

1.2.2. Circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66)

Art. 65 - São circunstâncias que sempre ATENUAM a pena:


I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de
70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano; (não se confunde com arrependimento
eficaz – em que EVITA A CONSUMAÇÃO do crime – nem com
arrependimento posterior – neste a reparação é feita ATÉ O

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 74


RECEBIMENTO DA DENUNCIA OU QUEIXA, no caso em tela é feita
depois, mas antes do julgamento).
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o
provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância


relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei. (OBS: São as chamadas atenuantes inominadas.
Aqui entra também a teoria da coculpabilidade de Zaffaroni).

OBS1: As agravantes são taxativas. As atenuantes são exemplificativas.

1.2.3. Agravante SEMPRE agrava a pena? Em regra, SIM (art. 61, caput).

Art. 61 - São circunstâncias que SEMPRE AGRAVAM a pena, quando não


constituem ou qualificam o crime:

Exceções:

1ª: Salvo quando constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, “in fine”);

2ª: Salvo quando a pena-base for fixada no máximo;

3ª: Salvo quando houver concorrência com circunstância atenuante preponderante.

Vejamos:

1ª: Salvo quando constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, “in fine”).

A finalidade dessa ressalva é evitar o bis in idem (valorar um mesmo fato duas vezes com
o fito de punir o agente).

Ex1: A circunstância agravante da ‘vítima grávida’ não pode agravar o aborto, pois já é
uma circunstância elementar do crime. Seria bis in idem.

Art. 61 II - ter o agente cometido o crime:


h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

Ex2: A circunstância agravante do ‘motivo fútil’ não pode agravar o homicídio qualificado,
pois já é uma qualificadora.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não


constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;

2ª: Salvo quando a pena-base for fixada no máximo.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 75


Conforme o entendimento jurisprudencial, a pena intermediária TAMBÉM não pode ser
fixada acima do máximo cominado no preceito secundário.

3ª: Salvo quando houver concorrência com circunstância atenuante preponderante

Conforme previsão do art. 67 do CP.

Art. 67 - No CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES, a pena


deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos MOTIVOS
DETERMINANTES DO CRIME, DA PERSONALIDADE do agente e da
REINCIDÊNCIA.

1.2.4. Atenuantes SEMPRE atenuam a pena? Em regra, SIM (art. 65, caput).

Art. 65 - São circunstâncias que SEMPRE ATENUAM a pena: ...

Exceções:

1ª: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime;

2ª: Salvo quando a pena-base foi fixada no mínimo;

3ª: Salvo quando concorrer com uma agravante preponderante.

Vejamos:

1ª: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime:

É uma criação doutrinária, que estabelece uma espécie de analogia com a inaplicabilidade
de circunstâncias agravantes quando estas já qualificam o crime.

É uma criação de questionável constitucionalidade, pois ofenderia o princípio da legalidade


(é como pensa Zaffaroni). Se a lei não faz nenhuma menção nesse sentido, não poderia haver
essa analogia in malam partem.

É o exemplo do homicídio privilegiado onde o agente comete o crime impelido por motivo
de relevante valor moral. Nesse caso, essa circunstância não poderia servir também como
atenuante (art. 65, III, a), pois já serviu como privilegiadora.

2ª: Salvo quando a pena-base foi fixada no mínimo:

Criação jurisprudencial (Súmula 231 do STJ).

Súmula: 231 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à


redução da pena abaixo do mínimo legal.

Para boa parte da doutrina, essa súmula também é de questionável constitucionalidade,


pois ofenderia três princípios

a) Isonomia: pode conduzir ao tratamento igual aos desiguais;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 76


b) Individualização da pena: pois pode impedir o magistrado de considerar circunstância
subjetiva importante na individualização da reprimenda.

c) Legalidade: Não tem previsão legal atrelando o magistrado ao limite mínimo previsto
em lei.

Os que advogam pela súmula alegam que, no momento em que o juiz fixa uma pena
intermediária (provisória) abaixo do mínimo legal, ele estaria legislando, pois desbordaria dos
limites impostos pelo legislador.

3ª: Salvo quando concorrer com uma agravante preponderante

Conforme previsão do art. 67 do CP, examinado abaixo.

O quantum de aumento (em razão de uma agravante) ou da diminuição (por conta de uma
atenuante) fica a critério do juiz, devendo fundamentar sua decisão.

1.2.5. Agravantes X Atenuantes  Ordem de Preponderância

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-


se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência.

Em regra, não pode haver compensação de circunstâncias. Deve-se trabalhar com a


preponderância (degraus de prevalência).

1ª Degrau: Circunstância atenuante da MENORIDADE (PERSONALIDADE): Prepondera


sobre TODAS as agravantes (posso ter mil agravantes, mas se eu tiver a atenuante da
menoridade eu devo diminuir a pena-base, diminuir em uma fração menor, mas diminuir).

OBS: Com o estatuto do idoso, tem-se adotado também a atenuante da senilidade no primeiro
degrau (mais de 70 anos na data da sentença condenatória).

2ª Degrau: Circunstância agravante da REINCIDÊNCIA: Só perde para a menoridade. Se


ausente a atenuante da menoridade, o juiz é obrigado a agravar a pena.

3ª Degrau: Circunstâncias agravantes e atenuantes subjetivas: São as circunstâncias


ligadas ao motivo do crime ou ao estado anímico do agente.

4ª Degrau: Circunstâncias agravantes e atenuantes objetivas: Ligadas ao meio/modo de


execução.

Prevalece a que está no degrau acima.

E se concorrerem atenuantes e agravantes do mesmo degrau? NESSE CASO, a


jurisprudência autoriza a compensação.

No caso de concurso de agravantes e atenuantes (art. 67 do CP), a REINCIDÊNCIA


prevalece sobre a CONFISSÃO ESPONTÂNEA?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 77


1ª corrente: NÃO. A confissão e a reincidência se compensam, STJ .

2ª corrente: SIM. A reincidência prevalece, STF.

Resumo:

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se


do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência.

Para a 1ª corrente: a confissão está prevista no rol das circunstâncias preponderantes


considerando que é um aspecto relacionado com a “personalidade do agente”.

Para a 2ª corrente: a confissão não está prevista no rol das circunstâncias preponderantes.

STJ – Informativo 568:

O STJ tem firme entendimento de que a atenuante da confissão espontânea, por envolver
a personalidade do agente, deve ser utilizada como circunstância preponderante quando do
concurso entre agravantes e atenuantes, nos termos consignados pelo art. 67 do CP. Nessa linha
intelectiva, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe
17/4/2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, pacificou a compreensão de que a agravante
da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes,
devem ser compensadas entre si. Nessa senda, o referido entendimento deve ser estendido, por

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 78


interpretação analógica, à hipótese em análise, dada sua similitude, por também versar sobre a
possibilidade de compensação entre circunstâncias preponderantes.

1.2.6. Todos os crimes admitem agravantes e atenuantes?

Atenuantes Agravantes
- Crimes dolosos - Crimes dolosos.
- Crimes culposos
- Crimes preterdolosos Exceção: Reincidência, que se aplica também aos
culposos.

Exceção2: STJ é possível aplicação das agravantes


genéricas aos crimes preterdolosos (Info 541).

OBS: O STF aplicou motivo torpe em crime culposo


no caso do Bateau Mouche (HC 70362). Entendeu
ser possível a aplicação da agravante da torpeza ao
crime de homicídio culposo – 1995.

Para que a agravante seja reconhecida pelo juiz precisa estar articulada na denúncia? Não,
tem que estar comprovada no processo.

1.2.7. Estudo das agravantes*: REINCIDÊNCIA

*Trataremos apenas da reincidência.

1) Previsão legal como agravante (art. 61, I do CP), conceito e pressupostos

Conceito: É a repetição de fato punível, conforme prevê o art. 63, in verbis:

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime,


depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o
tenha condenado por crime anterior.

Pressupostos:

a) Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior;

b) Cometimento de novo crime: basta cometer, vale dizer, não exige o trânsito em
julgado.

Entretanto, esses requisitos ainda pressupostos precisam ser complementados pelo art. 7º
da Lei de contravenções penais.

LCP - Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma


contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha
condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil,
por motivo de contravenção.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 79


Vejamos num quadro quando ocorre a reincidência.

Passado (TJ) Presente Resultado


Brasil ou estrangeiro: CRIME. CRIME. Reincidência.
Art. 63 CP
Brasil ou estrangeiro: CRIME. CONTRAVENÇÃO PENAL. Reincidência.
Art. 7º LCP
Brasil: CONTRAVENÇÃO CONTRAVENÇÃO PENAL. Reincidência
(lembrar: contravenção penal não
admite extraterritorialidade da lei)
Art. 7º LCP
Qualquer lugar: CONTRAVENÇÃO CRIME. Não há reincidência, só gera maus
(lembrar: contravenção penal não antecedentes.
admite extraterritorialidade da lei)
*Não há previsão legal.

A quarta hipótese (CP + Crime) não gera reincidência (por falta de previsão legal), porém
gera maus antecedentes.

OBS: A reincidência só ocorre quando o crime é praticado DEPOIS do trânsito em julgado do


primeiro delito. O novo crime cometido no DIA do trânsito em julgado do primeiro crime não gera
reincidência, vale dizer, para ser reincidente o sujeito deve delinquir pelo menos no dia seguinte
ao trânsito em julgado da primeira condenação.

2) A sentença penal estrangeira precisa ser homologada no STJ para produzir a


reincidência?

NÃO. A sentença estrangeira gera reincidência independentemente de homologação, pois


não há previsão para tal no art. 9º do CP.

CP Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira


produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no
Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros
efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança

3) E se o crime que gerou condenação estrangeira é fato atípico no Brasil?

É o exemplo do perjúrio (réu que mente). Se o sujeito comete perjúrio no EUA, vem para o
Brasil e comete delito. É reincidente? NÃO, se o fato á atípico aqui, não há que se falar em
reincidência.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 80


4) Condenação anterior à pena de multa gera reincidência?

Prevalece que SIM. Não importa o tipo de infração penal, não importa a espécie da pena,
não importa a quantidade de pena. A única coisa que precisa mesmo ocorrer é o trânsito em
julgado de uma sentença penal condenatória, seja ela qual for.

Art. 77, §1º, se a multa não gerasse reincidência não seria necessário o §1º.

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois)


anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão
do benefício
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste
Código.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa (“embora gere
reincidência”) não impede a concessão do benefício.
[....]

No entanto, há doutrina minoritária dizendo que a multa não gera reincidência.

5) Se o crime pretérito foi atingido por causa extintiva de punibilidade, gera


reincidência no futuro?

DEPENDE do momento em que ocorreu a causa extintiva da punibilidade. O divisor de


águas é o trânsito em julgado da sentença condenatória:

Antes do trânsito Depois do trânsito


Se a causa é anterior ao T.J, não gera Se a causa é posterior ao trânsito em julgado (e é o
reincidência, pois a causa extintiva evita o que basta), em regra, gera a reincidência. Ex:
trânsito em julgado, que é pressuposto da Prescrição da pretensão executória.
reincidência. Ex: Prescrição da pretensão
punitiva. Exceções:
a) “Abolitio criminis”;
b) Anistia.
c) Perdão judicial, por força do art. 120 do CP.

Porquanto, apagam os efeitos penais da


condenação.

6) Sentença que concede PERDÃO JUDICIAL gera reincidência?

Conforme o art. 120, a sentença que conceder o perdão judicial não será considerada para
efeitos de reincidência. Entretanto, pode gerar maus antecedentes.

Art. 120 - A sentença que conceder PERDÃO JUDICIAL não será


considerada para efeitos de reincidência.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 81


OBS: O entendimento súmula do STJ é pela natureza de sentença declaratória de extinção da
punibilidade.

7) Sistema da temporariedade da reincidência

É o que prevê o art. 64 do CP, in verbis:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:


I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo
superior a 05 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou
do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

Processo período de cumprimento de pena prazo de caducidade

------------------------------|-----------------------------|------------------------------|---------------------------
Trânsito J. Cump. ou ext. da pena 5 anos

não reincidente reincidente ficto reincidente real não reincidente

Reincidência REAL: Ocorre quando o agente comete um novo delito depois de já ter,
efetivamente, cumprido pena por crime anterior (baliza 03).

Reincidência FICTA: Ocorre quando o agente comete um novo crime depois de ter sido
condenado definitivamente, mas antes de cumprir a pena (baliza 02). Em tese, o sujeito comete
crime durante o cumprimento da pena, ou enquanto foragido.

Computado o período de “sursis” ou livramento condicional: Se o sujeito fica em sursis ou


livramento condicional por dois anos e a pena é extinta, logo ele precisa ficar mais 03 anos sem
cometer delito para caducar a reincidência. Ou seja: o tempo que o sujeito fica na rua é
computado.

Cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, a condenação pretérita ainda


poderá ser utilizada como maus antecedentes?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 82


8) Crimes militares próprios e políticos

Art. 64, II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Conforme o inciso II do art. 64, não são considerados, para fins de reincidência, os crimes
militares próprios e os crimes políticos.

Crime militar próprio: É o crime que só pode ser praticado por militar (é um crime próprio).
Exemplo: deserção.

Não gera reincidência, porém gera maus antecedentes.

OBS: E se o sujeito pratica uma deserção e depois outra deserção? Aí sim é reincidente,
conforme o art. 71 do CP.

O que não gera a reincidência é misturar as infrações.

Crime político: Conforme o critério misto adotado pelo Brasil (art. 2º da Lei 7.170/83), leva-
se em conta aspectos subjetivos e objetivos do crime.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 83


Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código
Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta,
para a aplicação desta Lei:
I - a motivação e os objetivos do agente;
II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo
anterior.

OBS: transação penal e suspensão condicional do processo não geram nem antecedentes,
nem reincidência.

9) Reincidência GENÉRICA x reincidência ESPECÍFICA

Reincidência genérica: crimes que não são da mesma espécie.

Reincidência específica: crimes da mesma espécie.

OBS1: A reincidência é comprovada por meio de CERTIDÃO CARTORÁRIA, apesar de ter


jurisprudência aceitando FA (folha de antecedentes).

OBS2: Lei 12.681/2012. Certidões emitidas pelas polícias: Esta Lei, além de dispor sobre o
SINESP (Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública, Prisionais e sobre Drogas),
também trouxe uma alteração ao Código de Processo Penal, mais especificamente ao parágrafo
único do art. 20:

Redação ANTES da Lei 12.681/2012 Redação DEPOIS da Lei 12.681/2012


Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes
que lhe forem solicitados, a autoridade policial que lhe forem solicitados, a autoridade policial não
não poderá mencionar quaisquer anotações poderá mencionar quaisquer anotações referentes a
referentes a instauração de inquérito contra os instauração de inquérito contra os requerentes.
requerentes, salvo no caso de existir
condenação anterior.

Desse modo, foi suprimida essa ressalva final que havia no parágrafo único. Agora,
portanto, os atestados de antecedentes fornecidos pelas Polícias não poderão, em nenhuma
hipótese, fazer menção à existência de inquéritos instaurados contra o requerente do atestado.

O legislador levou às últimas consequências o princípio da presunção de inocência, não


permitindo nem mesmo que se informe a existência de inquéritos policiais.

Logo, a certidão de antecedentes da Polícia perdeu completamente a importância porque


será sempre negativa, considerando que ela somente informava a existência de inquéritos
policiais, o que agora é terminantemente vedado.

10) Um mesmo crime não pode ser usado como reincidente (AGRAVANTE) E mau
antecedente (CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL).

Deve usar somente o reincidente, pois do contrário haveria “bis in idem”.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 84


Súmula: 241 A reincidência penal não pode ser considerada como
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Agora, se o sujeito tem dois crimes no passado, nada impede que um possa ser usado
como circunstância judicial e outro como agravante.

11) A reincidência, por si só, não seria um caso de BIS IN IDEM?

Paulo Rangel, Paulo Queiroz, Salo de Carvalho, Muñoz Conde dizem que a reincidência
fere o “ne bis in idem”, pois um mesmo fato é usado duas vezes para punir o agente.

A maioria, no entanto, discorda desse entendimento. Conforme o STJ, o fato do criminoso


reincidente ser punido mais gravemente que o primário não viola a CF, nem a garantia do “ne bis
in idem”, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é
contumaz violador da lei penal (REsp. 984.578/RS). É uma aplicação da individualização da
pena.

12) Constitucionalidade da reincidência (inf.: 700)

É CONSTITUCIONAL a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos


criminais (art. 61, I, do CP).

Principais argumentos pelos quais o agravamento da situação do réu por conta da


reincidência seria incompatível com a CF/88:

a) Violaria o princípio da proibição da dupla incriminação pelo mesmo fato ou


circunstâncias (ne bis in idem para os romano-germânicos ou double jeopardy para o
sistema anglo-saxão). A reincidência consistiria em bis in idem, uma vez que o
indivíduo, após já ter sido condenado pelo primeiro fato, seria novamente punido, com
o aumento da pena, por conta dessa antiga condenação. Desse modo, um mesmo fato
(primeiro crime) seria utilizado duas vezes para punir o réu (um: a própria condenação;
dois: o agravamento da pena no segundo julgamento).

