Cíntia Rosa Pereira de Lima

VALIDADE E OBRIGATORIEDADE DOS

CONTRATOS DE ADESÃO ELETRÔNICOS
(SHRINK-WRAP E CLICK-WRAP)
E DOS TERMOS E CONDIÇÕES DE USO
(BROWSE-WRAP):

- Um estudo comparado entre Brasil e Canadá -

Tese de Doutorado Direto com bolsa de

estágio no Canadá (PDEE – Doutorado
Sanduíche) financiada pela CAPES
apresentada à Banca Examinadora da
Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, como exigência parcial para a
obtenção do título de Doutor em Direito.

Área de Concentração: Direito Civil

Orientador: Professor Titular Rui Geraldo

Camargo Viana

Co-orientador: Prof. Michael Geist (Professor

e Chefe do Departamento de Pesquisa em
Internet e Comércio Eletrônico da Faculdade
de Direito da Universidade de Ottawa,
Canadá)

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

São Paulo, 2009
 RESUMO

LIMA, C. R. P. de. Validade e obrigatoriedade dos contratos de adesão eletrônicos (shrink-

wrap e click-wrap) e dos termos e condições de uso (browse-wrap): um estudo comparado entre
Brasil e Canadá. 2009. 673f Tese de Doutorado – Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2009.

Esta tese tem por objeto a investigação dos aspectos legais decorrentes do comércio eletrônico,
com ênfase na validade e obrigatoriedade dos contratos de adesão eletrônicos e os denominados
termos e condições de uso. Estes negócios jurídicos eletrônicos podem ser divididos em três
espécies: a) licenças do tipo “shrink-wrap”, terminologia reservada às compras de software no
estabelecimento físico do fornecedor, cujos termos contratuais que vincularão as partes não
podem ser visualizados antes da compra do produto, mas tão-somente no decorrer da instalação
do software, garantindo-se ao adquirente a possibilidade efetiva de devolução do produto se não
concordar com os termos da licença; b) contratos do tipo “click-wrap”, contratos celebrados
inteiramente em meio eletrônico, em que o consumidor tem a oportunidade de ler as cláusulas
contratuais antes de manifestar, expressamente, sua anuência ou não, clicando em uma caixa de
diálogo indicativa de expressões como “eu aceito”, ou outra semelhante; e, c) os termos e
condições de uso, denominados pela doutrina estrangeira como “browse-wrap”,
disponibilizados no canto inferior de uma página da internet em um hiperlink, vinculando toda e
qualquer pessoa, que tão-somente acesse o respectivo site, sem ao menos chamar a atenção do
usuário para a existência destes termos ou nem exigindo a manifestação da anuência a tais
termos. Os tribunais estrangeiros têm enfrentado a problemática em torno da validade e
obrigatoriedade destas práticas comerciais, em especial os “browse-wrap”, cujo formato em que
são utilizados descaracteriza-nos com contratos ou condições gerais de contratação, pois o
usuário nem ao menos tem consciência da existência de tais termos. Portanto, parte da doutrina
e da jurisprudência entende que o “browse-wrap” não se encaixa na definição de contrato, mas
são termos unilateralmente propostos por uma das partes sem que a outra possa ter efetivo
conhecimento a respeito. Se, por um lado, há necessidade de reconhecer os efeitos obrigatórios
dos contratos de adesão eletrônicos, fortalecendo o comércio eletrônico; por outro lado, a
sociedade global exige a efetiva proteção dos consumidores e usuários contra abusos praticados
por multinacionais, que operam sem fronteiras geográficas. Assim, juristas e doutrinadores
enfrentam um enorme desafio: desenvolver um comércio eletrônico sustentável, equilibrando os
interesses comerciais e os direitos dos consumidores. Este trabalho pretende determinar os
requisitos jurídicos para a validade dos contratos eletrônicos de maneira científica, analisando o
processo de formação contratual em meio eletrônico. Por fim, investiga-se a dúvida acerca da
lei aplicável e da jurisdição na era digital, enfatizando a cláusula de eleição de foro, de escolha
da lei aplicável e compromissória, bem como seu impacto no acesso à justiça do consumidor.
Em suma, esta tese destaca a necessidade de uma legislação uniforme sobre comércio eletrônico
e a proteção do consumidor, tendo em vista o alto nível de globalização, para que se possam
tutelar os direitos dos consumidores aliados aos interesses econômicos do mercado.

Palavras-chave: internet; comércio eletrônico; contrato de adesão; “click-wrap”; “shrink-

wrap”; “browse-wrap”; obrigatoriedade; validade; cláusula de eleição de foro; arbitragem;
Common Law; Civil Law.
 ABSTRACT

LIMA, C. R. P. de. Validity and enforceability of shrink-wrap, click-wrap and browse-

wrap: a comparative study of Brazil and Canada. 2009. 673f. Thesis (Doctoral) – Faculty
of Law, São Paulo University, São Paulo, Brazil, 2009.

This thesis intends to investigate some of the legal issues raised by e-commerce,
specifically the validity and enforceability of the electronic adhesion contracts and the
terms and conditions of use. Such electronic juridic acts can be grouped into three sub-
species: a) the “shrink-wrap” licences, reserved for purchase in the store, but yet the
consumer can not view the terms and conditions that she or he will be bound by, once the
product (often a software) is installed; the consumer is granted with a period of time
within she or he can return the product to the store if she or he does not agree with the
terms and conditions; b) the “click-wrap” agreements are contracts presented to the
consumer, when dealing on-line, stating the terms and conditions of the purchase, and
then, once it’s read, she or he may “point and click” in a dialog box indicating her or his
consent (such as “I agree” or some other synonymous expression); and c) the “browse-
wrap”, composed by terms and conditions listed in a hyperlink on the bottom of a web
page, which obliges the consumer only because she or he surfs on the Web, nevertheless
it is not require that the consumer shows any kind of consent to the terms and conditions.
Even though some courts have ruled in favor of the validity and enforceability of
“browse-wrap”, it is very questionable to accept the fact of being bound by something
that one never knew that it even existed. Thus, some other courts are of the view that
“browse-wrap” is not technically a contract according to the legal doctrine. Instead it is a
sort of private regulation of the disposal of products and services written by the supplier.
On one hand, there is a need to enforce electronic commerce in order to stimulate and
consolidate it by making electronic contracts binding on consumers. On the other hand,
there is a need to protect consumers from the abuse of unequal bargaining power in such
contractual relation, which may pit them against a multinational corporation, which
operates throughout the world. Thus, jurists and academics must combine efforts to find a
sustainable balance between these two sides. Besides there is a need for a uniform and
scientific solution, given that a prerequisite to valid contract formation is the unequivocal
“meeting of the minds” which may not happen in this means of contract formation,
especially if the supplier does not require any clear and effective sign of assent from the
consumer. The touchstone of e-commerce is the law and jurisdiction conflicts since such
contracts often include a forum selection clause or a mandatory arbitration clause, which
can deprive the consumers of their day in court. In short, it highlights the need for a
uniform legislation and a strong consumer protection system to ensure the growth of e-
commerce. This would foster a reliable electronic environment meeting the consumers’
expectations and the market standards.

Keywords: Internet; e-commerce; adhesion contracts; “click-wrap” agreement; “shrink-

wrap” licence; “browse-wrap”; enforceability; validity; forum selection clause;
arbitration clause, Common Law, Civil Law.
 RÉSUMÉ
LIMA, C. R. P. de. La validité et le caractère obligatoire des contrats d’adhésion
électroniques («shrink- wrap » et « click-wrap » et des conditions d’usage (« browse-
wrap ») : une étude comparative entre le Brésil et le Canada. 2009. 673f Thèse de
Doctorat – Faculté de Droit, Université de São Paulo, São Paulo, 2009.

Cette thèse a l'intention d'examiner certaines questions légales suscitées par le commerce
électronique, spécifiquement les contrats d’adhésion électroniques et les conditions
d’usage. Ces actes juridiques sont souvent groupés dans trois (3) sous-catégories : a) le
« Shrink-Wrap Licences », contrats célébrés lors de la vente de logiciel dans les
magasins, dans lesquels le consommateur aura connaissance de ces termes et condition,
qui seront obligatoires, au moment de l’installation du logiciel, pouvant restituer le
produit s’il n’est pas d’accord avec les conditions générales d’utilisation; b) « Click-Wrap
Agreements » , contrats dont les termes et conditions de la vente, qui obligent le
consommateur, sont exposés à l’avance à l’Internet, et le consommateur, après sa lecture,
doit « pointer et cliquer » dans une boîte de dialogue indiquant son consentement
(exemple : « J’accepte » ou tout autre expression synonyme); et c) « Browse-Wrap
Agreements », composés par des conditions généralement inscrites dans un lien
hypertexte sur le bas d'une page Web, qui oblige le consommateur qui fait l’utilisation de
ce site Internet, sans appeler son attention à l’existence de ces termes ou même de
l’exiger le consentement. Bien que certains Cours aient décidé favorablement à la validité
et au caractère obligatoire des contrats « browse-wrap », cette thèse vise a démontrer que
cette compréhension n’est pas correcte. Ainsi, quelques autres Cours affirment que le
« browse-wrap » n’est pas un contrat à l’égard de la doctrine contractuelle et ne s’encadre
pas à la définition de contrat. Au contraire, il s’agit plutôt d’une imposition unilatérale
des termes par une des parties, de façon à ne permettre pas sa connaissance par l’autre.
D’un côté, il faut reconnaître le caractères obligatoire des contrats d’adhésion
électroniques, a fin de stimuler et consolider le commerce électroniques. D'autre part, il
faut protéger les consommateurs contre les abus pratiqués par les entreprises dans ces
types de contrats, surtout face à des sociétés multinationales. Ainsi les juristes doivent
faire face à ce défis : faire développer le commerce électronique, de manière à équilibrer
les intérêts commerciaux et les droits de consommateurs. Il faut trouver une solution
uniforme et scientifique, qui démontre de façon précise l’intention des parties, condition
que n’est remplie de façon satisfaisante par les contrats cités, notamment si le fournisseur
n'exige pas du consommateur qu’il assure de façon claire et efficace son acceptation aux
termes et conditions contractuelles. La problématique du commerce électronique repose
sur les conflits de lois et des juridictions, car, dans ces contrats il y a souvent une clause
d’élection de juridiction ou une clause d'arbitrage qui peuvent priver les consommateurs
d’un accès à la justice. Pour résumer, il est impératif d'avoir une législation uniforme et
un système de défense du consommateur fort pour assurer la croissance du commerce
électronique, créant un environnement électronique fiable.

