Usos delictivos de la vía pública

1.- Funciones de las Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad como policía
administrativa
1. INTRODUCCIÓN.

Pese a que las actuaciones policiales en materia de investigación del delito no suponen más que una
pequeña parte de su actuación, por su vinculación tanto a la protección de los derechos y libertades,
como por su posible violación, adquieren una importancia capital. Estas funciones son las que se
enmarcan en la denominada Policía Judicial. El delito se manifiesta ante la colectividad, a la cual el
derecho positivo pretende proteger, y antes de que los Jueces y Tribunales apliquen el “ius
puniendi” del Estado, en el marco de un proceso penal, se produce una actividad preventiva por
parte del Estado, que deja en manos de la Policía como brazo armado del Poder Ejecutivo, que
cuando deviene en actividad represora de las conductas criminales debe contar con una Policía
Judicial. Por Policía Judicial puede entenderse la actividad realizada por aquéllos colaboradores con
la Administración de Justicia en las funciones que tiene encomendada de averiguación de los delitos
y descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes (investigar los delitos). De forma más
restringida, está integrada por aquellos funcionarios que, bajo la dependencia de Jueces, Tribunales
y Ministerio Fiscal, tienen encomendada la investigación de los delitos y la identificación y
aseguramiento de los delincuentes de una manera directa, continuada y permanente, con carácter
exclusivo, sin perjuicio de que puedan desarrollar también las misiones de prevención de la
delincuencia y otras que les sean encomendadas cuando las circunstancias lo requieran .

La Policía Judicial se vincula a las actuaciones de investigación de los delitos, y por tanto en el seno
de un proceso penal, sin, por ello, quedar desvinculada de su función genérica de seguridad. Ahora
bien, el proceso penal no se inicia hasta que interviene el órgano judicial competente, pero para que
esto ocurra se precisará, normalmente, del conocimiento de los hechos que lo originan que en no
pocas ocasiones es anterior a la intervención judicial. Tal es el caso de las llamadas diligencias a
prevención, en donde no existe previo control judicial sino un posterior conocimiento por medio del
atestado.
De forma genérica existen dos modelos tipo de Policía Judicial. Por un lado, el sistema anglosajón,
en el que rige el principio acusatorio puro, y en el que el Ministerio Fiscal ejerce las funciones de
superior funcional de la Policía Judicial, dirigiendo la investigación. Con ello se logra una mayor
inmediatez y rapidez en las tareas de averiguación y aseguramiento, al mismo tiempo que la
actuación de la Policía Judicial viene avalada por quien, por mandado de la Ley, debe velar por el
respeto de los derechos. Por el contrario, y precisamente por esta inmediatez, la intervención del
Ministerio Público disminuye la garantía de objetividad exigible en todo proceso penal.

Por otro, el modelo acusatorio formal o mixto, en el que la instrucción la lleva a cabo un órgano
jurisdiccional diferente al que ha de enjuiciar (STC 145/1988, de 12 de julio de 1988), con
presencia de una acusación pública. En este caso, la Policía Judicial actúa bajo la dependencia
funcional del órgano judicial encargado de la instrucción y del Ministerio Fiscal. La garantía de la
instrucción en este caso es mayor, al no estar vinculado más que por las funciones de averiguación
del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente. Pero esta mayor garantía puede
redundar de forma negativa en la duración del proceso, al separar la fase procesal de la instrucción y
la de la resolución, tanto en el ámbito institucional como formal. Esto es, un órgano judicial
investiga los hechos, otro órgano distinto al judicial ejerce la acusación pública, y un tercero
diferente de quien ha llevado la instrucción enjuicia, dicta Sentencia y la ejecuta, evitando que
quien tiene que resolver se vea mediatizado por las actuaciones llevadas a cabo durante la fase de
instrucción.

2. LAS FUNCIONES POLICIALES. LA POLICÍA ADMINISTRATIVA.

La función genérica atribuida a los Cuerpos de Seguridad resulta, de alguna manera, no apta para
ser dividida en partes separadas. Por ello la tradicional distinción entre Policía

Administrativa o Policía Gubernativa y Policía Judicial, debe realizarse atendiendo a la anterior

consideración. Esto es, según la función que preferentemente realicen los distintos Cuerpos
Policiales y aún el mismo Cuerpo Policial en cada momento. Por Policía Administrativa se entiende
tanto la policía de seguridad como a la policía asistencial o de servicios, y la que ejecución de “los
mandatos de la autoridad competente”.

El papel de la policía hoy no se limita únicamente a la persecución del delincuente , sino que la
mayor parte de su labor -cerca del 80 por 100 según el informe REISS1-, se dedica a actividades no
directamente relacionadas con la legislación penal. Estas tareas son las que se engloban con la
denominación genérica de Policía Administrativa, que por exclusión comprenderá las actividades
diferentes a la persecución de ilícitos penales llevada a cabo por las Policías. Sin que pueda
identificarse por completo con la actividad administrativa de policía o limitación , se encuentra
relacionada con ella, en cuanto conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administración para
que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública . Dentro de estas medidas se
comprenden todas las disposiciones administrativas dirigidas hacia el fin de utilidad pública, a la
vez que mandato constitucional, de garantizar los derechos y la seguridad de las personas, entidades
y sus bienes. Las medidas de policía, no consistirán únicamente en la posible limitación de la
actividad del particular, sino también en el eventual uso de la coacción cuando aquél no se ha
conformado con estas limitaciones. Esta Policía pasa, en una sociedad democrática, a ser integrante
del conjunto de elementos sociales y, en tal calidad, especializada en la defensa global de la calidad
de vida (art. 45.2 CE y 6 CP) de la colectividad.

3. MODELOS Y DEPENDENCIA DE LA POLICÍA JUDICIAL.

El artículo 126 de la Constitución define la Policía Judicial del siguiente modo: “La Policía Judicial
depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal, en sus funciones de averiguación
del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca”.
Este mandato constitucional se encuentra desarrollado por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo,
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; Real
Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial; así como en el artículo
283 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; todos ellos modificados parcialmente por
la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.

El artículo 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece las funciones propias de la Policía
Judicial, “en la averiguación de los delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los
delincuentes. Esta función competerá cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno Central como de las
Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, dentro del ámbito de sus respectivas
competencias”. En el mismo sentido el art. 283 LECrim. Para el cumplimiento de dichas funciones,
el artículo 548.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé la creación de Unidades de Policía
Judicial, con dependencia funcional de las Autoridades Judiciales y del Ministerio Fiscal, en el
desempeño de todas las actuaciones que aquéllos les encomienden. No obstante, el artículo 29.2 de
la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad limita la pertenencia a las Unidades orgánicas
de Policía Judicial a las Policías de ámbito estatal: “las funciones de Policía Judicial que se
mencionan en el artículo 126 de la Constitución serán ejercidas por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, a través de las Unidades que se regulan en el presente capítulo. Para el
cumplimiento de dicha función tendrán carácter colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado el personal de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales”,
por lo que su contenido deberá matizarse con la modificación introducida por la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

Ello implica el reconocimiento de una especialidad en la función genérica policial de garantizar los
derechos y la seguridad de las personas y entidades y de sus bienes. Especialización (“bajo
dirección judicial”) que se extiende también a la dependencia genérica (“en dependencia jerárquica
del órgano del Poder Ejecutivo encargado de la seguridad interna de la Nación”) a la que
excepciona. Con este diseño constitucional caben los dos modelos apuntados de Policía Judicial.
Bien bajo la dependencia orgánica del Poder Ejecutivo y funcional del Poder Judicial y del
Ministerio Fiscal, puede constituir una tarea atribuida de forma genérica, o específica, dada la
especialidad de la función, a las policías de ámbito estatal. Bien, puede crearse por Ley, una Policía
Judicial dependiente tanto orgánica como funcionalmente del Poder Judicial, “a fin de colaborar
directamente con el Ministerio Público” , en la que tendrían cabida todos los Cuerpos Policiales.

La mayoría de los países europeos, España entre ellos, han optado por el primer modelo. En éste el
Poder Ejecutivo pone a disposición del Poder Judicial unas Unidades o funcionarios policiales para
que lleven a cabo las tareas de investigación de los delitos. La función de Policía Judicial se
integraría en la política general que en materia de seguridad lleve a cabo el Gobierno, evitando
disfunciones entre ambas. Al mismo tiempo, al participar de los mismos medios humanos, técnicos
y materiales se destinarían sin división a la función que tienen encomendada. Sin embargo, si la
Policía Judicial no depende totalmente del Poder Judicial, a quien corresponde en exclusiva el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, como establece el artículo 117.3 de la Constitución española,
no se garantiza plenamente la independencia en el ejercicio de la misma. A ello habría que sumar
que no es lo mismo que las actuaciones de la Policía Judicial sigan las directrices y pautas
establecidas por el Poder Ejecutivo, que las provenientes del Poder Judicial o del Ministerio Fiscal,
cuya misión es, respectivamente la de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes y
representar a la sociedad.

En Gran Bretaña y en la Europa continental Bélgica y Portugal, se diferencia entre Policías que
ejercen funciones gubernativas y las que tienen asignadas funciones estrictamente judiciales.
Observa que, sin perjuicio de las distorsiones que puede suponer la existencia de dos policías
diferenciadas, con dependencias orgánicas distintas, este modelo parece más conforme con un
sistema de división de poderes en el que se dota al Poder Judicial de instrumentos suficientes para la
garantía del equilibrio entre los distintos poderes. La ausencia de interferencias del Ejecutivo en el
Poder Judicial queda garantizada en mayor medida si éste no tiene que desarrollar su potestad
jurisdiccional en el campo penal dependiendo de Fuerzas de Seguridad que al tiempo que sirven a
los fines perseguidos en el ejercicio de esa potestad, pueden estar vinculados a la consecución de
objetivos marcados desde el Ejecutivo, que pudieran ser contradictorios con aquéllos.

Dada la especialización dentro de la operativa policial , los integrantes deben estar dotados de un
alto nivel de formación tanto en el ámbito jurídico, como en el criminológico y de policía científica.
En el primero por el preciso conocimiento del delito, tanto desde el punto de vista sustantivo, como
del procesal. En el segundo, por las características de los sujetos activos de tales delitos, etiología
de la delincuencia, formas de actuación, medidas preventivas e indagativas, sin olvidar la asistencia
a la víctima. Por último, tanto por los medios empleados por los delincuentes, como por los de su
averiguación, con el fin de aportar medios eficaces de prueba en el proceso.

4. FUNCIONES Y COMPETENCIAS.

La función genérica de la Policía Judicial es la de investigar los delitos, que comprende, de forma
particularizada, la de averiguación de los ilícitos penales y la práctica de las diligencias para la
comprobación y descubrimiento de los responsables, recogiendo y custodiando, en su caso, todos
los efectos, instrumentos o pruebas para ponerlas a disposición de la Autoridad Judicial. Junto a
estas tareas existen otras auxiliares, pero no menos importantes, tales como el auxilio o asistencia a
la Autoridad Judicial y Fiscal en cuantas actuaciones deba realizar fuera de su sede y requieran la
presencia policial; la realización material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coerción y
se ordenen por la Autoridad Judicial o Fiscal; la garantía del cumplimiento de las órdenes y
resoluciones de la Autoridad Judicial o Fiscal; Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea
necesaria su cooperación o auxilio y lo ordene la Autoridad Judicial o Fiscal.

En todo caso la actuación de la Policía Judicial deberá realizarse en exclusiva, y con carácter
excluyente de cualesquiera otras, con el fin de salvaguardar la misión que tienen encomendada.
Igualmente, sus funcionarios, así como aquéllos que actúen como tales, deberán realizar sus
funciones bajo la dirección de Jueces y Tribunales y del Ministerio Fiscal. Así mismo, como
garantía de su función, no deberán ser apartados o removidos hasta que finalice la investigación, si
no es por decisión o con la autorización del Juez o Fiscal competente.

