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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Tema I

Responsabilidade. Conceito. Ato ilícito em sentido estrito e amplo. Espécies de responsabilidade.


Pressupostos.

Notas de Aula1

1. Responsabilidade civil

Para se traçar o conceito de responsabilidade civil pode-se começar pela leitura do


artigo 927 do CC:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Partindo daí, muitos autores conceituam a responsabilidade civil como sendo a


obrigação de indenizar, que nasce da prática de um ato ilícito. Esse conceito inicial,
bastante sintético, serve de ponto de partida para o necessário detalhamento da
responsabilidade civil. Esse detalhamento passa, naturalmente, pelo artigo 186 do CC,
como o próprio artigo 927 supra aponta:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou


imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.”

Explicitando o conceito, temos que existe, na sociedade, um dever genérico,


imposto a todos, de não causar danos: neminem laedere. Esse dever não tem previsão
expressa; no máximo, se depreende da leitura do artigo 186, supra, que comina com a pecha
da ilicitude a causação de dano – mas não há previsão normativa expressa impondo a não
causação de dano.
Na vida em sociedade, ninguém pode causar prejuízo a outrem. Esse dever genérico
(porque de todos) é chamado dever originário, ou primário. O descumprimento desse dever
originário é o que faz nascer outro dever, esse sim escrito na lei: o dever secundário,
derivado, ou sucessivo, de reparar o dano. Esse dever secundário é a responsabilidade civil,
o dever de reparar o prejuízo causado, aquilo que o CC chama de obrigação de indenizar.
Esse dever sucessivo surge, portanto, quando se viola o dever originário, de não causar
dano: é o descumprimento do dever primário que, ato ilícito, gera o dever secundário de
indenizar2.
É correto dizer que o dever de indenizar nasce do ato ilícito, em sentido amplo, pois
ato ilícito lato sensu é justamente causar dano – e causar dano é a violação do dever
originário, neminem laedere, que faz surgir o dever secundário, de indenizar,
responsabilidade civil.

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Aula ministrada pela professora Lucia Mothé Glioche, em 26/8/2010.
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A doutrina traz outras nomenclaturas do direito comparado para os deveres primário e secundário:
respectivamente, chama-os de debitum e obligatio, do latim, ou shuld e haftung, do alemão.

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O CC, porém, não conceitua ato ilícito lato sensu como o simples ato de causar
dano. O artigo 186, supra, não tem por redação a simples frase “ato ilícito é causar dano”.
O conceito legal é mais específico, bem pormenorizado, contemplando diversos
pressupostos. Esse conceito do artigo 186 do CC é o conceito de ato ilícito em sentido
estrito, stricto sensu.
Vale mencionar que o conceito de ato ilícito mais amplo possível é o de ato que
descumpre a lei. Em qualquer seara – cível, penal, administrativa –, é ilícito o ato que é
contrário à lei. Contudo, no plano da responsabilidade civil, é ato ilícito em sentido amplo o
descumprimento de uma “lei” específica: a de não causar dano (norma que, como dito, não
tem positivação expressa).
Há que se atentar para alguns doutrinadores que entendem que o artigo 927 do CC,
supra, trouxe ao ordenamento expresso a adoção dos conceitos de ato ilícito em sentido
estrito e em sentido amplo. A leitura mais comum desse dispositivo não é essa: ali, segundo
a maior doutrina, está sediada a responsabilidade civil subjetiva, no caput, e a objetiva, no
parágrafo único. E só. Para essa vertente, porém, quando se fala em ato ilícito em sentido
amplo, se fala em descumprimento do dever primário, causar dano, ou seja, praticar
conduta que causa dano – o que é suficiente para configurar a responsabilidade objetiva, e,
por isso, o parágrafo único exibe a definição do ato ilícito em sentido amplo, abrangente: é
ato ilícito lato sensu a conduta que causa dano, para essa corrente. Já no caput, em
combinação com o artigo 186 do CC, a lei teria adotado o ato ilícito em sentido estrito,
porque menos abrangente, eis que apresenta um outro elemento, além da conduta que causa
dano: o elemento culpa. É ato ilícito em sentido estrito, portanto, a conduta culposa que
causa dano.
Em síntese: descumprir o dever primário de ser cauteloso com os bens alheios,
causando dano a outrem, é o conceito mais abrangente de ato ilícito, lato sensu; preencher
os elementos do artigo 186 do CC, por seu turno, é o ato ilícito em sentido estrito.
Há autores que afirmam que a responsabilidade civil não nasce só do ato ilícito,
como se tem dito até agora: nasce também de ato lícito. Para outros, há ainda uma outra
fonte da responsabilidade civil, que não o ato ilícito ou o lícito: nasce da própria lei. O
artigo 188 do CC traz causas excludentes da ilicitude, apresentando casos em que as
condutas, que seriam ilícitas, são reconhecidas lícitas, por lógica sistêmica:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:


I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito
reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de
remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do
indispensável para a remoção do perigo.”

Veja: no caso da legítima defesa, por exemplo, o ato passa a ser lícito, mas ainda é
causador de dano. O dano ainda existe. Mas note: o conceito de ato ilícito em sentido amplo
é resumido a ato que causa dano, pelo que surge o seguinte problema para o direito civil:
esse ato gerará responsabilidade?
Na seara penal, a exclusão da ilicitude elide completamente a responsabilidade. Na
cível, não: vai depender do exato motivo pelo qual foi excluída a ilicitude do ato, na forma
dos artigos 929 e 930 do CC:

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“Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188,
não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que
sofreram.”

“Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de
terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância
que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se
causou o dano (art. 188, inciso I).”

Pode acontecer, então, de a conduta lícita, porque inserta nas previsões do artigo
188, ainda ser geradora de responsabilidade civil, na forma dos artigos supra. São os casos
de responsabilidade civil por ato lícito.
Há quem diga, no entanto, que não se trata, conceitualmente, de responsabilidade
civil derivada de um ato lícito, mas sim da própria lei: é o caso em que a lei impõe a
indenização. E uma terceira forma de se dizer a mesma coisa é o que faz outra corrente: na
verdade, o que há é a responsabilidade civil por ato ilícito sem qualquer diferença, pois
como se disse o ato ilícito em sentido amplo é apenas o ato que causa dano – e se há dano,
aqui, o ato é ilícito lato sensu. De qualquer forma, a indenizabilidade é a regra, variando
apenas a forma de a justificar – ou por ato lícito, ou por lei, ou por ato ilícito em sentido
amplo.
Um exemplo dessa situação é o do policial que, em legitima defesa de sua vida no
confronto com bandidos, dispara sua arma acertando um transeunte. O ato, em legítima
defesa, causou dano a quem nada tinha com o conflito. Nesse caso, seja o ato chamado de
lícito, ilícito lato sensu, ou responsabilidade ex lege, há que se indenizar, por conta de mera
questão de justiça – o foco jurídico, aqui, é na vítima. Sendo assim, o Estado responderá.
É claro que, no exemplo, se o próprio bandido é aquele atingido, não se impõe a
responsabilidade de indenizar, porque a legítima defesa era contra ato seu, criador do
perigo, e o artigo 929 é claro em emprestar indenizabilidade apenas à pessoa que não
causou o perigo, que nada tem com o fato.

1.1. Classificações da responsabilidade civil

1.1.1. Quanto ao fato gerador

Nessa primeira classificação, a responsabilidade civil pode ser contratual, ou


negocial; ou extracontratual, ou aquiliana. Além da óbvia constatação de que é contratual
quando há contrato, e extracontratual quando não há, há algumas nuances importantes,
aqui.
Veja: a responsabilidade civil nasce do ato ilícito, como dito. Quando se fala em
negocial ou aquiliana, se está falando da origem do ato ilícito que gerou a responsabilidade.
A aquiliana tem sede no artigo 927 do CC, já transcrito; a contratual, no artigo 389 do CC,
que está na disciplina do inadimplemento das obrigações:

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,
e honorários de advogado.”

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Obrigação, na ótica moderna, é um processo de cooperação entre credor, titular de


um direito, e devedor, titular de um dever. A responsabilidade civil contratual nada mais é,
portanto, do que o inadimplemento de uma obrigação, que tenha nascido de qualquer fonte,
e não só do contrato, negócio jurídico bilateral quanto às manifestações de vontade – sendo
aí percebida uma das nuances de tal conceito, pois a responsabilidade civil contratual pode
decorrer de negócios jurídicos que não são contratos (e por isso o termo negocial é até mais
adequado).
Dessarte, havendo inadimplemento negocial ou mera mora, há responsabilidade
civil contratual. Em todos os demais casos, quando não for decorrente de um negócio
jurídico inadimplido absoluta ou relativamente, a responsabilidade é aquiliana. Sempre que
se causar dano a alguém que não tenha qualquer vinculo obrigacional por pano de fundo,
não existindo obrigação preexistente entre elas, há responsabilidade extracontratual.
Um exemplo peculiar é a quebra dos deveres de cuidado referentes às expectativas
legítimas criadas por um proponente no oblato, no curso das tratativas: trata-se de
responsabilidade contratual, mesmo não estando o contrato já firmado. Assim o é porque o
policitante, quando lança sua proposta, está a esta vinculado, ou seja, contrai uma obrigação
negocial de cumprir aquela proposta. Os artigos 427 do CC e 35 do CDC assim deixam
claro:

“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar


dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,


apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação
ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

Mesmo o contrato não se tendo ainda aperfeiçoado, há responsabilidade contratual,


negocial, quando violada a expectativa na fase das tratativas3.

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Essa classificação da responsabilidade na quebra das tratativas não é assim, pacificamente, entendida como
contratual. Ao contrário, é bastante controvertida. Para Sílvio Venosa:

“Não se trata exatamente de uma responsabilidade pré-contratual, porque contrato


ainda inexiste, mas de um aspecto da responsabilidade aquiliana que tem a ver com
o universo contratual.”

Já entendendo que há responsabilidade realmente contratual, negocial, diz Carlyle Popp:

“A relação jurídica não nasce do ilícito, mas é a ele preexistente. O dever genérico
de não prejudicar não nasce do ordenamento jurídico, mas sim, do conteúdo das
tratativas e das condutas das partes.”

E há ainda uma terceira corrente, minoritária, que entende que a responsabilidade civil pré-contratual
é sui generis, um tertium genus da responsabilidade civil.

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O CDC não contempla tal classificação. A doutrina reputa que o CDC adota uma
teoria monista, unicista, do fato gerador, sendo irrelevante tal classificação, pela simples
presença do artigo 17 nesse diploma:

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento.”

O bystander, a vítima do fato do produto ou serviço que não é o próprio consumidor


de tal produto ou serviço, a ele se equipara, para fins de responsabilidade civil: terá direito à
proteção consumerista como se consumidor fosse. A responsabilidade, nesse caso, é
claramente extracontratual, e se não fosse o CDC impor esta equiparação, assim seria
tratada; como o CDC equipara a vítima do fato ao consumidor, diz-se, sem embargos, que
toda responsabilidade civil consumerista é de natureza contratual, negocial, porque nos
casos em que seria extracontratual – fatos do serviço –, a lei equipara as vítimas aos
consumidores, tornando a responsabilidade contratual.

1.1.2. Quanto ao fundamento

A classificação da responsabilidade civil quanto ao fundamento diz respeito àquilo


que subsidia a própria existência da responsabilidade civil, ou seja, aquilo que a faz uma
providência juridicamente válida. Trata-se do próprio motivo de se imputar
responsabilidade a alguém pela causação do dano, ou seja, é a própria essência de onde
vem o neminem laedere.
O primeiro fundamento para se impor a indenização é o fato de a pessoa causadora
do dano ter agido com culpa. É a responsabilidade civil subjetiva. A culpa, que enseja essa
responsabilidade, é em sentido amplo, lato sensu, incluindo o dolo e a falta de cuidado
objetivo, que é a culpa stricto sensu. Assim, na responsabilidade civil subjetiva, é exigida
como elemento a intenção deliberada de causar dano – dolo – ou a falta do cuidado
imposto, que leva à causação do dano – culpa.
A responsabilidade civil subjetiva está no caput do artigo 927 do CC, já visto, e é a
regra do ordenamento jurídico, no plano da responsabilidade aquiliana, para a maioria da
doutrina. No plano da responsabilidade contratual, a responsabilidade subjetiva está no
artigo 392 do CC, e é também a regra geral:

“Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a
quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em
lei.”

A segunda razão, o segundo fundamento para se impor responsabilidade ao


causador do dano, é o risco: trata-se da responsabilidade civil objetiva, sem análise de
culpa. No plano aquiliano, está no artigo 927, parágrafo único, do CC, já visto. A
responsabilidade pelo risco se deve ao fato de que a vida em sociedade leva à assunção, por
algumas pessoas, de atividades que geram risco de dano a outrem, ou seja, atividades com
potencial danoso asseverado. Essas atividades perigosas, com grande potencial de causar
dano, geram responsabilidade maior ao agente, exatamente porque o risco de dano é maior
do que o corriqueiro. Por isso, dispensa-se qualquer escrutínio sobre culpa lato sensu, ou

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seja, não se exige que haja dolo ou negligência por parte do agente, bastando que haja a
conduta arriscada causadora do dano.
A responsabilidade civil é objetiva, portanto, quando a atividade normalmente
desenvolvida oferece risco de dano. É o que a doutrina chama de teoria do risco criado:
aquele que aceita desenvolver atividade arriscada responde pelos danos desta decorrente.
Mas há outra fonte da responsabilidade objetiva: a própria lei. Há casos em que,
mesmo que não haja atividade de risco, a própria lei comanda responsabilização objetiva,
dispensando análise de culpa.
Parte da doutrina chama a responsabilidade objetiva de responsabilidade civil com
presunção absoluta de culpa.
Há uma corrente absolutamente minoritária que entende que a regra, no
ordenamento, é a responsabilidade objetiva, mas diz isso por uma análise empírica da
realidade, porque entende que praticamente todas as atividades desenvolvidas em sociedade
são geradoras de algum nível de risco. Por exemplo, a mera atividade de conduzir veículo
automotor é arriscada, para tal corrente, e por isso seria caso de responsabilidade objetiva.
Como dito, é corrente minoritária, porque não se pode entender que haja risco criado em
toda e qualquer atividade que oferece qualquer perigo fático: dirigir é conduta capaz de
gerar dano, de fato, mas não é geratriz de responsabilidade objetiva, pois é um risco aquém
do considerado relevante para fim de responsabilização civil sem culpa – é
responsabilidade civil subjetiva.

1.1.3. Quanto ao agente

Em relação ao agente que causa o dano, ou ao agente que é responsabilizado por


reparar o dano, a responsabilidade civil pode ser direta ou indireta.
A responsabilidade civil é direta quando a pessoa chamada a indenizar é a própria
causadora do dano. Aqui, aquele que descumpre o dever primário assume o dever
secundário. É a regra geral, na pura leitura do artigo 927 do CC, que diz que “aquele que,
por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
A responsabilidade indireta, por óbvio, é aquela em que outra pessoa, diversa da que
causou o dano, é chamada a responder pelo dever de indenizar. Há, para o responsável
indireto, a obligatio sem debitum, o haftung sem o shuld: aquele que não praticou ato ilícito
diretamente é chamado a indenizar. É claramente situação excepcional, e como tal deve vir
prevista em lei.
Note-se que não é correto, porém, dizer que o responsável indireto não praticou ato
ilícito algum; é correto dizer que não o praticou diretamente, porque praticou-o, de fato,
indiretamente. Exemplo clássico, e claro, é o dos pais em relação aos filhos menores:
aqueles são responsáveis pelos atos destes, porque os atos ilícitos que os menores praticam
são imputáveis, indiretamente, aos pais, por conta da responsabilidade in vigilando, ou seja,
se o filho pratica ato ilícito, é porque os pais não zelaram corretamente para que não o
fizessem – cometendo estes, indiretamente, por omissão no dever de zelar pela conduta do
filho menor, o ato ilícito que este cometeu por ação.
A responsabilidade civil indireta se dá em dois casos: por fato de terceiro, como no
exemplo dado, dos pais pelos filhos menores, ou no caso do curador, que responde pelos
atos do curatelado; ou por fato da coisa, como quando o dono de um animal responde pelo
dano causado por este.

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Note-se, porém, que a responsabilidade por fato da coisa nem sempre vem
consignada em lei; a do exemplo dado, do animal, conta com previsão legal expressa, mas a
rigor seria desnecessária: a responsabilidade pelo fato da coisa vem da própria lógica
naturalística das relações jurídicas, que se passam entre pessoas, e não entre pessoas e
coisas. Como a coisa não pode ser chamada a responder, é a pessoa por trás desta coisa que
o será. É a teoria da guarda: o guardião da coisa responde por fatos desta, como se fosse
esta uma extensão da pessoa.
Veja o artigo 936 do CC:

“Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se
não provar culpa da vítima ou força maior.”

A responsabilidade por fato da coisa nem sempre vem da propriedade, sendo mais
técnico falar que vem da posse, pois quem tem a posse é o guardião da coisa, em regra.

1.2. Pressupostos da responsabilidade civil

O artigo 186 do CC, já visto, é a sede dos pressupostos genéricos da


responsabilidade civil. Ali estão os elementos do ato ilícito, que são pressupostos do dever
de indenizar, que vem do ato ilícito, lato sensu.
Há controvérsia sobre quais sejam os exatos pressupostos da responsabilidade civil,
havendo autores que dizem ser cinco, outros quatro, e outros apenas três.
Para os que dizem haver cinco pressupostos, tais são: a conduta; a culpa, o dano, o
nexo de causalidade, e a imputabilidade.
Conduta é ação em sentido amplo, ou seja, a ação propriamente dita, facere, ou a
omissão relevante, o non facere.
A culpa, em sentido amplo, inclui tanto o dolo como a culpa em sentido estrito, que
é a quebra do dever de cuidado.
O dano pode ser material, moral ou estético.
O nexo causal é a ligação entre a conduta praticada e o resultado danoso.
O quinto pressuposto dessa corrente, por fim – a imputabilidade – é bastante
controverso, e não se depreende da leitura do artigo 186 do CC, ao contrário dos quatro
primeiros narrados. Imputabilidade seria a capacidade de compreender a ilicitude do ato
praticado. Em verdade, para a maior parte da doutrina esse quinto elemento não existe
como pressuposto da responsabilidade civil, pelo simples fato de que não é necessário que a
pessoa seja imputável para responder pelo dano: o artigo 928 do CC, ao contrário,
determina que o incapaz responde civilmente, como se vê:

“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios
suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não
terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.”

A segunda corrente, quaternária, elimina justamente esse elemento imputabilidade,


com base no argumento acima, restando apenas os quatro primeiros elementos descritos.

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A terceira corrente, que diz que há apenas três elementos, assim o faz por reunir em
um só dois deles: para essa corrente, são elementos da responsabilidade civil o dano, o
nexo, e a conduta culposa – ou seja, reúne em um só os elementos conduta e culpa.

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Casos Concretos

Questão 1

Um condômino, sendo perseguido por um agressor, ingressa com seu veículo na


área de seu condomínio e pede ajuda ao porteiro e vigia para que não permitam a entrada
do estranho naquele recinto, em resguardo de sua integridade. O estranho, sem ser
molestado pelos prepostos do condomínio, estando de arma em punho, ingressa na área do
condomínio e dispara tiros, danificando o veículo do condômino. Proposta a ação contra o
condomínio, por omissão de seus prepostos, haverá ou não sua responsabilidade civil?

Resposta à Questão 1

O causador direto do dano ao condômino é o agressor, responsável direto, e o lesado


pretende imputar a responsabilidade a um eventual responsável indireto, qual seja, o
condomínio, pela omissão de seus prepostos.
Ocorre que a responsabilidade indireta demanda, para sua existência, que haja uma
omissão relevante, que é aquela que decorre da quebra de um dever de agir preexistente.
Para responsabilidade civil por omissão, a existência do dever de agir é imperativa, ou o
não agir não é uma omissão relevante. Pode-se colher do artigo 13, § 2º, do Código Penal, a
conceituação legal da omissão relevante:

“Relação de causalidade(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
Relevância da omissão(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

No caso concreto, o dever de agir não exsurge da lei, nem de comportamento


anterior dos prepostos; talvez, exsurgiria do contrato de trabalho ou da convenção do
condomínio, se ali fosse imposta a atuação dos prepostos em casos tais – o que é
absolutamente incomum, e, diga-se, inexigível mesmo assim, ante o emprego da arma (nem
mesmo se houvesse o dever de agir haveria responsabilidade). Por isso, é de se considerar
que a omissão do preposto não foi relevante, porque inexiste o dever de agir, in casu. Não
há, portanto, responsabilidade alguma do condomínio.
Nesse sentido, veja o julgado abaixo, em situação análoga:

“AC 2003.001.25166 TJRJ – Rel. DES. JESSE TORRES, j. 15/10/2003, 2ª CCTJ.


RESPONSABILIDADE CIVIL DE CLUBE. LESAO CORPORAL. DANO
MORAL. APELAÇÃO. Responsabilidade civil extracontratual subjetivo, com

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arrimo no art. 1521, III, do CC/16. Inocorrência. O empregado do Clube não era
obrigado a intervir em luta corporal entre sócios, ainda que tenha ocorrido em suas
dependências, porque: exercia a função de guardador de armários na sauna;
comunicou o fato a um dos diretores; a contenda entre os sócios não guardava
relação com as atividades do Clube, certo que as lesões decorreram diretamente da
rixa e foram causados por outro sócio. Inexistência nexo causal entre a conduta do
empregado e o resultado danoso, nenhum é o dever reparatório. Provimento do
recurso para julgar improcedentes os pedidos, invertidos os ônus sucumbenciais.”

Questão 2

Jornal "A Madrugada", de tiragem equivalente a 200.000 exemplares e com


distribuição nacional, publicou uma fotografia de José, cuja legenda dizia ser ele o
"perigoso matador de adolescentes", que praticava seus crimes nos arredores de
Petrópolis. Ocorre que José era conhecido político na cidade serrana em questão, tendo
sido a fotografia trocada na redação por engano dos jornalistas, que queriam incluí-lo na
coluna social do periódico. Citado em ação indenizatória promovida por José, o jornal
responsável pela publicação alega não ter havido dano à imagem do autor, já que é figura
conhecida na cidade, e todos sabiam tratar-se de equívoco. Responda fundamentadamente
às seguintes questões:
a) No caso, trata-se de responsabilidade subjetiva ou objetiva? Contratual ou
extracontratual?
b) O fato de ter sido trocada a fotografia exclui a responsabilidade do jornal?

Resposta à Questão 2

a) A responsabilidade é extracontratual, claramente, eis que não existe qualquer


obrigação preexistente entre as partes, senão o neminem laedere. E é responsabilidade
objetiva pela aplicação do CDC, eis que o jornal é fornecedor do serviço jornalístico, e
aquele que teve a imagem danificada é vítima de fato do serviço. Até mesmo pelo
enquadramento dessa atividade no artigo 927, parágrafo único, do CC, como atividade
comumente arriscada (a imagem de terceiros está sempre em risco, aqui), seria objetiva.

b) Certamente que não: é justamente o que impõe a responsabilidade ao jornal.


Trocar a fotografia foi o evento que causou o dano, ou seja, há conduta, e há nexo entre
essa e o dano – bastando para a responsabilização objetiva. E note-se que mesmo se fosse
subjetiva haveria culpa, porque houve falha do serviço baseada na falta de cuidado.

Veja o julgado abaixo:

“AC 2003.001.12364 TJRJ – Rel. DES. SUELY LOPES MAGALHAES, j.


15/07/2003, 7ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL DE EMPRESA JORNALISTICA. PUBLICACAO
JORNALISTICA. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL -
PUBLICAÇÂO JORNALÍSTICA. NOTÍCIA DENEGRINDO A HONRA E A
IMAGEM DO AUTOR, AO IMPUTAR-LHE, A CONDIÇÃO DE ELEMENTO
FORAGIDO, NOTICIADO NO TEXTO JORNALÍSTICO, COM FOTOGRAFIA
INDEVIDAMENTE ESTAMPADA. DANO MORAL COMPROVADO e fixado
em R$ 4.000,00. A indenização deve ser fixada com razoabilidade, diante das
circunstâncias do caso concreto, não representando uma vantagem pecuniária para

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o ofendido, nem caracterizando o enriquecimento sem causa. Preliminar de


Cerceamento de Defesa rejeitada. A inicial obedeceu aos ditames do art. 282 do
CPC. RECURSO DESPROVIDO.”

Questão 3

MARLY MACEDO ingressa com ação de indenização por danos morais em face do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MONTE AZUL, ao argumento de que no dia 10 de janeiro
de 2008, sua mãe MARGARIDA DE MACEDO, de 75 anos, faleceu vítima de incêndio
ocorrido em seu apartamento. Sustenta, em síntese que o que deu causa ao evento foi a
falta de recursos do condomínio réu que impedissem o resultado danoso. Justifica a autora
a ação o fato de que o prédio não possuía os requisitos de segurança indispensáveis para
as edificações conforme estabelece o Decreto Estadual nº 897/76, Código de Segurança
Contra Incêndio e Pânico. Aduz que o dano causado pelo réu deu causa ao ocorrido e
restou demonstrada mediante o falecimento de sua genitora e que é o suficiente para a sua
condenação. Acrescenta que a canalização preventiva de incêndio do prédio, naquele
momento, não funcionou em razão da falta de água e pressão, além de o réu não possuir a
rede de chuveiro tipo "sprinklers”, os conhecidos chuveiros automáticos. O condomínio em
contestação alegou que o laudo pericial acostado às fls., comprovou que o incêndio
ocorreu por curto circuito no apartamento da vítima e restou comprovada, neste aspecto, a
culpa exclusiva da vítima. Afirma, também, que a responsabilidade da vítima é concorrente
com a da autora com fundamento na culpa in vigilando, ao permitir que uma
septuagenária, more desacompanhada. Decida, fundamentadamente, a questão com
abrangência no aspecto do ato ilícito da Responsabilidade Civil

Resposta à Questão 3

A chamada culpa exclusiva da vítima não é atinente ao elemento culpa, em verdade:


é referente ao elemento nexo causal. Quando há um fato da vítima que seja a causa do
dano, há essa sua “culpa” exclusiva, e por isso não há nexo entre outros fatos e o dano.
O fato exclusivo da vítima, porém, não está presente, in casu. A causa do dano não
foi exclusivamente o curto circuito, pois, mesmo que esse tenha sido causado pela vítima,
em seu apartamento, todo o resto que se alegou como causa do dano, na verdade, são
causas concorrentes para a extensão do dano, mas não os fatos causadores em si. Por isso,
há o que se chama de culpa concorrente da vítima, na forma do artigo 945 do CC: não se
afasta o nexo entre as condutas e o dano, mas se reduz proporcionalmente a indenização
devida à vítima.

“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto
com a do autor do dano.”

Veja o seguinte julgado:

“Processo: 0136068-42.2006.8.19.0001 (2008.001.57006). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. MONICA TOLLEDO DE OLIVEIRA - Julgamento:
24/03/2009 - QUARTA CAMARA CIVEL.

11
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALECIMENTO DECORRENTE


DE INCÊNDIO OCORRIDO NO APARTAMENTO DA MÃE DA AUTORA EM
RAZÃO DE CURTO CIRCUITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS EM FACE DO CONDOMÍNIO. AUSÊNCIA DE MECANISMOS DE
COMBATE A INCÊNDIO. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O
PEDIDO, MAS RECONHECEU A CULPA CONCORRENTE MEDIANTE A
REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL
EXTRACONTRATUAL. A OMISSÃO ASSUME PAPEL RELEVANTE
QUANDO O AGENTE POSSUI O DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO.
DECRETO Nº 897/76 QUE DISCIPLINA OS REQUISITOS DE SEGURANÇA
NOS EDIFÍCIOS. CANALIZAÇÃO PREVENTIVA QUE NÃO FUNCIONOU.
AUSÊNCIA DE REDE DE CHUVEIROS (SPRINKLERS) OU OUTRO
DISPOSITIVO DE DETECÇÃO DE FUMAÇA OU ALARME. NEGLIGÊNCIA
DO CONDOMÍNIO. NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADO. CULPA
CONCORRENTE. ART. 945 DO CÓDIGO CIVIL. VALOR CORRETAMENTE
FIXADO, SEM EXAGERO. RECURSO DESPROVIDO.”

Tema II

12
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Responsabilidade Extracontratual Subjetiva. Conduta comissiva e omissiva. Fato próprio, de terceiro e da


coisa. Imputabilidade. A culpa lato sensu. Elementos. Espécies. Interdependência das jurisdições cível e
criminal.

Notas de Aula4

1. Conduta

O elemento conduta, da responsabilidade civil extracontratual subjetiva, ou mesmo


da objetiva, é o comportamento comissivo ou omissivo que causa o dano. Pode ser um fato
positivo ou um negativo, um fazer ou um não fazer (quando era exigido fazer).
A causalidade da ação é bastante diferente da causalidade da omissão. Responder
pelo que se faz é naturalisticamente óbvio, pelo que a causalidade do agir é de mais simples
constatação, mas responder pelo que não se fez é de mais difícil entendimento, porque
naturalisticamente estranho.
É assim que a causalidade da omissão depende de elemento que extrapola a
naturalidade, ou seja, depende de elemento jurídico, normativo, para se configurar: depende
de um dever de agir previamente estabelecido. O agente só responde por aquilo que não faz
se tinha o dever de fazê-lo. O dever de agir pode vir de diversas fontes – da lei, de atos
normativos ou do contrato –, mas se não preexistir ao dano, não haverá omissão relevante
daquele que não agir para obstá-lo. Se há omissão, mas não há dever prévio de agir, a
omissão é irrelevante.
A conduta também deve ser observada do ponto de vista do agente, para fins de
responsabilidade: pode ser conduta própria ou de terceiro, ou da coisa. Em regra, a conduta
que gera responsabilidade para alguém é a própria, mas há exceções legalmente previstas,
como se vê no artigo 932 do CC, que trata da responsabilidade pela conduta de terceiros:

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:


I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.”

A responsabilidade das pessoas apontadas no artigo supra é objetiva; a dos


causadores diretos do dano, porém, é subjetiva ou objetiva, a depender do caso: a do filho
menor é subjetiva perante o dano; a do empregado, se em relação de consumo, será
objetiva, mas se em relação paritária, será subjetiva.
Além desses casos, pode ser assumida a responsabilidade por fatos de terceiros por
outros meios, como por contrato. Vejamos cada caso do artigo supra.
No inciso I, se está tratando do poder familiar, que é exercido com igualdade pelos
pais, enquanto durar a menoridade do filho, ou até que, por qualquer motivo, sejam deste
4
Aula ministrada pelo professor Leonardo de Andrade Mattietto, em 26/8/2010.

13
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

poder destituídos. Mas o CC exige mais do que haver o poder familiar: exige que o menor
esteja em companhia dos pais. Estar em companhia não é estar na presença física, mas sim
na guarda dos pais, para que eles respondam. Havendo guarda alternada, aquele que estiver
com a guarda no momento é o responsável, bem como aquele que está em poder do menor
para fins de visitação.
O artigo 933 do CC estabelece que a responsabilidade civil pelos atos de terceiros,
nesses casos do artigo 932, é objetiva:

“Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que
não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali
referidos.”

Aquele que for responsabilizado pelo fato de terceiro terá regresso em face dele, a
não ser em uma hipótese: quando se tratar de filho ou descendente dependente, absoluta ou
relativamente incapaz. Veja o artigo 934 do CC:

“Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que
houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente
seu, absoluta ou relativamente incapaz.”

A responsabilidade civil imposta pelo artigo 932 envolve solidariamente as pessoas


ali designadas, porque assim determina o artigo 942, parágrafo único, do CC:

“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem


ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor,
todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e
as pessoas designadas no art. 932.”

Porém, no que tange a responsabilidade envolvendo pais e filhos, incapazes, é nítido


o conflito entre essa solidariedade e a previsão do artigo 928 do CC, que determina
subsidiariedade:

“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios
suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não
terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.”

O problema, aqui, é que o artigo supra, em sua literalidade, impõe a


responsabilidade aos pais, primeiramente, e somente em sendo-lhes inexigível (como
quando destituídos do poder familiar) ou impossível arcar com a reparação, passa a
responsabilidade ao incapaz – a faz subsidiária, portanto. Essa é a posição amplamente
majoritária, capitaneada por Sérgio Cavalieri.
Há uma segunda corrente, da qual participa Leonardo Mattietto, que entende que há
solidariedade. Diz essa corrente que o que se faz, na leitura literal do artigo 928, é uma
confusão entre os conceitos de inimputabilidade e incapacidade: na verdade, o menor é
incapaz, mas é imputável, tanto que o próprio ECA assim impõe no seu artigo 116, que é
aplicável quando se tratar de adolescente que pratica ato infracional, recebendo a
responsabilização civil direta como resultado:

14
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a


autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa,
promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da
vítima.
Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser
substituída por outra adequada.”

Incapaz é quem não pode celebrar negócios jurídicos por mão própria, e não quem
não possa causar danos, e por estes ser imputado. Praticado ato ilícito, lato sensu, o incapaz
deve por ele responder, para essa corrente. Sylvio Capanema assim entende: para ele, o
incapaz responde solidariamente, porque assim diz o CC, na forma do artigo 942, parágrafo
único.
Essa corrente interpreta o artigo 928 do CC da seguinte forma: se não houver como
os responsáveis responderem, os incapazes respondem sozinhos. É essa a leitura que se faz
do dispositivo, sem se subordinar a responsabilidade do incapaz às impossibilidade de
responsabilizar os seus responsáveis.
Reitere-se, porém: essa corrente é bastante minoritária, prevalecendo a corrente que
entende que é subsidiária a responsabilidade dos incapazes, reputando o parágrafo único do
artigo 942 como atinente apenas à possibilidade de concurso de agentes internamente ao
artigo 932.
No inciso II do artigo 932 do CC, a dinâmica é bastante similar à do inciso I do
mesmo artigo: responde o tutor pelos atos do pupilo, e o curador pelos atos do curatelado,
da mesma forma que o pai pelo filho menor – inclusive no que diz respeito à companhia,
que não é a presença física, como dito, mas sim a possibilidade de vigiar o dependente.
No inciso III do artigo em estudo, a incidência da responsabilidade objetiva é
consignada nas súmulas 341 do STF e 130 do STJ:

“Súmula 341, STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo
do empregado ou preposto.”

“Súmula 130, STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano
ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.”

O inciso IV do artigo em questão é claro, bastante literal, dispensando comentários.


No inciso V, o legislador impõe a responsabilidade aos que obtiverem proveito do
crime, limitando tal responsabilidade ao valor desse proveito.
Tratando-se de responsabilidade por fato da coisa, o CC a menciona em três
situações. A primeira diz respeito aos fatos dos animais, do artigo 936 do CC:

“Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se
não provar culpa da vítima ou força maior.”

Não apenas essa responsabilidade é objetiva, como as excludentes de


responsabilidade são limitadas ao fato exclusivo da vítima ou à força maior, ou seja, cria
quase que uma espécie de risco integral. No CC de 1916, não era assim: lá, se o dono do
animal provasse que por ele zelava bem, estaria isento de responsabilidade.
O artigo 937 do CC traz a segunda hipótese legal de responsabilidade por fato da
coisa:

15
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem
de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.”

Trata-se do dano infecto, dano da ruína de um edifício, proveniente do mau cuidado


com o bem, mas que não consiste apenas no desmoronamento, e sim em qualquer dano
decorrente de um imóvel mal cuidado. Por exemplo, a jurisprudência já reconheceu como
dano infecto, aqui enquadrado, o perigo gerado por armazém de materiais inflamáveis em
mau estado de conservação, ou o de uma casa em que se criam animais sem o devido
cuidado. O dano infecto, portanto, não é somente o risco de ruína, mas qualquer um
atinente à má conservação da coisa e de seu destino. A responsabilidade é também objetiva
(como todas as espécies de responsabilidade por fato da coisa o são).
A terceira hipótese de fato da coisa, indutor de responsabilidade objetiva, é trazida
no artigo 938 do CC:

“Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.”

Trata-se do que se chama em latim de effusis et dejectis, que é a responsabilidade


por coisas que caem ou que são lançadas de edifícios. Quando não se identificar o efetivo
causador do dano, ou seja, de onde partiu a coisa caída, responsabilizar-se-ão todos os
condôminos. Note-se, porém, que em alguns casos, é impossível que um determinado
condômino seja responsável, naturalisticamente, pela coisa caída: por exemplo, quando a
coisa cai na frente do prédio, e a janela do condômino é estritamente para os fundos. Nesses
casos, responderão todos aqueles de cujas unidades autônomas a coisa possa ter partido,
excluindo-se a responsabilidade dos que não poderiam ter lançado a coisa.
Veja que haverá uma socialização do dano, quando não se puder identificar o
lançador da coisa, o que é injusto, mas é ainda mais injusto a vítima ficar sem qualquer
reparação. Por isso, o legislador ponderou e preferiu ratear o prejuizo por aqueles que não
causaram o dano, do que deixar a vítima sem amparo. A responsabilização de quem não se
sabe ao certo se causou o dano é aquilo que a doutrina chama de presunção de causalidade,
ao contrário da regra geral, em que a causalidade é constatada, e não presumida.

2. Culpa

A culpa, no sentido mais amplo, vem da ideia de falta, do francês faute, significando
violação, falha. É a violação de um dever, ainda que genérico, de cuidado, de atenção. Na
culpa lato sensu, insere-se também o dolo, que é a falta intencional, ao lado da culpa stricto
sensu.
A culpa em sentido estrito, que é o foco do estudo, é identificada por elementos
essenciais, necessários a formalizar tal circunstância. O primeiro elemento é a
previsibilidade: para haver culpa, ou seja, para que se imponha o dever de cuidado e se o
repute descumprido, é preciso que o agente possa ao menos prever, potencialmente, a
ocorrência do dano.
Um segundo elemento da culpa é a involuntariedade do resultado: a conduta é
voluntária, mas o resultado não. No dolo, tanto a conduta como o resultado são voluntários.

16
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Terceiro elemento da culpa é a falta de cuidado, a quebra do dever objetivo de zelo


e atenção, que leva à causação do dano. A diligência que se espera é a do homem médio, e
não a de um expert em cada área.
A noção de culpa é unitária, mesmo que comumente se fale em três modalidades,
quais sejam, a negligência, a imprudência e a imperícia. Culpa é uma só: a quebra do dever
de cuidado, em todas as modalidades. Agir com negligência, no entanto, pode-se conceituar
que é portar-se aquém do limite de segurança que se impõe em determinada circunstância;
com imprudência, agir além de tal limite. Agir com imperícia, por fim, é desconhecer o
limite da segurança imposta.

3. Interdependência das jurisdições cível e criminal

O artigo 935 do CC é a sede desse tema:

“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo


questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

O artigo 65 do CPP também é pertinente:

“Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento
de dever legal ou no exercício regular de direito.”

A absolvição na seara criminal por falta de provas, apesar de ausente do artigo 935,
é um caso de coisa julgada que não contamina o juízo cível, que poderá perseguir o
causador do dano, procurando provas do fato e de sua autoria.

Casos Concretos

Questão 1

SEBASTIÃO PEREIRA ingressou com ação de indenização por danos morais,


estéticos e lucros cessantes em face de NOÊMIA PERLUZZI. Alega, em síntese, que no dia

17
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

31 de agosto de 2009, o autor dirigia o seu automóvel, em companhia de sua esposa,


NIRVANA PEREIRA, eis que foi abalroado por veículo conduzido pela ré, o que lhe
resultou diversas seqüelas. Aduz que naquele dia chovia muito e, por isso, dirigia com toda
a prudência e não entende como o veículo da ré desgovernou-se já que, qualquer motorista
deveria dirigir com cautela. Sustenta, que em conseqüência do acidente restou-lhe
disfunção da perna esquerda, acarretando-lhe redução da capacidade laborativa em 10%
(dez por cento), em caráter permanente, e ainda, que o dano moral suportado restou
comprovado por meio do laudo pericial acostado às fls dos autos. Em contestação a ré
defende-se ao argumento que pela própria declaração do autor a pista estava molhada,
escorregadia e em péssimo estado de conservação, o que caracteriza situação totalmente
previsível no caso em exame. Acrescenta também que pelos argumentos acima descritos
presume-se o caso fortuito e, por isso, a isenta de qualquer responsabilidade pelos danos
causados aos autores. Por fim alega a improcedência do pedido com base, ainda na
alegação do autor em relação à perda da capacidade laborativa, uma vez que o mesmo é
militar reformado e descabe qualquer tipo de verba indenizatória. Como juiz, decida a
questão em relação à responsabilidade civil e aborde os aspectos da devida indenização.
Resposta, fundamentada, em 15 (quinze) linhas.

Resposta à Questão 1

Em um dia chuvoso, todo motorista sabe que a atenção deve estar redobrada, sendo
claramente previsível que o veículo derrape. Por isso, a ré responde, em função da óbvia
previsibilidade do dano.
Quanto à perda da capacidade laborativa, essa certamente é relevante para fins de
indenização, in casu, eis que o fato de ser aposentado não faz dispensável essa capacidade.
Veja, a respeito, o julgado abaixo:

“Processo: 0002911-70.2002.8.19.0208 (2008.001.21464). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. CLAUDIO DE MELLO TAVARES - Julgamento: 02/07/2008
- DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS,
ESTÉTICOS E LUCROS CESSANTES. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO, EM
QUE O VEÍCULO CONDUZIDO PELA RÉ SE DESGOVERNOU E ATINGIU O
VEÍCULO EM QUE VIAJAVAM OS AUTORES. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA PARCIAL, QUE CONDENOU A RÉ A INDENIZAR O
PRIMEIRO AUTOR EM DANOS MORAIS E ESTÉTICOS,
RESPECTIVAMENTE, 50 E 10 SALÁRIOS MÍNIMOS, VIGENTES NA DATA
DO EFETIVO PAGAMENTO, ACRESCIDOS DE JUROS DE MORA A PARTIR
DO EVENTO (23.04.2000); E, A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES,
PENSÕES MENSAIS VENCIDAS, CORRESPONDENTES A 10% DA SUA
REMUNERAÇÃO LÍQUIDA MENSAL, E VINCENDAS NO MESMO
CRITÉRIO, A SEREM PAGAS ATÉ O AUTOR COMPLETAR 70 ANOS DE
IDADE, E QUANTO ÀS 2ª E 3ª AUTORAS, DANO MORAL DE 10
SALÁRIOS-MÍNIMOS VIGENTES NA DATA DO EVENTO, ACRESCIDOS DE
JUROS DE MORA A PARTIR DO ACIDENTE, ARCANDO, AINDA, COM O
PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, NOS
TERMOS DO ART. 21, § ÚNICO, DO CPC.PROVIMENTO PARCIAL DO
APELO.A lide envolve colisão de veículos de passeio, tratando-se de
responsabilidade extracontratual subjetiva. Os fatos narrados na inicial e a culpa da

18
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

ré/apelante, além de serem presumidos, ante os efeitos da revelia (art. 319, do


CPC), foram comprovados nos autos. Não restou caracterizado o caso fortuito
alegado pela apelante, pois as circunstâncias de estar chovendo e a pista de
rolamento estar em mau estado de conservação não podem ser consideradas
imprevisíveis, devendo a pessoa que se propõe a dirigir em uma rodovia estar
preparada para elas, agindo com maior prudência. Os danos morais suportados
pelos autores decorrem do próprio fato (in re ipsa), tendo o juiz a quo fixado as
respectivas indenizações com observância ao princípio da proporcionalidade e
razoabilidade, levando em conta a maior dimensão do dano sofrido pelo primeiro
autor. Os danos estéticos suportados pelo primeiro autor estão comprovados no
laudo pericial, cujo quantum indenizatório, também, mostra-se de acordo com o
fim a que se propõe. Entretanto, tais verbas indenizatórias devem ser fixadas em
moeda corrente, de acordo com o comando da Súmula 97, deste Tribunal,
impondo-se a reforma da sentença. Considerando a conclusão do expert, o
primeiro autor/apelado, embora não tenha ficado incapaz para realização da
atividade laborativa que exercia, à época, restou-lhe disfunção da perna esquerda,
acarretando-lhe redução da capacidade laborativa em 10% (dez por cento), em
caráter permanente. Assim, mesmo que o autor tenha sido reformado no serviço
militar, por tempo de serviço, sem perda da respectiva remuneração, não se pode
negar que, antes de completar 70 anos, é possível que queira exercer outras
atividades civis, e para tanto estará com a capacidade laborativa reduzida no
referido percentual. Desta forma, deve ser mantida a condenação em lucros
cessantes, na forma fixada na sentença.”

Questão 2

Em discussão de trânsito, um dos motoristas, o mais jovem, 25 anos, depredou o


veículo do outro, já senhor de 70 anos de idade, que foi acometido de infarto fulminante,
morrendo no local. O motorista jovem responde civilmente pela morte do motorista
ancião?

Resposta à Questão 2

A responsabilidade do motorista jovem é subjetiva, fundada na culpa, que tem por


elemento a previsibilidade. O fato imprevisível não poder ser evitado, por maior que seja a
cautela do agente. No caso, embora o motorista jovem tenha, com sua conduta, dado causa
à morte do motorista idoso, não responde por esse resultado (não pode ser
responsabilizado), por ser ele imprevisível. Não é esperável que alguém, em razão de um
acidente de trânsito, venha a sofrer enfarto e morrer. Em suma, o motorista jovem deu causa
ao evento morte, mas por ele não responde por falta de culpa.
Veja o seguinte julgado:

“AC 2009.001.24436 TJRJ – Rel. DES. ANA MARIA OLIVEIRA, j. 14/07/2009,


8ª CCTJ.
Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos material e moral
decorrentes da morte do filho dos Autores, vítima de acidente de trânsito que teria
sido causado por veículo conduzido pelo preposto da Ré. Improcedência do
pedido. Apelação dos Autores. Contrarrazões requerendo a apreciação de agravo
retido interposto contra decisão que rejeitara a prejudicial de prescrição. Acidente
de trânsito ocorrido em 1986, quando ainda vigorava a prescrição vintenária do
artigo 177 do Código Civil de 1916, observada pelos Apelantes. Rejeição do
agravo retido. Evento anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988.

19
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Responsabilidade subjetiva. Dano e nexo de causalidade que ficaram


comprovados. Ausência de prova da condição de passageiro do filho dos
Apelantes. Provas documental e oral que nada esclarecem quanto à mecânica do
acidente. Inexistência de prova de qualquer conduta culposa do preposto da Ré que
tivesse sido causa do evento, afastando o dever de indenizar. Desprovimento da
apelação.”

Questão 3

João ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais em face do


Município de São Gonçalo. Alegou o autor que conduzia veículo de sua propriedade por
rua de precária iluminação, quando perdeu a direção, ao desviar-se de buraco na pista,
depois de passar por quebra-molas, em noite chuvosa, vindo a colidir com mureta de obra
pública inacabada, o que ocasionou avarias no veículo. Aduz ter resultado da prova
produzida nos autos que, no local do acidente, não havia a adequada sinalização e
iluminação, de modo a tornar verossímil a sua pretensão.
Em defesa, o Município sustenta a culpa exclusiva do motorista. Aduz ter declarado
este em Juízo que o acidente ocorreu em noite chuvosa, distanciando o quebra-molas e a
mureta cerca de 100 metros; que tinha o hábito de passar pelo local, sabendo tratar-se de
mão dupla e que tinha conhecimento da mureta. Por tais fatos, o condutor, dadas as
circunstâncias, haveria de empenhar maior prudência e perícia na direção. A própria
existência do quebra-molas, que tampouco surpreenderia o motorista, serviria para alertá-
lo quanto à mureta, pouco adiante. Assim, deduz-se que, vencido o quebra-molas, o
motorista manobrou com imprudência para evitar o segundo obstáculo, que sabia existir,
não dirigindo, dessa forma, com a cautela necessária.
Em réplica, o autor aduz ter o réu o dever jurídico-administrativo de manter os
logradouros públicos em condições adequadas, vale dizer, sem buracos e com sinalização
e iluminação apropriadas.
Dando os fatos como provados, prolate sentença.

