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CENTRO UNIVERSITÁRIO MAURÍCIO DE NASSAU – UNINASSAU

Curso de Direito

Mário Jorge Cordeiro Barbosa

LEI MARIA DA PENHA E OS REFLEXOS NO


TRANSEXUALISMO.

Maceió
2017
MÁRIO JORGE CORDEIRO BARBOSA

LEI MARIA DA PENHA E OS REFLEXOS NO


TRANSEXUALISMO.

Monografia apresentada à banca


examinadora como exigência parcial para
obtenção do título de bacharel em direito
pelo Centro Universitário Maurício de
Nassau (UNINASSAU), no 10° período do
curso de Direito.
Orientador: Mestre Ronald Pinheiro
Rodrigues

Maceió

2017
MÁRIO JORGE CORDEIRO BARBOSA

Monografia apresentada à banca


examinadora como exigência parcial para
obtenção do título de bacharel em direito
pelo Centro Universitário Mauricio de
Nassau (UNINASSAU), no 10° período do
curso de Direito. Orientador: Mestre Ronald
Pinheiro Rodrigues

Maceió, ........... de ........................................ de 2017.

_______________________________________________________

Orientador: Mestre Ronald Pinheiro Rodrigues

Banca Examinadora:

_________________________________________________________

Prof. Examinador (a) 1

_________________________________________________________

Prof. Examinador (a) 2

Maceió

2017
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, e o que
seria de mim sem a fé que nele tenho. Aos meus
pais Amaro Benedito Ângelo Barbosa e Débora de
Jesus Cordeiro, irmãos, amigos e toda minha família
que comigo caminharam e contribuíram para que
chegasse essa fase de minha vida. Dedico também
aos professores da UNINASSAU, obrigado pelo
carinho, a paciência e capacidade de cada um em
especial que me acompanhou durante o curso.
Agradeço aos companheiros de viagem de Maragogi
à Maceió nesses cincos anos de luta.
AGRADECIMENTOS

Ao orientador Mestre Ronald Pinheiro Rodrigues, pelo tempo dedicado e


suporte na execução deste trabalho, através de todos os ensinamentos que me
passou. Sou imensamente grato a ele por me incentivar e sempre demonstrar sua
confiança.

Agradeço por todo amor e apoio dos meus pais, Amaro Benedito Ângelo
Barbosa e Debora de jesus Cordeiro Barbosa, aos meus irmãos e toda minha
família, pessoas da qual posso contar em todo momento da minha vida.

Sou grato, aos amigos e colegas de trabalho que vivenciam e lutam


diariamente com espirito de corpo com findo de desenvolverem seus papeis com
maior respeito e profissionalismo.

Aos meus amigos que de uma forma ou de outra, fizeram parte da minha
formação. Em especial meus amigos Bhrendson Mário Campos Lima, Marciel da
Silva Nascimento e Thallys Italo Campos.

A minha professora, Raquel Tiago Bezerra, por toda a sua dedicação e


profissionalismo em sala de aula, o qual impulsionou ao decorrer do curso.
“E conhecereis a verdade e a verdade vos
libertará” (João 8:32).
RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso (TCC), fala sobre a lei 11.340/06 que
vessa e os reflexos aos transexuais em decorrência de sua aplicabilidade. Com um
breve relato sobre identidade de gênero, e a firmação do reconhecimento do registro
civil e a cirurgia de redesignação sexual. Procura-se também uma interpretação da
legislação penal a luz dos princípios constitucionais. Por omissão legislativa a
respeito, atualmente tem sido alvo de grandes polêmicas, tornando intenso o debate
no ordenamento jurídico e sendo alvo de múltiplas interpretações. Isso porque a
legislação vigente deixa lacunas para as mais variadas interpretações doutrinaria.

Palavras – Chave: Reconhecimento. Transexual. Princípios Constitucionais. Lei


Maria da Penha. Lacunas legislativas.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 8
1 RECONHECIMENTO DA IDENTIDADE DE GÊNERO NA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA ......................................................................................................... 9
1.1 Breve histórico ................................................................................................. 9
1.2 Conceito de Transexual ................................................................................ 12
1.3 Lei maria da penha e os tipos de violência de gênero................................. 13
1.4 A condição da mulher e mudanças na estrutura .......................................... 16
1.5 Distinção entre gênero e sexo e sua relação com o transexual. ................. 17
2- O TRANSEXUAL FRENTE AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAL. .......... 18
2.1.1 Principio da dignidade da pessoa humana ............................................... 18
2.1.2 Princípio da igualdade................................................................................ 20
2.1.3 Principio da Cidadania ............................................................................... 21
2.1.4 Princípio da autonomia .............................................................................. 22
3-TRATAMENTO JUDICIAL E LACUNA LEGILATIVA AOS TRANSEXUAIS23
3.1. Decisões dos Tribunais ................................................................................ 23
3.1.2 Do registro civil ........................................................................................... 26
3.2 Ausência de um amparo legal na legislação brasileira ............................... 28
3.3 Analogia ao cenário internacional................................................................. 29
CONCLUSÃO...................................................................................................... 32
REFERÊNCIA ..................................................................................................... 34
8

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo estudar o tema, aplicação da Lei


Maria da penha e ineficácia legislativa em favor dos transexuais.
Neste trabalho, então, será analisado a diferenciação de sexo para o
gênero e seu reconhecimento do transexual na lei, visando contribuir com os
discursos já existentes sobre o assunto, mais que não há entendimento
pacificado.
Partindo pelo pressuposto que a identidade de gênero é um direito
personalíssimo, sendo direito a todos de forma igualitária, faz-se necessário
percorrer alguns períodos históricos para que se possa compreender e
conceituar a evolução histórica e legislativa da lei para o transexual.
Nesta esteira, aborda-se o tema Lei maria da Penha e os reflexos aos
transexuais, apresentando seu conceito e suas principais formas técnicas
quanto suas implicações no ordenamento jurídico.
Os reflexos os avanços tecnológicos em especial o Estado que refletem
na seara jurídica, tais direitos e garantias concretizam através dos princípios
constitucionais os quais serão expostos nesta monografia.
Também será feita uma abordagem da legislação acerca dos
transexuais sob a modificação do registro civil e identidade civil, analisando
correntes doutrinarias sobre o assunto.
No âmbito do direito analisa-se a questão que o transexual não é
reconhecido e que encontra por diversas vezes barreiras feitas pelo Estado.
Por fim, o estudo do presente tema, trata-se das lacunas decisões dos
tribunais e o ordenamento jurídico brasileiro sob pena e técnicas de
interpretações, quanto à solução e a utilização dos preceitos constitucionais
para eventuais problemas decorrentes da pratica delituosa.
9

1 RECONHECIMENTO DA IDENTIDADE DE GÊNERO NA LEGISLAÇÃO


BRASILEIRA

1.1 Breve histórico

O transexual é reconhecido por amparo infraconstitucional através da


ideologia de gênero que por sua vez, evolui desde os tempos mais remotos até
a atualidade, de forma que ao longo da história da humanidade houve a
necessidade de profunda reforma na cultura, como na seara jurídica, a qual
inseriu inúmeras situações1.
Para melhor entendimento do assunto, faz-se necessário percorrer
alguns períodos históricos para que a dicotomia, na evolução legislativa seja
claramente identificada, com relevância nítida para o avanço do direito dos
transexuais na sociedade contemporânea.
Em 1960 com a explosão dos movimentos sociais que residiram as
revoltas estudantis de maio em Paris, a primavera de Praga na
Tchecoslováquia, os black panters, o movimento hippie, as lutas contra guerra
do Vietnã nos EUA e a luta contra a ditadura militar no Brasil, juntos foram
responsáveis pela igualdade e liberdade2.
Os âmbitos sociais se transformaram de forma lenta, pôs estaríamos aos
vestígios dos fundamentos filosóficos e religiosos arcaicos. Contudo, com a
busca incessante para um novo estágio, e de complexo contraditório com a
sociedade, iniciava um combate a esse tipo de discriminação no contexto social
Brasileiro.
Neste sentido, em 1975, foi marcado com grande ênfase e se tornando o
Ano Internacional da Mulher, realizando combates a condição da mulher no
cenário nacional, ganhando mais viabilidade para o movimento feminista e a
Fundação das Mulheres do Brasil.
Na segunda metade da década, surgem as primeiras organizações do
movimento homossexual, como o Somos- Grupo de Afirmação homossexual de
São Paulo, com os movimentos feministas e suas trajetórias trouxeram átona

