CariTuLo XXVI1 IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES: QUE ES LO SOSPECHOSO DE LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS? Por ROBERTO P. SABA! 1. INTRODUCCION La Corte Suprema de Justicia de la Nacién, inspirada en la jurispru- deneia de su par de los Estados Unidos, estableci6 que tas distinciones aque el Estado realice entre las personas dirigidas a justificar un trato di ferente y que estén basadas en criterios tales como la nacionalidad? o cl ' Profesor de Derecho Coasttueianal y de Derechos Humanes de las Universida- des de Buenos Aires y de Palerto. Director ejecutivo de la Asociacia por los Derechos Civils. Agradezeo a Fla Sofia Acselrad, Mariela Belski, Nadia Rzonscinsky y a Laura Salvia por los comentarios y las sugerencias que hicieron respecto de versiones pre- vias de este arculo, También agradezeo Juan Gonzilez Bertomeu, Andres Guale, Sebastin Sehvartzman y a Alejandro Segarra por las diseusiones que me ayudaron a comprender mejor algunos de fos temas que agut trto. Por supuesto a responsabilidad de que este trabajo no sea mejor, pese asus aguas observaciones es absolutamente mis. 2 Corte Sup, 8/11/1988, "Repetto, Inés v. Provincia de Buenos Aires, Fallos 311:2272, voto de fos jueces Enrique Petacchi y Jorge Buequé (se considers gue el ee lablecimiento de la nacionalidad como ctitero para fimitar el ejercicio del derecho a ensehar era inconstitucional por violar el derecho de igualded ante la ley). Corte Sup., 16iI1/2004, “Hooft, Pedro Comelio Federico v. Buenos Aires, Provincia de saecion declarativa de inconstitucionalidad”,Falies 327518 (en este easo la Conte entendié que Ja nacionalidad no-era un crterio constiicionaimente valida para ejercer la judicaura). Corte Sup, 49/2007, *R. A.D. v. Estado nacional, recurso de hecho, R. 380 XL, voto de los jueces Enrique Pevracchi, Carmen Arabay y Juan Carlos Maqueda (la Core Sux prema entendié que el requsito de vente alos de tesidencia on pais para que un ex traniero pudiea recibi una pens por dscapacidad, cuando 0 se le ex fos nae cianales, a violator de Ia iguatéad ante Isley). Corte Sup, 88/2006, *Govtschau,696 _IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION. ‘sexo? se presumen inconstitucionales por violar el derecho a la igualdad ante la ley establecido en la Constitucién Nacional en su art. 164. Esa pre- suneién en contra de la categoria 0 criterio escogido s6lo podra ser supe- rada por el Estado si éste demuestra la existencia de un interés estatal urgente que justifique en forma excepcional la aplicacion de esa catego- ria que, en cl lenguaje del tribunal de los Estados Unidos, se ha califica- do como “sospechosa”. El examen que proponen ambas Cortes Supremas €s conocido como el test de “escrutinio estricto” y pone en cabeza del Estado, con el fin de derribar esa presuncién, la carga de justificar cl tra- to diferente exigiéndoscle que demuestre que no estd violando el princi- pio de igualdad constitucional, La persona afectada, asimétricamente, tiene la prerrogativa de no tener que argumentar que ha sido afeetado su dere~ cho constitueional a la igualdad de trato ante Ia ley, pues en el caso de tratos diferentes fundados en categorias sospechosas, se presume que la afectacién existié por el solo recurso # un criterio de esas earacteristicas. Este juego de presunciones que favorece a la persona supuestamente afectada torna de fundamental importancia el establecimiento de aquellos elementos que permiten identificar cuéndo una categoria utilizada para fun- dar tratos diferentes es sospechosa. Ademis de las categorias hasta ahora reconocidas por Ia Corte Suprema de Argentina, zcudles otras merecen este calificativo y su consiguiente juego de presunciones asociado a ellas? ;Qué caracteristica comparten estas categorlas para formar parte de una misma familia de critetios? ;Es la edad de una persona una categoria sospechosa Byelyn Patricia v. Consejo de la Magistrtura de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires sfamparo”, recurso de hecho, G 84). XXXVI y G835.XXXV1, Fallos 329:2986 (en este caso la Corte Suprema equipara a navionales y extranjeros en el dlorecho a acceder a cargos ppublicos, en particular en el Poder Judicial de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires). > Conte Sup., 19/9/2000, “Gonzllez de Delgado, Cristina y otros y. Universidad Nacional de Cordoba”, Fallos 323:2689, voto del jucz Petracchi (en este caso la Corte Suprema deci que la erradicacién del requisite de ser varén para poder ingresar a un colegio pablico no violaba ningin derecho do los alunos que habian ingresado uando ese requisito estaba vigente y que reckamaban que no fuera mocificado) # Am. 16, CN: "La Nacion Argentina no admite precrogativas de sangte, ni de cimiento: no hay en ella fueros personales ni tiulos de nobleza, Todas los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicién que la idoneidad. La igualdad es la base Gel impuesto y de las cargas piblias”. 5 Caso “Repetto”, cit, voto del juez Petrachi ® Ver Scuivatrawan, S., "{Debe ser la edad eonsiderada una categoria sospecho= sa", Suplemento de Derecho Consttucional, octubre de 2002, 9.7, LL 2002-F-455, comentando el fallo Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As., 2/11/2001, “Salgado, Graciela B, v. GcBA”, ; : | IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES. 697 2 la estatura’? ;¥ un cierto patrén estético*? {Es posible identificar un “listado” de eategorias sospechosas? No estd acaso la Corte Suprema de nuestro pais presuponiendo la posibilidad de producir este listado a priori y en abstracto cuando resuelve que resulta impugnable “una categoria infraconstitucional basada en el ‘origen nacional” [por considerarla] sos- pechosa de discriminacién y portadora de una presuncién de inconstitu- cionalidad que corresponde a la demandada levantar"??, La Ley Antidiscriminatoria' seftala aquellas caracteristicas de las, personas en virtud de las cuales est4 prohibido discriminar (religién, raza, nacionalidad, ideologia, sexo, opinién politica o gremial, posicién eco- némica, condicién social y caracteristicas fisicas). Esta norma establece sanciones civiles contra aquellos que reaticen acciones disvaliosas contra otras personas por su condicién asociada a alguna de esas categorias. ‘También establece sanciones penales contra los individuos que realicen ‘conductas motivadas en el odio hacia diferencias raciales, politicas, rel sas, étnicas 0 nacionales. {Podria sostenerse, en igual sentido que en los casos anteriores sefialados por la Corte Suprema de nuestro pafs, que son estos rasgos de la identidad personal que establece Ia ley los que deberian recibir el trato legal de las categorias sospechosas? La Conven- cién Americana sobre Derechos Humanos en su art. 1° prescribe que la obligacién de los Estados firmantes de respetar los derechos alli mencio- nados establece que éstos se comprometen “a respetar los derechos y li- bertades reconocidos en [la Convencién] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdiccién, sin discrimina- cién alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religidn, opiniones politicas 0 de cualquier otra indole, origen nacional 0 social, posicién ccondmica, nacimiento cualquier otra condicién social”, 2Es posible sostener que estas categorias son sospechosas y por lo tanto merecedoras de un escrutinio estricto? {Qué convierte a una categoria en sospechosa? 2Qué es lo sospechoso de una categoria sospechosa? 7 Conte Sup,, 15/5/1984, "Arenzén, Gabriel Dario v, Nacién Argent 306:400., © Como sueede con fa Ordersanza del Municipio de Santa Cruz, California, de enero de 1992, prohibiendo la discriminacin en el empleo sobre Ia base de Ia apariencia. Ver Post, R., "Prejudicial Appearances: The Logic of American Antidiserimination Law”, en Post, Reval, Prejudicial Appearances: The Logle of american Antidiserimination Lav, Duke University Press, Durham, 2003, p. 2. ° Ver el easo “Hoof”, cit, consid. 4" y sus citas, Ver también el easo “Gottschau”, cit, consid, * : 10 Ley 23,592. Fallos698 _IGUALDAD, LIBERTAD DF EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, Asignarle a una categoria el estatus de sospechosa es sumamente re- evante, pues coloca al Estado (y quizé también al particular atacado de violar el derecho a ser tratado igual") que base en ella el trato diferente en una situacién de desventaja frente @ quien denuncia el trato desigual inconstitucional, Este ultimo bésicamente deberd esperar que el acusado demuestre que la presuncién en su contra no se sostiene. Por 10 tanto; $i Ja designacidn de la categoria como sospechosa tiene tamafia relevancia, determinar qué es lo que convierte un criterio diferenciador del trato en sospechoso es de suma importancia y trascendencia, pues disteibuye car- gas argumentativas en forma desigual entre las partes del pleito tornando sumamente dificil justificar el trato diferente y elevando la proteccién del supuestamente afectado. 