Mots-clés: Internet ; commerce électronique; contrats d’adhésion; « click-

wrap agreement »; « shrink-wrap license »; « browse-wrap »; caractère obligatoire;
validité; clause de élection de juridiction ; clause d'arbitrage, Common Law, Civil Law.
 INTRODUÇÃO

I. Do tema

Devido ao intenso receio de ataques nucleares, em 1958, o Presidente norte-

americano, Eisenhower, criou um projeto denominado “Advanced Research Projects
Agency (ARPA)”, cujo principal objetivo era desenvolver uma tecnologia que permitisse a
comunicação militar mesmo em hipótese de ataque nuclear. Esta tecnologia foi,
primeiramente, idealizada para estabelecer conexões entre vários computadores
interligados em uma espécie similar a uma rede de pescador (“fish net”) ou a uma teia de
aranha (“spider web”), denominada ARPANET.1
Aí está a origem do que se conhece, hoje, por internet. Entretanto, a
comunicação viabilizada pelo sistema ARPANET restringia a ambientes internos. Em
1972, iniciou-se a transmissão dos dados através do Protocolo de internet, mais
especificamente, “Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP)”,
viabilizando a transmissão externa também, o que foi universalmente adotado em 1983.2
No entanto, a possibilidade de transmissão externa (para além dos computadores
conectados internamente) gerou certa insegurança, a saber: qualquer indivíduo poderia ter
acesso a informações, mesmo as sigilosas. Daí iniciou-se a corrida pelo desenvolvimento
de programas de computadores capazes de controlar o acesso, haja vista o “FINGER”
desenvolvido no Laboratório de Inteligência Artificial da Universidade de Stanford
(“Stanford’s Artificial Intelligence Lab”).
A nova tecnologia empregada, que possibilitou a interconexão externa de
computadores, viabilizou o uso da internet como um eficaz meio de comunicação. Não
demorou muito para o mercado empregar esta tecnologia na realização de negócios.
Contudo, o risco de interceptações indesejáveis às comunicações marca o comércio
eletrônico. Para evitá-lo, surgiram tecnologias que garantem a identificação pessoal da
pessoa que elabora e envia uma mensagem eletrônica, tais como a criptografia assimétrica.

1
GEIST, Michael. Internet Law in Canada. 3. ed. Ontário (CA): Captus Press Inc., 2002. p. 03.
2
Idem ibidem p. 04: “The transformation of ARPANET into today’s Internet began with the development of
the Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP) networking protocol in 1972. Prior to TCP/IP,
networks such as ARPANET could only comunicate internally. The TCP/IP protocol, universally adopted in
1983, enabled different networks to interchange data without making any internal changes to the network.
The protocol used global addressing, which allowed computers to find network addresses by numeric address
with no correlation to geographic location”.

1
Por isso, a doutrina3 aponta três critérios fundamentais para a segurança das informações
que circulam na rede mundial de computadores, quais sejam: 1 - a integridade, ou seja,
devem-se criar mecanismos que impossibilitem a alteração das informações na rede; 2 - a
confidencialidade, para que seja desenvolvida uma estrutura a garantir o sigilo das
informações; 3 - a disponibilidade, isto é, a informação deve estar acessível ao usuário
desde que autorizado a consultá-la e tenha direito a fazê-lo.
Outra questão tormentosa é a possibilidade de invasão à privacidade. A
tecnologia empregada na internet possibilita algumas condutas dos empresários de
marketing agressivo, cookies4 e spam.5
Para garantir o sistema de comunicação eletrônica contra estes
inconvenientes passou-se a adotar, em vários países, o sistema de assinatura criptografada
em sistema de chave pública (criptografia assimétrica), por ser uma tecnologia adequada a
evitar os incômodos trazidos pela insegurança e ameaça à invasão de privacidade.
Além destes empecilhos, o pleno desenvolvimento do comércio eletrônico
enfrenta dificuldade referente ao acesso e domínio das novas tecnologias pelo público em
geral. Por isso, os entraves tecnológicos e a dificuldade de operar os sistemas operacionais
mais antigos, como o DOS, não colaboravam para a disseminação da internet como um
meio de comunicação.
Mas a partir de 1989, as empresas perceberam a necessidade de desenvolver
software que permita ao usuário dialogar com o sistema operacional com maior facilidade,
interagindo com a máquina. Neste sentido, a linguagem empregada passou a ser multimídia,
um conjunto de cores, sons, telas que surgem com perguntas, que devem ser respondidas
pelo usuário através de direcionamento e clique do mouse. Esta maior facilidade no
manuseio desta nova tecnologia deu uma guinada no uso deste meio de comunicação em
massa, que passou a ser constantemente utilizado no mercado de consumo. Além disso,
mais e mais pessoas passaram a utilizar a internet para pesquisas ou realização de negócios.

3
CONCERINO, Arthur José. Internet e segurança são compatíveis? In: LUCCA, Newton de; SIMÃO
FILHO, Adalberto. (coord.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier
Latin, 2005. p. 153 – 178. p. 155 - 156.
4
Cookies são programas que “permitem registrar os passos do internauta na rede” para que se obtenha os
dados sobre seus costumes e preferências, representando um produto lucrativo e valioso para o marketing. Cf.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Comércio eletrônico. Tradução de Fabiano Menke. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 396.
5
Spam são correspondências eletrônicas (e-mails) enviados sem solicitação prévia, e “constitui um modo de
publicidade que diminui sensivelmente os custos de transação com relação ao correio tradicional, já que, uma
vez que se consiga uma lista de usuários, podem-se enviar quantidades enormes de mensagens com
baixíssimos custos”. Idem ibidem, loc. cit.

2
 Este software foi desenvolvido pelo cientista suíço Tim Berners-Lee, sendo
conhecido pela expressão, Hyper-Text Markup Language (HTML), que significa a
utilização de hiperlinks, através dos quais com um clique é apresentado ao usuário um
novo documento. A utilização dos protocolos em hiperlinks na internet representou um
grande avanço na medida em que facilitou o acesso dos usuários, sendo que diversos
documentos na rede mundial de computadores podiam ser consultados com um simples
clique, documentos localizados em computadores remotos, muitas vezes do outro lado do
mundo. Em suma, esta tecnologia favoreceu a criação da rede mundial de computadores,
denominada World Wide Web (WWW). 6
Até este ponto a internet era estruturada só em textos, sem figuras nem sons.
A utilização da internet em forma multimídia foi possibilitada com o software denominado
Mosaic (compatível com os sistemas operacionais UNIX, Windows e Macintosh). Este
software espalhou-se com muita velocidade e é utilizado até os dias atuais.7
Atualmente, o desenvolvimento tecnológico acima descrito passou a
dominar a maneira pela qual se realizam negócios online. Originariamente, as empresas
passaram a distribuir programas de computadores mediante uma licença inserta dentro de
um disquete, CD ou DVD, que continha todos os termos e condições de uso do software. O
adquirente, ao instalar o produto, comunica com a máquina manifestando sua anuência ou
recusa através de cliques sucessivos (“shrink-wrap”).
Esta prática comercial foi objeto de análise doutrinária e jurisprudencial,
notadamente, nos países do Common Law, que validaram este contrato de adesão
condicionando à manifestação posterior de vontade do adquirente ao concordar ou recusar
os termos da licença.
Esta técnica contratual, por representar inúmeras facilidades referentes à
economia de tempo e dinheiro, passou a ser empregada, também, na contratação celebrada
por meio da internet, ou seja, em ambiente eletrônico. Assim, as empresas passaram a
ofertar seus produtos e serviços online, em suas páginas na internet, em que, antes da

6
GEIST, Michael. Op. cit. p. 04: “The Internet might have remained the province of scientists and the
academic community were it not for Tim Berners-Lee, a researcher at the CERN atomic research center in
Switzerland. Weary of the trial and error process of finding information on the CERN network, in 1989,
Berners-Lee proposed a series of software and network protocols that created the power to browse and
navigate among documents by point-and-click commands of the mouse. The new protocol, called Hyper-Text
Markup Language (HTML) used hyperlinks to enable users to click on highlighted text and immediately
‘jump’ to a new document. By applying the hyperlinks protocol to the Internet, users could transparently
jump between documents on the same computer or on a computer located at the other end of the world –
hence the label, World Wide Web”.
7
Idem ibidem p. 05.

3
conclusão do contrato, o adquirente tem a oportunidade de ler as cláusulas contratuais e
manifestar sua total adesão ou não. Esta manifestação de vontade é exteriorizada através de
cliques sucessivos em caixas de diálogo apresentadas na tela do computador (“click-
wrap”).
Esta técnica contratual é aceita com maior facilidade pela doutrina e
jurisprudência anglo-saxã, porque o consentimento é manifestado após a possibilidade de
ler o contrato.
No entanto, a sociedade de informação pós-moderna busca, constantemente,
a aceleração do tempo. Em outras palavras, na rede mundial de computadores, tudo deve
acontecer muito rápido, sob pena de espantar os interessados. Neste contexto, insere-se
uma nova prática contratual, em que o adquirente acessa a página na internet do fornecedor,
vinculando-se aos termos e condições de uso fixadas discretamente em um hiperlink no
canto inferior do site (“browse-wrap”).
Diferentemente das figuras anteriores, esta técnica caiu em descrença, pois
o fornecedor nem ao menos dá conhecimento da existência dos termos de forma clara e de
fácil constatação, o que inviabiliza a real convergência das declarações de vontade
(“meeting of the minds”). Esta constatação, feita pelos tribunais e doutrinadores norte-
americanos e canadenses, acabou por enfraquecer o uso desta técnica contratual, tendo em
vista o grande risco de o fornecedor sofrer a invalidação dos termos.
Todas estas siglas designativas de diversas expressões demonstram a grande
dificuldade em compreender as novas tecnologias e seu funcionamento. Inclusive, Ricardo
Luis Lorenzetti8 critica que as inúmeras obras que versam sobre o tema direito e internet,
que tratam as novas tecnologias e a globalização de maneira mistificada. Neste sentido,
este trabalho é o resultado de anos de pesquisas, realizado com o intento de aproximar a
sociedade brasileira de discussões e temas polêmicos, porém já consolidados na doutrina e
jurisprudência norte-americana e canadense.
Assim, é fundamental que este trabalho trate, preliminarmente, do impacto
das novas tecnologias no direito e nos tribunais, os efeitos da globalização, a produção
legislativa sobre o tema em vários países, a adequação do direito dos contratos a esta nova
tecnologia, a dúvida acerca da lei aplicável e jurisdição competente para dirimir eventuais
litígios decorrentes do comércio eletrônico e os direitos dos consumidores em face a este

8
Comércio Eletrônico. Op. cit., p. 23.

4
novel instrumento negocial, para que os desmistificando, a sociedade possa entender os
fatos sociais da sociedade da informação pós-moderna.

II. Do título

Originariamente, esta tese teve como ênfase a influência das novas

tecnologias nos meios de formação dos contratos (momento e lugar de formação dos
contratos telemáticos).
Nesta linha de pesquisa, deparou-se com um tema problemático e que tem
chamado a atenção dos juristas, acadêmicos, do Judiciário e Legislativo dos países da
Comunidade Européia, dos Estados Unidos e do Canadá: os contratos de adesão
eletrônicos nas seguintes modalidades: as licenças do tipo “shrink-wrap”, os contratos na
modalidade “click-wrap” e, mais recentemente, os termos e condições que regulamentam o
acesso à determinada página na internet, denominados “browse-wrap”.
Estas técnicas contratuais obrigaram a comunidade jurídica a repensar os
critérios para a existência de um contrato, isto é, o consentimento expresso ou tácito
(decorrente da análise de condutas sociais típicas); a validade deste contrato, bem como
sua eficácia (“enforceability”).
Portanto, o título extenso desta tese pretendeu ser auto-explicativo, tendo
em vista a utilização das expressões em inglês, pois sua tradução implica em abalo de seu
significado.
Destarte, o título indica a investigação de três práticas comerciais
telemáticas, a saber: dois contratos de adesão (“shrink-wrap”) e (“click-wrap”); e os
termos e condições de uso (“browse-wrap”), cuja natureza jurídica é muito discutida.
As expressões, validade e obrigatoriedade, por sua vez, indicam que o estudo destas
práticas contratuais recai na formação do vínculo entre as partes; ou seja, as hipóteses de
validade, tendo em vista a manifestação do consentimento livre e consciente pelos
contratantes e os seus efeitos obrigacionais.
Esta discussão compreende a análise de algumas cláusulas contratuais,
notadamente, a cláusula de eleição de foro, a cláusula compromissória e a cláusula de
escolha da lei aplicável, para contextualizar às novas tecnologias, determinando as
hipóteses em que são consideradas abusivas.