1STENKEVICS, Adriano. Ensaio de Gênero Disponível em:<


https://ensaiosdegenero.wordpress.com/2011/10/11/de-onde-surgiu-genero/ >acesso em; 10 de
setembro de 2017.
2 Carmen Regina Bauer Diniz, Manifestação na arte contemporânea,2009- Salvador Bahia
10

debates e grandes conquistas tendo como objetivo de repressão a violência


doméstica, também a diferença salarial, e a pouca inserção feminina no meio
político, para que o rompimento do preconceito estivesse a um passo3.
Em meados de 1980 os movimentos homossexuais passaram a se
multiplicar, procurando a firmação da identidade de gênero.
Com os diversos movimentos a sociedade se tornara mais evoluída no
aspecto jurídico, que por sua vez, fatos importantes para desencadear essa
transformação cultural, as diversas formas de expressar a opressão e o
reconhecimento da dignidade do transexual foram de grande importância.
A criação de grupos voltados para o findo da discriminação ao
homossexualismo como; Grupo Gay da Bahia, Dialogay no Estado de Sergipe,
Atobá e Triangulo Rosa no Estado do Rio de Janeiro, Grupo lésbico-feminista
depois chamado de Um Outro Olhar no Estado de São Paulo, Grupo Gay do
Estado do Amazonas, Grupo Lésbico na cidade de Brasília, o Movimentos do
Espírito Lilás- MEL, em João Pessoa no Estado da Paraíba4.
Sendo assim, no Brasil abriu vertentes para a uma nova forma de
interpretar o ser humano e o gênero que se diferenciava do sexo, por sua vez,
as categorias feministas tratou de desestimular a categoria mulher pela
categoria de gênero sob uma grande influência no cenário internacional e
principalmente pelos norte-americanos e franceses.
Apesar das diferentes áreas temáticas e correntes teórica foi necessário
um consenso de que a categoria gênero poderia abrir um novo paradigma no
estudo das questões relativas às mulheres5.
Para discutimos hoje sobre a aplicação do gênero na lei maria da penha
e seu reconhecimento, foi necessário o entendimento de que o ser humano não
se limita em um só sexo biológico.

3MASSARO, Jonas. Somos grupo de afirmação gay (LGBT), 2016. Disponível em: <
https://parada24.wordpress.com/2016/11/13/grupo-somos-primeiro-grupo-de-afirmacao-gay-
lgbt-no-brasil/ >; acesso em: 08 de setembro de 2017.
4DINIZ, Regina Bauer Diniz. Manifestação na arte contemporânea,2009- Salvador Bahia
5ALVEZ, Joyce Amâncio de Aquino 2009. Identidade de gênero. Movimentos sociais pela

busca de reconhecimento e igualdade de direitos. Disponível em:


http://cdsa.aacademica.org/000-062/847.pdf > Acesso em: 03 de setembro de 2017.
11

Neste sentido, FOUCAULT, diz:

Antes, convivíamos mais livremente com a possibilidade de mistura


dos sexos. Somente a partir do século XII é que as teorias biológicas
da sexualidade e as condições jurídicas impostas aos indivíduos
conduziram pouco a pouco à refutação da ideia da mistura de dois
sexos em um só corpo, restringiram a livre escolha dos indivíduos
incertos6.

Uma profunda mutação na estrutura social e no seio familiar


denominada como “constituição cidadã”, responsável por lançar uma nova
base jurídica, visando auferir o respeito aos princípios constitucionais, tais
como a igualdade, liberdade, e acima de tudo o respeito ao princípio da
dignidade da pessoa humana.
O transexual não é um homossexual ele é transexual, ou seja, alguém
que nasce homem ou mulher mais se identifica com o gênero oposto. A pessoa
não se reconhece no corpo que tem, pois se sente inadequada, invertida. De
acordo com Costa (1994, p. 15), “isso não é doença é uma condição que o ser
humano desenvolve no ventre materno, mais é na vida adulta que a maioria vai
desenvolver a sexualidade e seu gênero.
Foi uma conquista nos direitos da identidade de gênero, refletindo assim
a Constituição Federal de 1988, que nos recepcionou com seu artigo 5º.

Art. 5º. “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no pais a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos na sociedade e que todos são
iguais perante a Lei”.

Como se vê, além da regra genérica de igualdade entre todos os


cidadãos prescrita na cabeça do Art. 5º da Lei Maior, o seu primeiro inciso nos
traz expressamente a igualdade de gênero7.
Em meados de 1990 e início dos anos 2000, a sexologia, foi incorporado
ao vocabulário militante ao lado de orientação sexual: “a identidade de gênero”,
de modo que a identidade de gênero acabou se configurando como elemento

6FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber. Tradução de Luiz Felipe Baeta Neves. 4. ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 1993, p. 116.
7Constituição da República Federativa do Brasil DE 1988. Planalto Disponível em;<

www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >; acesso em; 15/09/17


12

fundamental na consolidação da distinção identitária entre travestis e


transexuais de um lado, e gays, lésbicas e bissexuais8.

1.2 Conceito de Transexual

O transexual pode ser definido como aquele indivíduo que acredita


psicologicamente pertencer a um sexo, incompatível com seu sexo biológico,
rejeitando, assim, sua identidade genética e anatomia de seu gênero. De tal
maneira que se diz está em um corpo não pertencente ao seu.
Comunga o mesmo entendimento Maria Helena Diniz;

Transexualidade é a condição sexual da pessoa que rejeita sua


identidade genética e a própria anatomia de seu gênero,
identificando-se psicologicamente com o gênero oposto. Trata-se de
um drama jurídico existencial, por haver uma cisão entre a identidade
sexual física e psíquica 9.

Sendo classificados em primário e secundário. Primário, também


chamado de verdadeiro, pôs o indivíduo tem a convicção de ser do sexo oposto
ao que consta no registro civil, e o secundário, chamado de o falso, de forma
que não poderá obter sua redesignação de sexo, por não almejar de tal
maneira que se identifica como trans-homossexual.
Nesta esteira, Klabin faz a seguinte distinção 10:

O primário compreende aqueles pacientes cujo problema de


transformação do sexo é precoce, impulsivo, insistente e imperativo,
sem ter desvio significativo tanto para o travestismo quanto para o
homossexualismo. é chamado, também de esquizossexualismo ou
metamorfose sexual paranoica. o secundário (homossexuais
transexuais) compreende aqueles pacientes que gravitam pelo
transexualismo somente para manter períodos de atividades
homossexuais ou de travestismo (são primeiro homossexuais ou
travestis). o impulso sexual é flutuante e temporário, motivo pelo
qual podemos dividir o transexualismo secundário em
transexualismo do homossexual e do travesti.