Las anteriores funciones de Policía Judicial, son de dos órdenes. La Policía Judicial de primera
fase, consistente en la investigación de los delitos con anterioridad a la intervención de la autoridad
judicial. Y, la Policía Judicial de segunda fase, que intervendría en la realización de las misiones
específicas que el Poder Judicial o el Ministerio Fiscal le encomienden dentro de cada caso
concreto.

3. INVESTIGACIÓN PREJUDICIAL Y JUDICIAL.

Las diligencias practicadas antes del conocimiento por parte de la autoridad judicial, son las
denominadas “diligencias a prevención” o “precaucionales”, que son las contenidas en los artículos
282, 284 y 786 de la LECrim, junto con el artículo 443 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el
artículo 11.f) y g) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el artículo 4 del Real
Decreto 769/1987. Estas diligencias se realizan, normalmente, por los funcionarios policiales por su
propia iniciativa, o a instancia de parte, nada más tener conocimiento de la perpetración de un hecho
criminal. La actuación policial es la de adoptar medidas preventivas consistentes en: (1) dar
protección a los ofendidos y perjudicados por un delito, realizar una somera investigación sobre la
realidad del delito, que debe comprender la identificación de testigos presenciales, y su comisión,
(2) aprehendiendo los instrumentos, pruebas y efectos del mismo. Así mismo, (3) recoger y
custodiar las pruebas que puedan desaparecer, tendentes a la comprobación de los hechos y a la (4)
identificación de sus autores. Igualmente, junto a la identificación, si resulta procedente conforme a
lo dispuesto en la Ley, (5) la detención de los presuntos culpables para poner todo ello a disposición
de la autoridad Judicial o del Ministerio Fiscal, según el caso.

La práctica de las indicadas actuaciones obliga a comunicar de inmediato la comisión del delito a la
autoridad judicial o fiscal, salvo los supuestos tasados legalmente. De las anteriores, la atención y
auxilio de las víctimas del delito y la detención del presunto autor, son prioritaras , de manera que
únicamente deberían practicarse las otras cuando las anteriores estén cumplidas. La práctica de estas
diligencias precaucionales cesará cuando la autoridad judicial o el Fiscal competente, se hagan
cargo de las actuaciones.

En este momento, se deberá hacer entrega de todo lo actuado, incluidos los efectos intervenidos,
poniendo a su disposición, si las hay, las personas detenidas. Es de señalar que, en el Derecho
español, el Real Decreto de Policía Judicial establece (art. 20) que con anterioridad a la incoación
del sumario o diligencias previas, el jefe de la Policía Judicial es exclusivamente el Fiscal, por lo
que sólo a él debe darse cuenta de las investigaciones practicadas, sin perjuicio de ejecutar las que
ordene.

Las diligencias policiales de “segunda fase” tienen lugar una vez abiertas las correspondientes
diligencias judiciales o fiscales para cada caso concreto. En estos casos, los funcionarios policiales
actúan bajo la dependencia y órdenes de Jueces, Magistrados y Fiscales. Son actuaciones de
investigación enmarcadas, en muchos casos, en los que se denomina “Policía Científica”, que
pueden consistir en inspecciones oculares, aportación de primeros datos, averiguación de paraderos
y domicilios, emisión de informes periciales, intervención técnica en el levantamiento de cadáveres,
recogida de pruebas, identificación de personas, etc.

Junto a las diligencias señaladas de “primera fase” o precaucionales, de carácter prejudicial, y las de
“segunda fase”, constitutivas de una investigación judicial propiamente dicha, es posible la
existencia de otras diligencias de investigación con carácter previo a la apertura del correspondiente
procedimiento judicial. Dichas diligencias son aquéllas que el Ministerio Fiscal puede iniciar al
tener conocimiento de un hecho delictivo, consistentes en la comprobación del hecho o de la
responsabilidad de sus partícipes, bien por sí mismo, o bien ordenando su práctica a la Policía
Judicial (artículo 785.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Al mismo tiempo, nada parece
impedir que se inicien investigaciones policiales de hechos delictivos por propia iniciativa de la
Policía Judicial, más allá de las meras diligencias a prevención. Con ello se habilita un espacio
autónomo de investigación preprocesal más amplio que el contemplado por las diligencias a
prevención, de difícil integración en los modelos de investigación de dirección estrictamente
judicial.

-El conocimiento del hecho criminal:

El hecho criminal llega a conocimiento de la Autoridad Judicial o Fiscal o del funcionario policial
por medio de la denuncia, la define como un acto procesal por el que una persona emite una
declaración de conocimiento, que proporciona al titular del órgano jurisdiccional la noticia de un
hecho que reviste los caracteres de delito. En tanto que mera comunicación de un hecho, de la
misma no puede deducirse su existencia, cuya comprobación se realizará en el proceso a los efectos
de determinar la correspondiente responsabilidad. Por el mismo motivo, no contiene una petición de
actuación concreta, aunque si se derivan unas consecuencias jurídicas dado que es un acto
responsable. Así, una vez formulada, el denunciante no queda obligado a sostener una acción penal
por los hechos denunciados, ni a probar los mismos.

Se trata de una obligación de la que quedan excluidas determinadas personas por razón de vínculos
de afectividad (cónyuge o persona con quien está unida de hecho, parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad inclusive). Igualmente quedarían excluidas de la
obligación de denunciar aquellas personas relacionadas con el ejercicio de otros derechos por su
cargo o profesión, tales como los Abogados, los Ministros de las confesiones religiosas, o los
periodistas.
Con la querella, se pone en conocimiento del Juez el hecho constitutivo de delito, personándose al
mismo tiempo en el procedimiento, y solicitando la práctica de diligencias para su acreditación. Es
también un acto procesal de iniciación del proceso, pero a diferencia de la denuncia, con ella se
ejerce el derecho de acción procesal.

Una vez comunicados los hechos a Jueces, Fiscales o funcionarios policiales, éstos tienen la
obligación de investigarlos, procediendo en consecuencia.

Junto a las anteriores, las diligencias policiales, en tanto que toda actuación de la

Policía Judicial para la averiguación de la infracción penal, y, de forma específica, el

Atestado, constituyen la forma que tienen los funcionarios de Policía Judicial de poner en
conocimiento de la autoridad judicial o fiscal los hechos presuntamente constitutivos de ilícito
penal. Se define como el instrumento oficial en que una autoridad o sus agentes hacen constar como
cierta alguna cosa. Con más precisión otro autor lo describe como el documento que contiene la
investigación (entendida como conjunto y no como unidad) realizada por la Policía Judicial
respecto a un hecho aparentemente criminal, sea de la naturaleza que sea. En principio, como se ha
indicado, tiene el valor de denuncia, sin embargo, dadas sus características tiene una indudable
trascendencia en el proceso: la declaración, por medio de su ratificación en el proceso oral, lo
convierte en una prueba de cargo, convirtiendo al Policía Judicial en un testigo particularizado,
como tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo . Sin embargo, cuando en el mismo se
contienen únicamente opiniones o informes no cualificados, no se les puede atribuir otro valor que
el de meras denuncias. Por el contrario, si recoge informes o dictámenes de Gabinetes
especializados de Policía Científica (dactiloscopia, balística, análisis químicos, identificación, etc.),
se les reconoce valor de dictamen pericial. Por último, las diligencias de objetivas y de resultado
incuestionable, como la detención in situ de delincuentes en situación de flagrante delito, se
reconocen como verdaderas pruebas, sin perjuicio de su ratificación testifical, y su libre valoración
por el juzgador. Este es el sentido de la Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2000, de 14 de
febrero de 2000, cuando señala:

“En este marco ha de situarse el atestado que extendió la Policía Municipal de Madrid, a cuyo
contenido no alude el Juez en su Sentencia que equivale, en principio, a una denuncia, pero que
también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables que,
expuestos por los agentes de la Policía Judicial con su firma y las demás formalidades exigidas por
los arts. 292 y 293 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser calificados como declaraciones
testificales. Es claro que hay partes de ese atestado con virtualidad probatoria propia cuando
contenga datos objetivos y verificables, como pueden ser la aprehensión de los delincuentes
sorprendidos «in fraganti», la constancia del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los
vestigios o huellas, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los planos o
croquis sobre el terreno, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre
otras, que encajan muchas de ellas en el concepto de la prueba preconstituida o anticipada. Ninguna
de las enumeradas es practicable directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en
idénticas circunstancias (SSTC 209/1999, por todas). En estos casos se ha admitido, «aunque de
forma excepcional, un cierto valor de prueba a determinadas actuaciones policiales, en las que
concurre el doble requisito de tener por objeto la mera constatación de datos objetivos y de ser
irrepetibles, es decir, de imposible reproducción en el juicio oral. Cuando al dato de la objetividad
se añade su irrepetibilidad, las actas policiales se convierten en prueba preconstituida, la cual ha de
ser introducida en el juicio oral como prueba documental que precisa ser leída en el acto del juicio a
fin de posibilitar su efectiva contradicción de las partes» ”.

Con mayor precisión la Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1997, de 14 de octubre de 1997,
establece:

“La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los
siguientes puntos: 1.º Sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es
reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes
de policía firmantes del mismo . En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia
la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado . 2.º No
obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos
y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías
que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados
como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como
prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes . Asimismo, cuando
los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por
ejemplo, el test alcoholimétrico-, y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es
posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial
preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado.
Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado -como puede ser el certificado del
médico forense- no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que
despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso . 3.º Por último,
en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con
independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter
de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que
intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral sus declaraciones tienen la
consideración de prueba testifical . Sólo en los casos antes citados -verbigracia, croquis, planos, test
alcoholimétrico, certificados médicos, etc.- el atestado policial puede tener la consideración de
prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando,
en la medida de lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción”.

La Instrucción 7/1997, de 12 de mayo, sobre elaboración de los atestados, establece en España las
líneas básicas para su confección, que pueden resumirse en las siguientes:

1. Debe recoger todos los hechos objetivos que evidencien la realidad, sin acompañamiento de
valoraciones o calificaciones jurídicas.

2. Las diligencias que lo integran deberán ordenarse cronológicamente, con indicación de su

contenido y resultado.

3. Contendrá los datos necesarios que permitan identificar a todos los funcionarios participantes en
las diligencias que lo integran, especificando en cuál o cuáles lo ha hecho.

4. No se harán constar actuaciones basadas en conceptos genéricos o no suficientemente

fundamentados, tales como “actitud sospechosa”, “informaciones recibidas”, etc., o descripciones
rutinarias. Se especificará clara y concretamente los indicios determinantes de la actuación policial.

Cuando se trate de medidas que impliquen injerencia en derechos fundamentales, se hará constar los
“motivos racionales bastantes” que las justifiquen.

5. Practicada la detención se procederá por el funcionario que la lleve a cabo, a informar de forma
inmediata y de modo comprensible, los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su
privación de libertad, así como los derechos que le asisten, debiendo documentar tales extremos por
escrito.

6. Cuando sea preciso solicitar de la Autoridad Judicial mandamiento de entrada y registro,

autorización para proceder a la intervención de comunicaciones o correspondencia, la petición
deberá reflejar una explicación clara y detallada del objetivo que se pretende, del origen de la
investigación y de las necesidades de dicho método de investigación. Si durante la misma se
detectasen hechos o indicios nuevos constitutivos de otro ilícito penal, se consignará tal extremo y
se comunicará de inmediato a la Autoridad Judicial, sin que se realice otro tipo de actuación con los
mismos hasta que por aquélla se resuelva lo procedente.

Igual forma de proceder se llevará a cabo en los registros.

7. Cuando se trate de investigaciones laboriosas o complejas, el atestado se completará con una

“diligencia de informe” que exprese, resumidamente, el contenido de las mismas, los resultados
obtenidos, así como cuantos datos se estimen convenientes para facilitar el conocimiento global de
la investigación realizada.

Las actuaciones de los atestados policiales están sometidas a secreto, con el fin de salvaguardar los
derechos de las personas afectadas y el buen resultado de la investigación y del procedimiento.