5
 No desenvolvimento desta pesquisa, tomou-se por base o sistema do
Common Law, em especial, o Canadá (Commonwealth), cuja farta jurisprudência e
doutrina a respeito oferecem plenos subsídios ao estudo desta matéria. Por isso, o subtítulo
desta tese evidencia que o método de análise é o comparativo entre o direito contratual
canadense e o brasileiro.
Tendo em vista o fato de os tribunais utilizarem os precedentes norte-
americanos como argumento de autoridade, foi necessário estender a análise a julgados e,
também, a doutrina norte-americana.

III. Do plano de desenvolvimento sistemático

Preliminarmente, ressaltam-se, nesta tese, alguns pontos importantes para a

compreensão do tema (Notas Introdutórias), destacando-se o impacto das novas
tecnologias no direito e nos tribunais. Além disso, o fenômeno da globalização é analisado
como justificativa para a análise comparativa do comércio eletrônico. Nestes
esclarecimentos prévios, trata-se, também, da influência da língua inglesa na era digital,
tendo em vista a própria origem norte-americana da internet. E, por isso, é necessária a
explicação dos termos e expressões inglesas utilizados no decorrer deste trabalho.
Além destas questões preliminares, outros temas relevantes foram
evidenciados, a saber: a análise da Cibernética, do Software Livre, da base de dados
disponibilizadas online, da influência do direito autoral e das políticas públicas sobre a
disponibilização da cultura, do conhecimento e da informação na rede mundial de
computador.
Constataram alguns fenômenos ou desafios de desconstrução da segurança
jurídica, tais como: a despersonalização, desmaterialização, “desterritorialização”,
desregulamentação e atemporalidade; para desenvolver o raciocínio dialético sobre a
maneira pela qual o direito enfrenta tais obstáculos. Neste contexto, inserem-se os
fenômenos ou desafios de reconstrução, quais sejam: as técnicas de individualização e
identificação pessoal, a caracterização dos produtos e serviços imateriais, a ficção legal de
fronteiras na era digital e a necessária intervenção estatal para regular o comércio
eletrônico junto à proteção do consumidor (Capítulo 1).

6
 Em seguida, investigam-se as principais diretrizes e recomendações
legislativas supranacionais sobre comércio eletrônico (Supcapítulo 1.3) e a adoção destes
diplomas por países europeus, latino-americanos, da América do Norte, da Ásia e Oceania
(Supcapítulo 1.4), para demonstrar a busca pela uniformização das leis que regulam o
comércio eletrônico.
Quanto à contratação eletrônica, constata-se que a aplicação dos princípios
contratuais tradicionais e sociais a esta nova realidade é conseqüência lógica do sistema
(Capítulo 2). E, enquanto não se promulga uma lei específica sobre comércio eletrônico,
estes princípios servem de fundamento ao intérprete. Além destes princípios, destacaram-
se outros específicos sobre comércio eletrônico, em que se ressalta o princípio da liberdade
de expressão, proteção da privacidade, da liberdade de informação e autodeterminação
individual além do princípio da confiança.
Este estudo irradia seus efeitos na aplicação das normas contratuais sobre a
formação, validade e obrigatoriedade do contrato. Por isso, no Capítulo 3, apresenta-se um
estudo comparado entre Brasil e Canadá, para demonstrar as semelhanças e diferenças
destes sistemas, fundamentando a influência dos julgados e doutrinas sobre contrato
telemático norte-americano e canadense no Direito pátrio. Neste ponto, investigam-se as
regras sobre proposta, oferta ao público, publicidade, convite a fazer oferta, aceitação,
formação do contrato, bem como seu momento e local, as regras sobre as cláusulas
abusivas, linguagem e interpretação contratual.
O método comparativo é empregado para demonstrar que, devido ao alto
nível de globalização, há muitas semelhanças entre o sistema do Common Law e do Civil
Law. Além disso, a doutrina e jurisprudência norte-americana e canadense sobre comércio
eletrônico são fartas e consolidadas. Por isso, no Capítulo 4 desta tese, dá-se muita ênfase à
doutrina e jurisprudência anglo-saxã, tornando imprescindível a análise comparativa deste
sistema.
As questões mais interessantes sobre comércio eletrônico estão delineadas
no Capítulo 4, onde se analisam as características do comércio eletrônico para indicar a
definição de contrato eletrônico, marcado pela contratação à distância, em que os
contratantes utilizam a internet como meio de comunicação.
Neste ponto, explica-se a questão terminológica, evidenciando que
“contrato eletrônico” é o gênero, subdividindo-se em duas espécies, a saber: o contrato
informático (subcapítulo 4.1.1) e contrato telemático (subcapítulo 4.1.2). Sendo que o

7
objeto de análise desta pesquisa é o contrato telemático, em que as partes utilizam o
computador e a internet para manifestar seu consentimento.
As formas de consentir na internet têm chamado a atenção dos acadêmicos,
devendo-se distinguir dentre o gênero (“consentimento eletrônico”), o consentimento
automatizado que é exteriorizado por um programa de computador previamente formatado
pela parte para realizar negócios jurídicos telemáticos, em seu nome e por sua conta,
conhecido por “agentes eletrônicos” (subcapítulo 4.2.1).
Ainda com relação ao consentimento eletrônico, ressaltam-se os vícios do
consentimento, notadamente o erro durante a contratação telemática, analisando diversos
julgados brasileiros, que já pacificaram o entendimento que o erro na indicação de preço
por falha técnica (informática) deve ser considerado invalidante, quando o preço que
aparece na tela do computador for irrisório (distinguindo-se preço vil e irrisório).
A análise da contratação telemática requer um estudo sobre a oferta e aceitação realizadas
por meio eletrônico (subcapítulo 4.3), em que sobressai o questionamento acerca da
natureza jurídica da página na internet (subcapítulo 4.3.1).
Devido à velocidade das transações eletrônicas, em que o envio de uma
mensagem torna-se cada vez mais imediato, a possibilidade de retratação dificulta-se cada
vez mais, merecendo um estudo sobre o tema para dar completude à investigação acerca da
oferta e aceitação eletrônicas (subcapítulo 4.3.2).
Outra tormentosa polêmica em torno do contrato telemático é a fixação do
momento e local da celebração do contrato, o que implica na competência do juízo quando
algum litígio surgir. Isto se deve ao fato de que a internet, desconhecendo limites
geográficos, possibilita a livre circulação de informação e dos bens imateriais. Assim, a
possibilidade de atingir o mercado de consumo ilimitadamente é um dos atrativos que
estimula o fornecedor a ter uma página na internet (subcapítulo 4.4).
Quanto à prova do contrato, destacam-se os temas sobre a assinatura
eletrônica, as tecnologias empregadas (criptografia assimétrica), as autoridades
certificadoras e os requisitos legais para atribuir validade jurídica ao documento eletrônico.
Finalmente, parte-se para a análise dos contratos de adesão eletrônicos, “shrink-wrap” e
“click-wrap” (subcapítulo 4.7), cujo estudo é fundamentado na doutrina e construção
jurisprudencial norte-americana e canadense. Além destes contratos, é importante
distingui-los do “browse-wrap”, termos e condições fixadas discretamente no canto
inferior da página na internet, pretendendo vincular qualquer pessoa que tão-somente
acesse o site.

8
 Através da análise dos julgados e doutrina norte-americana e canadense,
desenvolve-se o conceito destas figuras, analisam a maneira de consentir em cada uma
delas, para então, justificar a validade ou invalidade de cada uma destas práticas
comerciais eletrônicas.
A análise casuística do “shrink-wrap”, “click-wrap” e “browse-wrap”
demonstra que o ponto conflituoso é justamente a validade ou não da cláusula de eleição
de foro, a cláusula compromissória e a cláusula de escolha da lei aplicável, consideradas
em determinadas circunstâncias abusivas. A abusividade destas cláusulas ocorre,
principalmente, nos contratos de adesão, cuja imposição é feita pelo estipulante sem deixar
margens à discussão do aderente, que, muitas vezes, nem chega ter o conhecimento destas
cláusulas, verificando falha no cumprimento do dever de informar do estipulante.
Na verdade, a determinação do foro competente e da lei aplicável é muito
comum no comércio eletrônico, pois diminui os riscos da parte vir a se submeter ao
julgamento das mais diversas localidades. Além destas, a cláusula compromissória já foi
muito utilizada, porque representa a maior celeridade no julgamento dos litígios. Hoje esta
estipulação caiu em desuso devido à nulidade desta cláusula determinada em quase todas
as legislações internacionais.
Portanto, não se pode deixar de tratar, ainda que sucintamente, sobre a
dúvida acerca da lei aplicável e jurisdição na era digital (Capítulo 5). Neste tema, destaca-
se a evolução dos critérios aplicados pelos tribunais norte-americanos, indicando a
tendência clara de fixar a lei e jurisdição do país em que se encontre o público alvo.
Semelhantemente, os tratados internacionais e o direito comunitário fixaram a regra do
domicílio do consumidor.
Em seguida, o Capítulo 6 dá ênfase à proteção do consumidor nas tratativas
realizadas online, questionando-se a adequação das normas do Código de Defesa do
Consumidor brasileiro.
Por fim, sugere-se a adoção de uma lei específica brasileira conjuntamente
com algumas necessárias mudanças no Código Civil, no Código de Processo Civil e no
Código de Defesa do Consumidor (Capítulo 7).