Resposta à Questão 3

Ocorre aqui a concorrência de culpas, ou, mais adequadamente, fatos concorrentes,


em que tanto o réu quanto o autor concorreram para que o dano ocorresse. Nesse caso, deve
haver condenação, mas a indenização deve ser eqüitativamente reduzida.
Veja os seguintes julgados:

“AC 2003.001.22833 TJRJ – Rel. DES. JESSE TORRES, j. 26/11/2003, 2ª CCTJ.


RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICIPIO. ACIDENTE DE TRANSITO.
FALTA DE SINALIZACAO. DANO MATERIAL. INDENIZACAO.
APELAÇÃO. Danos materiais e morais. Veículo cujo motorista, filho do autor,
perde a direção ao desviar-se de buraco na pista, depois de passar por quebra-
molas, em noite chuvosa, vindo a colidir com mureta de obra publica
Responsabilidade civil do Município, comprovada a existência do canteiro da obra,
sem sinalização, em rua de precária iluminação. Culpa concorrente do motorista,
que conhecia o local e não dirigia com a cautela necessária, nas circunstâncias.
Desprovimento do primeiro recurso. Provimento parcial do segundo apelo, para
repartir-se o valor reparatório do dano material e reconhecer-se a sucumbência
recíproca, posto que correta a rejeição do alegado dano moral.”

20
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“AC 2006.001.66427 TJRJ – Rel. DES. MARIO ASSIS GONCALVES, j.


12/06/2007, 8ª CCTJ
Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Responsabilidade civil da pessoa
jurídica de direito publico interno. Município. Binômio falta de serviço/culpa da
administração. Teoria da faute du service. Inexistência. Corrida ilícita de
automóveis. Impossibilidade do poder público de evitar a ocorrência, se as corridas
são feitas clandestinamente. Ausência de responsabilidade do ente estatal quando
comprova a sinalização condizente. Ausência de nexo de causalidade. Fato de
terceiro. Colisão que vem a provocar mortes de dois jovens em terceiro veículo que
apenas transitava pela via pública, não participando do chamado pega ou racha. A
responsabilidade no evento é subjetiva, porque baseada na culpa (ou dolo).
Recurso a que se nega provimento.”

Questão 4

ELIAS PEREIRA propôs ação de indenização por danos materiais, morais e lucros
cessantes em face de JOAQUIM REIS, JOANA REIS E JORGE REIS, e ainda na busca da
declaração da existência de solidariedade entre os réus. Alegou em síntese ter sido
agredido a facadas pelo 3º réu, deficiente mental, o que resultou em incapacidade
temporária por mais de 30 dias. Alegou que o agressor é pessoa perigosa e salientou que o
mesmo faz tratamento no Centro Psiquiátrico de Campo Lindo há vários anos com
freqüentes internações no referido hospital. Atribui aos 1º e 2º réus a responsabilidade
pelo evento danoso, uma vez que é dever da família assistir a seus familiares e, por isso
credita aos pais do agressor culpa in vigilando pela negligência provocada. Os réus
contestam ao argumento que a lesão corporal sofrida pelo autor foi amplamente discutida
pelo Juízo Criminal, por meio de prova emprestada, o que demonstrou a insanidade mental
do agressor e, consequentemente, a sua inimputabilidade. Como juiz, decida a questão.
Resposta, fundamentada, em 15 (quinze) linhas.

Resposta à Questão 4

O incapaz responde na esfera cível, solidária ou subsidiariamente, dependendo da


interpretação que se der ao artigo 928 do CC. Segundo a corrente majoritária, respondem
subsidiariamente, impondo-se a responsabilidade primariamente aos pais.
Nesse sentido, veja o julgado abaixo:

“Processo: 0007609-35.2005.8.19.0202 (2007.001.47162). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO - Julgamento:
17/03/2009 - TERCEIRA CAMARA CIVEL.
LESAO CORPORAL. REU DOENTE MENTAL. RESPONSABILIDADE DOS
PAIS. VIOLACAO DE DEVER JURIDICO DE GUARDA E VIGILANCIA.
RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SUBSIDIARIA DO DOENTE
MENTAL. DANO MORAL.
CIVIL, RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
INDENIZATÓRIA. LESÃO CORPORAL PRATICADA POR DEFICIENTE
MENTAL. AÇÃO PROPOSTA CONTRA O INCAPAZ E SEUS GENITORES.
DECISÃO INDEFERINDO PROVA PERICIAL DE INSANIDADE MENTAL
DO AGRESSOR. AGRAVO RETIDO INSISTINDO NA REALIZAÇÃO DE
PERÍCIA MÉDICA PARA COMPROVAÇÃO DA INSANIDADE DO
AGRESSOR. SENTENÇA RECONHECENDO ILEGITIMIDADE PASSIVA
DOS PAIS DO OFENSOR E ACOLHENDO A IMPUTABILIDADE DO RÉU,

21
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

IMPONDO-LHE A OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS MORAIS E


LUCROS CESSANTES. APELAÇÃO DO AUTOR. EXISTÊNCIA DE PROVA
EMPRESTADA DO JUÍZO CRIMINAL QUE RECONHECEU A INSANIDADE
DO AGENTE EM INCIDENTE ESPECÍFICO, AFIRMANDO SUA
INIMPUTABILIDADE. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. INCAPAZ DEVE
SER RESPONSABILIZADO DIRETAMENTE PELOS DANOS CAUSADOS,
MAS CUJA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL É SUBSIDIÁRIA À DOS
PAIS E RESPONSÁVEIS. INCIDÊNCIA DO ART. 928 DO CC.
LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DECORRENTE DE APLICAÇÃO
DA TEORIA DA ASSERÇÃO. FALTA AO CUMPRIMENTO DO DEVER DE
VIGILÂNCIA POR NEGLIGÊNCIA EM VIGIAR O INCAPAZ, DAÍ
RESULTANDO A CONDUTA DESCRITA NA INICIAL, MEDIANTE
UTILIZAÇÃO DE ARMA BRANCA. LUCROS CESSANTES QUE DEVEM
SER REPARADOS DE FORMA INTEGRAL SEM COMPENSAÇÃO DO
AUXÍLIO-ACIDENTE. ARTS. 944 E 950 DO CC. PRECEDENTES DO TJ/RJ.
DANOS MORAIS ARBITRADOS EM PATAMAR RAZOÁVEL, ATENDENDO
AOS CRITÉRIOS DO GRAU DA OFENSA SOFRIDA E DO PODER
AQUISITIVO DOS RÉUS. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.”

Tema III

Nexo causal. Teorias. A teoria acolhida pelo nosso Direito Civil. Causalidade da omissão. Concausa.
Exclusão do nexo causal. Fato exclusivo da vítima. Fato de terceiro. Caso fortuito e força maior.

Notas de Aula5
5
Aula ministrada pelo professor Álvaro Henrique Teixeira de Almeida, em 27/8/2010.

22
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

1. Nexo causal

O conceito de nexo causal, segundo Sérgio Cavalieri, é o de vínculo, ligação ou


relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. É a interligação entre a ofensa à
norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano porque o
agente agiu contra o direito.
Na responsabilidade civil subjetiva, há como elementos necessários a ofensa a uma
norma preexistente, por meio de uma conduta culposa, um dano, e um nexo de causalidade,
que é justamente o liame entre a conduta culposa e o dano propriamente dito. Na forma
objetiva, a responsabilidade dispensa apenas a culpa como elemento, remanescendo
necessários os demais: conduta, dano, e nexo entre estes.
O nexo de causalidade é essencial à responsabilização, em nosso ordenamento,
porque não adotamos como regra a teoria do risco integral, à exceção dos acidentes
nucleares, como é cediço. É preciso que o dano decorra da conduta, como regra.
O nexo causal é o elemento referencial entre conduta e resultado. É através dele que
se pode concluir quem, efetivamente, fez com que aquele dano ocorresse. A apreciação do
nexo passa necessariamente por verificação de circunstâncias fáticas, porque o nexo é um
quesito aferido empiricamente. Um bom exemplo para ilustrar esse liame fático seria o da
morte de um neonato que, à primeira vista, foi causada por erro médico no parto, mas,
posteriormente, na autópsia, se constatou que o óbito se deu por conta de um aneurisma
cerebral – o nexo indica que é esta a causa da morte, quebrando qualquer liame entre o
parto e a morte.
O nexo causal está previsto no artigo 186 do CC, como visto. Revejamos:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou


imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.”

O liame permeia a imputação do dano à conduta, comissiva ou omissiva, não


podendo haver responsabilidade sem nexo, em regra. O ônus de provar o nexo, inclusive,
incumbe a quem alega o dano, cumprindo ao réu provar fato que quebre o nexo, quando
demonstrado pelo autor da imputação. Nos casos de responsabilidade por fatos de terceiro,
inverte-se o ônus da prova: aquele que tem contra si a presunção deverá se desincumbir do
nexo que contra ele pesa – e assim também ocorre nas relações de consumo.
Existem duas grandes teorias que norteiam a relação de causalidade, ou seja, que se
destinam a identificar o nexo com precisão: a teoria da equivalência dos antecedentes, e a
da causalidade adequada.
A teoria da equivalência dos antecedentes consiste na assertiva de que todos os
eventos que, de qualquer forma, concorreram para a ocorrência do dano são considerados
causa deste, ou, melhor dizendo, concausas. É despiciendo, aqui, apontar qual dos
antecedentes é considerado o que mais imediatamente causou o prejuízo: a teoria empresta
igual valor a todos os fatos que, de qualquer forma, concorreram para o ilícito.
Caio Mario traz um bom exemplo do alcance dessa teoria: diz esse autor que
quando um indivíduo vai desmontar um revólver, e o detona, ferindo alguém, ocorre um
fato simples, e a relação causal é estabelecida de maneira direta entre o fato e o dano. Mas
nem sempre as coisas se passam de forma tão singela: o dono da arma a retira da gaveta,

23
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

que a empresta a outrem, que a deixa sobre a mesa. Terceira pessoa, então, supondo a arma
descarregada, a manuseia, momento em que um quarto indivíduo entra, de surpresa,
assustando o que manuseia o revólver; acidentalmente, a arma dispara, e, com isso, pessoa
que estava em outra sala é atingida, e morre.
Nesse exemplo, todas as pessoas citadas – o dono da arma, que a emprestou; aquele
que a deixou sobre a mesa; aquele que a manuseou e atirou; e aquele que o assustou, todos
eles, responderão pelo dano causado, porque todos concorreram, de qualquer forma, para o
dano, e se os antecedentes são todos equivalentes, a cadeia causal formada será, toda ela,
imputada.
Essa teoria é bastante criticada, e certamente não foi adotada em nosso ordenamento
jurídico para fins de responsabilidade civil. Parece claro que há uma retroação ad infinitum,
se assim se operar, vez que, a rigor, também é causa antecedente equivalente o fato de
alguém ter vendido a arma para o proprietário, e, no mais absurdo dos vínculos remotos –
absurdo, porém tecnicamente possível, em se seguindo o raciocínio dessa corrente –, a mãe
do fabricante da arma terá responsabilidade, porque se não desse seu filho à luz a morte não
ocorreria.
A teoria da causalidade adequada, por seu turno, é a que nosso ordenamento adota, e
que, em síntese, pode ser assim resumida: a causa adequada é extraída de uma averiguação
científica de probabilidades. Dentre os antecedentes do dano, há que se destacar aquele que
está em condições de necessariamente tê-lo produzido, ou seja, é o mais relevante dos
antecedentes. No exemplo dado, o único responsabilizado será aquele que efetuou o disparo
culposo, seguindo-se a teoria que nosso ordenamento elegeu, a da causalidade adequada,
conditio sine qua non. O critério eliminatório dos antecedentes menos relevantes consiste
em identificar que, mesmo na ausência de um antecedente, o dano ocorreria – é a
identificação do centro, do ponto nodal, imediato, do nexo causal.
A ideia fundamental da doutrina, em relação a essa teoria, é a de que só existe
verdadeiramente uma relação de causalidade entre o fato e o dano quando o ato ilícito
praticado for efetivamente apto a causar aquele dano, segundo o curso normal da coisa e as
regras de experiência. Para a doutrina, essa teoria da causalidade adequada é encontrada
positivada no artigo 403 do CC:

“Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só
incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”

Quando o legislador fez a opção por restringir a reparação dos danos aos efeitos
direta e imediatamente decorrentes da conduta, optou pela teoria da causalidade adequada.
Somente a causa mais direta, a mais determinante, guarda nexo imputável ao
agente. Por exemplo, se o condutor de um veículo causa um acidente, e, levando a vítima
para o hospital, ela vem a morrer por falta de atendimento hospitalar, não se lhe imputa a
morte: a causa mais adequada à morte é a falta do atendimento pelo hospital, e não o
atropelamento – o qual é causa remota, havendo sim o liame, mas menos intenso do que o
liame entre a falha hospitalar e a morte.

1.1. Concorrência de causas

24
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Quando a vítima, de alguma forma, concorre com sua conduta para que o resultado
ocorra, se dá essa concorrência de causas, ou concorrência de culpas, como ainda se chama
tal fenômeno.
A culpa, ou fato, pode ser exclusivo da vítima. Quando o for, estará excluída a
responsabilidade de outrem, porque não se formará nexo entre nenhuma conduta, senão
aquela da própria vítima. Rompido o nexo, não há responsabilidade de ninguém mais, a não
ser da própria vítima.
A concorrência de culpas, ou de fatos, não exclui o nexo. Nesse caso, portanto, o
que se impõe é a redução do quantum indenizatório. Veja o artigo 945 do CC:

“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto
com a do autor do dano.”

Quando não for possível determinar o grau de culpa de cada um, o grau de
relevância de cada conduta, a redução será pela metade; quando for possível encontrar a
proporção da relevância, a indenização será assim estabelecida.
Sérgio Cavalieri dá um bom exemplo: pessoa trafegava na garupa de uma
motocicleta, sem capacete. O motorista de um carro, errando na condução, abalroa tal
motocicleta, e o garupa vem a sofrer sérios danos na cabeça, por estar sem capacete: nesse
caso, há concorrência de culpas, concorrência de causas? Na verdade, não há: a causa
adequada ao evento danoso foi o abalroamento culposo, e não a ausência de capacete. Sem
o abalroamento, a falta do capacete não causaria dano algum. Há culpa da vítima em não
cumprir a norma de trânsito, mas essa culpa não é relevante na ocorrência do evento
danoso, qual seja, a colisão dos veículos. O choque não se deu por ela estar sem capacete. A
relevância da conduta da vítima, aqui, é para a extensão de seus danos, mas não para a
ocorrência do evento danoso.
Um exemplo em que se dá concorrência de fatos é o de uma colisão frontal entre
dois veículos, acidente que só aconteceu porque os dois estavam invadindo a contramão
parcialmente, ou seja, trafegavam ultrapassando a faixa de rolamento divisória das mãos.
Cada um será responsável por pagar metade dos danos do outro veículo.

1.2. Concausas

Concausas são circunstâncias que concorrem para o agravamento do dano, mas que
não têm a virtude de excluir o nexo causal da conduta principal. É o caso do exemplo dado
há pouco, da colisão com a motocicleta: a falta do capacete é concausa para o dano
craniano, mesmo não sendo causa concorrente para o evento da colisão.
A concausa é uma outra causa, que não inicia nem interrompe o processo causal –
apenas o reforça, tal como um rio menor deságua num maior (expressão de Cavalieri).
Assim, não rompem o nexo causal principal, não afastando a responsabilidade daquele que
causou o evento principal, com sua conduta.
A concausa pode ser preexistente ao evento danoso, e é aquela preexistente ao
próprio desencadear do nexo causal. Assim, por exemplo, são concausas preexistentes as
condições pessoais da vítima, tais como suas patologias, que em nada diminuem a
responsabilidade do agente causador de um dano que se agrava ou altera por conta das
concausas.

25
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

É assim que o agente que ataca uma pessoa, lesionando-a com dolo de lesão, sem
saber que ela era hemofílica, ainda terá guardado o nexo entre sua agressão e a morte que a
patologia induziu, porque a concausa preexistente não altera o nexo causal. Contudo, nesses
casos, a responsabilidade poderá ser afastada não porque o nexo foi quebrado pela
patologia – o nexo entre o dano e a agressão permanece hígido –, mas sim por falta de outro
elemento: pode faltar a culpa, eis que falta previsibilidade acerca da patologia, e ser
previsível é elemento da culpa lato sensu6.
Há também concausas supervenientes, ou mesmo concomitantes, cujo tratamento
jurídico é idêntico ao das preexistentes: tais concausas não quebram o nexo causal da
conduta original, apenas agravando o dano. A causa superveniente somente tem o condão
de afastar o nexo quando não for concausa, ou seja, quando for ela própria a causa mais
adequada do dano, erigindo-se em causa direta e imediata do dano, em atenção ao sistema
da causalidade adequada, afastará a responsabilidade do agente anterior, rompendo o nexo
anterior e fazendo surgir um novo nexo de causalidade. Exemplo que já foi mencionado é o
da morte do neonato que se deu por um aneurisma, e não pelo erro médico – o nexo existe
entre a morte e o aneurisma, causa superveniente que exclui o nexo entre a morte e o erro
médico. Se a morte não se imputasse ao aneurisma, mas sim à conduta do médico, o
aneurisma seria concausa superveniente irrelevante para afastar o nexo entre o erro e a
morte da criança.

1.3. Nexo de causalidade da omissão

O nexo da conduta comissiva é mais facilmente percebido do que a causalidade da


conduta omissiva. Isso porque, para haver nexo entre a omissão e o dano, é preciso que essa
omissão seja relevante do ponto de vista causal, porque o dano, naturalisticamente, não
surge de um não fazer: é a imposição jurídica do dever de fazer que leva à conclusão de
que, ao não fazer, aquele dano teve causa na omissão.
A omissão é relevante, então, quando há um dever de agir para evitar que o dano
ocorra. O omitente coopera na realização do evento com uma condição negativa, deixando
de fazer quando deveria fazê-lo. Responde pelo resultado não porque a omissão tenha
causado o dano, naturalmente, mas sim porque não impediu que o dano ocorresse quando
lhe era imposto, e possível, fazê-lo.
Para a identificação do dever de agir, que fará a omissão ser relevante, pode-se
colher por empréstimo a previsão legal do artigo 13, § 2º, do CP:

“Relação de causalidade(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

6
Veja que se, nesse caso, a agressão fosse causada por um agente público, nessa qualidade, a responsabilidade
do Estado não seria afastada, pois é objetiva: como o nexo causal restou intacto, e não se vai perquirir da
culpa, a responsabilidade estatal está mantida (e nem mesmo o regresso será frutífero, porque a
responsabilidade do agente, subjetiva, não foi culposa). E note-se que, mesmo que haja uma incongruência
aparente – a vítima hemofílica será indenizada pelo Estado, se o agente for público, mas se o agressor for
particular não o será –, tal incongruência inexiste, por conta dos fundamentos diversos das responsabilidades
subjetiva e objetiva: na primeira, o fundamento é justamente a culpa, sendo injusto imputar alguém sem culpa
lato sensu; na segunda, a responsabilidade se deve à teoria do risco, em que se faz quase impossível provar
culpa do responsável – sendo injusto deixar a vítima sem indenização.

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

(...)
Relevância da omissão(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

1.4. Rompimento do nexo de causalidade

As excludentes de responsabilidade que incidem sobre o nexo causal, rompendo-o,


são a culpa (fato) exclusiva da vítima, o fato de terceiro, a força maior e o caso fortuito.
O fato exclusivo da vítima exclui o nexo causal do aparentemente causador do dano,
isentando-o de responsabilidade. Aparentemente, quem deu causa ao dano foi o agente, mas
perscrutando-se a dinâmica se percebe que foi uma conduta da vítima que, exclusivamente,
deu causa ao dano por ela sofrido.
Um bom exemplo seria o de uma pessoa que, atravessando a rua correndo, com o
sinal aberto para os carros, é atropelada por um veículo que conduzia-se normalmente: é
claro que o dano é imputável unicamente à conduta da própria vítima, e não do condutor do
veículo. De fato, pode-se dizer que foi o condutor quem foi vitimado pela conduta do
atropelado, pelo que os danos porventura causados a seu veículo ainda ser-lhe-iam
indenizáveis pelo atropelado, único causador do evento.
O fato de terceiro é uma causa estranha à conduta que aparentemente ensejou o
dano, ou seja, é um fato alheio à conduta do agente que está sendo imputado, capaz de
romper o nexo porque se demonstra, essa conduta externa, mais adequada à causação do
dano. Um bom exemplo é o de um ciclista que, chocando a sua roda dianteira com um
bueiro aberto na rua, é arremessado em direção a um veículo: o atropelamento não se deu
por conta do condutor do veículo, nem por conta do ciclista, mas sim pela omissão
específica da municipalidade, que deixou o bueiro destampado – fato de terceiro que se
demonstrou a causa mais adequada ao resultado.
O fato de terceiro, por vezes, se confunde com outra excludente da
responsabilidade, do nexo: o fortuito externo. Vejamos, antes, os conceitos de caso fortuito
e força maior.
Há caso fortuito quando há um evento imprevisível, e portanto inevitável, que leva à
ocorrência do dano. Se o fato é previsível, mas ainda assim é inevitável, se estará diante de
hipótese de força maior, como sói acontecer em eventos naturais, como tempestades,
ciclones, terremotos. A força maior é chamada act of God, justamente por sua
inevitabilidade, ainda que previsível.
O fortuito é, por sua vez, sempre imprevisível. Quando há previsibilidade, não há
fortuito. Mas há situações em que se nota certa dubiedade nessa previsibilidade, casos em
que se deverá levar em conta a distinção do que se chama de fortuito interno e externo.
O fortuito externo é o conceito clássico de fortuito: aquele fato inevitável e
imprevisível que causa o dano, e por isso exclui qualquer nexo causal que se impute à
conduta do agente.

27
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Já o fortuito interno não é excludente da responsabilidade, pois é um evento que,


ainda que relativamente imprevisível, é inerente à atividade desenvolvida pelo agente, e por
isso deveria ser evitado ao máximo. É por isso que, por exemplo, o pneu furado de um
ônibus, que leve a um acidente, não é excludente da responsabilidade do transportador,
porque furar um pneu é evento inerente à dinâmica da atividade de transporte, e embora
imprevisível quando isso acontecerá, é previsível que aconteça eventualmente – e por isso
não afasta o nexo, porque há a previsibilidade relativa.
Em síntese, se a causa do dano for um evento imprevisto, mas inerente à atividade –
o pneu do ônibus, um mal súbito do motorista, uma colisão por culpa de terceiros, etc –, o
fortuito é interno, e não exclui o nexo; se for um imprevisto alheio à atividade – uma bala
perdida, um assalto –, claramente há fortuito externo, excluindo qualquer nexo entre o ato
de transportar e o dano.
É no fortuito, interno ou externo, que se encontram situações coincidentes com o
fato exclusivo de terceiro. Por exemplo, o assalto: é fortuito externo que exclui o nexo do
transporte, mas é também um fato de terceiro, do roubador; mas o acidente de trânsito
causado por outro motorista, que ainda é fato de terceiro, é fortuito interno do serviço de
transporte, e não exclui o nexo do transportador, que por ele responderá (podendo regressar
contra o terceiro).
Um bom exemplo de fato de terceiro que se consubstancia como fortuito interno é o
do furto de identidade: agentes estelionatários que usurpam a identidade de pessoas e, com
isso, obtêm crédito em seu nome, são terceiros infligindo danos na atividade bancária, mas
aquele que teve a identidade usurpada não é por isso responsável. Isso porque o banco tem
o dever de verificar a veracidade dos dados apresentados, antes de conceder o crédito, e se
for enganado pelos terceiros fraudadores, responderá pelos danos que o cliente sofrer: trata-
se de fortuito interno, e não de fato exclusivo do terceiro fraudador, porque o banco não
agiu com a diligência devida – e, mesmo se agisse, é parte do seu negócio assumir o risco
desse tipo de fraude (quem aufere os bônus, suporta os ônus). É o risco do
empreendimento.

Casos Concretos

Questão 1

FLORIBELA NOGUEIRA ingressou com ação de indenização em face de


CONCESSIONÁRIA DA RODOVIA TIETÊ S/A, e alegou em síntese que seu marido
ROBERVAL NOGUEIRA, com 61 anos de idade, ao tentar atravessar de bicicleta a
referida rodovia administrada pela ré, foi colhido por uma motocicleta e veio a falecer.
Sustenta que os moradores da região são obrigados a arriscar suas vidas ao atravessar

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

pela passagem aberta pela ré no canteiro central, vez que não existem passarelas. Aduz
que é de responsabilidade da ré conservar a rodovia por ela administrada com perfeita
iluminação e segurança, uma vez que os transeuntes dela sempre se utilizam para a sua
locomoção. Em contestação a concessionária ré sustenta que a vítima agiu
imprudentemente, ao trafegar com sua bicicleta em pista de rolamento de alta velocidade,
à noite, em trecho perigoso, perto de curva e sem iluminação adequada; o que poderia ter
optado pela travessia em viaduto existente em aproximadamente 300 metros do local do
acidente. Acrescentou, também, que pelo princípio da eventualidade deve ser considerada
a culpa concorrente e, ainda ressaltou a inexistência de comprovação da dependência
econômica da autora em relação à vítima. Na qualidade de juiz, como decidiria a questão?
Resposta, fundamentada, em 15 (quinze) linhas.

Resposta à Questão 1

A concessionária não pode ser responsabilizada, eis que o nexo causal aponta
exclusivamente para a conduta da vítima: há a excludente do nexo consubstanciada no fato
exclusivo da vítima, que não pode ser isenta de qualquer responsabilidade por seus próprios
atos, sob pena de se adotar postura paternalista incompatível com o direito.
Veja:

“Processo: 0004551-07.2006.8.19.0067 (2009.001.45363). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgamento: 18/08/2009 -
QUARTA CAMARA CIVEL.
E M E N T A: Ação Indenizatória. Sumário. Tese autoral baseada no falecimento
do marido da Demandante em acidente de trânsito ocorrido na Rodovia Presidente
Dutra.I - Afastada a preliminar de cerceamento de defesa pela não apreciação do
pedido de expedição de ofício à 55ª DP de Queimados, vez que tais informações
pretendidas se mostram totalmente desinfluentes para a solução da lide. II -
Acidente em questão, consistente no atropelamento do ciclista do marido da
Autora, por uma motocicleta, no Km 190 da Rodovia Presidente Dutra, decorreu
de culpa exclusiva da vítima, causa excludente da responsabilidade civil. III -
Vítima que agiu imprudentemente, ao trafegar com sua bicicleta em pista de
rolamento de alta velocidade, à noite, em trecho perigoso, perto de curva, sem
iluminação adequada, podendo ter optado pela travessia em viaduto existente em
aproximadamente 300 metros do local do acidente. IV - Depoimentos das
Testemunhas enfatizando que o fato ocorreu à noite, em local sem iluminação e
que existe viaduto próximo, com passagem para pedestresV Concorrência de
culpas não verificada. Passagens existentes na rodovia que se destinam a
comunicação das vias de acesso, devendo ser utilizadas por pessoas autorizadas,
em casos específicos.VI Moradores do local que vêm utilizando, de forma
imprudente, as passagens supramencionadas, para a travessia entre as pistas de
rolamento de alta velocidade. Assertiva corroborada pelas conclusões do Laudo de
Exame em local de trânsito. Reconhecimento de que, no caso em exame, Ré
cumpriu com a obrigação de assegurar a travessia de pedestres com segurança.V -
Negado Provimento ao Recurso de Apelação da Autora. Dado Provimento ao
Recurso de Apelação da Concessionária Ré para julgar improcedentes os pedidos
contidos na exordial, condenando a Autora ao pagamento das despesas processuais
e honorários advocatícios, devendo ser observado o disposto no artigo 12 da Lei nº
1.060/50, ante a gratuidade de justiça deferida à Autora. Recurso da Segunda Ré
(Denunciada) que restou prejudicado.”

Questão 2

29
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

JOSEFA E JOSELINA DA FONSECA, filhas legítimas de JOSÉ DA FONSECA,


ingressaram com ação de indenização em face da CONSTRUTORA VIVABEM S/A..
Alegaram, em síntese, que seu pai, no dia 25 de agosto de 2001, celebrou com a ré
contrato de promessa de compra e venda para a aquisição de uma bela casa residencial no
bairro de Ipanema, na grande São Paulo. Sustentam que o valor do imóvel fora ajustado,
na época, em R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), sendo que R$ 19.600,00 (dezenove mil e
seiscentos reais) deveriam ser pagos por meio de empréstimo obtido junto à CAIXA
FINANCEIRA DE IMÓVEIS S/A, no prazo máximo de 40 dias, após a entrega de toda a
documentação pela vendedora, no caso a construtora-ré. Acrescentam, ainda, que no dia
20 de setembro de 2004 seu pai veio a falecer em virtude de acidente automobilístico e, até
a presente data, 02 anos e meio após a assinatura do referido contrato, a ré ainda não
havia apresentado os documentos do imóvel ao agente financiador do negócio. Requerem,
por fim, a condenação da ré e a quitação do imóvel, uma vez que restou comprovado o
imenso dano causado em seu pai que, em vida, não conseguiu honrar seu compromisso e
se encontra sem solução até os dias de hoje. Em contestação, a ré requer a improcedência
do pedido, uma vez que a quitação do débito não poderia ser concedida, pois o dano não
coincide com a vantagem que era esperada - o promitente comprador tinha apenas uma
mera expectativa. Aduz, ainda que o falecido ao assinar o referido contrato de promessa de
compra e venda anuiu com o item nº 5 que permitia a ré dilatar o prazo para a
apresentação dos documentos de acordo com o seu único e exclusivo arbítrio. Como juiz,
decida a questão. Resposta fundamentada em 15 (quinze) linhas

Resposta à Questão 2

O STJ entende que é possível aplicar-se, aqui, a teoria da perda da chance. A


construtora deve indenizar a família do comprador, do de cujus, porque se houvesse
entregue os documentos necessários antes do óbito, como deveria, o negócio teria sido
aperfeiçoado, o seguro feito, e a morte acarretaria a quitação do financiamento. Entendeu-
se que houve abuso de direito na cláusula que permitia a dilatação do prazo para entrega
dos documentos por arbítrio exclusivo da construtora. Há o nexo entre a conduta da
construtora e o dano, e por isso responde.

Questão 3

Determinado correntista teve o seu talão de cheques furtado e não comunicou o


fato ao banco que, por sua vez, acabou por pagar vários cheques de pequeno valor
emitidos pelo meliante. Invocando a natureza objetiva da responsabilidade da instituição
financeira imposta pelo CDC, ajuizou o correntista ação indenizatória objetivando o
ressarcimento dos prejuízos experimentados. Merece acolhimento a sua pretensão?

Resposta à Questão 3

Em regra, o banco precisa verificar os dados, a correção da assinatura no cheque,


obrigação que somente não se impõe em cheques de pequeno valor, como os do enunciado.

30
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Além disso, a comunicação do furto ao banco deve ser feita pelo cliente, sob pena de se
configurar fato exclusivo da vítima a quebra do dever de informação.
Sendo assim, não havendo obrigação de verificar a assinatura, por serem cheques
pequenos, e não havendo a cautela do consumidor, o fato exclusivo da vítima exclui o nexo
de causalidade entre a conduta bancária e o prejuízo. Houvesse comunicação do cliente, ou
houvesse obrigação de aferição da correção dos dados, a responsabilidade seria do banco.
Veja os seguintes julgados:

“AC 2002.001.03031 TJRJ – Rel. DES. SYLVIO CAPANEMA, j. 24/04/2002, 10ª


CCTJ. DANO MORAL. FURTO DE TALAO DE CHEQUES. FALTA DE
COMUNICACAO. ESTABELECIMENTO BANCARIO. NEXO DE
CAUSALIDADE. ROMPIMENTO. DIREITO A INDENIZACAO.
INEXISTENCIA. Ação ordinária. Indenização. Dano moral. Furto de talão de
cheques. Não comunicação ao Banco. Fato da própria vítima. Não tendo o
correntista agido com a cautela mínima, permitindo o furto de seu talão de cheque,
e não comunicando o fato ao Banco, o alegado prejuízo decorreu exclusivamente
de sua própria negligência, rompendo-se o nexo de causalidade. A conferência das
assinaturas, ainda mais em cheques de pequeno valor, não é feita com recursos
técnicos, ainda mais nada se tendo comunicado ao Banco. Desprovimento do
recurso.”

“REsp 712591 / RS STJ – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA


TURMA, j. 16/11/2006 Consumidor. Recurso Especial. Cheque furtado.
Devolução por motivo de conta encerrada. Falta de conferência da autenticidade da
assinatura. Protesto indevido. Inscrição no cadastro de inadimplentes. Dano moral.
Configuração. Culpa concorrente. - A falta de diligência da instituição financeira
em conferir a autenticidade da assinatura do emitente do título, mesmo quando já
encerrada a conta e ainda que o banco não tenha recebido aviso de furto do cheque,
enseja a responsabilidade de indenizar os danos morais decorrentes do protesto
indevido e da inscrição do consumidor nos cadastros de inadimplentes.
Precedentes. – Consideradas as peculiaridades do processo, caracteriza-se hipótese
de culpa concorrente quando a conduta da vítima contribui para a ocorrência do
ilícito, devendo, por certo, a indenização atender ao critério da proporcionalidade.
Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido.”

“REsp 769488 / RJ STJ – Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA


TURMA, j. 07/02/2006. CIVIL. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
EMISSÃO FRAUDULENTA DE CHEQUES. CONTA ENCERRADA. FALTA
DE CONFERÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO BANCO PELA INSCRIÇÃO
EM CADASTRO NEGATIVO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO
DA INDENIZAÇÃO.
1 - O Tribunal de origem apreciou, fundamentadamente, em sede de apelação,
todas as questões suscitadas pelas partes. Ademais, no entendimento firmado nesta
Corte, “não está o magistrado obrigado a rebater um a um os argumentos trazidos
pela parte, citando todos os dispositivos legais que esta entende pertinentes para o
deslinde da controvérsia. A negativa de prestação jurisdicional nos aclaratórios só
ocorre se persistir a omissão no pronunciamento acerca de questão que deveria ter
sido decidida e não o foi”, o que não corresponde à hipótese dos autos. (Cfr: AgRg
no AG, nº 670.523/RS, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ. 26.09.2005;
AgRg no AG 527.272/RJ, de minha relatoria, DJU de 22.08.2005). Inocorrência da
suposta infringência aos arts. 535, 458 e 126 do CPC.
2 - O reexame da matéria, pretendido pelo recorrente, no tocante ao
reconhecimento da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), e da
responsabilidade do recorrido pela prestação de “serviço defeituoso” (arts. 12 e 20,

31
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

do CDC), por exigir o revolvimento de elementos probatórios, analisados nas


instâncias ordinárias , esbarra no óbice sumular nº 07, desta Corte.
3 - No que diz respeito à insurgência com fulcro na alínea “c”, o recurso merece
ser conhecido e provido. De fato, conforme precedentes desta Corte, constitui ato
ilícito a falta de verificação da assinatura aposta em cheque furtado, ensejando a
irregular inscrição do nome do correntista nos cadastros de proteção ao crédito,
mesmo com a conta encerrada. Cfr: AgRg no Ag. 670.523/RS, Rel. Min.
FERNANDO GONÇALVES, DJ 26.09.2005; REsp. 494.370/RS, Rel. Min. RUY
ROSADO AGUIAR, DJ 01.09.2003; Ag. 551.063/, Rel. Min. BARROS
MONTEIRO; AG 443.824/PR, Rel. Min. CASTRO FILHO; AG 551.586/RO, Rel.
Min. NANCY ANDRIGHI.
4 - Demonstrada a inscrição indevida do nome do autor nos órgãos de proteção ao
crédito e a ilicitude da conduta do recorrido, resta presumida a ocorrência do dano
moral e o dever de reparação.
5 - O quantum pleiteado na inicial (não inferior a 200 salários mínimos) é
excessivo, não compatível com a lesão sofrida. Destarte, tendo em vista os
parâmetros adotados nesta Corte, e considerando as peculiaridades que envolvem o
pleito - como o grau de culpa do recorrido, o valor dos cheques devolvidos ( R$
70,00; R$ 750,00), e o fato de não restar comprovado se o autor devolveu, ou não,
o talonário de cheques, quando do encerramento da conta-corrente, o lapso de
tempo decorrido entre o encerramento da conta e o fato danoso (6 anos) - fixo o
valor do ressarcimento em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais). 6 – Recurso
conhecido pela alínea “c” e, nesta parte, provido.”

“REsp 348343 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro HUMBERTO


GOMES DE BARROS. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do
Julgamento 14/02/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 26/06/2006 p. 130
CONSUMIDOR - CARTÃO DE CRÉDITO - FURTO - RESPONSABILIDADE
PELO USO - CLÁUSULA QUE IMPÕE A COMUNICAÇÃO - NULIDADE -
CDC/ART. 51, IV. - São nulas as cláusulas contratuais que impõem ao consumidor
a responsabilidade absoluta por compras realizadas com cartão de crédito furtado
até o momento (data e hora) da comunicação do furto. Tais avenças de adesão
colocam o consumidor em desvantagem exagerada e militam contra a boa-fé e a
eqüidade, pois as administradoras e os vendedores têm o dever de apurar a
regularidade no uso dos cartões.”

Tema IV

Dano. Conceito. Dano patrimonial: dano emergente e lucro cessante. Dano moral: evolução doutrinária,
posicionamento atual, configuração, prova, arbitramento. Legitimação para pleitear o dano moral.
Transmissibilidade. Liberdade de informação e inviolabilidade da vida privada. Controvérsias sobre
Responsabilidade Civil no âmbito do Direito de Família.

32
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Notas de Aula7

1. Dano

A noção de dano, assim como toda a noção sobre os bens jurídicos em geral, vem
sendo alargada, ampliada, no decorrer da evolução jurídica, sempre no afã de melhor
proteger a vítima.
O melhor dos exemplos dessa dinâmica é mesmo o dano moral. Em regra, como
qualquer dano, é preciso que seja provado para haver responsabilidade por sua reparação.
Contudo, há eventos que causam danos morais, sem que haja qualquer dúvida, pela sua
própria natureza: são os danos in re ipsa. A negativação indevida de dados daquele que tem
conduta de bom pagador, a morte de entes queridos, o extravio de bagagens, são exemplos
de danos que dispensam a prova de perturbação moral, eis que essa perturbação é
presumida de forma jure et de jure, absoluta.
O abandono moral por parte de um dos pais também é exemplo em que há claro
prejuizo psicológico. Todavia, há que se conceituar, aqui, o que é o dano moral indenizável
(compensável, mais tecnicamente, em se tratando de dano moral), porque a doutrina faz
diferença entre dano justo e dano injusto: apenas o dano injusto é indenizável.
Vejamos um exemplo de dano justo, e por isso não indenizável: o prejuízo causado
pela perda da clientela para a concorrência, em disputa normal de mercado, é um dano – há
a perda de lucro. Porém, não é um dano injusto: a disputa de mercado é perfeitamente lícita,
e inclusive fomentada. Assim, não há que se falar em indenização8.
A indenizabilidade é uma cláusula geral de proteção a interesses juridicamente
protegidos; se o interesse prejudicado não é tutelado (como no exemplo acima, o lucro
perdido em concorrência justa), o dano a ele infligido não gera indenizabilidade.
No dano patrimonial, esse raciocínio é mais visível, como se viu no exemplo. No
dano moral, é mais intrincado. O exemplo do abandono moral, ou o do rompimento de um
noivado, são casos que suscitam dúvidas justamente quanto à justeza ou não do dano: dano
moral há, é fato; mas é este justo ou injusto?
A questão é altamente controvertida, exatamente por não se conseguir consenso
sobre a exigibilidade ou não da conduta diversa daquela que causa o dano. Não se pode
impor a ninguém que se case, que mantenha o noivado, por exemplo, sob pena de se
interferir demais na vida privada e nas liberdades pessoais. O mesmo se dá com a relação
paternal: não se pode impor a ninguém sentir afeto pelo filho. Se não é imponível uma
conduta, o dano decorrente da conduta contrária não pode ser indenizável – é um dano
justo. O STJ, a respeito do abandono moral, é claramente refratário à indenizabilidade do
dano moral: entende que há dano, mas não é indenizável (reputando que a sanção por esse
dano já existe, qual seja, a perda do poder familiar).
A ruptura de um noivado, mesmo que cause dano moral, também não é indenizável:
impor-se indenizabilidade a tal fato seria interferir demasiadamente na liberdade das
pessoas, nas relações privadas, pois rompimento de noivado não é ato ilícito apto a ensejar
7
Aula ministrada pelo professor Rafael Viola, em 27/8/2010.
8
Por curiosidade, a jurisprudência entende que o disparar indevido de um alarme antifurto, em loja, não gera
dano moral, em regra; só haverá dano moral se o preposto da loja agir com indelicadeza e alarde. Outro caso
curioso, em que o STJ entendeu que não houve dano moral, foi o fato de consumidor encontrar inseto em sua
garrafa de refrigerante, se não bebeu o líquido, por não chegar a haver qualquer perturbação efetiva de
nenhum aspecto da psique do autor.

33
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

indenização. Mas repare que se há consequências e circunstâncias vexaminosas além do


normal dissabor puro do próprio rompimento, pode haver a ilicitude a ensejar injustiça do
dano, determinando indenização (como ocorre quando o rompimento se dá no altar, por
exemplo, ou mesmo quando já se remeteram os convites para o casamento) .
Um caso absolutamente emblemático foi o de uma gestante francesa que, temerosa
de ter contaminado o feto com rubéola, pretendia abortar (a França permite esse aborto),
mas o médico lhe garantiu que o feto não teria se contaminado. Acontece que o feto
efetivamente se contaminou, e nasceu com terríveis seqüelas. A mãe ajuizou ação em face
do médico, pedindo não só os danos materiais decorrentes das seqüelas – a manutenção do
tratamento da criança –, mas também danos morais pelo fato de não ter permitido o aborto.
A lide gerou enorme celeuma, porque se considerava inconcebível o fato de haver dano
moral no simples fato de nascer. O pedido foi julgado procedente, mas posteriormente foi
editada lei francesa tornando juridicamente impossível o pedido de dano moral pelo simples
fato de nascer, qualquer que seja a sequela.
Vê-se que a definição do dano moral indenizável (compensável) é muito difícil.
Mais difícil ainda é a forma de sua quantificação. A identificação de critérios para tanto é
difícil, mas é necessária, a fim de objetivar, ao menos relativamente, tal dano.
O primeiro acórdão, no Brasil, a reconhecer dano moral foi em 1966, da lavratura
de Aliomar Baleeiro, o RE 59.940. Assim é sua ementa:

“Responsabilidade civil. A morte de filhos menores, conforme as circunstâncias,


comporta indenização. O problema resolve-se na liquidação e por arbitramento.”

Ocorre que o dano moral, nesse leading case, pautou-se numa concepção iniciada
no aspecto material da perda dos filhos – como era concepção da época, de fato. Entendeu,
a Corte, que o fato de o pai ter envidado esforços patrimoniais na criação das crianças lhe
gerava indenizabilidade pela perda de seus “investimentos”. Na esteira desse raciocínio, se
emitiu, inclusive, a súmula 491 do STF:

“Súmula 491, STF: É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor,
ainda que não exerça trabalho remunerado.”

É claro que essa concepção material não tem mais vigência. O dano moral, hoje, é
puro, autônomo, dissociado do patrimonial, e com esse cumulável, na forma da súmula 37
do STJ:

“Súmula 37, STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral
oriundos do mesmo fato.”

O dano moral não pode ser confundido com a consequência do dano moral. Não é
correto falar apenas que o dano moral é a perturbação psicológica: esse distúrbio é uma
consequência do dano moral. A definição do que seja exatamente o dano extrapatrimonial
precisa ser objetivada ao máximo, e para isso se adotou um critério essencial fundamental:
o dano moral decorre da violação a direitos da personalidade: honra, privacidade, imagem,
integridade física, são direitos da personalidade que, se violados, danificados, demandam
indenização. O restante, o que daí decorre – a perturbação psicológica, que é mais ou
menos intensa a depender do caso –, se presta não a definir dano moral, mas sim a
mensurar a intensidade da indenizabilidade, ou seja, o valor da indenização.

34
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Mas nem mesmo essa doutrina, que assim define o dano moral, é perfeita. Imagine-
se, novamente, a perda de um filho: o direito violado é puramente a integridade psíquica,
que não é arrolada como direito da personalidade. É por isso que a doutrina mais moderna
vai ainda além: não se atém à violação a direitos da personalidade como alvo dos danos
morais, trazendo como objeto de violação, em última análise, a cláusula geral de tutela da
pessoa humana, ou seja, a dignidade da pessoa humana – pois essa sim engloba a
integridade psíquica como objeto puro.
Assim, o dano moral é a patologia da dignidade da pessoa humana. É a ofensa ao
imo do ser humano. Com a relevância dessa constatação, diz-se que o dano moral
prevalece, inclusive, sobre danos materiais, em havendo eventual conflito.
O STJ ainda tem uma visão um pouco menos técnica dessa questão, reputando
como dano moral tanto a própria dor, sofrimento, quanto a violação a direitos da
personalidade e à dignidade da pessoa humana.
Acerca dos critérios de quantificação do dano moral, veja a ementa e trecho de um
julgado desse TJ/RJ que elege bons elementos:

“Processo:0038484-43.2004.8.19.0001(2009.001.36369).1ªEmenta– APELACAO.
DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO - Julgamento: 10/11/2009 -
DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL.
DIREITO DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL. PRETENSÃO
COMPENSATÓRIA DE DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DO
NOME DO AUTOR NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. RÉ QUE NÃO
LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A REGULARIDADE DO DÉBITO.
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL. ALEGAÇÃO DE FRAUDE
EFETUADA POR TERCEIRO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE
CIVIL OBJETIVA DA RÉ. APLICAÇÃO DO ARTIGO 17 DO CODECON.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INCONFORMISMO DO RÉU
PUGNANDO PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO OU EM CASO DE SUA
MANUTENÇÃO, A REDUÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA.
RECURSO CONHECIDO. FATO DO SERVIÇO CARACTERIZADO.
QUANTUM FIXADO EM R$ 10.000,00, QUE SE MOSTRA EM
DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE E COM OS PARÂMETROS ADOTADOS POR ESTA
CORTE, EM CASOS SEMELHANTES, PELO QUE MERECE SER REDUZIDO
PARA O VALOR DE R$ 5.000,00. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 89 DO TJRJ.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
O dano moral é de natureza altamente subjetiva, e a verdade é que toda e qualquer
quantia que se atribua como compensatória de um evento moralmente danoso não
passa de uma tentativa vã, porém imperiosa, de se oferecer resposta ao lesado, em
atenção ao neminem laedere, postulado regente da vida em sociedade que apregoa
que não se pode permitir que alguém lese outrem sem resposta social vigorosa.
Vale considerar a preciosa lição de José de Aguiar Dias, que sobre o tema diz:
“O dano moral é o que se sofre com a repercussão de um mal ou dano não
conversível em dinheiro. A indenização por dano moral tem por fim ministrar uma
sanção para a violação de um direito que não tem um dominador econômico. Não é
possível sua avaliação em dinheiro, pois não há equivalência entre o prejuízo e o
ressarcimento. Quando se condena o responsável a reparar o dano moral, usa-se de
um processo imperfeito, mas o único realizável, para que o ofendido não fique sem
uma satisfação.” (grifo nosso)
Destarte, ainda que imperfeito, o processo compensatório que se vale da pecúnia
aparece como a única solução para problemática aparentemente insolúvel: a

35
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

reparação de algo que é irreparável, em essência. Esta matéria é das que mais se
deduz em juízo, contribuindo muito para o abarrotamento de trabalho do Poder
Judiciário, mas esta repetição diuturna tem um lado positivo: o processo de
quantificação do dano moral tem sido depurado e aperfeiçoado com a análise
reiterada da matéria. Por conta dessa depuração, alguns critérios puderam ser
eleitos como norteadores das quantias compensatórias, dentre os quais podemos
citar a tão em voga razoabilidade como o mais adequado. Isto porque a equidade,
substrato da razoabilidade, é tão subjetiva quanto o próprio dano moral, podendo
acompanhar as variações extremamente sutis que este impõe. O critério de justum,
que nos vem positivado no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, é
inafastável em qualquer mensuração de dano moral. Veja:
“Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.”
É certo que foi com tudo isto em mente que a jurisprudência deste Tribunal de
Justiça diligenciou pela edição do enunciado 89 de sua súmula, in verbis:
“APONTE DO NOME COMO DEVEDOR INADIMPLENTE. INDENIZAÇÃO.
FIXAÇÃO DO VALOR. FIXAÇÃO EM MOEDA CORRENTE. Razoável, em
princípio, a fixação de verba compensatória no patamar de até 40 (quarenta)
salários mínimos, em moeda corrente, fundada exclusivamente na indevida
negativação do nome do consumidor em cadastro restritivo de crédito.”
O patamar que nesta súmula se estabeleceu tem por escopo não criar uma média,
mas sim um teto recomendado, percebido como satisfatório na análise de
reiterados casos de violações similares pela jurisprudência.
Diante deste escorço, é sabido que não deve constituir, a indenização, meio de
locupletamento indevido do lesado e, assim, deve ser arbitrada com moderação e
prudência pelo julgador. Algo que deve ser levado em conta, pelo julgador de um
caso como este, além de todos os demais aspectos que a doutrina tem considerado
para fins de quantificação do dano moral, é a situação econômica do local em que
se dá a relação jurídica debatida. No Brasil, dificilmente se terá espaço para
indenizações de grande porte, como as vistas em potências econômicas do mundo
capitalista desenvolvido. Nossos parâmetros devem, decerto, ser compatíveis com
nossa realidade econômica.
(...)”