3 fn Con miras a establecet el rasgo que permite distinguir las categorias sospechosas de las que no lo son, encontramos tres argumentos que la Corte argentina utiliza indistinta y alternativamente, como si todos ellos tuvieran un juego armonioso y carente de tensiones'®. En primer lugar, se arguye que la categoria es sospechosa de ser contraria a la Carta Mag- rna porque su utilizacion para hacer distinciones confronta con una clara prohibicién constitucional. Esto sucede en los casos en los que el criterio. utilizado es el de la nacionalidad, cuando la Constitucién Nacional esta- blece en su art, 20 que nacionales y extranjeros gozan de los mismos de- rechos civiles". Por otro lado, en algunos votos de algunas sentencias se ‘establece que la categoria es sospechosa porque es palmariamente irrazo- rable, es decir, que es précticamente imposible encontrar algiin caso en el que la categoria podria justificar un trato diferente en virtud del prin- cipio de razonabilidad, En este sentido, y apoydndose en este principio (entendido como relacién funcional de medio a fin), es muy dificil ima- ginar gue el sexo, la nacionalidad o Tos diferentes tipos de ciudada- ra! (0 la raza, en el caso de Ia Corte Suprema de los Estados Unidos") ‘No trata eso del trata desigusl ent particles en est ensayo 12 No soy experto en jurisprudencia de la Corte Suprema de les Estados Unidos, sero entendo qu exe tural incur en un problema sila! gue aqu sei padees Teectn Corte Ms adelante me refer algunos casos en los que tsa eonfision de Sista agumen sire ene voto conjunto de os joes Petacchi y Bacqué en cl caso “Reporter yen el va el ez Slaqueda en el e850 “R. A, "cis Wy Cato “Gonziler de Delgado”, et 15 Caso “Repetto”, cit. "8 Caso “Hoot, et 77 Gago “Sauer. Weat Vigna, 100 US 303 (1878). IGUALDAD, "LASES Y CLASIFICACIONES. 699 puedan ser categorias que resulten fluncionales a algim tipo de propésito estatal (0 privado, aunque en este easo seré necesario un anélisis apar- te 8), ,Bn qué caso podriamos imaginar que el fin de una accion o de una regulacién estatal justificaria tratar a las personas desigualmente sobre la base de su sexo, de su origen nacional, de su ciudadania o de su raza’ AL parecer, pricticamente en ninguno, Por otro lado, la presuneién en contra del critetio escogido no es insuperable, pucs el Estado aun podria demos trar un interés estatal urgente que justifique excepcionalmente el trato di- ferente®. Si dejamos a un lado ei primer argumento, que oreo es el mas, débil por asociarse a una afirmacién dogmitica propia del positivismo, ideolégico, la segunda caracterizacién de categoria sospechosa parece estar exehusivamente asociada a su ierazonabilidad. Sin embargo, existe una ter- cera forma de identificar a las categorias sospechosas y que la Corte Su- prema de Argentina (y también de los Estados Unidos) ha puesto de ma~ nifiesto aunque s6lo por medio del voto del juez Petracchi en el caso “Delgado”. Segin esta visién de las categorias sospechosas, ellas se re~ conocen por su asociacién con el objetivo de proteger a grupos vulnera~ bles o sistematicamente discriminados (como puede ser el caso de los afro- descendientes en los Estados Unidos, o de as mujeres en nuestro pals, por citar aquellos que los tribunales mencionados han reconocido como tales). Las categorias utilizadas para hacer distinciones en el trato pro porcionado a las personas serin sospechosas, desde esta perspectiva, en Ja medida en que ellas sean utilizadas por el Estado para justificar un tra- to que perjudique a esos grupos, presumiéndose inconstitucionales y me- rtecedoras de una consideracién tan especial como Ja del escrutinio estricto. Por ejemplo, si tas mujeres han sido historicamente excluidas y posterga- das de los ambitos de la politica, el mercado laboral o la educacién supe- rior, entonces la utilizacion del sexo como justificacién de tratos diferen- tes entre personas que resulte en un perjuicio de las mujeres y perpettie esa exclusion deberia ser tratada como una categoria sospechosa de modo, de volverla presuntamente inconstitucional y asi proteger a las mujeres de este trato excluyente. Esta yuxtaposicién de caracterizaciones y justificaciones de las cate- gorias sospechosas no es inocua y pone de manifiesto la tensidn entre con- cepciones de igualdad constitucional que no pueden aplicarse indistinta- mente por ser, a veces, contradictorias, dependientes y hasta excluyentes. © Como setialé anteriorente, no me referi€ a caso de tratos desiauales entre pri vados en este articulo, aunque si lo hago en un ensayo que se encuentra en preparacién, "8 Casos “Repetto” y “Hoof, cits,700 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION. La confusién o agregacién de prineipios y argumentos apoyados en dife- rentes visiones acerca de lo que la igualdad constitucional exige trae apa- rejados algunos riesgos y provoca discusiones y controversias que pare~ cen apoyarse en un malentendido. Aquellos que difieren en torno a cuales son las categorias sospechosas 0 e6mo se reconocen, en verdad estan dis erepando sobre lo que Ia igualdad de trato establecida en nuestra Consti- tucién realmente exige. Esta discrepancia conduce a consecuencias priic- ticas relevantes muy diferentes. Veamos un ejemplo. Por un lado, el sexo puede ser identificado como un criterio presuntamente irrazonable pues os una categoria respecto de Ia oual resulta précticamente imposible en- contrar casos en los que funcione como el medio necesario para lograr tun fin o propésito estatal legitimo. Por ello, el sexo podria ser una cate~ goria “sospechosa” de ser irrazonable, a menos que el Estado demuestre su interés urgente en utilizarla en una situacién excepcional (supongamos {que el Estado argumente que entiende que es mejor para la poblacién de tuna cércel de varones que algunos de los roles de vigilancia sean ejerci- dos s6lo por personal penitenciario masculino). En este sentido, si la sos- pecha reside en que la categoria del sexo es casi en todos los casos irra- zonable, entonces, dado que ella se refiere simétricamente tanto a varones ‘como a mujeres, su aplicacién no persigue la proteccién de ningtin grupo ‘clase de personas en particular, sino que previene de un trato arbitrario Tevado a cabo contra cualquier persona, hombre o mujer, a quien se le proporcione un trato que no esté estrictamente fundado en su idoneidad 0 ‘ualidades neceserias para alcanzar un fin legitimo, y para lo que el sexo, ‘cualquier sexo, sera siempre, a priori, un requisito inadmisible. Por otro Jado, si entendemos que la categoria utilizada para realizar ta distincién busea la proteccién de las mujeres frente a tratos historica, sistematica y estructuralmente excluyentes y desiguales, entonces Ia referencia al sexo ‘como categoria sospechosa no resulta adecuada, pues, si lo que se busca es proteger a las mujeres de ese trato constitucionalmente prohibido, en- tonces habra casos en los que seria procedente establecer como categoria prohibida aquella que indique que “s6lo los varones” podtén desarrollar ciertas actividades 0 gozar de ciertos derechos, al tiempo que podria ser tuna categorfa permitida la que haga “s6lo @ las mujeres” merecedoras de tun cierto trato preferencial tendiente a desmantelar una situacion de des- jigualdad estructural. Entender al sexo como categoria sospechosa impli- ‘ca considerar arbitrario cualquier trato diferente que se funde en ella, pero ‘esa clasificacién no permite lograr el objetivo protectorio de Ia clase so- juagada, La estrategia de proteger a las mujeres por medio del trato espe ‘ial que recibe Ta categoria sospechosa “sexo” podria ser opuesta por los IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES. 701 vvarones para resist tratos preferenciales de las mujeres (como las accio- nes afirmativas) tendientes a revertit una situacion de exclusién estructu- ral de cllas por considerar a esos tratos fundados cn una distineién irra- zonable construida sobre la sospechosa categoria del sexo. Previamente seialé que existen consecuencias practicas problemsti- cas provocadas por la falta de claridad en tomo a qué es lo que hace s05- pechosa a la categoria sospechosa. Ahora soré mas especifico y me refe- riré, a modo de ejemplo, a una consecuencia en particular