Enquanto o pensamento do transexual se desenvolve precocemente por


elementos tidos como masculino ou feminino, as brincadeiras, brinquedos,
8CARVALHO, Mario. Contribuição para a história do movimento de travestis e transexuais no Brasil 2013
Disponível em: < http://www.redalyc.org/html/2933/293328000014/> Acesso em: 10/09/2017
9DINIZ, Regina Bauer Diniz. Manifestação na arte contemporânea,2009- Salvador Bahia. 2001,

p.223.
10KLABIN, Aracy Augusta Leme. Aspectos Jurídicos do Transexualíssimo. In Revista da

faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1995, p. 197.


13

vestuário e comportamento, sendo como próprio do indivíduo ocorre que o


transexual encontra uma dificuldade para se adaptar aos padrões que lhes são
impostos.
A identidade em que se desenvolve a tendência para se tornar um
transexual segundo Rodrigues e Paiva,

Antes dos três anos de idade, espontaneamente, isto é, sem qualquer


estimulo provocado por terceiros, se utiliza de roupagem feminina.
Prefere brincadeiras femininas na infância e tal tendência também se
manifesta, na idade adulta, na sua opção profissional. Suas atitudes
são femininas e não efeminadas11.

1.3 Lei maria da penha e os tipos de violência de gênero

A Lei N. 11.340/06 recebeu essa nomenclatura em homenagem nome


da à própria autora, Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de violência
doméstica por seu ex-marido. Levando o caso para a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, que condenou o Estado por negligência em relação aos
casos de violência contra a mulher12.
Sobre isso afirma Oliveira;

Devido a pressões internacionais, em 2002, o processo é concluído, e


o ex-marido de Maria da penha Maia Fernandes, foi finalmente preso,
poucos meses antes da prescrição da penha, mas por apenas dois
anos, sob regime fechado. Assim sendo, em atenção às
recomendações da CIDH, o Presidente da República, naquele
momento, Luís Inácio Lula da Silva, sancionou projeto de lei iniciada
no Executivo, da Câmara dos deputados, de N. 37 de 2006, que
entrou em vigor em 22 de setembro de 2006, nos termos do
parágrafo 8º, do artigo 226 da Constituição Federal do brasil, da
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência Contra a Mulher, designada Lei nº 11.340/06- Lei Maria da
Penha, em deferência à mulher que lutou de forma pungente contra à
impunidade e que passou a representar outras mulheres vítimas de
violência doméstica no Brasi13l.

11RODRIGUES, Silvio. Direito civil: volume 6. 27ª Ed. Saraiva, 2002, p. 109)
12Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Organização dos Estados Americanos,
Relatório Anual 2000, Relatório 54/01, CASO 12.051 MARIA DA PENHA MAIA FERNANDES
BRASIL 4 de abril de 2001. Disponível em:< http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-
content/uploads/2012/08/OEA_CIDH_relatorio54_2001_casoMariadaPenha.pdf> Acesso em:
10 de outubro de 2017.
13OLIVEIRA, Glenda Felix. SANTOS, João Diógenes Ferreira. O transexual e a concretização

da identidade real. Artigo publicado nos anais do XI colóquio pedagógico, São Paulo 2011, p.
36.
14

Cria mecanismos também para coibir e prevenir a violência doméstica e


familiar e garantir a integridade física, psicológica, sexual, moral e patrimonial.

Art. 5º – para os efeitos desta lei, configura violência doméstica e


familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no
gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou
psicológico e dano moral ou patrimonial.
I- No âmbito da unidade doméstica, compreendida como espaço de
convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas;
II- No âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços
naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III- Em qualquer relação intima de afeto, na qual o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo Único. As relações pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientação sexual.

Existem tipos de violências contra a mulher que não se limita apenas em


física, mas também pode ser psicológica, sexual, moral e patrimonial. Muitas
mulheres são agredidas dentro de casa por muitas das vezes por seu
companheiro, sendo refém da condição em que se encontram submissas se
mantem como se estivessem ainda em um contesto patriarcal. É preciso a
identificação dos sujeitos Ativo e passivo e suas características, porém vamos
tomar como nosso percursor, a violência de gênero.
Entretanto para pacificar o entendimento de uma nova cultura em pleno
século XXI, onde não mais tolera atos de violência contra o gênero feminino
sendo uma das maiores conquistas à tipificação, Cunha e pinto define como:

Qualquer ato, omissão ou conduta que serve para infligir sofrimentos


físicos, sexuais ou mentais, direta ou indiretamente, por meios de
enganos, ameaças, coações ou qualquer outro meio, a qualquer
mulher e tendo por objetivo e como efeito intima-la, punia-la ou
humilha-la ou mantê-la nos papeis estereotipados ligados ao seu
gênero, recusar-lhe a dignidade humana, a autonomia sexual, a
integridade física, moral, ou abalar a sua segurança pessoa, o seu
amor próprio ou a sua personalidade, ou diminuir as suas
capacidades físicas e intelectuais14.

A violência de gênero está caracterizada pela incidência dos atos


violentos ao qual pertencem as pessoas envolvidas, ou seja, a violência de

14CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da
Penha (Lei 11.340/06). Comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2007.p. 24.
15

gênero é quase um sinônimo de violência contra a mulher, pois são elas as


maiores vítimas.
A vigência da lei é de real significado para proteção, sendo notório que o
homem a muito enfrenta uma suposta superioridade, e com clareza quando se
trata de força física, do potencial de intimação, mas não se obstando-se nessa
determinada situação. Assim o termo gênero é um conceito útil, rico e vasto,
sua ambiguidade deveria ser entendida como uma ferramenta para maquiar
exatamente aquilo que interessa ao feminismo: o patriarcado, como imensas
críticas que surgiram, (SAFFIOTI 2004).
De acordo com Day existem quatro formas mais comuns de violência
doméstica e familiar: física, psicológica, negligência e sexual.

A violência física ocorre quando alguém causa ou tenta causar dano


por meio de força física, de algum tipo de arma ou instrumento que
possa causar lesões internas, externas ou ambas. A violência
psicológica inclui toda ação ou omissão que visa causar dano à
autoestima, à identidade ou ao desenvolvimento da pessoa. A
negligência é a omissão de responsabilidade de um ou mais
membros da família em relação a outro, sobretudo àqueles que
precisam de ajuda por questões de idade ou alguma condição física,
permanente ou temporária. A violência sexual é toda ação na qual
uma pessoa, em situação de poder, obriga outra à realização de
práticas sexuais, utilizando força física, influência psicológica ou uso
de armas ou drogas15.

A violência contra a mulher acontece no mundo inteiro,


independentemente de classe, raça, cultura, grau de instrução e orientação
sexual e se apresenta de todas as formas (PORTO, 2004). Além de se discutir
violência contra mulher, assim resguardada na Lei 11.340/06 é necessário a
interpretação da mesma sobre a “violência de gênero”.
Nesta esteira Cerqueira e Coelho;

A violência de gênero é um reflexo direto da ideologia patriarcal, que


demarca explicitamente os papeis e as relações de poder entre
homens e mulheres. Como subproduto do patriarcalismo, a cultura do
machismo, disseminada muitas vezes de forma implícita ou sub-
reptícia, coloca a mulher como objeto de desejo e de propriedade do
homem, o que termina legitimando e alimentando diversos tipos de
violência, entre as quais o estupro 16.

15DAY. Vivian Peres. Violência doméstica e suas diferentes manifestações. Revista Psiquiatra.
Rio Grade do Sul vol.25 Porto Alegre 2003, p.1;
16CERQUEIRA, Daniel COELHO, Danilo de Santa Cruz. Estupro no Brasil uma radiografia

segundo os dados da Saúde. 2014, p.2.