A prova do dano moral é virtualmente impossível. A prova que se exige é do fato


que causa o avilte, e, com base nisso, o juízo terá que mensurar o potencial danoso de tal
evento, com base em critérios inúmeros.

1.1. Legitimidade para demandar pelo dano moral

É legitimado para demandar pela reparação do dano aquele que o sofre. Isso é
óbvio. A problemática questão da legitimidade reside é na transmissibilidade do dano
moral.
Vejamos um exemplo: indivíduo sofre inscrição de seus dados, indevidamente, em
cadastros restritivos do crédito. Antes de ajuizar a ação, ele morre. Seus herdeiros têm
legitimidade para ajuizar o pleito?
O dano moral é personalíssimo, porque é uma violação, como dito, a direitos da
personalidade ou à dignidade da própria pessoa. Sendo assim, não seria transmissível.
Contudo, o dano moral é surgido em vida; a lesão moral, uma vez ocorrida, gera um crédito
potencialmente exigível, e esse crédito é transmissível.
Repare que não se está falando que o direito da personalidade é transmissível. Não é
a personalidade, que se extinguiu com a morte, que será transmitida. O que a sucessão

36
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

abarca, nesse caso, passando-se aos herdeiros, é o direito de crédito que surgiu, em vida,
pela violação da personalidade, direito creditício esse que é perfeitamente transmissível
pela saisine, eis que patrimonial. É nesse sentido que vige o artigo 943 do CC:

“Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se


com a herança.”

A leitura que se faz de outro artigo do CC, o 12, parágrafo único, é diferente: ali se
encartam as ofensas aos mortos praticadas quando já obituados, ou seja, a ofensa à
memória, à imagem, etc, do morto, são reclamáveis pelos sucessores, porque é uma ofensa
a direitos próprios dessas pessoas, e não porque o morto ainda permanece com direitos
vigentes – vez que isso é impossível, pois a personalidade deixa de existir com a morte.

“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade,
e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida
prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou
colateral até o quarto grau.”

Casos Concretos

Questão 1

Em comemoração dos 15 anos de sua filha, Alba ofereceu uma grande festa no
hotel X (cinco estrelas) para parentes e amigos. A festa foi um fracasso, pois, além de a
comida estar fria, ser pouca e de péssima qualidade, faltou também bebida e garçons. Alba
quer pedir indenização. Esclareça o fundamento da ação e o que poderá ser pleiteado,
justificadamente.

37
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Resposta à Questão 1

O dano moral está presente. O descumprimento contratual é gerador, no caso, de


abalo psicológico que extrapola em grande monta o mero aborrecimento. Supera-se, com
isso, o enunciado da súmula 75 do TJ/RJ:
“Súmula 75, TJ/RJ: O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por
caracterizar mero aborrecimento, em principio, não configura dano moral, salvo se
da infração advém circunstancia que atenta contra a dignidade da parte.”

Veja os julgados abaixo:

“AC 1995.001.00800 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


25/04/1995, 2ª CCTJ
PRESTACAO DE SERVICO DE BUFE E ORNAMENTACAO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. SUMULA 37, DO S.T.J.
LEGITIMIDADE ATIVA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. REDUCAO DO
JULGADO. Responsabilidade Civil. Dano Moral. Legitimidade para pleiteá-lo.
Decisão “Ultra petita”. Redução aos limites do pedido. Não obstante fale a exordial
no dano material em sua parte expositiva, não pode a sentença concede-lo se não
incluído expressamente no pedido, eis que este, segunda regra do artigo 293 do
CPC, interpreta-se restritivamente. A decisão “Ultra Petita”, ao invés de ser
anulada, pode e deve, até de oficio, ser reduzido pelo Tribunal aos limites do
pedido. Legitimado para pleitear indenização pelo dano moral e’ aquele que sofre
vergonha, vexame , humilhação e constrangimento em razão de agressão a um bem
integrante da sua personalidade, e não o seu representante. Hoje já se tornou
pacifica a reparação do dano moral puro, independentemente de qualquer
repercussão econômica que ele tenha produzido, admitindo-se até a cumulação de
ambos se este ultimo também ocorrer (Sumula 37 do STJ). Ninguém pode negar,
segundo as regras da experiência comum que, transformar uma festa de aniversario
em um grande vexame, por falta de comida, bebida e de garçons, configura
humilhação dolorosa e frustração profunda do dono da festa e seus familiares em
face dos seus convidados, a merecer reparação pelo dano moral. Reforma parcial
da sentença.”

“AC 2008.001.44704 TJRJ – Rel. DES. NANCI MAHFUZ, j. 27/01/2009, 12ª


CCTJ
Apelação Cível. Indenizatória. Dano moral. Falha na prestação de serviço de
organização, decoração e buffet em festa de 15 anos. Faltas no serviço que
ensejaram a condenação da ré devidamente demonstradas. Inconformismo da parte
autora que pleiteia a majoração da condenação. Transtornos suportados que foram
recompensados pelos valores definidos em sentença. Indenização por dano moral
arbitrada em R$ 2.000,00, valor que merece ser mantido, por estar de acordo com
os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Cunho compensatório que
foi plenamente satisfeito pela condenação imposta pelo Juízo. Sentença que
merece ser mantida. Recurso não provido.”

Um outro exemplo em que o STJ considera que o descumprimento contratual supera


o mero aborrecimento é a negativa indevida de cobertura de saúde, por planos de saúde,
pois se entende que o objeto é muito aflitivo, perturbador da psique daquele que precisa de
atendimento.

38
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Questão 2

SEBASTIANA e BENEDITO DAS NEVES, pais de LUCAS, propõem ação de


indenização por danos morais em face do ESTADO DE SÃO PAULO, ao argumento de que
seu filho no dia 25 de abril de 2007, foi agredido por policiais militares, o que lhe causou
lesões corporais de natureza leve e danos de ordem imaterial. Sustentam que Lucas foi
exposto a situação vexatória e espancamento causado pelos prepostos do réu, e que o
mesmo veio a falecer 01 ano após o ocorrido por razões outras. Aduzem que são partes
legítimas para pleitear a indenização, uma vez que a vítima ainda viva sofria muito com o
dano que lhe foi causado. Em contestação o réu em síntese requereu a improcedência do
pedido pela falta de legitimidade dos Autores. Acrescenta, também, que não se justifica a
reparação àquele que não sofreu qualquer dano, seja direta ou indiretamente e que venha
pleitear indenização, pois no caso em tela não se atingiu qualquer bem jurídico
patrimonial ou moral dos Autores. Diante dos fatos acima expostos, sustentou, ainda o
Estado-réu que, ao se admitir, porventura que na ação de indenização por danos morais,
os herdeiros da vítima detêm legitimidade ad causam estar-se-ia tão somente prestigiando
caráter penal da indenização, ao obrigar o "agressor" ao ressarcimento dos danos morais
a despeito do falecimento da vítima. Como juiz, decida a questão e estabeleça as
diferenças dos julgados nos Tribunais Superiores. Resposta, fundamentada, em 15 (quinze)
linhas.

Resposta à Questão 2

O direito à indenização, surgido em vida, é material, e se transmite sem qualquer


óbice. A jurisprudência é pacífica nesse sentido. Veja:

“REsp 978651 / SP. RECURSO ESPECIAL Relatora Ministra DENISE ARRUDA.


Órgão Julgador - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 17/02/2009. Data da
Publicação/Fonte DJe 26/03/2009. RSTJ vol. 214 p. 89. Ementa: RECURSO
ESPECIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
DANO MORAL. OFENDIDO FALECIDO. LEGITIMIDADE DOS
SUCESSORES PARA PROPOR AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
TRANSMISSIBILIDADE DO DIREITO À REPARAÇÃO.
1. Na hipótese dos autos, o filho dos recorridos, em abordagem policial, foi
exposto a situação vexatória e a espancamento efetuado por policiais militares, o
que lhe causou lesões corporais de natureza leve e danos de ordem moral. A ação
penal transitou em julgado. Após, os genitores da vítima, quando esta já havia
falecido por razões outras, propuseram ação de indenização contra o fato referido,
visando à reparação do dano moral sofrido pelo filho.
2. A questão controvertida consiste em saber se os pais possuem legitimidade ativa
ad causam para propor ação, postulando indenização por dano moral sofrido, em
vida, pelo filho falecido.
3. É certo que esta Corte de Justiça possui orientação consolidada acerca do direito
dos herdeiros em prosseguir em ação de reparação de danos morais ajuizada pelo
próprio lesado, o qual, no curso do processo, vem a óbito. Todavia, em se tratando
de ação proposta diretamente pelos herdeiros do ofendido, após seu falecimento, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientações divergentes. De
um lado, há entendimento no sentido de que "na ação de indenização de danos
morais, os herdeiros da vítima carecem de legitimidade ativa ad causam" (REsp
302.029/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 1º.10.2001); de outro, no
sentido de que "os pais - na condição de herdeiros da vítima já falecida – estão

39
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

legitimados, por terem interesse jurídico, para acionarem o Estado na busca de


indenização por danos morais, sofridos por seu filho, em razão de atos
administrativos praticados por agentes públicos (...)". Isso, porque "o direito de
ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos
sucessores da vítima (RSTJ, vol. 71/183)" (REsp 324.886/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
José Delgado, DJ de 3.9.2001).
4. Interpretando-se sistematicamente os arts. 12, caput e parágrafo único, e 943 do
Código Civil (antigo art. 1.526 do Código Civil de 1916), infere-se que o direito à
indenização, ou seja, o direito de se exigir a reparação de dano, tanto de ordem
material como moral, foi assegurado pelo Código Civil aos sucessores do lesado,
transmitindo-se com a herança. Isso, porque o direito que se sucede é o de ação,
que possui natureza patrimonial, e não o direito moral em si, que é personalíssimo
e, portanto, intransmissível.
5. José de Aguiar Dias leciona que não há princípio algum que se oponha à
transmissibilidade da ação de reparação de danos, porquanto "a ação de
indenização se transmite como qualquer outra ação ou direito aos sucessores da
vítima. Não se distingue, tampouco, se a ação se funda em dano moral ou
patrimonial. A ação que se transmite aos sucessores supõe o prejuízo causado em
vida da vítima" (Da Responsabilidade Civil, Vol. II, 4ª ed., Forense: Rio de
Janeiro, 1960, p. 854).
6. Como bem salientou o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, no julgamento do
REsp 11.735/PR (2ª Turma, DJ de 13.12.1993), "o direito de ação por dano moral é
de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vítima".
7. "O sofrimento, em si, é intransmissível. A dor não é 'bem' que componha o
patrimônio transmissível do de cujus. Mas me parece de todo em todo
transmissível, por direito hereditário, o direito de ação que a vítima, ainda viva,
tinha contra o seu ofensor. Tal direito é de natureza patrimonial. Leon Mazeaud,
em magistério publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, pág. 46, esclarece: 'O
herdeiro não sucede no sofrimento da vítima. Não seria razoável admitir-se que o
sofrimento do ofendido se prolongasse ou se entendesse (deve ser estendesse) ao
herdeiro e este, fazendo sua a dor do morto, demandasse o responsável, a fim de
ser indenizado da dor alheia. Mas é irrecusável que o herdeiro sucede no direito de
ação que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano. Se o sofrimento
é algo entranhadamente pessoal, o direito de ação de indenização do dano moral é
de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores'.” (PORTO, Mário
Moacyr, in Revista dos Tribunais, Volume 661, pp. 7/10).
8. “O dano moral, que sempre decorre de uma agressão a bens integrantes da
personalidade (honra, imagem, bom nome, dignidade etc.), só a vítima pode sofrer,
e enquanto viva, porque a personalidade, não há dúvida, extingue-se com a morte.
Mas o que se extingue - repita-se - é a personalidade, e não o dano consumado,
nem o direito à indenização. Perpetrado o dano (moral ou material, não importa)
contra a vítima quando ainda viva, o direito à indenização correspondente não se
extingue com sua morte. E assim é porque a obrigação de indenizar o dano moral
nasce no mesmo momento em que nasce a obrigação de indenizar o dano
patrimonial – no momento em que o agente inicia a prática do ato ilícito e o bem
juridicamente tutelado sofre a lesão. Neste aspecto não há distinção alguma entre o
dano moral e patrimonial. Nesse mesmo momento, também, o correlativo direito à
indenização, que tem natureza patrimonial, passa a integrar o patrimônio da vítima
e, assim, se transmite aos herdeiros dos titulares da indenização” (CAVALIERI
FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed., São Paulo: Atlas,
2007, pp. 85/88).
9. Ressalte-se, por oportuno, que, conforme explicitado na r. sentença e no v.
acórdão recorrido, "o finado era solteiro e não deixou filhos, fato incontroverso
comprovado pelo documento de fl. 14 (certidão de óbito), sendo os autores seus
únicos herdeiros, legitimados, pois, a propor a demanda" (fl. 154). Ademais, foi
salientado nos autos que a vítima sentiu-se lesada moral e fisicamente com o ato

40
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

praticado pelos policiais militares e que a ação somente foi proposta após sua
morte porque aguardava-se o trânsito em julgado da ação penal.
10. Com essas considerações doutrinárias e jurisprudenciais, pode-se concluir que,
embora o dano moral seja intransmissível, o direito à indenização correspondente
transmite-se causa mortis, na medida em que integra o patrimônio da vítima. Não
se olvida que os herdeiros não sucedem na dor, no sofrimento, na angústia e no
aborrecimento suportados pelo ofendido, tendo em vista que os sentimentos não
constituem um "bem" capaz de integrar o patrimônio do de cujus. Contudo, é
devida a transmissão do direito patrimonial de exigir a reparação daí decorrente.
Entende-se, assim, pela legitimidade ativa ad causam dos pais do ofendido, já
falecido, para propor ação de indenização por danos morais, em virtude de ofensa
moral por ele suportada.
11. Recurso especial do Estado de São Paulo conhecido, mas desprovido.”

Questão 3

DOMINIQUE BARBOSA CAVALCANTE ingressa com ação de indenização por


danos morais em face de CARLOS ALBERTO CAVALCANTE, seu pai, decorrentes do
abandono afetivo por ele perpretado. A autora sustenta, em síntese, que desde o divórcio
de seus pais em 1987, lhe foi retirada a oportunidade de conhecer e conviver com seu
genitor, além de ignoradas todas as tentativas de aproximação, quer por seu não-
comparecimento em ocasiões importantes, quer por sua atitude displicente. Aduz, ainda,
que essa situação ensejou-lhe extremo sofrimento e humilhação, e que trouxe como
conseqüência seqüelas psíquicas irreversíveis..Afirma, também, que os elementos fáticos-
probatórios e o estudo social realizado comprovam o tormento experimentado pela Autora
desde o processo de separação judicial de seus pais. Regularmente citado, o réu se defende
ao argumento de que a demanda é o resultado do inconformismo da mãe da Autora com o
insucesso na propositura de ação revisional de alimentos. Acrescenta, além disso, que até
maio de 1989 visitava regularmente a recorrente, trazendo-a em sua companhia nos fins de
semana, momento em que as atitudes de sua mãe, com telefonemas insultuosos tornaram a
relação doméstica insuportável. E, por fim, requer com base nos fatos relatados, a
improcedência do pedido, uma vez que restou comprovada a excludente da
responsabilidade civil, no caso em tela, a ocorrência de força maior. Decida
fundamentadamente a questão e indique qual o posicionamento dos Tribunais Superiores

Resposta à Questão 3

Veja o seguinte julgado:


“REsp 757411 / MG STJ – Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA
TURMA, j. 29/11/2005
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS
MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo
ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono
afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido”

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Tema V

Dano estético. Dano à imagem. Dano à imagem da pessoa falecida. Dano reflexo. Liquidação do dano.
Verbas indenizáveis.

Notas de Aula9

1. Dano estético

9
Aula ministrada pelo professor Renato Lima Charnaux Sertã, em 30/8/2010.

42
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Dano é tudo aquilo que é afetado na esfera jurídica de alguém, do lesado. Pode ser
material ou imaterial, como visto. Mas há algumas subespécies de dano que não se
encartam com precisão nem na categoria material, nem na moral. Um deles é o dano
estético.
Consiste, o dano estético, na lesão a algum aspecto físico do ser humano, alguma
faceta de sua aparência física. É o que o STJ chama de enfeiamento. Por assim ser, já se
destaca logo que a pessoa jurídica jamais padecerá desse tipo de dano.
A alteração provocada pelo dano estético, no corpo da pessoa, teria natureza moral
ou material, ou autônoma? Há duas correntes doutrinárias disputando a solução: a primeira,
capitaneada por Caio Mário e Sérgio Cavalieri, entende que o dano estético é moral, pois a
repercussão de ter-se deformado é essencialmente psicológica, sem a natureza patrimonial
que é da essência do dano material. A segunda corrente, abraçada pela maioria dos
Ministros do STJ, entende que o dano estético não se confunde com o dano moral, sendo
espécies destacadas, passíveis de serem mensuradas em separado, de forma autônoma – o
dano estético seria um tertium genus, por essa questão pragmática da quantificação em
separado. Essa corrente aparece com mais força, contando até com súmula a sustentá-la, o
enunciado 387 do STJ:

“Súmula 387, STJ: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano
moral.”

Todavia, a repercussão moral do dano estético é clara, parecendo que a sua


separação para fins de quantificação não é argumento bastante para alterar sua natureza
jurídica: não há conflito entre ser calculado de forma apartada e ser da mesma natureza, a
rigor. Por isso, a primeira corrente, de Caio Mário, é mais técnica.
O dano estético não encontra previsão expressa, senão uma vaga abertura a sua
aplicação, no artigo 949 do CC:

“Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o


ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da
convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.”

É no “outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido” que se enquadraria o dano
estético.

2. Dano reflexo

Também chamado dano em ricochete, consiste no dano causado a pessoa que não é
aquela que diretamente foi alvejada pelo evento danoso. A imagem do ricochete é bastante
precisa para ilustrar esse dano, exatamente porque traduz a ideia de uma repercussão
indireta, além de evidenciar que deve existir proximidade entre a vítima direta e a reflexa, e
quão mais próxima maior a severidade do dano repercutido.
O dano em ricochete pode ser tanto material quanto imaterial, moral, e sua
caracterização, como dito, depende intimamente da proximidade jurídica do lesado com a
vítima reflexa. Aplica-se a teoria da causalidade adequada, como em qualquer tipo de dano,
pois o dano reflexo também deve ser causado direta e imediatamente pelo evento danoso.

43
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Vejamos um exemplo: integrante de uma banda de música é atropelado, e com isso


perde show para o qual tinha sido contratado. Seus danos diretos são óbvios, mas também
há danos reflexos a serem indenizados: os dos demais membros da banda, que tiveram
lucros cessantes diretamente causados pelo atropelador, com o cancelamento do concerto.
O mesmo não se pode dizer, porém, do vendedor ambulante que se municiara de
produtos para vender na porta do show: mesmo que haja um liame absolutamente remoto
entre o atropelamento e seus lucros cessantes, não há indenizabilidade, justamente por ser
alheio, o nexo, à causalidade adequada. Poder-se-ia falar, aqui, da perda de uma chance
pelo ambulante, mas mesmo assim o nexo é tão diáfano que não se imputa
responsabilização.
O dano em ricochete encontra-se firmado ex lege apenas em um caso, o do artigo
948 do CC. Em qualquer outra hipótese, a identificação precisa do nexo, pela proximidade
da vítima do evento danoso, deve ser explícita. Veja o dispositivo:

“Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras


reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da
família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em
conta a duração provável da vida da vítima.”

O dano material reflexo, mesmo fora dessa hipótese legal supra, é de simples
constatação, como no exemplo dos músicos, supra. Já o dano moral em ricochete é de mais
difícil apuração – é muito mais sutil, pois muitas das vezes se está falando de um dano
direto, e não reflexo. É por isso que, de fato, há quem defenda que inexiste dano moral
reflexo: será sempre direto, decorrente da ligação da pessoa àquela que foi diretamente
lesada pelo eventum damni.
É assim que o filho daquele que sofre um atropelamento e padece de seqüelas
(tendo danos morais, portanto), sofre dano moral próprio, por ver seu pai naquelas
condições10.
O julgado abaixo é relevante, mesmo não tratando especificamente do dano reflexo,
porque trata bem do nexo causal:

“REsp 669258 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro HUMBERTO


MARTINS. Órgão Julgador - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento
27/02/2007. Data da Publicação/Fonte: DJe 25/03/2009.
Ementa: ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL -
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ATO COMISSIVO - ACIDENTE
AUTOMOBILÍSTICO CAUSADO POR DETENTO QUE, NA HORA DO
EVENTO, DEVERIA ESTAR RECLUSO EM PRISÃO-ALBERGUE -
AGENTES ESTATAIS QUE POSSIBILITAVAM, REITERADAMENTE, QUE O
CONDENADO DORMISSE FORA DA PRISÃO - INAPLICABILIDADE DA
SÚMULA 07/STJ - VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS - ART. 160 DO
CC/16 - ART. 403 DO CC/02 – FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL -
TEORIA DOS DANOS DEPENDENTES DE SITUAÇÃO PRODUZIDA PELO
ESTADO DIRETAMENTE PROPICIATÓRIA - DOUTRINA - DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO.
10
Quando há mais de uma pessoa moralmente prejudicada pelo mesmo fato, a jurisprudência entende que
aquele que primeiro ajuizar a ação tem a seu favor a presunção juris tantum de que seu padecer foi maior, e
por isso sua indenização deve ser maior.

44
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

1. A moldura fática estabelecida na instância ordinária dá conta de que o acidente –


dano – ocorreu diretamente por culpa do condutor do veículo, que deveria estar,
naquele momento, recluso, porque cumpria prisão-albergue, em progressão de
pena privativa de liberdade; e só não estava recolhido ao sistema prisional em
razão de agentes estatais possibilitarem, quotidianamente, que o causador do dano
dormisse fora.
2. Saber se o ato do agente policial que permitiu, propositadamente, a saída do
causador do dano da custódia estatal, por si só, é apto a estabelecer ou não a
correlação lógica entre o alegado ato e o sobredito dano é questão que diz respeito
à qualificação jurídica dos fatos já assentados na instância ordinária, não
revolvimento da matéria fática. Não incidência do enunciado n. 07 da Súmula do
STJ.
3. A questão federal está em saber se, para a configuração do nexo causal no
âmbito do fato do serviço, basta a atuação estatal correlacionada, ainda que
mediata, ao dano, somada à ausência das excludentes do nexo – culpa exclusiva da
vítima, caso fortuito ou força maior.
4. Análise da doutrina de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (in Curso
de Direito Administrativo; Malheiros; 21ª ed.; p. 971-4) dos danos dependentes de
situação produzida pelo Estado diretamente propiciatória, o que faz surgir a
responsabilidade objetiva do Estado por ato comissivo.
5. Ainda que se possa afirmar que existe, nestes casos, a possibilidade da
configuração de um nexo causal indireto, é importante ter em mente que, mesmo
diante da situação fática criada pelo Estado, ou seja, impor-se ao condenado que
dormisse fora do local a ele destinado pelo sistema penitenciário, o acidente
automobilístico realmente está fora do risco criado, não guardando a lesão sofrida
pela vítima, em local distante do "prédio onde sedia a fonte do risco", nexo lógico
com o fato do serviço.
6. Inexiste, in casu, nexo causal, porque a causa não é idônea para o dano
produzido. Correta, portanto, a tese do acórdão recorrido, que pode ser assim
resumida: "Análise essencial do nexo de causalidade. A lei brasileira (antiga e
atual) adotou a teoria da causalidade adequada. Assim, somente o fato idôneo ou
adequado para produzir o dano é de ser levado em consideração para o
estabelecimento de responsabilidade. Inteligência do art. 1.060, hoje do art. 403 do
Código Civil."
7. Alínea "c". Dissídio jurisprudencial não configurado. Existe similitude fática
apenas com um acórdão paradigma, mas que traz fundamentação eminentemente
constitucional (Constituição Federal de 1967) para a resolução da controvérsia.
Recurso especial parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido.”

3. Dano à imagem

O dano à imagem passa por discussão semelhante ao dano estético, no que diz
respeito à sua natureza: é moral, material, ou misto? Há, aqui também, divergência
doutrinária. Há uma nota bastante clara de natureza moral, aqui, tal como no dano estético,
mas há também uma presença de repercussão material muito mais palpável do que no
estético. Isso porque a imagem é protegida, no CC, no artigo 20, que diz:

“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à


manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra,
ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe

45
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins


comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”

A divulgação desautorizada da imagem pode gerar dano à honra, boa fama,


respeitabilidade, e pode gerar impacto patrimonial, como a expressão final do caput do
artigo supra deixa entrever: se se prestar a fins comerciais, mesmo que não gere, na
casuística, dano moral, há indenizabilidade.
Assim o é porque a imagem é o direito da personalidade que mais se aproxima de
um caráter mercantil. A imagem tem valor comercial. Por isso, se explorada sem
consentimento, há dano patrimonial perceptível.
Note-se, portanto, que pode acontecer de a exploração da imagem desautorizada ser
até mesmo enaltecedora, e ainda assim haverá que se indenizar, nos termos de quanto
aquela pessoa poderia ter lucrado com aquela exploração.
Vale mencionar que o dano à imagem não diz respeito apenas ao conceito de
imagem gráfica: diz também respeito às indicações de qualquer aspecto daquela pessoa,
como citações textuais vexaminosas, por exemplo.
Há pessoas que detêm funções sociais que geram aquilo que se chama de imagem
pública, o que acaba por mitigar a proteção a sua imagem pessoal, permitindo que haja uma
certa exibição de sua imagem livre de indenizabilidade. Essas pessoas abrem mão de sua
intimidade, relativamente, e por isso há uma tutela menos abrangente de sua imagem. É
assim, por exemplo, com atores ou políticos. Mas vale ressaltar que a intimidade, de que
abrem mão relativamente, não se confunde com a vida privada: esse valor, esse aspecto,
que é o núcleo essencial da intimidade, por assim dizer, não é abnegado pela pessoa
pública, e ainda que se trate da mais exposta das pessoas, merece proteção em alguma
monta.
Há também que se mencionar que há casos em que o interesse público na
divulgação de determinadas imagens supera o interesse particular do seu titular em não ter-
se divulgado, pelo que há que se traçar aqui, também, a diferença entre o que se entende
interesse público e interesse do público. Há interesse público quando o direito de
informação está sendo diretamente adimplido, o que se percebe em noticiamento
estritamente jornalístico, de fatos relevantes à sociedade em geral. Já o interesse do público
é aquele que importa a setores definidos da audiência, como o que importa a determinados
segmentos sociais, como os leitores de uma determinada tipologia de revistas (sendo
exemplo mais claro o dos leitores de revistas de cotidiano de celebridades). Presente o
interesse público, se mitiga a proteção à imagem; sendo interesse do público, não há
benesse geral à sociedade, e a imagem deve ser resguardada, prevalecendo na ponderação.
O dano à imagem, como qualquer dano, deve provir de um ato ilícito, em regra. É
por isso que a reportagem que divulga imagens de criminosos, por mais que cause danos
aos imputados, não determinará indenizabilidade, eis que tal divulgação é ato lícito, e mais,
é de alto relevo social. O dano à imagem existe, mas não provém de ato ilícito, e por isso
não é indenizável.
Caso emblemático foi o de um programa televisivo, denominado “Linha Direta”,
que, muitos anos depois de um crime, trouxe a sua história de volta à baila. O condenado, já
há muito apenado e cumprida a pena, ingressou em juízo pedindo indenização por danos à
sua imagem, pretendendo ter reconhecido um suposto direito ao esquecimento público de

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

seus atos. O TJ/RJ, por maioria, não reconheceu esse direito ao esquecimento, por haver o
interesse público no conhecimento dos fatos, como se vê no julgado abaixo:

“Processo: 0102079-50.2003.8.19.0001 (2005.001.54774). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA - Julgamento:
28/03/2006 - QUINTA CAMARA CIVEL.
IMPRENSA. INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA. HONRA E IMAGEM.
PONDERAÇÃO DOS INTERESSES. 1- O ordenamento constitucional,
consideradas a importância e as conseqüências dessa atividade na preservação da
democracia e no desenvolvimento da sociedade, garante o direito à plena liberdade
de informação jornalística e a subordina ao também direito coletivo de ser
corretamente informado. 2- Nesse âmbito, o ordenamento constitucional vincula a
liberdade de informação jornalística ao dever de respeito ao direito individual à
honra e imagem. 3As normas constitucionais, com a finalidade de afastar as
contradições e harmonizar o sistema, interpretam-se consoante os princípios da
unidade e do efeito integrador. 4- A unidade do sistema constitucional exige a
ponderação dos interesses relativos ao direito à liberdade de informação
jornalística e ao direito individual à honra e imagem, de modo a impedir que os
comandos de ambas as normas retirem a finalidade e eficácia de quaisquer delas.
5- Nesse aspecto, a informação jornalística que apresenta fatos ou idéias,
independente da contemporaneidade, e resguarda os seus sentidos originais, sem
truncá-los e deturpá-los, cumpre função inerente à sua natureza, corresponde ao
direito coletivo de ser corretamente informado e expressa o puro exercício de
atividade constitucionalmente assegurada. 6- Nessas circunstâncias e ponderados
ambos os interesses protegidos pela ordem constitucional, o puro exercício dessa
atividade revela-se essencial ao seu próprio funcionamento e afigura-se incapaz de
afrontar a honra e imagem individuais. 7- Nesses termos, admitir que o puro
exercício dessa atividade afronte o direito individual à honra e imagem, ainda na
medida da sua importância para a democracia e desenvolvimento da sociedade,
retira a finalidade e eficácia da norma que assegura a liberdade de informação. 8-
Nesse contexto, o relato de acontecimento relacionado a crime doloso contra a
vida, fato verídico e público, não constitui abuso ou lhe retira o caráter puramente
informativo, e descaracteriza a afronta ao direito à honra e imagem de pessoa que
se obriga a conviver com o seu passado.”

A identificação do interesse, se público ou meramente do público, é casuística.


Outro aspecto de alta relevância diz respeito aos danos causados à imagem de
pessoa falecida. Há dois aspectos também aqui, o patrimonial e o moral. É claro que não se
está tratando direitos do próprio falecido, eis que se findam quando finda a vida, cessando a
personalidade. Contudo, a violação à imagem do morto pode consistir em uma ofensa ao
patrimônio de seus herdeiros, além de uma ofensa à moral própria desses herdeiros, a
depender do teor da exploração. É assim que o herdeiro de uma pessoa que tem sua imagem
explorada pode reclamar prejuízos patrimoniais, quando a imagem da pessoa morta é usada
com fins comerciais, e danos morais próprios, quando a utilização da imagem é ofensiva a
seu senso de memória do de cujus.
A Lei 5.988/73, que regulava os direitos autorais, assim dizia, em seu artigo 42:

“Art. 42. Os direitos patrimoniais do autor perduram por toda sua vida.
§ 1º Os filhos, os pais, ou o cônjuge gozarão vitalíciamente dos direitos
patrimoniais do autor que se lhes forem transmitidos por sucessão mortos causa.
§ 2º Os demais sucessores do autor gozarão dos direitos patrimoniais que este lhes
transmitir pelo período de sessenta anos, a contar de 1º de janeiro do ano
subseqüente ao de seu falecimento.

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

§ 3º Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que aludem os parágrafos


precedentes.”

O atual diploma, Lei 9.610/98, assim dispõe no artigo 41:

“Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de
1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem
sucessória da lei civil.
Parágrafo único. Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o
caput deste artigo.”

Essa previsão norteia o interesse referente à pessoa falecida, ao menos no que diz
respeito aos direitos autorais. Veja também, nesse intento, os julgados abaixo:

“REsp 86109 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro BARROS


MONTEIRO. Órgão Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento:
28/06/2001. Data da Publicação/Fonte: DJ 01/10/2001 p. 219.
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. USO INDEVIDO DA IMAGEM.
DIVULGAÇÃO, EM REVISTA DE EXPRESSIVA CIRCULAÇÃO, DE
PROPAGANDA COMERCIAL CONTENDO AS FOTOS DO CONHECIDO
CASAL "LAMPIÃO" E "MARIA BONITA". FALTA DE AUTORIZAÇÃO
FINALIDADE COMERCIAL. REPARAÇÃO DEVIDA.
- A utilização da imagem da pessoa, com fins econômicos, sem a sua autorização
ou do sucessor, constitui locupletamento indevido, a ensejar a devida reparação.
- Não demonstração pelo recorrente de que a foto caiu no domínio público, de
acordo com as regras insertas no art. 42 e seus parágrafos da Lei nº 5.988, de
14.12.73.
- Improcedência da denunciação da lide à falta do direito de regresso contra a
litisdenunciada.
Recurso especial não conhecido.”

“REsp 521697 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro CESAR ASFOR


ROCHA. Órgão Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 16/02/2006.
Data da Publicação/Fonte DJ 20/03/2006 p. 276.
Ementa: CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM E À
HONRA DE PAI FALECIDO.
Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como
principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de
merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de
ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como
bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta,
como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de
defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de
normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória,
como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe
possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos
econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por
direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano
moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente
conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso especial das
autoras não conhecido. Recurso da ré conhecido pelo dissídio, mas improvido.”

4. Verbas indenizáveis

48
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

O atual estado da ordem jurídica permite que se calculem com precisão


determinadas formas de indenização, especialmente material. Para tanto, é preciso que se
identifiquem os exatos elementos componentes daquele dano, quer no emergente, quer nos
lucros cessantes, e encargos que acaso alcancem tais verbas.
Há casos em que a verba indenizável é identificada na própria lei, como no exemplo
do artigo 948 do CC, há pouco transcrito. Ali, se menciona, por exemplo, que as despesas
com funeral serão indenizadas pelo causador do dano, mas é de se pesar que o funeral será
mediano, nem muito luxuoso, nem completamente desguarnecido.
Ali também se vê indenizabilidade dos dependentes da vítima no que se refere a
pensionamento. O cálculo dessa pensão é difícil, mas se parametriza pelos ganhos
prováveis da vida do falecido, desde o evento morte até que atingisse a expectativa de vida
média do brasileiro – que gira hoje entre sessenta e cinco e setenta anos, podendo variar, de
acordo com a casuística.
Se os pensionados são os pais, ou seja, quem faleceu foi o filho que era arrimo de
família, a jurisprudência entende que se deve observar o ganho que o filho tinha em vida, e
se deferirá o mesmo valor aos pais até a data em que o filho completaria vinte e cinco anos,
que é a data em que se presume que haja a saída do filho de casa, em média. Dali em
diante, se reduz a verba à metade, justamente por se entender que o filho destinaria metade
de sua renda ao sustento próprio, desde então – e assim perduraria até a idade de sessenta e
cinco anos, em média, que o filho teria se fosse vivo (ou até a morte dos pensionados, que
provavelmente ocorrerá antes disso).
Sendo pensionado o filho do pai vitimado, o pensionamento será feito na íntegra até
que complete vinte e um anos, ou vinte e cinco, se universitário, quando então se presume
independência.
Vale dizer que o pensionamento pode incluir também o décimo terceiro salário, se
assim percebia o falecido.
A correção monetária se deve à inflação, como se sabe. Por isso, a legislação
tributária corrige as perdas monetárias por meios de índices, dos quais a jurisprudência se
vale para a correção das verbas oriundas dos julgados. A súmula 43 do STJ assim
menciona:

“Súmula 43, STJ: Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da
data do efetivo prejuízo.”

Veja também o artigo 395 do CC:


“Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este
poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”

Acerca dos juros, se a obrigação é líquida, fluem desde o seu vencimento e


inobservância; se é ilíquida, fluem desde o momento em que se liquida. Veja o artigo 397
do CC:

“Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,


constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação
judicial ou extrajudicial.”

49
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Se se tratar de ato ilícito, os juros correm do próprio fato, porque é ali que surgiu a
obrigação de ressarcir, ou seja, no exato instante em que se deu o dano. Veja a súmula 54 do
STJ:

“Súmula 54, STJ: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual.”

A taxa de juros é de um por cento ao mês, na forma da conjugação dos artigos 406
do CC e 161 do CTN:

“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos
devidos à Fazenda Nacional.”

“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de


mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das
penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas
nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa
de um por cento ao mês.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo
devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.”

Casos Concretos

Questão 1

Edmar de Souza propôs ação contra Topera Engenharia Ltda., em busca de


indenização por danos materiais, moral e estético sofridos em acidente de veículos. Relata
ter o veículo da ré desrespeitado a placa de parada obrigatória, colidido com o seu que
trafegava pela pista preferencial. Em conseqüência do evento, Edmar ficou com seqüelas
gravíssimas, estando, até a presente data, integralmente impossibilitado para o trabalho.
Inclusive, segundo perícia realizada, o autor está com sua perna esquerda atrofiada e,
ainda, com um futuro risco de amputação. Diante do exposto, requereu o autor a
reparação dos danos moral e estético, além das despesas que efetuou com o tratamento

50
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

médico, da indenização pela incapacidade parcial permanente (que a perícia estimou em


90%) e dos lucros cessantes pelo período em que ficou integralmente incapacitado para o
trabalho. Regularmente citada, contestou a ré trazendo os seguintes argumentos: apesar
de haver placa de parada obrigatória na via em que seu preposto trafegava, o autor entrou
no cruzamento sem a menor atenção, caracterizando-se, portanto, a culpa exclusiva da
vítima ou, pelo menos, a culpa concorrente; o autor é sócio majoritário de um
estabelecimento comercial, que em momento algum deixou de funcionar normalmente em
conseqüência de sua inabilitação laboral. Logo, incabível a condenação por lucros
cessantes; não pode prosperar a indenização por incapacidade parcial permanente para o
trabalho, pois a perícia sequer avaliou, de forma categórica, a definitividade da
inabilitação, limitando-se a asseverar que, até a data de sua realização, o autor não estava
capacitado para o trabalho e que, a partir dali, Edmar só contaria com 10% de sua
capacidade laborativa, podendo ou não, futuramente, recuperar essa capacidade;
impossível a cumulação do dano estético com o moral, pois aquele é espécie deste; por
fim, sustentou a ré que, ainda que fosse o caso de indenizar, o valor deveria ser fixado no
mínimo possível, pois o autor conta com consideráveis rendimentos auferidos em sua
empresa, além de seguro pessoal e benefício previdenciário, este último que, obviamente,
será majorado em conseqüência do acidente sofrido por ele. Portanto, o autor não é
pessoa "necessitada".Considerados comprovados os fatos, responda às seguintes
indagações:
1) Haveria culpa exclusiva da vítima ou culpa concorrente?
2) É possível a cumulação de dano moral com dano estético?
3) Caberiam lucros cessantes? Caso positivo, como seriam eles calculados?
4) Seria possível abater da indenização o benefício previdenciário, seguros
pessoais e eventual rendimento de estabelecimento comercial do autor?

Resposta à Questão 1

1) Não há culpa da vítima, tampouco concorrente: há culpa quanto à legalidade,


violação à teoria da confiança pelo motorista causador do dano.

2) Sim, a jurisprudência é pacífica em admitir tal cumulação, mesmo que haja


divergências doutrinárias, especialmente quanto à natureza dessa separação
conceitual.

3) Se forem verificadas perdas no período que se afasta do serviço, certamente que


cabem, mas devem ser perdas pautadas em provas concretas, e não estimativas
abstratas. O lucro cessante é material, concreto.

4) Não se admite a compensação dessas verbas. Quando o seguro, ou qualquer


verba de benefício, é contratado pela vítima, não pode o agente se valer de tal
previdência., sob pena de se favorecer do próprio patrimônio da vítima para efeito
de restituição que é por si devida. No entanto, veja o que diz a súmula 246 do STJ:

“Súmula 246, STJ: O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da


indenização judicialmente fixada.”

51
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

O que essa súmula estabelece é que quando o seguro for feito pelo causador
do dano – como no caso do DPVAT pago pelo causador do acidente –, o valor deve
ser descontado da indenização devida, eis que parte dessa será paga pelo próprio
pool de seguradoras à vítima.

Veja o julgado abaixo:

“AC 1999.001.09158 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


27/07/1999, 2ª CCTJ.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRANSITO. COLISAO DE
VEICULOS. CULPA. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL. DANO
ESTETICO. CUMULACAO. INDENIZACAO. HONORARIOS DE
ADVOGADO.
I. Responsabilidade Civil. Colisao de veiculos. Desrespeito `a parada obrigatoria.
Violacao do principio da confianca. Culpa contra a legalidade. Nas relacoes de
transito e’ fundamental o principio da confianca, que consiste em que cada um dos
envolvidos no trafego pode esperar dos demais conduta adequada `as regras e
cautelas de todos exigida. Por forca desse principio, o motorista que trafega na via
preferencial pode esperar que os demais respeitarao os deveres decorrentes da
preferencia. A inobservância de regra de transito fundada no principio da
confianca, quando se erige em causa determinante do evento, caracteriza o que se
convencionou chamar de culpa contra a legalidade.
II. Lucro Cessante. Principio da razoabilidade. Apuracao por artigos. O nosso
Codigo Civil consagrou o principio da razoabilidade ao caracterizar o lucro
cessante, dizendo ser aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar. Razoavel e’
aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juizo de
probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. Assim, provado que o
acidente causou a incapacidade total da vitima para as suas atividades normais,
devida e’ a indenizacao por lucro cessante durante o tempo de incapacitacao,
podendo o “quantum” ser apurado em liquidacao por artigos com base nos seus
ganhos efetivos.
III. “Quantum” indenizatorio. Descabimento de abatimento de beneficio
previdenciario, seguros pessoais, aposentadoria e outros rendimentos da vitima. Se
responsabilidade e’ o dever de responder pelo ato ilicito perante a ordem juridica, e
indenizar e’ reparar o dano dele decorrente da forma mais completa possivel,
segue-se como consequencia nao poder o causador do dano aproveitar-se do
patrimonio da propria vitima para diminuir o “quantum” indenizatorio. Admitir a
diminuicao da indenizacao em razao de beneficio previdenciario, seguros pessoais,
aposentadoria e outros rendimentos da vitima importaria em uma nova agressao ao
seu patrimonio.
IV. Dano moral e estetico. Cumulatividade. Nos termos em que veio a orientar-se a
jurisprudência das Turmas que integram a Secao de Direito Privado do STJ, as
indenizacoes pelos danos moral e estético podem ser cumuladas se inconfundiveis
suas causas e passiveis de apuracao em separado.
V. Honorários advocaticios. Acao condenatoria. incidencia sobre o total da
condenacao. Julgada procedente a acao condenatoria, os honorarios advocaticios
devem ser fixados sobre o total da condenacao, consoante regra expressa do artigo
20, paragrafo 3. do CPC, e nao sobre o valor da causa, que so’ tem lugar no caso de
improcedência do pedido ou de acao sem conteudo economico.”

Questão 2

52
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Kátia e Bruna, em 20 de dezembro de 2003, ocasião em que contavam,


respectivamente, com 15 e 10 anos, propuseram Ação Indenizatória em face do Estado do
Rio de Janeiro, pelo falecimento de sua genitora parturiente e do irmão nascituro.O evento
danoso ocorreu em 28 de setembro de 2001, ocasião em que a vítima, em trabalho de
parto, era transportada ao hospital em viatura da Policia Militar do Estado. O veículo foi
atingido por um ônibus, e da colisão decorreu a morte da parturiente e do nascituro. Deste
modo, requerem as autoras, representadas por seu avô materno: a) pensão mensal de um
salário mínimo para cada uma até 25 anos de idade, incluídas as parcelas do 13º salário,
assegurando o direito recíproco de acrescer, caso venha a cessar a pensão para uma das
autoras; b) indenização a título de dano moral pela morte de sua genitora e do nascituro,
no valor de 300 salários mínimos para cada uma das autoras e c) ressarcimento das
despesas com sepultamento, independentemente de comprovação. Assiste razão ao pleito
autoral?

Resposta à Questão 2

Há responsabilidade do Estado. Veja o seguinte julgado:

“REsp 472276 / SP STJ – Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA


TURMA, j. 26/06/2003
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS “A” E “C” - ADMINISTRATIVO -
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - COLISÃO DE VIATURA
POLICIAL - MORTE DA GENITORA PARTURIENTE E DO NASCITURO -
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - PETIÇÃO INICIAL - PEDIDO DE
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NO VALOR DE TREZENTOS
SALÁRIOS MÍNIMOS POR AMBOS OS ÓBITOS – SENTENÇA QUE
ARBITROU A INDENIZAÇÃO NO VALOR DE TREZENTOS SALÁRIOS
MÍNIMOS PELA MORTE DA GENITORA E TRINTA SALÁRIOS MÍNIMOS
PELA MORTE DO NASCITURO - VALORES CONFIRMADOS PELO
ACÓRDÃO DA APELAÇÃO – ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 460 DO CPC
- OCORRÊNCIA - SENTENÇA ULTRA PETITA - REDUÇÃO DA VERBA
INDENIZATÓRIA AO QUANTUM REQUERIDO PELAS AUTORAS -
ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 20, § 4º E 70, INCISO III, DO
CPC, 1.524 DO CÓDIGO CIVIL E 38 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. Decidiu a egrégia Corte de origem
deveriam ser confirmados os termos da sentença que condenou o Poder Público
estadual ao pagamento de indenização para as autoras no valor de “300 (trezentos)
salários mínimos para cada uma, pela morte da mãe e 30 (trinta) salários mínimos
pela do nascituro, ambas a título de dano moral, constituindo o valor líquido e
único de R$ 79.200,00 (setenta e nove mil e duzentos reais), incidindo juros de
mora, deste esta data, na base de meio por cento ao mês e atualização monetária,
ambas até a efetiva liqüidação”. Essa conclusão, data venia, não se mostra
compatível com o pedido formulado na petição da ação indenizatória, que prevê,
de forma expressa, unicamente a condenação do Estado ao pagamento de
“indenização pelas duas mortes, a título de dano moral (Sum. STJ, Verbete nº 37,
REsp nº 5.768, relator Min. Barros Monteiro), de 300 (trezentos) salários mínimos,
para cada uma das autoras, a serem pagos de uma só vez” (p. 10/11 - grifos não
originais). Deve-se primar pela obediência ao princípio da correlação ou da
congruência existente entre o pedido formulado e a decisão da lide (art. 460 do
CPC), já que o próprio autor impôs os limites em que pretendia fosse atendida a
sua pretensão. É de bom conselho, dessarte, em nome da celeridade e economia

53
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

processuais, a redução da verba indenizatória para 300 salários mínimos para cada
uma das autoras da ação, a título de indenização por ambos os óbitos. No tocante à
alegada ofensa ao disposto nos arts. art. 20, § 4º e 70, inciso III, do CPC, 1.524 do
Código Civil e 38 do Código de Trânsito Brasileiro, impõe-se o não conhecimento
do recurso ante a ausência de prequestionamento (Súmulas ns. 282 e 356/STF).
Divergência jurisprudencial não demonstrada. Recurso especial provido em parte
para reduzir verba indenizatória para 300 salários mínimos para cada uma das
autoras da ação, a título de indenização pela morte de sua genitora e do nascituro.”

