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Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Processo: 1387/11.5TBBCL.G1.S1
Nº Convencional: 7.ª SECÇÃO
Relator: GRANJA DA FONSECA
Descritores: CONTRATO DE SWAP
CONTRATO INOMINADO
ALTERAÇÃO ANORMAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS
CIRCUNSTÂNCIAS DO CONTRATO
TAXA DE JUROS
CRISE FINANCEIRA
MODIFICAÇÃO
BOA FÉ
RESOLUÇÃO DE NEGÓCIO
CONTRATO DE EXECUÇÃO CONTINUADA OU PERIÓDICA
Data do Acordão: 10-10-2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REVISTA
Decisão: NEGADA A REVISTA
Área Temática:
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS /
DECLARAÇÃO NEGOCIAL - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES /
FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS.
DIREITO DOS VALORES MOBILIÁRIOS - ÂMBITO DE
APLICAÇÃO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO /
RECURSOS.
Doutrina:
- Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 5ª edição, pp. 265 a 273.
- Carneiro da Frada, “Crise Financeira Mundial e Alteração das
Circunstâncias: Contratos de Depósito versus Contratos de Gestão de
Carteiras”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 69, pp. 633 e
seguintes, e 682.
- Costa Ran, Luis, “El contrato de Permuta Financiera”, in Revista
Juridica de Catalunya, n.º 1, 1990, p. 71.
- Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, p. 343 e seguintes.
- Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, refundido e
actualizado, p. 344.
- José Engrácia Antunes, “Os derivados”, in Cadernos do Mercado de
Valores Imobiliários n.º 30, pp. 118 a 119; Os Instrumentos Financeiros,
Almedina, Coimbra 2009, p. 101, 167 e seguintes.
- M. Alves Monteiro, “O Mercado Português dos Derivados”, in O
Economista (1999), pp. 119 a 127.
- Maria Clara Calheiros, “O Contrato de Swap”, Boletim da Faculdade
de Direito, Studia Juridica, n.º 51, Coimbra Editora, p. 81 e doutrina por
ela citada.
- Menezes Leitão, Direito das Obrigações, volume II, 6ª edição, pp.103,
104.
- Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição, pp. 627 a 629.
- Oliveira Ascensão, “Direito dos Valores Mobiliários”, in AAVV, volume
IV, pp. 41 a 68, Coimbra Editora, 2003.
- Vaz Serra, Anotação ao Acórdão do STJ de 17/02/1980, Revista de
Legislação e Jurisprudência, ano 113º, p. 311.
Legislação Nacional:
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 222.º, 289.º, 406.º N.º1, 432.º, 433.º,
434.º, N.º2, 437.º, N.º1.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 668º, Nº 1,
ALÍNEA D), 2.ª PARTE, 684.º, 685.º - A, 716.º, N.º1, 732.º.
CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS (CVM): - ARTIGO 2.º, N.ºS
1 E 2.
Jurisprudência
Internacional: ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
-DE 10/04/2008.
Sumário :

I - Contrato de swap, ou de permuta financeira, é o contrato através do qual


uma parte transfere o risco económico inerente a um activo para outra parte,
em troca de uma remuneração; concretamente as partes obrigam-se (i) ao
pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, (ii) na mesma
moeda ou em moedas diferentes, (iii) numa ou várias datas predeterminadas,
(iv) calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo
subjacente, geralmente, a uma determinada taxa de juro.
II - São seus caracteres o serem contratos a prazo; consensuais, (não estando
sujeitos a forma legal obrigatória, excepto nos casos em que se insiram em
serviços de intermediação financeira com o público investidor), não reais
(cuja formação requer a mera declaração das partes contratantes),
sinalagmáticos (sendo fonte para ambas as partes de obrigações ligadas entre
si por um nexo de reciprocidade), patrimoniais (onde está, em regra, afastado
qualquer “intuitu personae”, sendo irrelevante a pessoa ou a qualidade dos
contratantes), onerosos (envolvendo atribuições patrimoniais para ambas as
partes) e aleatórios (no sentido em que é o risco e incerteza que fornece a
própria causa e objecto contratuais).
III - Quanto ao seu objecto, dividem-se em duas modalidades fundamentais:
os swaps de dívidas (as partes acordam permutar ou trocar entre si quantias
pecuniárias expressas em duas moedas diferentes, calculadas mediante a
aplicação de uma taxa de câmbio predeterminada) e os de juros (as partes
contratantes acordam trocar entre si quantias pecuniárias expressas numa
mesma moeda, representativas de juros vencidos sobre um determinado
capital hipotético, calculados por referência a determinadas taxas de juro fixas
e/ou variáveis).
IV - A resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias
depende da verificação dos seguintes requisitos: (i) que haja alteração
relevante das circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão de
contratar, ou seja, que essas circunstâncias se hajam modificado de forma
anormal, e que (ii) a exigência da obrigação à parte lesada afecte gravemente
os princípios da boa fé contratual, não estando coberta pelos riscos do
negócio.
V - Nos contratos, como os referidos em I em que as partes visam justamente
negociar sobre a incerteza, o risco fornece o próprio objecto contratual pelo
que a alteração das circunstâncias tem de ser de apreciável vulto ou
proporções extraordinárias: o prejuízo só justifica a resolução ou modificação
do contrato quando se verifique um profundo desequilíbrio do contrato, sendo
intolerável com a boa - fé que o lesado o suporte.
VI - Tal profundo desequilíbrio pode resultar da significa descida das taxas de
juro (que chegou abaixo dos 3,95%), provocada por grave crise financeira,
com grande divergência da taxa, superior, que as partes representaram como
possível e a que o contrato pretendia assegurar (in casu, 5,15%).
VII - Os swaps, que conferem às partes posições jurídicas permutáveis
relativas a determinadas quantias pecuniárias em data ou datas futuras
previamente fixadas, são contratos de execução sucessiva ou periódica –a sua
realização exige várias prestações, durante o tempo de vigência do contrato –
pelo que se lhes aplica o n.º 2 do artigo 434.º do CC.

Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.
Nesta acção de condenação, com a forma ordinária, que
BB, L.da" intentou contra o "BANCO AA (Portugal), S.A,
a autora alegou, em síntese, que, no 1º semestre de 2008,
celebrou com a ré um contrato de locação financeira
imobiliária que teve por objecto um pavilhão industrial e
que, na sequência da celebração desse contrato, um
responsável da dependência de Braga do réu incentivou a
autora a celebrar um outro contrato, com vista a fixar a
taxa de juro dentro de determinados limites/barreiras, pois
a prestação paga pela autora no contrato de locação
financeira estava indexada à taxa Euribor e temia-se que
essa taxa continuasse a subir. Aquele responsável referiu
à autora que no contrato de taxa de juro que lhe pretendia
propor fixava-se um limite da taxa de juro dentro da qual
a autora apenas pagava a taxa de juro prevista no
contrato, ou seja 4,55%, sendo que, se essa taxa
aumentasse até ao limite de 5,15%, a autora pagaria
sempre aquela taxa inicial de 4,55% e, caso a taxa de juro
ultrapassasse aquele limite, a autora teria que pagar a taxa
de juro correspondente, perdendo todo e qualquer
benefício. Nesse caso, o réu poderia fazer cessar o
contrato.

Correspondentemente, caso a taxa de juro descesse até


aos 3,95%, a autora continuaria a pagar a taxa de 4,55%,
retirando daí o réu um benefício de 0,60% e, caso a taxa
de juro descesse abaixo dos 3,95%, a autora teria então
também o direito de fazer cessar de imediato o contrato,
por forma a pagar a taxa de juro real e efectiva. Com esta
explicação do réu, a autora ficou convencida que o réu
podia denunciar o contrato a partir da taxa de juro dos
5,15% e a autora, por sua vez, também o poderia fazer a
partir dos 3,95%, e só por isso aceitou celebrar com o réu
o referido contrato, o que aconteceu em 8/08/2008.

Acresce que o contrato em causa foi apresentado à autora,


antecipadamente redigido pelo réu, com as condições que
o réu aí pretendeu colocar. A autora apenas se limitou a
assinar, nada lhe tendo sido lido, nem explicado. O legal
representante da autora é pessoa muito simples, que tem
apenas a instrução básica e nunca tinha contratado
qualquer operação bancária especial ou complexa, sendo
certo que nunca a autora se apercebeu que o contrato que
assinava poderia acarretar qualquer risco e,
consequentemente, a perda de valores significativos.

Acontece que, a partir do mês de Janeiro de 2009, a taxa


de juro começou a descer a um ritmo acelerado,
ultrapassando o limite de 3,95% e, em 29/06/2009, o réu
debitou à autora o total de € 6.660,63. Nessa altura, a
autora comunicou ao réu que pretendia de imediato pôr
fim ao contrato, tendo o réu esclarecido que para o fazer
teria de pagar um valor superior a € 50.000.

Mais alega a autora que a crise económica e financeira,


que se instalou a partir de 15/09/2008, fez descer de
forma acentuada as taxas de juro, pelo que o contrato
celebrado sofreu um grande e repentino desequilíbrio,
sendo certo que as circunstâncias que despoletaram a
descrita crise financeira e económica não eram de modo
algum previsíveis e, por isso, não podiam estar cobertas
pelos riscos próprios do contrato.

Assim, a referida alteração anormal das circunstâncias


permitirá sempre à autora pedir a resolução do contrato de
taxa de juro em discussão nestes autos.