y, desde. mi punto de vista, de la mayor relevancia: la relacién entre esas categorias y Jos tratos preferenciales. Esta ambigtiedad acerca de los elementos idiosin- crésicos de las categorias sospechosas, alimentada por Ia yuxtaposicion de ideas de igualdad diferentes que dan fundamento a concepciones dife- rentes de esas categorias, da lugar a dos posibles paradojas. En primer término, si lo que se encuentra detras de la creacién de las categorias sos- pechosas y del escrutinio estricto que se exige cuanclo se las utiliza es el principio de no discriminacién (trato desigual irrazonable~), entonces elas podrian ser un obstaculo a la implementacién de tratos diferenciales ten- dientes a desmantelar situaciones de desigualdad estructural. Si, por el contratio, lo que justifica Ia consideracién especial de las categorias sos- pechosas es el fin igualitario de desmantelar situaciones de trato diferen- te estructural (en el sentido de la igualdad como no sometimiento”!) que aspira a favorecer a los grupos vulnerables y sisteméticamente excluidos, entonees ellas no pueden estar sujetas al acotado, individualista y estre~ cho principio de razonabilidad y no discriminacién, pues la aspiracion de razonabilidad y no arbitrariedad “protege” a los dos sexos en forma si- miétrica y no reconoce Ja situacién de hecho de que uno de ellos es una clase sometida y sojuzgada mientras la otra es una clase dominante 0 be- neficiaria de la situacién de exclusién estructural imperante dela prime- ra, En suma, si el principio de no discriminacién, entendido como el que exige distinciones razonables, es el que define el careter sospechaso de Ja categoria, entonces el sexo sera sospechoso y los tratos preferenciales de grupos vulnerables y estructuralmente desiguales estaran mas expues- tos a posibles ataques por trato desigual injustificado. Si el principio de no sometimiento es el que justifica la calificacién como sospechosa de una categoria, entonces el requisito de “ser varén”, por ejemplo, para postular 20 Ver Sana, R., “{Desjigualdad estructural", en ALEone, M.~ GaKaarsiia, Re (comps), Ei derecho a la igualdad. Aportes a un consttucionalismo {guatizari, Lexis- Nexis, Buenos Aires, 2007. AI ana, Ri, “(Desjigualdad..”, cit702 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, 4 un contrato laboral, seré sospechoso y, en cambio, el requisito “ser mujer”, para un caso similar, podria ser justificado, incluso cuando exclu- vera a los varones de esos empleos con el fin de desmantelar una situa ‘cién de exclusién de la mujet def mercado taboral, Entender el modo en que operan los principios de no discriminacién y de no sometimiento puede ayudarnos a determinar cudles son las cate- gorias sospechosas 0, incluso, si ellas son una contribucidn a la imple- ‘mentacién det principio de igualdad constitucional o si se convierten en un obstéculo a su aplicacién. Reconocer cual de estos principios se halla detris del concepto de categoria sospechosa puede incluso ayudamos a identificar casos en los que ella no deberia ser opuesta como obstéculo frente a politicas de accién afirmativa o si el interés estatal urgente po- dria ser el que surja de la obligacién del Estado derivada del principio de igualdad constitucional (como no sometimiento) de desmantelar situacio- nes de exclusidn sistémica, Mi objetivo en este articulo es mostrar un posible mode de ordenar esta discusién con el fin de evitar justificar las categorlas sospechosas en principios equivocados 0 contradictorios y su- perar asf algunos malentendidos, I], EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION Y EL PRINCIPIO DE NO SOMETIMIENTO Discriminar es hacer distinciones”®, Bs trazar una linea que permite distinguir grupos de personas a las que se tratara de un modo diferente en 2 i bien se reflere a un caso entte privados y, en este atticulo, me reflero exclu sivamente a tratos desiguales implementados desde el Estado, resulta ilustrativo en este sentido ol fallo de la C. Nav, Civ, sala H, 16!72/2002, “Pundecién Mujeres en Igualdad ¥y otto v, SA slamparo”, que oblig6 a un particular a conteatar mujeres dado que su po- Iitica de no hacerlo se considerd violatoria del principio de igualdad eonstitueional 25 La Cone Interamericana de Derechos Humsnos éiferencia entre “distinguir” y “discriminas”, Respecto del primer (érmino, sedala que “se emplears para lo admisible, ‘en virtad do ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminacién se utilizar [..] para hacer referencia a toda exclusién resricein o prvilegio que no sea objetivo y ra- ‘zonablo [..J. La existoncia¢e tal justifieacién debe evaluarse en relacién con el ptopo- silo y los efectos de la medida en consideracién, tomando en cuenta los prineipios que rnormalmente prevalecen en las soviedades democritica [..]. Una diferencia de tato en {el ejetvicio de un derecho {..] n0 sélo debe busear un fin legitimo [.]. El ant. 14 {de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos] se viola igualmente cuando se esta- blece de manera clara que no hay relacién razonable de proporeionalidad entre los me- dios ulilizados y el fin que se busca levar a cabo [Jk No habré, pues, diseriminacign si tuna distineién de tratamiento est orientadalegitimamente[..J. De ahi que no pueda afi IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES.. 703 funcién de algiin criterio, Ese criterio, que determina pot dénde pasa la linea clasificatoria, puede ser una condueta (como las diferencias en el trato que establece ©] Cédigo Penal entre personas que realizan ciertos actos y aquellas que no tos llevan a cabo con miras a aplicar sanciones @ las primeras y no a las segundas), una capacidad o habilidad (saber ma- nejar un vehiculo nos hace merecedores de una licencia de conducir mien= tras que aquellos que no posean esa habilidad 0 conocimiento no obten« ran el permiso), 0 in rasgo de la personalidad (ser simpatico para la audiencia televisiva nos puede hacer elegibles para conducir el noticiero del canal estatal, mientras otras personas que no posean esa cualidad no lo lograrin). Nadie objeta que el Estado tiene la tacultad de tratar a las personas de un modo diferente baséndose en algunos criterios, categorias © requisitos, Como sucede con toda facultad legalmente reconocida, el Es- tado debe respetar ciertos limites en el ejercicio de su poder para trazar esas lineas que justifican los tratos diferenciados que prescribe la ley, 0 son el producto de pricticas del gobiemo 0 de practicas y acciones de los particulares reguladas (permitidas © prohibidas) desde el poder estatal. De- tectar por qué la distineién que hace el Estado en un caso conereto es un trato diferente constitucionalmente prohibido es una tarea compleja. Mas atin cuando la norma fundamental que guia nuestro juicio es el elusivo art, 16 de la Constitucién Nacional y otras no menos imprecisas normas constitucionales 0 de derecho internacional (hoy con jerarquia constitu. ional), tales como el art. 75.23 de la Carta Magna o el art, 1° de la Con- yencién Americana sobre Derechos Humanos, Esta inevitable indetermi- nacién radical del texto constitucional # requiere ser precisada por medio de la interpretacién de ese texto para que la norma que él expresa pueda ser aplicada, marse que exista discriminacién en toda diferencia de tratamiento del Estado frente a) individuo siempre que esa distincién parta de supuestos de hecha sustancialmente éife- remtes y expzesen de modo proporcionado una fundamentada conexién entre esas diferen- cias y los objetivos de las normas, los cuales no pueden apartarse de la justiciao de la raz6n, vale decir, no pueden perseguir ines abitrarios, caprichosos, despéticas o que de alguna manera repugnen sla esencial uniad y dianidad de la naturaloza humana”. Corte Interamerieana de Derechos Humanos, Opinién Consultiva OC-1803, del 17/9/2008, sobre la condicién juridica y los derechos de los migrastes indocumentados, puntos 82 al 96. Esta diferencia entre “distinguir” y Sdiscriminar”, pese a que el uso de las pala bras es diferente, no se distingue de la aqui propongo pese a que creo que diseriminar es siempre hacer distiiones, 2 Nino, C., La constiucién de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, ps. 30 y ss.704 IGUALDAD, LIRERTAD DE EXPRESION, ACCESO A 1A INFORMACION, Desde 1875 Ia Corte Suprema de Justicia de la Naoién ha recurrido al principio de razonabilidad para reconocer los tratos diferentes permiti- dos y diferenciarlos de los prohibidos, y asi asignar significado al art. 16 Segiin el tribunal, este principio exige que el eriterio escogido por el Es- tado (en actos propios 0 en regulaciones que obliguen a particulares), si aspira a coneretar distinciones validas (constitucionales), debe guardar una relacién de funcionalidad con el fin buscado al realizar esa accién o al establecer la regulacién. En otras palabras, la Corte ha escogido como principio intermediario® rector entre el texto constitucional y Ia inter- pretacién judicial al principio de igualdad como no discriminscién, El principio de no disctiminacién entiende que la obligacién consti- ‘tucional de trato igual esta guiada exclusivamente por la correcta relacién centre medios y fines, una relacién que algunos autores Ilaman de fiun- cionalidad™*. Como lo he tratado de demostrar en otro trabajo”, el prin- cipio de no discriminacién no refleja correctamente la aspiracién igualitaria, del art. 16, sobre todo, pero no solamente, después de la incorporacién constitucional en 1994 de Ia obligacién estatal de “legislar y promover medidas de accién positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y cl pleno goce y ejervicio de los derechos reconocidos por ‘esta Constitucién y por los tratados internacionales vigentes sobre dere- ‘chos humanos, en particular respecto de los nifios, las mujeres, los ancia- rnos y las personas con discapacidad"™. 