16

1.4 A condição da mulher e mudanças na estrutura

Ocorreu uma mudança no modelo tradicional em torno da família e sua


estrutura, fugindo cada vez mais da regra, não sendo formada
necessariamente com indivíduos de sexos opostos, mas aderindo a
manifestação de uma nova cultura contemporânea.
Nas palavras de Hintz;

A família moderna após a industrialização passou a ter maiores


possibilidades de se constituir através da livre escolha dos cônjuges
fundamentada no amor conjugal. Passou-se a dar mais importância à
realização pessoal na união conjugal tendo, o afeto, muitas vezes, o
poder de direcionar as decisões pessoais. As diferenças de gênero
do casal são mantidas, com suas atribuições especificas. As relações
entre membros do casal tornaram-se mais semelhantes relativamente
às questões do exercício de mando. Houve uma reformulação dos
papeis masculino e feminino na relação conjugal, o que propiciou o
surgimento de novos modelos de comportamento para ambos os
gêneros, tendo o movimento feminista contribuído de forma
significativa para que isso ocorresse 17.

Com o passar do tempo, outros parâmetros familiares surgiram, sendo


essencial o alcance da lei para dar o suporte necessário. Não se pode excluir
desses novos parâmetros familiares os casais que vivem em casas separadas
e as mulheres que assumem a chamada “produção independente”, ou seja,
mãe solteira (ALVES,2009)
Pode se afirmar que no século XXI, o modelo de família é pluralista.
Nessa linha de pensamento Hintz;

A instituição familiar tem passado por várias modificações


decorrentes de mudanças havidas no seu contexto sociocultural e por
influências, tanto sociais e culturais como psicológicas e biológicas
ser uma instituição flexível, ela tem se adaptado às mais diversas
formas, em diferentes épocas e lugares.

É com essa nova cultura familiar que encontramos o gênero feminino


como forma de visibilidade para os transexuais.

17HINTZ. Helena Centeno. Novos tempos, novas famílias? Da modernidade à pós-


modernidade. Revista Pensando Famílias, nº 3, 2001. 2001, p.3.
17

1.5 Distinção entre gênero e sexo e sua relação com o transexual.

O sexo é explicitamente relacionado ao transexual em discordância com


o seu gênero, para Araújo,

O transexual vive angustiado, pois se torna infeliz pela vida dupla que
vive, decorrente de sua não-identificação sexual, e [...] vive uma
situação do sexo oposto ao seu natural. Se é homem, vive (ou gosta
de viver) como mulher; veste-se como mulher, pensa como mulher,
quer integrar-se socialmente como mulher. Se mulher, vive (ou
gostaria de viver) como homem; veste-se como homem, pensa como
homem, que integrar-se socialmente como homem18.

Para Maranhão,

Os transexuais são pessoa que fenotipicamente pertencem a sexo


definido, mas psicologicamente ao outro e se comportam segundo
este, rejeitando aquele. Não obtém resultado psicoterápico eficiente e
buscam obsessivamente a “correção “do sexo morfológico, por meio
de cirurgia19.

Cabendo uma reflexão entre transexuais e travestis; os transexuais tem


o sexo psicológico oposto a sexo biológico, aponto de ter o desejo se sentir em
desconformidade com seu corpo, e busca incessantemente a realização da
redesignação sexual. O travesti, porém, não está conivente com sexo biológico,
se veste como do sexo oposto, agi como do sexo oposto, mas não sente uma
necessidade profunda em modificar seus órgãos genitais. Portanto a mulher
transexual é, toda pessoa que reivindica o reconhecimento como mulher,
diferentes das travestis que vivenciam papeis de gênero feminino, mas não se
reconhecem como homens ou como mulheres, mas como membros de um
terceiro gênero ou de um não gênero (JESUS, 2012, p.23)

18ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional do Transexual. São Paulo: Saraiva,
2000, p.58
19MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª Ed. Ver. E ampl. São Paulo:

Malheiros, 1996, p.134.


18

2- O TRANSEXUAL FRENTE AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAL.

2.1.1 Principio da dignidade da pessoa humana

A Constituição Federal é incorporada por um sistema composto por


regras e também princípios jurídicos, em que, o poder Judiciário pode
apresentar para inibir as humilhações em especifico, acarretado aos
transexuais. Os princípios são primordiais para a base constitucional nacional e
ao discutir a natureza jurídica da “Dignidade da pessoa humana que é o pilar
dos demais princípios, Moraes Peixoto, conceitua a dignidade da pessoa
humana, como;

A dignidade da pessoa humana é o centro e fundamento básico de


todo preceito constitucional relativo a direitos fundamentais, é o valor-
fonte fundamental do direito, é a matriz de todos os direitos
fundamentais. Segundo Castro a dignidade da pessoa humana é um
postulado por ele considerado como direito prolífero por excelência,
pois deu origem a diversas famílias de novos direitos além de
desempenhar o papel de eixo central do Estado Democrático de
Direito20.

No entanto, o princípio da dignidade é um direito assegurado a todos, ou


seja, adequação do transexual tem direito de se autodeterminar como bem
querer, independentemente da dificuldade de aceitação da sociedade ou não,
com fulcro no princípio da dignidade humana o qual dispõe a proteção e direito
garantido do ser humano21.
Vale frisar, que a orientação sexual e a identidade de gênero são
elementos primordiais sob a dignidade de cada pessoa e não devem ser motivo
de qualquer ator de discriminação. De acordo com Andrade,

A dignidade pressupõe, portanto, a igualdade entre os seres


humanos. Este é um de seus pilares. É da ética que se extrai o
princípio de que os homens devem ter os seus interesses igualmente
considerados, independentemente de raça, gênero, capacidade ou
outras características individuais. Os interesses em evitar a dor,
manter relações afetivas, obter uma moradia, satisfazer a

20 MORAES, Germana Oliveira, PEIXOTO, Francisco Davi Fernandes. O Biodireito através do


prisma do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. 2004, p. 12.
21 CARDOSO, Pires. O transexual e as repercussões jurídicas da mudança de sexo. 2017

Disponível em: <


http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2623
> Acesso em 20 de outubro.
19

necessidade básica de alimentação e tantos outros são comuns a


todos os homens, independentemente da inteligência, da força física
ou de outras aptidões que o indivíduo possa ter 22.

Nas palavras de Maria Berenice Dias;

A regra maior da Constituição Pátria é o respeito à dignidade humana


verdadeira pedra de toque de todo o sistema jurídico nacional. Este
valor implica adotar os princípios da igualdade e isonomia da
potencialidade transformadora na configuração de todas as relações
jurídicas, sendo que qualquer discriminação baseada na orientação
sexual é um desrespeito à dignidade da pessoa humana e infringe
regra expressa da Constituição Federal que garante a inviolabilidade
da intimidade e da vida privada 23.

Sendo assim, a Constituição Federal tem o resguardo do núcleo jurídico,


garantindo as liberdades individuais, tais como, a liberdade e o respeito
humano. Abrande a dimensão de toda pessoa é autônoma e livre de suas
escolhas, isto é composto pelo valor supremo no estado democrático de direito,
respeitando as leis existentes. Nas palavras de Moraes.

O substrato material da dignidade assim entendida pode ser


desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral (ético) reconhece
a existência dos outros sujeitos como sujeitos iguais a ele, ii)
merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é
titular, iii) é dotado de vontade livre, de autodeterminação, iv) é parte
do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser
marginalizado. São corolários desta elaboração os princípios jurídicos
da igualdade, da integridade física e moral – psicofísica -, da
liberdade e da solidariedade24.