Questão 3

João, funcionário público, ingressa com uma ação pleiteando indenização por
dano moral em face do Jornal X porque, no dia 20 de janeiro de 2008, foi publicada
notícia acerca do envolvimento de funcionários públicos, cedidos para atuar na empresa Y,
em um esquema que a ela repassava informações fiscais sigilosas. Alega o autor que a sua
honra foi atingida porque a matéria do Jornal X fez expressa menção ao seu nome, sem
nenhum respaldo, e que a reportagem se baseia somente no fato de ser o autor funcionário
público cedido à empresa Y. Aduz, ainda, violação de seu direito à privacidade, já que não
é interesse da sociedade tomar ciência das suas atividades profissionais. Por tais motivos,
pleiteia indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com
fundamento no Art.5º, X da CF/88, que determina a indenização por dano moral quando o
direito à honra e à vida privada forem violados. Em sede de contestação, alega o Jornal X
que a informação colocada na reportagem teve por base uma investigação realizada pela
Polícia Federal, que o inquérito policial menciona expressamente os nomes dos
funcionários públicos envolvidos, e que dentre eles consta o nome do autor. Alega, ainda,
que em nenhum momento foi feito juízo de valor sobre o autor, e que a matéria limitou-se a
informar sobre a investigação e a trazer os nomes dos investigados. Desta forma, não há
que falar em violação da honra e da vida privada do autor, pois o Jornal apenas exerceu a
sua função de informar sobre o fato, baseado na liberdade de imprensa assegurada pela
Constituição, em seu Artigo 5º, XIV. Merece procedência o pedido do autor? Decida a
questão.

Resposta à Questão 3

Prevalece o direito público à informação, no caso, sobre o direito de imagem,


mesmo porque não há nenhuma irrazoabilidade no noticiado. Veja:

“AC 2008.001.25937 TJRJ – Rel. DES. MAURICIO CALDAS LOPES, j.


04/06/2008, 2ª CCTJ.
Ação ordinária. Danos morais. Imprensa. Notícia veiculada que imputa a
funcionário público federal conduta tida por criminosa. Sentença de
improcedência. Apelação. Matéria jornalística acusando o autor, de forma reputada
injusta, de ser parte integrante de esquema criminoso de comercialização de
informações sigilosas. Liberdade de imprensa e direito à privacidade em aparente
antinomia. Bens de índole constitucional em rota de colisão. Ponderação
necessária, orientada pela técnica da cedência recíproca em atenção à natureza
principiológica dos direitos fundamentais, a partir de sua dimensão
objetiva.Avaliação da hipótese fática que não é favorável ao apelante, funcionário
público federal, que trabalhou para a Kroll Associates, empresa envolvida na
investigação especial iniciada pela corregedoria da Receita Federal, para apurar o

54
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

envolvimento de servidores do órgão no fornecimento de informações fiscais


sigilosas.O desempenho de função pública torna menos reservada a vida do
servidor tanto mais quanto o fato noticiado se refira ao respectivo exercício
funcional que há de ser o mais transparente possível, em atenção aos princípios que
orientam a administração pública, inscritos no artigo 37, da CR. Ausência,
ademais, de considerações depreciativas por parte do órgão noticiador que assim
apenas cumpre sua relevante função institucional, indispensável à própria
democracia. Recurso não provido.”

Tema VI

Responsabilidade Civil Objetiva. Evolução Histórica. Teoria do risco. Responsabilidade Objetiva no novo
Código Civil. Abuso do Direito (art. 187). Responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco (art. 927,
parágrafo único). Responsabilidade por dano causado por produto (art. 931).

Notas de Aula11

1. Responsabilidade civil objetiva

11
Aula ministrada pelo professor Renato Lima Charnaux Sertã, em 30/8/2010.

55
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

A cultura da restitutio in integrum não é muito antiga. Até não muito tempo atrás, a
indenização só era esperada quando se constatava algo de muito relevo a imputar o
causador, como o dolo ou a culpa grave na causa. Fora isso, sequer se buscava o Judiciário.
A responsabilidade civil objetiva veio no esteio da evolução da concepção da
indenizabilidade. Passou-se a perceber que a violação deveria ser indenizada, mor das
vezes, e não como exceção. A imputabilidade, consubstanciada em dolo ou culpa,
especialmente nos primórdios da responsabilidade civil, consistia exatamente em vincular à
consciência de alguém a conduta danosa, o que vige, ainda, na responsabilidade subjetiva,
clássica, e ainda regra geral: é necessário um querer, dirigido (dolo) ou não (culpa).
A responsabilidade sem o elemento culpa é, por isso, excepcional, ainda por estar o
ordenamento afeito à clássica concepção da vinculação da psicológica do agente ao fato.
Na responsabilidade objetiva, é correto se falar que a culpa, lato sensu, é irrelevante
para a imponibilidade da indenização. Pode até haver culpa ou dolo, mas mesmo se não
houver, há a responsabilidade, do mesmo modo.
O fundamento teórico da responsabilidade objetiva não é, portanto, a culpa, em
sentido amplo. Na objetiva, reconhece-se no agente um dever prévio de cuidado, que impõe
que a danificação seja-lhe imputada, a despeito de qualquer cogitação de sua culpa: é
responsável, a priori, porque não observou aquele dever de cuidado que lhe era imanente.
Bom exemplo é a responsabilidade do Estado. O Estado é “pago” pelos cidadãos
para garantir a boa prestação de serviços públicos, e o dever de bem prestar se considera
inobservado quando, dos serviços estatais, venha algum dano. É a teoria do risco
administrativo.
O mesmo se dá com os fornecedores, na seara consumerista. São responsáveis
objetivamente pelos danos que os consumidores padecerem, porque, além de o consumidor
ser vulnerável, aquele que se coloca no mercado para auferir bônus precisa suportar os ônus
do que essa atividade acarreta. Ao se colocar no mercado, o fornecedor apregoa,
tacitamente, que oferta seus produtos e serviços com qualidade e segurança, e se há danos,
é porque descumpriu seu dever de implementar essa segurança e qualidade. É a teoria do
risco do empreendimento.
Outro exemplo é o da atividade rotineira de transporte, que, mesmo eventualmente
alheada da seara consumerista, por ser arriscada, gera a irrelevância do elemento culpa
quando da ocorrência de dano.
O que se percebe, hoje, é que mesmo não sendo a regra jurídica, a responsabilidade
objetiva vem se tornando a regra geral fática, porque a enorme maioria das reclamações por
indenizações são hipóteses de responsabilidade civil objetiva. O Estado e sua longa manus
(concessionárias, permissionárias, etc), os fornecedores do consumo, e uma infinidade de
outras hipóteses de atividades que se tornam de risco são, de fato, os exemplos de maior
incidência fática de responsabilização civil, e são todos objetivos, cada um por sua previsão
legislativa – artigos 37, § 6º, da CRFB; 12 e 14 do CDC; e 927, parágrafo único, do CC:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,

56
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos


casos de dolo ou culpa.”

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o


importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...)”

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de


culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
(...)”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Mas há situações controvertidas. A atividade hospitalar, por exemplo, para


Capanema, implica responsabilidade objetiva, por conta do artigo 927, parágrafo único,
supra. Cavalieri diz, por seu turno, que é subjetiva, porque o risco, em verdade, não é da
atividade hospitalar, mas sim do objeto a que essa atividade se dedica, qual seja, a saúde
humana.
Bom critério seria outro, para identificar se a responsabilidade é objetiva ou
subjetiva, quando margear a dúvida: se for uma obrigação de meio, não alcançar o resultado
não é imputável, e por isso é preciso haver o elemento culpa, lato sensu, para imputar-se tal
inocorrência do resultado, ou seja, o dano. Se a obrigação é de resultado, não alcançá-lo é
imputável, desde logo, ao devedor, quer ele tenha envidado todos os esforços ou sido
negligente.
O abuso de direito, do artigo 187 do CC, é ato ilícito que também enseja
responsabilidade objetiva, e não subjetiva:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.”
Assim o é porque, ao abusar de um direito, incidindo na ilicitude, o agente tem toda
a consciência desse avanço deliberado. Na verdade, então, o ato abusivo é doloso, e a
responsabilidade daí decorrente é objetiva por motivo diverso da teoria do risco: é objetiva
porque há o dolo, sempre, e não porque este é irrelevante.
Vale ainda mencionar o artigo 931 do CC, que aparece como um verdadeiro
embrião da responsabilidade hoje presente na seara consumerista – tendo sido absorvido
pelo CDC, de fato:

“Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários


individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos
causados pelos produtos postos em circulação.”

57
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Por fim, vale a transcrição de julgado relevante sobre a matéria:

“REsp 303396 / PB. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro BARROS


MONTEIRO. Órgão Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento
05/11/2002. Data da Publicação/Fonte DJ 24/02/2003 p. 238.
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. NOTIFICAÇÃO
FEITA PELO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO A CORRENTISTA,
COMUNICANDO-LHE O INTENTO DE NÃO MAIS RENOVAR O
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. EXERCÍCIO REGULAR DE UM
DIREITO. MERO ABORRECIMENTO INSUSCETÍVEL DE EMBASAR O
PLEITO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL. - Não há conduta ilícita
quando o agente age no exercício regular de um direito. - Mero aborrecimento,
dissabor, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano
moral. Recurso especial conhecido e provido.”

1.1. Excludentes da responsabilidade objetiva

As excludentes da responsabilidade objetiva incidem sobre o nexo de causalidade:


quando presentes, rompem o nexo de uma determinada conduta que é apontada como causa
de um dano. São essas a força maior, o caso fortuito (externo), o fato exclusivo da vítima e
o fato exclusivo de terceiro.
A força maior é aquele evento que, dada a sua inevitabilidade, pode ser apontado
como causador exclusivo do dano, e por isso não há qualquer nexo em uma suposta
omissão de quem quer que seja – a causa não é a omissão, pois se o dano é inevitável, não
há relevância na inação.
O fortuito externo segue a lógica similar, mas pautada pela imprevisibilidade, ao
invés da inevitabilidade: o evento danoso é imprevisível, e por isso não há qualquer nexo
entre uma omissão que se aponte como causa do dano. É assim que o fortuito interno não é
causa de exclusão do nexo: por ser previsível, reafirma a causalidade entre a conduta e o
dano.
O fato exclusivo da vítima, assim como o de terceiro, exclui o nexo entre a conduta
do agente e o dano porque é a causa mais adequada à ocorrência do dano, e, seguindo-se a
teoria da causalidade adequada, ali está o nexo desenhado, e não na conduta originalmente
apontada.
Veja um julgado recente sobre o tema:
“Processo: 0047864-27.2003.8.19.0001 (2009.001.15744). 1ª Ementa –
APELACAO. DES. MARILIA DE CASTRO NEVES - Julgamento: 29/04/2009 -
DECIMA CAMARA CIVEL.
INCENDIO EM ONIBUS. ATO DE VANDALISMO. FORTUITO EXTERNO.
AUSENCIA DO DEVER DE INDENIZAR. CIVIL. CONTRATO DE
TRANSPORTE. INCÊNDIO. ATO DE VANDALISMO. FORTUITO EXTERNO.
IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO E DO TRANSPORTADOR. Incêndio
em ônibus. Ato de vandalismo. Lesão em passageiros do coletivo. Inexistência de
responsabilidade do Estado em razão de fogo ateado no ônibus em via pública,
uma vez não demonstrada qualquer omissão deste. Fortuito de natureza externa,
evento estranho ao contrato de transporte. Irresponsabilidade do transportador.
Provimento do recurso para julgamento de improcedência do pedido, com inversão
da sucumbência e observância da regra do art. 12, da Lei 1.060/50. Voto vencido.
Vencido o Des. Celso Peres.”

58
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

O julgado segue a regra geral, mas é interessante notar-se que há voto vencido, do
Des. Celso Peres, que entendeu que o Estado tinha responsabilidade, por conta de se
configurar omissão específica desse quando o local do evento é notoriamente sede de
eventos similares, pelo que há previsibilidade, e a consequente responsabilidade.

Casos Concretos

Questão 1

No dia 10 de março de 2008, o jornal "MINUTO MATUTINO" publicou em sua


primeira página a seguinte notícia:"TRAMA DIABÓLICA MATA PASTOR"Mais abaixo, a
matéria jornalística se referia ao Sargento da Policia Militar GENIVAL DE OLIVEIRA,
que a época, trabalhava no 34º Batalhão, próximo ao local onde foi supostamente visto,
sequestrado e assassinado o Pastor Silésio Fonseca. Semanas após, o mesmo jornal
noticiou manchete na 1ª página, mas em extensa matéria de méis página que ó pastor (a
suposta vítima), estava vivo e que restou comprovado que o Sargento Genival encontrava-
se em serviço quando ocorreram os fatos a ele imputados. Extremamente abalado com a

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

repercussão negativa provocada pelas publicações, GENIVAL DE OLIVEIRA ingressou


com ação indenizatória em face de EDITORA JORNAL MINUTO Ltda., ao fundamento de
que o "JORNAL MATUTINO", de propriedade da ré publicou matéria inverídica ao
imputar-lhe a prática dos crimes de sequestro e homicídio. Sustentou que, após a
divulgação das inverdades, sofreu ao ver ruir seu patrimônio moral, o que lhe impediu até
de realizar negócios como a aquisição de imóvel para a sua família. Aduz que o réu agiu
sem a devida cautela ao omitir as investigações realizadas, bem como apontá-lo
nominalmente como participante direto nos crimes e, que as sequelas sofridas, até a
presente data, o impedem também de exercer os direitos básicos da vida civil. Em
contestação a editora ré, sustenta a improcedência do pedido com base na liberdade de
informação dada aos veículos de comunicação e consagrada no art. 220 da Constituição
Federal. Afirma, também que ao ser descoberta a inocência do autor, a ré procedeu
imediatamente a publicação de tal informação o que não configura qualquer ato ilícito
.Acrescenta que o autor em nenhum momento, demonstrou abalo sofrido junto aos seus
vizinhos e amigos o que lhe foi oportunizado por diversas vezes nos presentes autos.
Decida, fundamentadamente, a questão com abrangência no aspecto do instituto do abuso
de direito, adotado pela atual Jurisprudência.

Resposta à Questão 1

Houve lesão, de fato, e por isso há que se indenizar aquele que sofreu o dano. Nesse
caso, prevalece a imagem sobre o direito de informar. Veja:

“Processo: 0013245-62.2000.8.19.0038 (2009.001.04276). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. MARIO ROBERT MANNHEIMER - Julgamento: 15/12/2009
- DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL.
Responsabilidade Civil. Ação de Indenização por Danos Morais. Matéria veiculada
no jornal de propriedade da Ré, noticiando a prática de crime de seqüestro, seguido
de homicídio pelo Autor, à época policial militar, em co-autoria com outros,
apurando-se, posteriormente, que a suposta vítima estava viva e que o Suplicante
se encontrava de serviço quando ocorreram os fatos a ele imputados. O direito de
informação não é absoluto, vedando-se a divulgação de notícias mentirosas,
enganosas ou fraudulentas, que exponham indevidamente a intimidade ou
acarretem danos à honra e à imagem dos indivíduos, violando-se, em última
análise, o princípio da dignidade da pessoa humana. Caracterizado o abuso no
direito de informar por parte da Ré porque, embora o Autor tenha sido envolvido
nas investigações realizadas, chegando a ser decretada sua prisão temporária, a
publicação efetuada pela Suplicada não se limitou à noticiar os fatos de maneira
objetiva, relatando as investigações realizadas, mas adotou um cunho
sensacionalista, apontando o ora Apelado nominalmente, desde logo, como
participante direto do seqüestro e posterior assassinato, sendo que, ao noticiar,
posteriormente, que a suposta vítima se encontrava viva e que o Autor tinha sido
inocentado, o fez sem nenhum destaque, sequer mencionando o nome do
Suplicante, referindo-se a ele simplesmente como "sargento".Outrossim, embora
afirmasse em sua contestação que os fatos narrados na reportagem se embasaram
em relatos da autoridade policial, a Ré não anexou aos autos nenhuma peça de
inquérito ou investigação policial para comprovar o alegado. O abuso no direito de
informar atingiu, inegavelmente, a reputação do Autor, configurando dano moral
indenizável. Valor da indenização pelo dano moral fixada em R$ 50.000,00
(cinqüenta mil reais), que se afigura demasiadamente elevado, considerando que o
dano à reputação do Autor e o abalo emocional por ele sofrido em função do

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

ocorrido, que inclusive o impediram de retornar às suas funções de policial, não


podem ser atribuídos exclusivamente à ação da ora Apelante, decorrendo
principalmente da própria imputação feita ao ora Apelado, bem como da
decretação de sua prisão temporária. Redução do quantum indenizatório para R$
10.000,00 (dez mil reais).Conhecimento e provimento parcial da Apelação.”

Questão 2

O GLOBO do dia 22/01/2004 publicou a seguinte notícia. O corpo do Juiz do


Tribunal Marítimo Luiz Carlos, 56 anos, foi encontrado às 5h de ontem dentro do sistema
de tratamento de esgoto do Condomínio Via Cancun, na Barra. O Juiz estava desaparecido
desde às 22 horas do dia anterior. Ele assistia a um jogo de futebol na Associação Bosque
Marapendi quando a bola caiu no terreno do Condomínio onde morava e prontificou-se a
resgatá-la. Como demorou a voltar, os rapazes que jogavam futebol continuaram a partida
com outra bola. Apenas no dia seguinte amigos e parentes deram conta do sumiço do juiz e
começaram uma busca angustiante. Ao que tudo indica, o juiz, enquanto procurava a bola
(local pouco iluminado), caiu acidentalmente dentro da caixa de esgoto, que estaria
destampada. Caso comprovada essa versão fática, o Condomínio poderá ser
responsabilizado civilmente? Qual seria o fundamento dessa responsabilidade? Em defesa,
poderia o condomínio alegar com êxito não ter dado causa ao evento e que este ocorreu
por culpa exclusiva da vítima? Resposta fundamentada.

Resposta à Questão 2

Não se aplica ao caso o Código do Consumidor porque não há relação de consumo


entre condomínio e condômino. Antes da vigência do novo Código Civil o caso teria que
ser resolvido com base na responsabilidade pelo fato da coisa. O dano não foi causado por
preposto do condomínio, mas por coisa da qual é o guardião. Hoje não mais será necessário
utilizar o mecanismo da responsabilidade indireta. O condomínio terá responsabilidade
direta, objetiva, com base no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil. A guarda e
vigilância de coisas perigosas, como piscinas, elevadores e estação de esgoto, pode e deve
ser considerada atividade perigosa de que trata o referido dispositivo, que gera para o
condomínio o dever de segurança, cuja violação enseja a obrigação de indenizar.

Questão 3

Sérgio, embora estivesse conduzindo sua motocicleta em velocidade moderada,


compatível com o limite máximo previsto para a rodovia que utilizava, perdeu o controle
do veículo em decorrência de o pneu dianteiro ter estourado. A motocicleta tombou e
acabou atingindo Marlon, adolescente que se encontrava na calçada da rodovia
aguardando o momento apropriado para travessia. Em decorrência do acidente, Marlon
sofreu diversas escoriações, além do rompimento do ligamento cruzado posterior do seu
joelho direito. Ajuizada ação de responsabilidade civil em face de Sérgio, seu advogado
argumentou que não houve demonstração da culpa como pressuposto da responsabilidade,
já que o acidente decorreu do fortuito, especialmente porque o pneu da motocicleta estava

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

em ótimo estado de conservação e Sérgio a conduzia em observância às normas de


trânsito, não havendo falta de cuidado de sua parte. Decida a questão.

Resposta à Questão 3

A questão é nova e controvertida pois envolve a aplicabilidade ou não do parágrafo


único do artigo 927 do Código Civil de 2002 em questões de acidente de trânsito.
Posicionando-se contrariamente a esta possibilidade temos Sérgio Cavalieri Filho, Arnaldo
Rizzardo e outros. Favorável à aplicação da teoria do risco em acidentes de trânsito,
especialmente em atropelamentos, temos José Acir Lessa Giordani, Régis Fichtner, Carlos
Roberto Gonçalves e outros. Em direito comparado há diversos sistemas que adotam
expressamente a responsabilidade civil objetiva em acidentes de trânsito. Portugal, Espanha
e China são exemplos de países que adotam a teoria do risco em acidentes de trânsito em
dispositivo específico.
Veja os julgados abaixo:

“AC 2007.001.38201 TJRJ – Rel. DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA, j.


13/09/2007, 12ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO DE
ADOLESCENTE POR MOTOCICLISTA EM ESTRADA DE RODAGEM.
SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.
APLICABILIDADE NA ESPÉCIE DA TEORIA DO RISCO CRIADO - ART.
927, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO CIVIL. DESENVOLVIMENTO DA
TEORIA DO RISCO NO TRONCO ROMANOGERMÂNICO DO DIREITO
COMO CONSEQUÊNCIA DA PÓS-MODERNIDADE E DA SOCIEDADE DE
RISCO. AMPLIAÇÃO DO CAMPO FÁTICO DE APLICAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ORDENAMENTO PÁTRIO, EM
DECORRÊNCIA DA JURISDICIZAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA PELA CARTA MAGNA DE 1988, TORNANDO PLENAMENTE
JUSTIFICADA A MUDANÇA DE FOCO NA RESPONSABILIDADE CIVIL,
QUE, EM LUGAR DA CONDUTA (CULPOSA OU DOLOSA) DO AGENTE,
PASSOU A ENFATIZAR A PROTEÇÃO À VÍTIMA DO DANO INJUSTO.
PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA CULPA DO AGENTE NO
PRESENTE CASO. NEXO CAUSAL COMPROVADO. DEVER DE
REPARAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DANOS MATERIAIS. RATIO
DECIDENDI DO DANO MORAL QUE ADOTA A CONCEITUAÇÃO DE
DANO MORAL ENQUANTO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA, CARACTERIZADA PELA VIOLAÇÃO A UM DOS
SUBPRINCÍPIOS DA IGUALDADE, INTEGRIDADE PSICOFÍSICA,
LIBERDADE E SOLIDARIEDADE, FACILITANDO, ASSIM, O CONTROLE
INTERSUBJETIVO DA RACIONALIDADE DA DECISÃO. VIOLAÇÃO DA
INTEGRIDADE PSICOFÍSICA DO AUTOR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE
DANOS MORAIS. QUANTUM ARBITRADO EM R$ 30.000,00 (TRINTA MIL
REAIS), COM BASE NO CRITÉRIO DE REPARAÇÃO INTEGRAL QUE
POSSUI COMO BALIZAS AVALIATIVAS: A CONDIÇÃO PESSOAL DA
VÍTIMA E A DIMENSÃO DO DANO (REPERCUSSÃO SOCIAL E
GRAVIDADE). REFORMA DA R. SENTENÇA. CONHECIMENTO DO
RECURSO PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, CONDENANDO O
APELADO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS
MATERIAIS, BEM COMO VERBA COMPENSATÓRIA A TÍTULO DE DANOS
MORAIS.”

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“AC 2002.001.30486 TJRJ – Rel. DES. BERNARDINO M. LEITUGA, j.


01/04/2003, 16ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE POR ACIDENTE DE TRANSITO.
CULPA CONCORRENTE. SUCUMBENCIA RECIPROCA.
RESPONSABILIDADE CIVIL. COLISÃO NO MEIO DA PISTA DE
ROLAMENTO. O acidente resultou de culpa concorrente. O condutor da
motocicleta, trafegava em altíssima velocidade, não conseguindo freá-la, mesmo
acionando os freios, que em pista reta e seca, com a luz do dia, riscou o chão com
os pneus, por uma extensão de 45m. Colidiu com o veículo da ré, batendo na porta
direita, empurrando-a para dentro até alcançar junto, com a moto, o seu volante.
Não há dúvida quanto a culpa do motoqueiro. Por outro lado, o veículo da ré
encontrava-se atravessado na pista de rolamento, de tal modo que também
concorreu para o acidente. Se ele não imprimisse tanta velocidade e se ela não
estivesse atravessada na pista, nada teria ocorrido. Assim, divide-se a indenização
ao meio, incluindo a sucumbência. Recurso parcialmente provido.”

“AC 2008.001.17564 TJRJ – Rel. DES. MARILIA DE CASTRO NEVES, j.


13/05/2008, 19ª CCTJ
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE. VAN.
ACIDENTE DE CIRCULAÇÃO. ESTOURO DE PNEU. FORTUITO INTERNO.
ATO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CF, ART. 37 § 6°.
REPARAÇÃO MORAL. SUCUMBÊNCIA. Acidente de circulação. Transporte de
passageiro. Van. Estouro de pneu. Fortuito interno. Responsabilidade do
proprietário do veículo. Danos materiais não comprovados. Reparação moral que
se fixa em R$ 3.000,00 (três mil reais) justa e proporcional aos danos infligidos.
Provimento parcial do recurso para essa finalidade, com sucumbência na forma do
art. 21, do CPC.”

Questão 4

SOLANGE VIEIRA DE MELO, viúva de CARMELLO DE MELO, propõe ação


indenizatória de responsabilidade civil em face do INSTITUTO PADRE ANTONIO
MOREIRA - HOSPITAL LINS DE VASCONCELLOS, relatando que seu marido fora
internado no hospital da Ré para submeter-se a tratamento radioterápico em virtude de um
tumor maligno no pulmão e, após o agravamento da moléstia, veio a cometer o suicídio no
hospital. Sustenta que, em razão do dever de vigilância, as entidades hospitalares são
objetivamente responsáveis pela incolumidade de seus pacientes, inclusive tratamento de
qualquer patologia apresentada durante a internação. Alega que seu cônjuge, ao ser
internado, e apesar de sofrer de câncer, já apresentava quadro depressivo acentuado com
tendência suicida, circunstância de conhecimento do médico responsável. Aduz ainda a
responsabilidade do hospital, uma vez que restou comprovada a omissão do mesmo
durante o tratamento do paciente.
Em contestação o instituto-réu alega que por não ser instituição psiquiátrica, não
lhe pode ser atribuída a responsabilidade de constante vigilância de pacientes internados
para tratamento de câncer. Acrescenta que as entidades hospitalares em geral podem
trabalhar com médicos próprios, até mesmo com residentes plantonistas, mas também
podem ceder espaço físico e instalações para que profissionais independentes utilizem os
serviços, o que, no caso concreto, caracteriza absoluta ausência de nexo de causalidade.
Se você fosse o juiz, como decidiria a questão?

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Resposta à Questão 4

Veja o seguinte julgado:

“REsp 494206 / MG STJ – Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,


Relator(a) p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, j.
16/11/2006
Direito civil. Suicídio cometido por paciente internado em hospital, para
tratamento de câncer. Hipótese em que a vítima havia manifestado a intenção de se
suicidar para seus parentes, que avisaram o médico responsável dessa
circunstância. Omissão do hospital configurada, à medida que nenhuma
providência terapêutica, como a sedação do paciente ou administração de anti-
depressivos, foi tomada para impedir o desastre que se havia anunciado. - O
hospital é responsável pela incolumidade do paciente internado em suas
dependências. Isso implica a obrigação de tratamento de qualquer patologia
relevante apresentada por esse paciente, ainda que não relacionada especificamente
à doença que motivou a internação. - Se o paciente, durante o tratamento de câncer,
apresenta quadro depressivo acentuado, com tendência suicida, é obrigação do
hospital promover tratamento adequado dessa patologia, ministrando anti-
depressivos ou tomando qualquer outra medida que, do ponto de vista médico, seja
cabível. - Na hipótese de ausência de qualquer providência por parte do hospital, é
possível responsabilizá-lo pelo suicídio cometido pela vítima dentro de suas
dependências. Recurso especial não conhecido.”

Tema VII

Responsabilidade por Fato de Outrem. Responsabilidade direta e indireta. Responsabilidade do pai por atos
dos filhos menores. Responsabilidade dos tutores e curadores. Responsabilidade dos incapazes (art. 928).
Responsabilidade do empregador ou comitente.

Notas de Aula12

1. Responsabilidade por fato de outrem

12
Aula ministrada pelo professor Renato Lima Charnaux Sertã, em 31/8/2010.

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

A responsabilidade, em regra, se atribui àquele que causa o dano, como se pôde


compreender até aqui. No entanto, tal como no direito tributário, em que por vezes se passa
a responsabilidade do contribuinte, que é quem realiza o fato gerador, ao responsável
tributário, também na responsabilidade civil há esse deslocamento do haftung,
eventualmente, para quem não efetuou o shuld: terceiro será imputado por fato que não
praticou.
Desde logo se percebe, portanto, que nesse tipo de responsabilidade, há um
elemento que resta desfalcado: não há qualquer nexo de causalidade entre a conduta
daquele que responde e o fato danoso, pela simples constatação de que não foi ele quem o
praticou. Há nexo, em verdade, mas não diretamente: está presente por via indireta, imposto
pelo lei. É assim que aquele que responde por atos de seu filho, por exemplo, não pratica o
ato danoso, mas ainda assim assume a posição de devedor: diretamente, não há nexo – o
dano foi causado pelo filho –, mas indiretamente, o nexo indireto, presumido objetivamente
pela lei, é presente na falha em prestar melhor educação àquele filho.
Aqui já se pode afirmar, portanto, que a responsabilidade por fatos de outrem é
objetiva: não se perquire de culpa lato sensu na imputação desse nexo indireto. No exemplo
do pai e filho, não se perquire se houve de fato má educação, ou se o filho é incorrigível:
não há escrutínio da conduta dos pais em bem ou mal educá-lo. A responsabilidade se
impõe sem que se cogite desse aspecto.
O liame entre o agente causador do dano e o responsável é objetivo, portanto. Não
se confunde, de forma alguma, porém, esse liame com o que se passa entre o dano em si e a
conduta do causador direto: essa responsabilidade pode ser objetiva ou subjetiva, seguindo
a regra geral. Em regra, inclusive, dadas as hipóteses legais, será subjetiva, como no caso
do filho menor causador de um dano: sua responsabilidade depende de culpa, lato sensu.
Essa é a leitura que deve ser feita do artigo 933 do CC:

“Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que
não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali
referidos.”

O legislador assim optou por privilegiar a reparabilidade do lesado, que teria


dificuldades enormes de buscar reparação diante do causador do dano direto, nas hipóteses
legais do artigo 932 do CC:

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:


I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.”

Outro motivo dessa imputação objetiva é o fato de o legislador ter presumido que
faltou, daquele imputado, a atenção ao dever de cuidado na escolha ou educação daquele

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

causador do dano direto. Não se tratará da culpa in eligendo ou in vigilando, porque não se
perquire da culpa: se trata de uma constatação de que houve a quebra desses elementos –
cuidado na escolha ou na vigilância –, o que é presumido tão só pela própria causação do
dano.
O artigo 928 do CC, já visto, diz o seguinte:

“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios
suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não
terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.”

A responsabilidade do incapaz é subsidiária, o que indica que o seu responsável será


imputado pela reparação, diretamente, quando o incapaz causar dano subjetivamente. O
artigo 932, I, supra, nada mais faz do que reiterar a lógica do artigo 928. Mas é necessário
se pontuar alguns aspectos sobre o inciso I do artigo 932 do CC, a começar pelo alcance da
expressão “sob sua autoridade e em sua companhia”: a expressão tem sido entendida como
guarda. Se os pais são unidos, não há maiores problemas em se identificar tal autoridade,
portanto; se são separados, a jurisprudência entende que é responsável o guardião, pois
aquele que não tem tal domínio direto pouco pode influir na educação do incapaz, e por
isso a presunção de culpa se mostraria injusta.
Há que se mencionar, porém, que se vê uma tendência a se responsabilizar, hoje,
também o genitor destituído da guarda, pela mais ampla participação que se percebe do
genitor não guardião na criação do filho. Se a casuística assim demonstrar, a injustiça na
imputação do não guardião não mais persistirá, e poderá haver sua responsabilização.
A subsidiariedade da responsabilidade do menor é questionada por parte da
doutrina, ao argumento de que haveria uma antinomia perante a redação do artigo 942,
parágrafo único, do CC:

“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem


ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor,
todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e
as pessoas designadas no art. 932.”

A solução é simples, na verdade, e pende para a subsidiariedade, de fato: a regra do


artigo supra, 942, parágrafo, é geral para todos os casos de responsabilidade por fato de
outrem, enquanto a regra do artigo 928 é especial para os menores incapazes.
Outra questão diz respeito à possibilidade de se mitigar a indenização quanto mais
próximo da maioridade se encontrar o menor, com base no artigo 944, parágrafo único, do
CC:

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.


Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”

Veja que há responsabilidade dos pais, porque essa verificação é objetiva. Todavia, a
jurisprudência reconhece que deve ser um critério para a quantificação do dano moral. É
claro que o dano deverá ser integralmente reparado, pois o parágrafo único supra está

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

jungido ao caput – a indenização não pode ser menor, tampouco maior que o dano –, mas a
compensação moral pode levar em conta tal critério como mais um dos vieses em sua
mensuração.
Ainda outra questão diz respeito à emancipação, que deve ser levada em conta na
responsabilidade dos pais: havendo emancipação, cessa a responsabilidade dos pais, a não
ser quando se tratar de emancipação voluntária, porque isso poderia gerar uma porta aberta
a fraudes.
A mesma lógica se repete, pelos mesmos fundamentos, nas relações consumeristas,
que, como visto, tiveram origem no artigo 931 do CC:

“Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários


individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos
causados pelos produtos postos em circulação.”

Quando há a introdução de um produto no mercado, debalde quem o introduziu, há


responsabilidade de toda a cadeia fornecedora pela sua qualidade e segurança. Se o
praticante do ato de venda de um produto é o comerciante, ainda assim o fabricante, que
também é considerado fornecedor, responde pelo vício, mesmo que o fato – a venda – tenha
sido praticado pelo lojista.
Todas as pessoas diretamente responsabilizadas pela reparação do dano têm direito
de regresso em face da pessoa que o causou diretamente, à exceção dos pais pelos filhos,
como dita o artigo 934 do CC:

“Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que
houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente
seu, absoluta ou relativamente incapaz.”

A razão para a inadmissibilidade do regresso, aqui, é fruto de um senso moral de


que a relação entre ascendentes e descendentes, sobremaneira quando evidenciada a falta da
educação, deve ser alheada da litigiosidade judicial.
A listagem do artigo 932 do CC é meramente exemplificativa, e não exaustiva –
tanto que há outras hipóteses claras, como no mencionado exemplo da relação
consumerista. Além disso, há situações que não se descrevem na lei, mas nas quais se
encarta a responsabilidade por culpa in eligendo ou in vigilando. Um exemplo clássico é o
da responsabilização do possuidor de um imóvel pelo dano causado por um visitante que
arremessa um objeto da sua janela: não há, em norma alguma, a previsão de que haja essa
responsabilidade, mas a jurisprudência reconhece clara presunção de culpa in eligendo
desse possuidor, que, por não ter zelado pela escolha dos visitantes que permite acessarem
seu imóvel, responde pelos atos de seus visitantes – cumprindo-lhe o regresso, se bem
entender.
Quanto aos tutores e curadores, do inciso II do artigo 932 do CC, é importante
ressaltar que o alcance da “autoridade e companhia” é mais restrito: só responde pelos atos
do pupilo ou curatelado aquele que o tem sob seu domínio direto, e não se faz a construção
de que se há a influência na criação, há a responsabilidade, como se faz no caso dos
genitores. Assim o é porque os tutores e curadores têm muito menos poderes sobre a guia
do pupilo ou curatelado do que os pais sobre os filhos – carreando consigo menos
responsabilidade, portanto.

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Em relação, agora, à responsabilidade do empregador ou comitente pelos atos do


empregado ou comissário, na forma do artigo 932, III, do CC, tem-se que esta é solidária,
sob o fundamento da teoria da substituição, vez que só se impõe tal responsabilidade aos
empregadores por conta de o empregado estar no desempenho de funções a seu mando.
Tanto é que se o ato do empregado em absolutamente nada se comunica com a relação de
emprego, é claro que não se empresta qualquer responsabilidade ao empregador. Trata-se da
adoção da teoria do risco proveito, pois se o patrão elege para lhe representar, a fim de
obter bônus, alguém que acaba por causar dano, deverá ser responsabilizado por tal risco
concretizado.
Veja que não há necessidade de se consubstanciar vínculo empregatício na relação
para que haja a responsabilidade do patrão. É preciso apenas que se verifique que há a
ordem para que alguém cumpra uma tarefa em nome de outrem, remuneradamente ou não,
para que o ordenador seja responsabilizado nessa forma13.
Mas repare que a noção de missão, com ou sem remuneração, deve estar bem
configurada, pois do contrário se poderia cogitar da hipótese absurda de que aquele que
empresta um carro ao amigo, para que o amigo se beneficie do veículo, responde
solidariamente pelos danos que esse causar – o que é um contrassenso, mas tem sido a
orientação da jurisprudência. Assim, diga-se: o empréstimo do carro impõe
responsabilidade ao dono pelos danos causados pelo comodatário, ao argumento de que há
que se proteger mormente a vítima; contudo, é um erro conceitual, pois não há essa
responsabilidade, a rigor, sob a ótica legal. Se o comodatário está agindo em benefício do
dono do carro, há a responsabilidade nessa forma do inciso III do artigo 932 do CC, sem
dúvida; se não, não haveria porque. Debalde, veja a jurisprudência:

“Processo: 0000183-22.1998.8.19.0006 (2003.001.04394).1 Ementa –


APELACAO. DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 03/04/2003 -
TERCEIRA CAMARA CIVEL. ACIDENTE DE TRANSITO. CULPA IN
VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE VEÍCULOS, APROPRIAÇÃO
DAS CHAVES FATO DE OUTREM. PROPRIETÁRIO DO VEICULO. CULPA
IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O argumento do
apelante no sentido de seu irmão apropriar-se das chaves do veículo de sua
titulariedade e emprestá-lo ao condutor e causador do evento danoso, sem o seu
consentimento, a pretexto de fato imprevisível, não merece prosperar Com efeito,
tal situação revela a falta de cuidado do dono do veículo em não guardar,
convenientemente, as chaves do veículo deforma a impossibilitar o uso de sem
automotor, por pessoa não autorizada. Tal omissão configura a culpa in vigilando
concorrendo o proprietário para o evento danoso, por violação do dever de vigiar e
fiscalizar a utilização do veículo de sua titulariedade, tal como proclamou o r. juízo
monocrático. Impõe-se, em conseqüência, a responsabilização civil do apelante,
em solidariedade com o lesante, nos termos dos artigos 159 e 1. 518 do Código
Civil. DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

“Processo: 0083961-31.2000.8.19.0001 (2001.001.11506). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julgamento:
04/12/2001 - TERCEIRA CAMARA CIVEL.

13
Essa responsabilidade do inciso III do artigo 932 do CC, em verdade, é de incidência residual, pois a maior
parte das vezes a relação que envolve essa responsabilidade, na praxe, é em relações de transporte público,
caso em que se aplica o artigo 37, § 6º, da CRFB, cuja repetição aqui se dispensa.

68
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROPRIETARIO DE VEICULO. MORTE


DE MENOR POR ATROPELAMENTO. DIRECAO IMPRUDENTE. CULPA IN
ELIGENDO. SOLIDARIEDADE PASSIVA. DESPESAS DE FUNERAL.
SEGURO OBRIGATORIO. DANO MORAL. INDENIZACAO. FIXACAO DO
VALOR. HONORARIOS DE ADVOGADO
Procedimento sumario. Indenizacao. Acidente de transito. Atropelamento e morte
de menor. Preliminar de ilegitimidade passiva. Rejeicao que se impoe. Veiculo
conduzido por terceiro. Culpa comprovada. Responsabilizacao do proprietario.
Presuncao de ocorrencia de emprestimo. Culpa "in eligendo". Dever solidario de
indenizar. Lucros cessantes. Ausencia de comprovacao. Despesas de funeral ja'
ressarcidas pelo seguro obrigatorio. Dano moral adequadamente fixado. Verba
honoraria corretamente arbitrada. Manutencao da sentenca. Improvimento dos
recursos. Tratando-se de atropelamento de pedestre que se encontra sobre trevo que
serve de divisao entre pistas, cujo fato restou comprovado pela prova produzida, a
revelar ter inexistido qualquer modalidade de culpa da vitima, mas sim culpa do
condutor do veiculo pela sua imprudencia, negligencia e impericia, impoe-se o
dever de reparar os danos causados, cujas verbas mostram-se adequadas quando
fixadas em patamares comedidos, sobretudo se os correspondentes valores apoiam-
se na prova pericial produzida. Ha' responsabilidade solidaria do proprietario do
veiculo pelos danos a que este der causa, com igual dever de indenizar, ainda que
conduzido por outrem, se nao restar comprovado ter sido o mesmo colocado em
circulacao contra a sua vontade. Agrava-se tal responsabilizacao se milita
presuncao de ocorrencia de emprestimo do caminhao, por ser o condutor filho do
proprietario. Caracterizacao de culpa "in eligendo". Nessa hipotese, o pagamento
do seguro obrigatorio de responsabilidade civil facultativa e acidentes pessoais de
passageiros, tendo sido honrado, ja' cobre as despesas de funeral, nao sendo
devidos os lucros cessantes, sobretudo quando incomprovados.”

Relação correlata é a das locadoras de veículos: essas respondem solidariamente


com o locatário pelo dano causado no uso do veículo, na forma da súmula 492 do STF:

“Súmula 492: A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com


o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.”

A lógica é baseada no risco proveito, e não numa suposta culpa in eligendo da


locadora em relação ao locatário, eis que se entende que a locadora deve fazer seguro para
suportar danos causados pelo locatário a terceiros.
No inciso IV do artigo 932 do CC, há dois tipos de responsabilidade: a dos hotéis
em relação a seus hóspedes e perante terceiros. Vale dizer que, em ambos os casos, a
referência está superada pelo CDC: perante os hóspedes, a relação é consumerista direta;
perante terceiros, por equiparação, na forma do artigo 17 do CDC:

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento.”

O dispositivo tem repercussão estatística, apenas, no que se refere aos educandários,


colégios internos, mesmo que também esteja, essa relação, sob a égide consumerista. A
escola de internato responde perante os alunos, e pelos atos dos alunos perante terceiros, na
forma desse dispositivo.

69
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Casos Concretos

Questão 1

O CONDOMÍNIO MORADA ALTA, localizado na Ladeira do Tucuraré, é


composto por 700 unidades distribuídas em 07 blocos, bastante afastado da zona
comercial. No dia 10 de julho de 2007, sábado à noite, DEVAIR ASSUMPÇÃO, morador
do apartamento 701 do bloco 03, pretendia sair com o seu carro do estacionamento do
prédio com o objetivo de comprar uma pizza para sua família. Quando ingressou no
veículo foi surpreendido com a presença de RONALDO PEREIRA, proprietário da unidade
504 do bloco 02, que lhe pediu transporte até a farmácia mais próxima a fim de comprar
um antibiótico para sua filha Joana de 06 anos, já que seu carro encontrava-se na oficina.
DEVAIR se recusou a oferecer a carona ao argumento de que estava com pressa, pois a
refeição destinava-se a visitas que se encontravam em sua casa e que não poderia se

70
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

atrasar. Inconformado com a negativa do vizinho em ajudá-lo, RONALDO agrediu


DEVAIR com vários socos e pontapés e deixou-o com várias lesões. Diante dos fatos,
DEVAIR ajuizou com ação de indenização por danos morais em face do RONALDO e do
CONDOMÍNIO, e alegou que há responsabilidade do 2º réu por todo o dano
sofrido..Acrescentou que o Ministério Público apresentou denúncia contra RONALDO e,
no dia 15 de dezembro de 2007 foi homologada a transação penal, portanto, caracterizado
o reconhecimento da culpa. Sustentou o autor que o condomínio réu dispõe de vigilância
nas áreas comuns, o que demonstrou falha na prestação do serviço. O 2º réu contestou a
ação ao argumento de que a transação penal realizada não reconhece a sua culpa e, na
verdade, o autor não demonstrou em nenhum momento os danos sofridos. O condomínio
réu defendeu-se ao fundamento de que não houve falha em seus serviços, uma vez que
disponibilizou várias câmaras de segurança em toda área comum do prédio e que possui
700 (setecentas) unidades residenciais, o que, sem dúvida, dificulta o trabalho. Decida,
fundamentadamente, a questão.

Resposta à Questão 1

O condomínio não responde, nesse caso, porque não é possível se lhe atribuir
nenhuma responsabilidade pelo fato de terceiro, eis que não há dever de agir na evitação da
casuística, não se enquadrando em nenhuma hipótese do artigo 932 do CC, tampouco cai na
vala comum da culpa in vigilando. Houvesse a exigibilidade de tal atuação impressa pela
convenção de condomínio, talvez fosse possível responsabilizar o ente formal, mas como
não é o caso, não responde.
Veja:

“REsp 1036917 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY


ANDRIGHI. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
24/11/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 02/12/2009.
Ementa: Civil. Recursos Especiais. Ação de compensação por danos morais.
Agressões físicas entre condôminos. Ausência de responsabilidade do condomínio.
Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico e similitude fática. Ausência.
- Hipótese em que foi ajuizada ação de compensação por danos morais por
condômino, em face do condomínio, decorrente de agressão física praticada na
garagem do prédio.
- O condomínio não responde pelos danos morais sofridos por condômino, em
virtude de lesão corporal provocada por outro condômino, em suas áreas comuns,
salvo se o dever jurídico de agir e impedir a ocorrência do resultado estiver
previsto na respectiva convenção condominial.
- O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre
acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.
Recurso especial do condomínio conhecido e provido, e negado provimento ao
recurso especial do condômino.”

Questão 2

Em razão de uma suposta "fechada", Carlos interceptou de forma abrupta o


coletivo dirigido por João e com este trocou áspera discussão. Mais adiante, em frente à
garagem da Transportadora X, empregadora de João, Carlos novamente interceptou o
coletivo. Desceu do carro e, munido de uma barra de ferro, tentou agredir o motorista de

71
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

ônibus. Colegas de serviço de João, uniformizados, saíram em sua defesa; partiram todos
contra Carlos, que veio a falecer em decorrência das agressões sofridas. Em ação própria,
ajuizada em face da Transportadora X, a esposa de Carlos pleiteia indenização por danos
morais e materiais. Alega culpa presumida da ré pelos atos de seus prepostos.
Em contestação, a ré sustenta inexistir nexo causal, já que o fato teve como causa remota
um incidente de trânsito, que não teria maiores conseqüências, se a vítima não tivesse
perseguido o preposto da ré até a garagem no propósito de agredi-lo com uma barra de
ferro. Decida a questão, indicando os fundamentos de fato e de direito aplicáveis à espécie.

Resposta à Questão 2

A empresa não responde, porque a atividade dos agressores, no momento, em nada


se confunde com a atividade empresarial para a qual são empregados. Nesse sentido, veja o
seguinte julgado:

“AC 2001.001.19698 TJRJ – Rel. DES. FERNANDO CABRAL, j. 06/03/2002, 2ª


CCTJ.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. ATO ILICITO
PRATICADO POR PREPOSTO. AGRESSAO FISICA. FATO
SUPERVENIENTE. RECURSO DESPROVIDO. Responsabilidade civil do
empregador por ato ilícito de seus prepostos. Desentendimento entre o motorista
do coletivo e terceiro, em razão de uma suposta “fechada”, por ocasião da normal
circulação dos veículos envolvidos. Interceptação abrupta do coletivo pelo
particular, ocasionando a colisão das viaturas. Culpa exclusiva da vítima.
Perseguição, posterior, ao motorista da empresa, com tentativa de agressão.
Alegada intervenção de colegas de serviço do motorista perseguido, em sua defesa,
com agressões que causaram a morte do motorista do veículo particular. Fato
superveniente à colisão, que não guarda conexidade com a atividade da empresa,
nem se insere nos riscos inerentes ao deslocamento ou à, prestação dos serviços,
não se encontrando na linha de previsibilidade do empregador, a quem, nossas
circunstâncias, não competia evitar o resultado lesivo. Não responde o empregador,
objetivamente, por atos dolosos de seus prepostos, se estes são estranhos ao serviço
e se não se encontram na linha de desdobramento causal da atividade empresarial
desenvolvida. Recurso ao qual se nega provimento.”