Com estes fundamentos, a autora pede que (i) se declare


nulo e de nenhum efeito o contrato objecto desta acção,
condenando-se o réu a restituir a quantia de € 44.709,38,
acrescida dos juros de mora que se vencerem a partir da
citação. Caso assim não se entenda, (ii) que se anule o
contrato de SWAP de taxa de juro por erro na transmissão
da declaração e erro sobre o objecto do negócio ou, caso
assim não se entenda, (iii) que se declare resolvido o
contrato por alteração anormal das circunstâncias em que
as partes fundaram a decisão de contratar e, em qualquer
um dos casos, ordenando-se a restituição à autora da
quantia de € 44.709,38, acrescida de juros de mora desde
a citação até integral pagamento.

O réu contestou, alegando que a celebração do contrato


foi precedida de vários contactos entre autora e réu, com
inúmeras trocas de correspondência e uma reunião onde
foram explicadas à autora as vantagens e desvantagens da
cobertura da taxa de juro, com a proposta de várias
soluções. Acresce que o legal representante da autora
sempre se fez acompanhar de alguém que se apresentava
como assessor para estas matérias. Mais alega que o
contrato de SWAP em questão cobre, nos seus precisos
termos, o risco de variação de taxa de juro, mas não
defende a autora de qualquer variação da taxa de juro,
pelo que a ré impugna tudo o que a autora alega em
contrário, defendendo que nunca fez crer à autora que
esta poderia denunciar o contrato a partir dos 3,95%.
Mais defende o réu que, atenta a natureza do contrato de
SWAP, o risco de alteração das taxas de juro não pode ser
excluído do contrato, razão pela qual deve improceder o
pedido de resolução por alteração das circunstâncias.
Mais alega que a autora aceitou as consequências
benéficas do contrato que agora pretende declarar nulo,
pelo que a sua conduta excede os limites impostos pela
boa - fé e pelos bons costumes, representando um
grosseiro exercício do direito na modalidade de venire
contra factum proprium.

A ré conclui pela improcedência da acção e pede a sua


absolvição do pedido.

Os autos prosseguiram e, após julgamento, veio a ser


proferida sentença que, com fundamento na alteração
anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a
decisão de contratar, julgou a ação procedente e, em
consequência, declarou a resolução do contrato de SWAP
de taxa de juro com barreira celebrado pelas partes,
condenando o réu a restituir à autora a quantia de €
44.709, 38 acrescida dos juros de mora que se vencerem
desde a citação até efectivo cumprimento.

Inconformado, apelou o réu para o Tribunal da Relação


de Guimarães que, por acórdão de 8/03/2012, na
improcedência da apelação, confirmou, por unanimidade,
a sentença recorrida.

Do acórdão que assim decidiu interpôs o réu recurso de


revista excepcional, invocando como pressuposto de
admissibilidade o previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo
721º-A do Código de Processo Civil, porquanto a
realidade jurídica normativa reveste, em seu entender, no
caso sub judice, manifesta dificuldade e complexidade e
reclama aturado estudo e reflexão, porque se trata de
questão nova que à partida se revela susceptível de
provocar divergências, por força da sua novidade e
originalidade que obrigam a operações exegéticas de
elevado grau de dificuldade, susceptíveis de conduzir a
decisões contraditórias.

A “Formação” admitiu a revista excepcional com o


aludido fundamento, remetendo os autos à distribuição.

O réu finalizou as suas doutas alegações, formulando as


seguintes conclusões:

1ª – A repercussão da crise na “base” e “essência” do


contrato de SWAP deve ser entendida com a maior das
cautelas; sendo essa base (variação da taxa de juro), pela
sua própria natureza, marcadamente aleatória, o facto de
ela vir a pender para uma das partes não permite que a
outra venha sustentar que se tivesse previsto a alteração –
in casu a descida da taxa de juro – não teria celebrado o
contrato. Pois, como é evidente, qualquer “apostador” que
soubesse de antemão o resultado da “aposta”, só viria a
apostar caso esse resultado lhe fosse favorável.

2ª – O SWAP de taxa de juro é um tipo contratual


marcadamente aleatório, pois “o principal elemento
recorrente e caracterizante do contrato de SWAP é
constituído pelo facto de que a obrigação de cada uma das
partes de efectuar a prestação devida à outra surge, ou,
pelo menos, torna-se actual e exigível somente pela
verificação de certos acontecimentos – a subida ou
descida da cotação de uma moeda em relação à outra, ou
a alta ou baixa do nível de uma taxa variável. Ao
verificar-se tal acontecimento, a obrigação surgirá a cargo
de uma ou de outra parte. (…) A aleatoriedade distingue
então o contrato em causa uma vez que a realização da
prestação principal por uma ou outra das partes, bem
como a determinação do seu montante dependem da
verificação de um acontecimento incerto e de modo
nenhum influenciável pelas partes”.

3ª – As especificidades que a natureza aleatória do


contrato de SWAP convoca não foram consideradas pelo
Tribunal a quo, porquanto, se o tivessem sido, o mesmo
nunca teria julgado procedente o pedido de resolução do
contrato com base no instituto da alteração das
circunstâncias.

4ª – E não o teria feito porque “a principal consequência


da classificação do contrato de SWAP na categoria dos
contratos aleatórios é a não aplicação do regime do artigo
437º do Código Civil sobre a resolução com base na
alteração das circunstâncias, em face de uma inesperada e
grave evolução, para uma ou outra das partes, das taxas
(…) adoptadas como referentes do contrato de SWAP
celebrado”.

5ª – O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento,


designadamente por incorrecta qualificação do contrato
dos autos, de que veio a resultar a desconsideração de
uma norma jurídica cuja aplicação ao caso sub judice se
impunha – o artigo 434º, n.º 2 do Código Civil.

6ª – O Tribunal a quo fez assentar o juízo de qualificação


do contrato de SWAP dos autos como contrato de
execução periódica numa definição meramente genérica
de SWAP, a qual não tem qualquer correspondência com
o contrato a qualificar.

7ª – Os pagamentos devidos por força do contrato de


SWAP dos autos têm natureza periódica.

8ª – O contrato de SWAP dos autos é um contrato de


execução periódica, pelo que o artigo 434º, n.º 2 do
Código Civil é aplicável à sua resolução por alteração das
circunstâncias.

9ª – A questão que se coloca é, portanto, a de saber se, ao


abrigo do contrato de SWAP dos autos, foram realizadas
prestações relativamente às quais a alteração das
circunstâncias – verbi gratia a descrição da acentuada
baixa das taxas de juro, dado que o conceito de crise não
é, naturalmente, um conceito operativo, torna legítima a
respectiva abrangência pela eficácia resolutiva.

10ª – Enquanto causa específica de resolução, o instituto


da alteração das circunstâncias depende da confluência de
vários factores, nomeadamente: (i) do carácter
imprevisível e/ou “anormal” da alteração das
circunstâncias; (ii) de que a exigência das obrigações pela
parte lesada “afecte gravemente os princípios da boa – fé;
e (ii) de que a alteração não se encontra coberta pelos
riscos próprios do contrato (artigo 437º, n.º 1 do CC).
11ª - Uma vez que a alteração circunstancial que motivou
a resolução do contrato de SWAP se traduziu numa
descida "repentina e acentuada das taxas de juro"
provocada pela crise financeira mundial, será necessário
determinar, a partir de quando, (a) o impacto dessa
descida no âmbito debitório do contrato tornou o
cumprimento das obrigações dele emergentes
"gravemente" contrário aos "princípios da boa - fé" e que
(b) a extensão da variação das taxas extravasou do risco
próprio do contrato (cfr. artigo 437º, nº 1, do C.C.).

12ª - Apenas a partir da verificação cumulada destes


"factos" poderá afirmar-se que entre as prestações
realizadas e a causa da resolução – isto é a alteração das
circunstâncias - existe um vínculo que legitima a
resolução de todas elas (cfr. artigo 434.º, n.º 2, do C.C.).

13ª - As decisões são omissas sobre o momento (ou


valores de taxa de juro ou prestações), a partir do qual o
tribunal deu todos e cada um dos pressupostos do n.º 1 do
artigo 437º por verificados.

14ª - Esse momento é fundamental para uma aplicação do


instituto da alteração das circunstâncias conforme com o
sentido normativo do artigo 434º, nº 2, do C.C.

15ª - Assim, quanto ao momento da verificação do


requisito de que a "exigência dos obrigações assumidos
pela parte ofenda gravemente o principio da boa - fé",
deverá tomar-se em consideração, entre outros, o facto de
o prejuízo só justificar "a resolução ou modificação do
contrato quando se verifique um profundo desequilíbrio
do contrato, sendo intolerável, em conformidade com a
boa - fé, que o lesado o suporte. Torna-se, pois,
necessária verificação de dano grave, considerável ou
descomunal".

16ª - No caso sub judice, a apreciação da questão de saber


se a exigência do cumprimento das obrigações contratuais
do Recorrido ofende gravemente a boa - fé, não pode
desligar-se da estrutura de onerosidade que as partes
inicialmente conjecturaram para o contrato de SWAP.

17ª - Todavia, dada a natureza aleatória do mesmo, tal


estrutura não é, nem nunca foi, passível de ser
determinada ex ante, e muito menos determinada com
precisão.

18ª - Assim sendo, só a indemonstrada manutenção do


contrato - com a estrutura de onerosidade actual - até ao
seu termo de vigência poderia chocar de frente com
aquele princípio.

19ª - Se, por hipótese, subissem as taxas de juro, a


aplicação da "cláusula rebus sic stantibus” aos presentes
autos não iria sequer ser hipotisada porque, nessa
situação, estaríamos perante a mais elementar e
"equilibrada" concretização de risco de variação de taxas
que o contrato de SWAP cobre.