Juarez Cirino dos Santos: “a reincidência (ficta ou real) significa dupla punição do crime
anterior: a primeira punição é a pena aplicada ao crime anterior; a segunda punição é o
quantum de acréscimo obrigatório da pena do crime posterior, por força da
reincidência.”

b) Violaria ao princípio da individualização da pena;

c) Seria uma manifestação do odioso “direito penal do autor” em detrimento do “direito


penal do ato”;

d) A reincidência não deveria ser considerada uma agravante, mas sim uma atenuante,
porque o fato do réu ter reincidido revela que o Estado foi incompetente em sua função
de ressocializar aquele indivíduo.

Os principais argumentos sustentados pelos Ministros podem ser assim


resumidos:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 85


a) Não há bis in idem porque não se pune o infrator pelo mesmo fato, mas sim por um
novo fato praticado, além do anterior;

b) Não há violação ao princípio da individualização da pena. Ao contrário, leva-se


justamente em consideração o perfil do réu, no caso concreto, para distingui-lo
daqueles que cometessem a primeira infração. Este fator de discriminação (punir mais
gravemente os réus reincidentes) mostra-se razoável porque o agente voltou a
delinquir, a despeito da primeira condenação, que deveria ter sido tomada para si como
uma advertência.

c) Ao se punir de maneira mais grave o réu reincidente e menos gravemente o réu


primário está se cumprindo o princípio da individualização da pena e fazendo com que
pessoas desiguais não sejam tratadas de forma igual.

d) O Min. Luiz Fux afirmou que não se pode saber o motivo pelo qual o réu voltou a
delinquir após ter sido punido uma primeira vez. Não se pode, portanto, afirmar que
isso decorreu da falibilidade do sistema carcerário, da personalidade do indivíduo ou de
outros fatores.

1.2.8. Estudo das ATENUANTES (art. 65 e 66)

Previsão legal: Art. 65 e 66.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:


I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o
provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância


relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.

1) Ser o agente menor de 21 anos na data do fato.

Considera-se o momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria
da atividade).

Essa atenuante permanece vigente com o CC/02, o qual alterou a maioridade civil para 18
anos?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 86


Os Tribunais entenderam pela permanência, pois o DP não se preocupa com a capacidade
civil, mas sim com a idade biológica.

2) Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença.

Qual sentença? Deve-se entender como a sentença que primeiro CONDENA o réu. É a
posição que prevalece nas cortes superiores.

O termo "sentença” compreende a decisão de 1 ° grau, salvo se absolutória, hipótese em


que abrange o acórdão (condenatório).

Exemplo 1: JOÃO, com 69 anos de idade, é condenado em primeiro grau. Recorre da


decisão, sendo confirmada pelo Tribunal quando JOÃO já tinha mais de 70 anos. Não incide a
atenuante (o acórdão foi meramente confirmatório).

Exemplo 2: JOÃO, com 69 anos de idade, é absolvido da acusação constante na denúncia.


O Ministério Público recorre e o Tribunal reforma a decisão, condenando JOÃO, que completou 71
anos de idade, nos exatos termos da acusação inicial. Nesse caso, tratando-se de acórdão
condenatório, cabe a atenuante.

Essa idade teria passado para 60, por causa do Estatuto do Idoso? STF: não.

3) Confissão espontânea.

É um tranquilizante do espírito do julgador, diminuindo as chances de erro judiciário.

Requisitos:

Espontaneidade (não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para
amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade); OBS: Voluntariedade não
atenua!

Não seja confissão qualificada (confessar, mas agregando tese defensiva) ou incompleta.
Não são atenuantes, pois não tranquilizam o espírito do julgador.

Não haja retratação em juízo: Essa atenuante não se aplica para o caso do agente haver
confessado na polícia e posteriormente retratar-se em juízo.

Temas pertinentes:

Confissão parcial: Ocorre quando o réu confessa apenas parcialmente os fatos narrados
na denúncia. Ex.: o réu foi denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art.
155, § 4º, I, do CP). Ele confessa a subtração do bem, mas nega que tenha arrombado a casa.

Confissão qualificada: o réu admite a autoria do evento, mas alega fato impeditivo ou
modificativo do direito (como a presença de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade).

Para o STJ:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 87


A confissão qualificada (aquela na qual o agente agrega teses defensivas
discriminantes ou exculpantes), quando efetivamente utilizada como
elemento de convicção, enseja a aplicação da atenuante prevista na alínea
“d” do inciso III do art. 65 do CP (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.198.354-
ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014).

O STF possui precedentes em sentido contrário. Veja:

(...) A confissão qualificada não é suficiente para justificar a atenuante


prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (...) STF. 1ª Turma. HC 119671,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013.

Confissão e retratação posterior: ocorre quando o agente confessa a prática do delito e,


posteriormente, se retrata, negando a autoria.

Ex.: durante o inquérito policial, João confessa o crime, mas em juízo volta atrás e se
retrata, negando a imputação e dizendo que foi torturado pelos policiais.

O agente confessa na fase do inquérito policial e, em juízo, se retrata, negando a autoria.


O juiz condena o réu fundamentando sua sentença, dentre outros argumentos e provas, na
confissão extrajudicial. Deverá incidir a atenuante?

SIM. Se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como fundamento para embasar
a condenação, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP deve ser aplicada em
favor do réu, não importando que, em juízo, este tenha se retratado (voltado atrás) e negado o
crime (STJ. 5ª Turma. HC 176.405/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/04/2013).

Súmula 545 STJ

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 88


Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65,
III, d, do Código Penal.

A Súmula 545 do STJ resume todas essas hipóteses afirmando que, se o juiz utilizou a
confissão como fundamento (elemento de argumentação) para embasar a condenação, ele,
obrigatoriamente, deverá aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP.

Ora, a confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus
está no fato de que isso será utilizado contra ele como elemento de prova no momento da
sentença. O bônus foi concedido pela lei e consiste na atenuação de sua pena. Não seria justo
que o magistrado utilizasse a confissão apenas para condenar o réu, sem lhe conferir o bônus,
qual seja, o reconhecimento da confissão.

STJ:

- A confissão atenua a pena mesmo que já existam nos autos outras provas contra o réu. A
afirmação de que as demais provas seriam suficientes para condenar o acusado, a despeito da
confissão espontânea, não autoriza a exclusão da atenuante se esta efetivamente ocorreu e foi
utilizada na formação do convencimento do julgador.

- Não deve incidir a circunstância atenuante da confissão espontânea caso o acusado por
tráfico de drogas confesse ser apenas usuário.

4) “Atenuantes inominadas”

AGRAVANTES ATENUANTES
Rol taxativo Rol EXEMPLIFICATIVO (art. 66 CP)
Exemplo: confissão voluntária.

Art. 66 do CP.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.

Isso mostra que as atenuantes são exemplificativas. Já as agravantes são taxativas. As


atenuantes inominadas são importantes para a individualização da pena do acusado.

Aqui nasce a TEORIA DA COCULPABILIDADE: O presente princípio nasce da inevitável


conclusão de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente,
marginalizadora, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do
agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura da sociedade deve ser, em parte,
compensada, isto é, a sociedade deve arcar com uma parte da reprovação. Atualmente, perde
espaço para a TEORIA DA VULNERABIDADE.

Onde deve ser analisada (valorada) essa Teoria no cálculo da pena? Duas posições:

1ª C: Deve ser analisada como circunstância judicial favorável, na fixação da pena-base.


(art. 59 CP).

2ª C: PREVALECE. Deve ser analisada como uma atenuante inominada (66 CP)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 89


Para seus defensores, a Lei de Drogas traz no art. 19, IV uma manifestação expressa
dessa Teoria:

LD Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem


observar os seguintes princípios e diretrizes:
IV - o COMPARTILHAMENTO DE RESPONSABILIDADES e a colaboração
mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos
sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos
familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

Estatuto racial, art. 2º.

Art. 2o É dever do ESTADO E DA SOCIEDADE garantir a igualdade de


oportunidades, reconhecendo a todo cidadão brasileiro, independentemente
da etnia ou da cor da pele, o direito à participação na comunidade,
especialmente nas atividades políticas, econômicas, empresariais,
educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e seus
valores religiosos e culturais.

Art. 227 CF

CF Art. 227. É dever da família, da SOCIEDADE E DO ESTADO assegurar


à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A partir de 2005, a Teoria da coculpabilidade começou a receber muitas críticas.

Críticas:
a) Parte da premissa que a pobreza é causa do delito.
b) Pode conduzir à redução de garantias quando se tratar de suspeito rico.
c) Continua ignorando a seletividade do poder punitivo.

Para ocupar o lugar da Teoria da Coculpabilidade veio a nova TEORIA DA


VULNERABILIDADE.

TEORIA DA VULNERABILIDADE: quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a


incidência do direito penal (e esse é caso de quem não tem instrução, família estruturada etc.),
tem a sua culpabilidade reduzida. Não se limita a analisar a condição econômica, como a
coculpabilidade. É adotada por Zaffaroni, que era o grande defensor da coculpabilidade.

STJ – Informativo 569

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 90


Lembrar da Súmula 231 STJ:

Súmula 231 – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à


redução da pena abaixo do mínimo legal.

1.3. 3ª FASE: PENA DEFINITIVA (MAJORANTES E MINORANTES)

Finalidade: Encontrar a pena definitiva.

Ponto de partida: Pena intermediária.

Fundamento: Causas de aumento (majorantes) e diminuição de pena (minorantes).

As causas de aumento e diminuição estão estabelecidas na lei em quantidade fixa ou


variável.

Exemplo de Minorante variável: Art. 14, parágrafo único. Tentativa (diminuição de 1/3 a
2/3).

Exemplo de Majorante fixa: Art. 226, I. Concurso de pessoas (aumento de 1/4).

Vale lembrar que nessa fase, ao contrário das anteriores, o juiz não fica adstrito aos limites
legais, vale dizer, pode impor penas que extrapolem os limites mínimos e máximos previstos no
preceito secundário do tipo.

Agravantes/Atenuantes Majorantes/ Minorantes


2ª Fase de aplicação da pena 3ª Fase de aplicação de pena
Juiz adstrito aos limites legais (não podem Juiz não adstrito aos limites legais (pode extrapolar
extrapolar os limites mínimo e máximo do preceito os limites mínimo e máximo).
secundário, STJ)
Quantum fica a critério do juiz (doutrina: 1/6) Quantum tem previsão legal, ainda que permitindo
variação

Qualificadora Majorantes
Ponto de partida do cálculo da pena (1ª fase) 3ª Fase
Substitui o preceito secundário simples (é ponto de Incide sobre a pena intermediária
partida)
OBS: Em ambas o quantum tem previsão legal.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 91


Vejamos, caso a caso, como o juiz deve proceder na aplicação das minorantes e
majorantes.

1.3.1. Pluralidade das causas de aumento e de diminuição

1) Uma majorante: Deve aplicar o aumento.

2) Uma minorante: Deve aplicar a diminuição.

3) Duas majorantes, ambas na PARTE ESPECIAL: Art. 68, parágrafo único do CP.

Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de


diminuição previstas na PARTE ESPECIAL, PODE o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.

Pode o juiz aplicar uma só, desde que escolha a que mais aumente OU pode aplicar as
duas. Vai decidir com base no princípio da suficiência. O aumento deve ser suficiente a atingir as
finalidades da pena.

Se o juiz decide aplicar as DUAS causas, aplica-se o princípio da incidência isolada. Ou


seja, cada uma das causas incide sobre a pena intermediária (e não sobre a pena já majorada),
como forma de beneficiar o réu (majorando em cima do quantum já majorado, teríamos uma muito
maior, mais gravosa).

Exemplo: intermediária 06 anos.

6 anos + 1/3 = aumentou 2 sobre os 6.

6 anos + ½ = aumentou 3 sobre os 6

Total: 11 anos (6+5).

Se fosse cumulativa (perceba como é prejudicial ao réu):

6 anos + 1/3 = 8 (6+2)

8 anos + ½= 12 (8+4)

Total = 12 (8+4).

4) Duas minorantes, ambas na PARTE ESPECIAL: Art. 68, parágrafo único do CP.

Pode o juiz aplicar só uma, desde que escolha a causa que mais diminua a pena OU pode
aplicar as duas. Vai decidir entre as opções com base no princípio da suficiência.

Se o juiz optar por aplicar as duas, NÃO se aplica o princípio da pena isolada, mas sim o
princípio da incidência cumulativa. Ou seja, aplica-se a segunda causa sobre a pena já
minorada (resultado da diminuição anterior). Procede-se assim, pois, do contrário (incidência

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 92


isolada), correr-se-ia o risco de a pena ser reduzida a zero. (Minorando em cima do quantum total,
teríamos como resultado um número maior, poderíamos diminuir muito, a ponto de chegar a zero).

Exemplo:

1/3 de 6a = 2 anos. 6anos – 2= 4anos.

½ de 4anos = 2anos.

Total = 6 – (2+2) = 2 anos.

Se fosse isolada (supondo que a as duas causas são de ½, temos risco de chegar a
ZERO!):

½ de 6 anos= 3.

½ de 6 anos= 3.

Total = 6 – (3+3) = ZERO.

5) Duas majorantes ou minorantes na PARTE GERAL: O juiz DEVE aplicar as duas. Em se


tratando de majorante  Princípio da incidência isolada. Se for minorante  Princípio da
incidência cumulativa.

6) Duas majorantes ou minorantes, uma na PARTE GERAL e outra na PARTE ESPECIAL: O


juiz DEVE aplicar as duas. Se majorantes  Princípio da incidência isolada. Se minorantes
 Princípio da incidência cumulativa.

OBS: Até 2009, neste caso, a jurisprudência aplicava nas majorantes a incidência cumulativa
(inexplicavelmente).

7) Uma majorante e uma minorante (CONCURSO HETEROGÊNEO): Aplicam-se ambas,


uma sobre o resultado da outra. Duas correntes discutem a respeito de qual deve ser
aplicada primeiro:

1ª C: O juiz primeiro diminui e depois aumenta. Fundamento: Interpretação literal do art. 68.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste


Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

2ª C: PREVALECE. O juiz primeiro aumenta e depois diminui. Fundamento: É mais


favorável ao réu.

Rogério: As duas estão erradas. Em regra, não faz diferença se aumentar primeiro ou
depois (isso quando a pena intermediária não possui dias). Quando tem dias, aí sim a ordem pode
influenciar.

OBS: Crítica ao Estatuto de Roma: Não prevê etapas determinadas para o cálculo de pena (art.
77). É muito vago quanto ao cálculo da pena.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 93


Termina aqui o cálculo da pena.

2. 2ª ETAPA: FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL

O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, deverá fixar o regime no qual o condenado


iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade. A isso se dá o nome de fixação do regime
inicial. Os critérios para essa fixação estão previstos no art. 33 do Código Penal:

a) Tipo de pena (reclusão ou detenção);

b) Quantidade da pena definitiva;

c) Reincidência;

d) Circunstâncias judiciais (art. 59).

2.1. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE RECLUSÃO

Fundamento legal: Art. 33 do CP, §2º.

Art. 33 - A pena de RECLUSÃO deve ser cumprida em regime


FECHADO, SEMIABERTO ou ABERTO. A de detenção, em regime
semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime
fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média;
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

Regime inicial FECHADO: pena imposta superior a 08 anos. Ou pena inferior a 08, mas com
circunstâncias judiciais que apontem a necessidade do regime fechado.

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos DEVERÁ começar a cumpri-


la em regime fechado;

Regime inicial SEMIABERTO: Pena imposta superior a 04 anos e não superior a 08 anos,
desde que não reincidente (nesse caso iria para o regime fechado) e desde que as circunstâncias
judiciais do art. 59 lhe sejam favoráveis (se não vai para o fechado). Ou pena inferior a 04, mas
com circunstâncias judiciais que indiquem a necessidade do regime semiaberto.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 94


b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e
não exceda a 8 (oito), PODERÁ, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto;

Regime inicial ABERTO: Pena imposta não superior a 04 anos, desde que não reincidente e
desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)


anos, PODERÁ, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Caso seja reincidente, serão as circunstâncias judiciais que deverão nortear qual o regime
inicial que lhe deva ser aplicado (semiaberto ou fechado).

Nesse sentido, a Súmula 269 do STJ:

STJ - Súmula 269. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto


aos REINCIDENTES condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
FAVORÁVEIS as circunstâncias judiciais.

2.2. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE DETENÇÃO

Fundamento legal: Art. 33 do CP.

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,


semiaberto ou aberto. A de DETENÇÃO, em regime SEMIABERTO, ou
ABERTO, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 95


Regime inicial FECHADO: NÃO TEM. Entretanto, cabe uma ressalva: Apenas o regime
inicial não pode ser fechado, ou seja, durante o cumprimento da pena nada impede que o
apenado vá para o fechado, por meio da regressão de regime.