Questão 3

Fernando Gomes, em 18 de outubro de 2003, então com 16 anos de idade,


convenceu Camila Gomes, sua irmã, a emprestar-lhe o carro de propriedade de seu pai
Alfredo Gomes.Ocorre que no trajeto, Fernando, inabilitado e menor provoca, uma colisão
no automóvel de José da Cunha, causando-lhe diversas lesões, algumas delas inclusive
irreversíveis. Em ação indenizatória, José pleiteia a reparação por danos morais e
materiais em face de Alfredo, alegando que por ser o proprietário do veículo e pai do
menor é civilmente responsável pelo dano causado.O réu, por sua vez, contesta a inicial,
sustentando que não teria autorizado Fernando a dirigir, uma vez que o referido automóvel
encontrava-se na posse de sua filha Camila, irmã do réu, maior e habilitada.Sustenta,
ainda, que inexiste ilicitude em sua conduta, fator basilar para ensejar a responsabilidade
civil e que a regra da responsabilidade solidária, prevista nos artigos 942 e 932 do Código
Civil/2002, vigente à época do evento.

72
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

1. Considerando o atual estatuto em vigor, como você decidiria essa questão?


2. À luz do novo Código Civil, que papel desempenham os pais de menor
relativamente incapaz que viola um dever jurídico?

Resposta à Questão 3

A responsabilidade seria subsidiária, mas na via inversa da que alega o imputado: é


primariamente sua, e somente em seguida do menor. Na verdade, há quem defenda a
solidariedade, na forma do artigo 942, parágrafo único, do CC. Veja o seguinte julgado:

“EI 2005.005.00183 TJRJ – Rel. DES. FERNANDO CABRAL, j. 23/08/2005, 4ª


CCTJ
Responsabilidade civil dos pais pelos atos ilícitos dos filhos. Menor relativamente
incapaz. Ação de reparação de danos por acidente de trânsito, ajuizada contra o
menor, à época, condutor do veículo, e contra a proprietária do mesmo, sua mãe, a
quem incumbia a guarda do filho. Culpa “in vigilando”. A mãe é parte legítima,
para figurar no pólo passivo da relação processual, na ação em que a vítima de ato
ilícito praticado por menor púbere, objetiva se ver indenizada pelos danos que lhe
foram causados. Trata-se de responsabilidade solidária, prevista nos artigos. 1.518
e 1.521 do Código Civil, vigente à época do evento, que não é afastada pela regra
do art. 156, do mesmo estatuto, permitindo que o lesado acione o filho, os pais, ou
a todos, em conjunto, para se ver reparado. Presunção de culpa que deve ser elidida
pelos pais, demonstrando que não agiram de forma negligente no dever de guarda e
educação dos filhos. Incomprovada tal circunstância, impõe-se a condenação da ré
a indenizar os danos causados ao autor, solidariamente. Recurso ao qual se nega
provimento, acompanhando o voto da maioria, que condenava os embargantes.”

Tema VIII

Responsabilidade pelo Fato das Coisas. Teoria de guarda. Furto ou roubo de veículo. Fatos de animais.
Ruína de edifício. Coisas caídas do prédio.

Notas de Aula14

1. Responsabilidade pelo fato das coisas

A responsabilidade por fato da coisa, em última análise, é a responsabilidade


atribuída a alguém pela guarda da coisa. A origem de tal imputação vem primariamente da
guarda de semoventes, sendo mais recente o tratamento dado à responsabilidade por coisas
inanimadas.

14
Aula ministrada pelo professor Ricardo Cyfer, em 31/8/2010.

73
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

A responsabilidade por fatos causados por animais remonta ao direito romano, pois
desde aquele tempo já havia o problema dos danos causados por animais privados a
terceiros, impondo responsabilidade a seu dono. À época, porém, o mero fato de
abandonar-se o animal fazia cessar a responsabilidade de seu ex dono, o que hoje não é
verdade: não se esgota a responsabilidade pelo fato de não mais haver posse direta sobre o
animal.
A responsabilidade por fatos de coisas inanimadas, mesmo que já presente
timidamente no código napoleônico, só veio mesmo a ter expressão jurídica de relevo
quando da revolução industrial, pois é ali que se percebeu uma grande gama de ocorrências
envolvendo máquinas e danos por essas causados.

1.1. Responsabilidade por fatos de animais

Quanto aos semoventes, como dito, inicialmente se atrelava a responsabilidade do


dono à posse direta do animal, mas hoje é mais ampla. As principais hipóteses da praxe,
hoje, realmente decorrem justamente de animais abandonados, o que levaria outrora a uma
exclusão da responsabilidade do ex dono que não mais tinha a posse direta. A invasão de
vias automobilísticas por animais abandonados, causando acidentes, é uma ocorrência
corriqueira no Judiciário, eis que o dono do animal abandonado é por esse fato responsável.
Outra hipótese comum é o ataque de animais a pessoas, causando lesões à integridade física
e estética, gerando dever de indenizar.
A principal diferença entre a responsabilidade contratual e a aquiliana, como se
sabe, é apenas no que tange à presunção de culpa que a contratual impõe ao inadimplente.
Na responsabilidade extracontratual, por não haver a relação jurídica base prévia, não há
essa presunção de culpa pelo dano, em princípio. Na verdade, hoje, não há mais sequer essa
diferença em grande parte dos casos, pois a responsabilidade objetiva aquiliana é ainda
mais imediatamente imposta do que a contratual clássica.
A responsabilidade por fatos de semoventes é hipótese aquiliana, lastreada na regra
geral, dos já conhecidos artigos 186 e 927 do CC, mas também com a aplicação específica
do artigo 936 do CC:

“Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se
não provar culpa da vítima ou força maior.”

Comparando-se o CC de 1916 com o atual, vê-se que o diploma de 2002 é muito


menos específico do que o anterior, sendo eminentemente um diploma de cláusulas gerais e
abertas. Essa lógica se percebe bem no texto acima, em comparação com o artigo 1.527 do
CC anterior:

“Art. 1.527. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se
não provar:
I - que o guardava e vigiava com cuidado preciso;
II - que o animal foi provocado por outro;
III - que houve imprudência do ofendido;
IV - que o fato resultou de caso fortuito, ou força maior.”

Outra alteração conceitual do CC de 2002 em comparação com o CC de 1916 é a


crescente objetivação dos institutos, com a previsão inédita até mesmo da responsabilidade

74
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

civil objetiva genérica, como se viu no artigo 927, parágrafo único, do atual codex. O artigo
936 em análise é um exemplo em que se alterou a culpa presumida, que vigia no artigo
1.527, supra, para a responsabilidade objetiva.
Hoje, na redação do atual dispositivo, a responsabilidade objetiva só é afastada nas
hipóteses excludentes clássicas, quais sejam, o fato exclusivo da vítima ou de terceiro, a
força maior ou o fortuito externo. O fato exclusivo da vítima, em regra, só se faz presente
quando há uma clara provocação do animal por parte dessa, capaz de dar causa ao ataque.
Mas, mesmo nos casos em que há instigação do animal pela vítima, mor das vezes se
reconhece ali um fato concorrente da vítima, mitigador da indenização, mas não causador
exclusivo do dano.
A principal discussão, no que pertine a esse artigo em estudo, gira em torno da
relevância da posse do animal, direta ou indireta. A posse direta, de fato, gera as hipóteses
de mais simples identificação do nexo, porque se o animal está sob a posse direta do dono,
a responsabilidade objetiva fica claramente evidenciada se não há excludentes, pois ele é o
guardião presuntivo do animal. A intensidade dos cuidados exigidos do dono com o animal
vai variar na proporção do tipo de semovente de que se trate, sendo certo que os cuidados
exigidos do possuidor direto de um touro são muito diferentes dos cuidados exigidos do
dono de um cachorro de pequeno porte. A mensuração é casuística.
Já quando há a transferência da posse direta do animal pelo dono a um terceiro,
surge a questão sobre a permanência da responsabilidade do dono pelos fatos de tal animal.
Transferido o animal por meio de comodato ou locação a outrem, esse que passa a ser
possuidor direto assume responsabilidade pelos fatos do semovente, pela lógica da teoria da
guarda, mas o dono, locador ou comodante, que é possuidor indireto, remanesce
responsável?
A questão é um tanto controvertida, mas prevalece o entendimento de que aquele
que tem apenas a posse indireta do animal não mais responde pelos fatos deste, nos termos
do artigo 936 do CC. Poderá até ter responsabilidade, o possuidor indireto, mas essa será
subjetiva, pautada na eventualidade de se perceber culpa in eligendo em referência àquele
possuidor direto a quem cedeu o animal. É possível se traçar uma analogia com o
tratamento jurídico dispensado, hoje, à responsabilidade do locador de veículos pelos fatos
dos locatários, na forma da súmula 492 do STF:
“Súmula 492: A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com
o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.”

A súmula, que já representou um ponto final na responsabilidade do locador, tem


sido revista, e novamente se tornou controversa a situação, havendo hoje quem sustente que
não se admite que haja responsabilização do locador, por fato que seja exclusivamente
imputável ao locatário, a não ser que tenha contribuído de qualquer forma para a ocorrência
do evento, mesmo que através de negligência na escolha do locatário – a culpa in eligendo.
É exatamente o mesmo raciocínio que se aplica ao caso da responsabilidade do possuidor
indireto do animal, portanto.
Da mesma forma, porém, que na leitura dessa súmula há quem entenda que a
locadora responde objetivamente, sendo irrelevante qualquer consideração de culpa in
eligendo, há também a mesma interpretação na responsabilidade por fatos de animais: o
possuidor indireto responde pelo só fato de ser dono do animal, solidariamente com o
possuidor direto, aplicando-se o artigo 936 de forma ampliada – leitura essa que é
minoritária, hoje.

75
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Adotando-se a corrente que entende ser responsável objetivo o possuidor direto, e


subjetivo, por culpa in eligendo, o indireto, ainda surge outra questão: há solidariedade
nessa responsabilidade? Uma primeira corrente entende que sim, resguardando-se a
possibilidade de regresso do dono perante o possuidor direto. A segunda corrente, porém,
entende que cada um responderá proporcionalmente à relevância causal de sua conduta –
corrente essa que é minoritária.
Havendo culpa concorrente da vítima no dano sofrido, o artigo 945 do CC, como se
sabe, dá a solução:

“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto
com a do autor do dano.”

É uma das poucas hipóteses do ordenamento brasileiro em que a indenização não é


medida pela extensão do dano, regra geral do artigo 944 do CC, mas sim pelo grau de culpa
de um dos envolvidos, sendo outra hipótese excepcional a do próprio parágrafo único do
artigo 944 do CC:

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.


Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”

Ilustrando esse parágrafo único do artigo supra, pode-se narrar a hipótese em que
alguém, arremessando um cigarro aceso pela janela, causa incêndio de enorme proporções,
gerando prejuízo patrimonial absurdamente alto. Nesse caso, a conduta culposa de
arremessar um toco de cigarro pela janela, apesar de causar enorme dano, é extremamente
desproporcional ao resultado, e por isso a imposição de reparação de todo o dano se torna
incongruente com a reprovabilidade da conduta, pelo que o juiz está autorizado a reduzir o
quantum, excepcionalmente, em detrimento do restitutio in integrum, com base na
equidade.
A culpa concorrente deve ser amiúde analisada: deve ser realmente concorrente,
porque se houver culpa prevalente de uma das partes, a responsabilidade recairá somente
sobre si. A participação pouco significativa da vítima não tem o condão de reduzir a
indenização a si devida, portanto.
Os ataques de animais e os acidentes em rodovias são as ocorrências mais comuns,
como dito. Acerca dos acidentes em rodovias, há que se enfrentar a discussão sobre qual a
responsabilidade atribuível quando não se identifica o dono ou possuidor do animal. O
entendimento majoritário é de que a responsabilidade de uma eventual concessionária
exploradora e mantenedora daquela via é subsidiária em relação à do dono do animal, e por
isso não se o descobrindo, poder-se-á imputar a concessionária por sua omissão em evitar a
invasão da pista por animais. Embora seja extracontratual, essa responsabilidade da
concessionária pode assumir feição contratual, na forma do artigo 17 do CDC, sendo o
prejudicado consumidor por equiparação, pelo fato do serviço. É caso de responsabilidade
objetiva, decerto.
Não havendo concessionária, sendo a estrada administrada pelo Estado diretamente,
a responsabilidade do Estado segue o mesmo raciocínio: é subsidiária em relação ao dono
ou possuidor do animal, que responde quando identificado, e é objetiva, na forma do artigo
37, § 6º, da CRFB – sendo necessária a omissão específica do Estado para configurar tal

76
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

responsabilização, como se sabe, o que se percebe na identificação da quebra específica do


dever de agir do Estado naquele fato.
Havendo furto do animal, a responsabilidade de seu dono, que teve o animal
subtraído, desaparecerá se o expropriado não contribuiu em nada para facilitar tal
subtração. Se não participou, negligentemente, de forma alguma para a subtração que
sofreu, não é responsável por fatos daquele animal. Já se contribuiu com a subtração, de
qualquer forma – deixou os animais descuidados, sem vigilância, por exemplo –
responderá, nessa condição, pois há contribuição causal, de fato.
Em se tratando não de furto, mas de roubo do animal, a dinâmica se altera: não há
hipótese lógica de contribuição da vítima para a subtração que padece, pois há emprego de
violência ou grave ameaça. Nesse caso, a responsabilidade passa a ser exclusiva do
roubador.

1.2. Responsabilidade pela ruína de edifício

Diz o artigo 937 do CC:

“Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem
de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.”

A primeira definição relevante é do alcance do termo “ruína”: a definição semântica


difere da jurídica, prevalecendo a ideia de que ruína é tudo aquilo que, em razão da fadiga,
da deterioração do material, ou da sua falta de conservação, causa dano a terceiros,
incluindo revestimentos desprendidos, telhas, vidros, e afins.
A leitura do dispositivo supra, que fala que a responsabilidade decorre da falta de
reparos com manifesta necessidade, parece impor responsabilidade subjetiva: demandaria
culpa do mantenedor do edifício ou construção. Há, porém, duas correntes fortes sobre a
natureza de tal responsabilidade. A primeira defende, de fato, que se trata de
responsabilidade subjetiva, partindo de uma análise histórica do artigo 1.528 do CC
anterior, na vigência do qual era pacífica a atribuição de responsabilidade subjetiva, mas
com culpa presumida – e a redação é idêntica:
“Art. 1.528. O dono do edifício ou construção responde pelos danos que
resultarem de sua ruína, se esta provier da falta de reparos, cuja necessidade fosse
manifesta.”

Não era responsabilidade subjetiva simples: era subjetiva, mas a necessidade da


culpa presumida era pacífica, e para essa corrente, a manutenção intacta da redação do
dispositivo manteve a natureza da responsabilidade.
A segunda corrente apregoa que há responsabilidade objetiva, pautada na
interpretação sistemática dos dispositivos que tratam de responsabilidade por fato de coisas:
em todos os demais casos, o legislador impôs responsabilidade objetiva, pelo que não
haveria lógica sistêmica em não sê-lo esta. Para além disso, o artigo em tela fala em falta de
reparos necessários, e entende, essa corrente, que isso significa que há um nexo causal
presumido, e não culpa presumida, pois a falta de reparos é o nexo de causalidade que o
legislador entendeu presente sempre que há um desprendimento de ruínas: se há tal fato, é
porque a necessidade de reparos era manifesta.

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

A despeito do que se entenda, é fato que a responsabilidade pelas ruínas é do dono,


do proprietário da edificação, e não do possuidor. Isso, inclusive, é mais um argumento em
prol da responsabilidade objetiva, pois se o legislador impôs ao dono tal responsabilidade, e
não ao possuidor, é porque queria que não se cogitasse de elemento subjetivo algum.
Mesmo por isso, pode o mero possuidor responder pela ruína, mas nesse caso não há
dúvida de que sua responsabilidade é subjetiva (inclusive em regresso, por parte do dono
imputado, em via própria, e não na denunciação da lide).
Cláudia Lima Marques entende, estranhamente, que a relação, aqui, é de consumo,
na forma do artigo 17 do CDC, e o TJ/RS adota sua tese com alguma relevância.

1.3. Responsabilidade por coisas caídas de prédios

Diz o artigo 938 do CC:

“Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.”

Aqui está sediada a actio de effusis et dejectis, ou objetctus, do direito romano, na


qual se impõe a responsabilidade ao possuidor de um imóvel pelas coisas que caem ou são
atiradas de imóveis. Veja que difere da situação cotada no artigo 937 do CC, porque aqui a
conduta não decorre de uma presunção de quebra presumida do dever de cautela e
manutenção da edificação, e sim de uma conduta ativa, de lançar ou derrubar algo do
prédio, em uma atuação mais contemporânea ao dano – e não remota e prévia como a falta
de zelo, no caso da ruína.
A responsabilidade desse dispositivo é imposta ao habitante do local, que pode ou
não ser seu proprietário. É responsabilidade diretamente ligada à posse permanente do
imóvel, e não à propriedade. A permanência é elementar dessa responsabilidade, inclusive,
pelo que se uma visita arremessa projétil de um imóvel, o dano será imputado ao morador,
que poderá apenas regressar em face de sua visita, e não se eximir da resposta inicial.
Mesmo por isso, é pacífico o entendimento de que se trata de responsabilidade objetiva, a
do morador.
A responsabilidade do dono do imóvel é subjetiva, pautada em uma eventual culpa
in eligendo na escolha do locatário, por exemplo.
Na responsabilidade traçada nesse artigo 938 do CC, aplica-se a teoria da exclusão,
que é a identificação da causalidade presumida (ou adequada), quando se verifica que não
há como se identificar precisamente de que unidade partiu a coisa atirada, mas é possível se
identificar com certeza de que ponto não foi atirada a coisa – caso em que se exclui a
responsabilidade dos ocupantes de tais locais. É assim que, por exemplo, aqueles que
ocupam apartamentos de fundos não podem ser imputados por danos causados por coisas
lançadas na frente do prédio, pois é impossível que tenham tido parte nesse dano – e se essa
pessoa respondesse, seria praticamente a adoção de hipótese de responsabilidade integral, o
que não se pode admitir. Sendo impossível se excluir qualquer unidade, todos os
condôminos do imóvel responderão em conjunto, porém, porque aí não se trata mais de
responsabilidade integral, eis que não há mais certeza de que há responsabilização sem
conduta – todos podem ter causado aquele dano.
Se não se excluir nenhum condômino, pode haver ajuizamento da ação em face do
condomínio, pessoa formal; se há exclusão de algum condômino, a responsabilidade passa

78
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

a ser pontual de cada unidade, e a ação deve ser proposta em face de todos, em
litisconsórcio passivo necessário.
Pode-se sintetizar os requisitos da responsabilidade do artigo 938 do CC, portanto,
a: que o prédio seja habitado; que haja objeto atirado ou caído, não integrante da edificação
(ou será ruína, e não objeto lançado); e que haja dano a terceiros.

Casos Concretos

Questão 1

Com o objetivo de comemorar a posse da chapa vencedora para o Conselho de


seus alunos, o grêmio estudantil do INSTITUTO EDUCACIONAL MONTEIRO LOBATO,
alugou para uma grande festa no dia 05 de janeiro de 2008, a casa de SOLANGE
AZEVEDO situada na Rua das Camélias nº 46, no bairro de Tamandaré. O evento
transcorria normalmente quando, em torno das 18:30 horas, a varanda do 2º andar da
casa desabou, o que causou sérias lesões em GUILHERME PASSOS, 17 anos, estudante do
3º ano do Ensino Médio do referido educandário. O estudante sofreu fraturas na coluna, e,
ainda esmagamento da mesma o que demandou em 02 cirurgias, com risco de paraplegia,
e perda do ano letivo de preparação para o vestibular. GUSTAVO e ROSA PASSOS, pais
do estudante vitimado ingressaram com ação de indenização por danos materiais, estéticos
e morais em face do INSTITUTO e de SOLANGE AZEVEDO E SEU MARIDO PAULO
MORAIS, proprietários da casa e divorciados desde de 2004.Sustentaram os Autores em

79
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

síntese, que a responsabilidade sobre o dano causado com seu filho, é concorrente entre o
1º e o 2os réus, ao permitirem e promoverem a realização de festa em lugar sem nenhuma
segurança para os convidados. O Instituto réu, por sua vez, requereu a improcedência do
pedido com base na preliminar de ilegitimidade ad causam ao argumento de que o evento
fora organizado por seu grêmio estudantil e ainda que houve cessão gratuita do imóvel por
um dos diretores eleitos, com convites pagos. A ré Solange Azevedo contestou a ação, ao
fundamento de que naquele dia encontrava-se fora da cidade por motivos de trabalho e
que a casa não era explorada para fins comerciais e sim, para a sua moradia e de seus
filhos. Paulo Morais contestou a ação, ao argumento de que fora determinado na sentença
do divórcio que a mãe ficaria com guarda dos filhos e, portanto, se exime de qualquer
culpa pelos atos praticados pelos menores. Aduz também que, na mesma sentença fora
determinado, que o referido imóvel ficasse em condomínio, na proporção de 50% para
cada cônjuge, o que o isenta totalmente de qualquer responsabilidade em relação ao fato
ocorrido. Decida, fundamentadamente, a questão com abordagens sobre os aspectos da
Responsabilidade Civil de cada personagem envolvido no caso concreto.

Resposta à Questão 1

O instituto educacional não tem responsabilidade alguma, eis que o grêmio


estudantil não é órgão seu – não havendo responsabilidade contratual, portanto –, tampouco
há responsabilidade extracontratual perceptível, por eventual omissão, imputável ao colégio
(não há vínculo de vigilância entre o colégio e o grêmio).
Quanto aos donos da edificação, é necessário primeiramente identificar a
responsabilidade do filho. Este é responsável, no caso, porque contratou sem a devida
cautela, não averiguando as condições de uso do imóvel que cedia – agiu culposamente,
portanto. Sendo assim, seus pais responderão objetivamente pelo dano causado pelo filho
menor, na forma do artigo 928 do CC – não se cogitando de culpa in vigilando, como se
cogitava no passado, no CC de 1916. O divórcio dos pais, inclusive, é irrelevante.
Há que se cogitar, aqui, da culpa concorrente do grêmio na ocorrência do resultado,
e por isso haveria que se reduzir a indenização devida, pois o grêmio deveria ter se
assegurado das condições de ocupação do imóvel.

Questão 2

No dia 25 de julho de 2009, por volta das 07h10min hs WALDOMIRO DE


AGUIAR, acompanhava suas filhas menores SUELLEN e SUZANNI ao colégio localizado
na Av. Beira Mar no bairro de MOCOCÓ. Ao passarem pelo nº 96 da referida rua foram
surpreendidos por objeto, lançado do prédio, supostamente uma garrafa o que lhes
resultaram várias lesões. Indignado com o ocorrido WALDOMIRO E FILHAS ingressaram
com Ação de Indenização em face do CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ROSA DOS
VENTOS, ao argumento de que a responsabilidade do réu é objetiva e não há o que se
provar a culpa. Sustentaram também que os condomínios são responsabilizados por
objetos lançados na sua calçada, pois oferecem sempre muitos riscos à coletividade e é
este o entendimento atual adotado em toda a Jurisprudência,Aduzem que as provas
testemunhais foram convincentes ao afirmar que viram a trajetória do objeto o que na
verdade é relevante para a conclusão dos presentes autos. Em contestação, o condomínio

80
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

réu requer a improcedência do pedido com base no laudo pericial acostado às fls., que
restou inconclusivo ao omitir de onde proveio o objeto lançado, e demonstrou tão somente
a sua trajetória. E, afirma, ainda que a testemunha JOSÉ MAURICIO DAS NEVES não foi
muito convincente ao revelar que ¿não chegou a ver o objeto em queda livre¿, o que
demonstrou, contudo, prova insegura para uma avaliação precisa do ocorrido. Decida,
fundamentadamente, a questão com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores em
15 (quinze) linhas.

Resposta à Questão 2

A identificação da origem do objeto é essencial, e, tendo sido partido do


condomínio, mas não sendo possível a exclusão de qualquer unidade autônoma, todas
responderão. Veja o seguinte julgado:

“Processo: 0100898-48.2002.8.19.0001 (2008.001.42829). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 18/12/2008 -
DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL
RESPONSABILIDADE CIVIL. OBJETO LANÇADO DE PRÉDIO. EXAME DA
PROVA. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA. SUA REFORMA. Danos morais alegados pelo autor, ferido
por garrafa lançada de prédio residencial. Fato comprovado por testemunha
presencial, clara quanto a declarar que a garrafa proveio do condomínio-apelado,
sendo desinfluente não ter visto "a garrafa em queda livre". Perícia de local,
despicienda, pois não se fazia necessário apurar a trajetória da garrafa, senão
apenas de onde ela proveio, circunstância somente possível a quem viu o fato, de
maneira que a prova testemunhal era a prova por excelência.De qualquer maneira,
embora inconclusivo, é certo que o laudo incluiu o apelado dentre os possíveis
prédios do qual procedera o objeto (cf. item 4, fls. 152 e resposta ao quesito 5,
fls.158), não se contrapondo ao depoimento testemunhal. No mesmo sentido, o
Registro de Ocorrência.Evidenciado, o nexo causal, o dano moral resulta do
próprio fato em si (in re ipsa), de quem se vê atingido por garrafa lançada de
prédio residencial, local de onde menos se espera possa advir fato desse jaez,
provocando lesão que obrigou o apelante-varão a ser conduzido ao hospital para
sutura do corte na região do crânio (fs. 40 e 43; 44/45), cabendo perquirir sua
extensão a fim de se fixar valor hábil a repará-lo integralmenteValoração. Dos
documentos de fls. 40 e 44/45, extrai-se que a vítima sofreu traumatismo leve, não
havendo prova de prejuízo para o desenvolvimento de qualquer espécie de
atividade física e tampouco seqüelas e anormalidades estéticas. Logo, é induvidoso
que a lesão não foi de grande monta. Como as provas dos autos sinalizam para
ofensa em um grau reduzido, tenho como adequado o valor de R$ 8.000,00 (oito
mil reais). Correção monetária, a partir deste julgado (Súmula 362 do STJ). Juros,
desde o evento danoso, a teor do art. 398 do NCC (Súmula 54 do
STJ).PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.”

Questão 3

MARIA SOFIA ATHAÍDE, aos 08 anos de idade, representada por sua mãe MARIA
PAULA ATHAÍDE, ingressou com ação de reparação por danos materiais e morais em
face de DAGOBERTO PEREIRA, ao argumento de que no dia 15 de junho de 2009, foi
atacada por um cão de propriedade do réu da raça "pitbull", o que lhe acarretou lesões em
várias partes do corpo. Alega que, naquele dia, brincava com outros amiguinhos na praça

81
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

perto da sua residência e que, de repente foi atacada pelo cão, sem que o réu demonstrasse
qualquer cautela ao conduzir o animal. O dono do animal contestou a ação ao fundamento
de que, a autora encontrava-se acompanhada por sua babá e, esta seria a garantidora de
sua proteção, o que se constata nos autos a culpa exclusiva da autora. Por fim, requer a
improcedência do pedido, uma vez que não restou comprovado nos autos os danos
materiais e morais alegados e, ainda, pelos argumentos expostos está caracterizada a
excludente de sua responsabilidade. Decida, fundamentadamente, em até 15 (quinze)
linhas, com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Resposta à Questão 3

A tese de fato exclusivo da vítima é claramente descabida, aqui. A conduta


supostamente omissiva em nada é relevante ao dano. Nesse sentido, veja:

“Processo: 0022069-09.2005.8.19.0014 (2006.001.39210). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA - Julgamento: 12/09/2006 -
DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL.
ATAQUE DE ANIMAL. VITIMA MENOR. DANO MORAL.
Responsabilidade civil. Criança atacada em via pública por cão da raça pitbull.
Ausência de cautela. Ação de indenização por danos morais e materiais. Pedido
julgado procedente em parte, afastando a condenação em danos materiais, ante a
não comprovação.Danos morais fixados em R$ 3.500,00.Aplicacão do artigo 936
do Código Civil: "O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este
causado, se não provar a culpa da vítima ou força "maior". Réu que não demonstra
qualquer excludente de responsabilidade para o fato lesivo. Não comprovação dos
prejuízos materiais. "Quantum" indenizatório fixado em desacordo com os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Majoração que se impõe face à
gravidade da conduta lesiva. "Quantum" indenizatório fixado em R$ 5.000,00
(cinco mil reais). Manutenção da d. sentença no restante por seus próprios
fundamentos. Conhecimento dos recursos para negar provimento ao primeiro apelo
e dar parcial provimento ao segundo (recurso adesivo).”
Tema IX

Responsabilidade da Administração Pública. Evolução histórica. A responsabilidade do Estado no Direito


Brasileiro. O § 6º do art. 37 da CF/88. Danos por omissão do Estado. Danos decorrentes de Obras Públicas.

Notas de Aula15

1. Responsabilidade da Administração Pública

A primeira fase da responsabilidade do Estado, historicamente, foi a da


irresponsabilidade estatal – the king can do no wrong. A segunda fase já se fez presente na
vigência do CC de 1916, que dizia no artigo 15:

“Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por
atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei,
salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.”

15
Aula ministrada pelo professor Marcelo Junqueira Calixto, em 1/9/2010.

82
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Ali consagrou, o legislador, a responsabilidade culposa do Estado. Já se discutiu se


esse artigo 15 teria sido recepcionado ou não desde a Constituição de 1946, porque a
doutrina entendia que a responsabilidade já teria adentrado numa terceira fase, de
responsabilização objetiva, especialmente para atos comissivos (perdurando a discussão
sobre a subjetividade ou não da responsabilidade pelos atos omissivos até hoje, de fato).
Na CRFB de 1988, o artigo 37, § 6º, assim dispõe:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
(...)”

O emprego do termo “agentes” indica uma ampliação da responsabilidade, pois não


só os servidores formais geram responsabilidade para o Estado, e não só o estatutário; o
mesmo pode-se dizer da menção a pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviço público, o que amplia bastante a responsabilização.
Celso Antônio Bandeira de Melo, dentre outros nomes de peso, entende que a
responsabilidade civil do Estado é ainda subjetiva no que se refere aos atos omissivos, sob
o seguinte fundamento: o uso da palavra “causarem”, no texto constitucional supra, reflete
adoção à teoria geral da responsabilidade civil, subjetiva, quando se tratar de omissão,
sendo objetiva apenas quando a causação for direta, comissiva.
O artigo 43 do CC de 2002 não resolve a discussão, como se vê:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente


responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver,
por parte destes, culpa ou dolo.”

Essa corrente, apesar de majoritária, é criticável, porque não há como se falar,


criteriosamente, que a responsabilidade civil subjetiva seja uma regra geral, aplicável
quando houver a suposta falta de previsão específica de responsabilidade objetiva. Além
disso, “causar” não necessariamente é conceito atrelado a atividade, podendo ser causado
algo com a inação, sem dúvidas – quando há o dever de agir. Vale dizer que o STJ, debalde
as críticas, encampa a tese majoritária, da responsabilidade subjetiva na omissão estatal.
A omissão do Estado se pode perceber quando o serviço público não funcionou, ou
ao menos não funcionou a contento, mal prestado ou tardio. Há uma diferenciação que
parte da doutrina e da jurisprudência faz entre a omissão genérica e a específica, e que
acaba por gerar uma corrente intermediária na responsabilidade do Estado: na genérica, a
falta de presteza do serviço só será imputável subjetivamente, com base na regra geral; se
se tratar de omissão específica, no entanto, a responsabilidade passa a ser objetiva, na
forma do artigo 37, § 6º, da CRFB, supra. A crítica a essa corrente é que (além da já
mencionada suposta inexistência de uma regra geral subjetiva) essa distinção entre omissão

83
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

genérica e específica é muito dificultosa, por vezes, gerando uma insegurança conceitual
muito grande.
Exemplo dessa dificuldade em se definir seria o de um veículo que, saindo da
revisão anual do Detran, com o licenciamento concedido, causa acidente porque estava, na
verdade, com os pneus em péssimo estado. A omissão do Estado em bem fiscalizar as
condições daquele veículo é genérica ou específica? Vê-se claramente a dificuldade em se
definir tal natureza.
Por isso, uma quarta fase doutrinária sobre a responsabilidade civil do Estado, da
qual compartilha Gustavo Tepedino, por exemplo, entende que a responsabilidade é
objetiva em qualquer caso, porque assim se deve depreender dos artigos constitucional e
legal transcritos, 37 § 6º da CRFB e 43 do CC. O fato de se defender que a
responsabilidade é sempre objetiva não significa, entretanto, que o Estado vai sempre
responder: é claro que não se fala em risco integral: a não ser que seja uma das hipóteses
expressas desse tipo de responsabilidade, as excludentes da responsabilidade são cabíveis –
fato de terceiro, fato da vítima, fortuito externo e força maior.
Um caso relevante na jurisprudência, especialmente porque é recorrente, se refere à
responsabilidade do Estado por atos cometidos por condenados fugitivos da prisão. Veja o
precedente:

“RE 130764 / PR – PARANA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator Min.


MOREIRA ALVES. Julgamento: 12/05/1992. Órgão Julgador: PRIMEIRA
TURMA. Publicação DJ 07-08-1992.
Ementa: Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por
quadrilha de que fazia parte preso foragido varios meses antes. - A
responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107
da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no paragrafo 6. do artigo 37 da
Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de
causalidade entre a ação ou a omissão atribuida a seus agentes e o dano causado a
terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do
Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano
direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não
obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente
denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade
extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer
considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias
existentes: a da equivalencia das condições e a da causalidade adequada. - No caso,
em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais
reconheceu ele o nexo de causalidade indispensavel para o reconhecimento da
responsabilidade objetiva constitucional, e inequivoco que o nexo de causalidade
inexiste, e, portanto, não pode haver a incidencia da responsabilidade prevista no
artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o paragrafo 6. do
artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma
quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessario
da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga
dele, mas resultou de concaus as, como a formação da quadrilha, e o assalto
ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário
conhecido e provido.”

O STF, porém, em 2006, assim decidiu:

84
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“RE 409203 / RS - RIO GRANDE DO SUL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.


Relator Min. CARLOS VELLOSO. Relator p/ Acórdão Min. JOAQUIM
BARBOSA. Julgamento: 07/03/2006. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação
DJ 20-04-2007.
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FAUTE DU SERVICE PUBLIC
CARACTERIZADA. ESTUPRO COMETIDO POR PRESIDIÁRIO, FUGITIVO
CONTUMAZ, NÃO SUBMETIDO À REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
COMO MANDA A LEI. CONFIGURAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. Impõe-se a responsabilização
do Estado quando um condenado submetido a regime prisional aberto pratica, em
sete ocasiões, falta grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela
execução da pena lhe apliquem a medida de regressão do regime prisional
aplicável à espécie. Tal omissão do Estado constituiu, na espécie, o fator
determinante que propiciou ao infrator a oportunidade para praticar o crime de
estupro contra menor de 12 anos de idade, justamente no período em que deveria
estar recolhido à prisão. Está configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a
lei de execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado dificilmente
teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições (regime aberto), e, por
conseguinte, não teria tido a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o
bárbaro crime de estupro. Recurso extraordinário desprovido.”

Veja outro caso emblemático:

“RE 237561 / RS - RIO GRANDE DO SUL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.


Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 18/12/2001. Órgão
Julgador: Primeira Turma. Publicação DJ 05-04-2002 PP-00055.
EMENTA: Responsabilidade civil do Estado por omissão culposa no prevenir
danos causados por terceiros à propriedade privada: inexistência de violação do art.
37, § 6º, da Constituição. 1. Para afirmar, no caso, a responsabilidade do Estado
não se fundou o acórdão recorrido na infração de um suposto dever genérico e
universal de proteção da propriedade privada contra qualquer lesão decorrente da
ação de terceiros: aí, sim, é que se teria afirmação de responsabilidade objetiva do
Estado, que a doutrina corrente efetivamente entende não compreendida na
hipótese normativa do art. 37, § 6º, da Constituição da República. 2. Partiu, ao
contrário, o acórdão recorrido da identificação de uma situação concreta e peculiar,
na qual - tendo criado risco real e iminente de invasão da determinada propriedade
privada - ao Estado se fizeram imputáveis as conseqüências da ocorrência do fato
previsível, que não preveniu por omissão ou deficiência do aparelhamento
administrativo. 3. Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instâncias de
mérito, a existência da omissão ou deficiência culposa do serviço policial do
Estado nas circunstâncias do caso - agravadas pela criação do risco, também
imputável à administração -, e também que a sua culpa foi condição sine qua da
ação de terceiros - causa imediata dos danos -, a opção por uma das correntes da
disceptação doutrinária acerca da regência da hipótese será irrelevante para a
decisão da causa. 4. Se se entende - na linha da doutrina dominante -, que a
questão é de ser resolvida conforme o regime legal da responsabilidade subjetiva
(C.Civ. art. 15), a matéria é infraconstitucional, insusceptível de reexame no
recurso extraordinário. 5. Se se pretende, ao contrário, que a hipótese se insere no
âmbito normativo da responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), a
questão é constitucional, mas - sempre a partir dos fatos nela acertados - a decisão
recorrida deu-lhe solução que não contraria a norma invocada da Lei
Fundamental.”

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Casos Concretos

Questão 1

MARCELINA DA CONCEIÇÃO, mãe de JOSENILDO DA CONCEIÇÃO, propôs


ação de indenização por danos materiais e morais em face do ESTADO DO RIO DE
JANEIRO, e alegou, em síntese, que no dia 31 de julho de 2008, seu filho, detento da
Penitenciária São Bento, localizada na Baixada Fluminense, foi assassinado por seus
colegas de cela. Sustenta que, naquele dia, houve uma rebelião com todos os presos do
referido complexo carcerário e, atribuiu a morte de seu filho a uma "ação planejada de
outros internos no interior do estabelecimento prisional em razão de guerra de facções
civis".Aduz que o Estado-réu foi omisso ao deixar de tomar medidas exigíveis a fim de ser
evitada a morte de seu filho. Atribuiu ainda, um caráter específico à omissão do Estado,
uma vez que o mesmo tem o dever individualizado de agir e, por sua própria atitude, cria
situações em que deveria agir para impedir a ocorrência do dano. O réu contestou a ação,
ao argumento de que rebeliões em presídios são totalmente imprevisíveis. Invocou também
a isenção de sua responsabilidade pelo "princípio da reserva do possível", bem como a

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

insuficiência de recursos econômico-financeiros da máquina administrativa para resolver


esta questão. Argumentou que as negociações realizadas pelos policiais da carceragem
provaram a isenção de sua responsabilidade e, ainda, que tais negociações lograram por
termo ao evento. Por fim lamentou os danos causados à família da vítima. Como juiz,
decida a questão. Resposta, fundamentada, em 15 (quinze) linhas.

Resposta à Questão 1

Veja o seguinte julgado:

“Processo: 0145499-71.2004.8.19.0001 (2008.001.58957). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 11/02/2009 -
DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL.
REPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Morte de Detento. Rebelião em
Presídio. Omissão Específica da Administração. Responsabilidade Objetiva. Força
Maior. Inocorrência. Dano Materiais e Morais Caracterizados. O dever de o Estado
manter e preservar a integridade física do preso é constitucional e legalmente
imposto. O inciso XLIX do artigo 5º da Constituição da República não deixa
dúvidas: "É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral"
(grifamos). No mesmo sentido preceitua o artigo 40 da Lei 7.210/84 (Lei de
Execução Penal): "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e
moral dos condenados e dos presos provisórios.". Deveras, aos indivíduos
residentes no país, segregados ou não, é garantida a inviolabilidade do direito à
vida (CR, 5º, caput).A atividade administrativa, a que alude o art.37, § 6º da
Constituição Federal, engloba tanto a conduta comissiva como a omissiva, desde
que essa omissão seja específica e se erija em causa direta e imediata do não
impedimento do dano. A omissão é específica quando o Estado tem dever
individualizado de agir e, por omissão sua, cria a situação própria para a ocorrência
do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim,
provado que a vítima morreu quando estava na Casa de Custódia de Benfica,
assassinada por outros detentos em rebelião, não há como afastar a
responsabilidade objetiva do Estado em razão da omissão dos seus agentes no
cuidado e vigilância dos seus presídios. Dessarte, não basta a mera guarda dos
presos; é fundamental garantir-lhes a efetiva incolumidade - física e moral. Violado
esse dever, surge um novo dever jurídico para o Estado: o de responder pelo dano
causado, como consectário lógico-necessário de um Estado de Direito. A rebelião
de presos, em estabelecimento carcerário, se não for considerada fato previsível, é,
quando menos, esperável, próprio da insatisfação humana provocada pela privação
da liberdade individual. Evidentemente, outros fatores assomam-se, agravando o
quadro experimentado em tais circunstâncias, como, v.g., as diferentes
personalidades dos custodiados, a convivência forçada de facções criminosas
rivais, as péssimas condições/infra-estrutura carcerária em nosso país. No Brasil,
infelizmente, eventos desse jaez não são raros.À luz da teoria do risco
administrativo, pode-se dizer que a rebelião de presos enquadra-se no conceito de
fortuito interno, assim designado o fato imprevisível e inevitável, mas, por ser
inerente à atividade desenvolvida, não exclui o nexo de causalidade. Sentença
parcialmente reformada.”

Considerou-se, portanto, haver omissão específica do Estado, a gerar-lhe


responsabilidade. Poder-se-ia falar em outro exemplo: se um preso morre de pneumonia,
decorrente da insalubridade da cela, haveria omissão específica do Estado em atuar,
oferecendo condições de sobrevida, e por isso haveria responsabilidade.

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Questão 2

Antonio estava lendo o jornal na pequena varanda de sua casa, quando foi atingido
mortalmente por uma bala proveniente de uma troca de tiros entre policiais e traficantes
em um morro próximo. Esposa e filhos de Antonio querem ser indenizados pelo estado por
danos materiais e morais. Provado que o projétil partiu efetivamente da referida troca de
tiros, examine a responsabilidade do estado nas seguintes hipóteses:
a) a bala partiu da arma do traficante;
b) a bala partiu da arma do policial;
c) não foi possível apurar de que arma partiu a bala.
Fundamente sua resposta com base na lei, na doutrina e na jurisprudência.

Resposta à Questão 2

Responde o Estado objetivamente pelos danos causados por seus agentes, que nesta
qualidade causarem a terceiros. A expressão “seus agentes” não indica a necessária relação
causal da ação ou omissão de algum agente do Estado e o dano. O Estado tem o dever de
segurança e incolumidade em relação a terceiros mesmo quando está desempenhando
atividade lícita mais perigosa. Tem a obrigação de desempenhar essa atividade com
segurança. Nisso consiste a chamada teoria do risco administrativo. No caso, não há dúvida
de que a bala que atingiu Antonio partiu da troca de tiros entre a polícia e traficantes. Logo,
foi atividade administrativa que deu causa à morte de Antonio. Sendo assim, desinfluente
que o disparo tenha partido de um dos policiais ou e um dos bandidos. Em qualquer caso, o
Estado terá que indenizar. O Estado responderá mesmo que não seja possível apurar de que
arma partiu o disparo final. Em caso de bala perdida o Estado só não responde quando não
se sabe de onde veio o tiro. Vale dizer, bala perdida, mesmo, sem conexão com conflito ou
enfrentamento algum entre bandidos e o Estado.

Questão 3

IGOR DA FONSECA, representado por sua mãe GEORGINA DA FONSECA,


ingressa com ação de indenização por danos materiais e morais em face do município de
ESPERANÇA/MG. alegando, em síntese, que no dia 25 de março de 2008, em uma aula de
educação física no Colégio Municipal Azevedo Pinto onde estudava, teve o seu dedo médio
da mão direita decepado quando se pendurou na trava da baliza de futebol. Sustenta o
Autor que houve falha dos prepostos da ré na vigilância dos alunos, no caso 03 (três)
professores habilitados na disciplina que acompanhavam a aula. Alega a responsabilidade
objetiva do demandado, uma vez que restou comprovado o nexo de causalidade e o dano
sofrido pelo Autor. O Município aduz em contestação que inexistiu omissão dos professores
que presenciaram o ocorrido e atribui a culpa à vítima e à sua genitora, pois, o Autor com
11 anos de idade e usando um anel, é intuitivo que não deva praticar exercícios físicos com
quaisquer objetos que possam lesionar os outros ou a si próprio. Acrescenta, também, que
não é razoável em uma escola que os professores controlem todos os movimentos dos
alunos, principalmente em aulas recreativas como ocorreu naquele trágico dia. Decida,
fundamentadamente, a questão em 15 (quinze) linhas

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Resposta à Questão 3

Veja o julgado paradigmático:

“AC 2007.001.06730 TJRJ – Rel. DES. BERNARDO MOREIRA GARCEZ


NETO, j. 04/07/2007, 10ª CCTJ
Fazenda estadual. Responsabilidade civil. Acidente em aula de educação física.
Aluno que tem o dedo amputado por anel, quando se dependurou no travessão da
baliza de futebol. Omissão dos professores. Dever estatal de preservar a
integridade física dos alunos. Obrigação de utilizar todos os meios necessários ao
desempenho desse encargo. Aplicação das normas da responsabilidade subjetiva.
Indenização reduzida de trinta para 15 mil reais. Juros de mora de seis por cento ao
ano. Incidência do artigo 1.º- F da Lei 9494 (redação da MP 2180-35). Descabidos
honorários em favor da Defensoria Pública: Súmula 80 do TJ-RJ. Provimento
parcial do recurso fazendário. Retificação em reexame necessário. Prejudicado o
recurso adesivo. Vencido o revisor.”

Veja também:
“ACRN 2009.227.01633 TJRJ – Rel. DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO, j.
26/05/2009, 4ª CCTJ
Agravo Inominado. Art. 557 do C.P.C. Apelação que teve o seu seguimento negado
por R. Decisão Monocrática deste Relator. Indenizatória. Apelação de ambas as
Partes e em Reexame Necessário. I – Ressarcimento a titulo de Dano moral em
face de agressões verbais proferidas por Servidora Pública Estadual de Educação,
no interior da sala de aula. II - Comprovada à conduta da professora em sala de
aula. Relato de ofensas desferidas contra a aluna, chamando-a de "burra" e
"mentirosa" na presença de todos os colegas, denotando a responsabilidade do
Estado em indenizar, bem como o defeito no serviço prestado. III - A
responsabilidade civil do Estado, por atos comissivos ou omissivos de seus
agentes, é de natureza objetiva, isto é, prescinde da comprovação de culpa. IV -
Caracterização do direito à indenização concorrendo todas as condições, quais
sejam: a efetividade do dano; o nexo causal; a oficialidade da atividade causal e
lesiva imputável ao agente do Poder Público e a Ausência de causas excludentes. -
O Poder Público, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede
oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua
integridade física e moral, devendo empregar todos os meios necessários ao
integral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em
responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. VI - Os fatos
narrados na inicial não foram em momento algum negados pelo Ente Estatal e, o
dano suficientemente comprovado pela prova testemunhal colhida. Assim,
evidenciada a responsabilidade do Estado em indenizar, pois responde
objetivamente pelo funcionamento irregular e insatisfatório dos estabelecimentos
públicos de ensino. VII - Forçoso o afastamento das alegações recursais, restando
amplamente demonstrado em linhas acima a ocorrência de ato ilícito praticado por
agente público, sendo dever do Agravante indenizar os lesados, ora Recorridos,
encontrando-se, ainda, a verba relativa ao dano moral de acordo com o
estabelecido pelos princípios e entendimentos jurisprudenciais atinentes ao tema.
Manifesta improcedência do Recurso que autoriza a aplicação do art. 557 do C.P.C.
c.c. art. 31, inciso VIII do Regimento Interno deste Tribunal. Negado Provimento.”