9
 CONCLUSÃO

1. As leis atuais foram elaboradas em uma realidade diversa, ou seja, tendo

em vista a realidade física dos átomos; no entanto, hoje, experimenta a digitalização de
produtos e informações dando ênfase aos bits. Diante desta mudança radical, o Judiciário
enfrenta inúmeras dificuldades para adaptar as leis atuais à nova realidade dos bits. Esta
atuação nem sempre será necessária; o melhor é que o Legislativo cumpra o seu papel para
regulamentar pontos específicos do comércio eletrônico, notadamente, a contratação
telemática e a efetiva proteção do consumidor online.
2. O desenvolvimento tecnológico dos meios de comunicação, com destaque
à internet, evidenciou a ausência de fronteiras rígidas, favorecendo o fortalecimento dos
blocos econômicos. Este fator foi decisivo para que a globalização atingisse o nível atual.
Globalização é um fenômeno complexo, podendo ser conceituada como a livre circulação
mundial de fatores produtivos, da informação e dos modelos sociais e culturais. Podem-se
distinguir entre três aspectos: i) a globalização geral, entendida como fenômeno social que
aproxima as distâncias geográficas e homogeneíza as expectativas de consumo, de
imaginários culturais e de práticas políticas, decorrentes da globalização econômica; ii) um
segundo aspecto, por sua vez, reflete a internacionalização dos mercados de bens, serviços
de créditos, induzido pela redução de tarifas de exportação, de obstáculos aduaneiros e pela
padronização das operações mercantis, resultando na fragmentação e na dispersão
internacional das etapas do processo produtivo; e, por fim, iii) a globalização jurídico-
política, caracterizada pelo deslocamento da capacidade de formulação, de definição e de
execução de políticas públicas, antes radicadas no Estado-Nação, para arenas
transnacionais ou supranacionais, decorrente da globalização econômica e de seus efeitos
sobre o alcance do poder soberano. A internet favoreceu a globalização em todos estes
critérios, com destaque à globalização jurídico-política, pois se advoga a tese de se
unificar cada vez mais as leis específicas sobre comércio eletrônico. Esta constatação deve-
se ao fato da Lei Modelo da CNUDMI sobre Comércio Eletrônico ter servido de base para
as legislações da América Latina, América do Norte, Ásia, Europa e Oceania (cf. capítulo
1).
3. Quanto à linguagem na era digital, aponta-se o predomínio da língua
inglesa pelo fato da origem e desenvolvimento ter se concentrado nos Estados Unidos da
América. Todavia, isto é motivo de exclusão digital (“digital divide”) na medida em que

610
nem todos têm domínio desta língua. Os fornecedores devem disponibilizar em sua página
na internet, sempre que possível, algumas opções de línguas, por exemplo, inglês, espanhol
e francês.
4. Não é aconselhável a tradução de termos quando importar em perda de
significado, e. g. mouse, spam, site, etc., que se prefere à versão traduzida. Da mesma
forma, optou-se em utilizar a terminologia inglesa das práticas comerciais eletrônicas,
objeto deste trabalho, a saber: “shrink-wrap”, “click-wrap” e “browse-wrap”, cuja
explicação etimológica (cf. Notas Introdutórias, item “IV”) demonstra a ineficácia de sua
tradução.
5. A interdisciplinariedade é um traço marcante no estudo do Direito,
notadamente, para a correta análise do impacto das novas tecnologias neste ramo da
ciência social aplicada. Exemplo disto é a própria Cibernética, cujo objeto é a análise do
controle das máquinas e dos animais, mesclando métodos matemáticos às ciências sociais.
Assim, a informática moderna permite que algoritmos e equações numéricas (bits)
influenciem no Direito. Uma aplicação desta mescla dá-se na Jurimetria, que se dedica ao
armazenamento e recuperação de dados jurídicos por meio do computador. Outros
preferem utilizar a expressão Juscibernética, pautando-se na analogia entre Cibernética e
Direito Natural. Outro campo em destaque é a Informática Jurídica, que estuda a aplicação
da informática ao Direito (e. g. informatização do Judiciário).
6. A análise interdisciplinar sobre a internet é retomada no estudo do
software livre como solução para a inclusão digital e da economia digital. O programa de
computador (produto digitalizado, imaterial) atrai muitos investidores por ser altamente
lucrativo. No entanto, ainda hoje, apenas duas empresas controlam o mercado, sendo elas a
Microsoft e a Apple, que estabelecem idênticos termos e condições da licença de uso, bem
como o elevado preço de seus produtos. Para garantir o domínio destes produtos, estas
empresas detêm o código fonte, mantendo-o em sigilo, o que inviabiliza que outros alterem
o software, otimizando-o e repassando ao mercado de consumo, concorrendo com os
programas que lhes serviram de base. Todavia, a demanda social estimulou o
desenvolvimento de programas de computadores, cujo código fonte estaria acessível a
todos, com a condição destes repassarem o programa que desenvolverão a outras pessoas,
sob os mesmos termos (indicando o código fonte), e. g. GNU-LINUX.
7. Quanto à economia digital, um traço marcante é o barateamento dos
produtos e serviços oferecidos online. A filosofia que predomina é a disseminação de
informação de forma rápida e sem custos. Assim, os fornecedores disponibilizam produtos
611
e serviços gratuitos aos usuários; mas remunerados indiretamente pelo uso de espaço
publicitário.
8. Outro produto muito utilizado na era digital é a organização de base de
dados, que podem ser acessadas pelos interessados, geralmente, mediante remuneração
direta, e. g. Lexis Nexis e HeinOnline. O acesso dá-se mediante a concordância do usuário
aos termos da licença, geralmente do tipo “click-wrap”. A tutela da base de dados é
realizada pelo Direito Autoral consoante a Dir. 96/9/CE, ainda que não seja uma criação
propriamente dita; mas, tão-somente, uma compilação.
9. A interferência do Direito Autoral, nesta tese, reflete-se no fato das
licenças de uso de bens protegidos pelo Direito Autoral (“copyrights”) serem veiculadas
mediante um contrato do tipo “shrink-wrap” ou “click-wrap” e, em algumas hipóteses,
“browse-wrap”. O próprio software é tutelado pelo Direito do Autoral, por ser resultado
de um esforço intelectual (cf. § 1º do art. 2º da Lei n. 9.609/98).
10. Este sistema de proteção (“all rights reserved”) está sendo cada vez
mais flexibilizado, em que apenas alguns dos direitos são reservados (“some rights
reserved”), notadamente o direito à paternidade da obra. Geralmente, as informações
veiculadas por instituições governamentais e sem fins lucrativos adotam este último
sistema. As licenças deste tipo são elaboradas nos termos do que estabelece o Creative
Commons Brasil. Todas estas licenças, para serem consideradas válidas, devem obedecer
aos critérios desenvolvidos neste trabalho sobre a formação dos contratos telemáticos.
11. Conforme já se ressaltou, a globalização foi amplamente favorecida
pelos meios de comunicação em massa, como a internet. Porém, o impacto destas novas
tecnologias demonstra que o recurso à analogia, muitas vezes é insuficiente. Por isso, é
necessária a aprovação de leis específicas sobre comércio eletrônico e assinatura
eletrônica.
12. A insuficiência da aplicação das leis tradicionais ao comércio eletrônico
decorre de fenômenos denominados “desafios de desconstrução”, quais sejam: a
despersonalização, que é um fenômeno da sociedade de massa, intensificado pelo emprego
da internet como meio de comunicação; a desmaterialização, evidenciada pela
digitalização de produtos, serviços e informação (mundo dos bits); a “desterritorialização”,
tendo em vista a ausência de determinação de fronteiras; a desregulamentação, evidenciada
pela inexistência de lei específica; a atemporalidade, na medida em que se acirrou a
velocidade da comunicação.

612
 13. Em contrapartida, o Direito moderno deve se inspirar no fenômeno
denominado “desafios de reconstrução”, para que os obstáculos acima expostos não
impeçam o desenvolvimento jurídico da disciplina sobre o comércio eletrônico. Estes
desafios de reconstrução são: o emprego de tecnologia que viabilize a individualização e
identificação pessoal (e. g. criptografia assimétrica); a correta caracterização de bens
imateriais; a ficção jurídica sobre limitação de fronteiras na era digital; e a intervenção
estatal para garantir a efetiva proteção da parte mais vulnerável no comércio eletrônico: o
consumidor.
14. Diante dos inconvenientes desafios de desconstrução e da dificuldade em
estabelecer critérios rígidos para a reconstrução, prefere-se adotar leis principiológicas e
permeadas por cláusulas gerais (soft law). Este tipo de lei é utilizado como forma de
estabelecer diretrizes supranacionais, ou seja, autônomas e independentes dos Estados-
Nação.
15. A ONU dedica-se bastante à análise do comércio eletrônico através de
dois órgãos, a saber: - a Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil
Internacional (CNUDMI); e - a Conferência sobre Comércio e Desenvolvimento da
Organização das Nações Unidas (“United Nations Conference on Trade and Development
– UNCTAD”). O primeiro órgão (CNUDMI) foi responsável pela elaboração de alguns
importantes documentos legais que inspiram legislações de vários países, tais como: a
Recomendação sobre o Valor Jurídico dos Documentos Eletrônicos, de 1985; a Lei
Modelo sobre Comércio Eletrônico, de 1996; a Lei Modelo sobre Assinatura Eletrônica,
de 2001; e, mais recentemente, o documento sobre Utilização das Comunicações
Eletrônicas nos Contratos Internacionais, de 2005. O segundo órgão (“UNCTAD”) realiza
estudos e conferências para expor os resultados sobre temas relevantes do comércio
eletrônico.
16. A OMC, também, adiantou-se em estabelecer princípios e regras sobre o
comércio eletrônico por ser uma área afeta às de sua competência regulatória. Por isso, a
Declaração Global sobre Comércio Eletrônico, de 1998, marcou o início destas discussões
no âmbito da OMC. Além deste, os Países-Membros da OMC já celebraram outros
acordos, notadamente: o Acordo sobre Tecnologia da Informação, que visa a reduzir as
tarifas de produtos essenciais ao comércio eletrônico, servindo como grande incentivo; o
Acordo sobre Serviços (GATS), que regula o setor de telecomunicações, bem como seu
Anexo sobre Telecomunicações; e, por fim, o “Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights” – TRIPS, sobre propriedade intelectual.
613
 17. Neste sentido, a OCDE procurou direcionar as medidas a serem tomadas
sobre o comércio eletrônico por seus Países-Membros por meio das seguintes diretrizes:
sobre Criptografia (1997); sobre Proteção do Consumidor no Contexto do Comércio
Eletrônico (1999); sobre a Proteção do Consumidor contra as Práticas Comerciais
Fraudulentas e Enganosas Transnacionais (2003); Recomendação sobre Autenticação
Eletrônica e Guia para a Autenticação Eletrônica; e Recomendação sobre Resolução de
Conflitos e Recursos do Consumidor, ambas de 2007. Constata-se que os esforços da
OCDE recai em especial sobre o consumidor, protagonista essencial ao pleno
desenvolvimento do comércio eletrônico, beneficiando os fornecedores, cujo interesse em
utilizar a internet nas negociações é otimizar seus lucros. Neste sentido, a Diretriz da
OCDE denominada “Guidelines for Consumer Protection in the Contexto of Electronic
Commerce” representa um avanço se comparada à Lei Modelo da CNUDMI sobre
Comércio Eletrônico, que nada mencionou sobre a proteção do consumidor.
18. Na União Européia, diversas diretivas são aplicadas, a saber: a Dir.
93/13/EEC, sobre as cláusulas abusivas; a Dir. 97/7/CE, sobre a proteção do consumidor
na contratação à distância; dentre outras. Além das diretivas genéricas, há duas a ressaltar:
a Dir. 1999/93/CE, sobre assinatura eletrônica e a Dir. 2000/31/CE, sobre comércio
eletrônico. A primeira (Dir. 93/13/EEC) proíbe a inserção nos contratos de cláusulas
abusivas, cujo rol está no anexo mencionado no art. 3º (muito semelhante ao rol
exemplificativo do art. 51 do CDC brasileiro). As diretivas sobre direito do consumidor
são mínimas, o que significa que os Estados-Membros podem adotar um sistema que
confira proteção maior ao consumidor, assim, os Estados-Membros podem aumentar o rol
previsto no anexo da Diretiva; mas não podem diminuí-lo. A Dir. 97/7/CE, sobre
contratação à distância enfatiza o direito à informação (art. 4º) e o prazo de sete dias para
exercer o direito de arrependimento (art. 6º), podendo ser ampliado para três meses, caso o
fornecedor não tenha cumprido com o dever de informar. Semelhantemente à anterior, este
prazo pode ser estendido pelos Estados-Membros; mas nunca diminuídos. A Dir.
1999/93/CE, sobre assinatura eletrônica, determina o valor probante dos documentos
eletrônicos, quando assinados eletronicamente. Por fim, a Dir. 2000/31/CE, sobre
comércio eletrônico, pretende facilitar o comércio eletrônico eliminando as barreiras
jurídicas. Além disso, enfatiza o direito à informação (art. 10), estabelecendo a obrigação
de se fornecer os termos contratuais de maneira que possam ser armazenados e
reproduzidos.