Regime inicial SEMIABERTO: Pena superior a 04 anos, independentemente de reincidência


ou de circunstâncias judiciais (pois não há o regime fechado na detenção...). Ou pena inferior a
04 anos, se reincidente; ou pena inferior a 04 anos, não reincidente, mas com circunstâncias
judiciais desfavoráveis.

Art. 33, §2º


b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e
não exceda a 8 (oito), PODERÁ, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto;

Regime inicial ABERTO: Pena não superior a 04 anos, desde que não reincidente (nesse
caso vai para o semiaberto) e desde que as circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis.

Art. 33, §2º


c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, PODERÁ, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

2.3. PRISÃO SIMPLES

Trata-se de uma pena privativa de liberdade para contravenção penal. O regime só pode
ser semiaberto ou o aberto. Jamais será cumprida em regime fechado nem mesmo pela
regressão.

2.4. CASUÍSTICA

Caso:

• Roubo;

• Réu primário/bons antecedentes;

• Usa arma de fogo  mulher idosa (passou mal);

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 96


• Pena 05 anos e 04 meses.

• Art. 33 CP  semiaberto. Mas normalmente o juiz aplica o regime fechado. Por quê?

Vale mencionar duas súmulas do STF:

STF - Súmula 718. A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE


EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA
A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO
SEGUNDO A PENA APLICADA.

STF - Súmula 719. A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS


SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.

No mesmo sentido, STJ Súmula 440.

STJ - Súmula: 440. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o


estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Ou seja, a opinião sobre a gravidade em ABSTRATO não é motivo idôneo para impor
regime mais grave, no entanto a gravidade em CONCRETO, fundamentada nas circunstâncias
judiciais do art. 59, pode ensejar a imposição de regime mais gravoso que aquele que a pena
aplicada exige (art. 33, §3º).

Art. 33. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-


se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

OBS: Bitencourt não concorda com a Súmula 719: se a lei dispôs sobre o regime que DEVE ser
aplicado a determinado caso (exemplo: crime de detenção não pode começar em regime
fechado), não pode o julgador impor como regime inicial um mais gravoso.

STJ – Informativo 562:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 97


# Vimos acima que o regime inicial da DETENÇÃO nunca será o fechado. No entanto,
o condenado que está cumprindo pena por conta de um crime punido com detenção
poderá ir para o regime fechado caso cometa falta grave e seja sancionado com a
regressão?

SIM, é possível. Nesse caso, no entanto, não estaremos mais falando em regime inicial.

Atenção: o que vimos nos quadros esquemáticos acima são as regras gerais.

Vamos agora fazer uma pergunta que reflete uma exceção a esse quadro:

É possível que seja imposto ao condenado PRIMÁRIO um regime inicial MAIS


RIGOROSO do que o previsto para a quantidade de pena aplicada? Ex: se uma pessoa for
condenada a 6 anos de reclusão, pode o juiz fixar o regime inicial fechado?

SIM, é possível, desde que o juiz apresente motivação idônea na sentença. É o que diz a
Súmula 719 do STF:

SÚMULA 719-STF: a imposição do regime de cumprimento mais severo do


que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo no fato do crime


praticado ser, ABSTRATAMENTE, um delito grave? Ex: o juiz afirma que, em sua opinião,
no caso de tráfico de drogas o regime deve ser o fechado em razão da gravidade desse
delito.

NÃO.

SÚMULA 718-STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do


crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

O que é considerado, então, motivação idônea para impor ao condenado regime


mais gravoso?

Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem que o fato criminoso,
concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis, é possível
que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao condenado regime inicial mais gravoso que
o previsto para a quantidade de pena aplicada. Nesse sentido:

(...) Se as penas-base de ambos os crimes são fixadas acima do mínimo


legal em face da valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código
Penal, não há ilegalidade na imposição de regime inicial mais gravoso do
que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena
aplicada. (...)STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1471969/RN, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 20/11/2014)

Ex.: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão. Em regra, o
regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstâncias judiciais foram extremamente
desfavoráveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua decisão nesses dados, poderia impor
a Paulo o regime inicial fechado.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 98


Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é possível a fixação de
regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Ex.: Paulo, réu
primário, foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão. As circunstâncias judiciais
foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado?

NÃO. A posição que prevalece no STJ é a de que, fixada a pena-base no mínimo legal e
sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado
em 03/02/2015).

O STJ possui um enunciado no mesmo sentido:

Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o


estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Esse parece ser também o entendimento do STF:

Habeas corpus. Penal. Processual penal. Roubo. Artigo 33, § 2º, do CP.
Imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.
Possibilidade, desde que seja a decisão devida e concretamente
fundamentada. Circunstâncias judiciais reconhecidamente favoráveis. Pena-
base fixada no mínimo legal. Ausência de fundamentação apta ao
agravamento do regime prisional. Habeas corpus deferido. (...) 3. A Corte
tem entendido que a fixação de regime mais severo do que aquele
abstratamente imposto pelo art. 33, § 2º, do CP não se admite senão em
virtude de razões concretamente demonstradas nos autos. 4. Ausência, no
caso concreto, de fundamentação válida, nas razões de convencimento,
para a fixação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.
(STF. 1ª Turma. HC 118.230, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 08/10/2013)

Outro precedente recente envolvendo agora especificamente o roubo:

No crime de roubo, o emprego de arma de fogo não autoriza, por si só, a


imposição do regime inicial fechado se, primário o réu, a pena-base foi
fixada no mínimo legal. STJ. 5ª Turma.

2.5. REGRAS DO BITENCOURT

1ª: Pena de detenção:


a) Detenção só pode iniciar em aberto ou semiaberto;
b) Detenção nunca pode iniciar em fechado;
c) Detenção superior a quatro anos SEMPRE inicia em semiaberto;
d) Detenção, reincidente, qualquer que seja a quantidade de pena, inicia no semiaberto.
e) Detenção até 04 anos, não reincidente, pode iniciar no aberto ou semiaberto (depende
das circunstâncias judiciais);

2ª: Pena de reclusão:


a) Reclusão superior a 08 anos SEMPRE inicia em regime fechado;
b) Reclusão, superior a 04 anos, reincidente, SEMPRE inicia em fechado;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 99


c) Reclusão, superior a 04 anos até 08, não reincidente, pode iniciar em semiaberto ou
fechado (depende das circunstâncias judiciais);
d) Reclusão, até 04 anos, reincidente, deve iniciar em semiaberto ou fechado (depende
das circunstâncias judiciais).
e) Reclusão, até 04 anos, não reincidente, pode iniciar em QUALQUER regime (depende
das circunstâncias judiciais).

2.6. EXCEÇÕES ÀS REGRAS DO CP DE DETERMINAÇÃO DE REGIME INICIAL DE


CUMPRIMENTO DE PENA

1) Crime punido com reclusão, onde mesmo com reincidência, pode haver regime inicial
ABERTO:

Art. 1º, §5 º da Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de capitais).

Art. 1º, 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida
em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou
substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor,
coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades,
prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais,
à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos
bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683,
de 2012)

O regime aberto pode ser a moeda de troca da delação premiada.

Materialização da delação premiada: Na prática (de lege ferenda) vem sendo lavrado um
acordo sigiloso entre a acusação e a defesa (quase um contrato), a ser submetido à homologação
do juiz.

Valor probatório da delação premiada: Para a jurisprudência do STF, uma delação


premiada, por si só, não é fundamento idôneo para a condenação, devendo estar respaldada por
outros elementos probatório.

Crime hediondo ou equiparado DEVERIA obrigatoriamente haver o cumprimento de pena


em regime inicial FECHADO.

LCH Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de


entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em
regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se
o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação
dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

A Lei n. 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes
hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 100


Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...)
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida
INTEGRALMENTE em regime fechado.

Em 23/02/2006, o STF declarou inconstitucional este § 1º do art. 2º por duas razões


principais, além de outros argumentos: (a) A norma violava o princípio constitucional da
individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) (b) norma proibia a progressão de regime de
cumprimento de pena, o que inviabiliza a ressocialização do preso.

Diante dessa decisão, o Congresso Nacional editou a Lei n° 11.464/2007 modificando o §


1º do art. 2º da Lei n° 8.072/90:

Redação original Redação dada pela Lei 11.464/2007


§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será § 1º A pena por crime previsto neste artigo será
cumprida INTEGRALMENTE em regime cumprida INICIALMENTE em regime fechado.
fechado.

Assim:

Para os crimes ANTERIORES à Lei n° 11.464/2007, como o antigo § 1º era


inconstitucional, as regras são as seguintes:

* É possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Súm. 471-
STJ);
* Não existe regime inicial obrigatório. O regime inicial é fixado segundo as normas do art.
33, § 2º do CP.

Para os crimes POSTERIORES à Lei n° 11.464/2007, as regras da Lei são as seguintes:

* A nova redação do § 1º passou a permitir a progressão de regime para crimes hediondos,


conforme os requisitos previstos no § 2º do art. 2º (2/5 se primário e 3/5 se reincidente);

* A nova redação do § 1º continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial
fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

O Plenário do STF, decidiu que o § 1º do art. 2º da Lei n.°8.072/90, com a redação dada
pela Lei n° 11.464/2007, ao impor o regime inicial fechado, é INCONSTITUCIONAL.

Vejamos os principais argumentos utilizados para se chegar a essa conclusão:

A CF prevê o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Esse princípio também
deve ser observado no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a
fixação do regime prisional também deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso
concreto), ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 101


A CF prevê, no seu art. 5º, XLIII, as vedações que ela quis impor aos crimes hediondos e
equiparados (são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia). Nesse inciso não consta que
o regime inicial para esses crimes tenha que ser o fechado. Logo, não poderia o legislador
estabelecer essa imposição de regime inicial fechado por violar o princípio da individualização da
pena.

Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade
de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os
demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de
pena em regime diverso do fechado.

O juiz, no momento de fixação do regime inicial, deve observar as regras do art. 33 do


Código Penal, podendo estabelecer regime prisional mais severo se as condições subjetivas
forem desfavoráveis ao condenado, desde que o faça em razão de elementos concretos e
individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de
liberdade do indivíduo.

A partir dessa decisão do STF, a pergunta que surge é a seguinte:

Qual é o regime inicial de cumprimento de pena do réu que for condenado por crime
hediondo ou equiparado (ex: tráfico de drogas)?

O regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (ex: tráfico de
drogas) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime semiaberto ou aberto,
desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal.

Assim, será possível, por exemplo, que o juiz condene o réu por tráfico de drogas a uma
pena de 6 anos de reclusão e fixe o regime inicial semiaberto.

Num caso de crime de detenção, pelas regras do CP, o regime semiaberto seria o mais
gravoso possível.

OBS1: contravenção penal jamais é cumprida no regime fechado, nem mesmo pela regressão.

OBS2: A Súmula 698 do STF está superada, pois é inconstitucional a vedação à progressão de
regime.

Súmula 698 STF (superada)- não se estende aos demais crimes


hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena
aplicada ao crime de tortura.

3. 3ª ETAPA: SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS OU CONCESSÃO DE


“SURSIS”

Aqui estudaremos, portanto:

1) Substituição por penas alternativas:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 102


1.1) Penas restritivas de direitos;
1.2) Pena de multa.

2) Sursis.

Vamos lá:

3.1. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS


(PRD)

3.1.1. Conceito

É a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na


supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.

OBS1: Tendência do direito penal moderno é a eliminação da pena privativa de liberdade


de curta duração, por não atender satisfatoriamente a finalidade reeducativa da pena.

OBS2: É espécie de pena alternativa, não se confundindo com alternativa À PENA.

Pena alternativa

- Evita PPL.

- Não evita condenação.

Exemplos: Restritivas de direitos e multa.

Alternativa à pena

- Evita a condenação.

- Medida despenalizadora.

Exemplos: Transação penal e suspensão condicional do processo.

SÚMULA VINCULANTE 35-STF: A homologação da transação penal


prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e,
descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-
se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante
oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

3.1.2. Espécies de penas restritivas de direito (05)

CP Art. 43. As penas restritivas de direitos são:


I – prestação pecuniária; (natureza real)
II – perda de bens e valores; (natureza real) não se confunde com o efeito
da condenação, confisco, que vimos no princípio da intranscendência
IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (natureza
pessoal)
V – interdição temporária de direitos; (natureza pessoal)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 103


VI – limitação de fim de semana. (natureza pessoal)

OBS: Esse rol é exemplificativo (numerus apertus). Prova disso são as formas peculiares de
penas restritivas de direitos previstas na Lei de Drogas.

- 11.343/06. Lei de drogas, art. 28. Medida educativa de comparecimento à programa ou


curso educativo.

- 12.299/10. Alterou o Estatuto do Torcedor, art. 41-B §2º e §4º. Veja que o prazo de 3
meses a 3 anos, pode ser mais rigoroso no tempo do que o máximo da pena imposta privativa de
liberdade.

3.1.3. Classificação das infrações penais segundo sua gravidade

a) Infrações insignificantes (fato atípico)

b) Infrações penais de menor potencial ofensivo (IMPOS)

- Admitem alternativa à pena (transação e suspensão condicional do processo)

- Admitem penas alternativas.

c) Infrações penais de médio potencial ofensivo

- Admite alternativa à pena (somente suspensão condicional do processo)

- Admitem penas alternativas

d) Infrações penais de grande potencial ofensivo

- Não admitem alternativa à pena.

- Admitem penas alternativas.

Ex.: furto qualificado.

e) Infrações hediondas

- Excepcionalmente admitem pena alternativa (STF decidiu pela inconstitucionalidade da


vedação da PRD na lei de drogas em controle difuso e foi dada a suspensão do dispositivo por
resolução do senado).

OBS: Antes da alteração do CTB, a embriaguez ao volante permitia transação penal,


apesar de não ser crime de menor potencial ofensivo. A ‘lei seca’ acabou com isso. Mas lembre-
se que esta lei é irretroativa para quem cometeu antes de 2008.

3.1.4. Características: autonomia e substitutividade

Art. 44. As penas restritivas de direitos são AUTÔNOMAS e SUBSTITUEM


as privativas de liberdade, quando:

1) Autonomia: Não podem ser cumuladas com a pena privativa de liberdade.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 104


Exceção1: No CDC pode ocorrer essa cumulação (CDC, art. 78).

CDC Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser
impostas, CUMULATIVA ou alternadamente, observado o disposto nos arts.
44 a 47, do Código Penal:
I - a interdição temporária de direitos;
II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou
audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a
condenação;
III - a prestação de serviços à comunidade.

Exceção2: 12.288/10 – ‘Estatuto Racial’ art. 4º, §2º. Permite cumular pena restritiva de
direitos, por exemplo, com multa.

Art. 4º, § 2o Ficará sujeito às penas de multa E de prestação de serviços à


comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem,
em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores,
exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas
atividades não justifiquem essas exigências.

OBS: Há quem entenda que o CTB também apresente cumulação de PRD com PPL: suspensão
do direito de dirigir + detenção (ex: art. 302 do CTB).

2) Substitutividade: Primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e, depois, na mesma


sentença, a substitui por restritiva de direitos.

Exceção: Art. 28 da Lei de Drogas: Traz uma PRD que não é substitutiva, mas principal,
para o crime de posse para consumo pessoal.

3.1.5. Duração

A pena restritiva de direito terá, em REGRA, a mesma duração da pena privativa de


liberdade (art. 55 do CP).

Exceções:

1) PRD de natureza real (prestação pecuniária/perda de bens e valores).

2) Prestação de serviços comunitários: Quando a pena substituída for superior a 01 ano,


pode a prestação ser cumprida em menor tempo, que nunca será inferior à metade da
PPL aplicada (art. 46, §4º CP).

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é


aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca
inferior à METADE da pena privativa de liberdade fixada.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 105


3) Estatuto do torcedor, art. 41-B. Veja que a PPL é de 01 a 02 anos e a PRD pode
chegar a 03 anos. É de duvidosa constitucionalidade.

Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local


restrito aos competidores em eventos esportivos:
Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.
§ 2o Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de
reclusão em pena impeditiva de comparecimento às proximidades do
estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento
esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a
gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons
antecedentes e não ter sido punido anteriormente pela prática de condutas
previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

3.1.6. Requisitos para a substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, I, II, III)

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as


privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade NÃO SUPERIOR A QUATRO
ANOS e o crime NÃO FOR COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE
AMEAÇA à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o CRIME
FOR CULPOSO;

Crime doloso: - Pena aplicada não superior a 04 anos.

- Crime sem violência ou grave ameaça.

Crime culposo: - Qualquer pena.

- Qualquer crime.

II – o réu NÃO FOR REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO;

Réu não reincidente em crime doloso

Exceção: Art. 44, §3º do CP.

Art. 44 § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a


substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja
socialmente recomendável (fins da pena, princípio da suficiência) e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime
(não pode ser reincidente específico).

“Socialmente recomendável”: de acordo com os fins da pena.

“Em virtude da prática do mesmo crime”: Ou seja, desde que o condenado não seja
reincidente específico, poderá o juiz, com base no princípio da suficiência, proceder à
substituição da PPL por PRD.

