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BAJAS
CARRERA: I.P.G.N.
SEMESTRE: SEGUNDO
GESTION: 2016
1. INTRODUCCION
La consulta previa a pueblos indígenas y grupos étnicos se ha convertido en uno de los temas más
difíciles y controvertidos del derecho nacional e internacional de los derechos humanos. en efecto,
en apenas dos décadas, desde la adopción del Convenio 169 de la organización Internacional del
Trabajo (OIT) en 1989, pasó de ser un asunto relativamente especializado e invisible a ser el objeto
de conflictos jurídicos, políticos y sociales en los que se juegan tanto intereses económicos como la
supervivencia de pueblos indígenas y otras comunidades étnicas alrededor del mundo.
En América latina, por ejemplo, son muy conocidos casos como la discusión de quince años sobre la
consulta al pueblo u’wa, en el contexto de un proyecto de exploración petrolera en el oriente
colombiano. Una disputa más reciente e igualmente visible es la que surgió en Perú en el 2009, a
propósito de la falta de consulta a los pueblos indígenas amazónicos de leyes que afectaban
directamente su economía y su cultura, y que generaron un violento enfrentamiento de profundas
repercusiones políticas.
Parte del desfase entre la importancia práctica y los magros avances jurídicos de la consulta, se debe
a la proliferación de normas de todo tipo que regulan el problema. Como se verá en las siguientes
páginas, ellas van desde reglas de “derecho duro” (p. ej., leyes nacionales y tratados
internacionales), vinculantes estrictamente para los estados, hasta normas de “derecho blando” o
“derecho suave” (p. ej., reglas operativas de organismos financieros multilaterales y códigos de
responsabilidad empresarial de firmas multinacionales), que operan más como guías de conducta
que como estándares jurídicos en sentido propio. Se trata de normas de naturaleza y contenidos
muy diversos que, de hecho, frecuentemente chocan entre sí porque establecen parámetros y
protegen intereses distintos.
Un segundo obstáculo para la garantía del derecho a la consulta previa es la tendencia de los
analistas, los jueces y los gobiernos a tratar el problema como si fuese un todo, es decir, como si el
dilema consistiera sólo en hacer o no hacer una consulta. lo que esta perspectiva pierde de vista es
el hecho de que la consulta consiste en un procedimiento con varios pasos y dilemas (desde la
publicidad de los pormenores de un proyecto económico que se planea ejecutar en territorio
indígena, hasta los participantes y la duración de la consulta), en cuyos detalles se juega el nivel de
protección a los derechos de los pueblos y comunidades resguardadas.
A su vez, en esta ley, se define, por un lado, que la consulta tiene un carácter obligatorio y, por lo
tanto, las decisiones que resulten de este proceso deberán ser respetadas y, por otro lado, que toda
consulta se realizará en dos momentos: 1) previamente a la licitación, autorización, contratación,
convocatoria y aprobación de las medidas, obras o proyectos hidrocarburíferos; y 2) previamente a
la aprobación de los estudios de evaluación de impacto ambiental (Ibídem, artículo 115).
Otro elemento importante de la Ley de Hidrocarburos en materia de consulta es que en esta norma
se establece que todo impacto socio-ambiental negativo directo, acumulado y a largo plazo, sobre
tierras comunitarias de origen, comunales, indígenas o campesinas, tituladas o no, deberá ser
compensado financieramente por los titulares de las actividades hidrocarburíferas, tomando como
base los estudios de evaluación de impacto ambiental (Ibídem, artículo 119). Asimismo, se establece
que existirá una indemnización por daños y perjuicios emergentes de actividades, obras o proyectos
hidrocarburíferos que afecten tierras comunitarias de origen, comunales, indígenas o campesinas,
tituladas o no; dicha indemnización deberá contemplar los perjuicios derivados de la pérdida de
beneficios por actividades productivas, de conocimientos tradicionales y/o aprovechamiento de
recursos naturales en las zonas impactadas por las medidas (Ibídem, artículo 120).