20ª - Não sendo assim, a ausência de uma estrutura de


onerosidade (ou de um ponto de equilíbrio entre
prestações) contratualmente (pré) determinada e, bem
assim, de uma equivalência necessária entre prestações,
impõe a afirmação de que apenas a manutenção - nos
termos actuais - da exigência do cumprimento das
obrigações emergentes do contrato de SWAP, até ao
termo do respetivo prazo de vigência, poderia,
eventualmente, ser qualificada como gravemente ofensiva
da "boa - fé".

21ª - No limite, a resolução do contrato dos autos apenas


deverá ser decretada com eficácia ex nunc, assim
salvaguardando as prestações já realizadas entre as partes
(cfr. artigo 434º, n.º 2).

22ª - A estipulação contratual de uma taxa fixa de 4,55%


revela que as partes contemplaram, aquando da
celebração do contrato, a possibilidade - e o risco - de a
Euribor a 3 Meses vir a descer abaixo daquele valor.

23ª - A sentença é omissa quanto aos valores de taxa de


juro a partir dos quais o risco próprio do contrato foi
ultrapassado.

24ª - Atento o teor da cláusula primeira do contrato


celebrado, em especial onde se procede à fixação de uma
taxa (fixa) de 4,55%, o entendimento de que o SWAP não
cobre o risco de variações das taxas de juro abaixo desse
valor, ofende claramente a letra e o espírito daquele
contrato.

A Autora contra – alegou, salientando que o recorrente


abstrai deliberadamente de todo o conjunto dos factos
provados, detendo-se na apreciação teórica do contrato de
SWAP, para, a partir daí, pugnar pela não resolução desse
contrato.

Acrescenta que a maioria das razões, que o recorrente


invoca perante este Supremo Tribunal, é nova e, por isso,
não devem ser apreciadas (vide artigo 671º do CPC).

As instâncias debruçaram-se já sobre os factos concretos,


ponderando-os e valorando-os à luz das normas legais,
concluindo pelo seu enquadramento no instituto da
resolução por alteração anormal das circunstâncias,
determinando que essa resolução abrange as prestações já
efectuadas (vide n.º 1 do artigo 437º e 2ª parte do n.º 2 do
artigo 434º do CC).

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

2.

Em 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria


de facto que se encontra assente.

1º - A autora é uma empresa industrial que fabrica peúgas


para exportação (Alínea A).

2º - Em 2008, a autora celebrou com o réu um contrato de


locação financeira imobiliária que teve por objecto um
pavilhão industrial, sito na freguesia da ..., Barcelos
(Alínea B).

3º - Em Julho de 2008, o responsável da dependência de


Braga do réu, Dr. CC, apareceu na sede da autora,
incentivando-a a celebrar um outro contrato (Alínea C).

4º - Esse responsável do réu referiu à autora que um tal


contrato tinha a ver com o facto de a taxa de juro dos
empréstimos bancários se encontrar nessa altura muito
alta (4,40%) (Alínea D).

5º - E daí a conveniência em celebrar um contrato que


fixasse essa taxa de juro dentro de determinados
limites/barreira, isto porque a prestação referente ao
contrato de locação se encontrava indexada à taxa Euribor
e, como essa taxa estava alta (e temia-se que continuasse
a subir), essa prestação tinha tendência também para subir
(alínea E).

6º - Ou seja, em vez de se correr o risco das suas


prestações do contrato de locação subirem sem limite, por
efeito desse contrato, fixar-se-ia um limite/barreira dentro
do qual a autora pagaria sempre a mesma taxa de juro
(Alínea F).

7º - Sendo que, caso a taxa de juro subisse para além


desse limite/barreira, a prestação da autora referente ao
contrato de locação manter-se-ia exactamente no mesmo
valor (Alínea G).

8º - Esse responsável do réu referiu à autora que, no


contrato de taxa de juro que lhe pretendia propor, fixava-
se um limite/barreira da taxa de juro, dentro do qual a
autora apenas pagava a taxa de juro base prevista no
contrato (Alínea H).

9º - Em 8/08/2008, o réu apresentou e solicitou à autora


que assinasse o referido contrato de taxa de juro, tendo
ficado a constar do mesmo, designadamente, o seguinte:

CONTRATO DE SWAP DE TAXA DE JURO COM


BARREIRA

Entre:

a) - Primeiro Contratante:

BANCO AA (PORTUGAL), S.A. (…).

b) - Segundo Contratante:

BB, L.DA (…)

É celebrado e reciprocamente aceite de boa - fé, o


presente contrato de SWAP de taxa de juro com barreira,
o qual se rege pelo clausulado subsequente (…):

CLÁUSULA PRIMEIRA (Objecto)


Pelo presente contrato, acordam o Banco e a Cliente, em
contratar um instrumento financeiro derivado
denominado SWAP de taxa de juro com barreira, ao
abrigo do qual as partes ficam obrigadas a efectuar entre
si pagamentos, nos termos e condições previstos na ficha
técnica que se transcreve infra e no contrato que ora se
celebra:

a) - Instrumento financeiro contratado: SWAP de taxa de


juro com barreira;

b) - Valor nocional inicial: € 600 000,00 (seiscentos mil


euros);

(…)

Sendo que:

1 - Se a Euribor a três meses for igual ou inferior a


5,15%, a taxa variável cliente será de 4,55%;

2 - Se a Euribor a três meses for superior a 5,15%, a taxa


variável cliente será a referida Euribor a três meses;

(…)

CLÁUSULA SEGUNDA

(Vigência)

1 - O presente contrato vigorará, por 5 anos, com início


em 8 de Agosto de 2008 e termo em 2 de Agosto de 2013;

2 - Não obstante o exposto no ponto anterior desta


cláusula, a cliente poderá solicitar ao Banco o
cancelamento antecipado total da operação ora
contratada, mediante comunicação escrita, observando
um pré-aviso de 10 dias úteis – com referência à data em
que pretenda que tal cancelamento se torne eficaz –
devendo tal comunicação ser entregue na agência 149-
BEC Braga, do Banco, aplicando-se neste caso, o
disposto nas cláusulas Terceira e Quarta infra

CLÁUSULA TERCEIRA
(Processamento do cancelamento do derivado financeiro)

1 - Na sequência do previsto na cláusula anterior, o


cancelamento antecipado da operação nos termos do seu
n.º 2 ou a actualização extraordinária – por redução – do
valor nocional implicará o cancelamento total ou parcial
desta operação, sendo que tal cancelamento originará o
apuramento do correspondente “valor do mercado”, com
referência à data da cessação da operação e que poderá
ser negativo ou positivo para a Cliente

(…)

CLÁUSULA QUINTA

(Declarações da Cliente)

1 - A Cliente declara perante o Banco que:

a) - Celebra com o Banco este contrato com a finalidade


de cobrir o risco inerente a potenciais aumentos de taxas
de juro compensatórias (…)

DECLARAÇÃO FINAL

A Cliente declara que solicitou ao Banco a celebração da


presente operação de Derivado Financeiro com as
características que se encontram plasmadas neste
contrato, nomeadamente as constantes nas Cláusulas
Primeira, Terceira e Quarta.

A Cliente declara ainda que realizou a sua própria


avaliação/valoração da operação objecto deste contrato,
nomeadamente, sobre a conveniência e oportunidade de
celebrar o mesmo - tendo-se munido de assessoramento
jurídico, financeiro e fiscal externo ao Banco –
reconhecendo, expressamente, que as características da
operação se ajustam aos seus objectivos de financiamento
e que os riscos associados à mesma adaptam-se ao seu
perfil.

Mais reconhece a Cliente ter sido informada das


condições associadas a eventuais cenários de alteração de
taxa de juro, pelo que é capaz de avaliar as vantagens e
inconvenientes financeiros do contrato e que, em
consequência, entende, assume e aceita plenamente os
termos, condições e riscos inerentes ao mesmo e à
operação que constitui o seu objecto. Em especial, a
Cliente assume e entende as consequências de um
eventual cancelamento antecipado do Derivado
Financeiro a que este contrato se refere - particularmente,
as cláusulas Terceira, Quarta e Sétima, cujo teor declara
entender na íntegra – estando consciente de que o mesmo,
pode ocasionar-lhe um valor económico que implique
uma perda superior ao possível benefício obtido até ao
momento do referido cancelamento antecipado (…) – cfr.
documento n.º 1 junto com a petição inicial que se
reproduz para os devidos efeitos (Alínea I).

10º - Este contrato de taxa de juro foi apresentado à


autora já antecipadamente redigido pelo réu e com todas
as condições que o réu entendeu aí colocar (Alínea J).

11º - A autora nunca discutiu antes com o réu quaisquer


das condições específicas desse contrato, a não ser a
fixação da taxa de juro e o limite/barreira a partir do qual
o contrato podia ser denunciado (Alínea K).

12º - De Agosto a Dezembro de 2008, a autora pagou


sempre a taxa de juro a 4,55% tal como contratado
(Alínea L).

13º - Relativamente ao período de tempo em que essa


taxa ultrapassou os 5,15%, o réu não creditou qualquer
valor a favor da autora, e também não denunciou o
contrato (Alínea M).

14º - A partir do mês de Janeiro do ano de 2009, a taxa de


juro começou a descer a um ritmo acelerado,
ultrapassando mesmo o limite/barreira dos 3,95%
contratado (Alínea N).