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do


condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição SEJA SUFICIENTE.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 106


“Circunstâncias judiciais favoráveis”: Também se analisa aqui o princípio da suficiência da
pena alternativa, vale dizer, com base na análise do art. 59, verifica-se se a PRD é ou não
suficiente para atingir os fins da pena.

3.1.7. Critérios de aplicação de PRD (art. 44, §2º)

Art. 44, § 2o Na condenação IGUAL OU INFERIOR A UM ANO, a


substituição pode ser feita por multa OU por uma pena restritiva de direitos;
se SUPERIOR A UM ANO, a pena privativa de liberdade pode ser
substituída por uma pena restritiva de direitos E multa OU por duas
restritivas de direitos.

Se a PPL aplicada for igual ou inferior a 01 ano, pode o juiz substituir por uma PRD ou
multa (decisão discricionária com base no princípio da suficiência).

Se a PPL foi superior a 01 ano, pode o juiz substituir por DUAS PRD ou UMA PRD +
multa.

3.1.8. Cabe PRD para crimes HEDIONDOS?

Antes da Lei 11.464/07 Depois da Lei 11.464/07


Antes o art. 2º da Lei 8.072/90 determinava o Art. 2º da Lei 8.072/90 (alteração pela 11.464/07):
regime integral fechado para os crimes hediondos. determina o regime inicial fechado.

1ª C: Não cabe, pois incompatível com o regime Com a abolição do regime integral fechado,
integral fechado. prevalece ser cabível PRD, desde que suficiente
para atingir os fins da pena.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 107


2ª C: Cabe, pois o regime integral fechado, além de
inconstitucional, cuida de PPL e não de PRD.

2006  STF julga o regime integralmente fechado Tínhamos julgados no STF admitindo PRD para
inconstitucional. Cai por terra a 1ªC. delitos hediondos (princípio da suficiência da pena
alternativa). Tínhamos também decisões que
proibiam, com fundamento na incompatibilidade
com a gravidade do delito.

* Lei de drogas: proíbe expressamente PRD. No dia 27/06/2012 o STF (plenário) novamente
decidiu em controle difuso a inconstitucionalidade
da obrigatoriedade de início de cumprimento de
pena em regime fechado nos CRIMES
HEDIONDOS.

3.1.9. É possível PRD no tráfico de drogas?

A lei 11.343 expressamente proíbe PRD para o tráfico (art. 44).


Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Então temos que a lei de drogas veda a PRD e a LCH não, levando em conta que o
tráfico é equiparado a hediondo (TTT), como ficamos?

1ªC- Julgava art. 44 constitucional: entende que a PRD é incompatível com a


gravidade do delito de tráfico. Já prevaleceu no STJ (5ª e 6ª turmas divergiam).

2ªC- Julga o art. 44 INCONSTITUCIONAL: No dia 1º de setembro de 2010, o STF


(plenário), julgando o HC 97.256, decidiu que a vedação da substituição da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos na LEI DE DROGAS é inconstitucional. O pleno discordou de
vedações de garantias penais e processuais penais com base na gravidade do crime em abstrato.
Não pode o legislador substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade jurisdicional.

O Senado suspendeu a vigência do artigo, com a resolução 05, de 15/02/2012. Ou


seja, “abstrativizou” a decisão do STF.

Em suma, não mais existe, na legislação brasileira, vedação para que o juiz, ao condenar
o réu pelo "tráfico privilegiado" (art. 33, com a redução do § 4º da Lei de Drogas), substitua a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3.1.10. Cabe PRD no crime de ameaça (art. 147)?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 108


SIM. Apesar de aparentemente não preencher o requisito da ausência de violência ou grave
ameaça do art. 44, trata-se de infração de menor potencial ofensivo, regulada pela Lei 9.099/95,
que prima pelas penas alternativas e pelas alternativas à pena. Neste conflito de leis, prevalece a
Lei dos Juizados, a partir de uma interpretação sistemática. O mesmo raciocínio se aplica aos
crimes de lesão corporal leve e constrangimento ilegal.

3.1.11. Cabe PRD para ameaça contra mulher no âmbito doméstico e familiar?

NÃO. Como o art. 41 da Lei Maria da Penha veda a aplicação da Lei dos Juizados nos
casos por ela regulados, não será possível a aplicação de PRD.

3.1.12. Cabe PRD para roubo?

SIM. Praticado com violência ou grave ameaça (violência própria), como se sabe, não pode.
Entretanto, quando o sujeito subtrai a coisa usando de meio que reduza a resistência da vítima
(violência imprópria), há doutrina majoritária admitindo a PRD.

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência (violência imprópria):

Entretanto, isso não é pacífico. Tem uma minoria que considera que o outro meio não deixa
de ser espécie de violência.

3.1.13. Hipóteses de conversão da PRD em PPL

PPL Conversão

PRD
Substituição

Em determinadas hipóteses, a pena restritiva de direitos substituída pode ser convertida


em pena privativa de liberdade. Isso ocorre nos seguintes casos:

a) Descumprimento injustificado da restrição imposta;

b) Superveniência de condenação (transitada em julgado) por outro crime.

Vejamos:

Descumprimento injustificado da restrição imposta. Nesse caso, será descontado do


restante a ser cumprido de PPL o que já foi cumprido da PRD (detração), não podendo o
condenado, entretanto, recolher-se à prisão por prazo inferior a 30 dias.

OBS: até 2006 não computava o tempo de restritiva, deveria cumprir inteiramente a pena.

Art. 44, § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de


liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição
imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 109


deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Defensoria: Doutrina minoritária entende que o saldo mínimo de 30 dias é inconstitucional,


pois fere o ‘ne bis in idem’ (o sujeito pode cumprir a mesma fração duas vezes).

Superveniência de condenação (transitada em julgado) por outro crime. Entretanto,


se o cumprimento dessa segunda pena for compatível com o cumprimento da PRD do primeiro
crime, não haverá conversão. Ou seja, somente há conversão na hipótese de não ser viável o
cumprimento das duas penas.

Art. 44, § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por


outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo
deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior.

OBS1: Apesar de o dispositivo não mencionar a detração do tempo já cumprido de PRD, a maioria
faz uma analogia (‘in bonam partem’) com o §4º. Em primeira fase, ficar com a redação da lei.

OBS2: Atenção ao art. 69 §1º CP:

Art. 69, § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada
pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os
demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É sustentado que este dispositivo estaria tacitamente REVOGADO pelo art. 44, § 5º isso
porque como se percebe, a situação do art. 44, § 5º é mais grave (neste caso o agente já está
cumprindo restritiva de direitos e vem uma condenação à PPL enquanto lá ele já foi condenado
por todos os delitos, sendo que para um deles foi uma PPL, ou seja, no primeiro caso ele
permanece delinquindo) e o tratamento dado ao indivíduo é mais benéfico, portanto, sendo um
artigo tratando do mesmo assunto e mais recente, teria o art. 44, § 5º revogado o art. 69, §1º.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as


privativas de liberdade, quando:
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime,
o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão (retornar à PPL),
podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.

Existem outras hipóteses de conversão no art. 181 da LEP.

LEP Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de


liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código
Penal.
§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida
quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou
desatender a intimação por edital;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 110


b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que
deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja
execução não tenha sido suspensa.
§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o
condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o
cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo
Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do
parágrafo anterior.
§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando
o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer
qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.

OBS: Há uma minoria não admitindo a Conversão de PRD de natureza REAL (prestação
pecuniária, por exemplo) em PPL, fazendo uma analogia ‘in bonam partem’ com a pena de
MULTA, que não admite, nunca, ser convertida em PPL. Entretanto, o STF já se posicionou em
sentido contrário a essa corrente, admitindo conversão de qualquer tipo de PRD, STJ
também HC 118.010/SP.

PPL Conversão é vedada!

MULTA
Substituição

PPL Conversão é permitida!

PRD: Prestação pecuniária


Perda de bens e valores
Substituição

3.1.14. Pena de multa X Prestação pecuniária

Prestação pecuniária Multa


Destinatário: Vítima, dependentes ou entidades Destinatário: Estado.
(públicas ou privadas com destinação social).
Valor: 01 a 360 salários mínimos. Valor: 10 a 360 dias-multa.
Pode ser abatida em eventual ação de reparação de Não pode ser abatida.
danos (se coincidentes os beneficiários).
Pode ser convertida em PPL. Não pode ser convertida em PPL.

STF SÚMULA Nº 693 não cabe "habeas corpus" contra decisão


condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração
penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 111


Cuidado: cabe HC quando a pena seja PRD de prestação pecuniária, eis que esta pode ser
convertida em PPL.

3.1.15. As restritivas de direito são previstas em rol taxativo (numerus clausus) ou


exemplificativo (numerus apertus)?

O rol de PRD do art. 43 é exemplificativo. Exemplo disso são as penas previstas para o
usuário de drogas na Lei 11.343. Além disso, corrobora com o entendimento exposto a disposição
do art. 45, §2º do CP, in verbis:

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-


se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a
seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social,
de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será
deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil,
se coincidentes os beneficiários.
§ 2o No caso do parágrafo anterior (prestação pecuniária), se houver
aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em
prestação de outra natureza.
§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á,
ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional,
e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo
causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em
consequência da prática do crime.

Ou seja, permite-se a substituição de PPL por uma espécie de PRD inominada, desde que
o beneficiário concorde.

Entretanto, existe farta doutrina dizendo que esse dispositivo fere o princípio da legalidade,
pois permite aplicação de pena sem previsão legal. Não importa que seja uma faculdade do
apenado e que haja concordância do beneficiário, porquanto o princípio da legalidade da pena é
irrenunciável.

OBS: A substituição por pena de prestação de serviços à comunidade só é possível


quando a PPL aplicada for SUPERIOR a SEIS MESES (art. 46). Quando a PPL for superior a 01
ano, o condenado pode prestar serviços à comunidade por menos tempo que isso (não menos
que a metade), bastando para tal cumprir mais horas de serviço comunitário por dia.

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é


aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congêneres, em programas comunitários ou estatais.
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as
aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 112


tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada
normal de trabalho.
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado
cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à
metade da pena privativa de liberdade fixada.

3.1.16. No que consiste a PRD de INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS?

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:


I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem
como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder
público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV – proibição de frequentar determinados lugares.
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
(Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011)

3.1.17. No que consiste a PRD de LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA?

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de


permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa
de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao
condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o


comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação (art. 152,
parágrafo único). É sabido que a política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher far-se-á por meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios e de ações não-governamentais (art. 8°, Lei 1 1 .340/06) , tendo
como diretrizes (entre outras) : a) promoção e a realização de campanhas educativas de
prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à
sociedade em geral, e a difusão da "Lei Maria da Penha" e dos instrumentos de proteção aos
direitos humanos das mulheres; h) a promoção de programas educacionais que disseminem
valores éticos de irrestrito respeito à dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gênero e
de raça ou etnia. Dentro desse espírito, o artigo em estudo, nas hipóteses de crimes
configuradores de violência doméstica e familiar contra a mulher, prevê o comparecimento
obrigatório do agressor a programas reeducativos.

3.1.18. PRD ou ‘Sursis’?

Primeiro analisa-se a hipótese de PRD, sempre. Somente em não sendo cabível, analisa-se
a hipótese de ‘sursis’. O sursis é SUBSIDIÁRIO (Art. 77, III do CP).

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 113


Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois)
anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44
(PRD) deste Código.

3.1.19. PRD e Prescrição

A Primeira Turma do STF dirimiu a questão com base no texto legal contemplado no art. 109
e seu parágrafo único do CP. A prescrição da pretensão punitiva (no caso de penas restritivas
substitutivas) deve ser calculada com base nos parâmetros descritos no citado art. 109 do CP
que, em seu parágrafo único, estende às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos
no caput. Em outras palavras: a pena restritiva de direitos não tem um prazo prescricional próprio
(diferente da pena de prisão). Tudo é regido pelo total da pena de prisão.

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos


prazos previstos para as privativas de liberdade.

3.2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENA DE MULTA

3.2.1. Previsão legal

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da


quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de
10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a
um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices
de correção monetária.

Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada
em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as
circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas
mensais.
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no
vencimento ou salário do condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspensão condicional da pena.
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao
sustento do condenado e de sua família.

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será


considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação
relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às
causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao


condenado doença mental.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 114


Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados
no art. 49 e seus parágrafos deste Código.
Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do
art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte
especial.

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à


situação econômica do réu.
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em
virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no
máximo.
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses,
pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e
III do art. 44 deste Código. (Tacitamente revogado – ver abaixo)

3.2.2. Conceito

É uma espécie de pena alternativa, junto com as restritivas de direitos.

A multa pode surgir como pena principal (isolada, cumulada ou alternadamente) e também
como pena substitutiva da PPL, quer sozinha, quer em conjunto com uma PPL,
independentemente de cominação na parte especial do CP.

3.2.3. Multa substitutiva

A multa pode substituir uma PPL, desde que observados os mesmos requisitos da
substituição de PPL em PRD (art. 44). Além de obediência aos requisitos, o §2º do referido artigo
dispõe que a substituição por multa é possível sempre que a pena não for superior a 01 ano,
cabendo ao juiz decidir se substitui a PPL por multa ou por PRD (princípio da suficiência).

Art. 44, § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode


ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um
ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

ANTES DA LEI 9.268/96 (texto DEPOIS DA LEI 9.268/96 LEI 9.714/98 (acrescenta-se o
original PG/84) §2º ao art. 44).
- A multa substitui a pena - A multa substitui a privativa de -Multa substitui privativa de
privativa de liberdade não liberdade não superior a 06 meses liberdade não superior a 01 ano.
superior a 06 meses (art. 60, §2º (art. 60, §2º do CP). (art. 44 CP).
do CP)
-Em caso de descumprimento -Prevalece que em caso de
-O não pagamento da multa deve ser executada como dívida descumprimento deve ser
gerava conversão em PPL. ativa (art. 51 CP) executada como dívida ativa (art.
51 CP – redação manteve-se
inalterada)

Surge então a pergunta: Não haveria conflito entre o art. 44, §2º e o art. 60, §2º do CP (que
não foi expressamente revogado)?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 115


1ª C: PREVALECE que o art. 44 do CP, com a nova redação dada pela Lei 9.714/98,
revogou tacitamente o §2º do art. 60 do CP.

Conclusão: Multa substitui PPL não superior a 01 ano e não pode ser convertida em caso de
não pagamento.

2ª C: Os dois artigos convivem.

Art. 44, §2º Art. 60, §2º


PPL igual ou inferior a 01 ano. PPL igual ou inferior a seis meses.
- Admite-se substituição. - Não admite substituição.

Essa corrente é minoritária, mas conta com decisões no STJ.

3.2.4. Fixação da pena de multa

A fixação da pena de multa se divide em duas macrofases (excepcionalmente três):

1ª Etapa: Cálculo da quantidade de dias-multa (de 10 a 360 dias-multa), conforme


previsão do art. 49.

A fixação desse quantum é baseada no critério trifásico do art. 68 do CP (Parte-se de 10


dias-multa; analisam-se as circunstâncias judiciais para a mensuração da pena-base de multa;
analisam-se agravantes e atenuantes; por último minorantes e majorantes).
Feito isso, chega-se a um número X de dias-multa.

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da


quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de
10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

2ª Etapa: Fixação do valor do dia-multa (pode variar de 1/30 até 5x o salário-mínimo),


conforme a capacidade financeira do condenado (art. 49, §1º).

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a
um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

3ª Etapa: Se entender que o valor obtido não será eficaz para atingir os fins da pena
(princípio da suficiência), o juiz pode triplicá-lo, também com base na situação econômica do
condenado.

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à


situação econômica do réu.
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que,
em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no
máximo.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 116


OBS: Essa triplicação na Lei Ambiental se baseia na VANTAGEM AUFERIDA com o delito.

3.2.5. Execução da pena de multa não paga

Com a entrada em vigor da Lei 9.268/96, foi alterado o art. 51 do CP, que assim passou a
dispor:

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será


considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação
relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às
causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Além de revogar a disposição referente à possibilidade de conversão de pena de multa em


PPL, essa alteração gerou (e ainda gera) muitas controvérsias sobre a legitimidade e competência
para a execução da pena de multa.

A pena de multa é executada pela Fazenda Pública por meio de execução fiscal que tramita
na vara de execuções fiscais. O rito a ser aplicado é o da Lei n. 6830/80. Não se aplica a Lei n.
7.210/84 (LEP). A execução da pena de multa ocorre como se estivesse sendo cobrada uma
multa tributária.

Súmula 521-STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente


de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da
Procuradoria da Fazenda Pública.

3.2.6. Questões de prova

1) Atualização monetária do valor da multa (art. 49, §2º do CP). Qual o termo inicial da
atualização monetária? Conforme o STF, o valor deve ser atualizado a partir da data do
FATO.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices


de correção monetária.

2) Súmula 171 do STJ.