Questão 4

89
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

MAURICIO E VERA LUCIA DE CARVALHO propõem ação indenizatória na qual


pleiteiam pensão vitalícia em face do Município de Costa Azul/Mato Grosso do Sul, em
decorrência de acidente em buraco causado pelas águas da chuva, denominado
"voçoroca", do qual resultou a morte de seu filho, o menor DANIEL DE CARVALHO.
Alegam, em síntese, que a vítima, no dia 09 de setembro de 2006, aos 11 anos de idade, ao
retornar da escola, caiu no buraco, que se caracteriza pelo acúmulo de águas pluviais,
fato que resultou na sua asfixia. Aduzem, também, que a referida voçoroca era de
conhecimento comum, e ainda, que o réu não promoveu com urgência as obras necessárias
à segurança do local, o que caracteriza a negligência, ensejadora da responsabilidade
subjetiva.
Em contestação, a Prefeitura sustenta a culpa in vigilando da mãe, uma vez que o
menor, com apenas 11 anos de idade, não deveria estar desacompanhado de seus pais ou
de qualquer responsável. Sustenta que a prova entre a lesão ocorrida e o nexo causal
restaram incomprovados nos autos, atribuindo-se a culpa única e exclusivamente à vítima,
e não a atos omissivos da Ré. Alega, também, que a Prefeitura agiu corretamente ao
adotar medida de sinalização da área afetada pela erosão pluvial, restando,
descaracterizada qualquer conduta omissiva.
Se você fosse o juiz, como decidiria a questão?

Resposta à Questão 4

Veja o seguinte julgado:

“REsp 135542 / MS STJ – Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,


j. 19/10/2004
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO. ACIDENTE EM BURACO (VOÇOROCA) CAUSADO POR
EROSÃO PLUVIAL. MORTE DE MENOR. INDENIZAÇÃO. CASO
FORTUITO E FORÇA MAIOR. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.
NÃOINCIDÊNCIA. 1. Ação indenizatória proposta em face do Município de
Costa Rica/MS, em que se pleiteia pensão vitalícia no montante de dois salários
mínimos mensais e despesas de funeral, pela morte de filho menor, em decorrência
de acidente em buraco (voçoroca) causado pelas águas da chuva. 2. A instância
especial, por suas peculiaridades, inadmite a discussão a respeito de fatos narrados
no processo - vale dizer, de controvérsias relativas à existência ou inexistência de
fatos ou à sua devida caracterização -, pois se tornaria necessário o revolvimento
do conjunto probatório dos autos. 3. Entretanto, a qualificação jurídica de fatos
incontroversos, ou seja, seu devido enquadramento no sistema normativo, para
deles extrair determinada conseqüência jurídica, é coisa diversa, podendo ser
aferida neste âmbito recursal. Não-incidência da Súmula 7/STJ. 4. Segundo o
acórdão recorrido, a existência da voçoroca e sua potencialidade lesiva era de
"conhecimento comum", o que afasta a possibilidade de eximir-se o Município sob
a alegativa de caso fortuito e força maior, já que essas excludentes do dever de
indenizar pressupõem o elemento "imprevisibilidade". 5. Nas situações em que o
dano somente foi possível em decorrência da omissão do Poder Público (o serviço
não funcionou, funcionou mal ou tardiamente), deve ser aplicada a teoria da
responsabilidade subjetiva. Se o Estado não agiu, não pode ser ele o autor do dano.
Se não foi o autor, cabe responsabilizá-lo apenas na hipótese de estar obrigado a
impedir o evento lesivo, sob pena de convertê-lo em "segurador universal". 6.
Embora a municipalidade tenha adotado medida de sinalização da área afetada pela
erosão pluvial, deixou de proceder ao seu completo isolamento, bem como de

90
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

prover com urgência as obras necessárias à segurança do local, fato que caracteriza
negligência, ensejadora da responsabilidade subjetiva. 7. Em atenção à
jurisprudência da Corte e aos limites do recurso especial, deve a indenização ser
fixada no montante de 2/3 do salário mínimo, a partir da data em que a vítima
completaria 14 anos de idade (28 de agosto de 1994) até o seu 25º aniversário (28
de agosto de 2005), calculado mês a mês, com correção monetária plena. 8. Os
honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor atualizado da
condenação, a ser apurado em liquidação de sentença. 9. Recurso especial
conhecido e provido em parte.”

Tema X

Responsabilidade Subjetiva do Estado. Culpa anônima. Responsabilidade do Estado por danos decorrentes
de atos judiciais e atos legislativos. Responsabilidade dos Prestadores de Serviço Público.

Notas de Aula16

1. Responsabilidade dos prestadores de serviço público

A CRFB de 1988 inaugurou a responsabilidade dos prestadores privados de serviço


público, tratados tal como o Estado direto, na forma do artigo 37, § 6º, já transcrito.
Encartam-se na descrição de “serviço público” aqueles que não são do seio do mercado
econômico. Assim, rodovias concedidas envolvem a prestação de serviço público, por
exemplo.
As entidades privadas que exploram atividade econômica, portanto, mesmo quando
integrarem a estrutura da administração pública – como bancos estatais, por exemplo –
escapam do alcance da norma constitucional em questão, porque se alheiam do conceito de
16
Aula ministrada pelo professor Marcelo Junqueira Calixto, em 1/9/2010.

91
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

serviço público. Subsumem-se a outras normativas de responsabilidade, inclusive objetiva,


como o CDC ou o artigo 927, parágrafo único, do CC, mas não ao artigo constitucional em
tela.
Uma discussão que se vê, nessa seara, envolve a previsão do § 3º do artigo 25 da
Lei 8.987/95:
“Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe
responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a
terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue
essa responsabilidade.
§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária
poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação
de projetos associados.
§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o
parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer
relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento
das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.”

O dispositivo supra, assim como o § 6º do artigo 37 da CRFB, faz menção a


terceiros, que serão reparados pelo prestador do serviço público. É terceiro aquele que, não
atendido diretamente pelo serviço, padece de danos decorrentes deste. O exemplo mais
corriqueiro é o de transeuntes ou motoristas que são lesados por um veículo da empresa de
transporte público: são reparados da mesma forma, tal como se fossem usuários tomadores
do serviço público.
Hoje, o entendimento do STF é tranqüilo em atribuir tal responsabilidade, com base
na norma constitucional, em prol dos não usuários, mas já se podia dizer que assim o fosse
pela aplicação de outra norma: o artigo 17 do CDC, que regula justamente a situação do
bystander lesado, como se sabe. Veja a atual posição do STF:
“RE 591874 / MS - MATO GROSSO DO SUL. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento:
26/08/2009. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação. REPERCUSSÃO
GERAL – MÉRITO. DJe-237 18-12-2009.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART.
37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU
PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-
USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade
civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é
objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo
decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do
nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-
usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a
responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso
extraordinário desprovido.”

Outra questão relevante diz respeito à responsabilização do Poder Público


concedente pelos fatos do concessionário: é solidária ou subsidiária? A corrente
administrativista, com a adesão de alguns baluartes da seara civil – por todos, Cavalieri –,
apregoa que é subsidiária, enquanto a corrente civil-constitucional – por todos, Gustavo

92
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Tepedino – defende que há solidariedade, com base no artigo 22 do CDC, combinado com
os artigos 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do mesmo diploma:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,


permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações
referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”

“Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de


tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação
interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia,
costumes e eqüidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

“Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere


ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão
solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou
serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o
que realizou a incorporação.”

Na seara ambiental, tem se reconhecido a responsabilidade solidária do Estado,


como regra. Veja:

“REsp 28222 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra ELIANA


CALMON. Relatora p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI. Órgão Julgador -
SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 15/02/2000. Data da Publicação/Fonte
DJ 15/10/2001 p. 253.
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. ARTIGOS 23, INCISO
VI E 225, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICÍPIO.
SOLIDARIEDADE DO PODER CONCEDENTE. DANO DECORRENTE DA
EXECUÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO
ENTRE A RECORRENTE E A COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP (DELEGATÁRIA DO SERVIÇO
MUNICIPAL). AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL.
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DO
MUNICÍPIO POR ATO DE CONCESSIONÁRIO DO QUAL É FIADOR DA
REGULARIDADE DO SERVIÇO CONCEDIDO. OMISSÃO NO DEVER DE
FISCALIZAÇÃO DA BOA EXECUÇÃO DO CONTRATO PERANTE O POVO.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE
PASSIVA DO MUNICÍPIO.
I - O Município de Itapetininga é responsável, solidariamente, com o
concessionário de serviço público municipal, com quem firmou "convênio" para
realização do serviço de coleta de esgoto urbano, pela poluição causada no
Ribeirão Carrito, ou Ribeirão Taboãozinho.
II - Nas ações coletivas de proteção a direitos metaindividuais, como o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do poder

93
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

concedente não é subsidiária, na forma da novel lei das concessões (Lei n.º 8.987
de 13.02.95), mas objetiva e, portanto, solidária com o concessionário de serviço
público, contra quem possui direito de regresso, com espeque no art. 14, § 1° da
Lei n.º 6.938/81. Não se discute, portanto, a liceidade das atividades exercidas pelo
concessionário, ou a legalidade do contrato administrativo que concedeu a
exploração de serviço público; o que importa é a potencialidade do dano ambiental
e sua pronta reparação.”

“REsp 604725 / PR. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro CASTRO MEIRA.


Órgão Julgador - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 21/06/2005. Data da
Publicação/Fonte DJ 22/08/2005 p. 202.
Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE.
LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA. RESPONSÁVEL DIRETO E INDIRETO. SOLIDARIEDADE.
LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. ART. 267, IV DO CPC.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
1. Ao compulsar os autos verifica-se que o Tribunal a quo não emitiu juízo de valor
à luz do art. 267 IV do Código de Ritos, e o recorrente sequer aviou embargos de
declaração com o fim de prequestioná-lo. Tal circunstância atrai a aplicação das
Súmulas nº 282 e 356 do STF.
2. O art. 23, inc. VI da Constituição da República fixa a competência comum para
a União, Estados, Distrito Federal e Municípios no que se refere à proteção do
meio ambiente e combate à poluição em qualquer de suas formas. No mesmo
texto, o art. 225, caput, prevê o direito de todos a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado e impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
3. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar a preservação do meio
ambiente. Na hipótese, o Estado, no seu dever de fiscalização, deveria ter
requerido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatório, bem como a
realização de audiências públicas acerca do tema, ou até mesmo a paralisação da
obra que causou o dano ambiental.
4. O repasse das verbas pelo Estado do Paraná ao Município de Foz de Iguaçu
(ação), a ausência das cautelas fiscalizatórias no que se refere às licenças
concedidas e as que deveriam ter sido confeccionadas pelo ente estatal (omissão),
concorreram para a produção do dano ambiental. Tais circunstâncias, pois, são
aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a
responsabilização objetiva do recorrente.
5. Assim, independentemente da existência de culpa, o poluidor, ainda que indireto
(Estado-recorrente) (art. 3º da Lei nº 6.938/81), é obrigado a indenizar e reparar o
dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva).
6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os
requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de
causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é
solidária, o que legitima a inclusão das três esferas de poder no pólo passivo na
demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo).
7. Recurso especial conhecido em parte e improvido.”

Na imputação dos danos ao Estado, na forma do artigo 37, § 6º, o STF tem
reconhecido que há ali uma dupla proteção em detrimento do Estado: o dispositivo protege
a vítima, quando empresta responsabilidade objetiva ao Estado; e protege o agente público,
quando veda implicitamente a denunciação da lide pelo Estado ao seu agente. Todavia, há
julgados que também reconhecem solidariedade nessa responsabilidade entre Estado e
agente.

94
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Vale dizer, por fim, que a interrupção da prestação do serviço público, por falta de
pagamento, não é dano indenizável, porque é uma providência válida. Muito já se discutiu
sobre o tema, mas o artigo 6º, § 3º, II ,da Lei 8.987/95 tem sido apontado como permissivo
dessa conduta:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado


ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das
instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em
situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.”

A discussão permanece apenas em situações pontuais, nas quais outros interesses


públicos prevalecem na ponderação, como no caso de interrupção de fornecimento de
energia elétrica para hospital, que é vedada, em regra.

2. Responsabilidade por danos decorrentes de atos legislativos

A primeira questão relevante, aqui, é a já bem conhecida distinção entre lei em


sentido formal e em sentido material: é lei formal a promanada do Poder Legislativo,
podendo ter conteúdo de ato administrativo, quando então é estrityamente formal, ou ato
legislativo, quando é formal e materialmente lei. É lei em sentido material, porém, aquela
que tem conteúdo legislativo normativo, mas não provém do Poder Legislativo.
Essa distinção é relevante, aqui, porque se a norma for materialmente lei, ou seja,
abstrata e genérica, a jurisprudência não comina responsabilidade alguma, a não ser que a
lei seja declarada inconstitucional: se o for, os danos decorrentes da sua época de vigência
são indenizáveis, porque são danos causados pelo Estado quando, na realidade, não havia
lei alguma, pois a lei inconstitucional jamais vigeu validamente, como decorre da teoria da
nulidade da lei inconstitucional.
As leis meramente formais, sem cunho abstrato e genérico, que atingem
determinado indivíduo, são essencialmente assemelhadas a atos administrativos, e assim
devem ser tratadas quando causarem danos.
Um exemplo de lei material, em tese, que causa dano, mas não permite
responsabilização, é o de uma disciplina urbanística municipal que restringe certa atividade
em determinada área, por exemplo: essa lei não levaria a municipalidade a responder, em
ação reparatória, porque é genérica. Se for declarada inconstitucional, sim; do contrário,
não há responsabilidade.
Em síntese, responderá o Estado pelos atos legislativos, quando estes forem
inconstitucionais ou quando, carentes de abstração e generalidade, causarem dano a
determinada pessoa.
Vale mencionar que também há responsabilidade estatal pelas omissões legislativas,
quando direitos constitucionais deixarem de ser adimplidos por conta dessa carência
legislativa.

95
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

3. Responsabilidade por danos decorrentes de atos jurisdicionais

Os atos jurisdicionais, em regra, não geram responsabilidade civil ao Estado: aquele


que se sente prejudicado deve recorrer. Ocorre que o juiz é um agente público, e tal
condição leva a uma doutrina mais moderna pretender rever tal premissa da
irresponsabilidade.
Em regra, porém, classicamente, o Estado só responderá pelo ato jurisdicional
quando ocorrer aquilo que se denomina de erro judiciário, na forma do artigo 5º, LXXV, da
CRFB:

“(...)
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
ficar preso além do tempo fixado na sentença;
(...)”

Duas são as hipóteses constitucionais ali mencionadas, e, mesmo que o dispositivo


fale em condenado, há aplicabilidade do instituto na seara cível, e não só na criminal, como
apregoa parte da doutrina.
Outrossim, o juiz será pessoalmente responsabilizado por danos causados por
condutas que lhe são imputáveis como pessoa, e não como agente público, ainda que no
exercício da função. Veja o artigo 133 do CPC:

“Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:


I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de
ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois
que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a
providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.”

Nos casos do artigo supra, o Estado responde pelos atos do magistrados, para parte
da doutrina, prevalecendo, porém, a corrente que defende que apenas o juiz responderá.
Por fim, vale mencionar que o artigo 5º, LXXVIII, da CRFB, garante a razoável
duração do processo a todos; o descumprimento dessa garantia é causa de dano
indenizável?

“(...)
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
(...)”

A questão é recente, mas há doutrina que imputa responsabilidade ao Estado na


demora irrazoável dos processos, sendo devida indenização por danos decorrentes dessa
demora.

96
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Casos Concretos

Questão 1

ANDERSON ALVES DA SILVA propôs ação de indenização por danos morais em


face do ESTADO RIO DE JANEIRO, em razão de prisão indevida baseada em débito de
pensão alimentícia. Alegou em síntese que, por força de acordo judicial celebrado na 1ª
Vara de Família Regional de Campo Grande presta alimentos a menor MICHELLY DA
SILVA e que por motivos alheios à sua vontade, ficou parcialmente inadimplente por 03
(três) meses, o que gerou a decretação de sua prisão civil. Alega que conseguiu saldar o
débito alimentar e, por isso solicitou o recolhimento do referido mandado de prisão, o que
foi deferido pelo Juízo. Sustenta que depois foi deferido o desentranhamento do mandado,
e o responsável pelo expediente do Cartório da referida Vara de Família apontou "dúvida
em dar cumprimento à determinação judicial face ao adimplemento da prestação
alimentícia". Foi, então, proferido o seguinte despacho: "Aguarde-se a captura". Ocorreu
a sua prisão em 21 de março de 2006.Aduz que somente foi libertado após a apresentação
de novo comprovante de pagamento do valor anteriormente quitado, efetuado por seus
parentes. O réu contestou, ao argumento de que inexiste responsabilidade civil do Estado
por atos jurisdicionais, salvo nos casos de má-fé ou nas hipóteses expressamente previstas
em lei, e que o juiz determinou a prisão do autor com base no seu entendimento e
avaliação das circunstâncias do caso concreto, nos termos da legislação vigente.

97
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Acrescenta, ainda, que é inevitável a possibilidade de erros no exercício da função


jurisdicional, e responsabilizar o Estado por eles comprometeria a indispensável liberdade
interior do julgador, o que inviabilizaria a própria justiça. Por fim, afirma que não restou
demonstrada ação dolosa do juiz, tampouco o dano moral requerido. E que o mesmo
decidiu segundo o seu convencimento e diante do conjunto probatório..Como juiz, decida a
questão em relação à responsabilidade civil e aborde os aspectos da devida indenização.
Resposta, fundamentada, em 15 (quinze) linhas.

Resposta à Questão 1

Veja o seguinte julgado do TJ/RJ:

“0096462-07.2006.8.19.0001 (2008.227.00056) - APELACAO / REEXAME


NECESSARIO - 1ª Ementa. DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento:
05/02/2009 - OITAVA CAMARA CIVEL.
Responsabilidade civil do Estado. Indenização por dano moral decorrente da prisão
indevida do Autor em razão de débito de pensão alimentícia já quitado. Sentença
que julgou procedente o pedido, condenando o Réu ao pagamento de R$
10.000,00, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
Apelação de ambas as partes. Responsabilidade objetiva do Estado. Inteligência do
artigo 5º, inciso LXXV da CF. Declaração da representante legal da credora de que
o débito cobrado já havia sido pago de forma parcelada, requerendo o
recolhimento do mandado de prisão. Determinação de desentranhamento do
mesmo mandado de prisão em data posterior, a despeito de certidão cartorária
apontando o cumprimento da obrigação, o que configurou erro judiciário a ensejar
o dever de indenizar. Precedentes do TJRJ e do STJ. Dano moral configurado.
Quantum da reparação fixado segundo critérios de razoabilidade e de
proporcionalidade. Reforma parcial da sentença, em reexame necessário, para
retificar o termo inicial dos juros de mora pois o evento danoso se deu em
21/03/2006. Desprovimento de ambas as apelações, reformada a sentença
parcialmente em reexame necessário.”

Questão 2

Paulo de Souza propõe ação, com pedido de indenização por danos morais, em
face do Estado do Rio de Janeiro, em virtude de ter sido preso no dia 13/10/2003 por força
de ordem de prisão em razão de débito alimentar, que havia sido revogada em 18/9/2003.
Alega ter havido falha do Cartório, tendo em vista que os autos contendo a decisão
revogatória estavam em poder dessa serventia desde 22/09/2003.
Contestando o feito, sustenta o Estado que do ato judicial típico não exsurge o
dever de indenizar. Aduz, ainda, que o autor foi libertado no mesmo dia em que foi preso, e
que naquele momento era devedor de pensão alimentícia a seus filhos. Afirma que a ordem
de prisão só fora revogada porque o autor efetuou parte do pagamento dos alimentos.
Entretanto, não cumpriu com o pactuado. Alega que o autor é descumpridor contumaz do
seu dever de alimentar, ensejando, inclusive, novo pedido de prisão pelo mesmo motivo do
mandado revogado. Decida a questão, fundamentando-a com a legislação pertinente.

Resposta à Questão 2

Veja o julgado abaixo:

98
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“AC 2001.001.23325 TJRJ – Rel. DES. ELISABETE FILIZZOLA, j. 10/04/2002,


2ª CCTJ.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEBITO ALIMENTAR. PRISAO
INDEVIDA. DANO MORAL. CARACTERIZACAO. INDENIZACAO.
HONORARIOS DE ADVOGADO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
ATIVIDADE JUDICIÁRIA. PRISÃO INDEVIDA DANO MORAL
CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO. QUANTIFICAÇÃO DOTADA DE
RAZOABILIDADE, HONORÁRIOS ADVOCATICIOS A prova do dano está no
próprio fato que o ensejou, ou seja, a prisão do autor quando a autoridade judiciária
já tinha determinado o recolhimento do mandado anteriormente expedido. É
cabível a responsabilidade do Estado, com base no art. 37, § 6º da Constituição
Federal quando se tratar de danos causados pela atividade judiciária realizada pelo
Poder Judiciário A indenização foi lixada com razoabilidade, diante das
circunstâncias do caso concreto, não representando uma vantagem pecuniária para
o ofendido, nem caracterizando o enriquecimento sem causa. Tratando-se de ação
de indenização cujo valor pleiteado é meramente estimativo não ocorre a
sucumbência parcial se a condenação fixada na sentença é inferior Aquele
montante. RECURSO DESPROVIDO.”

Questão 3

Em 1998, após anos de vida em comum e com expressiva dificuldade econômica,


GENIVALDO E VERALICE conseguiram adquirir um terreno para a construção de uma
casa para seu filho NORBERTO que se casaria em 2001.Iniciadas as tratativas no sentido
de realizar o negócio jurídico, a escritura de compra e venda do terreno foi lavrada no 4º
Tabelionato de Notas da cidade. Em junho de 1999, GENIVALDO e VERALICE foram
surpreendidos com uma ação anulatória intentada pelos verdadeiros proprietários do
terreno, que diziam nada saber sobre o negócio, o qual em verdade foi firmado por falso
mandatário e, que a procuração pública apresentada era substancialmente falsa. A
demanda anulatória transitou em julgado, e desconstituiu o negócio jurídico.
Extremamente abalados e insatisfeitos com a decisão judicial, GENIVALDO e VERALICE
ingressam com ação de indenização por danos materiais e morais em face do ESTADO DE
SÃO PAULO sob a alegação de que o Estado responde civilmente por atos cometidos por
seus prepostos, no caso em tela, os tabelionatos dos cartórios de notas. Sustentam, ainda
que a prestação do serviço notarial é de natureza pública e delegada, portanto, sujeita aos
preceitos do art. 37 § 6º da Constituição Federal. O Estado réu contesta a ação ao
argumento de que não poderia responder por ato notarial, uma vez que o serventuário é
remunerado com renda própria e que a responsabilidade estatal não restou comprovada
nos autos, já que ausentes o nexo causal e o dano, fundamentos basilares da
responsabilidade civil. Alega também, a parte ré, que o art. 22 da Lei nº 8.935/94 reforça a
responsabilidade civil para os notários e oficiais de registro e, por eventual
responsabilidade civil do Estado-membro seria considerada meramente subsidiária, ou
seja, aqueles casos em que os agentes não tenham força econômica para suportar os
valores arbitrados a título de indenização por ato cometido em razão de delegação.
Decida, fundamentadamente, com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Resposta à Questão 3

Veja o seguinte julgado:

99
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“REsp 797463 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro CASTRO MEIRA.


Órgão Julgador - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 05/11/2008 Data da
Publicação/Fonte DJe 17/12/2008 RT vol. 882 p. 149.
Ementa: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
ATO NOTARIAL. PROCURAÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA
RECONHECIDA. COMPRA E VENDA REALIZADA. ANULAÇÃO DO
NEGÓCIO. RESPONSABILIDADE CONFIGURADA.
1. "Os tabelionatos são serventias judiciais e estão imbricadas na máquina estatal,
mesmo quando os servidores têm remuneração pelos rendimentos do próprio
cartório e não dos cofres públicos" (REsp 489.511/SP, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJU 04.10.2004).
2. A procuração pública cuja falsidade foi reconhecida e que motivou a alienação
imobiliária, posteriormente desfeita, sujeita o Estado à responsabilidade civil.
3. Recurso especial provido.”

Poder-se-ia sustentar solidariedade do notário e do Estado, com base tanto numa


eventual aplicação do CDC como do próprio artigo 942 do CC, mas há divergências,
existindo corrente adotando a subsidiariedade da responsabilidade do Poder Público que
delega e fiscaliza a serventia.

Tema XI

Responsabilidade Contratual e Pré-contratual. Pressupostos. Inadimplemento e Mora. Juros de mora.


Cláusula penal.

Notas de Aula17

1. Responsabilidade contratual e pré-contratual

Em regra, tudo aquilo que antecede a efetiva celebração do contrato deve ser
considerado fase pré-contratual, de tratativas. Já a fase contratual, em si, pode ter duração
mais longa ou mais curta, a depender do objeto contratual – contratos instantâneos ou de
execução diferida, ou fracionada. E há a fase pós-contratual, que é aquela que se passa
quando findaram-se ou não as obrigações, cumpriram-se ou não os deveres, mas não há
mais contrato em curso.
A fase preliminar, pré-contratual, não se confunde, de maneira alguma, com o
contrato preliminar, chamado pré-contrato. Nesse contrato preliminar já há contrato, e não
apenas tratativas. Já há um negócio jurídico em fase contratual. Por isso, qualquer
responsabilidade nessa fase é já uma responsabilidade contratual, e não aquiliana.
A responsabilidade pré-contratual, portanto, é aquiliana, e é pautada na existência de
abuso de direito por uma das partes, que interrompe a negociação em curso, mas com
17
Aula ministrada pelo professor André Roberto de Souza Machado, em 2/9/2010.

100
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

violação de deveres anexos da boa-fé objetiva, que já se encontram vigentes nas tratativas.
Entenda-se que é direito de qualquer propenso contratante deixar de pactuar o contrato,
abandonando as tratativas; mas é abuso desse direito abandonar a puntuação quebrando as
expectativas legitimamente criadas na outra parte.
O inadimplemento do contrato preliminar, hoje, leva à pretensão preferencial pela
tutela específica, como qualquer inadimplemento contratual. O artigo 464 do CC dá essa
nota:

“Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a


vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar,
salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.”

Diferentemente ocorre no rompimento das tratativas em abuso de direito, sem causa


justa: a consequência não será a coerção à contratação, pelo Judiciário, mas sim as perdas e
danos causadas pelo ilícito extracontratual, pelo abuso de direito. Ou seja: não há que se
falar em tutela específica, porque não há obrigação de se contratar já em curso – não há um
contrato preliminar cujo objeto é contratar definitivamente, para que essa obrigação de
contratar seja pretendida especificamente.
É importante, também, se traçar a distinção entre responsabilidade pré-contratual e a
violação de termos de confidencialidade, ou de carta de intenções. Iniciadas as tratativas, é
comum que, em negócios de vulto, as partes firmem termos que assegurem a
confidencialidade das negociações, ou cartas de intenções que criem uma maior seriedade
na negociação. Tais documentos, per si, não são contratos, nem mesmo preliminares – não
obrigam a contratar. Embora não sejam contratos nem pré-contratos, são documentos com
natureza negocial, que geram obrigações negociais, só que estritamente adstritas ao que
desses termos constar. Assim, a responsabilidade, em relação a esses termos, é mais
específica do que a responsabilidade civil aquiliana: é pautada no negócio jurídico que
representam, mas somente nos seus termos, e não no suposto contrato que não foi pactuado,
porque ainda nas tratativas.
Outra distinção que se faz necessária é entre a responsabilidade pré-contratual e a
responsabilidade perante o consumidor equiparado, do conhecido artigo 17 do CDC.
Apesar de parecerem claramente diferentes, há casos em que podem se assemelhar. Veja um
exemplo: pessoa adentra um supermercado, e, antes mesmo de comprar alguma coisa,
escorrega em um chão molhado e sofre dano. Esse caso revela dano sem que haja contrato,
em um momento em que o contrato de compra e venda de consumo estava em vias de
ocorrer: o mercado exibia a oferta, e o consumidor estava a ponto de aceitá-la. Todavia, não
se fala em responsabilidade pro quebra de tratativas, mas sim de responsabilidade pela
relação de consumo por equiparação, eis que se trata de um fato de consumo – a vítima será
tratada como se já houvesse consumido, como se já houvesse aperfeiçoado o contrato de
compra e venda consumerista.
A responsabilidade pré-contratual parte de um pressuposto de que o comportamento
da parte que desiste de contratar gerou, na outra, expectativa mais do que o comum de que
haveria contratação, e, abruptamente e sem justa causa, essa contratação seja abandonada. A
frustração dessas expectativas é que leva à responsabilização, pois é um abuso do direito de
não contratar.
Além desse pressuposto, é preciso que a outra parte tenha feito investimentos reais,
pautada na expectativa de contratar – investimentos além dos primeiros passos de uma

101
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

negociação, ou seja, investimentos que só seriam feitos diante de uma expectativa robusta
de contratação.
Há ainda um terceiro pressuposto, que é a ausência de justa causa para não
contratar: se o abandono das tratativas for justificado, não importa o quanto tenha sido
criada a expectativa de contrato: esse abandono não gerará responsabilidade.
Sobre a boa-fé objetiva nas fases pré e pós contratuais, veja o artigo 422 do CC e os
enunciados 25 e 170 do CJF:

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do


contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

“Enunciado 25, CJF - Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a
aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós
-contratual.”

“Enunciado 170, CJF – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes
na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal
exigência decorrer da natureza do contrato.”

Da tríplice função da boa-fé objetiva, função de cânone interpretativo dos negócios


jurídicos; função criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal; e função
restritiva do exercício abusivo de direitos, é essa última que afirma o direito daquele que se
viu frustrado nas tratativas: é o abuso do direito de não contratar que leva á
responsabilidade.
A maioria da doutrina reputa essa responsabilidade como extracontratual, portanto,
e sediada no artigo 187 do CC:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.”

A responsabilidade civil pelo abuso de direito é objetiva: a quebra dos deveres da


boa-fé não demanda culpa ou dolo para que gere responsabilidade. Basta que haja,
objetivamente, excesso no direito, causando dano a outrem. Veja:

“Enunciado 37, CJF – Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do


direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-
finalístico.”

Quando já há um contrato, uma das partes é o credor de uma obrigação, e outra o


devedor. A responsabilidade civil por conta do inadimplemento dessa obrigação é a clássica
responsabilidade contratual. Tais são os pressupostos dessa responsabilidade: relação
jurídica pré-existente (contrato válido); inadimplemento voluntário (culpa presumida – em
regra é o devedor inadimplente quem deve provar a ausência de culpa no descumprimento);
dano (em regra patrimonial, conforme indica a súmula 75 do TJ/RJ); e nexo causal.
“Súmula 75, TJ/RJ: DESCUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL.
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. MERO ABORRECIMENTO. DANO
MORAL INEXISTÊNCIA

102
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero


aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração
advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte.”

Quanto ao dano, não é que não possa haver dano moral ou dano estético, ou mesmo
dano punitivo, causado pelo inadimplemento do contrato. É possível, só não é a regra.
As principais diferenças da responsabilidade contratual para a responsabilidade
extracontratual são: pré-existência de relação jurídica negocial entre ofensor e vítima;
inversão do ônus da prova quanto à culpa; e a responsabilidade do incapaz. Quanto a esse
último elemento, a responsabilidade extracontratual do incapaz existe, mas é subsidiária a
de seus responsáveis; na contratual, sua responsabilidade é direta, e não subsidiária.
O inadimplemento contratual, quanto à possibilidade ou utilidade, pode ser absoluto
ou relativo (mora). Quanto à extensão do inadimplemento, esse pode ser total ou parcial.
Quando há mora, a prestação continua sendo devida, mas agora adicionada de encargos
moratórios – juros de mora, atualização monetária, honorários e custas, se for o caso, e
outras perdas e danos decorrentes do atraso.
Além disso, pode haver também uma cláusula penal moratória a ser cumprida,
multa cuja função é desestimular o atraso, reforçando a pontualidade, sanção pelo
inadimplemento relativo – a qual nunca pode ser igual ao valor da própria prestação, por
óbvio, pois se trataria de bis in idem causador de enriquecimento sem causa. O limite da
multa moratória, nas obrigações pecuniárias, é de dois por cento, nas relações de consumo e
de condomínio, e dez por cento nas paritárias, sobre a prestação inadimplida atualizada
(sem incluir ali os juros moratórios). Sobre os juros remuneratórios não pagos, é possível a
incidência de juros moratórios, no percentual que for possível. Veja a súmula 379 do STJ:
“Súmula 379, STJ: Nos contratos bancários não regidos por legislação específica,
os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.”

A contagem dos juros de mora se dá da seguinte maneira: se a obrigação é positiva e


líquida, e sujeita a termo determinado, conta-se desde o vencimento, pois a mora é ex re, na
forma dos artigos 395 e 397 do CC:

“Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este
poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”

“Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,


constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação
judicial ou extrajudicial.”

Se é obrigação sem termo, a mora é ex personae, e conta-se desde a citação, na


forma do artigo 405 do CC:

“Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.”

Há quem defenda, com coerência, que se há interpelação prévia, deveria contar-se


de então, mas o Judiciário tem aplicado desde a citação.

103
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Se a obrigação é condicional , conta-se desde o momento de ciência, pelo devedor,


do implemento da condição.
Tratando-se de obrigação negativa, conta-se desde o inadimplemento, na forma do
artigo 390 do CC:

“Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o
dia em que executou o ato de que se devia abster.”

Se o que há é um ilícito extracontratual, conta-se o juros da data do fato, na forma


do artigo 398 do CC, e da súmula 54 do STJ:

“Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em


mora, desde que o praticou.”

“Súmula 54, STJ: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual.”

Até aí, nada de novo. No entanto, há, em todo e qualquer contrato, mais do que a
simples obrigação pactuada, com um devedor e um credor: há deveres oriundos de uma
cláusula geral, que está inscrita em todos os contratos, mesmo que não expressa: a cláusula
geral da boa-fé objetiva.
Dessarte, os deveres anexos, decorrentes da boa-fé objetiva – autocooperação,
informação, lealdade, confiança, transparência, coerência, etc – também são passíveis de
inadimplemento. E esse inadimplemento pode vir sob a peculiaríssima situação de um
fazer, enquanto a regra é que o inadimplemento da obrigação contratual seja um não fazer,
um deixar de prestar.
A quebra dos deveres da boa-fé objetiva pode ser observada mesmo quando o
devedor cumpre a prestação a que é obrigado: se a prestação operada, mesmo que
aparentemente cumpra o contrato, revelar-se imprestável, diante do que era esperado, há o
que se chama de violação positiva do contrato. Um exemplo: empresa de marketing se
obriga a instalar dez outdoors pela cidade; não consta do contrato os locais em que deve
instalá-los; então, instala-os todos em locais ermos e sem iluminação. Nesse caso, apesar de
o contrato estar aparentemente adimplido, há essa violação positiva, porque é claro que a
prestação não foi feita a contento. Veja:

“Enunciado 24, CJF - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no


art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de
inadimplemento, independentemente de culpa.”

Em que pese falar em inadimplemento, trata-se, nesse enunciado, da violação


positiva do contrato.
Diante da boa-fé, o credor também precisa atentar para os deveres a essa anexos.
Uma das violações da boa-fé possível de ser realizada pelo credor é a quebra da obrigação
de minimizar as próprias perdas: a quebra do duty to mitigate the losses. A lógica é similar à
culpa concorrente, atenuando a intensidade da indenizabilidade. Veja:

“Enunciado 169, CJF – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor
a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”

104
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“Informativo n. 439 - STJ


Terceira Turma PROMESSA. COMPRA E VENDA. RESPONSABILIDADE.
Trata-se de REsp em que se discute se o promitente vendedor pode ser penalizado
pelo retardamento no ajuizamento de ação de reintegração de posse combinada
com pedido de indenização, sob o fundamento de que a demora da retomada do
bem deu-se por culpa do credor, em razão de ele não ter observado o princípio da
boa-fé objetiva. Na hipótese dos autos, o promitente comprador deixou de efetuar o
pagamento das prestações do contrato de compra e venda em 1994, abandonando,
posteriormente, o imóvel em 9/2001. Contudo, o credor só realizou a defesa de seu
patrimônio em 17/10/2002, data do ajuizamento da ação de reintegração de posse
combinada com pedido de indenização, situação que evidencia o descaso com o
prejuízo sofrido. O tribunal a quo assentou que, não obstante o direito do
promitente vendedor à indenização pelo tempo em que o imóvel ficou em estado
de não fruição (período compreendido entre a data do início do inadimplemento
das prestações contratuais até o cumprimento da medida de reintegração de posse),
a extensão da indenização deve ser mitigada (na razão de um ano de
ressarcimento), em face da inobservância do princípio da boa-fé objetiva, tendo em
vista o ajuizamento tardio da demanda competente. A Turma entendeu não haver
qualquer ilegalidade a ser reparada, visto que a recorrente descuidou-se de seu
dever de mitigar o prejuízo sofrido, pois o fato dedeixar o devedor na posse do
imóvel por quase sete anos, sem que ele cumprisse seu dever contratual
(pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a
ausência de zelo com seu patrimônio e o agravamento significativo das perdas,
uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiria a
extensão do dano. Ademais, não prospera o argumento da recorrente de que a
demanda foi proposta dentro do prazo prescricional, porque o não exercício do
direito de modo ágil fere o preceito ético de não impor perdas desnecessárias nas
relações contratuais. Portanto, a conduta da ora recorrente, inegavelmente, violou o
princípio da boa-fé objetiva, circunstância que caracteriza inadimplemento
contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária. REsp 758.518-
PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS),
julgado em 17/6/2010.”

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Casos Concretos

Questão 1

Proprietário de veículo pleiteia ressarcimento de perdas e danos em face da


Companhia de Engenharia de Tráfego do Município do Rio de Janeiro CET-RIO,
sociedade de economia mista, por furto de veículo estacionado em logradouro público na
denominada "Vaga Certa".Alega o autor que a ré assumiu dever de guarda sobre o veículo,
tendo em vista o valor cobrado pela utilização da vaga; diz ainda que o furto ocorreu por
negligência do preposto da ré. Esta, em contestação, nega a obrigação de guarda e afirma
que não pode ser responsabilizada pelos danos sofridos, pois sua única atividade é buscar
o ordenamento do espaço urbano, cobrando o preço como forma de inibir a permanência
na vaga, estimulando a rotatividade, para que um maior número de veículos passe a ser
beneficiado. Fundamente, mencionando a base legal pertinente, e decida a questão.

Resposta à Questão 1

A solução da questão pode ser encontrada por vários caminhos, a saber:


1) Responsabilidade contratual, pois ao receber o veículo no estacionamento, a
CET-RIO assume o dever de guarda (obrigação de resultado), que só pode ser afastado por
uma das causas que excluem o nexo causal.
2) Responsabilidade objetiva pelo fato do serviço - artigo 14 do CDC. A CET-RIO é
prestadora de serviço público e, como tal, subordinada ao CDC (ver artigo 22, parágrafo
único)

106
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

3) Responsabilidade Subjetiva - artigo 159 do Código Civil, mas nesse caso teria
que se provar a culpa do seu preposto - falta de vigilância.
4) No caso seria, inaplicável o artigo 37, § 6°, da Constituição Federal porque há
contrato entre as partes e o citado artigo só se aplica à responsabilidade extracontratual. A
Constituição fala em terceiros. Ver nesse sentido o acórdão do STF no Recurso
Extraordinário 2555731-SP, logo abaixo.
5) Há entendimento no sentido de que a CET-RIO não responderia porque não teria
celebrado contrato com o proprietário do veículo; não teria havido depósito, nem guarda,
mas mero exercício do poder de polícia quanto ao uso de vagas públicas para
estacionamento.
Veja os julgados:

“RE 255731 / SP STF – Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 09/11/1999,


Primeira Turma
Responsabilidade civil do Estado: furto de automóvel em estacionamento mantido
por Município: condenação por responsabilidade contratual que não contraria o art.
37, § 6º, da Constituição. Ao oferecer à freguesia do mercado a comodidade de
estacionamento fechado por grades e cuidado por vigias, o Município assumiu o
dever específico de zelar pelo bem que lhe foi entregue, colocando-se em posição
contratual similar à do depositário, obrigado por lei "a ter na guarda e conservação
da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence"
(Cód. Civ., art. 1.266). Em tal hipótese, a responsabilidade do Município por dano
causado ao proprietário do bem colocado sob sua guarda, não se funda no art. 37, §
6º, da Constituição, mas no descumprimento de uma obrigação contratual.”

“AC 1997.001.01989 TJRJ – Rel. DES. JOSE PIMENTEL MARQUES, j.


17/09/1997, 9ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTACIONAMENTO DE VEICULOS.
LOGRADOURO PUBLICO. FURTO DE VEICULO. TEORIA DO RISCO
ADMINISTRATIVO. Apelacao civel. Acao de indenização por responsabilidade
civil. Estacionamento rotativo em logradouro publico. Finalidade de descomprimir
excesso de veiculo nas grandes cidades. Alternativa criada para extrair maxima
racionalidade do espaço disponivel, a possibilitar que maior numero de veiculos se
beneficie do estacionamento. Rotatividade por caracteristica a fim de atendimento
de maior numero de usuarios. Em bem comum de uso do povo, inviável e
insuscetivel pretender-se atribuir ao Estado ou ente publico derivado dever de
vigilancia sobre veículos estacionados. O Estado nao tem poderes de ubiquidade,
onisciencia e onipotencia. Desprovimento do recurso.”

“AC 2006.001.15853 TJRJ – Rel. DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA, j.


20/06/2006, 5ª CCTJ
CONCESSIONÁRIA. SERVIÇO PÚBLICO. ESTACIONAMENTO EM VIA
PÚBLICA. VEÍCULO. FURTO. RESPONSABILIDADE. BILHETE. PREÇO
PÚBLICO. PAGAMENTO. 1- A Constituição Federal, ao dispor sobre a matéria,
atribui responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito privado,
concessionárias de serviço público, quando o dano experimentado por terceiro
decorre de ação ou omissão de seus agentes no exercício de suas atribuições. 2- A
concessionária que explora serviço de estacionamento em via pública não se limita
a permitir o uso do local, mediante pagamento de "taxa de ocupação", mas tem
verdadeiro dever de guarda e vigilância dos veículos estacionados, mediante o
pagamento de preço público. 3- Considerada essa circunstância, o usuário, que teve
seu veículo furtado em via pública, cujo estacionamento é explorado por
concessionária de serviço público - CET Rio, tem direito a ser indenizado pelos

107
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

danos daí advindos. 4- Contudo, a ausência de pagamento do preço público e


conseqüente emissão do bilhete impedem o estabelecimento do vínculo contratual
e afasta a responsabilidade da concessionária.”

Questão 2

"A", produtor de tomates, mantinha relação com a indústria "B", que adquiria de
"A" o produto para industrialização. Durante vários anos (1995-2002), a indústria "B"
forneceu ao produtor "A" as sementes para o plantio das safras. Esse procedimento era
adotado com outros produtores da região.Na safra 2000/2001, a indústria, muito embora
tendo fornecido gratuitamente as sementes para o plantio, deixou de adquirir o produto
porque não iria exercer a atividade de industrialização dos tomates naquele ano.Em face
disso, o produtor "A" promoveu ação de indenização contra a indústria "B", buscando
indenização pelos danos sofridos com a perda da produção, pois não teve a quem vender
os tomates colhidos naquela safra. A indústria "B" contestou. Alegou não ter assumido
qualquer compromisso de adquirir a produção, tendo apenas doado sementes a "A" e para
alguns produtores da região, não havendo, por isso, dever de indenizar. Isto posto, quanto
à existência ou não do dever de indenizar da indústria "B", definir, fundamentadamente,
pela procedência ou improcedência da ação indenizatória proposta.Observação
importante: a fundamentação da solução dada é extremamente importante, devendo conter,
obrigatoriamente, os conceitos pertinentes devidamente explicitados.
Resposta à Questão 2

A boa-fé deve ser avaliada tanto na execução contratual quanto na etapa pré-
contratual. Veja:

“Contrato. Tratativas. Culpa in contrahendo. Responsabilidade civil.


Responsabilidade da empresa alimentícia, industrializadora de tomates, que
distribui sementes, no tempo do plantio, e então manifesta a intenção de adquirir o
produto, mas depois resolve, por sua conveniência, não mais industrializá-lo
naquele ano, assim causando prejuízo do agricultor, que sofre a frustração da
expectativa da venda da safra, uma vez que o produto ficou sem possibilidade de
colocação. Provimento, em parte, do apelo, para reduzir a indenização à metade da
produção, pois uma parte da colheita foi absorvida por empresa congênere, às
instâncias da ré”.

Veja também a ementa e fundamentação da Apelação Cível 591028295, Canguçu,


TJRGS, Y Câmara Cível, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 06.06.1991, por
maioria, publicado in RJTJRGS 154/378. Desta decisão foram opostos os embargos
infringentes 591083357, julgados em 01/11/1991 pelo 3° Grupo de Câmaras Cíveis do
TJRGS. Após acirrada discussão, prevaleceu a tese vencedora na Apelação, por seus
próprios fundamentos, rejeitando-se, por maioria, os embargos:

“AC 591028295 TJRS – Rel. Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, j. 06/06/1991,
5ª CCTJ
CONTRATO. TRATATIVAS. "CULPA IN CONTRAHENDO".
RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA
ALIMENTICIA, INDUSTRIALIZADORA DE TOMATES, QUE DISTRIBUI
SEMENTES, NO TEMPO DO PLANTIO, E ENTAO MANIFESTA A
INTENCAO DE ADQUIRIR O PRODUTO, MAS DEPOIS RESOLVE, POR

108
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

SUA CONVENIENCIA, NAO MAIS INDUSTRIALIZA-LO, NAQUELE ANO,


ASSIM CAUSANDO PREJUIZO AO AGRICULTOR, QUE SOFRE A
FRUSTRACAO DA EXPECTATIVA DE VENDA DA SAFRA, UMA VEZ QUE
O PRODUTO FICOU SEM POSSIBILIDADE DE COLOCACAO.
PROVIMENTO EM PARTE DO APELO, PARA REDUZIR A INDENIZACAO A
METADE DA PRODUCAO, POIS UMA PARTE DA COLHEITA FOI
ABSORVIDA POR EMPRESA CONGENERE, AS INSTANCIAS DA RE. VOTO
VENCIDO, JULGANDO IMPROCEDENTE A ACAO. (12FLS - D.)”

“EI 591083357 TJRS – Rel. Adalberto Libório Barros, j. 01/11/1991, Terceiro


Grupo de Câmaras Cíveis “CONTRATO. TEORIA DA APARENCIA.
INADIMPLEMENTO. O TRATO, CONTIDO NA INTENCAO, CONFIGURA
CONTRATO, PORQUANTO OS PRODUTORES, NOS ANOS ANTERIORES,
PLANTARAM PARA A CICA, E NAO TINHAM POR QUE PLANTAR, SEM A
GARANTIA DA COMPRA. (RESUMO)”

Questão 3

Tendo obtido permissão para exercer a atividade de taxista, Antônio adquiriu


diretamente da General Motors do Brasil, em condições especiais (isenção de tributos), um
veículo destinado a esse trabalho. O valor do negócio foi financiado pelo Banco ABC.
Enquanto aguardava a entrega do veículo, mudou a Administração Municipal e o novo
Prefeito revogou as permissões concedidas pelo anterior, o que levou a General Motors a
recusar a entrega do carro. Antônio entende que tem direito ao fiel cumprimento do
contrato, mesmo porque o valor do veículo já foi recebido pela General Motors, estando
por vencer a primeira prestação da dívida que assumiu junto ao Banco ABC pelo
financiamento. Caso não seja possível a entrega do veículo, quer indenização por danos
material e moral.
Decida fundamentadamente quem tem razão, esclarecendo como fica a situação de
Antônio junto à General Motors e ao Banco ABC.