15º - Em 29/06/2009, o réu debitou à autora, de uma só


vez, os seguintes valores: € 331,90; € 353,57; € 352,35; €
1235,34; € 1362,89; € 92,95; € 1401,85 e € 1529,78, num
total de € 6.660,63, cfr. documentos n.os 2 a 9 juntos com
a petição inicial, que se reproduzem para os devidos
efeitos (Alínea O).

16º - Nessa mesma altura, o réu enviou à autora oito notas


de débito referentes a esses valores, todas com a mesma
data de 29/06/2009, sendo as seis primeiras com data -
valor de 2/04/2009 e duas com data de 4/05/2009 e
2/06/2009 (Alínea P).

17º - Essas notas de débito não continham qualquer


explicação sobre a forma como foram apurados o
respectivo valor, as taxas de juro tidas em conta e os
meses a que respeitavam (Alínea Q).

18º - A autora questionou de imediato o réu sobre o


débito destes valores, tendo-lhe este respondido que esse
débito tinha a ver com o facto de a taxa de juro ter
descido abaixo do limite/barreira de 3,95% (Alínea R).

19º - E que esses valores respeitavam aos meses de


Janeiro, Fevereiro e Março do ano de 2009 (Alínea S).

20º - Estando por isso a autora obrigada a pagar-lhe a


diferença entre a taxa de juro Euribor que se foi
verificando ao longo desses três meses e a taxa de 4,55%
fixada no contrato (Alínea T).

21º - A autora comunicou logo ao réu que, tendo em


conta esses débitos de valor considerável e a tendência
para a descida da taxa Euribor, pretendia pôr de imediato
fim ao contrato (Alínea U).

22º - O réu informou a autora de que o cancelamento


antecipado desse contrato implicava pagar ao réu um
valor superior a € 50 000,00 (cinquenta mil euros)
(Alínea V).

23º - Nos meses subsequentes, o réu continuou a debitar à


autora em cada mês a diferença entre a taxa de juro
Euribor em vigor e a taxa de 4,55% fixada no contrato,
tendo debitado à autora um total de € 38.048,75,
referentes aos meses de Abril de 2009 a Abril de 2011,
conforme documentos 10 a 29 da petição inicial, que se
reproduzem para os devidos efeitos (Alínea X).

24º - A autora tem pago esses valores apenas para não


incorrer numa situação formal de incumprimento
bancário, pois que, caso não pagasse, o réu comunicaria
esse facto ao Banco de Portugal, que por sua vez o
difundiria por todos os Bancos (Alínea W).

25º - Essa informação, a ocorrer, poria de imediato em


causa a credibilidade da autora junto de todos os Bancos e
dos seus clientes, o que seria absolutamente desastroso
para a sua estabilidade económica (Alínea Y).

26º - O contrato foi celebrado em 8/08/2008 sem que


fosse possível prever a crise económica e financeira que
se instalou a partir de 15/09/2008 (Alínea Z).

27º - A partir desta última data, e por efeito da falência do


centenário e 4º maior Banco de Investimento dos EUA
(LEHMAN BROTHERS), percepcionou-se que muitos
dos produtos bancários não tinham contrapartida em
valores reais (Alínea AA).

28º - O LEHMAN BROTHERS não resistiu à crise do


mercado de crédito imobiliário de alto risco (subprime)
(Alínea BB).

29º - Tendo perdido 2,7 mil milhões de euros no 3º


trimestre de 2008, depois de ter sofrido fortes
depreciações dos activos ao nível do seu portefólio de
créditos imobiliários (Alínea CC).

30º - A queda deste Banco representa o momento em que


a crise financeira se transformou em pânico global e
ameaçou tornar-se numa Grande Depressão comparável à
de 1929 (Alínea DD).

31º - O sistema financeiro, na realidade, não dispunha do


capital que era suposto ter, uma vez que muito do crédito
que concedia não tinha contrapartida material (Alínea
GG).

32º - Ou seja e na prática, formalmente circulava muito


mais dinheiro do que na realidade existia (Alínea HH).

33º - A consciência de uma tal realidade fez com que os


Bancos repentinamente se contraíssem na concessão de
crédito, afectando os particulares e empresas que, sem
crédito, não podiam prosseguir a sua actividade (Alínea
II).

34º - Com o fim de combater a recessão e retomar a


concessão de crédito, os Bancos Centrais de todo o
mundo passaram a injectar no sistema bancário valores
nunca até então imaginados (Alínea JJ).

35º - Provocando com isso uma repentina e acentuada


descida das taxas de juro (Alínea KK).

36º - Ora, esse efeito reflectiu-se, directa e


intrinsecamente, no contrato de SWAP de taxa de juro
objecto desta acção, que tinha precisamente na sua
essência e base a taxa de juro (Alínea LL).

37º - Por esse efeito, o referido contrato sofreu um grande


e repentino desequilíbrio, verificando-se que a autora, no
curto espaço de três meses, passou a ter um encargo e um
prejuízo grave decorrente desse contrato (Alínea MM).

38º - As circunstâncias que despoletaram a descrita crise


financeira e económica não eram de modo algum
previsíveis e continuam a ser absolutamente anormais
(Alínea NN).

39º - O contrato referido no ponto 2º foi assinado no 2º


semestre de 2008 e marcou o início da relação
comercial/bancária entre autora e réu (Resposta ao
quesito 1º).

40º - O referido nos pontos 3º a 8º aconteceu durante as


negociações com vista à celebração do contrato de
locação (resposta ao quesito 2º).

41º - Em Julho de 2008, os responsáveis do réu que


negociaram com a autora a celebração do contrato em
causa referiram que se a taxa de juro aumentasse até
determinado limite/barreira, a autora pagaria sempre a
taxa de juro fixa prevista no contrato (resposta ao quesito
3º).

42º - Caso a taxa de juro ultrapassasse esse


limite/barreira, a autora teria de pagar a taxa de juro
correspondente, perdendo pois todo e qualquer benefício
(resposta ao quesito 4º).

43º - Caso a taxa de juro descesse abaixo da taxa de juro


contratada (fixa), a autora continuaria a pagar tal taxa,
suportando a diferença (resposta ao quesito 6º).

44º - Na sequência dos contactos mantidos com o réu, a


autora assinou o acordo referido no ponto 9º (resposta ao
quesito 9º).

45º - O réu enviou o contrato à autora para, no dia


seguinte, ser assinado, não lhe tendo lido a totalidade das
cláusulas que o compunham (resposta ao quesito 10º).

46º - O representante da autora é uma pessoa simples, que


trabalha no dia – a - dia na produção de peúgas e nunca
antes tinha contratado qualquer operação bancária
complexa (resposta ao quesito 11º).

47º - Na data da assinatura do referido contrato


(8/08/2008), a taxa de juro Euribor, a três meses,
encontrava-se no valor de 4,966% e no dia 30/09/2008
encontrava-se a 5,277%, tendo subido até ao valor de
5,395% em 9/10/2008 (resposta ao quesito 18º).

48º - Na sequência do referido no ponto 22º, a autora


insistiu com o réu para que encontrasse uma solução para
o problema, pedindo-lhe que aceitasse a cessação do
contrato (resposta ao quesito 19º).

49º - O contrato de locação financeira e o referido no


ponto 9º foram ambos assinados em 8/08/2008 e foram
precedidos de vários contactos, envolvendo troca de
correspondência, três reuniões (em 26/05/2008, 9/06/2008
e 13/06/2008) para tratar do contrato de locação
financeira e uma reunião (em 3/07/08) para apresentar à
autora as várias modalidades de taxas de juro por que a
autora poderia optar, nomeadamente, por aquela que
resultasse da celebração de um contrato de SWAP de taxa
de juro com barreira, tendo sido explicadas as vantagens e
desvantagens e conteúdo do referido contrato ao
representante da autora, que se fazia acompanhar por um
amigo, ex-bancário (resposta ao quesito 20º).

3.

Dispõe o artigo 684º do Código de Processo Civil que,


“nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir,
expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”,
acrescentando o artigo 685º-A do mesmo código que “o
recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual
conclui, de forma sintética, pela indicação dos
fundamentos por que pede a alteração ou anulação da
decisão”.

Resulta destas normas, como é, aliás, entendimento


doutrinário e jurisprudencial uniforme, que é pelas
conclusões do recorrente que se define e delimita o
objecto do recurso, ressalvadas as questões que sejam do
conhecimento oficioso, pelo que não pode o tribunal “ad
quem” conhecer de questões naquelas não incluídas.

Assim, todas as questões de mérito que tenham sido


objecto de julgamento no acórdão recorrido e que não
sejam abordadas nas conclusões da alegação do
recorrente têm de se considerar definitivamente decididas,
não podendo delas conhecer-se em recurso.

Daí que, se o tribunal de recurso apreciar questões que


não se mostrem versadas nas conclusões, a menos que se
trate de matéria de conhecimento oficioso, a decisão
respectiva incorre na nulidade por pronúncia indevida (ou
excessiva), prevista no artigo 668º, nº 1, alínea d) – 2.ª
parte – do Código de Processo Civil, aplicável por força
do artigo 732º, em conjugação com o artigo 716º, nº 1,
ambos do mesmo código.

No caso dos autos, a ré discorda do acórdão recorrido,


que confirmou integralmente a sentença da 1ª instância,
apenas na parte em que procedeu à resolução do contrato
de SWAP por alteração das circunstâncias, por duas
alegadas razões:

a) – “Por assentar numa aplicação forçada (e, portanto,


necessariamente indevida) ao caso sub judice do instituto
da alteração das circunstâncias, previsto e regulado no
artigo 437º e seguintes do Código Civil;

b) – Por desconsiderar o facto de estar em causa a


resolução de um contrato de execução periódica, do qual
resulta a exclusão das prestações já realizadas entre as
partes do âmbito de eficácia da resolução”.