Por último, tanto Jueces como Fiscales y Policía Judicial, pueden tener conocimiento de los hechos
que pueden constituir ilícitos penales, en el seno de otras actuaciones, o con motivo de otras
investigaciones por hechos distintos.

-Principios que informan la actuación de la Policía Judicial:

El principio de legalidad que informa la actuación de todos los poderes públicos, obliga a que la
actuación de la Policía respete la Constitución y el ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que
supone tanto como decir que la Ley establece el cómo de dicha actuación. El respeto de los
derechos no supone, por tanto, ni un entorpecimiento en la función policial ni una merma del nivel
de seguridad ciudadana, sino una garantía de su actuación y un sistema operativo de estándares que
debe guiar la misma. Toda transgresión del derecho en la actuación policial será ilícita, y no sólo le
afectará sino que, en no pocas ocasiones, será ella misma delictiva. Estos principios pueden
sistematizarse en los siguientes:

a) Atribución legal de competencias: las competencias de actuación policial nacen de la ley y sin la
ley no hay posibilidad de actuación pública .

b) La Ley como expresión de la voluntad popular es el único medio de limitación de derechos.

c) El otorgamiento a los poderes públicos en general, y a la Policía en particular de un catálogo de

misiones y potestades, no implica una correlativa asignación de deberes a los ciudadanos . Ejemplo
de ello es que la obligación de la Policía de proceder a la detención en los supuestos legalmente
prevista, no supone el correlativo deber del presunto delincuente a dejarse detener.

d) La actuación policial no puede producirse lesionando los derechos reconocidos a los ciudadanos
en la Constitución o en las leyes .

e) La Policía Judicial no está habilitada para actuar ante hechos que no sean delictivos como si lo
fueran, y no está habilitada para proceder contra los hechos que revistan caracteres punibles fuera
de los cauces que la ley le ha conferido.

f) Las pruebas obtenidas mediante violación directa o indirecta de los derechos y libertades
fundamentales no surtirán efecto alguno dentro del proceso, por lo que en ningún caso podrá
imponerse una condena basada en una prueba cuya ilicitud esté establecida.
g) No cabe alegar la concurrencia del “estado de necesidad” para la obtención de la prueba en la
actuación policial, pues por la vía de la excepción, se estaría dejando sin efecto al propio
ordenamiento jurídico. No cabe, pues, más limitación a los derechos y libertades que los
constitucionalmente establecidos.

h) Los derechos fundamentales y su contenido esencial actúan como límite de la actuación policial,
que en todo caso deberá respetarlos y asegurarlos.

i) La utilización de los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para el

cumplimiento de su función, deberá regirse por los principios de idoneidad, necesidad,
proporcionalidad y congruencia.

La vulneración de tales principios, implica, como señala la Sentencia 33/2000, de 14 de febrero de

2000, del Tribunal Constitucional, que el juzgador, a la hora de valorar el conjunto de la prueba,
deba proceder en primer lugar a la “calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada,
una a una y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del
conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica”. La consecuencia de la ilicitud de la
prueba es que “carece de validez desde la perspectiva constitucional y esa invalidez la priva de
eficacia en juicio. No puede entrar a formar parte del acervo probatorio y, menos aún, servir de
factor dirimente entre otros elementos contrapuestos. En ello consiste una de las garantías más
importantes para conseguir un juicio justo, un proceso en el cual no se produzca la menor sombra de
indefensión y por ello, ha de serle dado a quien la sufrió el amparo que pide, sin carácter
devolutivo”. En el mismo sentido, la Sentencia 153/1997, de 29 de septiembre de 1997, del mismo
Tribunal, establece: “la función de este Tribunal consiste principalmente en verificar si ha existido
una mínima actividad probatoria que, practicada con todas las garantías legales y constitucionales,
pueda estimarse de cargo. En caso afirmativo, no le corresponde revisar la valoración que de tal
prueba haya realizado el juzgador en conciencia, pues su jurisdicción respecto a la actuación de los
Tribunales ordinarios se reduce a determinar si se han vulnerado o no las garantías
constitucionales”.

-DILIGENCIAS DE POLICÍA JUDICIAL

El concepto de actos de investigación está relacionado con las funciones de los procedimientos
preliminares, comprendiendo los que se realizan en el sumario o en las diligencias previas, para
descubrir los hechos criminales que se ha producido y sus circunstancias, y la persona o personas
que los hayan podido cometer, de manera que una vez investigado todo ello, se pueda proceder a
formular una acusación o, al contrario, a terminar el proceso penal por sobreseimiento. En este
punto, señala la Sentencia 173/1997, de 14 de octubre de 1997, del Tribunal Constitucional con
relación al atestado policial, que “es constante y uniforme la doctrina de que el mismo goza del
valor de las denuncias , por lo que no constituye un medio sino, en su caso, un objeto de prueba”. Si
bien son actos coincidentes con los actos de prueba, son diferentes a éstos. Las diferencias entre
ambos pueden concretarse , en las siguientes:

1. El acto de investigación se dirige a averiguar algo que se desconoce; la prueba se dirige a

convencer al Juez de la veracidad de una afirmación.

2. La investigación se realiza en el procedimiento preliminar; la prueba, normalmente, en el juicio

oral.

3. El acto de investigación, aunque de resultados probables, funda por sí sólo la decisión judicial de
apertura del juicio oral; el acto de prueba, en caso de duda, no puede fundamentar una sentencia por
aplicación del principio de presunción de inocencia.
4. El acto de investigación puede practicarse sin contradicción; mientras que la prueba debe
practicarse con audiencia de las partes.

Estas diligencias policiales de investigación pueden dirigirse a buscar y adquirir otras fuentes de
investigación (entrada y registro, detención, apertura de correspondencia, etc.), o proporcionar por
sí mismos estas fuentes de investigación (inspección ocular, declaraciones de testigos, careos,
informes periciales, identificaciones, injerencias corporales, etc.).

-La detención:

La función de aseguramiento del delincuente, así como las averiguaciones acerca de los
responsables y circunstancias de los hechos delictivos, implica la detención de los primeros para su
puesta a disposición de la Autoridad judicial o fiscal, conforme lo que dispongan las leyes. La
detención, en tanto que actuación policial, es una medida cautelar y provisional, basada en la
sospecha, y por tanto alejada de la pena impuesta como medida definitiva por la autoridad judicial.
El artículo 17 de la Constitución dispone que “nadie será privado de su libertad física o procesado,
sino mediando las causas y en las condiciones fijadas por esta Constitución y las Leyes”. Por su
parte, el artículo 12 establece que “nadie será detenido ni arrestado sin orden escrita de autoridad
competente, salvo caso de ser sorprendido en flagrante comisión de delito que mereciese pena
corporal …”.

Por detención, cualquier privación de libertad de movimiento que sufre un sujeto y cualquiera que
sea la causa, ya sea encerrándolo en un lugar o no dejándolo salir de él o inmovilizándolo. Otros
autores , consideran que es la privación de libertad de una persona como consecuencia de existir
contra ella ciertas indicaciones de criminalidad, esto es, la reacción policial por haber cometido una
infracción penal o existir indicios de su comisión. En tanto que privación de libertad, la detención
no admite situaciones intermedias, como señalan las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 6 de noviembre de 1980, el Tribunal Constitucional de 10 de julio de 1986, y el
Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997.

El texto constitucional permite concluir que toda detención que no se efectúe con la concurrencia de
los requisitos señalados deberá ser considerada ilegal, y en consecuencia el funcionario incurrirá en
la responsabilidad que de ello se derive, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Igualmente que
sólo cabe la detención por delitos y no por faltas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, prohíbe en su
artículo 495 la detención por simples faltas, con la única excepción de, con el fin de evitar la
impunidad del hipotético autor, que éste no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a
juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle. En este sentido, señala la Sentencia del
Tribunal Supremo 163/1994, de 31 de enero:

“El único motivo del recurso se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución en el que se
consagra el derecho que toda persona tiene a que se le presuma inocencia que al ser «iuris tantum»,
tan sólo subsiste mientras que no sea enervada por la prueba con virtualidad para ello y alega el
recurrente en apoyo de su tesis, que no puede reputarse como tal prueba la consistente en que fueron
halladas en el interior del vehículo en el que circulaba el recurrente las drogas a las que se hace
referencia en el relato fáctico, una vez que hubiesen procedido los Policías Nacionales que se
hallaban de servicio al interceptar la marcha del vehículo y proceder a su registro, pues entendiendo
el recurrente que dichas pruebas han sido obtenidas ilícitamente, siendo enmarcables en la nulidad
prevista y decretada en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber sido
obtenidas violando el derecho fundamental a la libertad proclamado en el artículo 17.1 de la
Constitución, invocando el recurrente la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 julio
1986 en la que tras definir lo que debe entenderse que constituye detención se declaró, de manera
genérica, la inexistencia de zonas intermedias entre la detención y la libertad, aludiendo, sin duda, a
las vulgarmente llamadas «retenciones» más o menos prolongadas llevadas a cabo sin el
correspondiente amparo legal, mas la procedencia de desestimar el motivo procede por las razones
siguientes: A) Los derechos fundamentales no son tan absolutos que no admitan restricciones, como
pueden ser, entre otras, las derivadas de la colisión con otros que exija la restricción de alguno de
ellos y de lo que es prueba lo dispuesto en el número 3.º del artículo 20 y en el artículo 17.1 de la
Constitución pues por lo que concretamente se refiere al segundo prevé la posibilidad, no ya de las
posibles restricciones o limitaciones del derecho a la libertad, sino la privación del mismo, si bien lo
supedita a que se respete lo que en los párrafos siguientes del propio artículo se dispone en orden a
la detención y que la privación de libertad se realice en los casos y en la forma previstos en la ley,
de donde resulta claro que para que pueda imponerse una restricción o limitación al derecho a la
libertad es menester que exista alguna ley que determine los casos y la forma de llevarlas a cabo,
debiendo existir una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y las restricciones a la misma de
modo que queden excluidas aquellas que no siendo razonables rompan el equilibrio que debe existir
entre el derecho y la restricción, como se declara en la Sentencia del Tribunal Constitucional de
diciembre de 1985, por lo que en consecuencia, lo que procede analizar es, si dentro de nuestro
Ordenamiento Jurídico existe alguna ley que establezca la posible restricción del derecho a la
libertad y si haciendo uso de ella se cumplieron las condiciones de racionalidad y proporcionalidad
anteriormente referidas y, al efecto, se observa que, por un lado, en el artículo 492 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal se dispone que la Autoridad o los agentes de la Policía Judicial, podrán,
detener: 1.º Cuando tengan motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho
que presente los caracteres de delito y 2.º Que los tenga bastantes también para creer que la persona
a quien intente detener tuvo participación en él. Y, a su vez, la posibilidad de que las Fuerzas de
Orden Público puedan proceder a realizar inmovilizaciones transitorias tendentes a realizar el
registro o cacheos se halla reconocida en los artículos 11.g) y 12.e) de la Ley de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad de 1986. Pero además, es doctrina constitucional que no tienen el carácter de
detención las «inmovilizaciones» momentáneas llevadas a cabo de conformidad con las indicadas
normas de policía tendentes al descubrimiento de un posible delito o a la identificación de los
autores del mismo, habiendo declarado, al efecto, este Tribunal en Sentencia de 15 abril 1993 que la
inmovilización para el registro personal, «supone para el afectado un sometimiento al que incluso
puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción en el curso de controles
preventivos realizados por los encargados de velar por la seguridad». Añadiendo, que ello ha de
subordinarse a que la inmovilización sea por breve plazo, o el indispensable para llevar a cabo la
«indagación» de que se trata y que se respeten los principios de proporcionalidad y exclusión de la
arbitrariedad. B) Porque la aplicación de lo anteriormente expuesto al concreto caso objeto de
enjuiciamiento conduce a sentar la conclusión de que las pruebas obtenidas como consecuencia del
registro efectuado en el automóvil en el que circulaba el recurrente, consistente en que le fue
ocupada la droga que se dice en el relato fáctico, es perfecta y absolutamente válida, sin que en
modo alguno pueda entenderse que se halla incursa en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial en cuanto que no ha sido obtenida con violación de lo dispuesto en el
artículo 17.1 de la Constitución, pues al aparecer como hechos declarados probados que hallándose
de servicio los Policías Nacionales con carnets …, … y …, en la calle 25 de Septiembre de Rubí,
que era zona habitual de avituallamiento de toxicómanos, observaron cómo el acusado Juan P.,
viajaba en el asiento delantero del turismo marca «Chrysler», matrícula B-XXXX-DB, pasaba por
dos veces consecutivas por la zona de «contactos», procedieron a interceptar el turismo y a su
registro, una vez detenido, en el que se halló la droga tantas veces referida por lo que es evidente
que no se produjo ninguna detención ilícita, sino una inmovilización totalmente amparada por las
normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley de Seguridad Ciudadana, que
sin duda constituyen las leyes a las que se refiere el propio artículo 17.1 como aquellas en las que
pueden establecerse excepciones o restricciones al derecho fundamental a la libertad, y, asimismo,
evidente resulta la proporcionalidad y la racionalidad de la creencia de los agentes de la Autoridad
acerca de la posible comisión de un delito y de la participación en el mismo del recurrente,
racionalidad de la que no hay mejor prueba que la comprobación de la certeza de la creencia y, a su
vez, es manifiesto que ha existido una proporcionalidad o equilibrio entre el derecho a la libertad y
la restricción a la misma de la que se hizo uso, por lo que no es de apreciar infracción de precepto
legal alguno ni constitucional ni perteneciente a la legalidad ordinaria.