Casuística: crime x  CP. Pena prevista: de 6m a 2 anos e multa. Depois do critério


trifásico, o juiz encontra uma pena de 8 meses + 10 dias-multa. Ele pode substituir essa pena de 8
meses por + 10 dias-multa chegando a 20 dias-multa? Na mesma situação, só que na legislação
especial, é possível? Na legislação ESPECIAL não se admite. Por quê? Súmula do STJ.

STJ - Súmula 171 Cominadas CUMULATIVAMENTE, em LEI ESPECIAL,


penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão
por multa.

O STF ratificou essa Súmula.

Exemplo: Estelionato: PPL de 01 ano + 10 dias-multa. Posso substituir a PPL por multa
(pois preenche os requisitos e não é superior a 01 ano) e somar com a outra multa. É possível,

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 117


pois o estelionato está no CP. Agora quando o tipo penal é previsto em lei especial essa
substituição não é permitida.

A razão dessa Súmula é a antiga Lei de drogas, que punia o usuário com multa e
detenção, e todos os juízes substituíam a detenção pela multa, o que acabava não atingindo os
fins da pena. Queria-se, com isso, que fosse, no mínimo, aplicada PRD ao usuário.

3) Lei Maria da Penha. Art. 17. É vedada a aplicação de PENA DE MULTA, tão somente.

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar


contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação
pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento
ISOLADO de multa.

Esses são os dois casos onde se proíbe ao juiz aplicar somente pena de multa: legislação
especial (Súmula 171) quando for cumulativa com PPL e Lei Maria da Penha quando
isoladamente.

4) O MP pode executar a pena de multa?

NÃO. De jeito nenhum. A legitimidade para executar a pena de multa é da Fazenda


Pública (União ou Estado-membro), a depender da “Justiça” que condenou o réu e esta execução
só pode ser proposta por meio da Procuradoria jurídica da Fazenda Pública (PFN ou PGE). A Lei
n. 9.268⁄96, ao alterar a redação do art. 51 do CP, afastou a titularidade do Ministério Público
para cobrar a pena de multa.

5) O MP pode promover medidas que garantam o pagamento da multa?

6) Para que ocorra a extinção da punibilidade deve-se efetuar o pagamento da multa?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 118


3.3. “SURSIS” - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA

3.3.1. Conceito, características, espécies

É um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão do


condenado, submetendo-o à observância de certo requisitos legais e condições estabelecidas
pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a
concessão, considera-se extinta a punibilidade.

Somente se aplica às penas de privação de liberdade aplicadas, vale dizer, é um instituto


subsidiário às penas restritivas de direitos.

3.3.2. Sistemas de suspensão condicional

A) Sistema franco-belga (europeu-continental)

- O réu é processado;

- É reconhecida a sua culpa;

- Existe condenação;

- Suspende-se a EXECUÇÃO da pena.

Adotado no Brasil como ‘Sursis’

B) Sistema anglo-americano (“plea bargaining”)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 119


- O réu é processado;

- É reconhecida sua culpa;

- Suspende-se o processo, evitando condenação.

Não é adotado no Brasil.

C) Sistema “probation of first offender act” (a prova daquele que primeiro delinquiu)

- O réu é processado;

- Suspende-se o processo SEM reconhecimento de culpa.

Adotado no Brasil como suspensão condicional do processo - Art. 89 da Lei


9.099/95. É errado falar ‘sursis’ processual.

3.3.3. Natureza jurídica do ‘sursis’

Prevalece que é um DIREITO SUBJETIVO do réu. Preenchidos os requisitos, o juiz deve lhe
conceder o sursis. Por conta disso, é permitido ao condenado renunciar ao sursis, se assim
desejar.

OBS1: Tanto é direito subjetivo, que o STF já analisou seu cabimento em HC.

OBS2: Tanto é direito subjetivo que o art. 157 da LEP impõe a necessidade de fundamentação
sobre a concessão do sursis de toda a sentença cuja pena não seja superior a 02 anos.

LEP Art. 157. O Juiz ou Tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de
liberdade, na situação determinada no artigo anterior, deverá pronunciar-
se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer
a denegue.

3.3.4. Espécies de sursis

“SURSIS” SIMPLES “SURSIS ESPECIAL” “SURSIS ETÁRIO” “SURSIS HUMANITÁRIO”


Previsão legal: Art. 77, c/c Previsão legal: Art. 77, c/c 78, Previsão legal: Art. 77, §2º. Previsão legal: Art. 77, §2º, in
art. 78, §1º. §2º. fine.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 120


Pressuposto: Pressupostos: Pressupostos: Pressupostos:
a) Pena aplicada não 1) Pena aplicada a) Pena aplicada a) Pena aplicada
superior a 02* anos. não superior a 02* anos. não superior a 04* anos. não superior a 04* anos.
OBS: Considera-se o OBS: Considera-se o b) Condenado b) Razões de
concurso de delitos. concurso de delitos. maior de 70 anos (não foi saúde justificam.
2) Reparação do alterado pelo E. Idoso).
dano antes da sentença, Vale dizer: Quando o
salvo impossibilidade de OBS: Não interessa a saúde. tratamento ou a cura fica
fazê-lo OBS2: Conta-se a idade da inviabilizado no cárcere.
3) Circunstâncias última decisão do processo.
judiciais INTEIRAMENTE
favoráveis.

Período de suspensão (de Período de suspensão (de Período de suspensão (de Período de suspensão (de
prova): prova): prova): prova):
02* a 04 anos. 02* a 04 anos. 04* a 06 anos. 04* a 06 anos.
OBS: O período mínimo de OBS: O período mínimo de OBS: O período mínimo de OBS: O período mínimo de
prova é sempre igual à pena prova é sempre igual à pena prova é sempre igual à pena prova é sempre igual à pena
máxima do pressuposto. máxima do pressuposto. máxima do pressuposto. máxima do pressuposto.
OBS2: Em contravenções a
suspensão será entre 01 e
03 anos.

Condições alternativas (art. Condições cumulativas (art. Condições (art. 78, §1º ou Condições (art. 78, §1º ou
78, §1º), no 1º ano: 78, §2º): §2º), no 1º ano: §2º), no 1º ano:
a) Prestação de Quanto ao 1º ano de prova: Se reparar o dano: Art. 78, Se reparar o dano: Art. 78,
serviços à comunidade a) Proibição de §2º. §2º.
ou; frequentar determinados Se não reparar: Art. 78, §1º. Se não reparar: Art. 78, §1º.
b) Limitação de lugares;
fim de semana. b) Proibição de
ausentar-se da comarca
sem autorização;
c) Compareciment
o mensal ao juízo.
*Perceba: condições menos
rigorosas que anterior, porque
reparou (ou comprova
impossibilidade) reparar o
dano.
Requisitos (art. 77, I, II, III): Requisitos (art. 77, I, II, III):
Requisitos (art. 77, I, II, III): Requisitos (art. 77, I, II, III): a) NÃO a) NÃO
a) NÃO a) NÃO reincidente em reincidente em crime reincidente em crime
reincidente em crime crime doloso; doloso; doloso;
doloso; b) Circunstâncias judiciais b) Circunstâncias b) Circunstâncias
b) Circunstâncias favoráveis (princípio da judiciais favoráveis judiciais favoráveis
judiciais favoráveis suficiência); (princípio da suficiência); (princípio da suficiência);
(princípio da c) Não cabível ou indicada c) Não cabível ou c) Não cabível ou
suficiência); a PRD (subsidiariedade dos indicada a PRD indicada a PRD
c) Não cabível ou sursis). (subsidiariedade do (subsidiariedade do
indicada a PRD sursis). sursis).
(subsidiariedade do
sursis).

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 121


Exemplo: roubo simples
tentado (não cabe PRD se
praticado com violência
ou grave ameaça, mas
cabe sursis)

Perceber que o SURSIS não depende de falta de violência ou grave ameaça (como na
PRD). Já a não reincidência em crime doloso é requisito comum ao ‘sursis’ e PRD (nesta,
baseando-se no princípio da suficiência, pode não ser levada em consideração).

Art. 77, § 1º - A condenação anterior a pena de multa (apesar de gerar


reincidência) não impede a concessão do benefício.

Portanto: mesmo que reincidente em crime doloso, se o sujeito foi condenado no 1º


crime à PENA DE MULTA, poderá receber o benefício.

3.3.5. “Sursis” e crimes hediondos ou equiparados

Antes da Lei 11.464/07 Depois da Lei 11.464/07


1ª C: Não cabe, pois implicitamente vedado pela Com a abolição do regime integral fechado, e a
determinação do regime integral fechado. declaração de inconstitucionalidade em controle
difuso do regime inicialmente fechado pelo STF
2ª C: Cabe, pois além de inexistir vedação neste ano de 2012, parece ser cabível “sursis”,
expressa, o regime integral fechado é desde que preenchidos os requisitos e suficiente
inconstitucional. para atingir os fins da pena.
* Lei de drogas: proíbe expressamente “sursis”. *Ainda não há posição firmada nos Tribunais
superiores.

3.3.6. Tráfico x sursis

1C: não cabe, pois, além de incompatível com a gravidade do delito, existe vedação
expressa no art. 44 11.343/06. Tem prevalecido, embora não pacífico.

2C: cabe, pois ao contrário haveria tratamento desigual quando comparado com os delitos
hediondos. Vedação de benefícios em abstrato é inconstitucional. Quem deve analisar o
cabimento ou não do benefício é o juiz no caso concreto. Min. Celso de Mello.

3.3.7. Estrangeiro em situação ilegal tem direito a sursis?

Lei 6.815/80: Estrangeiro em situação ilegal no país não tem direito ao “sursis”.

3.3.8. “Sursis” INCONDICIONADO?

Não existe no Brasil “sursis” incondicionado, vale dizer, sempre se impõem condições
durante o período de prova. E se o juiz esquece-se de impor condições ao “sursis” e o MP não
recorre, vale dizer, o que acontece se a concessão do “sursis” incondicionado transita em julgado?
Duas Correntes:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 122


1ª C: Não pode o juiz da execução suprir a ausência de condições, sob pena de se ofender
a coisa julgada.

2ª C (STJ): Se o juiz se omite em especificar as condições na sentença, nada impede que,


provocado ou de ofício, o juiz da execução especifique as condições. Não há que se falar em
ofensa à coisa julgada, pois esta diz respeito à concessão do sursis e não às condições, as quais
podem ser alteradas no curso da execução da pena.

3.3.9. Revogação do “sursis”

Revogação OBRIGATÓRIA: 04 hipóteses (art. 81 do CP)

Eis as hipóteses:

1-Condenação definitiva por crime doloso (art. 81, I);


2-Frustração do pagamento de multa aplicada conjuntamente com PPL que restou
suspensa, embora solvente (art. 81, II, 1ª parte); - revogado?
3-Não reparação do dano sem motivo justificado (art. 81, II, in fine);
4-Descumprimento injustificado do art. 78, §1º (art. 81, III) – condição obrigatória no
primeiro ano;

Vejamos:
Art. 81 - A suspensão SERÁ revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

1.1) Condenação definitiva por crime doloso (art. 81, I)

I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

Assim, o réu deverá iniciar imediatamente o cumprimento de ambas as penas de prisão.

OBS1: Não importa se o crime foi praticado antes ou depois de iniciado o período de prova.

OBS2: Trata-se de revogação automática, dispensando decisão judicial ou mesmo a oitiva do


beneficiado.

OBS3: Em se tratando de condenação definitiva à pena de multa (pena principal e não


alternativa), a jurisprudência entende não ser caso de revogação do “sursis”.

1.2) Frustração do pagamento de multa, embora solvente (art. 81, II, 1ª parte)
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não
efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

Trata-se da multa aplicada conjuntamente com uma pena privativa de liberdade, cuja
execução restou suspensa. Lembrando que a multa aplicada isoladamente ou cumulativamente
com PRD sequer é compatível com a concessão de “sursis”.

OBS: Alberto Silva Franco entende que essa causa foi revogada tacitamente pela Lei 9.268/96,
que vedou a conversão de pena de multa em PPL.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 123


1.3) Não reparação do dano sem motivo justificado (art. 81, II, in fine)

II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua,


sem motivo justificado, a reparação do dano;

Como vimos, se o réu repara o dano até a sentença ou comprova a impossibilidade de fazê-
lo, pode fazer jus ao “sursis” especial. Se não repara o dano até a sentença, faz jus ao “sursis”
simples. Agora, se mesmo depois da sentença ele não repara o dano, INJUSTIFICADAMENTE,
deverá ter a revogação da suspensão da execução.

Sentença condenatória
Antes Depois
Reparação = Sursis especial. Reparação = Sursis simples.

A reparação do dano é chamada pela doutrina de “CONDIÇÃO LEGAL INDIRETA”. Isso,


porque ela é indiretamente condição de qualquer espécie de sursis.

Não se trata de revogação automática. O beneficiário deve ser ouvido porque ainda não
reparou o dano.

1.4) Descumprimento injustificado do art. 78, §1º (art. 81, III)

Art. 81, III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

Art. 78, § 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar


serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de
semana (art. 48).

Trata-se do descumprimento INJUSTIFICADO das condições exigidas pelo “sursis”


simples: prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana.

Aqui, a revogação também não é automática; o beneficiário deve ser ouvido.

5) Revogação FACULTATIVA (art. 81, §1º): 02 hipóteses.

2.1) Descumprimento das demais condições (81§1º 1ª parte): Ou seja, refere-se ao


descumprimento das condições do art. 78, §2º e 79. Antes de revogar o benefício, o
réu deve ser ouvido.
Art. 81, § 1º - A suspensão PODERÁ ser revogada se o condenado
descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente
condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos.

Art. 78, §2º


a) proibição de frequentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do
juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 124


Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica
subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação
pessoal do condenado.

2.2) Condenação definitiva por crime culposo ou contravenção penal à PPL ou PRD
(81§1º, 2ª parte)

Art. 81, § 1º - A suspensão PODERÁ ser revogada se o condenado


descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente
condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos.

Lembrar que pena de multa não gera a revogação!

Faculdades do juiz
1 Revogação;
2 Nova advertência;
3 Prorrogar o período de prova até o máximo.
4 Exacerbar as condições impostas (exemplo: aumentar a quantidade de horas de PSC).

Art. 81
§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou
contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o
julgamento definitivo.
§ 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la,
prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

OBS: A revogação do benefício implica em cumprimento integral da PPL suspensa,


independentemente do tempo decorrido de “sursis”. Contrariamente da PRD convertida em
PPL, como visto acima, esta computa o tempo de PRD.

3.3.10. Revogação X Cassação

Existem duas causas que muitos doutrinadores chamam de Revogação obrigatória do


“sursis”, mas que na realidade se tratam de cassação do benefício.

Revogação: Motivada por causa SUPERVENIENTE à concessão do benefício (art. 81).

Art. 81 - A suspensão SERÁ revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:


I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua,
sem motivo justificado, a reparação do dano;
III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito


à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo
juiz.
§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar
serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim
de semana (art. 48).

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 125


§ 1º - A suspensão PODERÁ ser revogada se o condenado descumpre
qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por
crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou
restritiva de direitos.

Cassação: Motivada por causa ANTERIOR à concessão do benefício. Hipóteses de


cassação do ‘sursis’

1) O beneficiário não comparece, injustificadamente, à audiência admonitória (audiência


advertência das consequências do descumprimento das condições);
2) O recurso contra a concessão do benefício é provido pelo tribunal. O tribunal nunca
revoga; apenas cassa.

3.3.11. Prorrogação do período de prova (art. 81, §2º)

Art. 81
§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou
contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o
julgamento definitivo.
§ 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la,
prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

Como já vimos, a prorrogação pode ser uma alternativa à revogação facultativa.


Entretanto, essa possibilidade desaparece quando o período de prova já foi fixado no máximo.

Além dessa hipótese, também haverá prorrogação (desta vez AUTOMÁTICA e


OBRIGATÓRIA) sempre que o beneficiário for processado criminalmente durante o período de
prova.

Ocorre a prorrogação, pois se está diante de potencial causa de revogação obrigatória


(nova condenação por crime doloso) ou facultativa (condenação por crime culposo ou
contravenção à pena diferente de multa).

OBS1: Inquérito policial não gera a prorrogação do período de prova.

OBS2: Durante a prorrogação não subsistem as condições impostas.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 126


3.3.12. “Sursis” simultâneos e sucessivos

É possível sursis sucessivos e simultâneos no caso em que o condenado, durante o


período de prova, vem a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal (à PPL ou
PRD), e não tem o benefício revogado (são hipóteses de revogação facultativa).

Nesse caso, quando ele termina de cumprir o primeiro “sursis”, passa a cumprir o segundo
benefício, sendo que no interregno comum dos benefícios ter-se-á o cumprimento simultâneo de
ambos.

3.3.13. Cumprimento do ‘sursis’

Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se


extinta a pena privativa de liberdade.

A lei não fala em extinção de punibilidade, mas de extinção da pena privativa de liberdade. A
extinção da pena é declarada em sentença, mas a efetiva ocorrência dessa extinção se constitui
no momento em que o período de prova chega ao seu término. Vale dizer: A sentença apenas
declara, não constitui a extinção da pena; A doutrina diz que o que é extinta é a punibilidade.