5 principio de no discriminacién y el principio de tazonabitidad que leva implicito, entendido como ex- presién de la relacién de funcionalidad entre medios y fines, no conside- ran relevante tomar en cuenta la situacién que afecta de hecho a aquellas personas que forman parte de ciertos grupos que han sido histérica y sis- tematicamente excluidos de émbitos tales como el mercado laboral, la ac- tividad politica, la educacién universitaria o de calidad superior, o de los ms bésicos servicios piiblicos por el solo hecho de ser miembros de ese grupo. Dicho en otras palabras, cl principio de no discriminacién (0 de razonabilidad, 0 de relacién medio-fin), lejos de ser incorrecto, es rele- 25 Un principio intermediatio", conepto acuado por el Prof: Owen Fist es aquel aque se yergue ente los jusces que dcben apliar la Consttcion y el texto consttucio- tal fin de dar signifiendo y contenido a ideal establcido en exe texto, Ver Fis, O., “Groups and the Bgual Protection Clause" en Cost, M. = NAG, T,~ SCANLON, T eds Equality and Preferential Treatment, Princeton University Press, Princeton, 1977, p. 84, Ver tambien, Sapa, R, “Desigualdad..", eit 2 Posr, R Prejudicial Appearances... it, p. 18 ® Saun, Re “(Des)igualdad.." cit 3 Ar, 75.33, CN, incorporado en la reforma levade a cabo en 1994, IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES,.. 705 vante s6lo si se presume que se dan ciertas condiciones de igualdad de oportunidades y de no sometimiento de algunos grupos (en el sentido de trato desigual grupal histérico, sistemitico y, por ello, estructural). Si no se dan estas condiciones, el principio de no diseriminacién “llega tar- de” y puede ser un excelente instrumento, a menudo utilizado sin concien- cia de sus efectos, perpetuador y reforzador de aquellas pricticas que ge- neran situaciones de desigualdad estructural. El siguiente ejemplo grafica lo que sefialo. En los Estados Unidos, en la década del setenta, con el fin de evitar una extendida préctica discriminatoria en la conformacién de las orques- tas municipales, las audiciones en las que se probaba a los postulantes para formar parte de ellas se realizaban con paneles opacos que separaban al candidato 0 candidata de los miembros del jurado examinador. Incluso, en algunos casos, se tendian alfombras en el piso para que no se pudiera deducir el sexo de la persona sometida a prueba por el sonido de sus pa- 808. De este modo, el sexo, la raza, la religidn, el color de piel, el origen nacional o la apariencia externa de la persona, todas ellas caracteristicas irrelevantes para la seleccin de que se trataba (sdlo seria relevante tener {a habilidad necesaria para ejecutar un instrumento musical), se encon- traban completamente detrds del “velo de ignorancia” casi sin metéfo- ras~ del comité cxaminador, de modo que la decision de contratar a una de esas personas estuviera basada solamente en la calidad del sonido emi- tido por el instrumento ejecutado, Segin Robert Post, “el misico se con- vertia en un instrumento perfectamente descorporizado (disembodied) ®. Este sistema de seleccién, absolutamente ciego de las diferencias entre Jas personas que no fueran relevantes para la seleccién de que se trataba (la raza, la nacionalidad, el sexo, la religién, la apariencia fisica, la con dicién social, etc), resulta ser el método correcto de seleceién de acuer- do con las exigencias del principio de igualdad como no discriminacion, La linea que se traza repartiendo a las personas a uno u otro lado de ella 8 aquella que aisla la tinica caracteristica relevante en este caso para jus- ficar un trato diferente: la idoneidad como ejecutor o ejecutora de un instrumento musical. El objeto de las normas protectorias de a igualdad entendida como garantfa contra la arbitrariedad del Estado y desde una interpretacién in- dualista del art. 16, es el de intentar construir desde el derecho el 2 El ejemplo es oftecido por Robert Post en Post, R., Preudiclal Appearances... ‘it, ps. 18-19. La traduccidn es mie. Ver también “American Orchestras: All Exes", The Beonomist det 30/11/1996, p. 89.706 \GUALDAD, LIBERIAD DE RXPRESION, ACCESO 4 LA INFORMACION, mismo tipo de panel opaco, pero normative y virtual, entre el sujeto que hace la distincién justiticada, ya sea el Estado o un particular (sometido a regulaciones estatales), y el sujeto cuyo trato igual se aspira a proteger. De este modo, se busca evitar el prejuicio y la seleccién de personas so- bre In base de criterios ajenos a los estrictamente funcionales. El prinei- pio cle no diseriminacién (construido sobre el esténdar de razonabilidad) se funda en la idea de que la ignorancia o la capacidad de ignorar aque- las condiciones irrelevantes para el fin de la seleccién o de la regulacion aseguran su neutratidad en la toma de decisiones. La misma idea de un derecho ciego a las diferencias, imagen que se asocia a la idea de una justicia ciega candnicamente representada como una mujer con sus ojos vvendados, se apoya sobre esta idea de razonabilidad y perfecta relacion de medio y fin, La referencia a la inexistencia de prerrogativas y a la idoneidad como tinica condicién para el empleo que establece el art. 16 de la Constitucién Nacional se acomoda perfectamente con este princi- pio de no discriminacién, La mampara opaca de nuestro ejemplo es cl sim- bolo de Ia ignorancia de las diferencias irrelevantes y de la carencia de prejuicios que permite evaluar a los candidatos y candidatas sélo sobre la base de sus aptitudes como ejecutores de instrumentos musicales. Como sostiene Post, cada postulante es como si fuera un instrumento en si mis- ‘mo*', En un mundo ideal, este modo de seleccionar miembros de una orquesta permitiria elegir 2 los/as mejores miisicos sin resultar influen- ciados por prejuicios discriminatotios hacia, por ejemplo, mujeres 0 afroa- ‘mericanos, que correspondian a grupos histéricamente ausentes de estas ‘orquestas municipales en los Estados Unidos y de muchos otros imbitos de Ia vida social, econémica, cultural y politiea de ese pais. El jurado debe set completamente ciego o ignorante respecto de las diferencias que sean irrelevantes para juzgar el desempefio de los miisicos. Sin embargo, la se- leecién aparentemente neutral y desprejuiciada, fundada en el principio de igualdad como no diseriminacién, es también ciega, y por lo tanto no neutral, respecto del tipo de personas que se presentan como postulantes para formar parte de la orquesta. Supongamos que debido a ciertas condiciones y practicas sociales las mujeres no se presentaran a este concurso para cubrir puestos vacantes en la orquesta, Esto es perfectamente imaginable si pensamos que algunas 30 Ver Jay, M, "Must Justice Be Blind? The Challenge of Images to the Law", en Doveinas, C.