En cuanto la flagrancia, el Tribunal Constitucional la define en su Sentencia 94/1996, de 28 de

mayo, como la “situación fáctica en que el delincuente es sorprendido –visto directamente o
percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancia inmediata a la perpetración
del ilícito. La percepción evidente y la urgencia se constituyen así en las dos notas esenciales a la
situación constitucional de flagrancia”. Estos requisitos se matizan en las Sentencias del Tribunal
Supremo de 24 de febrero de 1998 y 27 de febrero de 1995, en los siguientes términos: “Son
necesarios varios requisitos, entre ellos, la inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo el
delito o que haya sido realizado instantes antes, y la inmediatez personal, que el delincuente se halle
en el lugar del hecho, en tal relación con los objetos, instrumentos o efectos del delito, que se
evidencie su participación en los hechos.

A ello se unen ciertas notas adjetivas determinadas por la percepción directa –no presuntiva de
aquella situación, y la necesidad de urgente intervención con el fin de evitar la consumación o el
agotamiento del delito, o simplemente la desaparición de los efectos o vestigios del mismo (entre
otras, sentencias de 29 de marzo de 1990, 15 de enero de 1993 y 9 de febrero de 1995)”.

En cuanto a la forma de llevarse a cabo el Tribunal Supremo, en Auto de 7 de marzo de 1995,

señaló que cuando para su práctica deba recurrirse a la fuerza, ésta ha de verificarse de acuerdo con
los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad del modo más estricto. Esto es, la
dignidad de la persona ha de quedar a salvo, sin que quepan tratos inhumanos o degradantes (art. 5
CP), con independencia de cual sea o haya sido el comportamiento del detenido. Por su diversidad
de funciones, la actuación policial no es ni en cantidad ni en calidad un adelanto de la eventual pena
que pueda imponer el Juez al presunto delincuente. El policía no debe infligir maltrato alguno al
detenido; y el maltrato empieza cuando el recurso a la fuerza deja de ajustarse a los parámetros
aludidos. Ello no significa, empero, que el policía no deba actual dentro de los márgenes de
seguridad personal más estrictos.

Señala en este punto la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/1994, de 28 de febrero de 1994:

“Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 120/1990,
fundamento jurídico 9.º, para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del
Convenio de Roma de 1950 ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una
persona. Habiendo declarado este Tribunal, de conformidad con esa doctrina, que las tres nociones
también recogidas en el art. 15 CE («torturas», «penas o tratos inhumanos», penas o tratos
«degradantes») son, en su significado jurídico «nociones graduadas de una misma escala» que en
todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, «padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e
infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la
voluntad del sujeto paciente» . Y en particular, respecto al concreto ámbito penitenciario, se ha
dicho que para apreciar la existencia de «tratos inhumanos o degradantes» es necesario que «éstos
acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de
envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada
una condena». E interesa destacar, de otra parte, que este Tribunal ha declarado que aunque una
concreta medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante «en razón del
objetivo que persigue», ello no impide que se le pueda considerar como tal «en razón de los medios
utilizados» ”.
En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 796/1997, de 24 de
abril de 1998, caso Sekchk y Asker contra Turquía, establece: “75. El artículo 3 («Nadie podrá ser
sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes»), así lo ha declarado el Tribunal en
muchas ocasiones, consagra los valores fundamentales de las sociedades democráticas. Incluso en
las circunstancias más difíciles, como la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado, el
Convenio prohibe en términos absolutos la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. El
artículo 3 no prevé restricciones, en lo que contrasta con la mayoría de las cláusulas normativas del
Convenio y de los Protocolos núms. 1 y 4, y según el artículo 15 no sufre ninguna derogación,
incluso en caso de peligro público amenazando la vida de la nación (ver, entre otros, la Sentencia
Aksoy ya citada, pg. 2278, ap. 62). 76. El Tribunal recuerda que un maltrato debe superar un
mínimo de severidad para tener cabida en el artículo 3. La apreciación de ese mínimo es, por
naturaleza, depende de las circunstancias concurrentes en el caso concreto y sobre todo, de la
duración del trato, de sus efectos físicos y/o mentales así como, a veces, del sexo, de la edad y el
estado de salud de la víctima (ver, por ejemplo, la Sentencia Soering contra el Reino Unido de 7
julio 1989, serie A, núm. 161, pg. 39, ap. 100, y pg. 43, ap. 108-109). 98. En estas condiciones, no
puede considerarse que el Estado demandado haya llevado a cabo una investigación en profundidad
y eficaz, como lo exige artículo 13. (…) El Tribunal concluye, por lo tanto, con la violación de esta
disposición.”

Por su parte, la Sentencia de 28 de julio de 1999, del mismo Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el asunto Selmouni contra Francia, reitera: “95. … el Convenio prohíbe en términos
absolutos la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. El artículo 3 no prevé
restricciones en lo que contrasta con la mayoría de las cláusulas normativas del Convenio y de los
Protocolos núms. 1 y 4, y según el artículo 15.2 no autoriza ninguna excepción incluso en caso de
peligro público que amenace la vida de la nación (Sentencias Irlanda contra Reino Unido pg. 65, ap.
163, Soering pg. 34, ap. 88 previamente citadas y Chahal contra Reino Unido de 15 noviembre
1996, Repertorio 1996-V, pg. 1855, ap. 79). 96. Para determinar si procede calificar de tortura una
forma particular de malos tratos, el Tribunal debe tener en cuenta la distinción que establece el
artículo 3, entre esta noción y la de los tratos inhumanos o degradantes. Tal como lo señaló
anteriormente, esta distinción parece estar consagrada por el Convenio para acusar de una infamia
especial los tratos inhumanos intencionados que provocan graves y crueles sufrimientos (Sentencia
Irlanda contra Reino Unido previamente citada, pg. 66, ap. 167). 97. El Convenio de las Naciones
Unidas contra la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, vigente desde el 26
de junio de 1987, hace igualmente dicha distinción. Ello se desprende de las disposiciones de los
artículos 1 y 16, en cuyos términos:

Artículo 1

«1. A efectos del presente Convenio, el término “tortura” designa todo acto mediante el cual se
somete intencionadamente a una persona a un dolor o a sufrimientos agudos físicos o mentales, con
el fin de obtener de ella o de una tercera persona, informaciones o confesiones, de castigarla por un
acto que ella o una tercera persona haya cometido o sea sospechosa de haberlo cometido, de
intimidarla o de presionarla o de intimidar o presionar a una tercera persona, o por cualquier otro
motivo fundado en una forma de discriminación cualquiera que ésta sea, cuando dichos dolores y
sufrimientos sean infligidos por un agente de la autoridad pública o cualquier otra persona que
actuara a título oficial o por su instigación o con su consentimiento expreso o tácito (…)».

Artículo 16, 1.er párrafo

«1. Todo Estado parte se compromete a prohibir en todo el territorio bajo su jurisdicción los demás
actos constitutivos de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes que no sean actos de tortura
tal como se define en el artículo primero cuando tales actos los cometa un agente de la autoridad
pública o cualquier otra persona que actúe a título oficial o por su instigación o con su
consentimiento expreso o tácito. En particular, las obligaciones establecidas en los artículos 10, 11,
12 y 13 se aplican reemplazando la mención de tortura por la mención de otras formas de penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes».

99. Los actos denunciados provocaron con total seguridad sentimientos de miedo, angustia e
inferioridad con el fin de humillar, degradar y, eventualmente, quebrantar la resistencia física y
moral del demandante. El Tribunal señala pues elementos lo suficientemente serios como para
conferir a dicho trato un carácter de inhumano y degradante (Sentencias Irlanda contra Reino
Unido, pg. 66 ap. 167 y Tomasy pg. 42, ap. 115 previamente citadas). De todos modos, el Tribunal
recuerda que con respecto a una persona privada de su libertad, la utilización de la fuerza física sin
que sea estrictamente necesario dado su comportamiento atenta contra la dignidad humana y
constituye, en principio, una violación del derecho que garantiza el artículo 3 (Sentencia Ribitsch
previamente citada, pg. 26, ap. 38, Tekin contra Turquía de 9 junio 1998, Repertorio 1998-IV, pgs.
1517-1518, ap. 53). 101. El Tribunal ya tuvo ocasión de resolver otros asuntos en los que se
pronunció por la existencia de tratos que sólo se podían calificar de tortura (Sentencias Aksoy, pg.
2279, ap. 64, Aydin pg. 1892-1893, aps. 83-84 y 86, previamente citadas). Sin embargo, teniendo en
cuenta que el Convenio es un «instrumento vivo para interpretar a la luz de las condiciones de vida
actuales» (ver, en particular, Sentencias Tyrer contra Reino Unido de 25 abril 1978, serie A núm. 26,
pg. 15 ap. 31, Soering previamente citada pg. 40, ap. 102, Loizou contra Turquía de 23 marzo 1995,
serie A núm. 310, pg. 26, ap. 71), estima que determinados actos antes calificados de «tratos
inhumanos y degradantes» y no de «tortura», podrían recibir una calificación distinta en un futuro.
El Tribunal considera que el creciente nivel de exigencia en materia de protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales implica paralelamente e inevitablemente, una mayor
firmeza en la apreciación de los ataques a los valores fundamentales de las sociedades
democráticas”.

La detención debe ir acompañada de unas mínimas formalidades jurídicas, cuya omisión conduce a
la detención ilegal.

-El procedimiento de Habeas Corpus:

El procedimiento de habeas corpus tiene por finalidad la puesta a disposición de la autoridad

judicial de toda persona detenida ilegalmente. La Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora
del procedimiento de “Habeas Corpues”, entiende (artículo 1) que se ha producido una detención
ilegal en los siguientes supuestos: a) cuando lo sean por una autoridad, agente de la misma,
funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las
formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las leyes; b) cuando se esté ilícitamente internado
en cualquier establecimiento o lugar; c) cuando se esté detenido por plazo superior al establecido en
las leyes, si transcurrido el mismo no se es puesto en libertad o entregado al Juez más próximo al
lugar de la detención; d) cuando se esté privado de libertad sin respetarse los derechos reconocidos
en la Constitución y las leyes procesales a toda persona detenida.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 98/1986, de 10 de julio, establece la finalidad de este

procedimiento en los siguientes términos:

“El órgano judicial que conoce de la petición de «habeas corpus» juzga de la legitimidad de una
situación de privación de libertad a la que puede poner fin o modificar en atención a las
circunstancias en las que la detención se produjo o se está realizando, pero sin extraer de éstas -de
lo que las mismas tuvieron de posibles infracciones del ordenamiento más consecuencias que la de
la necesaria finalización o modificación de dicha situación de privación de libertad (art. 8.2 de la
Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo), y adoptando, en su caso, alguna o algunas de las decisiones a
las que se refiere el artículo 9.º del mismo texto legal. No puede ser de otro modo si se repara en
que el procedimiento previsto en el art. 17.4 de la Constitución tiene un carácter especial, de
cognición limitada, pues a través de él se busca sólo «la inmediata puesta a disposición judicial de
toda persona detenida ilegalmente».