614
 19. O Mercosul encontra-se em estágio embrionário no que tange à efetiva
integração econômica e jurídica. No entanto, a Resolução 126, de 1994, já ressaltou a
necessidade de harmonizar as legislações consumeristas dos Estados-Membros. Neste
sentido, os estudos do Subgrupo n. 10 do Grupo Mercado Comum resultaram em uma
proposta denominada Projeto de Protocolo de Defesa do Consumidor, em 1997; no
entanto, ele foi rejeitado tendo em vista a ameaça a direitos dos consumidores adotados nas
legislações internas dos Países-Membros. As tentativas de uniformização legal foi
ressaltada no Protocolo de Buenos Aires (1994), que estabelece regras sobre jurisdição
internacional em matéria contratual, fixando como elemento de conexão (art. 7º), à escolha
do autor: o lugar de cumprimento do contrato ou o domicílio do demandado ou, ainda, o
domicílio ou sede social quando a obrigação tenha sido cumprida. Todavia, este protocolo
é aplicável apenas entre particulares e empresas (art. 1º). Por isso, o Protocolo de Santa
Maria (1996) define regras sobre a jurisdição aplicáveis às relações jurídicas de consumo
(art. 1º). Este Protocolo estabelece o foro privilegiado do consumidor (art. 4º). Todavia, a
aprovação deste Protocolo depende da aprovação do Projeto de Protocolo de Defesa do
Consumidor; como este não foi aprovado, o Protocolo de Santa Maria ainda não está em
vigor. Constata-se a urgência na aprovação deste Protocolo, para se garantir a efetiva
proteção e o acesso à justiça aos consumidores protagonistas do comércio eletrônico.
Outrossim, o Mercosul está muito aquém do nível de integração da União Européia,
dificultando a uniformização das legislações internas dos Estados-Membros e Associados.
20. Diferentemente do Mercosul, os Estados-Membros da União Européia já
transpuseram as referidas diretivas em seu direito interno. Quanto à proteção do
consumidor, alguns países optaram em inseri-la no Código Civil ou outro diploma civil
contratual, como é o caso da Alemanha (§§ 13, 14, e 361b) e da Dinamarca (a seção “Act
on Certain Consumer Contracts” inserida no “Danish Contracts Act”). Outros Estados-
Membros adotam legislação específica sobre a proteção do consumidor, a saber: a Bélgica
(“Loi du 14 Juliet 1991 sur les pratiques du commerce e sur l’information et la protection
du consommateur”), a Espanha (“Ordenación del Comercio Minorista”), a Finlândia (Lei
n. 38 de 1978), a França (“Code de la Consommation”), a Itália (“Codice del consumo”) e
Portugal (Lei n. 24 de 1996). Quanto à assinatura eletrônica, alguns Estados-Membros
optaram em adotar legislação específica, em especial a Alemanha (“Signaturgesetz”) e
Portugal (Decreto-Lei n. 290-D de 1999). Por fim, quanto ao comércio eletrônico,
semelhantemente, há países que optaram em alterar o Código Civil vigente ou outro
diploma legal, como é o caso: da Alemanha (§312e), da França (inseriu o cap. VII – “Des
615
contrats sous forme électronique” – arts. 1.369 e ss.), da Itália (inseriu o cap. II sobre
comércio eletrônico – art. 68 – no “Codice del Consumo”). Outros, por sua vez, dedicaram
à matéria legislação específica, a saber: a Bélgica (Lei 131-1 de 2003), a Espanha (“Ley de
Servicios de la Sociedad de la Inofrmación y de Comercio Electrónico”), Portugal
(Decreto-Lei n. 7/2004) e Reino Unido (“Electronic Commerce – EC Directive –
Regulations” de 2001). Este resumo indica, claramente, a plena integração jurídica
comunitária. No entanto, às vezes as leis internas conflitam entre si, por exemplo, quanto à
definição de consumidor, o prazo para o exercício de arrependimento, etc. tendo em vista o
caráter mínimo das Diretivas sobre proteção do consumidor.
21. Na América Latina, a situação é distinta estando longe de se alcançar a
tão almejada harmonização devido à fragilidade dos blocos econômicos formados neste
continente. Quanto à proteção do consumidor, a grande maioria dos países tem legislação
específica, a saber: Argentina (Lei n. 24.240/1993), Brasil (Lei n. 8.078/90), Chile (Lei n.
19.496/97), Colômbia (Decreto n. 3.466/82), Equador (“Ley Orgánica de Defensa do
Consumidor” de 2001), México (“Ley Federal de Protección al Consumidor” de 1992),
Paraguai (Lei n. 1.334/1998), Peru (Decreto Legislativo n. 716), Uruguai (Lei n
17.250/99), Venezuela (“Ley de Protección al Consumidor y al Usuario"). A Bolívia, no
entanto, ainda não possui legislação consumerista. No que diz respeito às novas
tecnologias, a primeira preocupação foi disciplinar os requisitos da assinatura digital,
validando o documento eletrônico, e. g. a Lei n. 25.506 de 2001, na Argentina; a Medida
Provisória 2.200/2001, no Brasil; Lei n. 19.799/2002, no Chile; “Ley de Firmas y
Certificados Digitales”, no Peru; Lei n. 17.243/2000, no Uruguai; e Decreto n. 1.024/2001,
na Venezuela. Por fim, com relação ao comércio eletrônico, raríssimos países latino-
americanos promulgaram lei específica, como a Colômbia (Lei n. 527/99) e Equador (Lei
n. 67, R.O. Suplemento 557/2002). Além destes, o México disciplina o comércio eletrônico
através das recentes modificações no Código Civil, Código de Processo Civil, Código de
Comércio e na Lei Federal de Proteção ao Consumidor. A grande maioria dos países
latino-americanos tem apenas Projetos de Leis sobre a matéria; é o caso da Argentina (PL
n. S-3812/06), Bolívia (PL. 037/06-7), Brasil (PL n. 1.589/99 e PL n. 4.906/2001), Chile
(“Proyecto de Ley sobre Documentos Electrónicos”), Cuba (“Proyecto de Decreto Ley de
la Contratación Econômica” e “Proyecto de Decreto Ley de lãs Normas Generales para
la Práctica del Comércio Electrónico”) e Uruguai (“Proyecto de Ley de Firma
Electrónica”). Todos estes projetos são fortemente influenciados pela Lei Modelo sobre
Comércio Eletrônico da CNUDMI e as diretrizes da OCDE. Outros países latino-
616
americanos nem discutem, ao menos, um Projeto de Lei sobre comércio eletrônico como,
por exemplo, o Paraguai e o Peru.
22. O quadro jurídico na América do Norte é bastante interessante. O
sistema federativo norte-americano deixa aos Estados a competência legislativa em matéria
de contratos, proteção do consumidor e comércio eletrônico. O mesmo ocorre com as
províncias e territórios canadenses. Diante da pluralidade de leis estaduais, provinciais e
territoriais, o Governo Federal trabalha, através de Comissões, para alcançar uma
uniformização entre elas. Ressalte-se, contudo, que estes países são do sistema de Common
Law, por isso, o Direito é construído com base nos precedentes; no entanto, há algumas leis
específicas (“statutory laws”) que disciplinam algumas matérias, como as leis contratuais,
de proteção do consumidor e sobre comércio eletrônico. No Canadá, há uma lei para
direcionar a legislação da cada província e território; denomina-se “Uniform Electronic
Commerce Act” (UECA), de 1999, inspirada na Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico da
CNUDMI (1996). Além desta, a lei denominada “Personal Information Protection and
Electronic Documents Act” (PIPEDA), de 2000. No campo contratual telemático,
pretende-se harmonizar as leis canadenses através de um diploma modelo conhecido por
“Internet Sales Contract Harmonization Template”, que já foi incorporado por diversas
províncias, a saber: Alberta, Colúmbia Britânica, Manitoba, Nova Escócia e Ontário. A
UECA foi adotada na Província de Alberta, da Colúmbia Britânica, Ilha do Príncipe
Eduardo, Manitoba, Nova Brunswick, Nova Escócia, Ontário, Québec, Saskatchewan,
Terra Nova e Labrador e no Território de Nunavut e Yukon. Os Territórios do Noroeste
ainda não adotaram lei específica sobre comércio eletrônico. A proteção do consumidor é
deficitária em algumas províncias e territórios, por se concentrarem apenas na tutela do
crédito ao consumo (Alberta, Ilha do Príncipe Eduardo, Nova Escócia, Terra Nova e
Labrador). O mesmo pode ser dito dos três territórios (Nunavut, Territórios do Noroeste e
Yukon). Nova Brunswick adota tão-somente uma lei específica sobre os vícios e fatos do
produto (“Consumer Product Warranty and Liability Act”). No entanto, há províncias e
territórios que gozam de uma avançada lei de proteção do consumidor, que inclusive,
incluíram aspectos sobre comércio eletrônico, como é o caso da Província de Colúmbia
Britânica, Manitoba, Ontário, Québec e Saskatchewan.
23. A situação nos Estados Unidos é semelhante. A lei que pretende
harmonizar as leis estaduais em matéria de comércio eletrônico é conhecida como
“Millenium Digital Commerce Act”, Senate Bill 761 de 1999, inspirada na Lei Modelo
sobre Comércio Eletrônico da CNUDMI. Outrossim, a lei denominada “Electronic
617
Signatures in Global and National Commerce Act” de 2000 surgiu para fortalecer o
comércio eletrônico, conferindo validade jurídica aos documentos eletrônicos. Há duas
outras tentativas de harmonização das leis estaduais norte-americanas sobre comércio
eletrônico, a saber: a “Uniform Computer Information Transactions Act” (UCITA) e
“Uniform Electronic Transactions Act” (UETA). A primeira foi duramente criticada por
violar direitos dos consumidores, sendo adotada apenas pelos Estados de Virgínia e
Maryland. A segunda, por sua vez, foi adotada por quase todos os cinqüenta Estados
norte-americanos, exceto a Geórgia, Illinois, Nova Iorque e Washington. Estas leis
propõem algumas alterações ao “Uniform Commercial Code” para acrescentar algumas
seções específicas sobre a contratação eletrônica (seções 2-101 a 2-720). Além disto,
muitas legislações norte-americanas serviram como modelo para a regulação da matéria
em outros países, como a “Utah Digital Signature Act”, de 1996 e a “Illinois Electronic
Commerce Security Act”, de 1998.
24. A influência da Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico da CNUDMI é
marcante. Na Austrália, por exemplo, a denominada “Electronic Transaction Act”, de
1999, disciplina a matéria inspirada pela mencionada Lei Modelo; além disto, a proteção
do consumidor na internet está marcada pela diretriz, “Building Consumer Sovereignty in
Electronic Commerce: a Best practice model for business and dispute resolution in e-
commerce”. Em Cingapura, a situação é semelhante, pois a lei “Electronic Transactions
Act”, de 1998, baseou-se na Lei Modelo CNUDMI. O mesmo pode ser dito da “Electronic
Transactions Ordinance” (2000) de Hong Kong e da “Information Technology Act”
(2000) da Índia. A Malásia inspirou-se na lei sobre assinatura eletrônica do Estado norte-
americano de Utah para promulgar a sua própria lei, denominada “Digital Signature Act”,
de 1997; no entanto, ainda falta uma lei específica sobre comércio eletrônico e normas
eficazes de proteção do consumidor. Por fim, a legislação russa, “Federal Law on
Information, Informatization, and the Protection of Information”, de 1995, preocupa-se
com a segurança das informações que circulam eletronicamente; disciplinando aspectos da
assinatura eletrônica através da “Federal Law of Russian Federation about Electronic
Digital Signature”.
25. Portanto, a governança global manifesta-se, no comércio eletrônico,
claramente pelo predomínio da Lei Modelo da CNUDMI sobre comércio eletrônico de
1996, com guia para sua incorporação ao Direito interno dos países, editada pelas Nações
Unidas em Nova Iorque. Esta lei encerra uma uniformidade, uma interação das normas do