= Nea L. (eu), Law ond she Image. The Authority 0 Art ond the Aesthetics ‘of Law, The University of Chicago Press, Chicago, 1999, p. 19 31 post, R., Prefudiclal Appearances... eit, p. 18 IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES... 707 sociedades asignan cultural e informalmente a las mujeres un rol social que se limita, por ejemplo, a tas actividades domésticas. Asumamos que dado el hecho de que la mayoria de las orquestas, hasta el momento, no- cuentan con mujeres, éstas pueden bien suponer que, incluso en el caso, de ser aceptadas, su situacién dentro de la orquesta no seria sencilla de- biendo enftentar prejuicios y maltratos cotidianos mientras ejecutan sus obligaciones. Supongamos que algo de esto sucediera y que los postulantes para los puestos vacantes en la orquesta, aquellos cuyos rostros no son vistos por los jurados ubicados detras de la mampara opaca, fueran todos varones, En este caso, resulta diffcil afirmar sin algin grado (importante) de duda que esa seleceién ha sido totalmente neutral. Quiz fue neutral por no haber mediado accién o intencién de desplazar a postulantes per- tenecientes a ciertos grupos como el de las mujeres, pero no fue neutral en el sentido de que se omitié tomar medidas paliativas de une situacién de segregacion estructural. Desde el punto de vista de la igualdad ante la ley, no parece ser absolufamente itrelevante el dato de quiénes llegan a participar de la instancia de seleccién detris del “velo de ignorancia” del jurado. Existe otra forma de entender el mandato constitucional de evitar tratos desiguales y ella se refiere a la idea de igualdad como no somet miento 0 no exclusion, Para esta visién de la igualdad, lo que sucede de echo antes del momento de la seleccién ciega es un dato para nada irre- levante. Todo lo contrario. Ese es exactamente el dato de mayor relevan- cia contra cuyas causas y efectos se articula el principio de jgualdad ante la ley (entendido como contrario al sometimiento de un grupo por otro) Correr el velo y tratar de modo diferente a las personas de acuerdo con el grupo al que pertenecen, privilegiando, por ejemplo, a las mujeres por sobre los varones en un contexto de exclusién sistemdtica de las primeras de su participacién en las orquestas, no sélo no seria contrario al prin- cipio de igualdad como no sometimiento, sino que seria requerido por és- te, mientras que ello resultarfa muy probablemente inadmisible desde la perspectiva de Ia igualdad como no discriminacién. Con aparente para doja, “ser mujer” seria un criterio insostenible para hacer distinciones y % Sobre una idea similar, critica del principio de no discriminactén y que lama Ia atencidn sobre situaciones en las que la diserietinacién no es el principal mal que un cierto grupo sufie, sino males “mds profundos” como In explotacién, la marginalizaciém, la pérdida de poder, el imperialism cultural y Ja violencia, ver Youna, LM. Jusiice land the Politics of Difference, Princeton University Press, Princeton, 1990, Ver espe- clalmente el Capitulo 7, “Affirmasive Action and the Myth of Mert”, ps. 192 a 225,— FOB \GUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, desplazarlas del acceso a ciertas (0 a todas las) actividades, como el em- pleo, al tiempo que seria relevante ~y constitucionalmente requerido— para bbrindarles a las mujeres un trato privilegiado justificado para acceder a esas mismas actividades. Sin embargo, la paradoja es s6lo aparente, pues. el criterio no puede ser utilizado para perpetuar situaciones de exclusién y debe ser usado para revertirlas y desmantelarlas, TIL. {QUE ES LO SOSPECHOSO DE LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS?: UNA RESPUESTA POSIBLE DESDE BL, PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION EI principio de no discriminacién parece haber guiado la tarea inter- pretativa de Ja Corte Suprema de Argentina al crear en nuestra jurispru- dencia el concepto de categorias sospechosas y sus consecuencias desde el punto de vista de las cargas argumentativas que distribuye el test de escrutinio estricto que se asocia a ellas. Como dijimos, esta creacién se inspiré en un desarrollo jurisprudencial de la Corte de los Estados Uni- dos®, En otras palabras, para la Corte de nuestto pais 0, mas especi ficamente, para los jueces Petracchi y Bacqué, primero, y para los jueces Argibay y Maqueda, més tarde, las categorias sospechosas en el derecho argentino son, fundamentalmente pero no exclusivamente, un derivado del principio de no discriminacién. Digo “no exelusivamente” porque creo que la propia Corte, 0 més especificamente Petracchi en su voto del caso “Delgado”, parece también asociar las categorias sospechosas con cl prin- cipio intermediario competidor del principio de no discriminacién con miras a determinar el significado del derecho al trato igual que establece cl art, 16: el principio de no sometimiento, Me referiré a la influencia de ste tltimo principio y a su impacto sobre el concepto de categorias sos- pechosas de la Corte en la préxima seccion de este articulo. Sin embargo, puedo adelantar que esta ambigtiedad en el modo de interpretar dicha clau- sula y de justificar las categorias sospechosas a un mismo tiempo en dos prineipios que se encuentran en tensién reciproca traeré algunos proble- mas mds 0 menos graves al momento de precisar el significado de esa provisién y el aleance y contenido de las categorias sospechosas. Ginsouna, Rg Constiauional Aspeets of Sex-Based Discrimination, West Pud= lishing, St. Paul, 1974, p. 89, 4 Guyrura, G, “Individual Rights", en Constizwional Law, 5° ed., Foundation Press, Westbury, 1992, ps, 307 a 349, IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES, 709 ‘A juzgat por las categorias que hasta ahora ha clegido la Corte para asignarle el tratamiento privativo de las que son sospechosas (sexo, ciu- dadania® y nacionalidad”), es claro que la justificacién est vinculada con la irrazonabilidad que en principio tienen estas categorias para justi- ficar cas? cualquier tipo de diferencia en el trato que se finde en ellas, Esto es asi pues es evidente que la eleccién de las eategorias sexo 0 na- cionalidad, por ejemplo, no se refiere a la proteccidn de algin grupo en particular nia una estrategia de desmantelamiento de una situacién de desigualdad estructural que afecta a un grupo determinado de personas, sino que esas categorias se aplican a todos los sexos y a todas las nacio- nalidades simétricamente. Si aceptamos este punto de partida y la relacion que las categorias sospechosas patecen tener con Ia exigericia de razonabilidad, entonces podemos entender que las eategorias sospechosas surgen en la jurispru- dencia de nuestra Corte (y en la de Jos Estados Unidos) como un despren- dimiento del principio de no diseriminacién centrando su caracterizacién en la irrazonabilidad palmaria del criterio escogido para hacer la distincién, entre personas. La cuestion es determinar si esa interpretacin constitu- ional es correcta o si, por el contrario, estos intérpretes deberfan haber recurrido al principio intermediario de la igualdad como no sometimien- to, E] modo en que procedieton los jueces de nuestro méximo tribunal a fin de asignarle significado a las categorias sospechosas recurtiendo al principio de no discriminacién nos obliga a reconocer como tales a cti= terios como el sexo, sin distincién alguna acerca de si el grupo identifi- cado por la categoria es 0 no un grupo sojuzgado, sometido o victima de un (rato desigual estructural. En este sentido, siguiendo el razonamiento de la Corte al asociar las categorias sospechosas con el principio de no discriminacién, la condicién de “ser mujer” para recibir un trato particu lat del Estado o de fas regulaciones que éste establezca es tan irrazonable como la condicién de “ser varon”. Desde el punto de vista de la igualdad como no discriminacién, to que es inrazonable como criterio es el recurso al sexo de las personas como eje para realizar la distincién en el trato, no el reconocimiento de un grupo o clase de personas que comparta una determinada sexualidad en particular y cuyos miembros se identifican a partir de los tratos sisteméticos e histéricos que lian recibido como con- secuencia de esa pertenencia grupal. La Corte Suprema argentina parece 35 Caso Delgado", et 38 Caso “Hoof”, cit. 37 Casos “Repetio” y “R.A., D, cts710. IGUALDAD, LIBERTAD DE (PRESION, ACCESO A LA INFORMACION. ‘compattir esta asociacién de las categorfas sospechosas con el principio, de no discriminacién cuando en casos como “Repetto”, “Delgado” ®, “Hooft”, “Gottschau”*! 0 “R. A., D."