Mediante este procedimiento la norma fundamental ha abierto un medio de defensa de los derechos
sustantivos establecidos en el resto de los apartados de su art. 17, que permite hacer cesar de modo
inmediato las situaciones irregulares de privación de libertad, mas no es un proceso al término del
cual puedan obtenerse declaraciones sobre los agravios que, a causa de la ilegalidad de la detención,
se hayan infligido a los que la hayan padecido, quienes –resuelta en cualquier sentido su petición de
«habeas corpus»- podrán buscar, por las vías jurisdiccionales adecuadas, la reparación en Derecho
de aquellas lesiones”.

El mismo Alto Tribunal, en sentencia de 24 de noviembre de 1998, señala:

“El art. 17 CE ha sido desarrollado por la LO 6/1984 con pretensión de “universalidad”, como
proclama la Exposición de Motivos, es decir, que la protección a que se refiere el procedimiento de
“habeas corpus” alcanza no solo a los supuestos de detención ilegal, por ausencia o insuficiencia del
presupuesto material habilitante, sino también a las “detenciones que ajustándose originariamente a
la legalidad, se mantienen o prolongan indebidamente o tienen lugar en condiciones ilegales” y en
concordancia con ello, el art. 1.c) de la mencionada Ley incluye entre los supuestos de detención
ilegal la producida por un plazo superior al señalado por las Leyes, sin poner al detenido,
transcurrido el mismo, en libertad o a disposición del juez. En esta modalidad de detención ilegal se
centra la actual queja, en cuanto se aduce que desde las 11,25 del día 25 de mayo de 1997 en que
fue acordada la detención preventiva del recurrente, éste permaneció en las dependencias policiales
hasta el día siguiente, 26 de mayo, en que a las 12 horas y 9 minutos le fue recibida declaración, sin
realizar los funcionarios policiales ni ser precisa actuación investigadora alguna necesaria para
esclarecer los hechos -riña tumultuaria- en que el detenido aparecía implicado como denunciado, o
vulneración de la garantía contenida en el art. 17.2 CE de que la detención preventiva “no podrá
durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos”. Habida cuenta del valor cardinal que la libertad personal tiene en el
Estado de Derecho, es obligada la estricta observancia de las garantías dispuestas por el citado art.
17.2 CE. Esta somete la detención de cualquier ciudadano al criterio de la necesidad estricta y
además, al criterio del lapso temporal más breve posible, como señaló el TC en STC 199/1987 y en
consonancia con lo dispuesto por el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y por el art. 5.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, ambos
ratificados por España. En tal sentido, el “tiempo estrictamente necesario” de toda detención
gubernativa nunca puede sobrepasar el límite temporal de las 72 horas. Pero ese tiempo actúa como
límite, máximo absoluto y no impide que puedan calificarse como privaciones de libertad ilegales,
en cuanto indebidamente prolongadas o mantenidas, aquellas que, aún sin rebasar el indicado límite
máximo, sobrepasan el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al
esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso se opera una
restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma constitucional no consiente.
A tal efecto habrán de tenerse en cuenta, como han establecido las SSTC 31/1996 y 86/1996, “las
circunstancias del caso y en especial el fin perseguido por la medida de privación de libertad, la
actividad de las autoridades implicadas y el comportamiento del afectado por la medida”. Por ello
no cabe sino concluir que la detención preventiva de que fue objeto el demandante se prolongó más
allá del tiempo estrictamente necesario para que los agentes desplegaran su actividad
investigadora”.

-Detenciones ilegales:

Detención ilegal será toda aquella que se realice sin cumplir con las garantías y prescripciones de la
Ley. Podrán darse, pues, tantas situaciones de detención ilegal como vulneraciones de todos y cada
uno de los requisitos y garantías estén previstos legalmente. El Tribunal Supremo, en sentencia
776/1998, de 1 de junio de 1998, entiende que existe detención ilegal cuando por la Policía se
detiene a personas sospechosas sin que existan razones para ello. En este sentido señala:

“ … Se invoca, pues, que actuaron en la creencia de que estaban actuando en cumplimiento de un

deber y en el ejercicio legítimo de sus deberes y obligaciones como funcionarios de policía, y que
caso de que esa creencia fuese errónea al tratarse, según los recurrentes, de un error de tipo, y
siendo, en el peor de los casos vencible, quedarían exentos de pena ya que el delito de detención
ilegal no admite la comisión imprudente.

El motivo debe ser desestimado.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, el delito de detención ilegal no integra entre los
elementos del tipo la ilegalidad de la detención, ello pertenece al ámbito de la antijuricidad y caso
de concurrir un error sobre la creencia de estar actuando conforme a derecho en el cumplimiento de
sus deberes profesionales se trataría de un error sobre los presupuestos de una causa de justificación
que como error de derecho produciría unos efectos penológicos diferentes en el caso de que el error
fuese vencible. No obstante, como se indicará seguidamente, no existe el error que se postula.

Hay que diferenciar dos momentos bien distintos, el primero se sitúa cuando los funcionarios
policiales sospechan de los jóvenes que se encuentran a las seis de la mañana en el interior de un
vehículo, y tratan de identificarlos. Estaban en el ejercicio de sus funciones.

Los ocupantes del vehículo eran dos jóvenes de 20 y 21 años y la hermana de uno de ellos de 13
años, que estaba esperando a su abuela para dirigirse a los diversos quioscos que regentaban y
abrirlos al público. Uno de los jóvenes portaba más de doscientas mil pesetas para pagar a
proveedores.

Es perfectamente lógico que la presencia de los acusados infundiera temor a los ocupantes del
vehículo dada la vestimenta que llevaban -Cándido portaba un gorro tipo

rastafari- especialmente cuando rodearon al vehículo y no se apercibieron de que los policías

municipales se habían identificado como tales. Los jóvenes se mantuvieron pasivos en el interior
del vehículo que habían cerrado con los seguros correspondientes, y cuando observan que uno de
los individuos da dos patadas en la ventanilla del conductor, que extrajo un arma y que cuando ven
acercarse a su abuela, ésta es empujada por uno de ellos cayendo al suelo, entonces el conductor
decide huir en busca de ayuda policial. Afortunadamente los tres disparos efectuados por los
acusados contra el vehículo cuando se alejaba no produjeron consecuencias lesivas.

Un segundo momento bien distinto se produce cuando el vehículo es interceptado por una patrulla
de la policía municipal que fue alertada por llamada telefónica de los acusados.

Según el relato de hechos probados, cuyo respeto resulta inexcusable dado el cauce procesal
esgrimido, los acusados que habían acudido al lugar donde el vehículo había sido interceptado para
hacerse cargo de la intervención, tras la identificación de los jóvenes y escuchar las razones por las
que se dieron a la fuga, deciden la detención de los dos varones y su traslado en tal condición a
Comisaría. En ese momento ya no es posible argumentar error, el incidente estaba perfectamente
esclarecido y la detención no está amparada por ninguna causa de justificación ni existe error
alguno sobre los presupuestos de un actuar en el ejercicio de un deber profesional”.
Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 124/1998, de 6 de febrero de 1998, declara la
ilegalidad de la detención policial no necesaria ni legalmente procedente, en los siguientes términos:

“El artículo 184 del anterior Código Penal, (…) se trata de un delito encuadrado sistemáticamente
entre los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la
persona reconocidos por las leyes. Como ha señalado esta misma Sala en Sentencias de 17 octubre
1995 y 22 enero 1996, es característico de un Estado de Derecho que los derechos cívicos no sólo se
reconozcan teóricamente sino que existan garantías para su ejercicio. El reconocimiento de dichos
derechos quedaría vacío de contenido si no se estableciese, de manera expresa, la sanción de los
funcionarios y autoridades que abusando de su función, impidiesen ejercitarlos. Así como los
ciudadanos gozan de libertad en todo aquello que la Ley no prohíbe, los funcionarios y autoridades,
cuando en su actuación afectan o limitan los derechos ciudadanos, solamente pueden actuar en el
marco de facultades que la ley expresamente les concede. Si abusan de su poder, impidiendo el
ejercicio de tales derechos, su actuación lesiona doblemente los derechos de los ciudadanos y el
deber defidelidad del funcionario hacia el Estado, pues éste ha delegado en él determinadas
facultades con la finalidad de salvaguardar dichos derechos y libertades, pero no para conculcarlos.

Precisamente por la relevancia que en un Estado de Derecho tiene la necesidad de garantizar el libre
ejercicio de los derechos cívicos y no meramente su reconocimiento formal, por el hecho de que el
ciudadano está más indefenso frente a los ataques o a la obstaculización de sus derechos
provenientes de quienes están investidos de una potestad administrativa, es por lo que el sistema de
garantías requiere la utilización frente a dichas conductas obstaculizadoras o impeditivas, del
instrumento de coerción más poderoso de que dispone el Ordenamiento Jurídico: la sanción penal
de los tipos que sancionan los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra los derechos
de las personas reconocidos por las leyes.

El artículo 17.1 de la Constitución Española garantiza que «toda persona tiene derecho a la libertad
y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido
en este artículo y en los casos y en la forma prevenidos por la Ley». El artículo 184 del anterior
Código Penal (y hoy el art. 530 del Nuevo Código Penal) tutela penalmente esta relevante garantía
constitucional frente al ejercicio abusivo de las facultades concedidas a los funcionarios públicos
que determinen una detención o privación de libertad practicada fuera de los casos prevenidos por
la Ley, aun cuando formal o aparentemente el funcionario actúe en el marco de sus competencias,
ya que, de no ser así, cometería el delito más grave del artículo 480 del Código Penal (art. 167 del
CP 1995). (…)

Como señalan las Sentencias de esta Sala de 16 octubre 1993 y 629/1997, de 7 mayo «la detención
es una medida cautelar realizada en el curso de un procedimiento penal o en función de su
incoación, preordenada básicamente a garantizar la futura aplicación del “ius puniendi”. En cuanto,
como queda dicho, es una medida que afecta a uno de los derechos más fundamentales de la
persona humana, cual es su libertad, ha de ser tomada sólo cuando de forma inequívoca se dan los
presupuestos establecidos en la ley y de acuerdo con el principio de proporcionalidad (art. 18 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos), por lo que debe adecuarse al fin perseguido y tomarse
únicamente en casos concretos y en la forma prevista por la Ley».

El recurrente alega, en primer lugar, que no se produjo auténtica detención por parte del funcionario
condenado. Si lo que se quiere expresar es que no se practicó una detención formal, cumpliendo los
trámites legales, lo afirmado es cierto, pero esta ausencia de formalidades no es más que un
elemento añadido que patentiza la ilegalidad de la detención, y no la excluye como pretende el
recurrente. Lo determinante es que el acusado utilizó la autoridad que le proporcionaba su cargo y la
apariencia externa de actuar en el ejercicio de sus funciones para afirmar que los perjudicados se
encontraban detenidos, por lo que a partir de ese momento fueron tratados como tales, quedando
privados de libertad.

Señala el recurrente, como segunda alegación, que de haber existido detención la misma tendría un
soporte legal suficiente. Tampoco puede aceptarse este motivo de impugnación. Como se ha
expresado la afirmación de encontrarse los denunciantes detenidos se efectuó ante la Policía Local
cuando aquéllos se disponían a denunciar al acusado por el altercado que con él habían sostenido en
un aparcamiento, actuando todos ellos como ciudadanos privados, por lo que, con independencia de
que el acusado pudiese, a su vez, formular la denuncia correspondiente contra los mismos si
estimaba que éstos habían realizado alguna acción delictiva en su contra, la detención no era
necesaria ni legalmente procedente, respondiendo únicamente a una patrimonialización de la
función y siendo utilizada abusivamente como represalia y como modo de presión para inclinar en
su favor un incidente privado con denuncias cruzadas”.