Contudo, é assegurado também aos transexuais o direito de


autodeterminação, não sendo admitido ser alvo de qualquer ato discriminatório
diante a sociedade, pois, todo ser humano tem sua dignidade própria, sendo

22ANDRADE, André Gustavo Corrêa. O princípio Fundamental da dignidade da concretização


Judicial. Rio de Janeiro: Revista da EMERJ, v,6, nº23, 2004, p. 12,
23DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/06 de

combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, P.71-72.
24MORAES, Germana Oliveira, PEIXOTO, Francisco Davi Fernandes. O Biodireito através do

prisma do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. Revista


Direito e Justiça – Reflexões Sociojurídicas, Ano IX – nº 13, novembro 2009.p. 85.
20

igualitariamente a todos. Seja ele, transexual ou não. Considera-los inferior aos


demais, é inadmissível na ótica do estado democrático de direito 25.

2.1.2 Princípio da igualdade

O sistema jurídico é cauteloso ao se tratar da igualdade perante a


sociedade, desta forma são estabelecidos diversos princípios com intuito de
assegurar igualdade a todos os cidadãos. Nas palavras de OLTRAMARIO,

O direito geral de igualdade, signo fundamental da democracia, está


elencado no art. 5º da Constituição Federal Brasileira: "Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e estrangeiros, residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade.” Portanto, através deste dispositivo o constituinte
consagrou como pilar da ordem jurídica positiva, a isonomia do
tratamento entre os indivíduos, o que, efetivamente, não é tarefa das
mais fáceis, tendo em vista as evidentes desigualdades fáticas que
ocorrem na realidade prática 26.

Contudo, não pratica este princípio poderá acarretar grande


constrangimento para diversos casos de transexuais, e repercutindo
constantemente, deixando o mesmo inerte a uma resistência de aceitação por
parte da sociedade, especificamente pelo preconceito e discriminação de
aceitar as diferenças dos mesmos. Diante desta problemática a constituição
proíbe qualquer ato discriminatório, ou seja, todos nascem com a liberdade e
igualdade sob a dignidade e direitos, assim dispõe o artigo o 2º da Lei Maria da
penha;

Art.2º Toda mulher, independentemente de classe, raça,


etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e
religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades
para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu
aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

25 MARTIELLO, Carla. Transexualidade e soluções jurídicas. 2013 disponível em: <


htmlttps://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2777 > Acesso em: 08 de setembro
de 2017.
26 OLTRAMARI, Vitor Hugo. OLTRAMARI, Fernanda. A igualdade e a dignidade da pessoa

humana e a discriminação dos homossexuais nos contratos de trabalho. Revista de


Direito do trabalho. São Paulo, SP: Editora Revista dos Tribunais v. 29, n.109, 2003.
p.28,
21

A referida lei tem por objetivo torna visível à violência contra a mulher,
embora o reconhecimento do direito dos transexuais, serem socialmente
tratados com preconceito, é direito da pessoa transexual, sendo assegurado
respeito diante suas escolhas, ou seja, sua identidade, a fins de proteger das
injustiças sofridas pela sociedade.

2.1.3 Principio da Cidadania

Em razão do avanço tecnológico, cientifico e culturais várias alterações


ocorreram com os transexuais e as relações jurídicas. Sendo o princípio da
cidadania o responsável por assegurar e proteger todo e qualquer cidadão.
Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias,

E reconheça-se que o ponto de partida para tanto deve estar,


sempre, no conceito de cidadania. Isso porque a cidadania,
concebida como elemento essencial, concreto e real, para servir de
centro nevrálgico das mudanças paradigmáticas da ciência jurídica,
será a ponte, o elo de ligação, com o povir, com os avanços de todas
as naturezas, com as conquistas do homem que se consolidam,
permitindo um direito mais sensível, aberto e poroso aos novos
elementos que se descortinem na sociedade. Um direito mais real,
humano e, por conseguinte, justo 27.

A Constituição Federal de 1988 elenca a cidadania como seu segundo


fundamento do Estado brasileiro, sendo de grande importância aos direitos e
obrigações inerentes a condição do cidadão transexual.
Com a dificuldade de adequação do estado, o princípio da cidadania
vem como suporte para que os transexuais possam exercer seus direitos e
deveres, onde a carta magna de 1988, afirma que cidadão é aquele indivíduo a
quem a mesma confere direitos e garantias, individuais, políticos, sociais,
econômicos e culturais.

Neste sentindo Haddad, diz:

A cidadania ativa a participação na esfera pública e tem como base o


respeito em relação às diferenças e a superação das desigualdades
sociais, bem como a capacidade de buscar consensos que
privilegiem a maioria dos envolvidos, ou num sentindo mais amplo, o
bem comum.

27FARIAS, Cristiano Chaves de. A proteção do consumidor na era da globalização. Revista de


Direito do Consumidor. n. 41. Revista dos Tribunais: jan – mar. 2002. p. 81-95.
22

Portanto a constituição federal de 1988 elencada o princípio da


cidadania, endossa de forma explicita, a concepção contemporânea
as novas exigências da democracia 28.”

2.1.4 Princípio da autonomia

Segundo Immanuel Kant:

A vontade é uma espécie de causalidade dos seres vivos, enquanto


racionais, e liberdade seria a propriedade desta causalidade, pela
qual ela pode ser eficiente, independentemente de causas estranhas
que a determinem; assim como necessidade natural é a propriedade
da causalidade de todos os seres irracionais de serem determinados
à atividades de influência de causas estranhas” “o homem, e, duma
maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não
só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade pelo
contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele
mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem
sempre de ser considerado simultaneamente com fim 29.

Com princípio da autonomia o transexual se assegura em face da


mudança de sexo. A legitimidade moral dos atos de posição do próprio corpo, a
saúde e doença no âmbito da vivencia da sexualidade e a relevância do sexo
na identificação de sujeito de direitos. O ponto principal da discussão está
relacionado na compreensão e valoração da possibilidade de uso de técnicas
de transformações do corpo como aspecto de autonomia ou de livre vontade da
pessoa do transexual de viver e ser identificado como pessoa do sexo oposto
ao seu sexo biológico.
O princípio da autonomia é um dos conceitos centrais para a análise dos
conflitos na sociedade que atribui valor ao indivíduo, se conectando no âmbito
teórico e prático, com os princípios jurídicos da indisponibilidade do próprio
corpo. Discernindo ao indivíduo os limites e as possibilidades dos atos de
disposição do corpo, e das alterações da identidade civil.
Segundo o pensamento de Immanuel Kant;
Fundamentos da metafísica dos costumes (1785), O termo
autonomia, junto com seu antônimo heteronomia, foi explicitamente
introduzido na filosofia moral, se situa na autonomia da vontade, ou
seja, em seu ser “lei para si mesma”, independentemente de qualquer

28HADDAD, S.; DI PIERRO, M.C. Escolarização de jovens e adultos. Revista Brasileira de


Educação, São Paulo, n. 14, p. 108-130, maio/ago. 2000.
29 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos costumes. Tradução de Valério

Rohden. São Paulo: Abril cultural. (Os pensadores). 1995, p 193


23

motivação externa, sendo que qualquer princípio que exclua esta


vontade auto legisladora é considerado por Kant como heterônomo30.

O princípio da autonomia se refere à condição de quem age conforme


uma lei externa à própria vontade boa, segundo seus desejos e não sendo
legislada pela razão do agente moral.

3-TRATAMENTO JUDICIAL E LACUNA LEGILATIVA AOS TRANSEXUAIS

A lei abriu margens para os transexuais, podendo ser tutelados e


protegidos, os que se identificam como mulheres, tanto psicologicamente como
socialmente, apesar de nem sempre possuírem o sexo biológico feminino,
dependendo de realizar ou não a cirurgia de redesignação sexual. De modo
que Ferreira,
No que concerne à violência de gênero, a jurisprudência tem afirmado
alguns parâmetros como forma de possibilitar a aplicação da lei maria
da penha ao caso concreto. É de se notar que esses parâmetros não
são impositivos, mas revelam uma grande tendência jurisprudencial 31.