Assim sendo, analisadas as conclusões da recorrente, são


as seguintes as questões a dilucidar:

a) – Se a essência do contrato de swap reside no risco


subjacente à variação da taxa de juro, independentemente
do que a motivou, e, por isso, o tribunal a quo interpretou
e aplicou incorrectamente o disposto no artigo 437º do
Código Civil.

b) – De todo o modo, se o prejuízo só justifica a resolução


ou modificação do contrato, quando se verifique um
profundo desequilíbrio do contrato e a existência de um
dano grave.

c) – Se o contrato de swap é um contrato de execução


periódica e, como tal, a resolução do mesmo não abrange
as prestações já efectuadas.

4.

CARACTERIZAÇÃO DO TIPO DE CONTRATO


CELEBRADO ENTRE AS PARTES:

Para melhor compreensão das questões suscitadas,


importa analisar o que seja um contrato de swap, o que
implicará uma prévia análise do que sejam instrumentos
financeiros e instrumentos derivados.

Os instrumentos financeiros são um conjunto de


instrumentos juscomerciais susceptíveis de criação e/ou
negociação no mercado de capitais, que têm por
finalidade primordial o financiamento e/ou a cobertura do
risco da actividade económica das empresas. Tais
instrumentos financeiros encontram-se expressamente
consagrados no artigo 2º, n.os 1 e 2 do CVM, sendo os
instrumentos derivados um dos tipos ou categorias dos
instrumentos financeiros, contradistinguindo-se dos
demais (instrumentos mobiliários e instrumentos
monetários) por serem instrumentos típicos do mercado
de capitais a prazo. Ou seja, o mercado dos derivados
caracteriza-se por ser um segmento do mercado
financeiro cujas operações, no lugar de serem objecto de
execução imediata (operações a contado ou spot),
envolvem a existência de um período de tempo mais ou
menos longo que pode ir de alguns meses a algumas
semanas ou dias apenas, entre a data da sua celebração e a
data da execução dos direitos e obrigações deles
emergentes (operações a prazo ou “forward”), podendo
esse prazo ter uma natureza firme ou condicional.

Na definição de Engrácia Antunes[1], “designam-se por


instrumentos derivados ou simplesmente derivados, os
instrumentos financeiros resultantes de contratos a prazo
celebrados e valorados por referência a um determinado
activo subjacente”[2].

A doutrina jurídica e económica especializada tem


procurado agrupar os instrumentos derivados em
diferentes espécies ou tipologias, de acordo com uma
diversidade de critérios ordenadores, sendo o critério
mais divulgado o que classifica os derivados de acordo
com o conteúdo da posição jurídico – contratual. Segundo
este critério, os “swaps”, (a par dos “futuros” e “opções”)
são um tipo de instrumento financeiro derivado
nominado, previsto no artigo 2º, n.º 1, alínea e) do
CVM[3]. Todavia, ao contrário dos futuros e das opções,
os “swaps” são tipicamente derivados de mercado de
balcão.

O swap faz, assim parte, em conjunto com outros


instrumentos financeiros dos quais se destacam os futuros
e as opções, dos mercados de produtos derivados ou
mercados derivados. A atribuição da designação
“derivativo” ou “produto derivado” tem origem no facto
de se tratar de activos que têm subjacentes outros activos.

O CMV não fornece uma definição legal do contrato de


swap, a qual é, no entanto, consensual entre a doutrina.

Na definição de José Engrácia Antunes[4], “swap”


(literalmente, troca ou permuta) é o contrato pelo qual as
partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de
duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em
moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas,
calculadas por referência a fluxos financeiros associados
a um activo subjacente, geralmente uma dada taxa de
câmbio ou de juro.

Trata-se de um contrato através do qual uma parte


transfere o risco económico inerente a um activo para
outra parte, em troca de uma remuneração[5], obrigando-
se concretamente as partes (i) ao pagamento recíproco e
futuro de duas quantias pecuniárias, (ii) na mesma moeda
ou em moedas diferentes, (iii) numa ou várias datas
predeterminadas, (iv) calculadas por referência a fluxos
financeiros associados a um activo subjacente,
geralmente, e neste caso específico, a uma determinada
taxa de juro.

Assim, os contratos de swap revestem usualmente, além


da sua característica fundamental de contratos a prazo,
uma natureza consensual, (não estando sujeitos a forma
legal obrigatória, revestem, todavia, usualmente forma
escrita voluntária (artigo 222º do Código Civil), uma vez
que remetem frequentemente para modelos contratuais
padronizados que contêm um conjunto de condições
gerais que virão a enquadrar e regular os diferentes
contratos individuais de permuta financeira celebrados
entre as partes), não real, (cuja formação requer a mera
declaração das partes contratantes), sinalagmática (sendo
fonte para ambas as partes de obrigações ligadas entre si
por um nexo de reciprocidade), patrimonial (onde está,
em regra, afastado qualquer “intuitu personae”, sendo
irrelevante a pessoa ou a qualidade dos contratantes),
onerosa (envolvendo atribuições patrimoniais para ambas
as partes) e aleatória (no sentido em que é o risco e
incerteza que fornece a própria causa e objecto
contratuais).

Importará distinguir, quanto ao objecto dos contratos de


swap, entre duas modalidades fundamentais: os swaps de
divisas e de juros.

Nos swaps de divisas, as partes acordam permutar ou


trocar entre si quantias pecuniárias expressas em duas
moedas diferentes, calculadas mediante a aplicação de
uma taxa de câmbio predeterminada: estes contratos
podem implicar meramente a troca do capital ou envolver
simultaneamente a troca de juros periódicos, a qual pode
ser realizada a taxa fixa para ambas as partes, a taxa fixa
para uma das partes e taxa variável para outra, ou a taxas
variáveis, embora indexadas a diferentes referenciais,
para ambas as partes.

Nos swaps de juros, as partes contratantes acordam trocar


entre si quantias pecuniárias expressas numa mesma
moeda, representativas de juros vencidos sobre um
determinado capital hipotético, calculados por referência
a determinadas taxas de juro fixas e/ou variáveis: estes
contratos podem também, por seu turno, revestir duas
variantes fundamentais, consoante o cálculo dos juros de
uma das partes se realiza a taxa fixa e o da outra a taxa
variável ou mediante a aplicação a ambas de taxas
variáveis definidas em base distintas.

Em resumo, “o contrato de swap de taxa de juro consiste


num acordo de pagamento recíproco de juros baseados
em diferentes índices, ou de taxa variável/taxa fixa, por
certo período de tempo. Os fluxos de pagamento são
ambos efectuados na mesma moeda, sendo o cálculo do
montante dos juros realizado a partir de um dado valor de
capital subjacente, que não chega a ser trocado[6]”.

Na análise jurídica destes contratos deverá atender-se à


finalidade das partes na definição do objecto, na medida
em que tal finalidade determinará as normas aplicáveis.
Assim, na forma simples das permutas de divisas e de
taxas de juro é, em regra, finalidade do cliente a cobertura
do risco cambial e/ou do risco de flutuação das taxas de
juro, enquanto será finalidade do banco (intermediário ou
não na permuta) a finalidade especulativa.

Em concreto, no caso sub judice, estamos perante o


denominado swap de taxas de juro, em que se estabelece
um limite máximo para a taxa de mercado que os juros
variáveis possam atingir (cap) e em que se estabelece um
limite mínimo para essa mesma taxa (floor) (vide pontos
9º e 18º da matéria de facto).

5.

SE OCORREU UMA ALTERAÇÃO ANORMAL DAS


CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE AS PARTES
FUNDARAM A DECISÃO DE CONTRATAR.

Como proposto pelo Banco, o contrato em causa permitia


ao cliente, que se obrigava a pagar os fluxos de taxa fixa,
imunizar-se contra variações adversas (subida) das taxas
de juro varáveis que constituíam encargo financeiro de
determinados passivos (locação financeira).
O problema de que passamos a ocupar-nos consiste em
saber se, uma vez celebrado o aludido contrato de swap, e
tendo ocorrido alteração anormal das circunstâncias,
existentes à data dessa celebração, que torne o contrato
mais gravoso para uma das partes, deve esta, mesmo
assim, cumpri-lo tal como foi ajustado ou pode dá-lo sem
efeito ou, pelo menos, satisfazê-lo em termos menos
onerosos.

A pertinência desta questão prende-se com o facto da 1ª


Instância e Tribunal da Relação terem decidido haver
ocorrido uma alteração anormal das circunstâncias em
que as partes fundaram a decisão de contratar, que torna o
contrato muito mais gravoso para a autora, permitindo-lhe
o direito à resolução do contrato, estando a ré em
discordância com tal decisão, pois, segundo ela, “a
principal consequência da classificação do contrato de
swap na categoria dos contratos aleatórios é a não
aplicação do regime do artigo 437º do Código Civil com
base na alteração das circunstâncias”.

Vejamos:

Dispõe o artigo 437º, n.º 1 do Código Civil:

“1 – Se as circunstâncias em que as partes fundaram a


decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração
anormal, tem a parte lesada direito à resolução do
contrato, ou à modificação dele segundo juízos de
equidade, desde que a exigência das obrigações por ela
assumidas afecte gravemente os princípios da boa - fé e
não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.