Con carácter general, la Sentencia del Tribunal Supremo 836/1997, de 11 de junio de 1997, recoge
como requisitos para que pueda darse la detención ilegal la detención injustificada con carácter
general, del siguiente modo:

“Esta Sala, de acuerdo con lo argumentado en el Fundamento de Derecho tercero de la

Sentencia impugnada, entiende que en los hechos declarados probados concurren los elementos que,
según la jurisprudencia (STC 98/1986, de 18 julio, y STS 16 abril 1959, 19 febrero 28 mayo, 25
septiembre y 16 octubre 1993 y 18 febrero y 26 septiembre 1994) caracterizan el delito de detención
ilegal cometido por funcionario público, previsto en el art. 184 del CP, por darse el elemento
dinámico, de privación de facultades ambulatorias por el funcionario público a un particular, el
elemento normativo o de antijuridicidad, la falta de justificación jurídica de tal privación de
libertad, y el dolo específico de privar indebidamente de las facultades ambulatorias a los
particulares detenidos, que comprende el conocimiento de que era injusta e ilegal la restricción de
tales potencialidades de desplazamiento, y la voluntad de originar la indebida restricción. (…)

La detención de particulares por miembros de los Cuerpos de Seguridad, tiene que ajustarse a
principios de necesidad y proporcionalidad (STS 198/1994 de 8 febrero), y fundarse en alguno de
los supuestos establecidos en el art. 492 de la LECrim. (…)

Si en el delito de detención ilegal cometido por particulares, previsto en el art. 480 del

CP de 1973, debe concurrir violencia física o intimidación, puesto que sin tales medios coactivos, el
particular no podría ser encerrado o aprehendido por otro ciudadano, en el delito de detención ilegal
cometido por funcionarios públicos previsto en el art. 184 del CP, obviamente no es necesario que
concurran medios coercitivos, puesto que el ciudadano se someterá normalmente a los
requerimientos de la Autoridad, sus Agentes o los funcionarios públicos, sometiéndose a las
medidas de detención, traslado o encierro que éstos puedan imponerles, para no incurrir en posibles
responsabilidades por desobediencia, y además, para evitar la imposición coactiva y violenta de la
medida de detención. (…)

El hecho de que las jóvenes no se hubiesen resistido a su traslado a Comisaría o a su estancia en la

misma; y el de que los acusados no hubiesen empleado intimidación o violencia para obligarlas al
traslado y estancia; no determina la destipificación del delito de detención ilegal del art. 184 del CP,
por las razones ya expuestas”.

Con similar sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 233/1997, de 24 de febrero, señala:
“SEGUNDO. (…) Plantea el mismo el problema que las retenciones por parte de la

Policía supusieron en su día en cuanto a su conexión con la detención y con el contenido del
artículo 17 de la Constitución.

Las Sentencias, entre otras muchas, de 25 y 1 abril 1996, 3 noviembre y 11 junio 1992 matizaron
cuanto se refiere al delito de detención por funcionario público del artículo 184.

Podrá discutirse la legitimidad del cacheo como sometimiento no ilegítimo a las normas policiales
de vigilancia e investigación en defensa de la legalidad, del orden y de la seguridad ciudadana. Acto
en el que la arbitrariedad y la proporcionalidad se constituirán en definidores de la cuestión sin
sometimiento a las reglas del artículo 17 constitucional si de simples actos de retención se trata, lo
que no obstante ha de analizarse con suma prudencia y ponderación.

Pero, desde la perspectiva contraria, lo que no puede defenderse es la conducta de quien, al amparo
de las prerrogativas que como Agente del orden le corresponden, convierte la simple y rutinaria
retención en una privación auténtica de la libertad deambulatoria.

En el delito del artículo 184 late la idea de una actuación abusiva en este caso por parte de los
Guardias Civiles, con una consciente extralimitación de poder. El dolo específico supone la
conciencia plena, absoluta y segura que tiene el sujeto activo de que la detención que realiza es
ilegal. Conciencia pues de que el acto es antijurídico en su inicio, en su realización, en su ejecución,
en su proyección global y, finalmente, en su conclusión. El funcionario priva de aquella libertad
deambulatoria ilegalmente, no obstante actuar en principio dentro de su competencia. Se quiere
decir que la acción nuclear del tipo viene conformada por el verbo detener en su más amplio
significado, lo cual implica muy distintas maneras de proyección delictiva aunque la infracción
quede perfeccionada desde el instante en que se constriñe la voluntad de la persona para libremente
deambular.

Queda ahora fuera de lugar cuanto se refiere al factor tiempo como determinante esencial de la
infracción (ver por todas la Sentencia citada de 3 noviembre 1992). Ya la

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 noviembre 1980 no admitió ni siquiera
la distinción entre privación y restricción (o vigilancia especial de una persona), al estimar que entre
una y otra no hay más que una diferencia de grado o de intensidad, no de naturaleza o de esencia.

Si no hay razones jurídicas que amparen el derecho y la obligación del Policía para privar de
libertad a una persona, artículos 490 y 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 445.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, la actuación realizada conforme a los postulados antes escritos suponen
la conculcación del Código. Incluso la simple retención obligada, si es perceptible, se ha de
identificar con la detención. Aunque dentro de lo que ha de ser un justo equilibrio, habrá situaciones
mínimas de retención que quedarán al margen del tipo penal.

Porque mal puede darse cumplimiento al artículo 104.1 de la Constitución Española protegiendo el
libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizando la seguridad ciudadana, si no se pudieran
realizar determinadas actividades de prevención. De ahí que las Sentencias del Tribunal
Constitucional hayan marcado los límites de lo permisible. La Sentencia de 10 julio 1986 subrayó
que no es constitucionalmente tolerable que situaciones efectivas de libertad (cuando se obstaculiza
la autodeterminación, por propia voluntad, de una conducta lícita) queden substraídas a la
protección que a la libertad dispensa la Constitución.
Mas las de 18 febrero 1986 y 7 octubre 1985, señalaban que la puesta en práctica de normas de
Policía sobre identidad y estado de los conductores, no requieren someterse a las exigencias
constitucionales del artículo 17.3 de la Constitución.

Es, se insiste, un problema de límites, dado que en este país, a diferencia de lo que por ejemplo
acontece en Francia, no está regulada la figura concreta de la retención. En el caso presente, la
prueba practicada acogió los requisitos de la infracción. Hubo dolo intencional para, sin motivo
legal o legítimo, llevar a la persona, contra su voluntad, esposado, al Puesto de Nazaret donde, aún
esposado y sujeto por uno de los acusados, el otro le dio una bofetada en la cara con la mano
abierta, resultando a consecuencia de ello con excoriaciones diversas en el miembro superior
derecho y ambas muñecas que precisaron de una sola asistencia facultativa y le incapacitaron para
sus ocupaciones habituales durante dos días. El funcionario ha de extremar el uso de las facultades
importantes que la Ley le confiere. Su exceso, su abuso o la tosca utilización de las mismas con
fines repudiables, llevan a la consumación del delito. Tal conducta merece el reproche del
legislador.

El motivo se ha de desestimar en base a todo lo expuesto, porque respecto de las lesiones nada se
puede argumentar dada la contundencia esclarecedora del «factum» recurrido”.

2.- Concepto de vía pública y

regulación
El artículo 79.1 de la Ley de Bases de Régimen Local establece que el patrimonio de las entidades
locales está constituido por el conjunto de bienes, derechos y acciones que les pertenezcan. En el
mismo sentido en artículo 2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que añade que
éstos son de dominio público o patrimoniales, y los primeros, a su vez, serán de uso o servicio
público (art. 2.2 RBEL).

Son bienes de uso público local (art. 3.1 RBEL) los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas
de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales
cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad Local.

Por su parte, el artículo 344 del Código Civil establece que “son bienes de uso público, en las
provincias y pueblos, los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas
públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos o
provincias”. La modificación de la afectación de estos bienes requerirá, en todo caso, de la
tramitación de un expediente con arreglo a lo establecido en el artículo 8 del Reglamento de Bienes.
El régimen jurídico de estos bienes es (art. 1.2 RBEL), básicamente, el contenido en la legislación
básica del Estado en materia de régimen local y de patrimonio, la legislación dictada por las
Comunidades Autónomas en uso de sus competencias, las Ordenanzas municipales y de forma
supletoria, las restantes normas de los ordenamientos jurídicos administrativo y civil.
Las vías públicas son, por tanto, bienes de las entidades locales destinadas a uso público, esto es, el
correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no
impida el de los demás (art. 75.1 RBEL). Este uso común será general, cuando se ejerza libremente,
con arreglo a la naturaleza de los mismos, a los actos de afectación y apertura al uso público y a las
leyes.

No obstante, cabe un uso común especial normal de los bienes de domicilio público, que se sujetará
a licencia (art. 77 RBEL); y un uso privativo que está sometido a concesión (art. 78 RBEL). La
diferencia entre unos y otros la estableció el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de junio de 1987:
“La diferenciación entre las dos instituciones citadas se enfoca con la utilización de dos criterios
combinados que consisten, respectivamente, en la naturaleza, intensidad y duración del uso del
dominio público que se cede al adjudicatario y en el carácter propio o impropio del servicio público
de cuya gestión se trata y con base en esos dos criterios se señala, entre otras, como características
de la concesión administrativa las siguientes:

1. Un uso intenso del dominio público por parte del concesionario a que se le cede de manera
permanente y estable.

2. La titularidad del dominio público en la Administración concedente, calidad que se deriva como
normalmente concurrente dada la intensidad del uso del dominio público que se cede.

3. Instalaciones fijas que se correspondan con la permanencia y estabilidad del uso concedido y que
generalmente quedan integradas en el dominio público desde el primer momento de la vida de la
concesión y revierten a dicho dominio a su conclusión.

4. Gestión de un servicio público cuya prestación viene atribuida a la propia titularidad de la

Administración concedente como propia de su competencia.

5. Remuneración del concesionario mediante precios que participan en la naturaleza de tasas fijas y
predeterminadas. Características todas ellas que, por oposición, se señalan como ausentes de la
autorización reglamentada en la que:

1. El uso del dominio público es menos intenso que en la concesión y se cede de manera provisional
y por poca duración.

2. La Administración autorizante puede carecer de la titularidad del dominio público y ostentar

simplemente facultades de policía sobre él.

3. Las instalaciones no son fijas, permaneciendo en la propiedad particular del autorizado sin que
opere la reversión.

4. El servicio no es de los propios de la Administración autorizante, sin de carácter particular en el

que han implicado un interés público.

5. La remuneración del autorizado, aunque pueda ser sometida a tarifa si así lo exige el interés
público, son precios susceptibles de regirse por el sistema de comercio libre que corresponde a la
naturaleza privada del servicio gestionado”.

Evidentemente no toda utilización de la vía pública estará sujeta al mismo disfrute o

aprovechamiento del bien. Habrá que estar, en cada caso, a la diferente intensidad de uso, así como
a la temporalidad del mismo. Dentro de las ocupaciones no permanentes se pueden incluir las
verbenas, la ocupación debida a obras, atracciones feriales, terrazas de hostelería, etc. En las de
carácter permanente se pueden incluir las señales de circulación, kioscos, zonas reservadas de
aparcamiento, etc.
3.- Espectáculos, toldos,
instalaciones de mesas y sillas
-VERBENAS.

El término verbena es sinónimo de fiesta popular. La calle y la plaza públicas como lugares de
encuentro y relación han sido y son una constante en las culturas mediterráneas. La fiesta como
expresión cultural y como medio de relación no suele celebrarse en recintos cerrados sino al aire
libre. Al poder interferir en la esfera de los demás, y afectar de modo particular a bienes de uso
público, los poderes públicos se han visto obligados a regular este tipo de festejos. La legislación
histórica sobre espectáculos y diversiones públicas es buena muestra de ello. Desde las Partidas
(Partidas I y IV), pasando por el Reglamento de Policía de Espectáculos de 2 de agosto de 1886,
hasta llegar a la actual regulación, la preocupación ha sido la misma: facilitar la diversión siempre
que no sea a costa de los demás.

