UNIVERSIDAD DEL VALLE DE MEXICO

LEGISLACIÓN LABORAL

AGENTES DE COMERCIO Y OTROS SEMEJANTES

En la medida en que el Derecho del trabajo implica para los patrones costos y responsabilidades
superiores a las que hayan podido derivar de las relaciones civiles y mercantiles, el instrumento
preferido para eludir esas cargas económicas ha sido el de disfrazar de contratos mercantiles o
civiles a las relaciones laborales.

A ese propósito se han observado reglas diferentes, que varían con el tiempo y los cambios en la
jurisprudencia. Si ésta consideraba a la dependencia, en una rígida interpretación del art. 17 de la
ley anterior, como un elemento esencial, la solución se encontraba en la creación de dos diferentes
relaciones que excluían, de acuerdo a ese anacrónico criterio, que quien prestara sus servicios a dos
o más patrones pudiera ser considerado dependiente de sólo uno de ellos. Si el acento se ponía en la
dirección, el otro elemento previsto en el mismo art. 17, se diluía la naturaleza laboral de la relación
en los casos en que el supuesto trabajador era, técnicamente, más capaz que el patrón o sus
representantes.

Cuando el concepto de "subordinación" quedó fijado en la ejecutoria de "Ignacio Reynoso" dictada

en el año de 1944 por la SCJN, las miras del sector patronal se dirigieron a otros rumbos. A veces se
intentó convertir a los trabajadores en patrones de otros trabajadores, tanto para eludir la
condición legal de que el servicio prestado fuese "personal", como para escudar el patrimonio de las
empresas, tras de la insolvencia de esos auténticos intermediarios. A esta fórmula opuso un muro
insalvable la nueva lev con sus artículos 14 y 15. En otras ocasiones, apoyándose en la legislación
civil, se disfrazó a los trabajadores de profesionales, convirtiendo los contratos de trabajo en
contratos de prestación de servicios regulados por los arts. 2605 al 2615 del CC, o bien en contratos
civiles de obra a precio alzado previstos y sancionados por los arts. 2616 al 2645 del propio CC.
Estos procedimientos, aún en uso, van cediendo ante el peso aplastante de una jurisprudencia
contraria.

De todos los recursos utilizados el de más solera ha consistido en disfrazar de mercantiles, sujetas a
las disposiciones del C de C, las relaciones de las empresas con sus vendedores y representantes. La
historia jurídico-laboral de nuestro país presenta las huellas de lo que De la Cueva, en alguno de los
incisos de su última obra, ha denominado acertadamente. "La batalla de los agentes de comercio (t.
1, p. 509 y ss.). Por ello resulta conveniente exponer en el punto inicial de este capítulo, las
incidencias de ese conflicto de leyes que está montado en una vetusta legislación mercantil: el C de
C de 15 de septiembre de 1889, de corte liberal y por lo mismo conservador, de una parte y de la
otra de la LFT de 18 de agosto de 1931.

Los comisionistas mercantiles, en términos del C de C, son quienes ejercen un mandato aplicado a
actos concretos de comercio (art. 273), En su calidad de mandatarios están sujetos, en lo esencial, a
las siguientes modalidades:

a) Deben de suplir fondos para el desempeño de la comisión, si se comprometieron a hacerlo (art.

282).

b) Se sujetarán a las instrucciones recibidas del comitente y en ningún caso podrán proceder contra
disposiciones expresas del mismo (art. 286).
c) Deberán consultar al comitente respecto de lo no previsto y prescrito expresamente por éste,
siempre que lo permita la naturaleza del negocio (art. 287).

d) Responderán de los daños y perjuicios que ocasionen al comitente, si realizan operaciones con
violación o en exceso del encargo recibido (art. 289).

e) Responderán del estado de la mercancía o efectos que tengan en su poder, por cuenta ajena (art.
295).

/) En caso de que vendan a crédito, de no verificar oportunamente su cobranza o no usar los medios
legales para lograr el pago, serán responsables de los perjuicios causados por su omisión o tardanza
(art. 303).

g) Podrá pactarse que los comisionistas no reciban remuneración por su trabajo (art. 304).

h) El comitente podrá revocar en cualquier tiempo la comisión conferida al comisionista (art. 307).