2 – Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se,


declarando aceitar a modificação do contrato nos termos
do número anterior”.

Analisando este preceito, considera o Prof. Galvão


Telles[7] que circunstâncias em que as partes fundaram a
decisão de contratar “são as circunstâncias que
determinaram as partes a contratar, de tal modo que, se
fossem outras, não teriam contratado ou tê-lo-iam feito ou
pretendido fazer, em termos diferentes. Trata-se de
realidades concretas de que as partes não tiveram
consciência, pois nem sequer pensaram nelas, dando-as
como pressupostas; ou de realidades concretas de que
tiveram consciência, mas convencendo-se de que não
sofreriam alteração significativa, frustradora do seu
intento negocial. Ou não passou sequer pela cabeça dos
interessados que o status quo se modificaria: ou
admitiram que tal ocorresse, mas em medida irrelevante.
Aquela pressuposição ou esta convicção inexacta tem de
ser comum às duas partes, porque, se não se deu em
relação a uma e ela se calou, deixa de merecer
protecção”.

“Que a alteração deve ser significativa, que deve assumir


apreciável vulto ou proporções extraordinárias, põe-no
em relevo a lei ao falar de alteração anormal (artigo 437º,
n.º 1)”.

“As aludidas circunstâncias constituem a base do


negócio. Mas a base do negócio apresenta-se aqui, quanto
à configuração e ao regime, como algo de diverso da base
do negócio em matéria de erro. A base do negócio no
domínio do erro tem carácter subjectivo, porque se traduz
na falsa representação psicológica da realidade. A base do
negócio no domínio da alteração das circunstâncias tem
carácter objectivo, visto não se reconduzir a uma
imaginária falsa representação psicológica da manutenção
de tais circunstâncias”.

“A base do negócio no erro é unilateral: respeita


exclusivamente ao errante. A base do negócio na
alteração das circunstâncias é bilateral: respeita
simultaneamente aos dois contraentes. A lei (artigo 437º,
n.º 1) fala, acentuadamente, das circunstâncias em que as
partes (plural) fundaram a decisão de contratar; não refere
as circunstâncias em que o lesado com a superveniente
modificação teria fundado a sua decisão de contratar,
proposição destituída de todo o sentido”.

“Aliás, no momento da outorga do contrato não pode


ainda falar-se de lesado, porque lesado só existirá, futura
e eventualmente, se as circunstâncias em que os
estipulantes fundaram a decisão de contratar vierem a
sofrer modificação que torne o contrato prejudicial para
um deles: lesado será esse”.

A resolução ou modificação do contrato é admitida em


termos propositadamente genéricos, para que, em cada
caso, o tribunal, atendendo à boa - fé e à base do negócio,
possa conceder ou não a resolução ou modificação.

Este normativo citado reconhece, pois, à parte lesada,


pela ocorrência de alterações anormais das circunstâncias
em que fundou a sua vontade de contratar, o direito à
resolução ou à modificação do contrato.

De acordo com Almeida e Costa[8], para que o lesado


possa valer-se de algum dos direitos previstos no citado
artigo, é necessário:

a) – Que a alteração a ter por relevante diga respeito a


circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão
de contratar.

b) – É necessário que essas circunstâncias fundamentais


hajam sofrido uma alteração anormal.

c) – Torna-se indispensável, além disso, que a


estabilidade do contrato envolva lesão para uma das
partes.

d) – Mostra-se ainda forçoso que tal manutenção do


contrato ou dos seus termos afecte gravemente os
princípios da boa - fé.

e) – Também é necessário que a situação não se encontre


abrangida pelos riscos próprios do contrato.

f) – Exige-se, por último, a inexistência de mora do


lesado.

Face aos requisitos enunciados, por um lado, e aos riscos


próprios do contrato, por outro, sem esquecer a eventual
afectação dos princípios da boa – fé com a manutenção
do contrato ou dos seus termos, perguntar-se-á se o
contrato de swap que as partes celebraram se inclui no n.º
1 do artigo 437º do Código Civil.

Como refere Almeida e Costa[9], apresenta-se melindroso


o problema “quanto aos contratos aleatórios, em cuja
essência intervém a álea, pois os seus efeitos dependem
de um facto futuro e incerto, pelo menos
temporariamente”.

E, depois de salientar que o Código Civil italiano é


expresso em afastar esses contratos da resolução ou
modificação por excessiva onerosidade (artigo 1469º),
acrescenta que a mesma orientação talvez encontre, entre
nós, algum apoio na letra do n.º 1 do artigo 437º, que
ressalva a não verificação da pressuposição «coberta
pelos riscos próprios do contrato».” “Todavia, não parece
contrariar a lei a aceitação de uma fórmula que admita
poderem os contratos aleatórios «ser resolvidos ou
modificados quando a alteração das circunstâncias
exceder apreciavelmente todas as flutuações previsíveis
na data do contrato», com a possível ressalva de as partes
não se haverem sujeitado a efeitos análogos resultantes de
outras causas”.

Foi referido que os derivados são instrumentos


financeiros tipicamente estocásticos e aleatórios, sendo os
contratos de swap um tipo de instrumento financeiro
derivado nominado. “Tal significa dizer, desde logo, que
os negócios em que se consubstanciam envolvem
prestações negociais cujo «an» e «quantum» não é
possível determinar no momento da respectiva celebração
para uma ou ambas as partes, dependendo de um evento
futuro de natureza estocástica, apenas determinável em
definitivo no momento da respectiva execução. Mas
significa mais: trata-se de negócios em que o “risco”
fornece o próprio objecto contratual, no sentido em que as
partes contratantes, mais do que simplesmente celebrá-los
num estado de défice informativo, visam justamente
negociar sobre tal incerteza, fazendo desta a verdadeira
causa e objecto negociais[10].

“Sublinhe-se, porém, (continua), que pode ser


diferenciada a distribuição do risco contratual: ao passo
que uma boa parte dos derivados possuem uma estrutura
simétrica de risco – já que, implicando deveres recíprocos
de liquidação física ou pecuniária para ambas as partes,
envolvem uma concomitante distribuição mútua de
ganhos e perdas (verbi gratia, futuros, swaps), outros
existem que se caracterizam por um perfil de risco
assimétrico, em que uma das partes sabe de antemão qual
o seu risco ou perda máximos (é o caso das opções, cujo
comprador ou beneficiário sabe à partida que incorre
numa perda máxima correspondente ao respectivo
prémio)[11].

Reportando-nos ao caso dos autos, comprovam os factos


que a autora, em 2008, celebrou com o réu um contrato de
locação financeira imobiliária que teve por objecto um
pavilhão industrial, para aquela aí desenvolver a sua
actividade.

Em Julho de 2008, o responsável da dependência de


Braga do réu apareceu na sede da autora, incentivando-a a
celebrar um outro contrato (o contrato de swap). Para
tanto, referiu-lhe que um tal contrato tinha a ver com o
facto de a taxa de juro dos empréstimos bancários se
encontrar nessa altura muito alta (4,40%) e daí a
conveniência em celebrar um contrato que fixasse essa
taxa de juro dentro de determinados limites/barreira, isto
porque a prestação referente ao contrato de locação se
encontrava indexada à taxa Euribor e como essa taxa
estava alta e se temia que continuasse a subir, a prestação
da locação financeira tinha também tendência para subir.

Ou seja, o responsável do banco pretendeu esclarecer a


autora que, em vez de correr o risco das suas prestações
do contrato de locação subirem sem limite, por efeito
desse contrato de swap, fixar-se-ia um limite/barreira
dentro do qual a autora pagaria sempre a mesma taxa de
juro até um certo limite, sendo que, caso a taxa de juro
subisse para além desse limite/barreira, a prestação da
autora referente ao contrato de locação manter-se-ia
exactamente no mesmo valor.

Numa altura, em que a tendência era a subida das taxas de


juro, este contrato que se propunha à autora, visava
exactamente dar-lhe segurança no equilíbrio das
prestações do contrato de locação financeira, uma vez que
as expectativas eram as de que os juros continuassem a
subir, embora moderadamente.

Porém, ao contrário do que as expectativas anunciavam,


retira-se ainda dos factos provados que, a partir do mês de
Janeiro do ano de 2009, a taxa de juro começou a descer e
a descer a um ritmo acelerado, ultrapassando mesmo o
limite/barreira dos 3,95% contratado.
Ora, se não era tolerável para o réu suportar uma taxa de
juro que ultrapassasse a barreira dos 5, 15%, também não
era tolerável obrigar a autora a suportar uma taxa de juro
abaixo dos 3,95%, ultrapassando o limite/barreira
contratado, suportando ambas as partes o mesmo risco.

Esta repentina e acentuada descida da taxa de juros foi


uma consequência da crise económica e financeira, que se
instalou a partir de Setembro de 2008, que não era de
modo algum previsível, reflectindo-se directa e
intrinsecamente no contrato de swap de taxa de juro, que
tinha precisamente na sua essência e base a taxa de juro.

Como realça a sentença, o referido contrato sofreu, por


esse efeito, um grande e repentino desequilíbrio,
verificando-se que a autora, no curto espaço de três
meses, passou a ter um encargo e um prejuízo
consideravelmente grave decorrente desse contrato.

Coloca-se, então, a questão de saber se a actual crise


financeira representa uma grande alteração das
circunstâncias e, em caso afirmativo, se a mencionada
repentina e acentuada descida da taxa de juro cabe dentro
do risco próprio do contrato celebrado.