El artículo 48.1 del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, establece la obligatoriedad
de “la licencia de la Alcaldía para la entrada en funcionamiento de las instalaciones eventuales,
portátiles o desmontables y, en general para las pequeñas diversiones que se den al público, como
ferias y verbenas, en barracas provisionales o al aire libre, caballitos giratorios, carruseles,
columpios, tiro al blanco y similares”. El procedimiento para la obtención de la licencia será, en
estos casos, abreviado, en las condiciones que se fijen reglamentariamente.
En el supuesto de que las anteriores diversiones o recreos requieran del montaje (art. 48.2 REPAC)
de casetas, tablados u otras construcciones o estructuras o de la instalación de dispositivos
mecánicos o electrónicos potencialmente peligrosos, unos y otros habrán de ser reconocidos
previamente por facultativo idóneo, que emitirá el oportuno informe sobre las condiciones de
seguridad que los mismos reúnan para el público, especialmente en el supuesto de que en ellos se
expongan animales feroces o se utilicen armas.

En estos supuestos suele concurrir la circunstancia de tratarse de una actividad sometida a licencia
doblemente: tanto por la actividad (art. 48 REPAC), como por la ocupación de la vía pública (art. 77
RBEL). A estas, deberá sumarse, en su caso, las relativas a las precisas para la construcción o
instalación de los elementos móviles que se precisen para la actividad.

Este tipo de actividades se encuentran sometidas, con mayor fundamento, al mismo régimen horario
que los demás espectáculos públicos. Consiguientemente deberán comenzar y finalizar a la hora que
se señale en los correspondientes programas. El horario se contiene con carácter general en el
artículo 70 del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, sin perjuicio de la competencia de que
dispongan las Comunidades Autónomas en esta materia (art. 14 LGVEPAR). La modificación por
circunstancias excepcionales del horario establecido con carácter general que en su caso puedan
realizar los Alcaldes, no faculta, no obstante, a su incumplimiento, una vez concedido.

-TOLDOS, INSTALACIONES DE MESAS Y SILLAS.

Sin tratarse de una actividad comparable con las verbenas, la ocupación de la vía pública mediante
toldos, mesas y sillas, las denominadas terrazas, forma parte del paisaje urbano de las ciudades,
sobre todo durante los meses estivales. A diferencia de las verbenas, la instalación de terrazas suele
prolongarse en el tiempo durante tres o más meses. Asimismo, la instalación de mesas y sillas en las
aceras no impide, aunque si limita el libre deambular.
Se trata, al igual que en el supuesto anterior y los posteriores, de un uso privativo, entendiendo por
tal el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o
excluya la utilización por los demás interesados (art. 75.2 RBEL). Para ello, sin perjuicio de la
licencia correspondiente a la actividad, se requerirá de la oportuna licencia de ocupación de la vía,
con arreglo a las prescripciones del Capítulo IV, del Título I del Reglamento de Bienes de las
Entidades Locales.

Las limitaciones a estas actividades vienen dadas, por una parte, por la ocupación con uso exclusivo
de la actividad del peticionario de la licencia, sin impedir, no obstante, la utilización común y
general de la vía pública. Por otra, por los ruidos y molestias que tal actividad puede ocasionar a las
demás personas. Se trata de una actuación que compatibiliza el uso particularizado de quien solicita
la licencia, con el general de todos los demás interesados.

La licencia por la que se autorice la instalación de la terraza deberá indicar, con arreglo a las
Ordenanzas reguladoras de esta actividad, el espacio físico que ocupa la terraza, y el destinado a la
libre circulación, que en modo alguno puede verse impedida. Igualmente deberá indicar el número
de mesas y sillas a que se refiere la autorización. Así mismo, puede establecer la obligatoriedad de
delimitar de forma visible el lugar destinado a la actividad.

La instalación de este tipo de actividades está sujeta a las mismas limitaciones horarias y de ruidos a
que se refieren los demás espectáculos públicos y actividades recreativas. Esto es, la actividad sólo
se podrá realizar durante el tiempo y el horario a que se refiere la licencia.

Cuestión a parte, por su trascendencia merece el tratamiento derivado del ruido que puedan
ocasionar estos establecimientos de hostelería y recreo. Para ello debe partirse del hecho de que
existen ruidos evitables, cuya desaparición o amortiguamiento a niveles tolerables no producen
ningún coste, y de que la libertad individual implica siempre el deber de no molestar a los demás. El
control del ruido en estos lugares exige la adopción de Ordenanzas reguladoras, sobre la base de las
competencias establecidas en el artículo 25 de la Ley de Bases de Régimen Local, y de un control
en la concesión de licencias para la instalación de estos establecimientos de hostelería, marcando las
condiciones técnicas de insonorización, apertura y cierre, etc.

La competencia municipal en esta materia, se establece, igualmente, la Ley General de Sanidad, que
al enumerar las responsabilidades mínimas de los Ayuntamientos en materia sanitaria, alude, entre
otras, a “el control sanitario de ruidos y vibraciones”. Por si fuera poco lo anterior, el artículo 18.1
de la Constitución se ocupa de garantizar el derecho a la intimidad personal y familiar, y en el
párrafo 2 del mismo artículo se afirma que “el domicilio es inviolable”. Esto es, siguiendo el mismo
criterio que el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el artículo 8 del
Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, se constituye un auténtico derecho
a la intimidad y a la privacidad, ofreciéndose la vida privada como íntimamente relacionada con el
domicilio, que debe quedar protegido de “toda clase de invasiones, incluidas las que puedan
realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos”
(Sent. TC 22/84, de 17 de febrero).

El Auto del Tribunal Constitucional de 13 de octubre de 1987, confirmando la Sentencia del

Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1987, es una buena muestra de lo anteriormente expuesto. La
Sentencia del Tribunal Supremo ordenaba la clausura de un bar, no tanto por los ruidos de dicho
local, sino por el uso abusivo que había hecho su titular de la licencia que le permitía obtener
normalmente los beneficios de su industria. Esto es, no se trataba de una sanción, sino de una
“actuación administrativa de carácter reglado que conduce a la corporación a cancelar o revocar una
licencia administrativa para el ejercicio de determinada actividad…, el acuerdo citado no es más
que la culminación de una serie de incidencias administrativas en orden a las deficiencias
observadas en las instalaciones, derivadas de la aplicación de normas de legalidad ordinaria…”. En
el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, cuando indica que la
interpretación de las normas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas no puede desconocer la prevalencia de lo medioambiental, del que es parte integrante el
ruido, “porque la contaminación acústica no sólo impide el descanso a los que habitan en las
viviendas cercanas, sino que perjudica la salud de todos los que se ven sometidos a la incidencia de
un número excesivo de decibelios”.

De entre la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que se está produciendo (L. Martín
Retortillo), la Sentencia de fecha 24 de octubre de 1990, es ilustrativa de lo anteriormente expuesto:
“En cuanto a la indemnización que reclama es patente que no tiene derecho a ella. La
Administración ha concedido lo que se le pedía (licencia para la apertura de un pub) pero con los
condicionamientos legales aplicables al caso, condicionamientos consistentes en no sobrepasar un
determinado número de decibelios a fin de hacer compatible los legítimos derechos del recurrente
con los no menos legítimos de los vecinos. Con la particularidad de que el de éstos a gozar de un
medio ambiente adecuado es un derecho constitucional por cuyo respeto han de velar (y a ello les
conmina la Constitución) los poderes públicos (art. 45). Es claro, por tanto, que el recurrente tenía
que saber que si su local es al aire libre en su casi totalidad no podía pretender que ese derecho al
medio ambiente adecuado (que implica, entre otras cosas, medio ambiente acústicamente no
contaminado) deba verse abatido en su beneficio. Los vecinos tienen derecho al descanso y a la
salud, y uno y otro se ven gravemente conculcados si no se respeta la moderación de la música
ambiental. En este problema del respeto por el medio ambiente (en cualquiera de sus
manifestaciones, la acústica entre ellas) los Ayuntamientos y, en general todos los poderes públicos
(y, por tanto, también los Tribunales) tienen que mostrarse particularmente rigurosos. Y este
Tribunal Supremo, con machacona insistencia, así lo viene recordando con apoyo precisamente en
el artículo 45 de la Constitución. Y, obviamente, esto no es una moda jurisprudencial más o menos
pasajera, porque ante preceptos constitucionales tan claros como el citado, no hay opción distinta a
la aquí postulada. Y esto sin necesidad de recordar que el grave deterioro del medio ambiente en
todos sus aspectos ha transformado el problema de su conservación en un problema esencial, cuya
solución es urgente e ineludible, pues muchos de sus aspectos afectan a la supervivencia, y otros,
como el de la contaminación acústica, a la salud y a la convivencia civilizada. Es notorio que se han
elevado voces autorizadas procedentes del campo de la medicina denunciando cómo afecta al oído y
al corazón el sometimiento continuado del individuo a un excesivo número de decibelios. Y lo
único que hay que lamentar es que todavía haya poderes públicos que manifiesten una cierta
pasividad en la adopción de medidas eficaces en defensa contra las múltiples agresiones al medio
ambiente que se dan todos los días y en todas partes.

El Ayuntamiento de Rocafort, al imponer la adecuada reducción en el número de decibelios, no ha

hecho otra cosa que ajustarse, ejemplarmente, a lo que manda la Constitución”.

4.- Gestión de vados

Una de las consecuencias del incremento del parque de vehículos automóviles y el consiguiente
problema circulatorio que ello comporta, es la dificultad para obtener un estacionamiento adecuado.
El número de automóviles que demanda una plaza de aparcamiento supera con creces la oferta. Por
ello se impone, como una necesidad el que las viviendas vengan dotadas de las correspondientes
plazas que den satisfacción a esta necesidad.

Vado es toda modificación de las aceras y bordillos de las vías públicas para facilitar el acceso de
los vehículos a los locales y viviendas. No se trata tanto de una ocupación, como de un
aprovechamiento particularizado del bien de dominio público, que permita el acceso a un bien
privado. De este modo, la existencia del vado no impide la libre utilización de las aceras como bien
de dominio público de uso común.

La competencia municipal viene determinada tanto en lo dispuesto en los artículos 25.2.b) —

ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías públicas— y 25.2.d) — ordenación y
gestión urbanística y de las vías públicas— de la Ley de Bases de Régimen Local, como en lo
preceptuado en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Su regulación queda a las
determinaciones de la oportuna Ordenanza municipal (art. 93. RGC), que en todo caso deberá
respetar los principios establecidos en la legislación sobre tráfico y seguridad vial. No obstante, la
Ordenanza municipal reguladora del uso del vado puede tener su fundamento, asimismo, en las
normas ya vistas con carácter general sobre ocupación de la vía pública.

La competencia y finalidad del vado, se evidencia en el artículo 39.1.c) del Real Decreto legislativo
339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley sobre Tráfico,
Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, cuando prohíbe la parada y el estacionamiento
“en los carriles o partes de la vía reservados exclusivamente para la circulación o para el servicio de
determinados usuarios”. En el mismo sentido el artículo 91.2.c) del Real Decreto 1428/2003, de 21
de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, dispone que se
consideran paradas o estacionamientos en lugares peligrosos o que obstaculicen gravemente la
circulación los que constituyan un riesgo u obstáculo a la circulación en los siguientes supuestos
(…) cuando se obstaculice la utilización normal del paso de salida o acceso a un inmueble de
personas o animales, o de vehículos en un vado señalado correctamente.

La obtención del vado requiere, como se ha visto, de la oportuna licencia municipal, en la que
deberá establecerse tanto el tiempo de la concesión, que comprende el tiempo de duración de la
licencia y el tiempo en que se establece el vado (durante determinadas horas del día, sólo
determinados días, o por todo el día); como el espacio sobre el que recae el vado.