Resposta à Questão 3

Veja o seguinte julgado:

“AC 2003.001.02567 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


21/05/2003, 2ª CCTJ
RESOLUCAO DO CONTRATO. INDENIZACAO. INOCORRENCIA.
CONTRATO. Fato do Príncipe. Causa de Resolução e Não de Inadimplemento.
Descabimento de Indenização. Veículo adquirido em condições especiais por
motorista de táxi. Revogação da permissão por ato do Prefeito. Fato do príncipe
que enseja a resolução do contrato, fazendo as partes retomar ao estado anterior.
Descabimento de qualquer indenização por inocorrência de inadimplemento.
Desprovimento dos recursos.”

109
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Tema XII

Responsabilidade do Transportador. O novo Código Civil e o Código do Consumidor. Exclusão da


responsabilidade. Transporte gratuito. Cláusula de não indenizar. Responsabilidade do Transportador aéreo.
Transporte de mercadorias.

Notas de Aula18

1. Responsabilidade do transportador

O contrato de transporte, regulado nos artigos 730 e seguintes do CC, que serão
abordados pontualmente, também sofre aplicação de outras legislações, especialmente
pactos internacionais.
Trata-se de um contrato de alta densidade social, com forte presença nas relações
sociais, operando efeitos bastante além da própria relatividade contratual inter partes.
Mesmo por isso, é um contrato que sofre muita intervenção estatal, altamente regulado,
especialmente os contratos de transporte coletivo, e essa preocupação com a função social
se incrementa ainda mais quando se constata que a absoluta maioria desses contratos é
pautada em relação consumerista.
Grande parte dos serviços de transporte é prestada por entidades privadas, sob
concessão do Poder Público, justamente por conta da necessidade dessa maior regulação
estatal desse serviço.
O contrato de transporte é consensual, e não real, o que significa que já há contrato
desde quando há a aceitação da oferta feita pelo transportador, e não quando se dá
efetivamente o embarque das pessoas ou coisas. A oferta, no serviço de ônibus, por
exemplo, consiste na mera circulação dos ônibus de linha; a aceitação, como se sabe, está
18
Aula ministrada pelo professor Ricardo Cyfer, em 2/9/2010.

110
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

manifestada quando o pretenso passageiro faz sinal para que o ônibus pare. Se o ônibus não
pára após receber sinal, já há inadimplemento contratual.
Mesmo consensual, os artigos 739 e 746 do CC trazem possibilidades de recusa à
prestação do serviço, à contratação, pelo transportador:

“Art. 739. O transportador não pode recusar passageiros, salvo os casos previstos
nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o
justificarem.”

“Art. 746. Poderá o transportador recusar a coisa cuja embalagem seja inadequada,
bem como a que possa pôr em risco a saúde das pessoas, ou danificar o veículo e
outros bens.”

A regra geral, dos contratos paritários, é que há autonomia para contratar ou não.
Porém, quando se trata de relação de consumo, o fornecedor não tem tanta liberdade assim:
só poderá não contratar, não fornecer o serviço, quando a recusa se justificar. No contrato
de transporte, a recusa é considerada justa quando se der uma das hipóteses legais acima
mencionadas.
O contrato de transporte é bilateral, com reciprocidade de obrigações, e é oneroso.
De fato, sempre se disse que é essencialmente oneroso, ou seja, não haveria contrato de
transporte sem onerosidade. Veja os artigos 730 e 736 do CC:

“Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a


transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.”

“Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito


gratuitamente, por amizade ou cortesia.
Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem
remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.”

A discussão sobre a carona, portanto, é se essa é um contrato de transporte ou não.


Para uns, a carona, mera liberalidade, não é contrato. Outra vertente, no entanto, defende
que se trata, sim, de contrato – não de transporte, mas de um contrato gratuito inominado.
Hoje, porém, há forte corrente que defende que há contrato de transporte na carona: há um
contrato de transporte gratuito, sem qualquer ressalva. Porém, como contrato benéfico, esse
transporte gratuito se interpretaria à luz do artigo 392, combinado com o artigo 114, ambos
do CC:

“Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a
quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em
lei.”

“Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se


estritamente.”

Apesar dessa última corrente, prevalece o entendimento de que o contrato de


transporte tem a onerosidade na sua essência, dada a combinação dos artigos 730 e 736,
supra. Se não há contrato, não se aplicam os artigos 114 e 392, adstritos à seara contratual:

111
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

a relação é aquiliana, e por isso se aplicam os artigos dedicados à responsabilidade civil


extracontratual.
O artigo 736, parágrafo único, fala na contribuição indireta, que nada mais é do que
a contratação aparentemente gratuita, mas que na verdade esconde a obtenção de vantagem
por outro meio. Exemplo mais claro é o do ônibus gratuito oferecido pelo shopping para
seus clientes, modo de captar lucratividade; ou o do empregador, que fornece transporte
gratuito aos seus empregados.
O contrato de transporte é informal: até mesmo um gesto de sinal de parada é
considerado manifestação de vontade válida.
Em regra, o contrato de transporte é de adesão, especialmente nas modalidades
consumeristas, como o transporte coletivo. Como tal, a interpretação é sempre favorável ao
transportado, aderente. Veja os artigos 423 e 424, que tratam do contrato de adesão,
combinados com o artigo 738, todos do CC:

“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou


contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

“Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia
antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

“Art. 738. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo


transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se
de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o
veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço.
Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à
transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá
eqüitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para
a ocorrência do dano.”

O artigo 740 do CC entrega direito resilitório ao transportado, direito de desistir do


contrato, justamente por conta dessa hipossuficiência que se percebe nessa figura, mesmo
não se tratando de relação consumerista:

“Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de


iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que
feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.
§ 1º Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a
viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não
utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar.
§ 2º Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de
embarcar, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso
em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.
§ 3º Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até
cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa
compensatória.”

Não há rescisão, e sim resilição unilateral, pois não há descumprimento contratual,


como o há na rescisão. A multa compensatória do § 3º, porém, é devida em face dos
prejuízos que o transportador pode vir a experimentar. Ocorre que essa indenização tarifada
não é automática, precisando haver comprovação de que houve prejuízo ao transportador. A

112
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

prova de que não houve prejuízo incumbe ao transportado, mas o ônus pode ser invertido, a
depender do caso.
Uma cláusula que preveja que, por conta de um preço bastante reduzido, a
desistência pelo consumidor não dará direito à restituição de nenhum valor, é válida? A
jurisprudência entendeu que sim: o desconto extremamente vantajoso ao consumidor traz o
ônus do risco de, se desistir, não obter nada de volta – e por isso a cláusula é equilibrada.
A obrigação do transportador é de resultado – levar o transportado, incólume, até o
destino. O artigo 734 do CC trata dessa responsabilidade:

“Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas


e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula
excludente da responsabilidade.
Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem
a fim de fixar o limite da indenização.”

O artigo seguinte, 735 do CC, tem que ser lido em consonância com o artigo supra:

“Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o


passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.”

O fato de terceiro é uma das causas de afastamento do nexo de causalidade, como se


sabe. A impressão que esse artigo 735 passa é a de que não há qualquer caso em que se
admita essa excludente, no contrato de transporte – o que não é verdade. A interpretação
que deve ser dada é que o artigo 735 do CC trata do fato concorrente de terceiro,
significando que mesmo que haja uma concorrência de terceiro para o dano, se o
transportador não está completamente eximido do nexo de causalidade, responderá
normalmente perante o consumidor. É assim, por exemplo, que um acidente de trânsito
impõe responsabilidade ao transportador, mas um assalto no interior do coletivo afasta sua
responsabilidade. Qualquer contribuição causal do transportador leva a sua
responsabilização.
O artigo 738 do CC, há pouco visto, deve ser lido em concordância com o artigo
945 do CC, no que se refere à concorrência de culpas entre transportador e transportado:

“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto
com a do autor do dano.”

A redução eqüitativa será feita de acordo com o grau de contribuição do


transportado para o evento danoso.
A responsabilidade do transportador que opera ônibus mediante concessão pode ser
de três tipos: o transportador causando prejuízos a terceiros, hipótese extracontratual; a seus
próprios funcionários, fato trabalhista; ou aos passageiros, hipótese contratual.
No primeiro caso, o dano a terceiros leva à seguinte dúvida: como se trata de uma
concessão, mas também de uma relação de consumo, aplica-se o CDC, na figura do
consumidor por equiparação do artigo 17, ou aplica-se o artigo 37, § 6º, da CRFB, que
impõe a responsabilidade civil objetiva ao Estado?

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios

113
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao


seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
(...)”

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento.”

Há teses defensáveis para ambos as conclusões, pela aplicação do CDC, inclusive


combinando esse artigo supra com o artigo 22 do Código; e pela aplicação do artigo
constitucional.

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,


permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações
referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”

Os danos causados a empregados do transportador, aos seus bens ou às pessoas,


geram responsabilidade objetiva, regulamentada pelo direito do trabalho, com suas regras
próprias.
Em relação aos contratantes, terceira hipótese, a regra é claramente a aplicação do
CDC. O artigo 37, § 6º, da CRFB, não se aplica nas relações contratuais com o Estado, pois
é dispositivo dedicado à responsabilidade civil aquiliana do Estado: o termo “terceiros”, ali
empregado, revela essa alheação de qualquer relação contratual. Debalde, há quem entenda
que essa expressão “terceiros” não é técnica, e sim coloquial, representando quaisquer
pessoas que não sejam integrantes do próprio Estado – corrente que não prevalece.
Nessa relação contratual, a responsabilidade é objetiva, e abarca todos os aspectos
do contrato. Como exemplo, o horário de partida, que pode acarretar danos indenizáveis por
conta do atraso, na forma do artigo 737 do CC:

“Art. 737. O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena
de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior.”

Os fortuitos capazes de excluir a responsabilidade do transportador perante os


contratantes são somente aqueles externos à atividade, alheios à prestação do serviço.
Novamente, o assalto ao coletivo é externo, excludente da responsabilidade; fortuitos
referentes à logística, à atuação dos funcionários e à própria questão do percurso e seus
ricos não excluem a responsabilidade, pois são fortuitos internos.
O artigo 753 do CC é referente aos fortuitos, às falhas do transporte de coisas:

“Art. 753. Se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção, o
transportador solicitará, incontinenti, instruções ao remetente, e zelará pela coisa,
por cujo perecimento ou deterioração responderá, salvo força maior.

114
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

§ 1º Perdurando o impedimento, sem motivo imputável ao transportador e sem


manifestação do remetente, poderá aquele depositar a coisa em juízo, ou vendê-la,
obedecidos os preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o
valor.
§ 2º Se o impedimento for responsabilidade do transportador, este poderá depositar
a coisa, por sua conta e risco, mas só poderá vendê-la se perecível.
§ 3º Em ambos os casos, o transportador deve informar o remetente da efetivação
do depósito ou da venda.
§ 4º Se o transportador mantiver a coisa depositada em seus próprios armazéns,
continuará a responder pela sua guarda e conservação, sendo-lhe devida, porém,
uma remuneração pela custódia, a qual poderá ser contratualmente ajustada ou se
conformará aos usos adotados em cada sistema de transporte.”

Existe uma particularidade no transporte de coisas, portanto: o fortuito, aqui, não


encerra a obrigação do transportador, que precisará guardar a coisa e zelar por sua
integridade, e outros deveres anexos que lhe são exigidos, na forma desse artigo supra. é
claro que as peculiaridades da coisa transportada devem ser informadas ao transportador,
pois qualquer especial exigência de manutenção deve ser por ele conhecida, ou não se lhe
imporá responsabilidade. Veja o artigo 745 do CC:

“Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que


se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que
sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a
contar daquele ato, sob pena de decadência.”

Sobre a real natureza do prazo do artigo supra, há duas correntes. A primeira


defende que, apesar da menção expressa à decadência, esse prazo do artigo supra teria
natureza efetivamente prescricional, pois se refere a pretensão indenizatória, condenatória,
direito subjetivo. A segunda leitura que se faz, no entanto, defende que esse prazo é
realmente decadencial, pois o que entrega ao transportado é uma presunção, no seu decurso,
de que o consumidor operou em falta de informação, gerando uma presunção de
causalidade. Após os cento e vinte dias, o fornecedor terá que comprovar essa causalidade.
Tende a prevalecer essa última corrente, não só porque o artigo é expresso em mencionar
decadência, como o prazo prescricional, quer pelo CC, quer pelo CDC, seria de cinco anos,
e essa redução tremenda, acento e vinte dias, não se justificaria.
O transporte clandestino tem sido abordado na jurisprudência. Trata-se dos
transportes coletivo de pessoas ou coisas por entidade não concessionárias do serviço
público – as “vans piratas”. Cogita-se se haveria responsabilidade do Estado por danos
causados por esses transportadores clandestinos. A Lei 8.987/95, que regulamenta as
concessões, estabelece que somente pessoas jurídicas podem ser concessionárias, na forma
do artigo 2º, II:

“Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


(...)
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica
ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco e por prazo determinado;
(...)”

115
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Como nesse transporte coletivo clandestino não há vinculação contratual do


transportador com o Estado, esse não tem qualquer responsabilidade contratual. Nem
mesmo há responsabilidade aquiliana genérica do Estado, por suposta omissão, eis que é no
máximo uma omissão genérica, e não específica. É claro que, havendo prova de que o
Estado se omitiu diretamente na fiscalização do transportador – por exemplo, uma blitz
deixou um desses clandestinos passar, e logo adiante ele causou acidente –, pode-se falar
em omissão específica, e então responsabilizar o Estado.
A responsabilidade do próprio transportador clandestino, por seu turno, é objetiva
porque se trata de relação de consumo, mesmo que irregular, e não se reconhece nesse
transportador, mesmo que pessoa física, a natureza de profissional liberal, afastando a
exceção consumerista da responsabilidade subjetiva desses profissionais. Assim o é porque
como o transporte público não pode ser concedido a pessoas físicas, como visto, aquele que
o exerce irregularmente está açambarcado na pecha de concessionário de fato, e é tratado
como se pessoa jurídica fosse: se o concessionário regular responde objetivamente, não
poderia o irregular ser agraciado com a responsabilidade subjetiva.
A cláusula de não indenizar é vedada pelo próprio CC, como se viu no artigo 734,
há pouco visto. Afastar a responsabilidade é impossível, portanto. Mas isso não se confunde
com a tarifação de valores, a limitação da indenização a determinados patamares, o que
existe em diversas regras do contrato de transporte. O sistema de indenização tarifada deve
ser visto como absolutamente excepcional, e a limitação deve ser claramente justificada,
pois do contrário é preciso que o dano seja completamente reparado – de acordo com o
restitutio in integrum.
A tarifação da indenização só foi admitida por conta da relevância econômica que
essa medida assume, permitindo aos operadores do transporte uma certa segurança
indenitária, a fim de estruturarem seus cálculos de risco. No transporte aéreo, há regras bem
definidas sobre o tema, que originalmente se estruturaram sob a seguinte premissa: o risco
aéreo é tão grande, e os prejuízos tão severos, que a responsabilidade civil tradicional não
poderia ser imposta, ou a atividade seria inviável – pelo que as partes, consumidor e
fornecedor, deveriam compartilhar os riscos e prejuízos de tal atividade.
Essa não é a atual concepção, porém. A Convenção de Varsóvia, quando vigente,
entendia o transporte aéreo quase como uma obrigação de meio, em que o transportador
deveria apenas provar que agiu com todo o zelo possível para a obtenção do resultado, que
a não ocorrência desse, a falha, não lhe seria imputada. Veja o artigo 20 dessa Convenção,
internalizada pelo Decreto 20.704/31:

“Artigo 20.
(1) O transportador não será responsavel so provar que tomou, e tomaram os seus
prepostos, todas as medidas necessarias para que se não produzisse o damno, ou
que. lhes não foi possivel tomal-as.
(2) No transporte de bagagem, ou de mercadorias, não será responsavel o
transportador se provar que o damno proveiu de erro de pilotagem, de conducção
da aeronave ou de navegação, e que, a todos os demais respeitos, tomou, e
tomaram os seus propostos, todas as medidas necessarias para que se não
produzisse o damno.”

O CC, no artigo 732, permite a aplicação de normas outras, tais como esses tratados
internacionais, desde que compatíveis com nosso sistema:

116
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber,
desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da
legislação especial e de tratados e convenções internacionais.”

Duas correntes se formaram a partir dessa previsão do citado tratado. A primeira


entendia que essa norma é lei internalizada, e é especial, pelo que prevaleceria a concepção
do tratado para os transportes internacionais – sendo a estes aplicável a natureza de meio e
a indenização tarifada, portanto. Em contraposição, havia a corrente que, mesmo diante da
aplicação do tratado, entendia que a tarifação era possível, mas não a concepção de
obrigação de meio, porque contrária à natureza essencial do transporte.
Com a entrada em vigor do CDC, esse Código passou a dominar a aplicação sobre
qualquer outra regra, mesmo sobre os tratados, porque é uma norma de base constitucional,
cogente e de ordem pública, asseguradora de direitos fundamentais, e que por isso
prevalece sobre quaisquer outras – tomando campo sobre os tratados, o que, na prática,
afastaria a tarifação ou limitação indenizatória, e manteria a natureza de obrigação de
resultado. Aplicar-se-á, então, o artigo 51, I, do CDC:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por
vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou
disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor
pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
(...)”

Prevalece, hoje, a corrente que entende a não tarifação, ao menos na jurisprudência


do Rio de Janeiro.
Para o transporte interno, o raciocínio é o mesmo, mas só que as tarifações mudam
de sede: estão no Código Brasileiro de Aeronáutica, e são igualmente inaplicáveis.

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Casos Concretos

Questão 1

Marina da Silva, quando estava no interior da Estação de Parada de Lucas


aguardando o trem para voltar a sua casa foi atingida por uma pedra arremessada do
interior de outro trem que trafegava com destino a Caxias. Marina sofreu traumatismo
crânio-encefálico que a tornou totalmente incapacitada para o trabalho, além de ter ficado
hospitalizada por três meses. Em ação de indenização ajuizada em face da CBTU -
Companhia Brasileira de Trens Urbanos postula ampla indenização. A ré, em defesa,
sustenta não ter responsabilidade com fundamento no fato exclusivo de terceiro. Examine
os aspectos jurídicos da questão e decida se Marina fará ou não jus à indenização
pleiteada.

Resposta à Questão 1

Como Marina se encontrava no interior da estação, a execução do contrato de


transporte já havia se iniciado. Outra peculiaridade é o fato de ter sido a pedra arremessada
por alguém que viajava em um trem que passou pela estação, e não por alguém que se
encontrava na rua. Logo, não se pode falar em fato estranho ao transporte porque, a rigor, o
que ocorreu foi uma agressão física de um passageiro contra outro, caso que não se
enquadra no fato exclusivo de terceiro. Este só se configura, como o próprio nome o diz,
quando a causa exclusiva do evento é a conduta de um terceiro, entendendo-se como tal
alguém estranho à relação entre vítima e o aparente causador do dano.
O caso não pode ser equiparado ao assalto a trem ou a ônibus, porque o assaltante
não é passageiro. Apenas faz-se passar como tal para praticar fato doloso e inevitável. A
agressão de um passageiro contra outro guarda conexão com o transporte, faz parte dos
riscos do transportador, fato que lhe caberia evitar por força do dever de segurança que tem
em relação aos passageiros, pelo que deve ser considerado fortuito interno e não externo.
Há, todavia, entendimento em sentido contrário. A Segunda Câmara Cível do TJRJ,
ao julgar este caso, entendeu que estava caracterizado o fato de terceiro, fortuito externo,

118
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

desvinculado do contrato de transporte; fato que não guarda conexão com o dever de
transportar o passageiro incólume ao seu destino, pelo que excluiu a responsabilidade civil
da CBTU.
Veja:

“AC 2003.001.00221 TJRJ – Rel. DES. GUSTAVO KUHL LEITE, j. 21/05/2003,


2ª CCTJ
EMPRESA DE TRANSPORTE. ACIDENTE COM PASSAGEIRO. FATO DE
TERCEIRO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE.
PASSAGEIRO ATINGIDO NA ESTAÇÃO FERROVIÁRIA POR PEDRA
ATIRADA POR PASSAGEIRO DE COMPOSIÇÃO QUE TRAFEGAVA PELO
LOCAL. FATO DE TERCEIRO. FORTUITO EXTERNO DESVINCULADO DO
CONTRATO DE TRANSPORTE. Tendo sido a autora, quando aguardava na
estação a chegada da composição férrea, atingida por uma pedra atirada por
passageiro que viajava em outra composição, não pode ser responsabilizada a
transportadora por este fato de terceiro equiparado ao caso fortuito e que não
guarda conexão com o dever de transportar o passageiro incólume ao seu destino.
A causa imediata da tesão sofrida pela autora se insere no chamado fortuito externo
desvinculado do contrato de transporte. Apelo provido para se julgar improcedente
o pedido.”

“AC 2006.001.11355 TJRJ – Rel. DES. LUIS FELIPE SALOMAO, j. 20/06/2006,


6ª CCTJ
AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E
OBJETIVA DO TRANSPORTADOR (ART. 14 DO CDC). PEDRA
ARREMESSADA DE FORA DA COMPOSIÇÃO FÉRREA, ATINGINDO O
ROSTO DA AUTORA E CAUSANDO-LHE GRAVES FERIMENTOS. FATO
PREVISÍVEL E EVITÁVEL, NO TRAJETO DOS TRENS URBANOS.
PRECEDENTES DO STJ E DESSA CORTE. LESÕES CORPORAIS QUE
RESULTARAM EM 15 DIAS DE INCAPACIDADE, DE ACORDO COM O
LAUDO PERICIAL, GERANDO DANO MATERIAL, NO VALOR DE R$
150,00. VERBA DO DANO MORAL QUE MERECE SER ELEVADA PARA R$
8.000,00, DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA LÓGICA DO RAZOÁVEL E
AS CIRCUNSTANCIAS DO CASO. DESPESAS ALEGADAS PELA AUTORA
QUE NÃO RESTARAM COMPROVADAS NÃO DEVEM SER
RESSARCIDAS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA QUE SE
CONTAM DA DATA DO EVENTO (SÚMULAS 43 E 54, STJ). OS ÓNUS
SUCUMBENCIAIS DEVEM SER SUPORTADOS PELA RÉ, POIS A AUTORA
DECAIU APENAS DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO INICIAL. NEGA-SE
PROVIMENTO AO APELO DA RÉ. RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA
DEVE SER PROVIDO EM PARTE PARA ELEVAR O DANO MORAL PARA
R$ 8.000,00, CONDENANDO A CONCESSIONÁRIA AO PAGAMENTO DAS
CUSTAS E HONORARIOS ADVOCATÍCIOS, MANTIDA, NO MAIS, A
SENTENÇA.”

Questão 2

AVELINA GOMES, enfermeira, no dia 15 de março de 2009 em torno de 6:00


horas da manhã ingressou o ônibus nº 76 em direção ao seu trabalho no Hospital Castro
Neves, situado no bairro de Tremembé. Quando o veículo trafegava operado pela SANTO
ONOFRE TRANSPORTADORA LTDA., próximo ao ponto que Avelina deveria descer o
motorista, com a porta traseira aberta, efetuou uma forte e brusca freada, e a passageira
foi arremessada para fora do ônibus e caiu sobre a calçada, causando-lhe vários

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

ferimentos, inclusive traumatismo crânio-encefálico,Impossibilitada de trabalhar e de


custear as despesas de sua família agravada por seu filho de 5 anos ser portador de
insuficiência renal crônica, Avelina ingressou com ação de indenização por danos
materiais e morais em face da SANTO ONOFRE e, alegou, em síntese, que há
responsabilidade da ré por todos os danos por ela sofridos. Sustenta que em decorrência
do acidente suas atividades laborativas foram interrompidas pelo período de 03 meses o
que a obrigou a se socorrer de amigos e familiares. Argumentou que a responsabilidade da
ré está consagrada no art. 37 § 6º da Constituição Federal por atos praticados por seus
prepostos, no caso o motorista do veículo que trafegava perigosamente. Em contestação a
ré requereu a improcedência do pedido com base na falta de provas produzidas pela
autora. Aduz, que em nenhum momento a autora comprovou o fato constitutivo do direito o
que na realidade, o exonera do dever de impugnação específica consagrada no art. 302 do
Código de Processo Civil. Decida, fundamentadamente, a questão.

Resposta à Questão 2

Veja o seguinte julgado:

“Processo: 0001886-97.2008.8.19.0212 (2008.001.61465). 1ª Ementa -


APELACAO DES. MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 10/02/2009 -
DECIMA NONA CAMARA CIVEL.
INDENIZATÓRIA. PASSAGEIRA DE ÔNIBUS ARREMESSADA PARA FORA
DO VEÍCULO EM RAZÃO DE FREADA BRUSCA. LESÕES SOFRIDAS EM
DECORRÊNCIA DO EVENTO COM PREJUÍZO ÀS ATIVIDADES
LABORATIVAS E PESSOAIS DA AUTORA. DANOS MATERIAIS E MORAIS.
A responsabilidade do transportador é de natureza objetiva por força do § 6º do
artigo 37 da CRFB/88 bem como em razão da relação de consumo existente entre
as partes. Restando incontroverso a ocorrência do acidente envolvendo o ônibus da
empresa ré e a queda da autora em decorrência da freada brusca do veículo, a
defesa oral apresenta mera alegação de que não foi comprovada pela autora o fato
constitutivo do direito o que, em verdade, descumpre o dever de impugnação
específica determinado pelo artigo. 302 do CPC, trazendo a presunção de
veracidade dos fatos não impugnados, no caso, o evento e as lesões sofridos.
Ademais, a provas juntadas mostram-se suficientes demonstrando que do acidente
ocorrido decorreram lesões que levaram a autora a buscar atendimento medico e
inclusive realizar exame tomográfico ante a suspeita de lesão neurológica,
informando o laudo médico a incapacidade da autora para suas atividades
laborativas por 3 meses. Não se desconhece o modo brusco e imprudente com que
comumente os motoristas de ônibus conduzem seus veículos, arrancando ou
freando bruscamente e assim negligenciando o cuidado que se deve ter com os
passageiros já ingressos ou que vão ingressar no ônibus. O dano moral é claro e
diante da quebra da normalidade da vida da autora e pelos transtornos decorrentes
das lesões advindas da queda do ônibus, o sofrimento físico e psicológico diante
das lesões e da necessidade de busca de atendimento médico incorrendo, inclusive,
em despesas relevantes. O valor indenizatório arbitrado pelo sentenciante em razão
do dano moral foi justo e adequado pelo que deve ser mantido. O dano material é
igualmente presente diante das despesas com medicamentos, exame de tomografia
e combustível para deslocamento, cujos comprovantes foram apresentados.Recurso
improvido.”

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Questão 3

ALBERTO foi vítima de roubo no interior de coletivo da VIAÇÃO BETA, em linha


que utilizava diariamente, tendo-lhe sido subtraído todo o seu salário, que trazia consigo,
diante do que resolve ingressar com ação de reparação de danos em face da empresa.
Decida o caso acima, à luz do entendimento jurisprudencial predominante acerca da
matéria.

Resposta à Questão 3

Embora a questão ainda desperte certa polêmica, a 2ª seção do STJ (RESP. 435865-
RJ, rel. Min.Barros Monteiro, j.09.10.2002 ), uniformizando o entendimento daquela corte,
decidiu que constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o
fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do
coletivo, a romper o nexo causal, como fortuito externo. Tal decisão pacificou uma
divergência anteriormente existente entre a 3a e a 4a turmas, afastando a súmula n° 187 do
Supremo Tribunal Federal ("a responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente
com o passageiro, não é elidida por culpa do terceiro, contra o qual tem ação regressiva").
Defende o professor Sérgio Cavalieri Filho que se trata de evento absolutamente
imprevisível e inevitável, não guardando qualquer relação com o risco atribuído ao
transportador. Outras posições são defendidas no TJ/RJ, que se encontra dividido: Apelação
cível n° 2003.001.02461 - Relator Dês. José carlos Figueiredo Apelação Cível n°
2004.001.05471 - Relator Dês. Marco Aurélio Froes.

“REsp 435865 / RJ STJ – Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA


SEÇÃO, j. 09/10/2002
RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO. ASSALTO À MÃO
ARMADA. FORÇA MAIOR. - Constitui causa excludente da responsabilidade da
empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o
assalto ocorrido no interior do coletivo. Precedentes. Recurso especial conhecido e
provido.”

“AC 2003.001.02461 TJRJ – Rel. DES. JOSE C. FIGUEIREDO, j. 11/06/2003, 11ª


CCTJ
ACAO DE INDENIZACAO. ASSALTO NO INTERIOR DE ONIBUS. MORTE
DE PASSAGEIRO. CASO FORTUITO. IMPROCEDENCIA DO PEDIDO.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR.
PASSAGEIRO ATINGIDO POR DISPARO DE ARMA DE FOGO NO
INTERIOR DO COLETIVO. A constante frequência de assaltos a ônibus em
certas localidades, mormente se considerado o defectivo grau de segurança do
Estado do Rio de Janeiro, sem que os transportadores tenham tomado qualquer
providência para inibir tais ocorrências, justifica a responsabilidade das empresas
de transporte na reparação dos danos suportados pelos seus passageiros, Nos dias
de hoje, o assalto à mão armada, nos meios de transporte de passageiros, deixou de
possuir o atributo de imprevisível e inevitável, tal a habitualidade de sua
ocorrência. As inúmeras estatísticas revelam o crescimento, ano a ano, de assaltos
em veículos de transporte coletivo, sem que o Estado garanta a segurança da
sociedade, o que, lamentavelmente, reclama medidas particulares. Ademais, a
responsabilidade do transportador é regida sem sombra de dúvida, pela teoria do
risco proveito, onde assentada a Idéia de que o dano dever ser suportado por
aqueles que retira proveito ou vantagem do fato lesivo, sendo, neste ponto,

121
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

induvidoso o lucro obtido pelas mencionadas empresas. Afastada, portanto, a


hipótese de caso fortuito, uma vez que não se trata de fato imprevisível. Recurso
parcialmente provido.”

“AC 2004.001.05471 TJRJ – Rel. DES. MARCO AURELIO FROES, j.


18/05/2004, 8ª CCTJ
TRANSPORTE COLETIVO. ASSALTO A MAO ARMADA.
RESPONSABILIDADE CIVIL. INOCORRENCIA. FORTUITO EXTERNO.
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO RESPONSABILIDADE CIVIL -
ASSALTO A MÃO ARMADA NO INTERIOR DE COLETIVO - AUSÊNCIA DE
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA RÉ - SENTENÇA QUE SE REFORMA -
Não há nos autos qualquer indício de que a empresa transportadora tenha
concorrido se omitido ou de alguma forma contribuído para o desencadeamento
dos fatos narrados na inicial. Em regra, o assalto a mão armada no interior de
coletivo não guarda qualquer relação com a atividade prestada pela operadora, de
molde a afastar a sua responsabilização com base na teoria do risco do
empreendimento. Não estamos diante de fato ocorrido por ato culposo de terceiro,
como pode ocorrer em um cotidiano acidente de trânsito, o que não excluiria a
responsabilidade da ré eis que dentro da esfera de possibilidades dos riscos do
empreendimento de quem atua no trânsito transportando pessoas, mas sim de
verdadeiro ato doloso de terceiro, o que elimina qualquer responsabilidade da
transportadora, afastando a incidência da súmula 187 do STF, nos termos do que
dispõe inciso II do § 3º do art. 14 da Lei 8.078/90, já que se trata de fortuito
externo, ou seja, não guarda qualquer conexidade com o serviço prestado.
PROVIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL, PREJUDICADO O ADESIVO.”

Questão 4

Jorge, estudante universitário, combina com Álvaro, seu colega de turma, que
sempre voltarão juntos da faculdade no carro do primeiro. Em certa ocasião, Jorge, ao
efetuar uma manobra visando desviar de um buraco na pista, causa séria lesão à coluna
de Álvaro, que vem a ser vitimado de tetraplegia. Inconformado, Álvaro propõe ação
indenizatória em face de Jorge por danos materiais, morais e estéticos sofridos,
sustentando não ser a hipótese em tela um transporte de cortesia pelo fato de ele sempre
contribuir para a despesa de combustível. Diante dos fatos narrados, responda se existe
contrato de transporte e, sendo cabível o dever de indenizar, qual seria o fundamento?

Resposta à Questão 4

No que pese entendimento do verbete de súmula 145 do Superior Tribunal de


Justiça considerar que apenas a existência de dolo ou culpa grave trariam o dever de
indenizar, o novo Código civil não faz tal distinção. Sendo assim, a responsabilidade do
condutor do veículo verifícar-se-á à luz da responsabilidade civil subjetiva, fundamentada
no artigo 186 do Código Civil, já que o transporte gratuito ou de mera cortesia configura
ato não negociai, inaplicáveis, portanto, as regras do contrato de transporte onde a
responsabilidade é objetiva. A redação do artigo 736 § único do Código Civil permite
concluir que o transporte de cortesia não é contrato. Porém, o fato do carona ter contribuído
com o combustível descaracterizaria a natureza benévola do ato, passando a considerar uma
gratuidade aparente, sendo este o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira e Carlos
Roberto Gonçalves e Sérgio Cavalieri Filho.

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“AC 2003.001.13626 TJRJ – Rel. DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA, j.


25/11/2003, 6ª CCTJ
RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. TRANSPORTE DE
CORTESIA. DESCABIMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE
GRATUITO. No transporte de cortesia não incidem as normas de responsabilidade
objetiva do transportador na ótica da teoria do risco, nem do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, porquanto não alberga as prestações de serviços gratuitos
(art. 3º, § 2º, da lei nº 8.078/90). Como ato de mera liberalidade, não configura
contrato gratuito, porquanto inexiste declaração ou manifestação de vontade das
partes nesse sentido, afastando-se, como corolário, a incidência da norma do art
1.057 do CC. Por isso, rege-se a presente demanda pela norma do art 159 do CC,
que pressupõe a culpa do lesante, na configuração do ato ilícito, para fins de
eventual reparação de danos materiais e morais. No campo da teoria subjetiva
revelam os autos que a causa determinante do sinistro foi o abalroamento do
coletivo pela traseira, impulsionando-o à colisão com o caminhão à frente. Tal
dinâmica do evento, não evidencia culpa do motorista do ônibus, mas de quem
desrespeitou as regra de diligência e prudência esculpidas nos arts. 28 e 29, II da
Lei nº 9.5013/97, seja pelo abalroamento pela traseira, seja por não conduzir o
veículo em velocidade compatível com a segurança do local. Em tais
circunstâncias, não se verifica conduta censurável do preposto da demandada, no
campo do direito, impondo-se a improcedência do pedido do autor, porquanto não
se encontram presentes os elementos da responsabilidade civil subjetiva (art 159
do CC e Súm. 187 do STF). Por outro lado, julgado prejudicado o pedido
formulado em denunciação da lide, responde pelos honorários de sucumbência,
efetivamente, a parte vencida (art 20, § 1º, do CPC), no caso o autor, porquanto,
afinal, foi ele o propulsor da denunciação à lide na demanda secundária.
PROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO.”

“AC 2005.001.23009 TJRJ – Rel. DES. EDSON VASCONCELOS, j. 18/01/2006,


16ª CCTJ
ACIDENTE DE TRANSITO. TRANSPORTE DE CORTESIA. CULPA DO
TRANSPORTADOR. AUSENCIA. SUMULA 145, DO S.T.J. Apelação Cível.
Responsabilidade civil. Passageiro arremessado para fora de veículo. Transporte de
cortesia. Ausência de dolo ou culpa grave do transportador. Súmula 145 do STJ.
Segundo diretriz do STJ inscrita no Enunciado n. 145 de sua Súmula, no transporte
desinteressado, de simples cortesia, o transportador somente será civilmente
responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa
grave. Dolo é conduta voluntária dirigida ao resultado pretendido e a culpa grave
um comportamento involuntário e suficiente à causação do dano, mas
absolutamente desbordante do dever geral de cautela do chamado homem médio.
Ainda que se impute ao condutor do veículo o dever de fiscalizar a utilização do
cinto de segurança pelos transportados, a eventual inobservância dessa cautela não
pode ser considerada culpa grave ou, menos ainda, dolo, em ordem a ensejar
reparação por dano ocorrido em transporte de cortesia. Sentença mantida.
Improvimento do recurso. Vencido o Des. Henrique Andrade Figueira.”

123
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Tema XIII

Responsabilidade do Construtor e do Incorporador. Artigo 618 do Código Civil. Responsabilidade


extracontratual do construtor. Responsabilidade do incorporador. Incidência do Código do Consumidor.

Notas de Aula19

1. Responsabilidade civil do construtor e do incorporador

O artigo 618 do CC é o ponto de partida para o estudo do tema:

“Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções


consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo
irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos
materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não
propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao
aparecimento do vício ou defeito.”

Trata-se, aqui, da empreitada mista, que envolve trabalho e materiais, e apenas em


edifícios e construções de maior porte. O vício ou defeito, mencionado no parágrafo supra,
é oculto, porque se for evidente o dono da obra deverá enjeitá-la, como permite o artigo 615
do CC:

“Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono
é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das
instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal
natureza.”

Os vícios que afetam a solidez e segurança não necessariamente são aqueles que
levam ao desabamento do imóvel, mas também apenas partes desse.

19
Aula ministrada pelo professor Marcelo Junqueira Calixto, em 3/9/2010.

124
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

O prazo de cinco anos a que alude o artigo 618 supra tem natureza de garantia legal,
segundo a doutrina. Não é prescricional nem decadencial. Havendo dano, porém, há prazo
prescricional para a reparação, que não é esse de cinco anos, do caput, mas também não é o
de cento e oitenta dias, do parágrafo único. O prazo prescricional para o ressarcimento do
dono da obra é de dez anos, na forma do conhecido artigo 205 do CC, por falta de previsão
de outro prazo em lei. Veja a súmula 194 do STJ, que deve ser adaptada para o atual CC, eis
que se referia ao CC de 1916:

“Súmula 194, STJ: Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor,
indenização por defeitos da obra.”

Poder-se-ia questionar, porém, se esse prazo não é o de três anos, do artigo 206, §
3º, V, do CC, crítica que não é levada em consideração pelo STJ, apesar de ser bem
coerente, pois não há por que não se enquadrar o direito do dono da obra de ressarcir-se dos
danos a si causados pelo empreiteiro nesse dispositivo específico:

“Art. 206. Prescreve:


(...)
§ 3º Em três anos:
(...)
V - a pretensão de reparação civil;
(...)”

Veja os seguintes julgados do STJ, evidenciando sua posição:

“AgRg no Ag 991883 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO. Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Órgão
Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento 12/06/2008. Data da
Publicação/Fonte DJe 04/08/2008.
Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR.
DEFEITOS DA OBRA. CAPACIDADE PROCESSUAL. PERSONALIDADE
JURÍDICA. SÚMULA N. 7/STJ. PRAZOS DE GARANTIA E DE
PRESCRIÇÃO. 618/CC. SÚMULA N. 194/STJ. DECISÃO MANTIDA POR
SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. IMPROVIMENTO.
I. Na linha da jurisprudência sumulada desta Corte (Enunciado 194), 'prescreve em
vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra'.
II. O prazo estabelecido no art. 618 do Código Civil vigente é de garantia, e, não,
prescricional ou decadencial.
III. O evento danoso, para caracterizar a responsabilidade da construtora, deve
ocorrer dentro dos 5 (cinco) anos previstos no art. 618 do Código Civil. Uma vez
caracterizada tal hipótese, o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional
de vinte (20) anos. Precedentes.
IV. Agravo regimental improvido.”

“AgRg no REsp 744332 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO


ESPECIAL. Relator Ministro SIDNEI BENETI. Órgão Julgador - TERCEIRA
TURMA. Data do Julgamento 17/09/2009 Data da Publicação/Fonte DJe
07/10/2009.
Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO
ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA.
RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR. SÚMULA STJ/194. NÃO
CONHECIMENTO.

125
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

I. O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da


controvérsia nos limites do que lhe foi submetido. Não há que se falar, portanto,
em violação do artigo 535 do CPC ou negativa de prestação jurisdicional.
II. De acordo com a orientação da 2a. Seção do STJ, "é de vinte anos o prazo de
prescrição da ação de indenização contra o construtor, por defeitos que atingem a
solidez e a segurança do prédio, verificados nos cinco anos após a entrega da
obra". Agravo Regimental improvido.

O prazo decadencial do parágrafo único do artigo 618 do CC, posterior à súmula


194 do STJ, leva a diferentes interpretações sobre o momento em que se começa a contar
tal prazo. Para Caio Mário, os cento e oitenta dias começam a contar após o final dos cinco
anos do caput. Sérgio Cavalieri, por seu turno, entende que a partir da identificação de cada
vício, contam-se cento e oitenta dias, desde que dentro do prazo de cinco anos.
Acerca do incorporador, essa figura é tratada pela Lei 4.591/64. Ali, os artigos 28 a
31 são dedicados a tal entidade, que é quem faz a negociação com o consumidor,
intermedeia as vendas, faz a publicidade, etc. Veja os artigos, especialmente o 29, definidor
dessa pessoa:

“Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão


pela presente Lei.
Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a
atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para
alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de
unidades autônomas, (VETADO).”

“Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou


não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de
frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades
autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob
regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais
transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se,
conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das
obras concluídas.
Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno
e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou
de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou
pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de
construção, respondendo o alienante como incorporador.”

“Art. 30. Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de


direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a
constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da
conclusão das obras.”

“Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão


ao incorporador, que sòmente poderá ser:
a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário dêste ou
promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea a do art. 32;
b) o construtor (Decreto número 23.569, de 11-12-33, e 3.995, de 31 de dezembro
de 1941, e Decreto-lei número 8.620, de 10 de janeiro de 1946) ou corretor de
imóveis (Lei nº 4.116, de 27-8-62).
§ 1º No caso da alínea b, o incorporador será investido, pelo proprietário de
terreno, o promitente comprador e cessionário dêste ou o promitente cessionário,
de mandato outorgado por instrumento público, onde se faça menção expressa

126
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

desta Lei e se transcreva o disposto no § 4º, do art. 35, para concluir todos os
negócios tendentes à alienação das frações ideais de terreno, mas se obrigará
pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador.
§ 2º Nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa
do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente
no local da construção.
§ 3º Tôda e qualquer incorporação, independentemente da forma por que seja
constituída, terá um ou mais incorporadores solidàriamente responsáveis, ainda
que em fase subordinada a período de carência, referido no art. 34.”

O § 2º do artigo 31, supra, impõe a exibição do nome do incorporador


ostensivamente, porque ele é figura solidariamente responsável pelos eventuais ilícitos
contratuais ou extracontratuais decorrentes da obra. A solidariedade entre incorporadores
está expressa no § 3º desse artigo supra, mas a solidariedade entre incorporador e
construtora não vem dali, e sim do artigo 942 do CC.
“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem
ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor,
todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e
as pessoas designadas no art. 932.”

Vale dizer que a construtora pode ser concomitantemente incorporadora, mas é


usual que sejam duas pessoas distintas.
Até agora, tratou-se da dinâmica da responsabilidade contratual nas incorporações.
A responsabilidade extracontratual, por sua vez, tem sede geral no artigo 937 do CC:

“Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem
de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.”

A responsabilidade, aqui, é subjetiva, mas é pautada em uma culpa presumida, o que


significa que é admitida, como defesa, a tese da ausência de culpa, mas esse ônus incumbe
ao dono do edifício ou construção.
O responsável, em regra, é o proprietário do edifício ou construção, mas a
jurisprudência tem considerado responsável também a figura do promitente-comprador. A
regra é que o incorporador é considerado o dono da obra, eis que é ele quem aparece
ostensivamente para o mercado consumidor.
O empreiteiro é solidariamente responsável, e se um terceiro demandar em face do
dono da obra, esse pode regredir contra o empreiteiro, se ainda estiver no interregno de
cinco anos da garantia.
Incluindo o CDC na equação, essa distinção entre as responsabilidades contratual e
extracontratual perde contornos, como se sabe. Ali, o construtor responde objetivamente
perante todos, tanto defronte a seu consumidor direto, pelos vícios e fatos da obra, quanto
perante terceiros, consumidores por equiparação, pelos fatos da obra. Os danos causados
pela obra, pelo edifício ou construção, são fatos do produto. Pelo CDC, há solidariedade
entre todos da cadeia, construtor e incorporador.
O que não se colheria do CDC, no entanto, é o prazo prescricional de cinco anos, do
artigo 27:

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EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados
por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se
a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).”

Isso porque o prazo de dez anos, a que se refere a súmula 194 do STJ (adaptada,
como visto), é mais favorável ao consumidor, e por isso deveria prevalecer. No entanto, o
STJ, em precedente mais recente, entendeu que é aplicável, sim, o artigo 27 supra, porque é
prazo específico para relações de consumo.

Casos Concretos

Questão 1

Andréia propôs em face de Mello Engenharia e Construção S/A, ação ordinária


para obter a devolução de valores relativos à parte de pagamento de promessa de compra
e venda imobiliária celebrada com a Encol. Alega ter deixado de pagar as prestações
porque a Encol encontrava-se em notório estado de insolvência e que a ré, além de ser
proprietária do terreno onde estava sendo construído o conjunto imobiliário, assumiu o
empreendimento, levando-o a bom termo.Em contestação, a ré alegou a obrigatoriedade
da denunciação da lide à massa falida da empresa Encol (artigo 70, III do CPC) e também
com fundamento em cláusula contratual pela qual a construtora se responsabilizava pelos
prejuízos que a Mello Engenharia e Construção S/A viessem a sofrer pela inexecução da
obra. No mérito, aduz inexistência de sub-rogação das obrigações da construtora, em face
da referida cláusula, não devendo, por isso, responder pela indenização de dano que não
deu causa. Sustenta ainda, não ter a autora direito a qualquer devolução por ter dado
causa à rescisão do contrato ao parar de pagar as prestações.Decida a questão da
denunciação da lide e a de mérito, indicando os fundamentos de fato e os dispositivos
legais aplicáveis.

Resposta à Questão 1

Veja os seguintes julgados:

“AC 2000.001.23711 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


11/12/2001, 2ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCORPORADOR; FALENCIA DA
CONSTRUTORA; PARALISACAO DA OBRA; RESCISAO DE CONTRATO;
RESTITUICAO DAS IMPORTANCIAS PAGAS; RESPONSABILIDADE
SOLIDARIA ENTRE INCORPORADORA E CONSTRUTORA;
DENUNCIACAO DA LIDE; DESCABIMENTO. Responsabilidade civil do
incorporador. Falencia da construtora. Paralisação da obra. Rescisao do contrato.
Restituicao das importancias pagas. Solidariedade entre o incorporador e o
construtor. Descabimento da denunciacao da lide `a construtora falida. Dentro da

128
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

filosofia da lei de incorporacoes, o incorporador e' a chave do empreendimento, ao


qual se vincula em carater permanente. Incorporador, consoante definicao legal, e'
nao somente o que compromissa ou efetiva a venda de frações ideiais de terrenos
objetivando a vinculacao de tais fracoes a unidades autonomas, como tambem, e
principalmente, o construtor e o proprietario do terreno destinado ao
empreendimento. Ocorrendo o malogro de empreendimento imobiliario, todos
respondem solidariamente pela inexecucao por forca do par. 3. do artigo 31 da Lei
n. 4591/64, do artigo 1.518 do Codigo Civil, como tambem do paragrafo 1. do
artigo 25 do Código do Consumidor. Inaplicavel a regra do artigo 70, III do CPC
no caso de solidariedade. Ademais, o artigo 88 do CDC veda expressamente a
denunciacao da lide nas acoes que tem por suporte fatico-juridico as relações de
consumo. Evidenciado que a construtora nao cumprira' o contrato, mormente por
se encontrar em notorio estado de insolvencia, o promissario comprador, alem de
paralisar os pagamentos, pode pedir a extinção da avenca e a devolucao das
importancias que pagou com juros e correcao monetaria. E' entendimento deste
Tribunal e do STJ que a correcao monetaria tera' por termo inicial o vencimento de
cada parcela paga. Verba honoraria fixada de acordo com os parametros legais.
Desprovimento do recurso.”