Un régimen tan cómodo constituía, para los empresarios, un paraíso. Por lo contrario, las múltiples
exigencias del Derecho del trabajo implantando derecho a séptimos días de descanso con salario
íntegro, pago de horas extraordinarias, vacaciones también pagadas y, lo que es más importante, un
régimen de indemnizaciones para los casos de despido injustificado, además de las onerosas cargas
de la seguridad social, constituían un infierno económico. La opción era evidente y todos los
esfuerzos se dirigieron a documentar mercantilmente, con el apoyo de un régimen fiscal adecuado,
las relaciones con vendedores y representantes.

La batalla, que sin duda alguna merece ese nombre, se desató fundamentalmente en los terrenos de
la jurisprudencia. Relata De la Cueva que aún antes de la promulgación de la ley de 1931, una ejecu-
toria dictada el día 2 de junio de 1928, Gómez Ochoa y Cía. vino a poner el primer obstáculo
importante en el camino de quienes preferían aplicar la legislación mercantil: "No todo contrato de
comisión mercantil deja de ser contrato de trabajo —diría la Corte-sino sólo el que expresamente
reglamenta el Código de comercio, por que en dicho caso no se trata de trabajo asalariado, ni de
ningún trabajo ejecutado por uno bajo la dependencia económica de otro, sino de un acto
libremente ejecutado en el desempeño de un trabajo particular, independiente de quien lo solicita;
a veces la comisión mercantil no tiene estas características, y entonces está protegida por el artículo
123 constitucional, como sucede cuando se trata de factores" (El nuevo derecho..., p. 509 y 510).
En una ejecutoria dictada el 7 de noviembre de 1960, en el amparo directo 4406/1959, Josefina
Santizo Morales, la Corte perfilaba ya las características de la comisión mercantil vinculándolo a la
realización de operaciones aisladas:

"El Código de Comercio define la comisión como el mandato aplicado a actos concretos de comercio
y de sus disposiciones se desprende que entre el comitente y el comisionista sólo existe una
relación temporal, por el lapso necesario para la realización del acto o actos concretos de comercio
materia de la operación, por lo mismo, cuando entre las partes existe una relación permanente en la
que el supuesto comisionista ejecuta no uno o varios actos concretos de comercio sino un gran
número de ellos y se encarga sistemáticamente de su celebración, no puede considerarse que se
trate de un comisionista sino de un trabajador, aunque las condiciones en que preste sus servicios
no correspondan a las del contrato de trabajo típico de quien presta sus servicios en una oficina,
fábrica o establecimiento de cualquier clase."
La Corte llegó a establecer jurisprudencia definida que, sin embargo, daba aún pie para algunas
fórmulas de fraude legal porque hizo descansar el criterio en el factor de dependencia económica
En el Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, del SJF puede leerse, a fojas 162, lo siguiente:

"La comisión mercantil tiene una marcada diferencia con el contrato de trabajo, pues en tanto que
aquélla se manifiesta por un acto o una serie de actos, que sólo accidentalmente crean dependencia
entre comisionistas y comitente, que duran sólo el tiempo necesario para la ejecución de esos actos,
en el contrato de trabajo esa dependencia es permanente, su duración es indefinida o por tiempo
determinado, pero independientemente del necesario para realizar el acto materia del contrato,
siendo la característica esencial de este último contrato la dependencia económica que existe entre
la empresa y el trabajador. De modo que si el comisionista sólo puede ocuparse de los asuntos del
comitente, sin poder prácticamente, ocuparse de otros, se encuentra en una sujeción y dependencia
que dan a su contrato las características de un contrato de trabajo."

Pese a que los embates jurisprudenciales en contra de la fórmula eran terriblemente duros, muchos
empresarios intentaban aún ahorrarse los gastos y responsabilidades laborales insistiendo en la
utilización formal de contratos de comisión mercantil. Ello llevó a la Comisión redactora del
Ante-proyecto de ley a proponer una fórmula, contenida en el art. 293 que establecía, como regla
general, la naturaleza laboral de las relaciones entre las empresas y los agentes de comercio, de
seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas e impulsores de ventas y otros semejantes. A
título de excepción se establecían tres posibilidades: la no ejecución personal del trabajo; el hecho
de intervenir solamente en operaciones aisladas o la circunstancia de haber establecido una
empresa para prestar servicios al público.

En el Ante-proyecto se agregaba, además, que los agentes de comercio y sus similares estarían
sujetos a un período de prueba hasta de tres meses (art. 294).