618
comércio eletrônico em diversos países, como o Brasil, cujo projeto de Lei n. 4.906/2001,
que, em muito, baseou-se nesta Lei Modelo.
26. Todas as leis específicas sobre comércio eletrônico não disciplinam
todos os aspectos contratuais; mas, tão-somente, afirmam a validade dos contratos
celebrados por meios eletrônicos. Portanto, aplicam-se as normas contratuais tradicionais
para disciplinar os contratos eletrônicos. No entanto, esta aplicação deve ser feita com
cautela, ressalvadas as especificidades do comércio eletrônico. Em face à ausência de lei
brasileira que discipline a matéria, a aplicação dos princípios desempenha um papel
importante. Os princípios contratuais clássicos, quais sejam: - o princípio da liberdade
contratual; - o princípio do consensualismo; - o princípio da obrigatoriedade do contrato; -
o princípio da relatividade dos efeitos do contrato convivem com os modernos princípios
sociais, ou seja, - o princípio da boa-fé objetiva, - o princípio da função social do contrato,
- o princípio do equilíbrio contratual e - o princípio da proteção da parte vulnerável.
27. O princípio da liberdade contratual (“freedom to contract”) assegura a
possibilidade de se celebrar contratos eletronicamente, na medida em que as partes têm
livre escolha da forma como contratar. Todavia, esta liberdade não é ilimitada, pois esbarra
em questões de ordem pública.
28. O princípio do consensualismo é, também, aplicado na contratação
telemática para reafirmar a liberdade de forma, inclusive a eletrônica é meio apto à
celebração do contrato. No entanto, a preocupação recai na validade do consentimento
manifestado eletronicamente, ou seja, deve ser feito de forma livre e efetivamente
consciente.
29. O princípio da obrigatoriedade do contrato (“principe de la force
obligatoire du contrat”) aplica-se na contratação telemática, sendo, inclusive, o ponto
principal nas jurisprudências norte-americana e canadense. Em outras palavras, o contrato,
livremente celebrado entre as partes, vinculam estas, observados os limites legais. Por
exemplo, na hipótese de ter inserido, no contrato, alguma cláusula abusiva, esta não
vinculará as partes, pois a lei lhe invalida.
30. O princípio da relatividade do contrato (“privity of contract”) adquire
contornos especiais no comércio eletrônico. Em tese, os contratos produzem efeitos apenas
entre as pessoas que fizeram parte da contratação, não podem beneficiar nem prejudicar
terceiros. No entanto, a figura do “terceiro” é variada, pois engloba terceiros em sentido
amplo, o meramente interessado e os totalmente desinteressados. Este princípio deve ser

619
repensado à luz da contratação telemática haja vista a existência de muitos agentes
intervenientes.
31. O princípio da boa-fé objetiva é uma cláusula geral que estabelece
padrões de comportamentos com abertura tal para que os operadores do Direito possam
caracterizá-los em cada caso concreto. Portanto, esta cláusula geral cumpre um relevante
papel no bom desenvolvimento da contratação telemática, nas suas três funções
(adjuvandi, suplendi e corrigendi). Ela fundamenta, por exemplo, os deveres anexos de
lealdade, cooperação, informação, honestidade entre os parceiros da contratação
telemática, o que é essencial para a reconstrução da confiança no comércio eletrônico.
32. O princípio do equilíbrio contratual (“fair dealing”) é aplicado na
contratação telemática para reequilibrar as partes, que não têm o domínio técnico, por
exemplo. Os fornecedores que disponibilizam produtos e serviços online contratam um
profissional para formatar o sistema de contratação. Por outro lado, o adquirente,
geralmente um consumidor, não detém o domínio da técnica do profissional na área, o que
revela, além do usual desequilíbrio econômico, o desequilíbrio técnico que deve ser levado
em conta pelo juiz ao analisar cada caso concreto.
33. O princípio da função social do contrato á analisado sob dois enfoques:
a) inter partes (interesses internos às partes contratantes) e b) ultra partes (interesses
externos às partes contratantes). Na contratação telemática, este princípio desempenha um
relevante papel na análise do “shrink-wrap”, “click-wrap” e “browse-wrap”, tendo em
vista o fato de estas figuras estarem ligadas ao próprio desenvolvimento técnico-científico,
por exemplo, um “click-wrap” utilizado para permitir o acesso de alunos de uma
universidade ao banco de dados.
34. No Common Law, o princípio da “Unconscionability” abarca muitos
dos argumentos acima mencionados, sendo aplicado pelos tribunais para garantir a justiça
contratual. Por isso, ele tem sido um argumento recorrente na jurisprudência sobre
contratos telemáticos, em que se alega a violação deste princípio, quando o fornecedor não
cumpre, efetivamente, o seu dever de informar o conteúdo das cláusulas do contrato
(inconsciência procedimental ou formal); ou quando houver desequilíbrio entre as
prestações (inconsciência substancial ou material).
35. O princípio da proteção da parte vulnerável (“the protection of weaker
parties”) é, também, aplicado na contratação telemática para coibir, por exemplo, a
estipulação de cláusulas que onerem demasiadamente o aderente como as cláusulas de

620
eleição de foro em benefício do estipulante. No Brasil, este princípio é reconhecido no art.
4º, inc. I do CDC. Nos Estados Unidos e Canadá, diversos julgados reafirmam a aplicação
deste princípio, pois se entende que os tribunais devem desconsiderar barganhas
opressivas.
36. O princípio da liberdade de expressão adquire contornos especiais na
contratação telemática. A internet tornou-se um meio atraente de divulgação de conteúdo
online para um número indeterminado de pessoas. Assim, este princípio deve transpor a
CF/88 para ser compreendido como um princípio norteador das contratações telemáticas,
impondo uma análise cautelosa dos sistemas de filtros de conteúdo aplicado à rede mundial
de computador.
37. A conseqüência deste é o princípio da proteção da privacidade. Portanto,
ao celebrar um contrato telemático com uma empresa, esta só pode colher as informações
necessárias ao certame, devendo assegurar o sigilo das mesmas quando o consumidor não
tiver autorizado a sua divulgação.
38. Destarte, pelo princípio da liberdade de informação e de
autodeterminação, o consumidor deve ter total liberdade em fazer publicar e bloquear o
acesso a suas informações pessoais, acrescentando o dever anexo do fornecedor em
assegurar meios técnicos para tanto.
39. O princípio da confiança vai além da cláusula geral da boa-fé objetiva,
pois é um elemento crucial para a consolidação do comércio eletrônico. O princípio da
confiança está implícito no CDC na idéia de transparência e no próprio CC/02 como
manifestação do princípio da eticidade. Portanto, este princípio é muito mais amplo do que
a cláusula geral da boa-fé objetiva estampada no inc. III do art. 4º do CDC e no art. 422 do
CC/02.
40. Estes princípios norteiam a aplicação das normas sobre a formação dos
contratos. No Civil Law, a formação do contrato é analisada sob três planos, a saber: plano
da existência, plano da validade e plano da eficácia. Os requisitos para a existência do
vínculo é a proposta de um lado e a aceitação do outro. No Common Law, a esta análise,
acrescenta-se a “consideration”. Os efeitos vinculantes da proposta estão previstos tanto
no Civil Law, quanto no Common Law. No entanto, no Canadá a oferta ao público é tratada
como mero convite a ofertar (“invitation to treat”); enquanto que, no Brasil, possui os
mesmos efeitos da proposta consoante o art. 429 do CDC. Neste sentido, nas relações de
consumo, a publicidade veiculada por qualquer meio, inclusive eletrônico, obriga o

621
fornecedor (art. 30 e 35 do CDC). A aceitação, no Civil Law brasileiro, é o elemento
conclusivo da contratação; no Canadá, por sua vez, deve-se analisar, também, a
“consideration” e a causa prevista apenas na Província de Québec. “Consideration” foi
definida no caso Currie vs. Misa, entendida como “algum direito, interesse, lucro ou
benefício de uma parte ou alguma renúncia, em detrimento, perca, responsabilidade
assumida pela outra parte”. A noção de causa no Direito Civil quebequense compreende
dois sentidos, a saber: a causa da obrigação (objetiva, isto é, a relação entre a prestação e a
contraprestação – art. 1.371 do CC de Québec); e, a causa do contrato (subjetiva, ou seja,
o motivo pessoal que levou cada uma das partes a contratar – art. 1.410 do CC de Québec).
41. Ambos os sistemas disciplinam o silêncio como manifestação da
vontade. No Brasil, o silêncio é interpretado em conformidade com o comportamento da
parte (silêncio conclusivo) nos termos do art. 111 do CC/02, semelhantemente ao art. 1.394
do CC de Québec. No Common Law canadense, o silêncio é interpretado restritivamente
(Selectmove Ltd. Re). Na contratação telemática, o silêncio é um elemento crucial, pois a
manifestação de consentimento online é realizada através de cliques ou no mero uso do
produto. Portanto, este silêncio deve ser reconhecido como manifestação de vontade,
apenas quando esteja em acordo com os usos e costumes, bem como com o
comportamento dos contratantes.
42. Da mesma forma, a conduta pode induzir ao reconhecimento da
aceitação, notadamente, nos contratos de adesão. No entanto, esta análise deve ser
cautelosa para verificar se o fornecedor advertiu a outra parte sobre os efeitos de
determinadas condutas. Por exemplo, se ao baixar o software na internet implica em
adesão aos termos contratuais, o fornecedor deve chamar a atenção do usuário para este
fato, advertindo-o destas conseqüências.
43. Quanto ao momento da conclusão do contrato, os critérios do Common
Law são distintos do Civil Law. Em outras palavras, o Civil Law brasileiro distingue
contrato entre presentes (inter praesentes) e entre ausentes (inter absentes). Os primeiros
formam-se imediatamente à aceitação; os contratos entre ausentes formam-se quando a
aceitação é expedida (art. 434 do CC/02). No Common Law canadense, os critérios dizem
respeito ao meio de comunicação empregado. No caso de meio de comunicação
instantâneo, aplica-se a teoria da recepção estampada na “Receipt Rule”, ou seja, o
contrato forma-se onde e quando a aceitação for recebida pelo proponente. No caso de
meio de comunicação não-instantâneo, aplica-se a teoria da expedição estampada na