® identifica como sospechosas a las categorias de nacionalidad y sexo, sin detenerse en un analisis socio- legico o historico de la particular situacién del grupo beneficiado con la asociacién de su trato a la aplicacién de una categoria que sera sospecho= sa, y al escoger como categorias sospechosas a aquellas que no se as0- cian con ningiin grupo en particular (y que por eso son de aplicacién si- métrica a mas de un grupo, incluso a grupos sojuzgados y no sojuzgados por igual). En los casos “Repetto”, “Gottschau” y “R. A., D.”, la nacionalidad, en general (no tna nacionalidad en particular), que era utilizada por el Estado:como criterio para tratos diferentes que perjudican a los extranje- 10s, es considerada una categoria sospechosa por ser irrazonable y no por ser funcional a una politica de desmantelamiento de una supuesta practi- ca social de discriminacién y exclusién de los extranjeros como grupo 0 de las personas nacidas en los Estados Unidos o en Bolivia como subgru- ‘pos dentro del grupo de los extranjeros. Lo tinioo que parece interesarle a la Corte es que el criterio “nacionalidad” no es funcional a los objetivos y propésitos de la regulacidn o que la regulacién persigue fines ilegit ‘mos. En el caso “Delgado”, la Corte considera como sospechosa la cate- goria “sexo”, que por abarcar a todos los seres humanos no se refiere a ln grupo en particular, y claramente rechaza la irrazonabilidad de esta- blecer esa cualidad (el sexo de las personas) como requisito para ser ad- mitido como alumno o alumna de un colegio secundario, El sexo como categoria utilizada para hacer distinciones es irrazonable y afecta, segin la Corte, simétricamenté varones y mujeres, aunque en este caso en particular afecta a las mujeres. La identificacién del sexo y no del requi- silo de ser vardn para ingresar al Colegio Monserrat indica la intencién de velar como criterio, a través de la calificacién de sospechoso, a una categoria que resulta itrazonable en cualquier contexto (sea uno de ex- clusion de varones o de mujeres de la educacion piblica), y no a una categoria que atenta contra Ja exclusién de un grupo particular que pade- ce una historia de exclusién sistemdtica de la educacion de calidad en la 38 Caso “Repetto”, cit 39 Caco "Delgado", eit 10 Caso “Hoof”, ct 41 Caso “Gottschan”, cit Caso “R.A, D.”, cit IGUALDAD,CLASBS ¥ CLASIFICACIONES. ml provincia de Cérdoba, Sin embargo, no todos pasaron completamente por alto los claros indicios de desigualdad estructural presentes en el cas. En este sentido, es preciso aclarar que en el voto de Petracchi hay algu- ras referencias que parecen indicar que lo que en realidad le molestaba al magistrado no era la eleceién del “sexo” como requisito de admisién, sino la eleccion del sexo masculino como requisito excluyente para el ingreso al Colegio Monserrat, dejando fuera de uno de los mejores esta- ‘blecimientos educativos de la provincia de Cérdoba a las mujeres que desearan ingresat, tal como venia sucediendo desde su fundacién en el siglo XVIIL Me referiré a esta relacién entre el concepto de categoria sospechosa y la necesidad de revertir situaciones de exclusion en los vo- tos de Petracchi en ambos casos en una de las siguientes seceiones de este articulo, Me limitaré aqui afirmar que Tlama la atencién esta yuxtaposi- cién de una vision de las categorias sospechosas como expresién ¢ i plementacién del principio de no discriminacién y otra fundada en el prin- cipio de no sometimiento, sin percibir que responden a objetivos y valores dispares y, a veces, en conflicto, Me detondré en esta seccién en el argu ‘mento que identifica a las categorias sospechosas con tratos presuntamente imazonables y arbitrarios, pues el tipo de eategorias que han recibido el calificativo de “sospechosas” en nuestra jurisprudencia (el sexo, Ia ciu- dadania o la nacionalidad) indica que hay una toma de partido fuerte, ‘aunque no undnime ni definitiva, respecto de la relacién entre las catego rias sospechosas y el principio de no discriminacién en nuestra Corte ‘Suprema, La funcién regulatoria del Estado, asi como el desarrollo de algunas de sus facultades, como por ejemplo la de contratar personal para su planta de empleados, requiere hacer distinciones entre las personas. Esas distin ciones se hacen sobre la base de criterios o categorias que identifiean gru- pos de personas con caracteristicas comunes, Como sostuve anterionmen- tc, el principio de no discriminacidn limita la discrecionalidad del Estado para hacer esas diferencias y tiende a evitar su arbitrariedad en el eer cio de sus facultades. Segiin Owen Fiss, el principio de no diserimina- cién se construye en tres pasos. En primer lugar, reduce el ideal de la igualdad al principio de igualdad de trato (“las situaciones similares de- ten ser tratadas en forma similar”), Esta es Ia misma idea que subyace 4 la doctrina tradicional de nuestra propia Corte Suprema, inspirada en la Corte Suprema de los Estados Unidos, y conocida bajo el estindar de 2 Fiss, ©, “Groups..7, cit, p. 85.712. 1GUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION.. “igualdad de trato en igualdad de circunstancias”. De este modo, nuestro maximo tribunal ha interpretado en numerosas oportunidades desde 1875 {que Ta igualdad de trato ante fa ley implica la obligacién del Estado de ‘ratar igual a aquellas personas que se encuentren en igualdad de circuns- tancias**. En el caso “Caille”“ (1928), por ejemplo, ha sostenido que “la igualdad ante la ley establecida por el art. 16 de la Constitucién (.:] no 8 otra cosa que el derecho @ que no se establezcan excepeiones 0 privi- legios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se conce- de a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en apli- car Ia ley en los casos ocurrentes, segiin las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia 0 excepcion de este derecho es contraria a su propia natutaleza y al interés social”, En un sentido simi- lar, en el caso “Garcia Monteavaro v. Amoroso y Pagano’ (1957), la Corte sostuvo que “la garantia del art, 16 de la Constitucién Nacional no impone una rigida igualdad, pues entrega a la discrecién y sabiduria del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguien- do y clasificando objetos de la legistacién, siempre que las distinciones 0 clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propésitos de hostilidad contra determinadas clases o personas”. Nuestra Corte Suprema ha seguido en este punto la tradicién inter- pretativa de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, por ejem- plo en el caso “F. S. Royster Guano Co. v. Virginia’”*” (1920), cuando sos- tuvo que “la clasificacién debe ser razonable (reasonable), no arbitraria, y debe fundarse la diferencia de trato en una relacién justa y sustancial ‘enire ella y el objeto buscado por la legislacién, de modo que todas las, personas ubicadas en circunstancias similares deben ser tratadas del mis- mo modo”**, En segundo término, segtin Fiss, el principio de no discriminacion exige como necesario considerar un hecho aceptable que el Estado deba hacer distinciones, teniendo que tratar a algunas personas de un modo ferente de como trata a otras. Por ejemplo, continia, el menos controverti- do de los Cédigos Penales establece distinciones entre las personas sobre la base de sus conductas diferentes ®. De este modo, resulta inevitable ¢ Pallas 162118. 48 Fallos 153367 46 Fallos 238:60, 47253 US 412, La traduccion es mia, Fiss, On, “Groups..”, eit, p. $6 IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES, 13 incluso justo que se tracen lineas que permitan hacer estas distinciones. La finalidad del principio de no discriminacion es identificar qué lineas 0 distinciones son permisibles. Las tinicas distinciones prohibidas, de acuer= do con este principio, son las arbitrarias , E] tercer paso esti dado por el método que debe seguir el juez pax tadeterminar cuando Ia distincidn es arbitraria, dado que ello no surge explicitamente de la clausula que establece Ia proteccién de la igualdad ‘en Ia Constitucién (ni en la de los Estados Unidos ni en la de Argentina), El método tiene dos fases: a) la identificacién de Ia discriminacién dada por el criterio sobre el cual esta basada; y b) considerar que la diserimi- nacién es arbitraria sie! eriterio sobre el que est apoyada no se relacio- na con el fin 0 propésito que persigue el Estado**, La seleccién de em- pleados de la Administracién Publica nacional sobre la base de Ia raza de Jas personas, por ejemplo, seria una distincién arbitraria y por lo tanto inadmisible a la luz del art. 16 interpretado a través del principio de no iscriminacion. Por otro lado, para completar el panorama, Tussman y Tenbroek han. sefialado que la relacién entre medio y fin no es siempre tan clara como. para dar lugar a una opcién divotémica, es decir, si hay una relacién en- tre el medio y el fin, o si no la hay. La cuestién no se reduce a si el medio esté relacionado con el fin o si no lo esta, sino que el interrogantc es acerca de en qué medida el medio (0 e! eriterio escogido) esté relacionado con el fin 0 propésito del Estado, Los autores mencionados explican que, dado. un cierto propésito estatal, existen dos modos en los que el medio puede no ajustarse al fin (que sea ill,fit 0 desajustado): 0 bien que sea sobrein- clusivo (abarcando més personas que las necesarias dentro del grupo que recibe el trato diferente), o bien subinclusivo (alcanzando con la distin- cién en el trato a menos personas que las que corresponderia)®. Un ejem= plo de categoria sobreinclusiva seria la de aislar geogréficamente a todos los japoneses que vivian en los Estados Unidos durante Ia Segunda Gue- tra Mundial porque se tenia evidencia de que algunos de ellos eran es pias que tramaban ura conspiracién contra los Estados Unidos en benefi= cio de su pais de origen en guerra con su pais de residencia. Un ejemplo de subinclusién estaria dado en el mismo caso, por no ordenar el aisla- miento de los alemanes en una situacién y contexto similares. En esto ” 188, 0., “Groups.” eit, p. 86. 