No obstante, una de las normas más interesantes en materia de consulta es el Decreto Supremo N°
29033 – norma reglamentaria de la Ley de Hidrocarburos – que tiene como objeto establecer las
disposiciones y procedimientos para el proceso de consulta y participación de los pueblos indígenas,
originarios y comunidades campesinas, cuando se pretenda desarrollar actividades hidrocarburíferas
en sus tierras comunitarias de origen, propiedades comunitarias y tierras de ocupación y acceso.
Desde hace poco tiempo en América Latina, especialmente en la región andina, se viene discutiendo
la importancia de normar las exigencias contraídas por la firma del Convenio 169 de la OIT,
especialmente en lo referente al derecho de la consulta previa. El Perú ya cuenta con una ley y un
reglamento de dicho derecho. Actualmente en Colombia se discute la conveniencia de aprobar una
ley de consulta. Ahora en el Estado Plurinacional de Bolivia, existe un anteproyecto de Ley de
consulta previa libre e informada, sobre el cual existiría consenso y acuerdo entre el Estado y
algunas organizaciones indígenas. El problema con esta norma, es que tiene fundamentalmente dos
disposiciones que neutralizan y vacían de contenido el derecho a la consulta previa.
Los derechos colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades
interculturales y pueblo afroboliviano, reconocidos en los Artículos 2, 3, parágrafo II del Artículo 30,
289, 352 y 403 de la Constitución Política del Estado, son agrupados por su alcance en:
La Consulta Previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás grupos
étnicos cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o cuando se vayan a realizar
proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su
integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación.
• Fundamentación
Se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y
de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
La Sentencia SU-039 de 1997 señaló los parámetros para la realización de las consultas
previas con los grupos étnicos del país y en ella encontramos importantes aportes para la
protección y garantía de los derechos de las comunidades.
Si bien todo proceso de consulta previa puede incorporar a una serie de participantes, existen tres
actores estratégicos52 cuyas posiciones pueden converger o no en todo el proceso y, por lo tanto,
poseen repertorios de acción e intereses diferenciados en torno a la implementación o no de
determinadas políticas públicas; éstos son:
Los gobiernos: en la mayoría de los casos, los gobiernos poseen una postura reticente en
torno a la implementación de los procesos de consulta previa, pues ello implica la necesidad
de consultar sobre la implementación de sus propias políticas públicas y, por lo tanto, ello
implica la delegación de la toma de decisión a otras instancias ajenas al partido de gobierno.
Si bien en muchos casos los procesos de consulta previa son realizados, incluso algunos de
ellos con éxito, resulta previsible que en caso de posibilidad de elección, todo gobierno
preferiría no llevar a cabo ello y, por ende, implementar políticas públicas sin necesidad de
consultar a otros actores sobre éstas, o finalmente, y ante la presión mediática o social,
llevar a cabo la consulta, pero conociendo de antemano que los resultados no son
vinculantes.
Las empresas: sin duda, es posible afirmar que la posición de las empresas es la más clara en
torno a esta temática, pues las mismas tienen el único interés de obtener la mayor cantidad
de ganancia posible en el menor tiempo a la hora de llevar adelante cualquier proyecto; por
lo tanto, si la consulta previa significa, de alguna forma, un retraso en sus actividades o un
costo adicional para la implementación de las mismas, dichas entidades prefieren dejar de
lado este proceso o, por otro lado, si aceptan, con certeza incorporarán los costos de
consulta y negociación con los pueblos indígenas a la estructura de costos del proyecto,
elevando el costo final del mismo, como ocurre, por ejemplo, en los proyectos de carreteras
adjudicados mediante la modalidad de llave en mano. Por lo tanto, se podría señalar, por un
lado, que las empresas se constituyen en uno de los actores no favorables a la
implementación de la consulta previa, pues, de una forma u otra, la misma se constituye en
condicionante para el éxito o no de las actividades que puedan realizar en determinados
territorios y, por otro lado, que los bienes o servicios a ser provistos se encarecen
relativamente cuando de por medio existen territorios y pueblos indígenas que deben ser
sujetos de consulta previa y, en algunos casos, compensados económicamente.