622
“Dispatch Rule”, segundo a qual o contrato forma-se onde e quando a aceitação é
despachada.
44. Quanto ao local de celebração do contrato, o art. 435 do CC/02
determina o local onde o contrato foi proposto, regra que se aplica tanto aos contratos entre
presentes quanto aos contratos entre ausentes. Este mesmo critério é estabelecido no § 2º
do art. 9º da LICC, aplicado aos contratos internacionais. No Código Civil de Québec, por
sua vez, a regra geral, aplicada aos particulares e empresários entre si, está prevista no art.
1.387, que determina que o contrato reputa-se formado no lugar onde a aceitação é
recebida. Esta regra é única, isto é, vale tanto para determinar o momento da conclusão do
contrato, quanto o local de celebração. No Common Law canadense, na hipótese de
comunicação instantânea, o contrato reputa-se formado no local onde o proponente
receber a aceitação. Esta regra vai ao encontro com a regra estabelecida pela Legislação
quebequense. No entanto, se as partes utilizarem de um meio de comunicação não-
instantâneo, reputa-se formado o contrato no local onde a aceitação é expedida (“dispatch
rule”). Neste caso, a solução das províncias e dos territórios canadenses do Common Law
diverge da solução estabelecida na Província de Québec.
45. A validade do consentimento depende da ausência de vícios que
maculem a real intenção das partes. Em síntese, os vícios do consentimento são: - erro (art.
138 – 144 do CC/02); - dolo (art. 145 – 150/02); - coação (art. 151 – 155/02); - estado de
perigo (art. 156/02); e, - lesão (art. 157/02). Todos podem acarretar a anulabilidade do
negócio jurídico nos termos do art. 171, inc. II do CC/02. Mas há outros denominados
vícios sociais, a saber: - fraude contra credores (art. 158 – 165 do CC/02); e, - simulação
(art. 167 do CC/02). A conseqüência legal da fraude contra credores, assim como os vícios
do consentimento, é a anulabilidade (art. 171, inc. II do CC/02); diversamente, para os
casos de simulação, a lei prevê a nulidade (art. 167 do CC/02); ressalvada a possibilidade
de conversão do negócio jurídico (art. 170 do CC/02). Semelhantemente à regra brasileira,
são exemplos de defeitos do contrato: o erro (“mistake” e “misrepresentation”); o estado
de necessidade e de perigo (“duress”); e, o dolo (“undue influence”), todos têm por base a
teoria da “unconscionability”.
46. É comum em ambos os sistemas a vedação de cláusulas abusivas
previstas no art. 51 do CDC e em lei específica no Canadá (“Unfair Terms Act”).
47. A linguagem contratual é regulada no Direito brasileiro pelo § 3º do art.
54 do CDC, que impõe a redação clara e precisa dos contratos, utilizando fonte tamanho
12, no mínimo. Esta mesma disposição é estabelecida no Common Law canadense,
623
ressaltada por diversas leis protetivas ao consumidor, haja vista a seção 5 da Lei de
Proteção ao Consumidor da Província de Ontário.
48. A intenção das partes é o ponto de relevância hermenêutico para a
interpretação contratual. No Brasil, está expresso no art. 112 do CC/02, o qual estabelece
que as declarações de vontade devam ser interpretadas de acordo com a intenção das
partes. Nos contratos de adesão, há uma regra específica prevista no art. 423 do CC/02, ou
seja, a interpretatio contra stipulatorem, em casos de dúvidas e ambigüidades. Nas
relações jurídicas de consumo, a regra é mais favorável, pois o art. 47 do CDC determina a
interpretação mais favorável ao consumidor em qualquer hipótese. No Common Law, há
quatro parâmetros para a interpretação contratual, quais sejam: - a interpretação literal; - a
interpretação sistemática; - a denominada “The Golden Rule”; e, - a denominada “The
Contra Proferentem Rule”. Desta forma, advoga-se a interpretação sistemática para
perquirir a real intenção das partes consubstanciada no documento, bem como às
circunstâncias do caso concreto. Semelhantemente, ao ordenamento jurídico brasileiro, a
intepretatio contra stipulatorem é aplicada em diversos casos, que reafirmam o precedente,
Rankin vs. North Waterloo Farmers Mutual Insurance Co. Além disso, esta regra é
assegurada nas leis específicas de proteção do consumidor como, por exemplo, a lei que
vigora na Província de Ontário (seção 11); no entanto, esta regra só é aplicada aos
contratos de consumo em caso de dúvida ou ambigüidade.
49. O CC/02, cuja base foi uma sociedade industrial em avançado estágio
científico, demonstra certa preocupação com as novas tecnologias. Contudo, este diploma
ainda é insuficiente para regular as peculiaridades do comércio eletrônico. Neste sentido, a
grande vantagem do Common Law canadense é justamente a facilidade de acompanhar às
mudanças sociais e o desenvolvimento científico em decorrência de seu sistema flexível,
construído através dos precedentes, que acompanham os avanços tecnológicos e as
transformações sociais.
50. Os sistemas jurídicos, brasileiro e canadense, embora tendo por base
sistemas distintos, respectivamente, o Civil Law e o Common Law, são razoavelmente
semelhantes. Sendo aplicáveis à contratação telemática, ressalvadas as peculiaridades.
51. O traço marcante da contratação telemática é a distância. Na verdade,
contrato eletrônico é uma modalidade de contratação à distância e não-pessoal. Quanto à
terminologia “contrato eletrônico”, deve-se indicar que é o gênero do qual contratos
informáticos e contratos telemáticos são espécies. Os primeiros são os contratos cujo
objeto são bens ou serviços de informática, designados pela doutrina italiana por “contratti
624
ad oggetto informático”; os segundos, por sua vez, são contratos celebrados utilizando a
informática como meio de comunicação, designados pela doutrina francesa por “contrats
télématiques”.
52. Estes contratos caracterizam-se pela padronização (“standards
contracts”) e atipicidade. Consoante o ordenamento jurídico brasileiro, estes contratos são
válidos, pois as partes têm liberdade de escolha do meio pelo qual celebram o contrato.
Além disso, a massificação ensejada pela internet, como meio de comunicação, impõe a
necessidade de o fornecedor impor os termos contratuais a serem aceitos pelos interessados
(contratos de adesão e cláusulas gerais de contratação).
53. Quanto à validade dos contratos telemáticos, impõe-se o estudo do
consentimento manifestado por meio eletrônico (consentimento eletrônico), que comporta
algumas espécies. Nos contratos em que ao usuário é permitido apenas clicar em uma
declaração elaborada previamente pelo fornecedor, diz-se que o consentimento é pré-
formulado. É possível que a manifestação de vontade seja intermediada por software
programado para realizar negócios jurídicos em nome e por conta do usuário; nesta
hipótese, denomina-se consentimento automatizado, atribuído ao usuário que formatou o
programa de computador para agir em seu favor. O intercâmbio eletrônico de informação
(“Electronic Data Interchange” – EDI) é um meio de comunicação interssistêmico e
automatizado, usualmente, empregado nas empresas para acelerar a comunicação e
minimizar os erros, pois a intervenção humana é mínima já que o sistema é programado
para atuar de maneira automática.
54. A validade do consentimento eletrônico depende da ausência de
quaisquer dos vícios do consentimento. O erro chama a atenção do legislador moderno,
haja vista sua disciplina ter sido prevista por várias leis específicas sobre comércio
eletrônico. Havendo conflito entre a vontade real do agente e a vontade declarada
eletronicamente, deve-se recorrer à Teoria da Confiança (“affidamento” ou
“Vertrauenstheorie”), segundo a qual a vontade declarada deve prevalecer sobre a vontade
real íntima do agente, quando faz surgir no parceiro contratual a justa expectativa de
concluir o certame de maneira válida e eficaz; impondo às partes o dever de agirem
diligentemente. Por isso, a Teoria da Vontade (“Willenstheorie”) foi superada devido à
dificuldade de verificar a vontade íntima das partes envolvidas no negócio jurídico;
segundo esta teoria o fundamento para se anular um negócio jurídico, na hipótese de erro, é
a ausência da vontade (real) do agente. A Teoria da Declaração (“Erklärungstheorie”)
defende a prevalência da vontade declarada sobre a vontade interna do agente, porque
625
aquele é um critério mais objetivo. Por fim, a Teoria da Responsabilidade preconiza a
tutela da vontade real do agente, ponderando as hipóteses de culpa ou dolo do agente, que
responderá pela disparidade entre a vontade real e a declarada.
55. O erro adquire contornos específicos na contratação telemática. Em tese,
o erro de direito não é invalidante. No entanto, o desconhecimento da lei aplicável no
comércio eletrônico é uma realidade que não pode ser ignorada pelo Direito. Por isso, a
parte deve indicar de maneira patente a lei aplicável no caso. Além disto, o erro substancial
(invalidante) torna-se cada vez mais comum na contratação telemática. A solução mais
eficaz é a efetiva possibilidade de identificar o erro e corrigi-lo.
56. Quanto à proposta e aceitação eletrônicas, a definição do momento de
chegada é crucial para viabilizar a efetiva retratação. Na contratação telemática, mediante o
avanço tecnológico, a retratação é quase que impraticável haja vista a rapidez no envio e
recebimento das mensagens eletrônicas. A única possibilidade seria na hipótese da oferta
ser enviada durante a noite e a retratação também, sendo que no dia seguinte, o oblato ao
acessar sua caixa de e-mail tomaria ciência, simultaneamente, da oferta e da retratação do
proponente.
57. Quando a oferta for corpórea e transmitida por meio de comunicação
instantânea como, por exemplo, mediante MSN em que o proponente escreve os termos da
proposta na caixa de diálogo que ficará visível ao oblato, podendo armazená-la, os efeitos
da proposta são imediatos, aplicando-se o art. 428, inc. I do CC/02, sendo desnecessário o
conhecimento efetivo pelo destinatário. No entanto, quando a oferta for considerada não-
corpórea e transmitida por meio de comunicação instantânea como, por exemplo, a
utilização de softwares tais como Skype na modalidade de “conversa de voz”, então o
efetivo conhecimento de seu conteúdo pelo oblato passa a ser relevante. Por fim, quando a
oferta for corpórea, porém não-instantânea, e. g. o e-mail composto e enviado, porém
transmitido apenas no dia seguinte, considera-se eficaz desde o momento em que ele
ingressa no sistema de informação do oblato, estando acessível. Por isso, o critério alemão,
que distingue entre mensagens corpóreas e não-corpóreas, é interessante à análise da
tecnologia empregada na comunicação, conjugando-o ao fator de a mensagem ser
instantânea ou não-instantânea.
58. As páginas na internet são consideradas ofertas, vinculando o fornecedor
nos termos do art. 429 do CC/02, em se tratando de relação entre particulares ou empresas;
e arts. 30 e 35 do CDC, quando a relação for de consumo.