Conforme adverte Carneiro da Frada[12], a propósito de


saber se a actual crise financeira representa uma grande
alteração das circunstâncias, “a forma inopinada e
profunda, como a actual crise eclodiu, com a surpresa de
muitos ou de quase todos, mesmo especialistas, parece
apontar nesse sentido. Entre os factores a ponderar, há
que considerar a dimensão da sua ocorrência, a sua não
antecipabilidade generalizada e o facto de radicar em
causas interdependentes múltiplas que ultrapassam o
poder de actuação e influência dos actores económicos
singulares (por mais ponderosos que sejam) e se protejam
mesmo, como crise global, para além dos limites dos
países e das várias zonas económicas do planeta)” (vide
páginas 682 do trabalho citado).

Demonstrada a alteração das circunstâncias, resta analisar


se a repentina e acentuada descida da taxa de juros cabe
dentro do risco próprio do contrato celebrado, para efeitos
do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 437º do Código
Civil.

Ficou explicitado que o contrato de swap tem subjacente


o risco de variação da taxa de juro.

Mas que risco será esse, interrogou-se a sentença.

Tal como se infere dos ensinamentos da doutrina, que a


sentença ponderadamente seguiu, não poderá deixar de se
considerar que o risco previsto é o risco tolerável, isto é, o
risco razoável e de algum modo previsível na conjuntura
económica e financeira vigente à data da celebração do
contrato, altura em que a autora e também o réu podiam
valorar, como conhecimento de causa, se a proposta do
banco satisfazia ou não os seus interesses.

No apontado contexto, tem razão a sentença, ao


considerar que o réu, ao celebrar tal contrato, não
representou certamente a possibilidade de beneficiar de
forma tão desproporcionada quando em comparação com
as vantagens que poderiam advir para a autora, em
resultado de uma crise que também não estava nas suas
previsões. Deste modo, atendendo à boa – fé que terá
norteado o banco nos preliminares do contrato, não será
razoável, perante as actuais circunstâncias, que se queira
fazer valer de cláusulas que não foram equacionadas para
um quadro de crise como o actual, em que as
consequências do cumprimento do contrato, no que à
autora respeita, ultrapassam o grau de risco nele previsto
e com que as partes poderiam razoavelmente contar.

Bem decidiram, pois, as instâncias, ao considerarem que,


nas circunstâncias actuais, a exigência das obrigações que
do contrato decorrem para a autora não estão cobertas
pelo risco próprio do contrato.

Aliás, perante este quadro de crise económica e


financeira, como os factos provados demonstram, seria
contrário aos ditames da boa – fé pretender que apenas a
autora fosse onerada pelos seus efeitos nefastos.

6.

Discorda ainda o recorrente do acórdão, porque, mesmo


admitindo esse desequilíbrio superveniente ocorrido e que
a exigência do cumprimento do contrato se revelaria
manifestamente abusiva, tornar-se-ia indispensável, para
que as instâncias se pudessem servir do instituto da
alteração das circunstâncias, que tivesse verificado um
dano grave, considerável, descomunal, o que se não
verifica.

Vejamos:

Como atrás se referiu, para que ocorra a alteração


anormal das circunstâncias, torna-se necessário, como
ensina Galvão Telles[13], que a alteração deva ser
significativa, assumindo apreciável vulto ou proporções
extraordinárias.

Isto significa que, “se a existência de um prejuízo é


condição necessária da aplicação dos artigos 437º a 439º
do Código Civil, não é suficiente, porquanto não é
qualquer prejuízo que o lesado pode invocar, tornando-se
necessário que ele atinja certa dimensão.

O prejuízo só justifica a resolução ou modificação do


contrato quando se verifique um profundo desequilíbrio
do contrato, sendo intolerável com a boa - fé que o lesado
o suporte”[14].

Ora, ao contrário do alegado, as instâncias demonstraram


de forma categórica, como atrás se salientou, que, perante
o desequilíbrio supervenientemente ocorrido, a exigência
do cumprimento contrato revelar-se-ia manifestamente
abusiva, pela desconsideração da alteração anormal
entretanto ocorrida, afectando o princípio da igualdade,
imposto pela exigência da boa – fé, na execução
contratual

Que na génese do presente contrato se verifica, desde


logo, um desequilíbrio entre as prestações da recorrida e
da recorrente, em caso de flutuação da taxa de juros, não
havendo um princípio de equilíbrio relativamente àquilo
que se troca, parece patente.

Mas esse desequilíbrio foi extremamente agravado pela


crise financeira, situação essa que não decorreu de um
normal desenrolar da situação económica, tratando-se,
pelo contrário, de uma situação excepcional,
completamente anormal no sistema financeiro,
verificando-se que, por esse efeito, o referido contrato
sofreu um grande e profundo desequilíbrio, passando a
autora a suportar, por via disso, um assinalável encargo e
um enorme prejuízo, como o desequilíbrio das prestações
comprova, de tal modo que, neste contexto, a manutenção
do contrato feriria os princípios da boa – fé que devem
nortear a celebração dos contratos e na qual as partes
alicerçaram a decisão de contratar.

Por tudo quanto fica exposto, justifica-se a resolução do


contrato de swap celebrado.

7.

DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 434º, N.º 2 DO


CÓDIGO CIVIL À RESOLUÇÃO DO CONTRATO
DOS AUTOS.

Argumenta finalmente o recorrente que o contrato de


swap dos autos é um contrato de execução periódica pelo
que, sendo o n.º 2 do artigo 434º do Código Civil
aplicável à sua resolução por alteração das circunstâncias,
as prestações realizadas antes desse momento não
deverão considerar-se abrangidas pela eficácia resolutiva.

Vejamos:

A resolução do contrato vem prevista nos artigos 432º e


seguintes e consiste na extinção da relação contratual por
declaração unilateral de um dos contratantes, baseada
num fundamento ocorrido posteriormente à celebração do
contrato.

Ao contrário da revogação, a resolução processa-se


sempre através de um negócio jurídico unilateral.
Consequentemente, nesta situação a extinção do contrato
ocorre por decisão unilateral de uma das partes, não
sujeita ao acordo da outra.

A resolução caracteriza-se ainda por ser normalmente de


exercício vinculado, no sentido de que só pode ocorrer se
se verificar um fundamento legal ou convencional que
autorize o seu exercício (artigo 432º, n.º 1). Assim, se
ocorrer esse fundamento, o contrato pode ser resolvido.
Se não ocorrer, a sua resolução não é permitida (cfr.
artigo 406º, n.º 1).

Deste modo, o direito de resolução dum contrato,


enquanto meio de extinção do vínculo contratual, quando
não convencionado pelas partes, depende da verificação
de um fundamento legal, correspondendo, nessa medida,
ao exercício de um direito potestativo vinculado (artigo
432º). Fica, pois, a parte que invoca o direito à resolução
obrigada a alegar e a demonstrar o fundamento que
justifica a destruição do vínculo contratual (resolução
fundamentada).

O artigo 433º determina que a resolução é equiparada, na


falta de disposição especial, à nulidade ou anulabilidade
do contrato. Aplica-se, portanto, o artigo 289º que, ao
estabelecer uma ineficácia superveniente do contrato,
com eficácia retroactiva, visa colocar as partes na
situação em que estariam se o contrato não tivesse sido
celebrado. Para esse efeito, institui-se uma relação de
liquidação através da qual se restituem as prestações já
efectuadas, que devem ser realizadas simultaneamente.

“A equiparação com o regime da invalidade do negócio é,


no entanto, quebrada em dois aspectos: (i) possibilidade
da resolução não ter eficácia retroactiva e (ii) tutela de
terceiros[15]”.

“Quanto ao primeiro aspecto, a regra é que a resolução do


contrato é de eficácia retroactiva, o que implica que esta
determine, não apenas a extinção para o futuro das
obrigações das partes, mas também o surgimento de
obrigações de restituição, destinadas a colocar as partes
no mesmo estado em que se encontravam antes da
celebração do contrato. Admite-se, porém, que essa
retroactividade possa não ocorrer se ela contrariar a
vontade das partes ou a finalidade da resolução (artigo
434º, n.º 1). (…). Quanto à finalidade da resolução, ela
parece dever referir genericamente á situação prevista no
n.º 2. Efectivamente, nos contratos de execução
continuada ou periódica seria contrário ao fim da
resolução admitir a restituição de prestações já pagas,
uma vez que estas tinham como contrapartida uma troca
com outras prestações, já definitivamente realizada. Por
isso, apenas no caso de essa troca ainda se não ter
verificado é que se justifica determinar a restituição das
prestações já efectuadas[16]”.

Será o contrato de swap um contrato de execução


periódica?

As prestações debitórias podem ser consideradas quanto á


maneira da sua realização temporal em instantâneas e
duradouras.

Segundo Almeida e Costa, “diz-se instantânea ou


transeunte a prestação a executar num só momento,
extinguindo-se a correspondente obrigação com esse
único acto isolado de satisfação do interesse do credor”.
“Em todos os restantes casos, quando não se circunscreva
a uma actividade ou inactividade momentânea do
devedor, antes se trate de um comportamento positivo ou
negativo, que se distenda no tempo, a prestação qualifica-
se de duradoura”. Neste conceito cabem duas variantes
fundamentais: as prestações divididas e as continuativas”.

“Se o cumprimento se efectua por partes, em momentos


temporais diferentes, a prestação diz-se dividida,
fraccionada ou repartida. Podem, aliás, mediar ou não
intervalos certos entre os sucessivos actos de
cumprimento”.