3.3.14. Beneficiário do sursis x direitos políticos

Questão que gera discussão se refere à ocorrência ou não da suspensão dos direitos
políticos do beneficiário do “sursis”. Duas correntes debatem o assunto:

1ª C (PREVALECE no STF, e Res. 113 CNJ): Ocorre a suspensão, pois de acordo com o
art. 15, III da CF/88, ficam suspensos os direitos políticos enquanto perdurarem os efeitos da
sentença condenatória, não importando a espécie de infração penal, o tipo e a quantidade da
pena imposta.

CF Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou


suspensão só se dará nos casos de:
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos;

2ª C: Não ocorre a suspensão, pois só ficam suspensos os direitos políticos quando seu
exercício é incompatível com o cumprimento da pena. Exemplo: Regime fechado.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 127


CONCURSO DE CRIMES
1. CONCEITO

Ocorre concurso de crimes quando o agente, com uma ou várias condutas, realiza
pluralidade de crimes.

Todas as espécies de infrações penais admitem concurso de delitos, sejam comissivos,


omissivos, dolosos, culposos, qualificados, consumados, tentados e até mesmo contravenções.

Lembrando que é possível inclusive concurso de crime doloso com culposo, como por
exemplo, na aberratio ictus.

2. SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENA

O concurso de crimes dá origem ao concurso de penas. Nesse sentido, existem os


seguintes sistemas:

a) Cúmulo material: Somam-se as penas isoladamente aplicadas aos delitos.

b) Cúmulo jurídico: Aplica-se uma pena maior do que aquela cominada a cada delito, mas
não tão grave quanto a que decorreria do cúmulo material.

c) Absorção: Aplica-se somente a pena do crime mais grave, restando impunes os menos
graves.

d) Exasperação: Aplica-se a pena do mais grave, aumentando-se esta em razão da


prática dos outros crimes.

Como veremos a seguir, o Brasil adota somente o CÚMULO MATERIAL e a


EXASPERAÇÃO.

3. ESPÉCIES DE CONCURSO DE CRIMES

1) Concurso material (ou REAL);


2) Concurso formal (ou IDEAL);
3) Continuidade delitiva.

Vejamos cada um destes.

4. CONCURSO MATERIAL (OU REAL)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 128


4.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 69 do CP.

Art. 69 - Quando o agente, MEDIANTE MAIS DE UMA ação ou omissão,


pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente
as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de
aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se
primeiro aquela.

4.2. REQUISITOS

1) Pluralidade de condutas;
2) Pluralidade de crimes.

4.3. ESPÉCIES DE CRIMES EM CONCURSO MATERIAL

1) Concurso material HOMOGÊNEO: Quando os crimes são da MESMA espécie (dois roubos
fora do mesmo contexto fático).

2) Concurso material HETEROGÊNEO: Quando os crimes são de espécies DIVERSAS


(roubo + estupro).

4.4. REGRAS NA FIXAÇÃO DA PENA

Utiliza-se o sistema do cúmulo material de penas, vale dizer, somam-se as penas dos
delitos.

Vejamos um exemplo:

Roubo + Estupro, em concurso material.

- Fixação da pena do roubo e fixação do regime inicial = Pena X.

- Fixação da pena do estupro e fixação do regime inicial = Pena Y.

Concurso material = X + Y.

Conforme o art. 66, III, ‘a’ da LEP, cabe ao juiz da execução somar ou unificar as penas
relativas a crimes em concurso que foram julgados em processos distintos.

LEP Art. 66. Compete ao Juiz da execução:


III - decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas;

Rogério Greco diz que no caso de processos distintos e soma no juízo de execução, não
se trata de concurso material, aliás, não se trata de concurso, para este autor, trata-se de crimes
independentes, fazendo o juízo da execução apenas a soma. Para ser chamado de “concurso”
deve haver conexão ou continência, deve haver elo entre os crimes.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 129


Se em um crime o réu é condenado à reclusão e no outro à detenção, executa-se primeiro
àquela e depois esta, ainda que seja maior (art. 69 do CP).

CP Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,


pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente
as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de
aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se
primeiro aquela.

Se para um dos crimes cabe PPL e para o outro PRD como o juiz deve proceder? Se
o réu é condenado à PPL que não é suspensa (‘sursis’), é incabível a PRD para os outros crimes
(art. 69, §1º).

CP Art. 69, § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido


aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes,
para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44
deste Código (PRD).

Caso o réu seja condenado a várias PRD, deve cumprir simultaneamente aquelas que forem
compatíveis, e sucessivamente as que não forem (art. 69, §2º).

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado


cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e
sucessivamente as demais.

4.5. CONCURSO MATERIAL E FIANÇA

Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas
cominadas for superior a 02 anos de reclusão (Súmula 81 STJ).

STJ Súmula: 81, Não se concede fiança quando, em concurso material, a


soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.

A súmula foi concebida com a redação antiga do art. 323, I, do CPP.

Questão que enseja manifestação célere dos tribunais superiores é o confronto entre o
novo art. 322 do Código de Processo Penal (inserido pela Lei 12.403/11 – nova lei de prisões) e a
Súmula 81 do Superior Tribunal de Justiça, publicada antes da vigência da nova lei.

CPP Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos
casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior
a 4 (quatro) anos:
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

“Súmula 81 do STJ. Não se concede fiança quando, em concurso material,


a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de
reclusão”.

Desta forma, diante da Lei 12.403/2011, a Súmula 81 do STJ estás SUPERADA.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 130


4.6. CONCURSO MATERIAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

A suspensão condicional do processo (Lei dos Juizados) somente é admissível quando, no


concurso material, a somatória das penas mínimas cominadas não for superior a 01 ano. Nesse
sentido, a Súmula 243 do STJ, in verbis:

STJ Súmula 243 - O benefício da suspensão do processo NÃO é aplicável


em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso
formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo
somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01)
ano.

4.7. CONCURSO MATERIAL E PRESCRIÇÃO

Cada crime prescreve isoladamente (art. 119 do CP).

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá


sobre a pena de cada um, isoladamente.

5. CONCURSO FORMAL (IDEAL)

5.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 70 - Quando o agente, mediante UMA só ação ou omissão, pratica


dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas
cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer
caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

5.2. REQUISITOS

1) Conduta única (podendo ser fracionada em vários atos, como no roubo a ônibus);
2) Pluralidade de crimes.

5.3. ESPÉCIES DE CONCURSO FORMAL

5.3.1. Quando à ESPÉCIE de crime

1) Concurso formal HOMOGÊNEO: Prática de mais de um crime da mesma espécie.


Acidente de trânsito onde o agente mata duas pessoas.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 131


2) Concurso formal HETEROGÊNEO: Prática de mais de um crime de espécies distintas.
Acidente de trânsito onde o agente mata uma pessoa e fere outra.

5.3.2. Quando ao DESÍGNIO do agente

1) Concurso formal PRÓPRIO (ou PERFEITO): Quando não há desígnios autônomos em


relação a cada um dos crimes. Exemplo: Acidente de trânsito que provoca dois homicídios
culposos. OBS: Todo concurso de crimes culposos é próprio.

2) Concurso formal IMPRÓPRIO (ou IMPERFEITO): Há desígnios autônomos em relação a


cada um dos crimes. Exemplo: roubo a ônibus. É homogêneo impróprio, pois o sujeito tem
vontade em relação a cada um dos crimes. No concurso impróprio só se fala em crimes
dolosos, abrangendo também o dolo eventual.

5.4. REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA

5.4.1. Concurso formal PRÓPRIO (Art. 70, caput, 1ª parte).

Art. 70 - Quando o agente, mediante UMA só ação ou omissão, pratica dois


ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas
cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer
caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Não há desígnios autônomos.

Se for HOMOGÊNEO, aplica-se qualquer uma das penas.

Se for HETEROGÊNEO, aplica-se a pena mais grave.

Nos dois casos, aumenta-se a pena de 1/6 até ½ (essa variação se dá conforme o
número de infrações penais realizadas).

Exemplo: Triplo homicídio culposo (é concurso homogêneo).

Na terceira fase de aplicação da pena (majorantes e minorantes), o juiz exaspera (majora)


a pena de 1/6 até a metade. Aplica-se aqui o sistema da exasperação das penas.

Exemplo: Homicídio doloso em concurso formal com lesão culposa. É um concurso


heterogêneo.

Aqui o caso é peculiar. Se aplicar o sistema da exasperação, teria que exasperar a pena
do homicídio, o que prejudicaria o réu. Nesse caso, deve-se aplicar o cúmulo material de penas,
somando as penas dos dois delitos (art. 70, parágrafo único). É o chamado CÚMULO MATERIAL
BENÉFICO.

Art. 70 Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível
pela regra do art. 69 (concurso material) deste Código.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 132


Exemplo: 121 (6 a 20 anos) + 129 caput (03 meses a 01 ano).

Se aplicada pena mínima em ambos, a soma delas seria 6 anos a 3 meses, ou seja, menor
que a aplicação do sistema da exasperação, que resultaria, no mínimo, em 7 anos (1/6 de 6 = 1 e
1+6 =7).

STJ – ocorre concurso formal PRÓPRIO quando o agente, mediante uma só ação, pratica
crimes de roubo contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracteriza
violação a patrimônios distintos.

5.4.2. Concurso formal IMPRÓPRIO (Art. 70, caput, 2ª parte).

Art. 70 - Quando o agente, mediante UMA só ação ou omissão, pratica


dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas
cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer
caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes
concorrentes resultam de DESÍGNIOS AUTÔNOMOS, consoante o
disposto no artigo anterior.

Exige-se a cumulação das penas (sistema do cúmulo material), tal como ocorre no concurso
material. Não se aplica o sistema da exasperação, mas sim o sistema da cumulação, porquanto o
agente age com desígnios autônomos.

6. CONTINUIDADE DELITIVA

6.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica


dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços (perceber que no concurso formal a
exasperação é de 1/6 até METADE).
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos
com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo,
observadas as regras do parágrafo único do art. 70 (cúmulo material
benéfico) e do art. 75 (pena não pode passar de 30 anos) deste Código.

6.2. NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO

1) Teoria da unidade real: Efetivamente todos os crimes formariam um só, ou seja, cada
crime é elo de uma corrente, traduzindo uma unidade de intenção que reflete uma unidade
de lesão.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 133


2) Teoria da ficção jurídica: O crime continuado é uma criação da lei, pois na realidade
existem vários delitos distintos, que, por razões de política criminal, são punidos como se
formasse um único crime (somente para o efeito da pena todos os crimes seriam um só).

3) Teoria mista: O concurso dos crimes dá origem a um novo crime.

O Brasil adotou a TEORIA DA FICÇÃO JURÍDICA, conforme se denota do art. 119, que,
ao tratar da prescrição no crime continuado, dispõe que o prazo é contado isoladamente para
cada um dos crimes cometidos em continuidade. Ou seja, reconhece a existência de vários
crimes.

6.3. CONTINUIDADE DELITIVA X CRIMES CONTRA A VIDA

É possível a continuidade delitiva em crimes contra a vida, conforme se depreende do


parágrafo único do art. 71, que fala em crimes dolosos com violência ou grave ameaça contra a
pessoa.
Parágrafo único - Nos crimes DOLOSOS, contra VÍTIMAS DIFERENTES,
cometidos COM VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA à pessoa, poderá o
juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave,
se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art.
70 e do art. 75 deste Código.

Assim, entende-se que a Súmula 605 do STF não é mais aplicada (ela é anterior a reforma
da PG/84).

STF Súmula 605


NÃO SE ADMITE CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A
VIDA.

6.4. CRIME CONTINUADO GENÉRICO, SIMPLES OU COMUM (ART. 71, CAPUT)

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica


dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, SE IDÊNTICAS, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Temos como requisitos:

1) Pluralidade de condutas;
2) Pluralidade de crimes da mesma espécie;
3) Elo de continuidade:

3.1) Crimes praticados nas mesmas condições de tempo;


3.2) Crimes praticados nas mesmas condições de lugar;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 134


3.3) Crimes praticados com a mesma maneira de execução (“modus operandi);
3.4) Crimes subsequentes havidos como continuação do primeiro.

Vejamos:

6.4.1. Pluralidade de condutas;

Nada de especial a referir.

6.4.2. Pluralidade de crimes da mesma espécie;

Delitos previstos no mesmo TIPO PENAL e que atinjam o mesmo BEM JURÍDICO.

Exemplo1: 155 e 157? Não.

Exemplo2: 157 e 158 (extorsão)? Não.

Exemplo3: Roubo (157)  Latrocínio (157§3º). É possível a continuidade? Para o STF


não é possível, pois apesar de estarem no mesmo tipo penal o latrocínio não atinge somente o
patrimônio, mas também a vida (crime de pluriobjetividade jurídica), portanto possuem bens
jurídicos distintos.

Exemplo4: É possível continuidade delitiva do estupro e AVP? Antes da lei 12.015/2009


não podia, pois eram previstos em tipos penais diversos. Depois da reforma, é possível (levando
em consideração o parágrafo único do art. 71, que será estudado adiante!).

*5ª Turma do STJ não admitia continuidade delitiva ainda com a nova lei 12.015/09 –
estupro e atentado violento ao pudor, isso porque conjunção carnal seria diferente de outros atos
libidinosos (não seria um tipo misto alternativo e sim um delito “plurinuclear”, “de conduta
cumulativa”). No entanto, em 2012 se curvou ao entendimento do STF, de forma a permitir a
continuidade delitiva nesses delitos.

6.4.3. Elo de continuidade

1) Crimes praticados nas mesmas condições de tempo: Hiato temporal de 30 dias, fixado pela
jurisprudência.

2) Crimes praticados nas mesmas condições de lugar: Na mesma comarca ou comarcas


vizinhas.

3) Mesma maneira de execução (“modus operandi”).

4) Crimes subsequentes havidos como continuação do primeiro.

Esse requisito é polêmico. Afinal, a continuidade delitiva prescinde da unidade de


desígnios do agente?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 135


Para Zaffaroni e Rogério Greco, além dos requisitos acima é imprescindível que os vários
crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente, de forma que os crimes
subsequentes sejam uma continuidade do primeiro (teoria objetivo-subjetiva). Não pode ser
confundido com uma habitualidade criminosa (o que difere daquela espécie ‘crime habitual’
também). A doutrina que fala nesta corrente diz que é o que PREVALECE NA
JURISPRUDÊNCIA.

Para Hungria, LFG e Bitencourt, a unidade de desígnios não faz parte do crime continuado,
vale dizer, o que decide o crime continuado é tão somente a homogeneidade objetiva das ações,
independentemente do elemento subjetivo do agente (TEORIA OBJETIVA PURA). Para
Bitencourt, é a teoria adotada pelo CP (pois prevista na exposição de motivos, numa evidente
contradição com o texto legal). A doutrina crítica, pois se pode confundir crime continuado com
habitualidade criminosa.

Devemos fazer menção ainda à antiga e não mais adotada teoria subjetiva, segundo a
qual o crime continuado somente se definia com base no elemento subjetivo do agente. Essa
teoria teve predominância na Itália.

Cabe crime continuado em crimes CULPOSOS? Observando a teoria objetiva-


subjetiva, é impossível.

6.4.4. Fixação da pena

Aplica-se o sistema da EXASPERAÇÃO. Pega somente um dos crimes se iguais ou com a


pena mais grave se diversos (aquele com pena mais grave, uma forma qualificada, por exemplo) e
na hora de fixar a pena definitiva, majora a pena intermediária de 1/6 a 2/3, conforme o número de
infrações. Quanto menos crimes mais próximo de 1/6 quanto menos crimes, mais próximo de 2/3.

6.5. CRIME CONTINUADO “QUALIFICADO”

Diferencia-se do crime continuado genérico, simples ou comum, somente porque aqui há


penas diferentes para o crime, como por exemplo, dois furtos simples consumados e um tentado,

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 136


um furto qualificado consumado e um tentado. Aplica-se a pena mais grave exasperada de 1/6 a
2/3.

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica


dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, SE DIVERSAS, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços (perceber que no concurso
formal a exasperação é de 1/6 até METADE).

6.6. CRIME CONTINUADO “ESPECÍFICO” (ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO):

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos


com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo,
observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste
Código.

6.6.1. Requisitos

1) Pluralidade de condutas;
2) Pluralidade de crimes da mesma espécie;
3) Elo de continuidade;
4) Crime doloso;
5) Praticados contra vítimas diferentes;
6) Mediante violência ou grave ameaça à pessoa.

6.6.2. Fixação da pena

Também se aplica o Sistema da exasperação.

Exemplo: Quatro Roubos em continuidade delitiva. Se pega apenas um dos roubos e


calcula-se a pena. Na 3ª fase do cálculo, deve-se majorar a pena intermediária encontrada até o
triplo. O mínimo de exasperação é 1/6. Frise-se: É uma majorante (3ª fase do cálculo, que pega
como base a pena intermediária), cuja variação se dá conforme a quantidade de delitos
praticados.