Nesse sentido, Ferreira discorre,

Em relação a vítima transexual, é possível encontrar algumas


decisões de Tribunais Estaduais, seja tratando especificamente sobre
o caso, seja especificando quais as potencias que as vítimas de
violência doméstica será capas de atrair a competência para
processo de julgamento dos juizados Especiais de Violência
Doméstica32.

3.1. Decisões dos Tribunais

Passemos então aos julgados dos Tribunais Estaduais brasileiros. Em


especial dos tribunais de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Acre, Mato
Grosso do Sul e Goiás.

30KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. 5ª Edição. Trad.: Manuela Pinto e Alexandre Morujão. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
31FERREIRA, Vinicius de Almeida. Aplicabilidade da Lei Maria da Penha em favor dos

transexuais em hipóteses de violência domésticas e familiar. Rio de Janeiro: EMERJ, 2014, p.


11.
32FERREIRA, Vinicius de Almeida. Aplicabilidade da Lei Maria da Penha em favor dos

transexuais em hipóteses de violência domésticas e familiar. Rio de Janeiro: EMERJ, 2014, p.


12.
24

A 9º Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou


que as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha sejam aplicadas em
favor de uma transexual ameaçada pelo ex companheiro. As informações
foram divulgadas em uma segunda feira, 19 pelo site do TJ/SP. A vítima, que
não fez cirurgia para alteração de sexo, afirmou no processo que manteve
relacionamento amoroso por cerca de um ano com o homem. Após o fim do
namoro, ele passou a lhe ofender e ameaçar. Pediu em juízo a aplicação das
medidas protetivas. O pedido foi negado pelo juízo de primeiro grau, sob o
fundamento de que a vítima pertence biologicamente ao sexo masculino [...].
No entanto, em julgamento de mandado de segurança impetrado no Tribunal
de justiça, a magistrada Ely Amioka, relatora do caso, afirmou que a lei deve
ser interpretada de forma extensiva, sob pena de ofensa ao princípio da
dignidade da pessoa humana33.
O juiz de Direito Alberto Fraga, do 1º Juizado especial criminal e de
Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Nilópolis/RJ, concedeu a
um transexual o direito a medidas protetivas garantidas pela Lei Maria da
Penha. A vítima declarou conviver com o companheiro há 11 anos e disse que
já tinha sido agredida diversas vezes. De acordo com os autos, eles estavam
em um bar quando o réu teria cobrado uma dívida financeira. Ao chegar em
casa, houve discussão e foi feita uma ameaça com uma garrafa quebrada. A
situação só foi feita contornada com a chegada da polícia34.
No Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em julgamento de
Habeas Corpus, o Desembargador Júlio Cézar Guittierrez destacou, com
acerto, o entendimento no sentido de que o sujeito passivo alcançado pela Lei
Maria da Penha seria mulher, assim entendia como lésbicas, transgêneros,
transexuais e travestis que tenham identidade com o sexo feminino35.

33MACEDO, Fausto. Tribunal manda aplicar Lei Maria da Penha para Transexual. São Paulo:
Blog Fausto Macedo, 2015. Disponível em: < http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-
macedo> Acesso em: 25 de Agosto de 2017.
34MIGALHAS, Lei Maria da Penha pode ser aplicada em favor do transexual. Migalhas, 2016.

Disponível em: < http://migalhas.com.br/Quentes/17,MI240416,21048-


Lei+Maria+da+Penha+pode+ser+aplicada+em+favor+de+transexual > acesso em 24 de Agosto
de 2017.
35FERREIRA, Vinicius de Almeida. Aplicabilidade da Lei Maria da Penha em favor dos

transexuais em hipóteses de violência domésticas e familiar. Rio de Janeiro: EMERJ, 2014.


Disponível em: <
http://www.emerj.rj.gov.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2014/direito_processualpena
l/direito_processualpenal.html > Acesso em: 01 de setembro de 2017
25

A justiça [...] do Acre já tinham tomado decisões no mesmo sentido. Na


mais recente delas, o juiz Daniel Bomfim, Rio Branco, entendeu que “o sexo
biológico de nascimento (masculino) não impede que a vítima, cuja identidade
sexual é feminina, seja reconhecida como Mulher, sendo assim sujeita à
proteção da lei maria da penha”36.
Em Mato Grosso do Sul, o Tribunal de Justiça local traz entendimento
diverso. O Desembargador José Augusto de Souza, no julgamento de Conflito
de Competência, expressamente em seu voto afasta a incidência da Lei Maria
da Penha quando a vítima for transexual que não tenha alterado seu Registro
Civil. Em resumo, o relator entende mulher é apenas que assim nasce, ou que
tenha m seu registro civil o sexo feminino. Desconsidera, portanto, a situação
fática, dando relevo à situação jurídica, vale dizer, entende que sujeito deve ser
formalmente mulher37.
As decisões também ampliam a aplicação da Lei Maria da Penha, mais
dessa vez para transexual masculino (proc. N°. 201103873908, Tribunal de
justiça de Goiás 1ª Vara Criminal da Comarca de Anápolis, juíza Ana Cláudia
Veloso Magalhães, Vítima de Violência doméstica)38.
Em Rio Grande do Sul as decisões se mostram no mesmo sentido, uma
decisão inédita da Justiça de Santa Maria tem muito a ser comemorada, pôs na
segunda-feira, o Poder Judiciário deferiu uma medida protetiva em favor de um
transexual. A jovem tinha 20 anos e conseguiu a resignação sexual aos 16,
sofria violência do seu companheiro há pelo menos um ano e meio. Ela já havia
procurado a Polícia Civil outras vezes, como ainda não tinha Carteira Social, e
a Lei diz que apenas mulheres podem requerer medidas protetivas, ainda não
havia conseguido uma solução39.

36HYPPENEES. Transexuais e travestis passam a ser protegidas pela Lei Maria da Penha. São
Paulo: Hyppenees, 2016. Disponível em: < http://www.hypeness.com.br/2016/08/transexuais-e-
travestis-passam-a-ser-protegidos-pela-lei-maria-da-penha/ > Acesso em 05 de setembro de
2017.
37FERREIRA, Vinicius de Almeida. Aplicabilidade da Lei Maria da Penha em favor dos

transexuais em hipóteses de violência domésticas e familiar. Rio de Janeiro: EMERJ, 2014.


Disponível em: <
http://www.emerj.rj.gov.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2014/direito_processualpena
l/direito_processualpenal.html > Acesso em: 10 de setembro de 2017.
38BIANCHINI, Alice. Aplicação da Lei Maria da Penha a Transexual. Jus Brasil 2017. Disponível

em: https://professoraalice.jusbrasil.com.br/artigos/121814113/aplicacao-da-lei-maria-da-
penha-a-transexual > Acesso em: 13 de setembro de 2017.
39CURCINO, Naiôn. Em decisão inédita, Justiça concede medida protetiva a transexual de

santa Maria. Diário de Santa Maria, 2016. Disponível em:


https://gauchazh.clicrbs.com.br/geral/noticia/2016/06/em-decisao-inedita-justica-concede-
26

Neste sentido sobre a aplicação da lei Maria da Penha Dias menciona;

Em função dessa referência, também passou a se reconhecer na


Maria da Penha pessoas travestis e transexuais, já que as que têm
identidade de gênero do sexo feminino estariam ao abrigo da lei.
Esse alargamento ocorreu por parte da doutrina e da jurisprudência 40.