La tesis fundamental, apoyada en el principio de la expansión del Derecho del trabajo, integrada en
la jurisprudencia y expuesta en el Ante-proyecto de ley, resolvía el conflicto entre el Derecho
mercantil y el Derecho del trabajo en el sentido de delimitar sus respectivas jurisdicciones
claramente en perjuicio de la tesis mercantilista, pero manteniendo abierta la posibilidad de que, en
los casos de excepción antes anotados, el C de C se siguiera aplicando.

La fórmula final, resultado de un nuevo planteamiento del problema, ante las observaciones
patronales (ver de Mario de la Cueva, ob, ext., pp. 512 y ss.) suprimió inclusive la tercera de las
excepciones ya que se consideró, con razón, que las empresas de comisión podrían crearse
artificialmente para disimular relaciones de tipo laboral. Por ello, en el art. 285, se dijo lo siguiente:
Art. 285. "Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o
impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que
presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el
trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas."

En la ley se suprimió, por otra parte, el período de prueba. Tal vez el legislador pensó que habría
resuelto el problema en forma definitiva. Sin embargo, pese al texto preciso de la ley, aún se insiste
en dar vigencia a una legislación mercantil que ha sido desplazada y derrotada por una realidad
social. De esta situación son culpables, en ocasiones, los propios agentes de comercio. Con toda
razón dice Baltasar Cavazos que: "en la práctica muchos agentes no quieren tener, por ningún
motivo, el carácter de trabajadores ya que si bien es cierto que van a tener todos tos derechos que
la ley les otorga, también lo es que van a tener que cumplir con todas las obligaciones que dicha ley
les impone. El agente -agrega Cavazos-, por la propia naturaleza del trabajo que desempeña, labora
irregularmente, y no le gusta estar sometido a reglas o principios rígidos que a su entender
entorpecerían su trabajo" (El derecho del trabajo en la teoría. . ., p. 374).

Es cierto lo que nos dice Cavazos Flores, y tal vez la explicación habría que encontrarla además, en
la falta de conciencia de clase de los agentes de comercio. Pero hay una cosa indiscutible: en el
momento de las responsabilidades finales el agente de comercio preferirá estar sometido a las leyes
del trabajo y al régimen del seguro social, que al vetusto C de C

2. EL CONCEPTO LABORAL DE "AGENTE DE COMERCIO"

En el régimen ordinario de los trabajadores, el elemento esencial lo constituye, de acuerdo a lo

dispuesto en el art. 20, la subordinación. Sin embargo este elemento queda aparentemente
sustituido en el art. 285, por la permanencia de la relación.

Cremos que dadas las especiales características del trabajo de los agentes de comercio y sus
similares, lo que ocurre es que la subordinación sigue siendo el elemento esencial y que la
permanencia de la relación viene a constituir un elemento que hace presumir su existencia.

¿Qué debe entenderse por "intervenir únicamente en operaciones aisladas"? Ciertamente se trata
de una expresión confusa que puede dar pie como de hecho ya ha ocurrido a nuevos intentos de
fraude legal. En realidad creemos que el legislador quiso recoger la previa orientación
jurisprudencial que excluía la existencia de la relación de trabajo cuando existía sólo un vínculo
temporal "para la realización del acto o actos concretos de comercio materia de la operación" y sólo
la aceptaba si el agente se encargaba "sistemáticamente" de su celebración. El problema, en rigor,
no es numérico, esto es, no deriva de la cantidad de operaciones la naturaleza laboral de la
operación, sino del hecho de que el agente esté autorizado, de alguna manera, para actuar
constantemente en interés de una determinada empresa.

Un ejemplo aclarará las cosas. La empresa "A" faculta al agente "B" para que venda sus productos,
en las ocasiones en que las circunstancias le permitan hacerlo. En una segunda hipótesis el agente
"B" conviene con la empresa "A" en la venta de determinados productos respecto de los cuales "A"
acepta reconocerle una comisión, concluyendo toda relación con esa sola operación. El primer
ejemplo refleja una relación de trabajo; el segundo, una operación mercantil.

Creemos, sin embargo, que la solución legal es endeble y que aún se presta en confusiones. En otro
lugar hemos sostenido que el Derecho laboral tiende a proteger toda forma remunerada de
prestación de servicios, desplazando principalmente al Derecho civil y al Derecho mercantil. ¿Por
qué no calificar de plano como laboral las relaciones todas de los agentes de comercio, sean
accidentales o permanentes, y utilizar las fórmulas tradicionales que califican a las relaciones de
trabajo en función de su temporalidad? Nada impediría encuadrar en una relación laboral por obra
determinada, el trabajo de un agente que sólo esporádicamente se acercara a una empresa para
proponerle la venta de un volumen determinado de sus productos.