51 Fiss, 0, “Groups... ei, 5 Tussaan, J. ~ Teanonx, J, “The Equal Protection of the Laws”, 37 Calif. Law Review, 341 (1949),714 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, casos, el juez debe, por un lado, determinar cul es el criterio escogido para hacer Ia distincién, Luego, es preciso que establezca cual es el pro- pésito de la regulacién o de la decisién. Una vez logrado esto, debe de~ terminar Ia legitimidad del propésito y, finalmente, debe establecer si existe una relacién de funcionalidad entre e! ctiterio y el propésito. Sin embar- go, como esa relacién no responde a una opeién dicotémica, seri necesa- rio saber si, en caso de que no haya una perfecta y directa relacién entre el critetio y el propésito, el criterio fue sobre o subinelusivo y en qué ‘medida, puies, como veremos mas adelante, no en todos los casos de de- sajuste habré una arbitrariedad tal que invalide la clasificacién, En cier- tos casos en los que Ja arbitrariedad no sea palmaria o que se den otros requisites, se podré permitir algtin nivel de desajuste (il-fltness) y, por lo tanto, de arbitratiedad. Como seftalaré mas adelante, si el eriterio escogi- do para realizar el trato diferente es “sospechoso”, estos autores no tole- arin ningun grado de desajuste, a menos que el Estado demuestre un interés petentorio que desplace a la presuncidn de arbitrariedad. He aqui la relevancia de determinar qué hace a una categoria ser considerada co- mo sospechosa. Un razonamiento mas © menos cereano al descripto es el que obser- vamos, por ejemplo, en el voto del juez Fayt en el caso “Repetto” °, don- de se discute la razonabilidad del criterio que seftala a la nacionalidad ar- gentina de las personas de la provincia de Buenos Aires como requisito para ejercer el derecho a enseitar en escuelas privadas (cuando ya estaba también prohibido en escuelas piblicas), El Reglamento General de Es- ‘cuelas Privadas establecia el requisito de ser argentino nativo natural zado con dos aftos de ejercicio de la eiudadania para ejercer Ia docencia ‘en cardcter de titular 0 suplente de un establecimiento de ensefianza pri- vada, Por su parte, al responder la demanda, la Fiscalia de Estado de la Provincia de Buenos Aites intentd justificar la legitimidad del propésito de la regulacion estatal y, por ende, la razonabilidad del medio escogido para lograr ese propésito. Asi, la Fiscalia expresé que la trascendencia de la educacién, sobre todo a nivel elemental o de jardin de infantes-prima- tia, justificaba la intervencién del Estado en virtud del art. 67.16 de la Constitucién Nacional , 1o que permitiria entender que la idoneidad exi- ge imponer la condicién de ser argentino a efectos de salvaguardar el de. sarrollo de un sentimiento nacional. Por eso, segiin la Fiscalta, el criterio era razonable. 5 Caso “Repetto”, ct. 54 Actual art, 78.18, CN. IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES.. 15 El juez Fayt analiz6 el propésito de la regulacién, al que evalué a la luz del devenir histérico, sosteniendo que habia sido legitimo en el pasa- do y que dejé de serlo hoy (para ser preciso, al momento de emitir su. yoto). El magistrado sostuvo que a través de la educacién “se procura Ia plenitud del hombre [sic] al tiempo que asegura dentro de limites sensa- tos su integracidn a la sociedad en que vive. Como resultado de ella se Procura simultineamente su realizacién individual y la continuidad social Esta continuidad no es, como ha quedado sentado una imposicién sin flexibilidad, sino una integracién en un cuerpo que posibilitari cambios a su destino, modo de respetar el principio de libertad querido por los cons- tituyentes” , Luego agrege: “Que la educacién caractetizada en el consid, 11 se ha contado sefiala- damente en la Reptblica Argentina entre los fines del Estado, En lo que al caso interesa, en época de integracién masiva fueron objetivos declamados que Ia educacién se constituyera en un erisol de razas, de modo que pudie- ran integrarse efectivamente a la Nacién aportes étnicas dispares, En esto, Ja educacion sistematica tenia una funcién importantisima, que lleva a ver cen ella un santuario de la racionalidad, Es con este espiritu que se dietaron ‘normas como fas aqui cuestionadas, La formacién del eiudadano, Ia sociali ‘zaciGn de la poblacién toda eran finalidades que animaban esta tendencia” 5, Pero finalmente argimenta: “Que el cuadro histérico ha suftido grandes modificaciones entre las ‘dltimas décadas del siglo pasado [se refiere al siglo XIX] y las primeras de 4éste [et siglo XX], y la actualidad, El pais ha dejado de ser un pais de inmni- ‘gracin masiva. La funeién de socializacién se cumple hay en importantisima medida por Ia educacién no sistematica, sino parasistematica, ejercida en ‘buena parte ~al margen de que ello sea deseable o no- por los medios masivos de comunicacién: la televisién, la radio, la prensa, Por otra parte, el control administrativo sobre la ensefianza sistemtica se halla plenamen- te asentado, de modo que su eficacia no requiere indispensablemente de la hacionalidad de los docentes como requisito de idoneidad, pues cualquiera sea ella, aquel control, detallado y minucioso, podré ejercerse por igual, wluird exigencias sobre la formacion y cualidades de macstras y profeso. res, lo mismo que sobre el modo en que desarrollen sus tareas”””, De esa forma, luego de evaluar que el propésito buscado por el Esta do carecia de Jegitimidad a la luz de los acontecimientos presentes (aun- #2 Caso “Repetto”, cit, consid, LI del voto del juez Fayt 8 Caso “Repetto”, cit, consid. 13 del voto del jez Pay 57 Caso “Repetto”, cit, consid. 14 del voto del Juez Faye716 IGUALDAD, LIDERTAD DE EXPRESION, ACCESO ALA INFORMACION... que sefiala que ése no era el caso al momento de sancionarse la legislacién cuestionada), sostuvo que el criterio de la nacionalidad de las candidatas a docentes no era un categoria valida, no por no ser un medio que no se ajustara @ un propésito estatal, sino porque el fin estatal devino ilegitimo en el actual contexto histérico (es claro que Fayt hubiera decidido a fa- vor de la razonabilidad del criterio si hubiera decidido el caso a fines del siglo XVII). ‘Ahora bien, si el ajuste (fit) entre el medio y el fin no es perfecto, ¥ existe una gradacién de posibilidades que va de un ajuste paupérrimo a ‘uno 6ptimo, no siendo todas esas posibilidades invalidas (algun nivel de sub 0 sobreinclusién serfa, como vimos, tolerable en este tipo de casos), Ia cuestién por determinar sera cual es el estindar que nos permitira esta- blecer que un cierto desajuste es tan grave que hace al criterio invalido y, por este motivo, catalogar su eleccién de arbitraria y, por lo tanto, invéli- da, 0 que no es lo suficientemente grave (Ia relacién medio-fin no es per- fecta pero es tolerable) y por lo tanto constitucionalmente correcta. En este punto es donde Ia Corte Suprema de los Estados Unidos genera los estindares de “categoria sospechosa” (como la raza) y “derecho funda- mental” (como el voto) con el fin de presumir inconstitucionales algunas distincfones en las que no seria tolerable un ajuste imperfecto de medio a fin (a menos que el Estado demuestre su interés urgentc). Al contrario de lo que sucede con el “escrutinio minimo” o el estandar de “mera raciona- lidad”, segan los cuales los niveles de sub y sobreinclusién tolerables son muy altos, en los casos de la categoria sospechosa y del derecho funda- mental el ajuste del medio al fin debe ser el maximo. De este modo, cual- quier nivel de sub o sobreinclusién “evitable” seria inadmisible. El rasgo de “evitable” establecido por la Corte de los Estados Unidos le deja al Estado una ventana de trato arbitrario justificado en casos de categorias sospechosas o de derechos fundamentales