OBS1: Aplica-se aqui também o cúmulo material benéfico, quando o sistema da


exasperação tornar a pena mais grave do que a cumulação das penas dos delitos.

Assim, entende-se que a Súmula 605 do STF não é mais aplicada (ela é anterior a reforma
da PG/84).

STF Súmula 605 NÃO SE ADMITE CONTINUIDADE DELITIVA NOS


CRIMES CONTRA A VIDA.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 137


6.7. CRIME CONTINUADO SIMPLES x QUALIFICADO x ESPECÍFICO

7. CRIME CONTINUADO e CONCURSO FORMAL

É possível existir continuidade delitiva de crimes praticados em concurso formal?


Sim.

Ex: Três assaltos a ônibus (em cada um deles vários roubos em concurso formal) em
continuidade delitiva. Um roubo em 01/01; um em 02/01 e o outro em 03/01.

1ªC: LFG - Como o concurso de delitos nasceu para beneficiar o réu, somente pode ser
aplicado uma vez, no caso o crime continuado. Deve-se desconsiderar a majoração do concurso
formal.

2ªC: o juiz deve considerar todas as formas de concurso de crimes. PREVALECE.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 138


Fundamento: o art. 68, parágrafo único, que trata do concurso de majorantes, só permite a
desconsideração de uma majorante quando AMBAS estiverem previstas na parte especial, o que
não é o caso (aqui temos duas causas de aumento da parte geral).

Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de


diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.

Art. 66, III, ‘a’ da LEP  No caso de um dos crimes da cadeia delitiva ser julgado em
comarca distinta dos demais, caberá ao juiz da execução unificar a pena.

LEP, Art. 66. Compete ao Juiz da execução:


III - decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas;

8. APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES

Primeiro o juiz deve calcular a pena de cada crime isoladamente. Somente depois,
conforme o concurso ocorrido, aplica o sistema de fixação de pena correspondente (exasperação
ou cúmulo material).

STF SÚMULA Nº 723 não se admite a suspensão condicional do processo


por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave
com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

O cálculo isolado da pena dos crimes um se faz importante até mesmo para controlar a
prescrição de cada delito.

9. MULTA NO CONCURSO DE CRIMES

9.1. ART. 72 CP: APLICAÇÃO DISTINTA E INTEGRAL

Conforme o art. 72 do CP as penas de multa são aplicadas sempre cumulativamente,


independentemente da espécie de concurso de crimes.

Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e


integralmente.

Art. 69 - Concurso material Art. 70 - Concurso formal Art. 71 - Continuidade delitiva


Pluralidade de condutas Unidade de conduta Pluralidade de condutas
Pluralidade de crimes Pluralidade de crimes Pluralidade de crime da mesma espécie
(tipo e bem jurídico afetado)
*Elo de continuidade
Cúmulo material (soma) Próprio: exasperação (1/6 a ½). Genérico: exasperação 1/6 a 2/3

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 139


Impróprio: cúmulo material. Qualificado/Específico: pode chegar até
3x

9.2. EXCEÇÃO: CRIME CONTINUADO

Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e


integralmente.

Esse art. 72 do CP aplica-se para o caso de crime continuado? NÃO. Esse artigo é
aplicado apenas para as hipóteses de concurso material e concurso formal. No caso de crime
continuado, a pena de multa NÃO é aplicada distinta e integralmente. Havendo continuidade
delitiva, aplica-se uma única pena de multa. Trata-se de uma interpretação que não encontra
respaldo na lei, mas é adotada pelo STJ e empregada nos concursos públicos:

9.3. CRIME CONTINUADO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

A suspensão condicional do processo é prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95 e somente


pode ser aplicada para os réus que estejam sendo acusados de crimes cuja pena mínima seja
igual ou inferior a 1 (um) ano. A pena do furto simples é de 1 a 4 anos. Logo, é possível a
suspensão condicional.

E se a pessoa tiver praticado três furtos simples, em continuidade delitiva, ela


poderá ser beneficiada com a suspensão condicional do processo? R: NÃO. Segundo
entendeu a jurisprudência, para fins de suspensão, deve-se considerar a pena do crime já com o
acréscimo decorrente do crime continuado. Veja:

SÚMULA 723-STF: não se admite a suspensão condicional do processo por


crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o
aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

Súmula 243-STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em


relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso
formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo
somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01)
ano.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 140


MEDIDA DE SEGURANÇA
1. CONCEITO

Espécie de sanção penal, medida com que o estado reage contra a violação da norma
punitiva por agente não imputável (inimputável ou semi-imputável). Como toda medida restritiva
de liberdade, a maioria não nega seu caráter penoso.

2. FINALIDADE

Pena (olha para o passado) Medida de segurança (olha para o futuro)


Prevenção Essencialmente preventiva
Retribuição (a maioria não nega o caráter penoso)
Ressocialização (espontânea)
Baseia-se na Culpabilidade Baseia-se na periculosidade

3. PRINCÍPIOS

- Os mesmos das penas (ver acima). Dois, no entanto, merecem destaque:

3.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Penas Medida de segurança


- Reserva legal - Reserva legal
- Anterioridade - Anterioridade

Não há pena sem prévia cominação legal. Não há pena sem prévia cominação legal. É o que
prevalece. Ver abaixo.

1ªC: Considerando que a MS é instituto de caráter puramente assistencial ou curativo, não


é necessário que se submeta ao princípio da reserva legal e da anterioridade. É
minoritária, mas MP/PI em 2002 (no tempo do guaraná com rolha) foi considerada correta.

2ªC: Como toda medida restritiva da liberdade, não se pode negar seu caráter punitivo,
aliás, como ocorre na pena, os princípios da reserva legal e da anterioridade se aplicam às
medidas de segurança (STF).

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 141


3.2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Penas Medida de segurança


A pena deve ser proporcional à GRAVIDADE DA A MS deve ser proporcional ao grau de
INFRAÇÃO penal praticada. PERICULOSIDADE do agente.

Assim, é possível ter um furtador com tempo de internação maior que um assaltante, desde
que este seja menos perigoso que o primeiro.

4. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Os pressupostos são os seguintes:

1) Prática de fato previsto como crime;


2) Periculosidade do agente.

Senão, vejamos:

4.1. PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME (FATO TÍPICO + ILÍCITO)

Lembrando que a presença de excludente de culpabilidade, que não seja a inimputabilidade


por debilidade psíquica, torna a conduta impunível.

OBS1: No Brasil, as medidas de segurança são pós-delituais, ou seja, sempre pressupõem o


delito.

OBS2: Contravenção penal admite MS? Sim, aplica-se o CP subsidiariamente. Nos termos do art.
13 da LCP.

Art. 13. Aplicam-se, por motivo de contravenção, as medidas de segurança


estabelecidas no Código Penal, à exceção do exílio local.

4.2. PERICULOSIDADE DO AGENTE

Personalidade antissocial de certos indivíduos, militando ser possuidor de clara inclinação


para o crime, podendo ser um doente mental ou portador de perturbação mental.

Veja que o grau de periculosidade varia. Podemos ter um doente mental considerado
inimputável e, neste caso, ele será absolvido (absolvição imprópria) – art. 26, caput CP. A outro
giro, podemos estar diante de uma perturbação mental, considerado o agente semi-imputável,
quando ele será condenado, podendo o juiz escolher diminuir a pena ou substituir por medida de
segurança.

INIMPUTÁVEL (ART. 26, CAPUT) SEMI-IMPUTÁVEL (ART. 26, PARÁGRAFO


ÚNICO)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 142


Periculosidade presumida Periculosidade real ou judicial (deve ser
comprovada)

- Absolvição imprópria - Condenação (depois de condenar o juiz escolhe


entre pena diminuída do art. 26 ou medida de
segurança).

OBS: A MS só é aplicada se comprovada a


periculosidade, onde o juiz entende que o sujeito
precise de especial tratamento curativo.
Se não restar comprovada essa periculosidade,
aplica-se pena.

Antes de 1984, no caso dos não imputáveis, cabia ao juiz aplicar não só a MS, como
também pena. Ou seja, depois de cumprir a pena o sujeito deveria ficar cumprindo a MS até que
demonstrasse estar recuperado. Era o chamado sistema duplo binário (sistema de dois
trilhos), que foi abolido com a reforma, porquanto gerava a clara e evidente injustiça do bis in
idem.

Depois de 1984, quanto aos inimputáveis o juiz aplica somente MS; quanto aos semi-
imputáveis deve escolher entre pena minorada ou MS. É o chamado SISTEMA VICARIANTE (OU
UNITÁRIO).

A doutrina moderna critica essa classificação, pois na realidade o Brasil adotou o SISTEMA
ALTERNATIVO e não o sistema vicariante. Essa última pressupõe uma variação, ora pena, ora
MS. No sistema alternativo ou é MS ou é pena. Não existe variação.

Ver art. 415 do CPP  Absolvição sumária do inimputável no júri.

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado,


quando:
I – provada a inexistência do fato;
II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;
III – o fato não constituir infração penal;
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo
ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a
única tese defensiva.

Existe Medida de segurança PREVENTIVA?

Pode-se dizer que SIM. Embora o art. 378 do CPP tenha sido tacitamente revogado pela
PG/84 e pela CF/88. A nova lei das prisões, que alterou o CPP, a Lei 12.403/11, trouxe a hipótese
da INTERNAÇÃO PROVISÓRIA como medida cautelar. Inobstante esta alteração, não posso
esquecer que pode caber a prisão comum: em flagrante, temporária, preventiva.

Art.319. São medidas cautelares diversas da prisão:

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 143


VII- internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração;

5. ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA (ART. 96 DO CP)

Art. 96. As medidas de segurança são:


I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à
falta, em outro estabelecimento adequado;

MS detentiva: Internação em hospital de custódia (manicômio judiciário).

II - sujeição a tratamento ambulatorial.

MS restritiva: Tratamento ambulatorial.

Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança


nem subsiste a que tenha sido imposta.

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art.


26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com DETENÇÃO,
poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

De acordo com a letra da lei:

• Se o fato constituir crime punido com RECLUSÃO, é obrigatória a MS detentiva.


• Se o fato constituir crime punido com DETENÇÃO, pode o juiz escolher entre as
espécies.

Entretanto, a doutrina e a própria jurisprudência do STJ entendem que o juiz tem a


faculdade de escolher a espécie de Medida de Segurança a ser aplicada, independentemente de
o fato-crime ser punido com pena de reclusão ou detenção (REsp 324.091/SP).

A Res. 113 do CNJ, art. 17, dispõe que o juiz, competente para a execução da medida de
segurança, sempre que possível, buscará implementar políticas antimanicomiais.

Art. 17 O juiz competente para a execução da medida de segurança,


sempre que possível buscará implementar políticas antimanicomiais,
conforme sistemática da Lei nº 10.216, de 06 de abril de 2001.

A doutrina moderna prega a excepcionalidade da internação. Assim como já é na Lei de


Drogas.

6. DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA (art. 97, §1º)

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 144


6.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 97, § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo


indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia
médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1
(um) a 3 (três) anos.

Conforme o CP, a MS não tem prazo máximo, mas somente prazo mínimo que pode variar
de 01 a 03 anos. Esse prazo mínimo é estabelecido pelo juiz de acordo com o grau de
periculosidade do agente.

OBS: Esse prazo mínimo admite detração, vale dizer, o tempo de prisão cautelar deve ser
subtraído desse prazo mínimo fixado (art. 42 do CP).

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de


segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de
prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos
referidos no artigo anterior.

*A indeterminação do prazo máximo da MS é constitucional?

NÃO. O prazo de cumprimento da medida de segurança não pode ser ilimitado. Isso
porque, conforme vimos acima, a medida de segurança é uma espécie de sanção penal e a CF/88
afirmou expressamente que, em nosso ordenamento jurídico não pode haver “penas de caráter
perpétuo” (art. 5º, XLVII). Quando a Constituição fala em “penas de caráter perpétuo”, deve-se
interpretar a expressão em sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de caráter
perpétuo, incluindo, portanto, tanto as penas como as medidas de segurança

A pergunta que surge, então, é a seguinte: qual é o prazo máximo de duração das
medidas de segurança?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 145


Imagine que determinado agente está cumprindo medida de segurança e se atingiu o
máximo do tempo permitido para cumprimento (30 anos, para o STF; máximo da pena, para o
STJ). A perícia médica, contudo, indica que o agente continua com alto grau de periculosidade. O
juiz, mesmo assim, terá que desinterná-lo.

# Existe alguma medida que poderá ser proposta pelo Ministério Público no caso?

SIM. Neste caso, o Ministério Público ou os próprios familiares do agente poderão propor
ação civil de interdição em face desse agente, cumulada com pedido de internação psiquiátrica
compulsória. Em outras palavras, o MP pedirá ao Poder Judiciário que decrete a interdição civil do
agente em virtude de ele sofrer de doença mental grave (art. 1.767 do CC). Nesta ação, o
Parquet, além de pedir a interdição, postulará também que o doente fique internado
compulsoriamente, com base no art. 6º da Lei nº 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os
direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais. Veja o que diz o dispositivo:

Art. 6º A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo


médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.
Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação
psiquiátrica:
I — internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do
usuário;
II — internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do
usuário e a pedido de terceiro; e
III — internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 146


Também poderá ser mencionado o art. 1.777 do CC-2002:

Art. 1.777. As pessoas referidas no inciso I do art. 1.767 receberão todo o


apoio necessário para ter preservado o direito à convivência familiar e
comunitária, sendo evitado o seu recolhimento em estabelecimento que os
afaste desse convívio. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de
2015)
Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.767 serão
recolhidos em estabelecimentos adequados, quando não se adaptarem ao
convívio doméstico.

Existem precedentes neste sentido?

Em parte. Existem precedentes do STJ afirmando que é possível determinar, no âmbito de


ação de interdição, a internação compulsória de quem tenha acabado de cumprir medida
socioeducativa de internação, desde que comprovado o preenchimento dos requisitos para a
aplicação da medida mediante laudo médico circunstanciado, diante da efetiva demonstração da
insuficiência dos recursos extrahospitalares. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. HC 135.271-SP, Rel.
Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/12/2013

Veja trecho das ementas:

(...) É admitida, com fundamento na Lei 10.216/01, em processo de


interdição, da competência do Juízo Cível, a determinação judicial da
internação psiquiátrica compulsória do enfermo mental perigoso à
convivência social, assim reconhecido por laudo técnico pericial, que conclui
pela necessidade da internação. Legalidade da internação psiquiátrica
compulsória. Observância da Lei Federal n. 10.216/01 e do Decreto
Estadual n. 53.427/0.8, relativo à aludida internação em Unidade
Experimental de Saúde. 2.- A anterior submissão a medida socioeducativas
restritiva da liberdade, devido ao cometimento de infração, correspondente a
tipo penal, não obsta a determinação da internação psiquiátrica compulsória
após o cumprimento da medida socioeducativas. Homicídios cometidos com
perversidade de agressão e afogamento em poça d'água contra duas
crianças, uma menina de 8 anos e seu irmão, de 5 anos, para acobertar
ataque sexual contra elas. 3.- Laudos que apontam o paciente como
portador de transtorno de personalidade antissocial - TPAS(dissocial - CID.
F60.2): "Denota agressividade latente e manifesta, pouca capacidade para
tolerar contrariedade e/ou frustrações, colocando suas necessidades e
desejos imediatos pessoais acima das normas, regras e da coletividade,
descaso aos valores éticos, morais , sociais ou valorização da vida humana,
incapacidade de sentir e demonstrar culpa ou arrependimento.
Características compatíveis com transtorno de personalidade sociopática
aliada à limitação intelectual, podendo apresentar, a qualquer momento,
reações anormais com consequências gtravíssimas na mesma magnitude
dos atos infracionais praticados, sendo indicado tratamento psiquiátrico e
psicológico em medida de contenção". (...) (STJ. 3ª Turma. HC 135.271/SP,
Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/12/2013)

(...) 7. A internação compulsória em sede de ação de interdição, como é o


caso dos autos, não tem caráter penal, não devendo ser comparada à
medida de segurança ou à medida socioeducativa à que esteve submetido

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 147


no passado o paciente em face do cometimento de atos infracionais
análogos a homicídio e estupro. Não se ambiciona nos presentes autos
aplicar sanção ao ora paciente, seja na espécie de pena, seja na forma de
medida de segurança. Por meio da interdição civil com internação
compulsória resguarda-se a vida do próprio interditando e,
secundariamente, a segurança da sociedade. (...) (STJ. 4ª Turma. HC
169.172/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2013)

Apesar de esses precedentes tratarem sobre internação compulsória de quem acabou de


cumprir medida socioeducativa, o raciocínio pode ser também aplicado para aquele que atingiu o
máximo previsto na medida de segurança.

6.2. FINALIDADE DO PRAZO MÍNIMO

Finalidade do prazo mínimo: É o marco para a realização da primeira perícia médica para a
verificação da cessação da periculosidade do doente, conforme o art. 97, §2º.