La nota del art. 285 que exige la ejecución personal del trabajo puede ser, igualmente, una fuente de
conflictos. En última instancia la exigencia de que el trabajo se preste en forma personal resulta
aplicable, por mandato del primer párrafo del art. 20. Al incluir esa excepción y pese a la supresión
de la tercera excepción que mencionaba el Ante-proyecto, en realidad se está dando pie al fraude
legal. Claro está que en defensa del trabajador se puede invocar lo dispuesto en el segundo párrafo
del art. 10 ("si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros
trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos"). De todas maneras habría sido mejor
una declaración formal sin excepciones. Por ello nos parecería más adecuado el texto del art. 285 si
se mantuviera sólo la primera parte: "Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores,
viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la
empresa o empresas a las que presten sus servicios."

3. LOS TRABAJOS "SEMEJANTES"

Afirma Baltasar Cavazos: "que el término 'otros semejantes' es por demás desafortunado y
conflictivo, ya que la ley debe ser clara y precisa y muchas personas podrían pretender encajar en
dicho artículo aduciendo que son 'otros semejantes' " (ob. cit., p. 375).

No coincidimos con Cavazos Flores. En realidad la analogía, prevista como instrumento de apoyo al
juzgador en el art. 17 ("... se tomarán en consideración sus disposiciones que regulen casos seme-
jantes..."), tiene un uso licito y constante en el Derecho del trabajo. Por otra parte ese recurso del
legislador, empleado en el texto del art. 285 constituye, en rigor, el reconocimiento a la endiablada
habilidad patronal para desfigurar las relaciones laborales.

4. EL SALARIO

La determinación del salario de los agentes vendedores, tanto respecto a su cuantía como al
momento en que nace el derecho a percibirlo y a la forma de calcularlo cuando es preciso señalar el
salario diario es motivo de especial regulación en la ley. Podemos dividir por ello este apartado, de
la siguiente manera:

a) Concepto de prima.—En los artículos 286, 287 y 288 el legislador utiliza la expresión "prima".
Debe entenderse que se emplea como sinónimo de "comisión".

La comisión puede establecerse de dos maneras. En primer término —y ésta suele ser la fórmula
normal, aunque no la más recomendable desde el punto de vista patronal— en función de una pro-
porción sobre el precio de venta. En segundo lugar, en una cantidad fija por unidad vendida.
La primera fórmula, de no estar expresada adecuadamente, puede implicar un riesgo: todo aumento
de precios motivado por costos ajenos a la empresa (mayores impuestos, incremento del precio de
materias primas, etc...) producirá, necesariamente, un incremento salarial que lógicamente
repercutirá sobre los resultados. En cambio las comisiones no deberán incrementarse en los casos
de elevación de los salarios mínimos o cuando se "recomiende", a nivel nacional, un aumento
porcentual de ellos.

b ) Clases de primas.—El legislador quiso ejemplificar, pero no crear fórmulas exclusivas para su
determinación. Por ello en el artículo 286 menciona que: "El salario a comisión puede comprender
una prima sobre el valor de la mercancía vendida o colocada, sobre el pago inicial o sobre los pagos
periódicos, o dos o las tres de dichas primas."

c ) Nacimiento del derecho a la comisión.—Es costumbre de gran arraigo en las empresas que
utilizan los servicios de agentes vendedores el que éstos estén sujetos a las contingencias de las
operaciones en que participan, no obstante que a las propias empresas corresponde la decisión
final a propósito de la realización de las operaciones tratadas por los agentes.

Con el motivo anterior el legislador ha dictado dos disposiciones, contenidas en los arts. 287 y 288,
que cierran los caminos a esas tentativas patronales de asociar a sus trabajadores en los resultados
negativos de las operaciones.
De acuerdo a la primera el derecho de los agentes a percibir las primas nacerá, si se fija una prima
única, en el momento en que se perfeccione la operación que le sirva de base y si se fija la prima
sobre los pagos periódicos, en el momento en que éstos se hagan.

En términos de la segunda disposición: "Las primas que correspondan a los trabajadores no podrán
retenerse ni descontarse si posteriormente se deja sin efecto la operación que les sirvió de base."

d ) El perfeccionamiento de la operación—En el inciso 1 del art. 287 se establece como condición

para el nacimiento del derecho al cobro de la prima "que se perfeccione la operación que le sirvió
de base". Parece que esta expresión puede requerir de alguna explicación complementaria.