En la Ordenanza municipal deberá establecer el modo de señalización del vado, que podrá ser
horizontal, vertical, o ambos. La señalización vertical suele consistir en la fijación de las oportunas
plazas, a ambos lados del límite espacial del vado, en las que constará la existencia del vado y sus
limitaciones y alcance. La señalización horizontal consistirá en la colocación o pintura sobre el
lugar que afecta el vado de las marcas que indiquen esta circunstancia.

5.- Contenedores, gruas y

elementos de construcción
La ciudad no se concibe únicamente como un conjunto de casas, sino como un conglomerado de
elementos de todo tipo nacidos en un entorno físico, clima y paisaje.

Mientras que la casa significa lo individual, la calle supone una supeditación de la voluntad
individual a la colectiva (F. Chueca Goitia), esto es, representa la cosa pública, o lo que es lo mismo
la necesidad de seguridad y orden.

Una gran parte de las ciudades contemporáneas se caracterizan por su desintegración.

Son ciudades fragmentarias, caóticas, dispersas, a las que les falta una figura propia. Constan de
áreas indeciblemente congestionadas, con zonas diluidas en el campo circundante. Ni en unas puede
darse la vida de relación, por asfixia, ni en otras por descongestión. Las ciudades aparecen como
una de las causas de la inadaptación, la agresividad y la desesperación en los habitantes de las
grandes urbes (A. Mitscherlich).

La intervención de los municipios en el control de la edificación, y, por consiguiente, de sus

consecuencias colaterales, se deriva del artículo 47 de la Constitución (“Todos los españoles tienen
derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las
condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho,
regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La
comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”). El
urbanismo aparece en todos sus aspectos como una competencia y una responsabilidad
irrenunciable de los poderes públicos. En este marco es en el que se debe adaptar y reajustar el
ordenamiento urbanístico en vigor, informando la actividad de planeamiento y ordenación del
territorio.

La Planificación y Ordenación territorial como función pública aparece y se desarrolla en Europa

occidental tras la Segunda Guerra Mundial. La necesidad de controlar el crecimiento espontáneo de
los diversos usos y actividades de que es susceptible el territorio (F. López Ramón), responde a
preocupaciones de orden social y humano. Junto a este aspecto, de afirmación de la solidaridad
entre los grupos humanos de un territorio, existe también un fundamento económico: corregir los
desequilibrios regionales mediante la definición del sistema de ciudades y de sus necesidades,
dentro de la asignación de destinos a las diferentes zonas territoriales.

La función de ordenación del territorio, es asignada por la Constitución, artículo 148.1.3 a las
Comunidades Autónomas.

El urbanismo es en todos sus aspectos una competencia y una responsabilidad irrenunciable de los
poderes públicos (T. R. Fernández). La competencia de los Ayuntamientos viene establecida en la
Ley del Suelo y en el 25.2.d) de la Ley de Bases de Régimen Local. El medio de intervención en
esta materia es el Plan que puede definirse (T. R. Fernández) como una representación gráfica de
una realidad determinada y, más concretamente, de lo que en el aspecto material quiere hacerse con
esa realidad como resultado del concreto programa de acción al que el plan responde. El Plan
urbanístico tiene el carácter de auténtica norma jurídica reglamentaria, en cuanto subordinada a la
Ley de la que proceden (STS de 8 de mayo de 1968, 4 de noviembre de 1972, 26 de junio de 1974,
6 de octubre de 1975, etc.).

Junto a los grandes mecanismos de planificación (Plan Nacional de Ordenación,

Planes Directores Territoriales de Coordinación, Planes Generales Municipales, Normas

Complementarias y Subsidiarias del planeamiento, Planes Parciales, Programas de Actuación

Urbanística, Estudios de Detalle, Planes Especiales, etc.), las Ordenanzas Municipales de

Edificación y Uso del Suelo están destinadas a concretar las normas urbanísticas aplicables a cada
tipo o clase de suelo. Son elementos de gran protagonismo vinculados a los Planes.

Las Ordenanzas contendrán la reglamentación detallada del uso pormenorizado, volumen,

características estéticas de la ordenación, de la edificación y su entorno, así como las condiciones
higiénico-sanitarias. En ellas se contendrán las condiciones técnicas de las obras en relación con las
vías públicas, condiciones comunes a todas las zonas en cuanto a edificación, volumen y uso, con
expresión de los permitidos, prohibidos y obligados, aspectos de estética e higiene y las particulares
de cada zona.
Uno de los principios generales del Derecho Urbanístico, es el sometimiento de todas las
actividades que impliquen un uso artificial del suelo (construcción) a un control previo, cuya
finalidad es comprobar la conformidad del uso a las normas aplicables. Este control se manifiesta
mediante la imposición de un deber general de solicitar a la Administración municipal, que de esta
manera se constituye como pieza clave de la ordenación urbanística, licencia para todos los actos
que signifiquen una trasformación material de los terrenos o del espacio.

La Licencia urbanística es un acto administrativo, en virtud del cual la Administración consiente el

ejercicio del peticionario de un derecho propio preexistente, pero que no puede ejercitarse sin el
permiso de la Autoridad competente, una vez contrastadas por la

Administración las circunstancias que justifican ese ejercicio. Esto es, se trata de un acto (T. R.
Fernández) por el que la Administración remueve los obstáculos que se oponen al libre ejercicio de
un derecho del que ya es titular el sujeto autorizado, previa comprobación de que dicho ejercicio no
pone en peligro interés alguno protegido por el ordenamiento.

La licencia urbanística tiene un carácter reglado, esto es, la Administración actuante carece de
libertad de acción, debiendo ceñirse estrictamente a la comprobación de la conformidad o
disconformidad de la actividad proyectada por el solicitante con las disposiciones aplicables, sin
que se puedan exigir otros requisitos o condicionamientos que los que resulten de esas
disposiciones. La finalidad de la licencia no es otra que controlar si el ejercicio de las facultades
dominicales se ajusta a las disposiciones que lo regulan y encauzan para acomodarlo al interés
público, constituyendo un medio con el que los poderes públicos cuentan para hacer efectivo su
control en materia de urbanismo.

Por otra parte, la licencia se otorga salvo derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, esto es,
producirán efectos entre el Ayuntamiento y el peticionario, pero no alterarán las situaciones
jurídicas privadas entre éste y las demás personas.

6.- Licencias urbanísticas

Según la Ley del Suelo, están sujetos a licencia previa, en materia de urbanismo, los actos de
edificación y uso del suelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos de tierra, las
obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de los edificios y la
modificación del uso de los mismos, la demolición de las construcciones, la colocación de carteles
de propaganda visibles desde la vía pública y los demás actos que señalen los Planes.

El procedimiento para el otorgamiento de las licencias se ajustará a lo prevenido en la legislación de

Régimen Local (art. 84.1.b) LBRL), sin que, en ningún caso puedan entenderse otorgadas por
silencio administrativo cuando la actividad planeada vaya contra lo dispuesto en la Ley del Suelo,
los Planes, Proyectos, Programas y, en su caso, Normas Complementarias y Subsidiarias de
planeamiento.

La competencia para otorgar las licencias corresponderá al Ayuntamiento, salvo en los casos
expresamente previstos por la Ley del Suelo.
El procedimiento se inicia con la petición, presentada por el interesado en el Registro General del
Ayuntamiento, a la que deberá acompañarse, como mínimo el Proyecto de Obras o instalaciones. La
Corporación remitirá la solicitud, junto con la documentación aportada, a los organismos encargos
de informar la petición, caso de que se trate de obras mayores. El procedimiento concluye con el
otorgamiento o la denegación de la licencia, que en todo caso deberá ser motivada, según dispone el
artículo 179.2 de la Ley del Suelo.

El otorgamiento de la licencia determinará la adquisición del derecho a edificar, siempre que el

proyecto presentado sea conforme con la ordenación urbanística aplicable. En el acto de
otorgamiento de la licencia se fijarán los plazos de iniciación, interrupción máxima y finalización de
las obras. El incumplimiento de los plazos fijados, extingue el derecho a edificar, acto éste que
exige una declaración formal, tras un expediente tramitado al efecto, con audiencia del interesado.

La licencia quedará sin efecto por:

– Cumplimiento del plazo.

– Incumplimiento de las condiciones.

– Cambio de las circunstancias que motivaron su concesión.

– Errónea otorgamiento y nuevos criterios de apreciación, si bien en estos caso la Administración

deberá indemnizar al interesado por los daños y perjuicios causados.

No obstante, la concesión de la licencia urbanística no comprende la de otros usos y actividades,

tales como la apertura del local donde se ejecuta la obra. Pero en estos casos la realización de obras
de edificación implica normalmente la instalación de determinada maquinaria, utensilios y
materiales que impedirán o dificultarán el uso de la vía pública. En estos supuestos de ocupación
temporal, regulados de forma genérica en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y de
forma expresa en las correspondientes Ordenanzas Municipales, se requiere, como ya se ha visto, de
la preceptiva autorización administrativa, sin perjuicio de la licencia de obras. En estos supuestos la
petición de licencia y su autorización deberán tener en cuenta la intensidad de la ocupación, su
duración, y la posibilidad de uso por terceros.

En los supuestos la existencia de acopio de material de construcción, grúas o contenedores sin

autorización, cobra una gran importancia, ya que este hecho servirá como medio de control de la
actividad urbanística realizada sin licencia. El control de estos elementos se convierte en una vía
directa del ejercicio de la actividad inspectora municipal.
-ÓRGANO COMPETENTE PARA SU AUTORIZACIÓN.

En tanto que bienes de las Entidades Locales, corresponde la autorización por la utilización de sus
bienes destinados a dominio público al propio Municipio. Dispone el artículo 78 del Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales que estarán sujetos a concesión administrativa el uso privativo de
bienes de dominio público y el uso anormal de los mismos. Por uso privativo se entiende (art. 75.2
RBEL) el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o
excluya la utilización por los demás interesados. El uso anormal es (art. 75.4 RBEL) el que no sea
conforme con el destino principal del dominio público a que afecte.

La petición de ocupación (uso privativo y normal) del dominio público, deberá acompañarse de una
memoria explicativa de la utilización y de los fines, conveniencia y normalidad de la misma
respecto al bien de dominio público, así como la constitución de una garantía.

La licencia no podrá concederse, en ningún caso, por tiempo indefinido. En la misma se

establecerán las cláusulas conforme a las que se otorga, que como mínimo serán las siguientes (art.
80 RBEL):

– Objeto de la concesión y límites de la misma.

– Obras e instalaciones que, en su caso, deba realizar el interesado.

– Plazo de utilización, que tendrá carácter improrrogable, sin perjuicio de lo dispuesto en la

normativa especial.

– Deberes y facultades del concesionario en relación con la Corporación.

– Si mediante la utilización hubieran de prestarse servicios privados destinados al público que sean
tarifables, las que sean de aplicación, con descomposición de sus factores constitutivos, como base
de futuras revisiones.

– Clase y cuantía de la subvención que, en su caso, se le conceda, así como plazos y forma de
entrega al interesado.

– Canon a satisfacer a la Entidad Local, que tendrá el carácter de tasa, y que comportará el deber del
concesionario o autorizado de abonar el importe de los daños y perjuicios que causen a los bienes o
al uso general o servicio al que estuviesen destinados.

– Obligación de mantener en buen estado la porción del dominio público utilizado.

– La reversión o no de las obras e instalaciones al término del plazo.

– La facultad de la Corporación de dejar sin efecto la concesión antes del vencimiento, si se justifica
por circunstancias sobrevenidas de interés público.

– El otorgamiento de la concesión, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.

– Sanciones en caso de infracción leve, grave o muy grave.

– La obligación del concesionario de abandonar y dejar libres y vacuos, a disposición de la

Administración, dentro del plazo que se señale, los bienes objeto de la utilización, y el
reconocimiento de la potestad de aquélla para acordar y ejecutar por sí el lanzamiento.

EXAMENN