afectados cuando no hay otro ‘modo de lograr el propésito buscado que no sea a través del recurso a un criterio que no se ajuste perfectamente al propésito®, ademas de que existen dudas de que pudiera existir ese interés urgente, de haber existido fa amenaza, hoy Tos historiadores coinciden en que ella no existié °. En nuestra jurisprudencia, el concepto de categoria sospechosa y su consecuente escrutinio estricto no se incorporan como consecuencia dela aplicacién de Ta idea de desajuste inadmisible cuando lo provoca la aplicacién de una categoria sospechosa, en principio por considerarla 58 Piss, 02, “Groups.” cit, ps. 90 y 91 3 Gunso, Gy individual Rights... city p. 310. IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACION NI irrazonable en todos los casos. Su ineorporacién se da en forma implicita pues no usan la terminologfa aludida, por medio del voto conjunto de los Jjueces Petracchi y Bacqué, de una forma un tanto dogmatica y como con- secuencia de la aplicacién de la regla del art. 20 de la Constitucion que prohibe tratos diferentes entre nacionales y extranjeros en cuanto al gjer- cicio de los derechos civiles, evitando dar mayores explicaciones acerca de cémo fimdan st surgimiento y cudles son los criterios para asignar a una categoria el estatus de sospechosa: “Cae conetuir ~ante los eategoricos términos del art. 20 de la Cons- tituciéin Nacional— que toda distincién efectuada entre nacionales y extran- jeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presuncién de inconstitucionalidad. Por tal razén, aquel que sostenga la legitimidad de la eitadn distinein debe acreditat 1a existencia de um ‘interés estatal urgente’ para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea “razonable’"* Hasta este caso la presuncién de inconstitucionalidad parece apoyarse casi dogméticamente en la provisi6n constitucional que exige un trato igual de nacionales y extranjeros, de modo que los magistrados no elaboran sobre el eardeter sospechoso de la categoria “nacionalidad”. Sin embargo, Petracehi si desarrolla el embrién de una teoria de las categorias sospe- chosas en el caso “Delgado”, cuando se promuncia sobre ta procedencia constitucional del “sexo” como categoria para justificar trates diferentes por parte del Estado: “Quien defienda una clasificacién o exclusién basada en el género sexual deberé probar que aquéllesirve a un importante objetivo guberna- mental y que los medios diseriminatorios empleados estén relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivs. La justificacién ha de ser ‘genuina’ y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos, eapacidades o preferencias de homes y mujeres”. Si bien me referiré en detalle a In posicién de Petcacchi en el caso Jelgado” en las proximas secciones, es preciso resaltar aqui que el len guaje de “medios” “relacionados” con “objetivos” y Ia simétrica referen a “hombres” y “mujeres” resuena a la jenga asociada al principio de igual- dad como no discriminacién y su prima, la idea de categoria sospechosa como irrazonable a@ priori, muy en contraste con la idea de remover los obstdculos que impiden el libre desarrollo de un grupo sojuzgado. En las propias palabras del mismo Petracchi: [La Universidad de Cordoba, al 59 Caso “Repetto”, cit, consid. 7 del voto de los jueces Petracchi y Bacqué.718 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION... erradicar el requisito de ser var6n para ingresar al Colegio Monserrat] “ha removido un valladar discriminatorio que hoy resulta moral y juridicamen- fe abominable que impedia la plena participactén de tas jévenes cordo- besas en la vida educacional y cultural de su provincia”. ,Bs posible hablar de dos Petracchis, uno que ve a la categoria como sospechosa de ser irrazonable y otro que la considera sospechosa por ser la manifesta cidn de una préctica de sometimiento de un grupo? Esta yuxtaposicion de argumentos basados en principios diferentes parece estar impidiendo el buen desarrollo de la doctrina de las categorias sospechosas en nuestra Corte Suprema, aunque ella no es més que una indefinicién respecto de cual cs la idea de jgualdad que La propia Corte esté dispuesta a sostener cuando interpreta el principio constitucional, IV. {CLASIFICACIONES © CLASES? No parece carecer de sentido identificar ciertas categorias y, lucgo de hacer un cjercicio mental que arroje como resultado que ellas. no po- drian set razonables en ningiin caso hipotético, calificarlas de sospecho- ‘sas justamente porque no podemos imaginamnos de qué modo podrian jus- tifiear tratos desiguales que sean constitucionales. En este sentido, frente a este tipo de categorias, entre las cuales podemos imaginar al sexo, la raza 0 la nacionalidad, parece ttl forzar al que las utilice, como por ejem- plo el Estado, a demostrar su razonabilidad o la existencia de un interés estatal urgente que supere la presuncién de inconstitucionalidad que pesa en su contra. Sin embargo, no todas son buenas noticias, ni nuestro in- vento, las eategorias sospechosas, son una herramienta que sirve para arreglar todos los desperfectos que podemos tener en materia de tratos desiguales injustificados. Tomando prestada una imagen propuesta por Genaro Carrié ® cuando nos mostraba los limites del lenguaje normativo, asi como no podemos tomar la sopa con el tenedor, la categoria sospecho- sa como expresién del principio de no discriminacién y su correspondiente centro de gravedad en la exigencia de razonabilidad entre medio y fin es ‘muy til para intentar detener tratos desiguales irrazonables, como el tene- dor resulta «til para comer alimentos sélidos, pero initil para desmante- lar tratos desiguales estructurales. Es més, ellas podrian ser un obstéculo 1 Caso “Gonzilez de Delgado”, ct, consid 12 del voto del juez Pettacchi © Canad, G, Sobre fos limites del tonguafe normative, V eimapt, Astrea, Buc hos Aires, 2000, p. 21 IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES, ng enel proceso de desmantelamiento si no s¢ estableciera un limite al prin- cipio de razonabilidad sobre el que se apoya. El problema central de las eategorfas sospechosas como expresién cel principio de no discriminacién se relaciona justamente con los problemas que presenta este principio respecto del objetivo exigido por el derecho constitueionalmente reconocido a ser tratado igual de desmantelar situa- ciones de desigualdad estructural. Como sostuve en otro trabajo", el prin- cipio de no discriminacién soslaya el dato sociolégico de la segregacion ‘© exelusién de grupos y presupone una situacién ideal de igualdad de opor tunidades que, cuando no se da, no slo no contribuye @ revertitla sino que parece contribuir a perpetuarla. Como en el ejemplo de la orquesta que presenté anteriormente, la ceguera frente a lo que de hecho sucede puede hacemos creer que la newtratidad dada por la opacidiad de la mam- para es lo que necesitamos para evitar tratos desiguales prohibidos cons- titucionalmente. Sin embargo, es esa misma aspiracién de neutralidad centendida como ceguera frente a las diferencias y tratos desiguales estruc- turales que se dan de hecho lo que contribuye a que la segregacién y ex- clusion de ciertos grupos, techazados por el principio de igualdad consti- tucional, se perpetiien. La mampara opaca no usaba criterios irrazonables tn ka seleccién de misicos, pues sélo era relevante que los y las postulantes fueran buenos/as ejecutando sus instrumentos, aplicando el principio de razonabilidad y comprobando exclusivamente la relacién funcional nece- saria de medio a fin, pero esa misma razonabilidad no contribuia a que los grupos historicamente desplazados de la actividad dejaran de serlo. El problema del principio de no discriminacién, y que se traslada a la cate- goria sospechosa cuando ella se apoya en él para justificarse o cuando lo uusamos para identificar cuales son esas categorias sospechosas, es que aspira a un cierto ideal de uniyersalidad en la aplicacion de la ley (del principio y de las categorias) que no es posible en contextos de grupos sojuzgados o excluidos. El principio de no discriminacién y el concepto de categoria sospechosa que se le asocia rechazan, en términos ontoldgicos, la existencia misma de los grupos y, en consecuencia, también la existen- cia de grupos estructuralmente desiguales y la consiguiente exigencia ‘normativa (constitucional) de desmantelar situaciones de exclusion y se grewacién que afectan a sus integrantes. El prineipio de no discriminacién autoriza al Estado a hacer dife- Teneias en el trato entre las personas sobre la base de clasificaciones no % Sana, R., “Des}igualded..», ct,