3.1.2 Do registro civil

Será alcançado somente por via judicial, quando se tratar de questão de


ordem pública que ainda está inerte para sua alteração onde não há uma
previsão legal41.
O registro civil é regulamentado pela Lei nº 6.015 de 1973 que, em
regra, tem como pressuposto a imutabilidade dos registros, salvo casos
excepcionais basicamente fundados na proteção dos indivíduos contra
situações vexatórias, dando grande ênfase ao princípio da personalidade.
O STJ ao apreciar casos de transexuais submetidos a cirurgias de
transgenitalização, já vinha permitindo a alteração do nome e do sexo/gênero
no registro civil (Resp. 1.008.398/SP, Rel. Ministra Nacny Andrighi, Terceira
Turma, julgado em 15.10.2009, Dje 18.11.2009; e Resp. 737.993/MG, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, quarta turma, julgado em 10.11.2009, Dje
18.12.200942.
Para confirmar o que foi exposto tendo que ocasionar algumas decisões.
De modo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 182.246/RS,
nos mostra, que aplicabilidade da Lei Maria da Penha ao caso de violência de

medida-protetiva-a-transsexual-de-santa-maria-5887778.html Acesso em: 17 de setembro de


2017.
40DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/06 de

combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos
Tribunais,2012, p.13)
41CARTOLO, Cassia. O conceito de gênero. 2013 Disponível em;<
http://www.uel.br/revistas/ssrevista/c_v3n2_genero.htm >acesso em 30 de setembro de 2017.
42BRASIL. Supremo tribunal de Justiça. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=transexual&&b=ACOR&thesaurus=JURI
DICO&p=true> acesso em 07 de outubro de 2017.
27

gênero está condicionada à convivência íntima e a situação da vulnerabilidade


da mulher.
O transexual é o indivíduo que está oposto ao seu órgão sexual sendo
de grande constrangimento a inadequação de seu nome no registro de
nascimento e demais documentos da vida civil. O que faz surgi o desejo de
viver e ser aceito como sendo do sexo oposto, essencial para seu bem-estar e
sua realização de gênero43.
No Brasil encontramos uma grande barreira para que o reconhecimento
por falta de uma legislação que possa adequar os transexuais, de forma que
altere o prenome e gênero. Será alcançado somente por via judicial, quando se
tratar de questão de ordem pública que ainda está inerte para sua alteração
onde não há uma previsão legal.
Segundo Diniz (2009, p. 13) “se a identidade sexual é parte do direito à
identidade pessoal, não teria o transexual direito à adequação do sexo e do
prenome?”
Contudo, atualmente, com o entendimento da quarta turma do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) que acolheu o pedido de modificação do prenome e
de gênero que dispôs de avaliação psicológica apresentando a identificação
social de seu gênero escolhido, por se comporta e se apresentar perante a
sociedade desta forma.
Nas palavras de Rodrigues, trazem um questionamento essencial.

o transexual não quer muito, que apenas o mínimo essencial para


uma sobrevivência digna, procurando o equilíbrio entre os direitos
fundamentais e os sociais. O direito à busca do equilíbrio entre corpo-
mente do transexual, ou seja, à adequação do sexo e prenome, está
ancorado no direito ao próprio corpo, no direito à saúde e,
principalmente, no direito a identidade sexual, a qual integra um
poderoso aspecto da identidade 44.

A transexual busca, um equilíbrio que possibilite a plena harmonia entre


corpo e mente, em uma existência digna e de pleno gozo de seus direitos
fundamentais e sociais. Contudo, isso não é suficiente para, por si só,

44 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: volume 6. 27ª Ed. Saraiva, 2002.,24


28

assegurar a plena efetivação de seus direitos, visto que sua situação jurídica
não corresponde a sua nova situação fática como alguém de sexo oposto45.
É notório afronta direta aos princípios fundamentais, uma vez que não
há uma posição da legislação para o firmamento em face da regularização do
registro civil para os transexuais, que por muitas das vezes estão
impossibilitados de exercerem funções na vida civil, sendo inaceitável essa
situação aceita por um país signatário e exemplo de coibição a discriminação.
É necessária a distinção do transexual e o que está dentro de sua esfera de
conceituação se enquadrando em tantas outras denominações existentes.

3.2 Ausência de um amparo legal na legislação brasileira

No Brasil encontramos uma grande barreira para que o reconhecimento


do transexual seja pleno, de forma que, seu prenome e gênero sejam
garantidos para essencial convívio social.
O transexual busca um equilíbrio que possibilite a plena harmonia entre
corpo e mente, em uma existência digna e de pleno gozo de seus direitos
fundamentais e sociais. Contudo, isso não é suficiente para, por si só,
assegurar a plena efetivação de seus direitos, visto que sua situação jurídica
não corresponde a sua nova situação fática como alguém de sexo oposto. É
necessária criação de lei infraconstitucional para que o transexual tome gozo
pela vida.
É notório afronta direta aos princípios fundamentais, uma vez que não
há uma posição da legislação para o firmamento em face da regularização do
registro civil e outros direitos. Por muitas das vezes estão impossibilitados de
exercerem funções na vida civil, sendo inaceitável essa situação de um pais
signatário, e exemplo de coibição a discriminação.
Apesar da ausência de uma legislação, foi enviado ao Congresso
Nacional, propostas de projetos de lei que versam sobre a matéria. Como
exemplo, o projeto de Lei nº 122/2006 que altera a Lei nº 7.716 do código
penal, visando a punir com mais rigor a discriminação pela pessoa do indivíduo

45ALVEZ, Renato. O transexual e a omissão da Lei: um estudo de casos pragmáticos 2016.


Disponível em< http://docplayer.com.br/27890469-O-transexual-e-a-omissao-da-lei-um-estudo-
de-casos-paradigmaticos.htm> Acesso em: 10 de setembro de 2017.
29

e sua orientação sexual, apresentada pela deputada Iara Bernardi PT/SP e o


projeto de lei João Nery46.
O projeto de Lei nº. 5002/2013, criado pelo deputado Jean Wyllys do
PSOL/ RJ e Erika Kokay do PT/DF, dispõe sobre o direito à identidade gênero
alterando o art. 58 da Lei Nº 6.015 de dezembro de 1973. O projeto tem lei de
identidade de gênero no mesmo pa João râmetro da Lei da Argentina47.
É importante ressalvar o Decreto nº 8.727 de abril de 2016 que visa, a
identidade de gênero e estabelece o reconhecimento do nome social, como a
designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é
socialmente reconhecida e também, dispondo pela identificação (masculina ou
feminina) adotada pela pessoa em sua pratica social, sem guardar relação.
O projeto de Lei nº 191 de 2017, proposto pelo Senador Jorge Viana
PT/AC, visa incluir as mulheres transgênero e transexuais, em proteção direta
a Lei Maria da Penha, para que independentemente do sexo biológico
feminino, as que optam por serem mulheres será justo o reconhecimento48.
Todavia os projetos estão sendo analisados, e dessa forma a lacuna
legislativa perdura, devendo cada caso ser analisado cautelosamente, cabendo
ao Poder Judiciário, a difícil tarefa de sopesar os interesses envolvidos, a fim
de decidir a aplicação da lei em casos concretos.