En el lenguaje jurídico habitual se entiende por "perfeccionamiento" el hecho de que expresadas las
voluntades concurrentes sobre un objeto lícito y posible, y otorgadas, en su caso, las formalidades
debidas, haya nacido un negocio jurídico, del que deriven los derechos y obligaciones
correspondientes.

En materia de ventas el perfeccionamiento de las operaciones puede producirse bajo diferentes

circunstancias. En ocasiones el agente, adecuadamente facultado, obligará a su representada al
aceptar el pedido. En otras será precisa la aprobación directa de la gerencia general de ventas, que
podrá agotar, previamente, una investigación de solvencia. En algunos casos dependerá de que el
comprador satisfaga ciertos requerimientos de crédito. En muchas ocasiones se exigirá, por último,
que el comprador reciba, de conformidad, la mercancía y no la devuelva dentro de un cierto
término.

El texto legal exige el perfeccionamiento por razones obvias. La falta de vigilancia sobre los
vendedores y la necesidad de alcanzar determinados volúmenes de ventas, puede convertir al
vendedor en un "inventor" de clientes. De no tomarse las medidas adecuadas, tal actitud podría
producir gravísimos perjuicios económicos a las empresas.

e ) La determinación del monto del salario diario.—La. conversión del salario variable a una cuota
diaria resulta indispensable cuando se trata de satisfacer prestaciones ajenas al trabajo mismo:
vacaciones, prima de vacaciones, aguinaldo, indemnizaciones, etc... En esa virtud el legislador ha
establecido diversas reglas contenidas, respecto del salario en general, en el art. 89 y con relación al
salario de los agentes de ventas, en el 289. Su texto es claro: "Para determinar el monto del salario
diario se tomará como base el promedio que resulte de los salarios del último año o del total de los
percibidos si el trabajador no cumplió un año de servicios."

5. EL DERECHO A CONSERVAR LA CLIENTELA

Ordinariamente el agente de ventas es un creador de clientela, impulsado por el mayor provecho

personal que obtiene al incrementar las ventas. En esa virtud, el legislador ha querido reconocerle
el derecho a la zona o ruta que se le haya asignado, de la que no podrá ser cambiado, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 290, sin su consentimiento.

No debe entenderse el derecho establecido en el art. 290 sólo en un sentido geográfico. En realidad
en ocasiones a los vendedores se les atribuyen ciertos clientes y no una zona determinada. Es obvio
que también en ese caso se mantiene el derecho a conservar la clientela.
En otro sentido podría entenderse violado el derecho consagrado en el art. 290 si la empresa decide
que el agente, que es mantenido en una zona geográfica de ventas exclusivamente a su cargo, com-
parta la misma con otros vendedores.

6. LA RESCISIÓN POR DISMINUCIÓN DEL VOLUMEN DE VENTAS

En la medida que la calificación de los agentes vendedores como trabajadores ha implicado cargas
económicas a las empresas como son el pago de vacaciones, aguinaldos, cuotas patronales del
seguro social, el fondo para vivienda y otros, se ha considerado conveniente que la productividad de
los agentes esté sometida a la regla básica de que el trabajador mantenga un ritmo de ventas
adecuado.

La solución legal, prevista en el art. 291, no resuelve el problema empresarial de una manera total,
aun cuando ciertamente lo atenúa. Consiste en considerar como causa de rescisión de la relación de
trabajo la disminución importante y reiterada del volumen de las operaciones, salvo que concurran
circunstancias justificativas.

A este propósito debe advertirse que no es válido el procedimiento de fijar mínimos de venta a
efecto de que, de no ser alcanzados, se rescinda la relación laboral. En todo caso sería preciso que el
trabajador hubiese hecho ventas, con anterioridad, equivalentes por lo menos, al mínimo de que se
trate.

La "disminución reiterada e importante" es un concepto relativo. Debe pensarse, en primer

término, que habrán de tenerse en cuenta diferentes períodos de venta, sin que en forma necesaria
dichos períodos sean mensuales, a no ser que tal sea la costumbre de empresa. Por otra parte
resulta evidente que el art. 291 otorga un gran margen a la discreción de la autoridad jurisdiccional
para que pueda calificar lo importante y reiterado de la disminución.

Por último: es evidente que la carga de la prueba de las circunstancias justificativas a que se refiere
la parte final del precepto, habrá de reportarla el trabajador.