“REsp 489281 / SP STJ – Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Relator(a)


p/ Acórdão Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA,
j. 03/06/2003
DIREITO CIVIL. CONTRATO. PERMUTA. DESCUMPRIMENTO DE
CLÁUSULA CONTRATUAL. OBRA NÃO CONCLUÍDA. VENDA DAS
UNIDADES A TERCEIROS DE BOA-FÉ. RESCISÃO DO CONTRATO.
REINTEGRAÇÃO NA POSSE. DEFERIMENTO. ART. 40, § 2º, LEI N. 4.591/64.
EXEGESE. COMUNICAÇÃO AOS TERCEIROS INTERESSADOS. RECURSO
DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DOS RÉUS NÃO
CONHECIDO. I - Em contrato de permuta, no qual uma das partes entra com o
imóvel e outra com a construção, não tendo os proprietários do terreno exercido
atos de incorporação - uma vez que não tomaram a iniciativa nem assumiram a
responsabilidade da incorporação, não havendo contratado a construção do edifício
- não cumprida pela construtora sua parte, deve ser deferida aos proprietários do
imóvel a reintegração na posse. II - O deferimento, no entanto, fica condicionado
às exigências do § 2º do art. 40 da Lei das Incorporações, Lei nº 4.591/64, para
inclusive resguardar os interesses de eventuais terceiros interessados. III - Os
terceiros deverão ser comunicados do decidido, podendo essa comunicação ser
feita extrajudicialmente, em cartório.”

Questão 2

Identificando graves defeitos na construção, a defesa civil interditou o Prédio


Castelo de Areia I, o que acarretou abalo financeiro e psicológico a seus moradores.
Indignados, os moradores ajuizaram ação indenizatória em face da Construtora, da
Incorporadora e, ainda, em face do Diretor presidente das empresas responsáveis pelo
empreendimento imobiliário, pleiteando danos morais e materiais, estes decorrentes da
desvalorização do imóvel e também do montante correspondente ao aluguel de um imóvel
similar durante o período de interdição do prédio.
Em contestação, a construtora sustenta que não firmou qualquer contrato com os
autores, alegando que somente faz parte do mesmo grupo econômico da empresa
incorporadora. A incorporadora alega que o evento ocorreu em conseqüência de caso
fortuito, uma vez que os defeitos de construção decorreram de erros no cálculo estrutural
realizado pelo engenheiro contratado, inclusive já condenado em ação penal própria, não

129
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

havendo nada que justificasse a sua condenação. Por fim, o Diretor sustenta que as
empresas possuem personalidade jurídica própria e postula por sua exclusão do pólo
passivo.
Decida a questão, indicando os fundamentos de fato e de direito aplicáveis à
espécie.

Resposta à Questão 2

Veja a decisão abaixo:

“AC 2001.001.21725 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


22/11/2001, 2ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL. DESABAMENTO DE PREDIO.
CONSTRUCAO DEFEITUOAS. DANOS CAUSADOS A PROPRIEDADE
VIZINHA. DESVALORIZACAO DO IMOVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO CONSTRUTOR .RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCORPORADOR.
SOLIDARIEDADE. DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE
JURIDICA. C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Responsabilidade do incorporador/construtor. Defeitos da obra. Solidariedade
passiva entre o incorporador e o construtor. Incidencia do Codigo do Consumidor.
Desconsideracao da personalidade juridica. Incorporador, consoante definicao
legal, e' nao somente o que compromissa ou efetiva a venda de frações ideais de
terrenos objetivando a vinculacao de tais fracoes a unidades autonomas, como
tambem, e principalmente, o construtor e o proprietario do terreno destinado ao
empreendimento. Essa vinculacao legal entre todos os que participam da
incorporacao decorre do fato de ser a edificacao o seu objeto final, de sorte que
quando o incorporador celebra, posteriormente, contrato de empreitada com o
construtor, esta', na realidade, se fazendo substituir por este. E quem se faz
substituir e' responsavel, solidariamente com o substituido, pelos danos que este
vier a causar. Em face do conceito claro e objetivo constante do art. 3., par. 1. do
Código do Consumidor, o incorporador e' um fornecedor de produtos, pois quando
vende e constroi unidades imobiliarias assume uma obrigacao de dar coisa certa, e
isso e' a propria essencia do conceito de produtos. E quando essa obrigacao e'
assumida com alguem que se coloca no ultimo elo do ciclo produtivo, alguem que
adquire essa unidade para dela fazer a sua residencia e da sua familia, esta' fechada
a relacao de consumo, tornando-se impositiva a disciplina do CDC, cujas normas
sao de ordem publica. Sendo assim, nenhuma das partes - quer o incorporador quer
o comprador - pode invocar em seu favor clausulas contratuais que, `a luz do
Codigo do Consumidor, sao abusivas e nulas de pleno direito. A desconsideracao
da personalidade juridica, `a luz do artigo 28 do CDC, pode ter lugar nao apenas
no caso de falencia ou estado de insolvencia da sociedade, mas tambem, e
principalmente, quando esta estiver sendo utilizada abusivamente, em detrimento
do consumidor, para infracao da lei ou pratica de ato ilicito. Configurados esses
pressupostos, pode e deve o Juiz desconsiderar a pessoa juridica em qualquer fase
do processo em garantia da efetividade do provimento jurisdicional. Destarte,
sendo publico e notorio que as empresas responsaveis pela tragedia imobiliaria do
Palace II integram um mesmo grupo, a propiciar a atuacao do socio principal no
ramo da construcao civil, que as utilizava para encobrir e mascarar os seus abusos,
impoe-se a desconsideracao da personalidade jurídica para buscar o verdadeiro e
principal responsavel pelos danos, como se a pessoa juridica nao existisse.
Reforma parcial da sentenca.”

Questão 3

130
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

O desabamento do Prédio Castelo de Areia II, deu causa aos seguintes resultados:
a)Morte de dez moradores, proprietários de unidades imobiliárias e a perda total
de todos os imóveis e bens de uso pessoal;
b)Morte de uma jovem de 20 anos que visitava uma amiga;
c)Lesão gravíssima em um senhor que, na hora do desabamento, passava pelo
local;
d)Abalo na estrutura do prédio vizinho, pertencente à empresa W, que necessitará
de obras de reforço.
O Prédio Castelo de Areia II foi construído pela Construtora X, pelo regime de
empreitada de fornecimento de material e mão de obra, para a Incorporadora Y, cujo sócio
majoritário é H.
Responda fundamentadamente:
a) Quem poderá ser responsabilizado perante cada uma das vítimas e com que
fundamento?
b) A proprietária do prédio (Incorporadora Y) terá ação de regresso contra a
construtora? Se positiva a resposta, com que fundamento?

Resposta à Questão 3

a) Em relação a todas as vítimas fatais serão solidariamente responsáveis a


incorporadora Y e a construtora X, pelo fato do produto. Responsabilidade objetiva,
fundada no artigo 12 combinado com o artigo 25, § 1°, ambos do CDC. A jovem que
visitava a amiga e o senhor que passava na hora do desabamento também são consumidores
por equiparação (CDC, artigo 17).

b) A Incorporadora Y tem ação de regresso contra a Construtora X com base no


artigo 618 do Código Civil. Entre elas não há relação de consumo. Poderia, caso já vencido
o prazo de garantia de 5 anos, mover a ação com base no artigo 927, parágrafo único, do
Código Civil (exercício de atividade perigosa, fato do serviço). A empresa W, proprietária
do prédio vizinho que ficou abalado na sua estrutura, poderá mover ação de indenização em
face da Incorporadora Y com base no artigo 937 do Código Civil. (não há entre elas relação
de consumo). Responsabilidade pela ruína do prédio. Nessa ação poderá a incorporadora
denunciar a lide à construtora.

131
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Tema XIV

Responsabilidade do segurador. Características do contrato de seguro. Características da responsabilidade


do segurador.

Notas de Aula20

1. Contrato de seguro

O contrato de seguro é um daqueles que se costuma chamar de contratos de alta


densidade social. Sua função social é muito relevante, o que só se majora diante de sua
enorme presença no trato social.
Não é exagero dizer que algumas atividades sociais somente podem existir porque
existe o contrato de seguro. Assim o é com as atividades de transporte de pessoas, os
financiamentos de longo prazo, etc. A socialização do risco é o que permite que atividades
muito arriscadas sejam empreendidas. Veja o artigo 757 do CC:

“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento


do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa,
contra riscos predeterminados.
Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador,
entidade para tal fim legalmente autorizada.”

Ao contrário do que se entendia, outrora, conceitualmente, no contrato de seguro


não há propriamente uma transferência do risco, em si, do segurado ao segurador. Não há
como se evitar, pela simples pactuação de um contrato, que o sinistro ocorra, muito menos
transferir a ocorrência de tal risco a outrem. O que o contrato de seguro transfere a outrem é
a incumbência de arcar com os efeitos patrimoniais de um sinistro do segurado.
Segundo Cavalieri, detectam-se três elementos essenciais no contrato de seguro: o
risco, a mutualidade e a boa-fé. Vejamos cada um desses elementos.

1.1. Risco

20
Aula ministrada pelo professor André Luiz Miranda, em 3/9/2010.

132
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Risco é perigo, possibilidade de dano vindo de um fato futuro, possível e


independente da vontade das partes. Onde não houver risco não haverá seguro. O segurador
é garante do risco do segurado, já que o seguro transfere ao segurador as consequências
econômicas do risco. A segurança comprada pelo segurado muitas vezes é mais importante
que a própria indenização em caso de sinistro.
Há risco objetivo, que decorre de situações fáticas (periculosidade de um local;
trabalho insalubre; periodicidade de fenômeno meteorológico, etc). E há risco subjetivo,
decorrente de características pessoais de cada um (daí o seguro perfil – idade, sexo, saúde,
etc).
A depender do tipo de risco que se quer garantir, há modelos específicos de
contratos de seguro. Vejamos cada um.

1.1.1. Seguro de coisas

A regra, no seguro de coisas, é que a indenização ocorra pelo valor de mercado.


Esse é o seguro de danos, resguardando bem que integra o patrimônio do segurado. Veja os
artigos 778 a 788 do CC:

“Art. 778. Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor
do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto
no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber.”

“Art. 779. O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou


conseqüentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o
dano, ou salvar a coisa.”

“Art. 780. A vigência da garantia, no seguro de coisas transportadas, começa no


momento em que são pelo transportador recebidas, e cessa com a sua entrega ao
destinatário.”

“Art. 781. A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no


momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado
na apólice, salvo em caso de mora do segurador.”

“Art. 782. O segurado que, na vigência do contrato, pretender obter novo seguro
sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco junto a outro segurador, deve
previamente comunicar sua intenção por escrito ao primeiro, indicando a soma por
que pretende segurar-se, a fim de se comprovar a obediência ao disposto no art.
778.”

“Art. 783. Salvo disposição em contrário, o seguro de um interesse por menos do


que valha acarreta a redução proporcional da indenização, no caso de sinistro
parcial.”

“Art. 784. Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da
coisa segurada, não declarado pelo segurado.
Parágrafo único. Entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa, que se
não encontra normalmente em outras da mesma espécie.”

“Art. 785. Salvo disposição em contrário, admite-se a transferência do contrato a


terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado.

133
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

§ 1º Se o instrumento contratual é nominativo, a transferência só produz efeitos em


relação ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente e pelo
cessionário.
§ 2º A apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto, datado e
assinado pelo endossante e pelo endossatário.”

“Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor


respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do
dano.
§ 1º Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge
do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consangüíneos ou afins.
§ 2º É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do
segurador, os direitos a que se refere este artigo.”

“Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento


de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.
§ 1º Tão logo saiba o segurado das conseqüências de ato seu, suscetível de lhe
acarretar a responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao segurador.
§ 2º É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação,
bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem
anuência expressa do segurador.
§ 3º Intentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segurador.
§ 4º Subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador
for insolvente.”

“Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização


por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.
Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não
poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a
citação deste para integrar o contraditório.”

Há um princípio geral de que o segurado não pode lucrar com evento danoso. Esse
princípio se colhe da leitura dos artigos 778 e 781, supra, combinado com o artigo 11, § 4º,
do DL 73/66, que versa sobre o sistema nacional de seguros privados:

“Art 11. Quando o seguro fôr contratado na forma estabelecida no artigo anterior, a
boa fé da Sociedade Seguradora, em sua aceitação, constitui presunção " juris
tantum ".
(...)
§ 4º É vedada a realização de mais de um seguro cobrindo o mesmo objeto ou
interêsse, desde que qualquer dêles seja contratado mediante a emissão de simples
certificado, salvo nos casos de seguros de pessoas.”

De acordo com doutrina, portanto, mesmo que o segurado tenha pago por mais do
que o valor mercadológico, não vai receber esse valor, valendo como limitação o valor de
mercado do bem à época do sinistro. Todavia, a jurisprudência do STJ está assentada, há
muito, em sentido exatamente contrário, como se vê no julgado abaixo:
“REsp 182686 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro BARROS
MONTEIRO. Órgão Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento:
15/10/1998. Data da Publicação/Fonte DJ 14/12/1998 p. 254.
Ementa: SEGURO AUTOMÓVEL. PERDA TOTAL DO BEM. INDENIZAÇÃO.
VALOR AJUSTADO NO CONTRATO.

134
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

- Tratando-se de perda total do veículo, é devida na integralidade a quantia ajustada


na apólice (art. 1462 do Código Civil), independentemente de seu valor médio
vigente no mercado. Precedente da Quarta Turma.
- Recurso especial conhecido, em parte, desprovido.”

Entende o STJ que se o segurador não atentou para o valor de mercado, fixando na
apólice valor estipulado entre as partes, nada há que justifique não observar esse objeto
contratual – inclusive porque foi esse valor de apólice um dos elementos de fixação do
preço do prêmio pago pelo segurado, que seria desequilibrado se o valor da indenização
fosse a menor, pelo mercado.
Nos seguros de danos podemos encontrar o co-seguro ou o seguro conjunto, ou
cumulativo. Co-seguro é o risco distribuído entre dois ou mais seguradores, cabendo a cada
um deles parte do risco total, na forma do artigo 761 do CC. Nesse caso, a obrigação é
divisível.

“Art. 761. Quando o risco for assumido em co-seguro, a apólice indicará o


segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os seus
efeitos.”

Já o seguro conjunto, ou cumulativo, é aquele contratado com vários seguradores


que assumem a responsabilidade sobre o conjunto do risco, sem determinação de partes. A
obrigação, aqui, é solidária.

1.1.1.1. Seguro de responsabilidade civil

Essa é uma subespécie de seguro de danos. Consiste na garantia, pelo segurador, de


pagamento de perdas e danos devidas pelo segurado a terceiros, na forma do artigo 787 do
CC, supra.
Nesse seguro, não se indeniza o dano causado espontaneamente, dolosamente, a
terceiros, e a eventual previsão de cláusula autorizando tal indenização seria nula, como
dispõe o artigo 762 do CC:

“Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do
segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.”

Dessarte, só se indeniza o ato culposo; o ato, ou ato-fato, de outrem; ou ainda o fato


de animal.

1.1.2. Seguro de pessoas

O seguro de pessoas não tem caráter indenizatório, e por isso não tem limitação.
Não há valor aferível para a vida, a integridade de uma pessoa. Assim, o segurado pode
fazer quantos seguros quiser, e pelo valor que quiser. Veja o artigo 789 do CC:

“Art. 789. Nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo
proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o
mesmo ou diversos seguradores.”

135
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

O segurador pode limitar o patamar de sua responsabilidade, mas nada impede que
o segurado contrate outras apólices com outras seguradoras.
O beneficiário pode ser o próprio segurado, como no caso de invalidez, ou terceiro o
que ocorre no caso de morte. Nesse caso, estamos diante de uma estipulação em favor de
terceiro.
No seguros de pessoas podemos encontrar os seguros em grupo, que popularizaram-
se em razão de seus preços e da necessidade de socialização do riscos. Esse contrato é
marcado pelo espírito de solidariedade.
A formação do contrato de seguro em grupo obedece a duas relações: primeiro, há
um contrato mestre entre o estipulante, representante dos segurados, na forma do artigo 21,
§ 2º, do DL 73/66, e o segurador, relação essa que é bilateral e estática; e há diversos
contratos entre o estipulante e os segurados, por adesão, relação essa que é plurilateral e
dinâmica, comportando o ingresso e saída de segurados a todo tempo. Os beneficiários,
nesses contratos, são os próprios segurados ou seus indicados.

“Art 21. Nos casos de seguros legalmente obrigatórios, o estipulante equipara-se


ao segurado para os eleitos de contratação e manutenção do seguro.
§ 1º Para os efeitos dêste decreto-lei, estipulante é a pessoa que contrata seguro por
conta de terceiros, podendo acumular a condição de beneficiário.
§ 2º Nos seguros facultativos o estipulante é mandatário dos segurados.
(...)”

Há uma regra basilar desse seguro em grupo: os segurados não podem exigir nada
do estipulante, que não passa de seu representante perante o segurador. Qualquer
irresignação será perante o segurador, no que tange à proteção securitária – o estipulante
não tem qualquer responsabilidade pela indenização devida por sinistros. A obrigação do
estipulante, e pela qual responde se falhar, é a de recolher os prêmios e repassar ao
segurador.

1.1.2.1. Seguro de saúde

O contrato de seguro de saúde é diferente dos contratos de prestação de serviços


médicos. O seguro de saúde é outra espécie de seguro de pessoas, operado por companhia
de seguro com livre escolha de médicos e hospitais, e reembolso posterior das despesas
médico-hospitalares, nos limites da apólice. Esses planos privados, ambas as formas, estão
hoje subordinados à Lei 9.656/98.
Já no contrato de prestação de serviço médico, há a escolha prévia dos profissionais
cadastrados pelo plano, não havendo sistema de reembolso. É o plano de saúde mais
comum.

1.2. Mutualidade

O elemento essencial da mutualidade, ou base econômica do seguro, indica que esse


contrato é uma operação coletiva de poupança, todos poupando pequenas quantias
administradas pelo segurador, que administra tais valores por sua conta e risco, destinando
a poupança a quem dela necessitar em razão da ocorrência de um sinistro. Para tal tarefa, o
segurador cobra percentual referente à administração.

136
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Existe a mutualidade porque na comunidade várias pessoas estão sujeitas ao mesmo


risco. O segurador é um administrador de fundos mutuais, na verdade, já que não entra com
recursos próprios.
Para se chegar ao valor da contribuição de cada segurado para esse fundo, calculam-
se as probabilidades de sinistro a que está sujeito, por meio de um cálculo atuarial. É com
base nesses cálculos que é possível subsistir o contrato de seguro, com equilíbrio, pois
existe uma regra atual primacial: enquanto os riscos grupados são universais e gerais, os
sinistros são limitados e particulares, como se depreende dos artigos 757 e 760 do CC: os
riscos são previstos. Veja:

“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento


do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa,
contra riscos predeterminados.
Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador,
entidade para tal fim legalmente autorizada.”

“Art. 760. A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao


portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o
limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o
do beneficiário.
Parágrafo único. No seguro de pessoas, a apólice ou o bilhete não podem ser ao
portador.”

1.3. Boa-fé

Segundo Cavalieri, a boa-fé é a “alma do contrato de seguro”. Tanto a boa-fé


objetiva quanto a subjetiva devem estar presentes, como indica o artigo 765 do CC: é
preciso absoluta transparência e isenção de dolo ou malícia.

“Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na


execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto
como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.”

Como o CDC incide nas relações securitárias, a boa-fé é imposta como padrão de
conduta.

2. Responsabilidade civil do segurador

A responsabilidade do segurador é de natureza objetiva: nasce quando segurador


deixa de pagar a indenização ao segurado face ao sinistro.
A relação é de consumo, sem dúvidas, adequando-se aos moldes do CDC.
Deve-se estar atento para a preservação da mutualidade: não se pode deixar de
observar o limite dos riscos cobertos, porque isso poderia inviabilizar a atividade e
encarecer prêmios, rompendo com a mutualidade.
É válida a cláusula limitativa do risco: o artigo 760, há pouco visto, combinado com
o 767 do CC e o artigo 54, § 4º, do CDC, permitem essa conclusão, porque os riscos têm
que ser predeterminados.

137
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“Art. 767. No seguro à conta de outrem, o segurador pode opor ao segurado


quaisquer defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas
de conclusão do contrato, ou de pagamento do prêmio.”

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser
redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

Veja o REsp. abaixo:

“REsp 319707 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY


ANDRIGHI. Relator p/ Acórdão Ministro CASTRO FILHO. Órgão Julgador -
TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 07/11/2002. Data da Publicação/Fonte
DJ 28/04/2003 p. 198.
Ementa: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE.
LIMITAÇÃO DE DIREITOS. ADMISSIBILIDADE.
Os contratos de adesão são permitidos em lei. O Código de Defesa do Consumidor
impõe, tão-somente, que "as cláusulas que implicarem limitação de direito do
consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil
compreensão." Destarte, ainda que se deva, em princípio, dar interpretação
favorável ao adquirente de plano de saúde, não há como impor-se responsabilidade
por cobertura que, por cláusula expressa e de fácil verificação, tenha sido excluída
do contrato. Recurso não conhecido, com ressalvas quanto à terminologia.”

Não se deve confundir, porém, a possibilidade de restrição de coberturas com a


aposição de uma cláusula abusiva, que ao invés de afastar cobertura, afasta a
responsabilidade – o que é vedado pelo artigo 51, I, do CDC:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por
vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou
disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor
pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
(...)”

Assim, é vedado ao segurador limitar sua responsabilidade por uma cobertura que
esteja prevista no seu contrato. Pode, sim, dizer que não cobre determinado risco, mas uma
vez coberto, deverá responder por toda sua forma e extensão, se ocorrido o sinistro
correspondente.

2.1. Excludentes da responsabilidade do segurador

A responsabilidade do segurador é objetiva, e é próxima do risco integral, porque o


caso fortuito e a força maior normalmente estão excluídos contratualmente, assim como o
fato de terceiro – mas os seguradores têm regresso em face dos terceiros, na forma do artigo
786 do CC, já transcrito, e da súmula 188 do STF:

138
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“Súmula 188, STF: O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano,
pelo que efetivamente pagou, até ao limite previsto no contrato de seguro.”

Somente o fato exclusivo do segurado pode ser excludente, e ainda assim quando
houver dolo, mesmo eventual, ou má-fé. Como exemplo, a fraude tarifária, em que o
consumidor mente sobre detalhes de seu risco subjetivo para minorar sua taxa de
sinistralidade, e com isso pagar menor prêmio.
As declarações do segurado determinam o valor do prêmio, ao lado de outros
critérios. Por isso, veja o que dispõe o artigo 766 do CC:

“Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações


inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na
taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio
vencido.
Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé
do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo
após o sinistro, a diferença do prêmio.”
O segurado, ao declarar falsamente, pode adotar conduta comissiva, a mentira
propriamente dita; ou conduta omissiva, que é o silêncio por má-fé, a omissão intencional.
Todavia, cabe ao segurador provar a má-fé, e a má-fé só afasta a responsabilidade do
segurador se resultar na causa determinante do sinistro. Veja o julgado abaixo:

“Processo: 0008651-37.1991.8.19.0000 (1991.001.03910). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. ELLIS HERMYDIO FIGUEIRA - Julgamento: 06/02/1992 -
PRIMEIRA CAMARA CIVEL.
SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ACAO DE COBRANCA. BOA FE. ART. 1444
C.CIVIL DE 1916.
Seguro em grupo. Presumida a boa-fe' do segurado, nao raro atraido pelas
facilidades publicitarias das empresas seguradoras. Paga devida do seguro se
comprovada inocorrencia de afirmacao inveraz e o fator-morte derivou de causas
imprevistas supervenientes. Art. 1.444, C. Civil. Questionando-se em torno da
"causa defuncao" para o efeito de desvalidacao do contrato de seguro, adquire a
prova pericial proeminencia, mormente quando nao infirmada em suas positivas
conclusoes: o segurado, portador de uma deficiencia renal congenita,
consequentemente cronica, medico que era, com ela convivia controladamente,
fez-se medico de intensa atividade profissional, sem comprometimento `a sua
longevidade normal. Sucumbiu, como qualquer mortal higido, ao infortunio de
uma banal cirurgia de hernia inguinal, comprometida com infeccao que se
generalizou e o levou ao imprevisto decesso. Sentenca bem posicionada que se
mantem confirmada.”

Acerca do agravamento do risco, que é um desequilíbrio que prejudica o segurador,


observe-se o artigo 768 do CC:

“Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o


risco objeto do contrato.”

Agravando intencionalmente o risco, o segurado perde o direito ao seguro. Mas há


exceção, no seguro de pessoa, para as hipóteses do artigo 799 do CC:

“Art. 799. O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da
apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da

139
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da


prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem.”

A fraude, no seguro, é muito comum, e é o problema mais sério contra a


mutualidade. Sendo o caso, aplica-se o mencionado artigo 766 do CC.
Há que se abordar ainda o caso do suicídio involuntário: para as seguradoras, o
suicídio é sempre voluntário, mas a jurisprudência considera involuntário o suicídio
daquele que não está no seu juízo perfeito, como se vê nas súmulas 105 do STF e 61 do
STJ:

“Súmula 105, STF: Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no


período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro.”

“Súmula 61, STJ: O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.”

O artigo 798 do CC, que trata do suicídio, é muito criticado. Veja:


“Art. 798. O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado
se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua
recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo
antecedente.
Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula
contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.”

Para Cavalieri, antes de dois anos é preciso provar que não houve premeditação;
após, há presunção de que não houve premeditação. Veja o que o STJ entendeu no seu
informativo 440:

“SEGURO. VIDA. SUICÍDIO.


Trata-se de ação de cobrança de seguro de vida ajuizada por beneficiário da apólice
em decorrência da morte de sua companheira provocada por suicídio ocorrido após
cinco meses da contratação do seguro. A controvérsia, no REsp, consiste em
examinar se o advento do art. 798 do CC/2002 (que inovou ao fixar o prazo de dois
anos de vigência inicial do contrato para excluir o pagamento do seguro) importa
uma presunção absoluta de suicídio premeditado desde que ocorrido no prazo
estipulado no citado artigo. No sistema anterior (CC/1916), como cediço,
predominava a orientação de que a exclusão da cobertura securitária somente
alcançava as hipóteses de suicídio premeditado e o ônus da prova cabia à
seguradora (ex vi Sum. n. 105-STF e Sum. n. 61-STJ). Esclarece o Min. Relator ser
evidente que o motivo da norma é a prevenção de fraude contra o seguro, mas daí
admitir que aquele que comete suicídio dentro do prazo previsto no CC/2002 age
de forma fraudulenta, contratando o seguro com a intenção de provocar o sinistro,
a seu ver, seria injusto. Isso porque a boa-fé deve ser sempre presumida enquanto a
má-fé, ao contrário, necessita de prova escorreita de sua existência. Dessa forma, o
fato de o suicídio ter ocorrido no período de carência previsto pelo CC/2002, por si
só, não acarreta a exclusão do dever de indenizar, já que o disposto no art. 798,
caput, do referido código não afastou a necessidade da comprovação inequívoca da
premeditação do suicídio. Por outro lado, explica que a interpretação literal do
citado artigo representa exegese estanque que não considera a realidade do caso
frente aos preceitos de ordem pública estabelecidos pelo CDC aplicáveis
obrigatoriamente na hipótese, pois se trata de uma típica relação de consumo.
Também observa o Min. Relator que há certa confusão entre a premeditação ao
suicídio por ocasião da contratação com premeditação ao próprio ato. Uma coisa é
a contratação causada pela premeditação ao suicídio e outra, diferente, é a

140
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

preparação do ato suicida; assim, o que permite a exclusão de cobertura é a


primeira hipótese, o que não se verifica no caso dos autos; visto que não há prova
alguma da premeditação da segurada em matar-se, caberia então à seguradora
comprová-la. Após essas considerações, entre outras, conclui o Min. Relator que,
salvo comprovação da premeditação, no período de carência (dois anos), não há
que se eximir o segurador do pagamento do seguro de vida. Diante do exposto, a
Turma prosseguindo o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso. REsp
1.077.342-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 22/6/2010.”

Veja que mesmo ante o artigo 798 do CC, continuaria sendo a prova da
premeditação ônus da seguradora, porque o que se deve provar é a premeditação no
momento da contratação, e não a premeditação do suicídio, que poderá ser premeditado
sem que a contratação do seguro o tenha sido.
Outro ilícito que afasta a responsabilidade do segurador é quando o segurado
mandar matar o estipulante do seguro de vida: nesse caso, a condição implementada de má-
fé – a morte do estipulante – considera-se não implementada, na forma do artigo 129 do
CC:

“Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo
implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer,
considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a
efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.”

Porém, se houver mais de um beneficiário, somente o responsável pela morte estará


excluído. Veja:

“AgRg no Ag 69537 / RS. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO. Relator Ministro BARROS MONTEIRO. Órgão Julgador -
QUARTA TURMA. Data do Julgamento 10/09/1996. Data da Publicação/Fonte DJ
11/11/1996 p. 43715.
Ementa: SEGURO. ASSASSINATO DA SEGURADA PELO PROPRIO
MARIDO. DIREITO DOS FILHOS A INDENIZAÇÃO. ART. 1.436/CC. SE HA
DOIS OU MAIS BENEFICIARIOS DO SEGURO E SOMENTE UM FOI O
RESPONSAVEL PELO ASSASSINIO, O OUTRO NOMEADO OU OS OUTROS
NOMEADOS FAZEM JUS AO RECEBIMENTO DA PRESTAÇÃO. AGRAVO
IMPROVIDO.”

2.2. Questões controvertidas

Quanto ao início da cobertura do seguro: é válida a condição suspensiva para a


eficácia do contrato, na forma do artigo 12 do DL 73/66, e da jurisprudência do STJ:

“Art 12. A obrigação do pagamento do prêmio pelo segurado vigerá a partir do dia
previsto na apólice ou bilhete de seguro, ficando suspensa a cobertura do seguro
até o pagamento do prêmio e demais encargos.
Parágrafo único. Qualquer indenização decorrente do contrato de seguros
dependerá de prova de pagamento do prêmio devido, antes da ocorrência do
sinistro.”

Quanto à possibilidade de transferência do seguro, pode o segurador vedar a


transferência sem que seja previamente consultado, mas mesmo nessa hipótese o adquirente
poderá ser beneficiado se o segurador não provar agravamento insuportável do risco. Veja:

141
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

“REsp 3053 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro WALDEMAR


ZVEITER. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
21/08/1990. Data da Publicação/Fonte DJ 17/09/1990.
Ementa: CIVIL - SEGURO DE AUTOMOVEL - ALIENAÇÃO -
RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA PERANTE O NOVO
ADQUIRENTE - MATERIA DE FATO - INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA
CONTRATUAL.
I - INEXISTE OFENSA AO ART. 1.454, DO CODIGO CIVIL, MAS, SIM,
INTERPRETAÇÃO CORRETA PELO ACORDÃO RECORRIDO, JA QUE A
SIMPLES TRANSFERENCIA DO BEM SEGURADO NÃO LHE AGRAVA O
RISCO.
II - NO QUE PERTINE AO ART. 21, DO CPC, A CONTROVERSIA FOI
DIRIMIDA COM ACERTO, EIS QUE O RECORRENTE DECAIU DE PARTE
MINIMA DO PEDIDO.
III - INSUSCETIVEL NO AMBITO DO ESPECIAL O REEXAME DE
MATERIA DE FATO, BEM COMO A INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA
CONTRATUAL, O QUE IMPÕE A INCIDENCIA DO ENUNCIADO DAS
SUMULAS NS. 05 E 07, DO STJ.
IV - DISSIDIO NÃO DEMONSTRADO, POR NÃO CUMPRIDAS AS
EXIGENCIAS CONTIDAS NO ART. 255, PARAG. UNICO, DO RISTJ.
V - RECURSO NÃO CONHECIDO.”

Se houver seguro de veículo de origem ilícita, só se perde a indenização se o


segurado fizer declaração falsa sobre essa origem.
Acerca da ação direta de terceiro contra o segurador, a regra é que não existe essa
pretensão: não pode o terceiro mobilizar a seguradora, mas apenas o próprio segurado. As
exceções estão nos seguros obrigatórios, do já transcrito artigo 788 do CC, e no artigo 101,
II, do CDC:

“Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços,


sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as
seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao
processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de
Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido
condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu
houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de
seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de
ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide
ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com
este.”

Quanto à companheira beneficiária do seguro de vida: companheira não é


concubina, e pode ser beneficiária, na forma do artigo 793 do CC:

“Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo


do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de
fato.”

Se for concubina, prevalece como protegida a esposa.

142
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Sobre a prescrição da pretensão de cobrança de indenizações securitárias, a


discussão é se se aplica o prazo de cinco anos do CDC, ou o prazo de um ano do artigo 206,
§ 1º, II, do CC. Para o STJ, vale o artigo 206, § 1º, porque trata-se de inadimplemento
contratual, e não fato do produto ou serviço. Veja:

“Art. 206. Prescreve:


§ 1º Em um ano:
(...)
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o
prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é
citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou
da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
(...)”
“REsp 232483 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA. Órgão Julgador - QUARTA TURMA. Data do
Julgamento 15/02/2000. Data da Publicação/Fonte DJ 27/03/2000 p. 113.
Ementa: CIVIL. CONTRATO DE SEGURO. COBRANÇA DO VALOR
SEGURADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 27.
PRESCRIÇÃO DE 5(CINCO) ANOS. INAPLICABILIDADE. AÇÃO DE
REPARAÇÃO DE DANOS POR FATO DE SERVIÇO. DESSEMELHANÇA
COM A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO ÂNUA. CÓDIGO CIVIL,
ART. 178, § 6º, II. LEI DE INTRODUÇÃO. ART. 2º, § 2º. RECURSO
ACOLHIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
I - A ação de indenização do segurado contra a seguradora, decorrente do contrato
de seguro, prescreve em um ano, não tendo aplicação o art. 27 do Código de
Defesa do Consumidor, dispondo essa norma a propósito da prescrição em
cinco(5) anos nas ações de reparação de danos por fato de serviço, que não guarda
relação com a responsabilidade civil decorrente do inadimplemento contratual.
II - Na linha do § 2º do art. 2º da Lei de Introdução, a lei nova, no caso o Código
de Defesa do Consumidor, ao estabelecer disciplina especial quanto à ação de
reparação de danos por fato de serviço, aí incluindo os decorrentes das relações de
consumo entre segurado e seguradora, não revogou o art. 178, § 6º, II do Código
Civil, sendo esse dispositivo mais amplo, a englobar as demais ações entre
segurado e seguradora.”

Mas ressalte-se que o prazo fica suspenso enquanto não houver decisão da
seguradora, negando a cobertura, na forma da súmula 229 do STJ:

“Súmula 229, STJ: O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende


o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.”

Em caso de cobrança de diferença de valor, o prazo será o de dez anos, do


conhecido artigo 205 do CC, e não mais o prazo ânuo. Para terceiro beneficiário, também
não vale o prazo ânuo, valendo o prazo geral do artigo 205 do CC. Veja:

“REsp 247347 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro BARROS


MONTEIRO. Órgão Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento
05/06/2001. Data da Publicação/Fonte DJ 24/09/2001 p. 309.
Ementa: SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRESCRIÇÃO. TERCEIRO
BENEFICIÁRIO. ART. 178, § 6°, II, DO CÓDIGO CIVIL.

143
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

O terceiro beneficiário do seguro de vida em grupo não se sujeita ao prazo ânuo da


prescrição (art. 178, § 6°, II, do CC), uma vez que não se confunde ele com a
figura do segurado. Interpretam-se restritivamente as regras concernentes à
prescrição. Precedente da Quarta Turma. Recurso especial não conhecido.”

A ação direta do beneficiário do seguro em face do segurador é possível, pois há


estipulação em favor de terceiro. Quem não pode ajuizar essa ação diretamente é o terceiro,
que nada tem com a relação contratual.
Como dito, nos seguros em grupo, não há ação direta do segurado contra o
estipulante.
Quanto ao chamamento ao processo do segurador, o CDC não admite denunciação a
lide, porque prejudicaria o consumidor, mas admite chamamento ao processo do segurador
pelo fornecedor, na forma dos artigos 88 e 101, II, do CDC. É a solidariedade legal em
favor do consumidor.
“Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.”

As seguradoras podem fazer resseguro, no Instituto de Resseguros do Brasil. O


artigo 68 do DL 73/66 determinava litisconsórcio, entre o segurador e o ressegurador,
quando houvesse o resseguro. Esse dispositivo foi revogado pela Lei 9.932/99, e a atuação
do IRB é vedada no CDC. Se existir resseguro, a ação do segurador em face do
ressegurador deve ser autônoma.

144
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Casos Concretos

Questão 1

José ajuizou em face da Companhia Nacional de Seguros ação de indenização


pelos danos materiais relativos ao veículo, acessórios e carroceria, cujo valor alcança R$
40.000,00 (quarenta mil reais). A ré contestou o pedido alegando que ocorrera infração
contratual e legal, em virtude da falta de comunicação de transferência da propriedade do
veículo a João, o que ensejaria a perda do direito indenizatório; a aplicação da regra da
exceptio non adimpleti contractus; o CDC permite a inserção, nos contratos de adesão, de
cláusula limitativa ou condicional de direitos, a teor do artigo 54, parágrafo 4º; a
alteração na titulariedade do bem enseja nova avaliação do risco a ser segurado, podendo
a ré aceitar ou rejeitar a nova condição; incabível a alegação de que a ré deve provar que
houve o agravamento do risco para exonerar a indenização, eis que o que se discute não é
simplesmente o agravamento do risco e sim a impossibilidade da seguradora de avaliar o
risco assumido e calcular o prêmio de acordo; há de respeitar a norma legal e contratual
de sub-rogação de direitos, na forma determinada pelas cláusulas contratuais em
conjugação com o C.C. e a Súmula 188 do STF; exige-se a apresentação do DUT do
veículo para o pagamento da indenização de veículo que não é de propriedade do
segurado, impedindo-lhe a sub-rogação no salvado.Em réplica, João pugna pela
procedência do pedido, pois não há nos autos prova da incidência de ilícito tarifário, já
que a apólice não veda expressamente a transferência a terceiros; as cláusulas contratuais
alegadas não se encontram incertas na apólice; irrelevante o argumento de não haver
relação jurídica entre a seguradora e o adquirente do veículo, já que, em se tratando de
sua transferência, não havendo vedação expressa na apólice, opera-se de pleno direito a
transmissão ao direito à indenização; a pessoa a quem o autor transferiu o veículo (João)
continuou utilizando-o da mesma forma, no mesmo serviço e conduzindo-o pessoalmente,
tanto que o sinistro se dera sob sua guarda; quando do conhecimento da transferência
realizada, a seguradora restringiu-se à negativa do pagamento das verbas indenizatórias,
sem efetivar o cancelamento da apólice, fato alegado na exordial e inatacado pela ré.
Considerados incontroversos os fatos narrados, DECIDA.

Resposta à Questão 1

145
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

Veja o julgado abaixo:

“AC 2002.001.09504 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


21/08/2002, 2ª CCTJ
SEGURO DE VEICULO. VENDA DE VEICULO. TRANSFERENCIA.
APOLICE DE SEGURO. AUTORIZACAO. SOCIEDADE SEGURADORA.
DESNECESSIDADE. INDENIZACAO PELO SINISTRO. RECUSA DE
PAGAMENTO. DESCABIMENTO. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL.
AUSENCIA DE COMPROVACAO. CORRECAO MONETARIA. TERMO
INICIAL. SENTENCA CONFIRMADA. SEGURO DE COISAS. Venda do
Veículo Segurado. Transmissibilidade da Apólice. Inexistência de Cláusula
Contratual Vedando. Desnecessidade da Anuência do Segurador. Sinistro. Indevida
Recusa de Pagamento da Indenização Securitária. Lucros Cessantes Não
Comprovados. Dano Moral Não Configurado. Correção Monetária. Termo a quo.
No seguro de coisas o direito à indenização é acessório da propriedade e, como tal,
a ela se prende, acompanhado-a quando alienada. Inexistindo cláusula vedativa na
apólice, a tramissão opera-se de pleno direito. E mesmo que a apólice condicione a
sua transferência à prévia anuência do segurador, o novo adquirente do veículo tem
direito à indenização, salvo prova inequívoca de insuportável aumento do risco. A
inexecução da obrigação de indenizar os danos resultantes do risco assumido, após
furto do veículo, importa em perdas e danos proporcionais à comprovação do
prejuízo. Não se presume o lucro cessante, e como a sentença não pode ser
condicional, deve ser provado na fase de conhecimento, sob pena de
improcedência. Para a liquidação de sentença só pode ser remetido a apuração do
respectivo quantum. Incabimento de indenização por dano moral resultante de
desconforto material. O termo a quo da correção monetária incidente sobre o valor
da condenação é o dia em que, de acordo com o contrato de seguro, o segurador
devia ter cumprido a sua obrigação. Confirmação da sentença.”

Questão 2

Juracy propôs ação requerendo a condenação da "Sul América Seguros S/A" ao


pagamento de indenização correspondente ao valor de seu automóvel, pelos fatos e
fundamentos que seguem.
O autor celebrou contrato de seguro de seu único veículo com a ré.
Ao preencher a apólice, ensejando as informações necessárias à celebração do
contrato, afirmou residir numa cidadezinha pacata do interior do Estado do Rio de
Janeiro, onde tem apenas um pequeno depósito de mercadorias, informando, ainda, que o
veículo se destinava ao seu uso particular.
Na realidade, Juracy, utilizando-se de seu automóvel, dirigia-se quase que
diariamente à referida cidadezinha e lá circulava grande parte do dia para exercer sua
profissão de vendedor, transportando e fornecendo mercadorias para vários botequins.
Certo dia, ao estacionar para ir ao supermercado numa rua do bairro da Ilha do
Governador, onde efetivamente reside, teve seu veículo furtado.
Acionou imediatamente o seguro e, para tal, forneceu toda a documentação
necessária, inclusive o Registro da Ocorrência realizado na delegacia de polícia.
Entretanto, a seguradora se negou a realizar o pagamento.
Requereu a procedência do pedido.
Contestou a ré sustentando que, após examinar a referida documentação, se negou
a pagar a indenização referente ao sinistro, ao detectar fraude tarifária, pois Juracy

146
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

declarou no R.O. que reside na Ilha do Governador, o que é verdade, enquanto que na
ocasião da celebração do contrato de seguro, afirmou residir numa cidadezinha pacata do
interior do Estado. Além disso, omitiu o fato de que o veículo era utilizado para transporte
de mercadorias.
Argumentou a seguradora que a capital do Estado é local onde o risco de roubos,
furtos, colisões e outros sinistros é extremamente superior ao de cidades pequenas, o que
majora consideravelmente o valor do prêmio a ser pago pelo segurado.
E mais. O fato de o veículo ser utilizado para transporte de mercadorias também
faz com que o valor do prêmio seja majorado.
Agindo assim, prossegue a ré, o autor infringiu o princípio da boa-fé, praticando
conduta fraudulenta.
Pleiteou a improcedência do pedido.
Decida a questão.

Resposta à Questão 2

Veja o seguinte julgado:

“AC 2001.001.07802 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


28/08/2001, 2ª CCTJ
SEGURO DE VEICULO. SINISTRO. FRAUDE. DOMICILIO DO AUTOR.
RECUSA DE PAGAMENTO. INDENIZACAO. IMPROCEDENCIA. SEGURO.
Fraude Tarifária. Violação do Princípio da Boa-fé. A fraude tarifária se configura
quando o segurado, morando numa cidade onde o roubo e o furto de veículo atinge
índice elevado como no Rio de Janeiro, para pagar prêmio menor afirma residir
numa pacata cidadezinha do interior, na qual o risco objetivo do automóvel é muito
menor e a tarifa também. Ainda que o segurado tenha um sítio ou casa de veraneio
nessa pacata cidade, deve prevalecer para a validade do seguro a tarifa do local
onde o veículo circula predominantemente. O segurado que presta declarações não
condizentes com a verdade dos fatos, aumentando os riscos e influindo na
aceitação da proposta, maltrata os art. 1.443, 1.444 e 1.454 do Código Civil e
sujeita-se à ineficácia do contrato com a consequente perda ao direito de
indenização em razão do sinistro. Fornecer endereço próprio, sem contudo
comprovar que nele reside, ou utilizar-se do veículo para fins diversos dos
declarados na apólice, obtendo uma tarifação do prêmio mais favorável, revelam
conduta eivada de má-fé. Desprovimento do recurso.”

Questão 3

Ao realizar em um paciente, Sr. Benedito, uma cirurgia de retirada de cisto na testa,


o médico, Dr. Relapsoaldo, esqueceu um pedaço de gaze na região cirúrgica. O lamentável
evento causou no paciente grave processo inflamatório de que, segundo a perícia técnica,
resultou 1 ano de doloroso tratamento para que todo o corpo estranho fosse retirado do
organismo do lesado.A cirurgia foi realizada na "Casa de Saúde Distração Ltda.", pelo
médico acima citado e por conta da "Bradesco Seguros S/A", empresa de seguro saúde.Em
vista de tais fatos, que foram devidamente comprovados no decorrer da demanda, Benedito
propôs ação contra o médico, a casa de saúde e a seguradora, objetivando a indenização
dos danos morais experimentados.Regularmente citados, os réus contestaram,
tempestivamente, alegando o seguinte: Dr. Relapsoaldo e Casa de Saúde Distração Ltda.,
que não há nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano, nem prova da culpa, pois,

147
EMERJ – CP VI Responsabilidade Civil

em virtude do local em que se procedeu à cirurgia (na testa), impossível o alojamento ali
de uma gaze do tamanho da alegada - pleitearam a improcedência de pedido; Bradesco
Seguros S/A alegou que não é prestadora de serviços médicos, mas empresa de seguros,
não sendo concebível se vislumbrar nexo de causalidade entre o cumprimento integral do
contrato e o dano causado à vítima - requereu, quanto a ela, a extinção do processo sem
julgamento do mérito, por ser parte ilegítima para figurar na relação processual. Além
disso, asseverou a seguradora que conta com vários médicos e clínicas credenciadas,
apenas para maior comodidade de seus clientes, podendo assim realizar com mais
facilidade o pagamento dos gastos por conta e em nome dos usuários, sem necessidade de
requerimento de reembolso; e que os segurados não são obrigados a utilizar os
profissionais e estabelecimentos credenciados, pois têm liberdade de consulta em locais e
com médicos de sua escolha. Sustentou, ainda, ter o evento danoso decorrido de fato de
terceiro, excludente de sua responsabilidade, e inexistirem os alegados danos morais -
requereu a improcedência do pedido, caso, eventualmente, o Juiz não a considere parte
ilegítima.Decida, enfrentando, especialmente, a questão de haver ou não solidariedade da
Bradesco Seguros S/A.

Resposta à Questão 3

Veja o julgado abaixo:

“AC 2001.001.25322 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


27/03/2002, 2ª CCTJ
SEGURO SAUDE. ERRO MEDICO. CIRURGIA MAL SUCEDIDA. FATO DO
SERVICO. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ESTABELECIMENTO
HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE CIVIL DE MEDICO.
RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. RESPONSABILIDADE
SOLIDARIA. DANO MORAL. INDENIZACAO. ART. 14. C.DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. SEGURO DE SAÚDE. Lista de Médicos e Hospitais
Credenciados. Erro Médico. Fato do Serviço. Responsabilidade Solidária do
Médico, Hospital e Seguradora. O artigo 14 do CDC responsabiliza objetiva e
solidariamente todos os fornecedores de serviços, quer imediatos como mediatos,
pelos danos ocasionados aos consumidores em função do efeito na prestação do
serviço ou por informação incompleta acerca da segurança na sua execução ou
fruição. Destarte, ao credenciar médicos e hospitais para formar expressiva rede de
fornecimentos de serviços médicos e, assim, torná-los mais eficientes, atrativos e
competitivos no mercado de consumo, a seguradora compartilha da
responsabilidade civil dos profissionais e estabelecimentos que seleciona.
Confirmação da sentença.”

148

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