3.3 Analogia ao cenário internacional

A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos


estabelece que todos possuíssem direito ao respeito por sua dignidade e
direitos humanos, independentemente de suas características genéticas. Essa
dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos a suas
características genéticas e respeitar sua singularidade.
Em Portugal, aprovada a lei que foi pioneira no cenário internacional,
como objetivo o provimento de autorização aos transexuais para modificar o

46SENADO FEDERAL, Projeto de Lei nº 102, de 2006. Disponível em: <


http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/79604 Acesso em: 13 de
setembro de 2017.
47CÂMARA DOS DEPUTADOS, projeto de Lei nº 5002/2013. Disponível em <
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=565315> Acesso
em: 14 de setembro de 2017.
48SENADO FEDERAL projeta de lei nº 191 de 2017. Disponível em <
http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/129598 > Acesso em: 20 de
setembro de 2017.
30

nome e o sexo no cartório sem necessidade de recorrer à justiça. A medida


vale para os transexuais que obtiveram sua condição sexual confirmada
clinicamente. A Lei nº 7/2011 de 15 de março de 2011, cria o procedimento
para alteração do nome e do sexo no registro civil, sendo uns dos requisitos
obrigatórios para a alteração de nome e de sexo49.
A lei foi adotada com intuito reconhecimento a pessoa do transexual que
têm sido cada vez mais estigmatizadas, discriminadas e tornando-se vítimas de
crimes de ódio. Os transexuais tiveram um amparo legal assegurando-os ao
direito igualitário onde não será mais preciso que uma entidade do Estado
reconheça clinicamente a transexualidade. Contudo, eliminando a forma de que
o diagnostico só seria feito após dois anos de acompanhamento e só a partir
desse prazo que teria a obtenção de um laudo oficia 50l
Os Conselhos da Europa já estão discutidos sobre o fim da exigência de
um diagnóstico de saúde mental para o procedimento de reconhecimento
jurídico do gênero nos Estados-membros. Devendo bastar a sua vontade, já
que mesmo um corpo clinico, não saberá melhor que a própria pessoa qual é o
seu gênero51.
O tratamento aos transexuais na América do Sul varia de acordo com a
cultura de cada país, onde cada um deles tem seu entendimento de forma
especifica. Dentre os catorze países e territórios da região geográfica a
Argentina deu um grande passo na história onde em maio de 2012, registrou
um marco na luta contra a invisibilidade dos transexuais travava pelo
movimento de federação Argentina de Lésbicas, Gays, Bissexuais,
Transgêneros. O senado argentino aprovou por 55 votos o projeto de Lei que
garante o chamando direito à identidade de gênero. “Pelo texto as pessoas
começaram a ser tratadas como elas se sentem e não como necessariamente
de acordo com o sexo de nascimento”.
A lei, inclusive, fez com que a Organização das Nações Unidas (ONU)
por meio do escritório Regional para América do Sul do Alto Comissariado das
49INSTITUTOS DE REGSITRO, República Portuguesa, lei nº 7/2001 de março de 2011.
Disponível em: http://www.irn.mj.pt/sections/irn/legislacao/docs-legislacao/lei-n-7-2011-de-15-
de > Acesso em: 10 de setembro de 2017.
50ASSOCIAÇÃO, do estado. Lei Portuguesa autoriza transexuais a alterar nome e o sexo.

Disponível em:<https://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2574446/lei-portuguesa-autoriza-
transsexuais-a-alterar-o-nome-e-o-sexo-no-cartorio-sem-necessidade-de-recorrer-a-justica >
acesso em : 05 de setembro de 2017.
51ALINE, Beatriz. identidade de gênero. Disponível em: <
https://apidentidade.wordpress.com/2016/03/15/lei-de-identidade-de-genero-o-que-mudou-em-
cinco-anos/ acesso em: 04 de outubro de 2017.
31

Nações Unidas para direitos Humanos (ACNUDH) parabenizasse a Argentina


em 25 de fevereiro de 2012 pela adoção da lei que garante o reconhecimento e
a liberdade de gênero do indivíduo. A Lei 26.743 foi formulada a partir da
Aplicação do direito Internacional de Direitos Humanos às questões de
Orientação Sexual e Identidade de Gênero52.

A Lei de identidade de gênero [...] reconhece a travestis e transexuais


todos os direitos civis que lhes eram negados: nova carteira de
identidade e nova certidão de nascimento- sem vestígios da
identidade legal anterior – direito às cirurgias de transgenitalização
etc. isso tudo sem que as mudanças do corpo sejam condição para
mudanças de sexo e prenome nos documentos, sem que a
identidade de gênero seja considerada uma patologia, sem precisar
de autorização judicial e com um regime especial que garante o
acesso de menores de dezoito anos a esses direitos53

Além disso, garante de forma integral e suficiente o acesso à saúde, o


que significa o tratamento com hormônios e as intervenções cirúrgicas de
retribuição genital. Salientando-se então que,

Para exercício desse direitos, alei não exige nenhum tipo de atestado
médico, não pede que sejam formados comitês de biotecnia,
tampouco admite condicionamento entre um direito e outro. Para que
isso ocorra, a lei desarticula e condena qualquer ato que perturbe,
obstaculize, negue ou prejudique qualquer um dos direitos contidos
nela, considerando tais ações práticas discriminatórias54.

Como respaldo a demonstração aludida, notasse que para o transexual


que reside no Brasil esta exposto à complexo constrangimento, esbarrando em
uma realidade contraditória em um pais que adota o principio da igualdade de
um Estado Democrático de Direito tem que seguir. Os sofrimentos causados
cada vez mais por violências doméstica e discriminação é marca deixada cada
espreita da vida. A promulgação de infraconstitucional especifica para os
transexuais é emergente e apara garantir o futuro da sociedade.

52ORGANIZAÇÕES, das Nações Unidas. Disponível em: http://www.onu.org.br/onu-parabeniza-


argentina-porlei-de-identidade-de-genero > acesso em: < 04 setembros de 2017.
53 WYLLYS, Jean. Tempo Bom, Tempo Ruim: Identidades, Políticas e Afetos. São Paulo:

Paralela. 2014. p,148


54 LITARDO, Goés, o direito a identidade de gênero; conquista do transexual. São Paulo 2º

edição 2013, p. 25.


32

CONCLUSÃO

O transexual é posto a contenda na sociedade em que atualmente


convivemos, e diante de tudo que foi exposto, conclui-se que a violência
doméstica contra mulheres podem deixar marcas em sua alma e será
carregada ao longo de sua caminhada nesse plano que se chama vida.
A lei Maria da penha admite que o sujeito passivo seja o “gênero
feminino”, o que significa um grande avanço, mas interferi e modifica no que
tange a proteção do transexual que muitas das vezes não conseguem a
mudança em seu registro civil. As mulheres transexuais muitas vezes são
vitimas de exclusões e discriminação, e clamam por situações de violência
vivem coagidas e constrangidas no meio social.
Carregamos uma cultura arcaica e pensamento emblemático derivado
do passado de forma errada. Encontramos uma dogmática jurídica cheia de
controvérsias e vícios, e um legislativo que não está acompanhando a
necessidade da minoria.
O principio da isonomia é o norte procurado perante a classe dos
transexuais, para que tenha tratamento igualitário. Além disso, uma lei
específica esbarra em interesses políticos, deixando de notar que, na maioria
das vezes só na vida adulta é que decidimos a que gênero irá pertencer.
Desta forma, é importante ressalvar os feitos que e aplicabilidade da lei
maria da penha alcançar suporte aos transexuais, mediante a interpretação do
magistrado, observando nada mais que os casos concretos referentes ao
gênero feminino. Porém quando se ignora, afronta diretamente toda luta e de
seus direitos de igualdade.
Mostrar aos futuros personagens da sociedade os princípios contidos na
Constituição Federal de 1988, é mostrar que seus representantes e o povo que
a integram, vivam em harmonia.
“Educai as crianças hoje, para não ter que punir os adultos de amanhã”
(PITAGORAS).
33

Com isso, os reflexos e os avanços tecnológicos, principalmente e a


aplicação dos direitos e garantias concretizam a temática mediante técnicas de
interpretação e a utilização de preceitos constitucionais do operador do direito
no momento de decidir este conflito tão evidente.
34

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