Las naciones y los pueblos indígena originario campesinos: la postura de las naciones
originarias y los pueblos indígenas también es una de las más claras en torno a la consulta
previa y radica en la constante solicitud de respeto a la autodeterminación consagrada a las
mismas tanto en normas internacionales como aquéllas de alcance nacional. Por lo tanto,
estos sectores de la sociedad interpelan al aparato estatal a través de canales institucionales
con el fin de tomar decisiones sobre la posibilidad de implementar o no políticas públicas en
los territorios que ocupan, y cuya decisión estará relacionada con el efecto que podrán tener
las mismas sobre el desarrollo de sus actividades tradicionales.
Como se puede advertir, existen tres posiciones en torno a la implementación del proceso de consulta
previa: una de ellas se arraiga a la naturaleza del poder público y su capacidad para la toma de
decisiones; la otra, en el riesgo de la obtención de ganancias en la realización de determinado
proyecto y, la tercera está abocada al respeto de la posibilidad de las naciones y los pueblos indígena
originario campesinos a vetar aquellas medidas gubernamentales que puedan alterar el desarrollo
normal de sus actividades.
No obstante, es importante resaltar en este punto que el derecho a la consulta previa está establecido
por una serie de normas nacionales e internacionales y, por lo tanto, adquiere un carácter de
obligatoriedad para los Estados, lo que incluye a las empresas que trabajan con éstos y a las naciones
originarias y los pueblos indígenas que habitan los territorios del Estado determinados.
Por lo tanto, la discusión central no radica en la necesidad de implementar o no este proceso, sino en
el procedimiento y los efectos de los resultados del mismo, teniendo en cuenta las posiciones de los
actores estratégicos en torno a la temática, así como los costos que implica llevar adelante una
consulta, desde la preparación, el desarrollo y sus consecuencias en las políticas públicas, costo que
puede ser aún mayor si la consulta previa es inocua, siendo sus resultados descartados por el gobierno
para la decisión final.
Una vez presentada la propuesta escrita, la autoridad competente fijará una reunión con la instancia
de representación de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas para analizar su
propuesta y la contrapropuesta de esta instancia, ello con el fin de llegar a un acuerdo y suscribir un
acta de entendimiento que garantice la ejecución de la consulta y la participación.
Después de firmar el acta de entendimiento, se dará lugar a la tercera fase, en la que el proceso de
consulta y participación será ejecutado conforme a lo establecido en dicha acta; por lo tanto, deberá
ser realizada conforme a los plazos establecidos en ésta. Sin embargo, una vez cumplidos los plazos
señalados, se establece un periodo de tres meses para cumplir con el proceso, llegar a un acuerdo
conjunto y firmar un convenio de validación del mismo.
Finalmente, se llega a la cuarta y última fase, en la que los resultados de la ejecución del proceso de
consulta y participación concluyen con un documento de validación de acuerdos, mediante un
convenio suscrito entre la autoridad competente y la instancia de representación de los pueblos
indígenas, originarios y comunidades campesinas. El documento señalado deberá recoger la
posición, observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas por los
pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas que podrán ser afectados.
Una vez concluidas las cuatro fases descritas, que culminan con la firma del convenio de validación
del proceso de consulta y participación, se dará paso al segundo momento en el que se realizará el
Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental (EEIA), donde se tendrán como criterios fundamentales
los elementos establecidos en el señalado convenio.
Sin embargo, en todo este procedimiento también se estipula la figura de la impugnación por parte
de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas, cuando en este segundo momento
no se incorporen debidamente 37 Decreto Supremo N° 29033, artículo 11. En este mismo artículo se
prevé que si no existiese una propuesta de parte de la instancia de representación de los pueblos
indígenas, originarios y comunidades campesinas, se llevará a cabo una reunión con la autoridad
competente para establecer un programa de forma conjunta.
los resultados del proceso de consulta y participación, para lo cual la autoridad competente tiene la
atribución de iniciar un proceso administrativo contra la empresa encargada del EEIA.