Art. 97, § 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo


fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o
determinar o juiz da execução.

Atingido o marco, procede-se à perícia para averiguação da eventual cessação da


periculosidade do agente. Em não ocorrendo a melhora, tem continuidade o cumprimento da MS,
devendo ser o agente submetido anualmente a novas perícias.

A expressão “ou a qualquer tempo” significa que a perícia pode ser antecipada, mas
JAMAIS pode ser postergada.

*É possível juntar perícia médica particular?

LEP - Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança


pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus
familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular
serão resolvidas pelo Juiz da execução.

Ou seja, caberá ao juiz definir qual a correta ou ainda determinar que seja realizada uma
terceira.

O STF, no HC 8952/RJ entendeu que a existência de laudo específico de sanidade mental,


sobrepõe-se ao fato de, anteriormente, o agente ter sido interditado logrando a aposentadoria no
serviço público.

7. CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE (art. 97, §3º)

CP Art. 97, § 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional


devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso
de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 148


Se, a partir da perícia médica conclui-se pela cessação da periculosidade do doente, dá-se
ensejo à sua desinternação ou liberação condicional. A desinternação ocorre quando o doente
deixa o hospital ao qual estava internado e passa à fase de tratamento ambulatorial (Rogério
Greco). Já a liberação ocorre quando o sujeito já estava em tratamento ambulatorial e é posto em
liberdade.
Tanto a desinternação quanto a liberação são a título de ensaio, condicionais, pelo prazo
de um ano. Assim, a prática de qualquer fato indicativo da persistência da periculosidade faz com
que a medida de segurança anterior seja restabelecida (retorna-se ao status quo ante).

Lembra Alberto Silva Franco que o fato indicativo não precisa corresponder a um fato típico
(exemplo: um furto de uso, embora atípico, é indicativo suficiente para o restabelecimento da
medida de segurança).

8. REINTERNAÇÃO DO AGENTE (art. 97, §4º do CP)

Art. 97, § 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz


determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para
fins curativos.

Não se trata de regressão (que tem caráter punitivo), mas de providência CURATIVA. Se o
tratamento é insuficiente, aplica-se a internação, mediante decisão judicial fundamentada.

Obs.: temos doutrina admitindo a desinternação progressiva, apesar da lei não mencionar.

Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de


características hospitalares e será submetido a tratamento.

Art. 96. As medidas de segurança são:


Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de
segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.  as causas
extintivas da punibilidade também se aplicam a medida de segurança.

9. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA EXECUÇÃO

Três dispositivos tratam do assunto: art. 41 do CP, art. 108 e art. 183 da LEP.

CP, Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser


recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro
estabelecimento adequado.

-Trata-se de medida provisória e não de conversão.

-Enfermidade passageira

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 149


É uma hipótese de transferência que se aplica no caso de enfermidade passageira, ou
seja, estando melhor, o condenado volta a cumprir a pena no estabelecimento de onde saiu. O
tempo no hospital computa-se como tempo de pena cumprida.

LEP Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de


liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz,
de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou
da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena
por medida de segurança. (Redação dada pela Lei nº 12.313, de 2010).

É uma hipótese de conversão da pena em MS, que se aplica no caso de enfermidade não
passageira.

*Qual será o tempo da privativa de liberdade convertida agora em MS?

1ªC: duração indefinida. Segue o art. 97§, 1º CP.

Art. 97, § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo


indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia
médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1
(um) a 3 (três) anos.

2ªC: restante da pena aplicada. O cumprimento passa a ser regido pelas regras da MS
e não pelas regras da pena. A duração da MS não poderá exceder, em nenhuma
hipótese, o tempo restante para o término do cumprimento da pena privativa de
liberdade (Nucci).

3ªC: não segue o restante da pena aplicada, mas tem duração máxima de 30 anos.

4ªC: máximo da pena em abstrato para aquele delito.

A primeira e segunda corrente se digladiam.

'A medida de segurança prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal é


aplicada quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade,
sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, ocasião em que
a sanção é substituída pela medida de segurança, que deve perdurar pelo
período de cumprimento da reprimenda imposta na sentença penal

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 150


condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada" (HC 219.014, Sexta
Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 28/05/2013) .

E se depois da conversão da MS o sujeito se recupera da insanidade?

Nucci defende a reconversão quando, convertida a pena em MS, logo o condenado fica
melhor, sendo injusta sua prematura liberdade diante do crime praticado. Ou seja, em vez de ir
para rua, o sujeito volta a cumprir pena.

STF – Informativo 806 – Medida de Segurança e Indulto

EFEITOS DA CONDENAÇÃO
1. EFEITOS PENAIS

1) Primários: submeter o condenado à execução forçada.

2) Secundários: interrupção da prescrição, reincidência, pode revogar o “sursis” etc.

2. EFEITOS EXTRAPENAIS

Temos como efeitos EXTRAPENAIS:

1) Genéricos (art. 91 CP)

1.1) Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 151


1.2) A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

1.2.1) Dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

1.2.2) Do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito


auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

2) Específicos (art. 92 CP)

2.1) A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

2.1.1) Quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever
para com a Administração Pública;

2.1.2) Quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.

2.2) A incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou
curatelado;

2.3) A inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de
crime doloso.

Vejamos:

2.1. GENÉRICOS (ART. 91)

Art. 91 - São efeitos da condenação:


I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

O primeiro e mais importante efeito genérico da condenação é transformar a sentença


penal condenatória em título executivo judicial demandando a liquidação no juízo cível.

OBS1: com o advento da lei 11.719/08 pode o juiz criminal, na condenação fixar, desde logo, o
quantum certo e determinado para servir a indenização (art. 387, CPP), parte esta da sentença
que dispensa liquidação.

CPP Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719,
de 2008)
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,
considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei
nº 11.719, de 2008).

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 152


OBS2: qualquer decisão que tenha caráter absolutório, não serve como título executivo.
Exemplos: perdão judicial, absolutória imprópria, etc. Ou seja, a averiguação do quantum deverá
ser feita EXCLUSIVAMENTE no cível.

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro


de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

Ou seja, uma arma REGULAR usada para matar não pode ser perdida em favor da União,
pois seu porte não constituía fato ilícito.

b) do produto do crime (producta sceleris – resultado imediato) ou de


qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a
prática do fato criminoso (fructus sceleris – resultado mediato).

A Lei n. 12.694/2012 alterou o Código Penal acrescentando os §§ 1º e 2º ao art. 91.

Os novos dispositivos afirmam que, se o produto ou proveito do crime não for encontrado
ou se estiver fora do país (o que dificultaria seu confisco), poderão ser confiscados bens ou
valores equivalentes.

Exemplo: Gregório, servidor público, com o dinheiro decorrente de propinas (corrução


passiva) adquire um belo apartamento em Miami Beach, avaliado em 1 milhão de reais. Ao final
do processo, como um dos efeitos da condenação, o juiz determinará que Gregório perca 1 milhão
de reais em favor da União, valor este equivalente ao proveito do crime, que se encontra no
exterior.

Vejamos os dispositivos legais acrescentados ao art. 91 do Código Penal:

§ 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao


produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou
quando se localizarem no exterior.
§ 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação
processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado
ou acusado para posterior decretação de perda.

2.2. ESPECÍFICOS (ART. 92)

Art. 92 - São também efeitos da condenação:


I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

OBS: A regulamentação da perda do mandato eletivo está na CF. Conforme o art. 15, III da CF,
qualquer condenação criminal (independentemente de tipo ou quantidade de pena) acarreta em
suspensão dos direitos políticos, que gera, consequentemente, a perda do mandato eletivo.

CF Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou


suspensão só se dará nos casos de:
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos;

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 153


Exceção: O art. 55, VI e §2º CF dispõe que, inobstante tenham suspensos os direitos políticos, a
perda do cargo dos parlamentares federais dependerá de decisão da maioria absoluta da
respectiva casa legislativa.

CF Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:


VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.
§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida
pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e
maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido
político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação
de dever para com a Administração Pública;

Crimes funcionais ou com crimes cometidos com violação de dever funcional: Aplicada
pena privativa de liberdade igual ou superior a 01 ano. OBS: Se forem aplicadas penas de multa
ou restritivas de direitos (ou PPL inferior a 01 ano) não há que se falar em perda de cargo.

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4


(quatro) anos nos demais casos.

Crimes comuns: Aplicada PPL SUPERIOR a 04 anos (não abrange condenação igual a 4
anos).

OBS: Se forem aplicadas penas de multa ou restritivas de direitos não há que se falar em perda
de cargo.

ATENÇÃO!

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos


crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado
ou curatelado;

Crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado. OBS: No
CP é hipótese de perda do poder; no art. 1.637 do CC é causa de suspensão.

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a
prática de crime doloso.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 154


Veículo for utilizado como meio para prática de crime doloso. No crime culposo,
trabalhamos com o CTB

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Os efeitos extrapenais não são automáticos, ou seja, devem ser motivadamente


declarados na sentença (art. 92, parágrafo único). O juiz deve justificar o porquê de estar
aplicando um determinado efeito à condenação. Exemplo do Rogério: Policiais sequestrando o
traficante.

OBS: Na lei de tortura os efeitos são automáticos.

3. EFEITOS PREVISTOS NA CF/88

Suspende os direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação (CF, art. 15, III)
e impede a naturalização do estrangeiro (CF, art. 12, II, “b”).

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão


só se dará nos casos de:
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos;

Art. 12. São brasileiros:


II - naturalizados:
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República
Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Esses efeitos duram quanto tempo? A reabilitação é um instrumento à disposição do


condenado para suspender esses efeitos.

4. CASUÍSTICA

Réu, servidor público, foi denunciado pela prática de crime contra a Administração Pública
(art. 318 do CP). Durante o processo ele se aposenta. O juiz profere sentença condenando o
réu a uma pena de 5 anos de reclusão e multa. É possível que o juiz o condene também à
perda da aposentadoria com base no art. 92, I, do CP?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 155


Imagine que determinado Promotor de Justiça vitalício foi condenado a 3 anos de reclusão
pelo Tribunal de Justiça pela prática de corrupção passiva (crime contra a Administração Pública).
O TJ poderá determinar a perda do cargo, com base no art. 92, I, “a”, do CP?

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 156


REABILITAÇÃO
1. PREVISÃO LEGAL

Art. 93 e seguintes do CP;

Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença


definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu
processo e condenação.
Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da
condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na
situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.

Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia


em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução,
computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento
condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de
bom comportamento público e privado;
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta
impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que
comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.
Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer
tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos
comprobatórios dos requisitos necessários.

Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do


Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por
decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

2. CONCEITO

Instituto declaratório (declaração judicial) que garante ao condenado:

1) Suspensão de ALGUNS efeitos extrapenais específicos da condenação.


2) Sigilo dos registros sobre seu processo, condenação e pena.

*OBS: Essa garantia do sigilo é desnecessária, pois já é prevista no art. 202 da LEP,
INDEPENDENTEMENTE de pedido ou preenchimento de requisitos, porquanto é um efeito
automático do cumprimento/extinção da pena.

LEP Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida,
atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da
Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 157


processo pela prática de nova infração penal ou outros casos
expressos em lei.

Percebe-se que esse sigilo não é absoluto.

Conclusão: A reabilitação serve apenas para suspender os efeitos extrapenais do art.


92 do CP. Vejamos quais são os efeitos extrapenais específicos da condenação:

I- Perda de cargo ou função pública

1) Crime funcional
- Onde seja aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 01 ano. Tem que
fazer novo concurso, não readquire aquele cargo público perdido.
OBS: Pena restritiva de direitos ou multa não geram esse efeito específico.

2) Crime comum
- Onde seja aplicada pena privativa de liberdade superior a 04 anos.

II- Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela

- Cometimento de crime doloso;


- Sujeito a pena de reclusão;
- Cometido contra filho, tutelado ou curatelado.
Percebe-se que nos dois primeiros incisos a reabilitação NÃO É INTEGRAL.

Exemplo 1: JOÃO, condenado por peculato, perdeu o cargo público. Com a


reabilitação, JOÃO pode voltar aos quadros da Administração Pública, mas depende de nova
investidura (reabilitação parcial).

Exemplo 2: JOÃO, pai de três filhas, foi condenado pelo estupro da mais velha. Na
sentença, o juiz julgou JOÃO incapaz de exercer o poder familiar. Depois de reabilitado,
JOÃO pode voltar a exercer o poder sobre as filhas, porém jamais em face daquela vítima do
estupro.

III- Inabilitação para dirigir veículo


- Veículo utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença


definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu
processo e condenação.
Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da
condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na
situação anterior, nos casos dos incisos I (perda de cargo ou função pública)
e II do mesmo artigo (pátrio poder, tutela, curatela crimes dolosos punidos
com reclusão contra aqueles).

Conforme o art. 93, parágrafo único, apenas o inciso III traduz uma suspensão absoluta de
efeito da condenação, de forma que, deferido o pedido de reabilitação, o reabilitado tem sua
habilitação para dirigir restaurada.

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 158


Já nos casos dos incisos I e II, os efeitos da condenação são parcialmente suspensos.
Assim, no caso de perda do poder familiar (tutela ou curatela) o reabilitado não recuperará o poder
sobre a vítima do crime, podendo exercê-lo em relação a demais filhos, tutelados ou curatelados.
No caso de perda de cargo público, a reabilitação não lhe devolve o cargo, mas permite que o
reabilitado ingresso novamente nos quadros da Administração, através de novo concurso.

3. REQUISITOS

3.1. REQUISITOS CUMULATIVOS: PREVISÃO LEGAL

Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos


do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua
execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do
livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o
condenado:
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante
de bom comportamento público e privado;
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a
absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba
documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

3.1.1. Decorridos dois anos da extinção ou cumprimento da pena

Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos


do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua
execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do
livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o
condenado:

OBS: Computando-se o período de ‘sursis’ e livramento condicional, se não sobrevier revogação.

Ou seja, se o sujeito fica três anos em período de prova no ‘sursis’, findo esse período e
declarada extinta a pena, estará apto a requerer a reabilitação.

3.1.2. Domicílio no país durante o prazo de carência (dois anos)

I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;

Bitencourt questiona a constitucionalidade desse requisito, porquanto limita


injustificadamente a liberdade de locomoção do indivíduo.

Jurisprudência: Essa limitação não impede de forma absoluta que o sujeito viaje para o
exterior, mormente quando for a trabalho.

3.1.3. Demonstração de bom comportamento público e privado

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 159


II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de
bom comportamento público e privado;

3.1.4. Ressarcimento do dano, salvo:

III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta


impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que
comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

1) Impossibilidade de ressarcir;
2) Renúncia da vítima (comprovada documentalmente);
3) Novação da dívida.

3.2. NEGATIVA DE REABILITAÇÃO

Art. 94, Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a


qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos
comprobatórios dos requisitos necessários.

A reabilitação indeferida poderá ser novamente requerida, a qualquer tempo, desde que o
pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários (art. 94,
parágrafo único da CP).

Nova prova é aquela que não fez parte do pedido anterior.

Importante - No caso de várias condenações, PREVALECE que a reabilitação deve


aguardar o cumprimento de todas as sanções impostas (está vedada a reabilitação isolada).

É possível reabilitação de medida de segurança?


Apesar do silêncio da lei, prevalece que é possível, principalmente para o semi-imputável,
uma vez que para este há previsão de condenação.

4. REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO

4.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do


Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por
decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

A reabilitação tem um período no qual é norteada pela cláusula rebus sic stantibus.
Exemplo: O pai que recuperou o poder familiar pode vir a perdê-lo novamente, a depender da
situação fática presente.

4.2. LEGITIMADOS A PEDIR A REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO

CS – DIREITO PENAL GERAL II 2018.1 160


Somente de ofício ou a requerimento do MP pode ser revogada a reabilitação. Assim, NÃO
constam como legitimados a vítima ou o assistente de acusação.

Concurso público adora perguntar se o assistente de acusação pode pleitear a revogação


da reabilitação. NÃO PODE.

4.3. REQUISITOS DA REVOGAÇÃO (CUMULATIVOS)

1) Condenação, por decisão definitiva (trânsito em julgado);


2) Como reincidente;
3) À pena que não seja de multa, ou seja, deve ser condenado à PPL ou PRD.

OBS: Em nada importa qual o crime cometido (não se exige reincidência específica).

5. COMPETÊNCIA E RECURSO

O pedido de reabilitação deve ser endereçado ao juiz da CONDENAÇÃO, conforme


disposição do parcialmente revogado art. 743 do CPP.

Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o


decurso de quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de
condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a
execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo
o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele
tempo.

Qual recurso cabível contra a DENEGAÇÃO de pedido de reabilitação?


Cabe apelação, conforme o art. 593, II do CPP, pois se trata de decisão com força de
definitiva.

CPP Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:


II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz
singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

Qual recurso da decisão que CONCEDE a reabilitação?


Além da apelação, há a previsão do “recurso de ofício” (reexame necessário), nos termos
do art. 746 do CPP.

CPP Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de


ofício.

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