“Considera-se continuativa, contínua ou de execução


continuada a prestação que consiste numa actividade ou
abstenção que se prolongue ininterruptamente – como
conduta única – durante um período mais ou menos
longo”.

“Quando todavia, em vez de uma única prestação a


realizar por partes (prestações fraccionadas), existam –
posto que decorrentes de uma só relação obrigacional –
diversas prestações (isto é, prestações repetidas) a
satisfazer regularmente ou sem regularidade exacta,
teremos as chamadas prestações reiteradas, repetidas,
com trato sucessivo ou periódico”.

Expostos estes princípios, afigura-se-nos que o contrato


de swap é, claramente, um contrato duradouro de
execução sucessiva ou periódica, pois o seu cumprimento
não se esgota numa só prestação, antes exige a realização
de várias, durante todo o tempo de vigência do
contrato[17].

De facto, como salienta Maria Clara Calheiros, “o


decurso do tempo exerce influência sobre o swap,
nomeadamente sobre o conteúdo e montante das
prestações que este envolve. Basta recordar que as partes
se obrigam, por seu intermédio, a realizar uma série de
pagamentos[18], cujo montante exacto dependerá do
cálculo a ser feito em cada momento, segundo regras
contratualmente determinadas[19]”.

“Por conseguinte, aplicar-se-ão ao swap, inevitavelmente,


as regras específicas das obrigações duradouras no que
respeita a aspectos tão essenciais à execução do contrato
como sejam as consequências do incumprimento e os
efeitos da resolução e da nulidade e anulabilidade[20]”.

Deste modo, nos contratos de swap a resolução não terá


efeitos retroactivos, à semelhança das obrigações de
execução continuada ou periódica.

Tem, por isso, razão o recorrente, quando refere que,


sendo o n.º 2 do artigo 434º do Código Civil aplicável à
resolução do contrato de swap, em razão da alteração das
circunstâncias, não deverão considerar-se abrangidas pela
eficácia resolutiva as prestações realizadas antes desse
momento.

Ora, como os factos comprovam, a crise económica e


financeira instalou-se a partir de 15/09/2008, tendo-se
repercutido no contrato de swap, pelo que, a partir do mês
de Janeiro do ano de 2009, a taxa de juro começou a
descer a um ritmo acelerado, ultrapassando mesmo o
limite/barreira dos 3,95% contratado.

Entendemos, assim, que se deverão considerar abrangidas


pela eficácia resolutiva as prestações realizadas depois
desse momento (Janeiro de 2009), sendo aliás essas as
prestações que a autora peticiona.

Deste modo, embora, ao contrário do acórdão, se


considere o contrato de execução periódica, essa
circunstância não assume relevância nas prestações
peticionadas.

Sumariando:

I - Contrato de swap, ou de permuta financeira, é o


contrato através do qual uma parte transfere o risco
económico inerente a um activo para outra parte, em troca
de uma remuneração; concretamente as partes obrigam-se
(i) ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias
pecuniárias, (ii) na mesma moeda ou em moedas
diferentes, (iii) numa ou várias datas predeterminadas,
(iv) calculadas por referência a fluxos financeiros
associados a um activo subjacente, geralmente, a uma
determinada taxa de juro.

II - São seus caracteres o serem contratos a prazo;


consensuais, (não estando sujeitos a forma legal
obrigatória, excepto nos casos em que se insiram em
serviços de intermediação financeira com o público
investidor), não reais (cuja formação requer a mera
declaração das partes contratantes), sinalagmáticos (sendo
fonte para ambas as partes de obrigações ligadas entre si
por um nexo de reciprocidade), patrimoniais (onde está,
em regra, afastado qualquer “intuitu personae”, sendo
irrelevante a pessoa ou a qualidade dos contratantes),
onerosos (envolvendo atribuições patrimoniais para
ambas as partes) e aleatórios (no sentido em que é o risco
e incerteza que fornece a própria causa e objecto
contratuais).

III - Quanto ao seu objecto, dividem-se em duas


modalidades fundamentais: os swaps de dívidas (as partes
acordam permutar ou trocar entre si quantias pecuniárias
expressas em duas moedas diferentes, calculadas
mediante a aplicação de uma taxa de câmbio
predeterminada) e os de juros (as partes contratantes
acordam trocar entre si quantias pecuniárias expressas
numa mesma moeda, representativas de juros vencidos
sobre um determinado capital hipotético, calculados por
referência a determinadas taxas de juro fixas e/ou
variáveis).

IV - A resolução ou modificação do contrato por


alteração das circunstâncias depende da verificação dos
seguintes requisitos: (i) que haja alteração relevante das
circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão
de contratar, ou seja, que essas circunstâncias se hajam
modificado de forma anormal, e que (ii) a exigência da
obrigação à parte lesada afecte gravemente os princípios
da boa fé contratual, não estando coberta pelos riscos do
negócio.

V - Nos contratos, como os referidos em I em que as


partes visam justamente negociar sobre a incerteza, o
risco fornece o próprio objecto contratual pelo que a
alteração das circunstâncias tem de ser de apreciável
vulto ou proporções extraordinárias: o prejuízo só
justifica a resolução ou modificação do contrato quando
se verifique um profundo desequilíbrio do contrato, sendo
intolerável com a boa - fé que o lesado o suporte.

VI - Tal profundo desequilíbrio pode resultar da significa


descida das taxas de juro (que chegou abaixo dos 3,95%),
provocada por grave crise financeira, com grande
divergência da taxa, superior, que as partes representaram
como possível e a que o contrato pretendia assegurar (in
casu, 5,15%).

VII - Os swaps, que conferem às partes posições jurídicas


permutáveis relativas a determinadas quantias pecuniárias
em data ou datas futuras previamente fixadas, são
contratos de execução sucessiva ou periódica –a sua
realização exige várias prestações, durante o tempo de
vigência do contrato –pelo que se lhes aplica o n.º 2 do
artigo 434.º do CC.

DECISÃO:

Pelo exposto, na improcedência da revista, confirma-se,


embora com distintos fundamentos, o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 10 de Outubro de 2013

Granja da Fonseca

Silva Gonçalves

Pires da Rosa.
---------------------------
[1]
Vide José Engrácia Antunes, “Os derivados”, in Cadernos do Mercado de
Valores Imobiliários n.º 30, página 118 a 119.
[2]
Sobre os instrumentos financeiros em geral, vide José Engrácia Antunes,
Os Instrumentos Financeiros, Almedina, Coimbra 2009.
Sobre os derivados, vide Oliveira Ascensão, in AAVV, “Direito dos Valores
Mobiliários”, volume iv, páginas 41 a 68, Coimbra Editora, 2003; M. Alves
Monteiro, o Mercado Português dos Derivados, in “O Economista” (1999),
páginas 119 a 127.
[3]
Enquanto os “futuros” conferem a ambas as partes posições recíprocas de
compra e venda sobre o activo subjacente em data e por preço previamente
fixados, as “opções” conferem a uma das partes direitos potestativos de
compra ou de venda do activo subjacente em ou até data futura, por preço
previamente fixado, conferindo os “swaps” às partes posições jurídicas
permutáveis relativas a determinadas quantias pecuniárias em data ou datas
futuras previamente fixadas.
[4]
Os Instrumentos Financeiros, página 167 e seguintes. Vide também sobre a
figura Maria Clara Calheiros, o Contrato de Swap, Coimbra Editora, 2000.
[6]
Maria Clara Calheiros, o Contrato de Swap, Boletim da Faculdade de
Direito, Studia Juridica, n.º 51, Coimbra Editora.
[7]
Prof. Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, página 343 e
seguintes.
[8]
Direito das Obrigações, 5ª edição, páginas 265 a 271.
[9]
Direito das Obrigações, 5ª edição, páginas 271 a 273.
No mesmo sentido, Vaz Serra, Anotação ao Acórdão do STJ de 17/02/1980,
Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 113º, página 311.
[10]
Engrácia Antunes, obra citada, página 101.
[11]
“Por isso também, na teoria económica, os derivados são por vezes
descritos como «operações de soma zero», já que os ganhos (ou perdas) de
uma das partes correspondem exactamente às perdas (ou ganhos) da
contraparte: ou seja, são instrumentos que não criam ou produzem valor, mas
simplesmente operam transferências de valor entre os agentes económicos.
[12]
Crise Financeira Mundial e Alteração das Circunstâncias: Contratos de
Depósito versus Contratos de Gestão de Carteiras, in Revista da Ordem dos
Advogados, Ano 69, páginas 633 e seguintes.
[13]
Manual dos Contratos em Geral, refundido e actualizado, página 344.
[14]
Vide Ac. TRL de 10/04/2008, citado pelo recorrente.
[15]
Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume II, 6ª edição, página103.
[16]
Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume II, 6ª edição, página 104.
[17]
Maria Clara Calheiros, obra citada, página 81 e doutrina por ela citada.
[18]
Pagamentos estes a serem realizados periodicamente, nas datas definidas
contratualmente.
[19]
Sobre a essencialidade no contrato de swap da periocidade das prestações a
efectuar, diz COSTA RAN, LLUIS, El contratode Permuta Financiera, in
Revista Juridica de Catalunya, n.º 1, 1990, página 71: “O contrato de swap
estabelece uma cláusula específica, o detalhe do calendário correspondente ao
vencimento dos pagamentos a cumprir por ambas as partes. Tanto a vontade
das partes como o interesse determinante do fim negocial do swap induzem-
nos a afirmar que o tempo de cumprimento das obrigações assumidas no
contrato de swap é essencial”.
[20]
Vide Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4º edição, página 627 a
629.