7. RECURSOS DE IDH
El Impuesto Directo a los Hidrocarburos IDH se aplica a personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas que exploten hidrocarburos en cualquier lugar del país.
EN CONSEJO DE MINISTROS,
DECRETA:
Artículo 1°.- (Objeto) El objeto del presente Decreto Supremo es aclarar y ampliar el objeto del
gasto que deben ejercer los Gobiernos Municipales con los recursos del Impuesto Directo a los
Hidrocarburos - IDH y autorizar la asignación de dichos recursos a mancomunidades.
Artículo 2°.- (Objeto del gasto) En el marco de lo establecido en el Artículo 57 de la Ley Nº 3058 de
17 de mayo de 2005, de Hidrocarburos, sobre el destino de los ingresos provenientes del IDH a los
sectores de educación, salud, caminos, desarrollo productivo y todo lo que contribuya a la
generación de fuentes de empleo, se complementa el Decreto Supremo Nº 28421 de 21 de octubre
de 2005 en el punto II Competencias, inciso b); de la siguiente manera:
a) Municipios:
En el numeral 1. Educación, inciso i) Fortalecimiento de la gestión educativa municipal, se agregan
los siguientes puntos:
En el numeral 1. Educación, inciso ii) Promoción al acceso y permanencia escolar a través de, se
agrega el siguiente punto:
• Para la provisión de servicios de alimentación complementaria escolar y de transporte, los
Gobiernos Municipales podrán ejecutar en forma directa la prestación de dichos servicios
cuando no existan condiciones para adjudicarlos.
e) En los casos en los cuales exista contaminación que afecte la salud humana, se autoriza contratar
servicios técnicos, comprar manuales, contratar profesionales especializados, imputables
únicamente a la Partida 25220 “Consultores en Línea”, así como la provisión de equipamiento y/o
materiales para este fin.
f) En los casos de gestión del riesgo de desastres de acuerdo a lo establecido en el Artículo 4 de la Ley
Nº 2140 de 25 de octubre de 2000, Ley para la Reducción de Riesgos y Atención de Desastres, se los
autoriza a los municipios a través de la construcción de infraestructura caminera y caminos
vecinales, realizar las tareas de prevención y mitigación; el restablecimiento de la infraestructura y
los procesos productivos en aquellas áreas que hayan sido afectadas por un desastre natural y/o
causado por el hombre.
g) Provisión y calidad del agua y conservación de fuentes de agua, incluye materiales, equipamiento y
promoción.
En el numeral 3. Fomento al desarrollo económico local y promoción de empleo, se agregan los
siguientes incisos:
Infraestructura.
Construir, equipar y mantener la infraestructura en los sectores de educación, salud, micro
riego, caminos vecinales, vías urbanas, cordones, aceras, saneamiento básico,
mantenimiento de desagües pluviales, ampliación de redes de desagüe pluvial,
mantenimiento y canalización de torrenteras.
Se autoriza a los Gobiernos Municipales asignar recursos del IDH a las Mancomunidades para
proyectos de inversión conforme lo establecido en la normativa vigente sujetos a las materias
previstas en el Artículo 57 de la Ley N° 3058, el Decreto Supremo Nº 28421 de 21 de octubre de
2005 y lo dispuesto en el presente Decreto Supremo.
BIBLIOGRAFÍA:
- Google.com.bo
La ley consulta previa de Bolivia nacerá herida de muerte.
- JUSTICIA GLOBAL 2.
La consulta previa a los pueblos indígenas.
Los estándares del derecho internacional
- Bolivia. Ley N° 3058, Ley de Hidrocarburos. La Paz: Gaceta Oficial de Bolivia, 2005.
- Bolivia. Ley N° 222, Ley de consulta a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y
Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS). La Paz: Gaceta Oficial de Bolivia, 2012.