626
 59. Para garantir a atribuição da declaração de vontade eletrônica à
determinada pessoa, considerada seu emissor, emprega-se a assinatura criptografada em
sistema de chave pública (“criptografia assimétrica”). A criptografia é um sistema de
codificação que utiliza uma série complexa de algoritmos, tornando a informação ilegível
durante sua transmissão em rede. Muito embora esta tecnologia tenha sido adotada na
grande maioria das legislações, o melhor é não estabelecer um critério fixo, permitindo a
utilização de novas tecnologias a serem desenvolvidas, mediante a aprovação do Comitê
Gestor de internet.
60. O documento eletrônico pode ser usado como meio de prova, tendo em
vista o art. 225 do CC/02. Além deste fundamento, ao juiz cabe a livre apreciação das
provas (art. 131 do CPC), o que faz concluir que o documento eletrônico pode sim
contribuir com seu convencimento, conjugado com todos os outros elementos probatórios
dos autos.
61. Os contratos eletrônicos são caracterizados pela estandardização, cuja
técnica adotada é o contrato de adesão e a imposição das cláusulas gerais de contratação.
os contratos de adesão têm natureza jurídica de contrato, negócio jurídico bilateral, sendo
que a declaração de vontade do estipulante está na predeterminação das cláusulas
contratuais, constituindo-se em verdadeira oferta; sendo que a declaração de vontade do
aderente (aceitação) dá-se de diversas maneiras, como o uso do produto ou serviço
(conduta social típica), bem como através do silêncio conclusivo.
62. Aplicando estes conceitos à contratação telemática, os contratos de
adesão são contratos escritos, impressos anteriormente ou, ainda, que podem ser impressos
durante a contratação telemática, em que só resta ao consumidor preencher os espaços
referentes à sua identificação pessoal e clicar no ícone que designa o seu acordo (“eu
aceito”). Este fenômeno aplicado à contratação telemática é observado nos contratos do
tipo shrink-wrap e click-wrap.
63. As licenças do tipo “shrink-wrap” são contratos de adesão, que podem
estar impressos no pacote que embala o CD-ROM ou DVD de instalação ou que podem sê-
los a partir da tela inicial da instalação, sendo que suas cláusulas são unilateralmente
estabelecidas pelo detentor dos direitos autorais do programa de computador que trazem as
condições de uso do programa de computador, distribuídos em estabelecimentos
especializados. A formação deste contrato é caracterizada pela imposição de termos
contratuais que são aceitos pela outra parte, mediante uma conduta social típica ao abrir o

627
pacote e instalar o programa. Neste momento, o contrato se aperfeiçoa; no entanto, a
eficácia deste contrato depende da anuência aos termos da licença, da qual o usuário toma
conhecimento após a compra. Por isso, deve-se garantir o direito de devolver o bem, caso
não haja concordância com as cláusulas impostas unilateralmente.
64. “Click-wrap” é o contrato de adesão telemático, cujo objeto seja um
bem imaterial (digitalizado) ou material, em que o fornecedor estabeleça unilateralmente as
cláusulas contratuais, notificando o adquirente sobre as mesmas antes de obter a
manifestação de vontade deste, que é exteriorizada mediante uma conduta social típica,
quer seja por meio de um clique em determinado ícone, quer seja por utilizar o produto
digitalizado, salvo em seu computador, ou usar o produto após a entrega do bem, quando
for material. Neste caso, o conhecimento das cláusulas contratuais ocorre previamente à
exteriorização da vontade do usuário; por isso, os tribunais norte-americanos e canadenses
têm validado estes contratos.
65. O consentimento eletrônico nos contratos do tipo “click-wrap” é
manifestado de forma expressa no momento em que o adquirente clica no ícone referente à
expressão de anuência, tais como “eu aceito”, “eu concordo”, “sim”, etc. A partir deste
instante, o adquirente está obrigado às cláusulas contratuais, com as quais ele concordou
expressamente. Isto não significa, no entanto, a impossibilidade de se anular o contrato, em
caso de vício do consentimento, ou algumas cláusulas consideradas abusivas, notadamente
nas relações de consumo.
66. “Browse-wrap” é o conjunto de termos contratuais, geralmente, fixados
em hiperlink grafado em letras pequenas no canto inferior do site, sendo que ao clicar no
hiperlink, o usuário é reconduzido a uma página específica, contendo os termos de uso e
acesso à página na internet. A fragilidade desta técnica contratual reside na ausência do
consentimento da outra parte, que nem ao menos tem ciência da existência destes termos
discretamente postados no canto inferior do site; aliás, geralmente, nem aparece na tela do
computador. Por isso, não podem ser considerados nem ao menos como “condições gerais
dos contratos”, pois estas somente integram o contrato, quando o consumidor tiver
conhecimento ou a efetiva oportunidade de conhecê-las, antes de manifestar sua aceitação.
Desta forma, para um “browse-wrap” ser considerado válido requer-se a notificação do
usuário adequadamente acerca da existência dos termos contratuais; a oportunidade efetiva
de revê-los; a advertência sobre as conseqüências de suas ações (como o acesso ao site); a
atuação do usuário conforme a conduta descrita.

628
 67. Muito embora estes contratos possam ser validados nos termos aqui
concluídos, permanece a possibilidade de anulação de algumas cláusulas contratuais
quando forem consideradas abusivas. É o caso da cláusulas de eleição de foro inserta nos
contratos de adesão que devem ser anuladas quando se constata o abuso por parte do
estipulante (consoante o par. único do art. 112 do CPC, acrescentado pela Reforma de
2006). Nos contratos de consumo, o fundamento é complementado pela possibilidade de
ser considerada nula a cláusula eletiva de foro, quando se constate a desvantagem
exagerada do consumidor (art. 51, inc. IV do CDC). Nestas hipóteses, o juiz pode
reconhecer sua incompetência relativa de ofício, sendo uma exceção à regra sumulada de
que a incompetência relativa não se conhece de ofício.
68. A cláusula de arbitragem compulsória é nula de pleno direito quando
inserta nos contratos de consumo (art. 51, inc. VII do CDC). Todavia, este dispositivo visa
ao reequilíbrio da relação jurídica entre fornecedor e consumidor, de maneira que tal
vedação visa à proteção da parte mais fraca da relação: o consumidor. Destarte, ao
consumidor deve ser dada a liberdade de optar, livre e conscientemente, pela submissão ao
juízo arbitral.
69. Quanto à cláusula de escolha da lei aplicável (“choice-of-law”), sua
validade depende do tipo de relação a que se diz respeito. Para nós, a estipulação desta
cláusula é válida, em tese, fundamentando-se na liberdade contratual. Ressalte-se, que esta
cláusula deve ter o mesmo tratamento legal que se dá a cláusula eletiva de foro à que, nos
termos do parágrafo único do art. 112 do CPC, ela pode ser decretada nula ex officio,
quando inserta nos contratos de adesão e revele o abuso de uma das partes em detrimento
da outra. O mesmo não pode ser dito caso a relação jurídica seja de consumo, o que
implica na nulidade da cláusula devido à natureza do CDC, norma de ordem pública nos
termos do art. 1º do CDC c/c os arts. 5º, inc. XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal
e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
70. A evolução dos critérios empregados pelo Common Law, para resolver
as dúvidas acerca da lei aplicável e jurisdição no comércio eletrônico, é evidenciada pela
aplicação de cinco regras, a saber: a) critério do país de origem (“country-of-origin”); b)
critério da jurisdição prescrita pelo fornecedor (“prescribed-by-seller”); c) teste Zippo
(“Zippo passive v. active test”); d) critério dos efeitos (“effects-based”); e, e) critério do
público alvo (“target approach”). O critério aplicado pelo intérprete brasileiro para se
definir a lei aplicável à contratação internacional é o do local da celebração, ou seja, lex

629
loci celebrationis, consoante o art. 9º da LICC. Conforme se deixou expresso, a
característica do contrato eletrônico é a distância, portanto, aplica-se a regra do § 2º deste
dispositivo, segundo a qual os contratos entre ausentes reputam-se celebrados onde resida
o proponente. Se aplicada aos contratos de consumo, pelo art. 30 do CDC, que pressupõe o
fornecedor como proponente, acabaria com o foro privilegiado do consumidor nos
contratos internacionais. Por isso, esta regra deve ser revista para abarcar a realidade da
parte vulnerável (o consumidor). Enquanto isso, nas relações internacionais de consumo,
deve-se aplicar o foro privilegiado previsto no inc. I do art. 101 do CDC, ou seja, o
domicílio do consumidor.
71. O CDC é instrumento que regula qualquer relação de consumo, o que
não pode ser diferente no contexto do comércio eletrônico, passa-se à análise dos
protagonistas da relação jurídica de consumo, levando em consideração as especificidades
das novas tecnologias.
72. O conceito de consumidor adotado pelos adeptos à teoria finalista,
segundo o qual consumidor restringe-se à pessoa que utiliza o bem como “destinatário
final”, caracterizando-se, negativamente, por ser o indivíduo “não-profissional” deve ser
revisto notadamente diante às novas tecnologias. A melhor posição é a que abranda a teoria
finalista para considerar “consumidor” a pessoa física ou jurídica que adquira produtos ou
serviços como destinatário final, verificada a vulnerabilidade e hipossuficiência no caso
concreto.
73. Quanto à caracterização de produtos e serviços para fins de aplicação do
CDC, reafirma-se a desnecessidade de a remuneração ser pecuniária. Portanto, os serviços
e produtos oferecidos online, gratuitamente, podem estar inseridos no conceito legal desde
que se constate, no caso concreto, a remuneração indireta, e. g. anúncios publicitários.
74. O direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC deve ser
aplicado à contratação telemática; restando, todavia, uma revisão deste dispositivo, bem
como de outros (e. g. art. 42 do CDC), para efetivar este direito.
75. A melhor saída ao Brasil é a não aprovação dos projetos de leis
existentes sobre o tema, para reabrir esta discussão a culminar em uma medida conjunta: -
um Projeto de Lei específico sobre comércio eletrônico em sentido estrito (como a UECA,
no Canadá; UCITA e UETA, nos Estados Unidos; e Diretiva 2000/31/CE, na Europa); -
um Projeto de Lei para alterar alguns artigos do Código Civil e de Processo Civil,

630
notadamente, o art. 225 do CC/02; - um Projeto de Lei para alterar alguns dispositivos do
Código de Defesa do Consumidor.
76. É necessária uma Lei específica semelhante às leis adotadas na Europa,
América do Norte e América Latina para que, assim, o Brasil esteja inserido no contexto
do comércio global, eliminando insegurança jurídica. Além destas ponderações, é
aconselhável a criação de uma Agência Reguladora responsável pela regulamentação e
pelo incentivo ao comércio eletrônico no País, bem como pela fiscalização das entidades
certificadoras.

631
 BIBLIOGRAFIA

I. Bibliografia referenciada1

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1
A bibliografia referenciada indica as obras (livros, capítulos em livros e artigos em periódicos) citados no
desenvolvimento da tese; elaborada de acordo com : UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – Sistema
Integrado de Bibliotecas – SIBi. Diretrizes para apresentação de dissertações e teses da USP: documento
eletrônico e impresso. São Paulo: SIBi-USP, 2003; e ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS
TÉCNICAS – ABNT. NBR 6023: informação e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.
632
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