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Tribunal de Justiça de Pernambuco

Poder Judiciário de Pernambuco

O documento a seguir foi juntado aos autos do processo de número 0005126-96.2016.8.17.8222


em 22/02/2017 21:46:29 e assinado por:
- FERNANDO HARTEN DE MOURA

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17022221423922100000017591308
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO 1º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E DAS
RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE PAULISTA - PE

PROCESSO Nº 0005126-96.2016.8.17.8222

SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, nova denominação de BARCELONA COMÉRCIO


VAREJISTA E ATACADISTA S/A, empresa com sede na cidade do Rio de Janeiro, Estado do
Rio de Janeiro, na Rua João Antônio Sendas, nº 286, Jardim Bonifácio, inscrita no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda sob o nº 06.057.223/0001-71, por seu
advogado, nos autos da AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS, promovida por EVERALDO
RODRIGUES DE MOURA, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar
sua CONTESTAÇÃO, nos termos a seguir aduzidos.

I. SÍNTESE DO PROCESSO.

Trata-se de ação de reparação de danos ajuizada pelo AUTOR, em face da


RÉ, em decorrência de suposto furto ocorrido nas dependências do estacionamento da loja
desta.

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X:\Sendas Distribuidora\Rede
Assai\Civel_Contencioso\Everaldo_Rodrigues_Moura_00051269620168178222\Protocolo_digital\Contestação
_22022017
Narra o AUTOR em 15 de outubro de 2016, compareceu ao estabelecimento
da empresa RÉ para realizar compras, deixando seu veículo do estacionamento da loja.

Aduz que, após realizar as compras, retornou no local em que havia deixado
o seu veículo e verificou que este supostamente havia sido furtado.

Dessa maneira, pleiteia a AUTOR indenização por danos materiais e morais.

Em que pesem os argumentos da inicial, a pretensão do AUTOR não merece


prosperar, haja vista a ausência de qualquer tipo de procedimento inadequado por parte
da RÉ, conforme se comprovará adiante.

II. DA IMPOSSIBILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Conforme já ventilado, há grande dúvida a respeito da efetiva relação de


consumo entre as partes.

Entretanto, nem por isso é possível deduzir que cabe à RÉ provar que o
AUTOR não se fez presente em seu estabelecimento na data e horário noticiados na peça
vestibular, pois isso importaria em colocá-la em situação de elaboração de prova
impossível, também conhecida por “prova diabólica”.

Portanto, temos que, neste ponto, examina-se um FATO NEGATIVO, sobre o


qual é inadmissível a inversão do ônus da prova neste aspecto, devendo ser afastada por
este E. Tribunal a aplicação do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

A doutrina reconhece a prova de fatos negativos como “PROVA DIABÓLICA”,


eis que sua elaboração se demonstra impossível, cerceando o exercício do direito de
defesa da parte.

Com efeito, a finalidade da inversão do ônus da prova é a proteção ao


consumidor, quando este esteja em situação de desvantagem em relação ao fornecedor,
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que, via de regra, é quem detém informações técnicas e tecnológicas, usualmente
mantidas sob sigilo industrial, a fim de resguardar a sua vantagem econômica e a
percepção de lucros no exercício de sua atividade-fim.

Contudo, a inversão do ônus da prova em situações não técnicas, cujos


elementos probatórios, como documentos, estejam a fácil alcance do consumidor, se
demonstra uma medida equivocada, quiçá até mesmo irresponsável, vez que viola de tal
forma a Constituição Federal a ponto de um processo judicial, que deveria passar pelo
crivo do contraditório e da ampla defesa, tornar-se um procedimento verdadeiramente
inquisitivo contra o fornecedor, que também é sujeito de direitos, o que não se pode
admitir.

É justamente a hipótese que incide no caso vertente.

Vale trazer à baila a advertência de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO1 (2001,


p. 66), o qual leciona:

“Nem todas as provas podem ter o seu encargo invertido.


Evidente que somente aquelas provas que estejam no âmbito
técnico do fornecedor poderão ser atribuídas a ele”.
(grifamos)

Ora, o pedido de inversão do ônus da prova é regra de julgamento e não


significa que a parte que o requer está dispensada da produção de qualquer prova. Cabe
a AUTOR a demonstração de seu direito, nos termos do artigo 333, I, até porque, em muitos
casos, a inversão seria colocar o fornecedor em situação de produção de prova impossível.

Neste diapasão, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firma-se no


sentido de que a inversão do ônus da prova

“depende, portanto, de circunstâncias concretas a serem


apurada pelo juiz no contexto da facilitação da defesa do

1
Manual dos Juizados Cíveis. São Paulo: Malheiros, 2001.
-3-
consumidor”. E na avaliação de tais circunstâncias, aquela
Corte já decidiu que quando a parte apresenta documentos
baseados em declarações particulares “NÃO tem presunção
‘juris tantum’ de modo a inverter o ‘onus probandi’” .

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor, no tocante ao ônus probandi,


não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco de ter julgamento
desfavorável, caso não se produza:

“O ônus da prova é regra de juízo , isto é, de julgamento,


cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir
julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele
não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve
fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se
produza (Echandia, Teoria general de la prueba judicial, v. I, n.
126, p. 441). No mesmo sentido: TJSP-RT 706/67; Micheli,
L’onere, 32, 216.”

Desse modo, não há dúvida de que os fatos constitutivos do direito do


AUTOR deveriam ter sido comprovados com a inicial, nos termos do art. 333, inciso I, do
Código de Processo Civil, não cabendo a alegação de inversão do ônus da prova que
deve ser afastada de acordo com as circunstâncias do caso em concreto.

III. DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA RÉ.

III.1. DA AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo de causalidade, como vínculo que relaciona o fato ao efeito e, por


conseguinte, tutela o direito pleiteado, deve estar devidamente configurado, para que se
verifique o dever de indenizar.

O dever de indenizar decorre de um ato ilícito, a teor do disposto nos artigos


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186 e 927 do Código Civil. De acordo com a melhor doutrina, são requisitos essenciais para a
configuração do ato ilícito: a existência de fato lesivo, causado pelo agente, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência; a ocorrência de um dano; e nexo e
causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Assim leciona Maria Helena Diniz, em sua obra, “Curso de Direito Civil
Brasileiro”, 7.º vol., “Responsabilidade Civil”, Editora Saraiva, São Paulo, 1999, p. 60/61:

“(...) além da diminuição ou destruição de um bem jurídico moral


ou patrimonial, são requisitos da indenização do dano: a
efetividade ou certeza do dano (que não poderá ser hipotético ou
conjetural), a causalidade (relação entre a falta e o prejuízo
causado), a subsistência do dano no momento da reclamação do
lesado (se já reparado, o prejuízo é insubsistente), a legitimidade
e a ausência de causas excludentes da responsabilidade.”
(grifamos)

Em primeiro lugar, não há comprovação da relação de consumo. Dessa


forma, a responsabilidade da RÉ é, pois, subjetiva. E, assim sendo, competiria o AUTOR
provar a negligência, imprudência ou imperícia da REQUERIDA, o que, entretanto, deixou de
fazer.

Não bastasse isso, o AUTOR não demonstrou o imprescindível nexo entre a


conduta da RÉ e o dano por ele experimentado, o que é de suma importância, pois não foi
a RÉ o AUTOR do fato criminoso.

Logo, até prova em contrário, cujo ônus pertence ao AUTOR, a RÉ não agiu
em nenhum momento, ativa ou comissivamente, para a configuração do alegado dano
material.

Além do que, mister salientar que em momento algum ao AUTOR demonstra


que de fato seu automóvel estava estacionado nas dependências da empresa RÉ,
podendo não passar tal alegação de mera conjectura por parte do AUTOR, razão pela
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qual, totalmente descabida a pretensão de restituição do valor do veículo.

Nesse sentido, coleciona-se a seguir sábia decisão proferida, na qual


entendeu por bem o D. juiz julgar improcedente o pedido de indenização diante de
inconsistência probatória:

“Acervo probatório inconsistente para confirmar o direito. Para


comprovação da ação criminosa, calça-se, a rigor, na
lavratura de B.O. (fls. 21/22), e em 1 (uma) testemunha, de
conhecimento e percepção duvidosos, seja porque não é
ocular, seja pela sua ignorância quanto aos dados do veículo
(fls. 99). Temerário, portanto, diante do conteúdo da prova,
afirmar que o furto, se de fato existiu, aconteceu nas
dependências do réu, e se ele, de alguma maneira,
concorreu para isto. Ainda que sim, nada indicando que daí
resulta ofensa subjetiva indenizável. Por tudo, JULGO
IMPROCEDENTE a ação.” (TJSP, Ação Indenizatória
405.01.2009.015763-6, Juiz de Direito Wilson Lima da Silva, j.
26/08/2010)

Assim, a RÉ não pode ser responsabilizada por supostos danos causados o


AUTOR, ante a inexistência de qualquer comprovação nos autos neste sentido.

III.2. DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PREVISTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR

Na petição inicial, alega-se que a RÉ teria responsabilidade pelo furto


ocorrido em seu estacionamento, sendo que, neste sentido, o AUTOR faria jus à indenização
por eventuais danos suportados.

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Contudo, ainda que realmente verificada a ocorrência de furto no caso em
questão, imperiosa se faz a aplicação da excludente de ilicitude prevista no artigo 14, §3º,
inciso II, da Lei 8.078/90, do Código de Defesa do Consumidor.

Ora, não é sequer preciso prova, senão mera análise das alegações do
AUTOR, para se concluir neste sentido.

Desta maneira, a RÉ não pode ser responsabilizada por não ser mais eficiente
que o próprio Estado de Direito na interceptação de criminosos que praticam furtos no
interior de estabelecimentos comerciais.

Há quatro sujeitos envolvidos no esquema narrado na inicial: (a) a empresa


RÉ, (b) o AUTOR; (c) um terceiro; (d) o Estado.

Destes, somente os dois últimos possuem, por dispositivo legal, a


responsabilidade sobre os fatos.

O terceiro, pois foi quem, comissivamente, se valeu da distração do AUTOR


para subtração de bem.

E isto tudo ora se alega, considerando-se que seja verdadeira a história


contada pelo AUTOR acerca do suposto furto. Sim, porque também não há provas nos
autos do referido crime, apenas a existência de boletim de ocorrência, que, ressalta-se é
documento produzido unilateralmente.

Neste quadro, não há responsabilidade da RÉ. Exclusivamente, a culpa é do


AUTOR ou de terceiro, o que impõe a improcedência da demanda, ex vi do disposto no
artigo 14, §3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. É o que entende o C. Superior
Tribunal de Justiça, conforme ementa abaixo colacionada:

“CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CULPA DO


CONSUMIDOR E DE TERCEIRO. A responsabilidade objetiva
prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor é
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afastada quando provada a culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiro. Recurso não conhecido.” (STJ, REsp 365.008 –
MG, 4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 25/06/2002)

Como o suposto terceiro criminoso é quem teria exclusivamente causado os


danos ao AUTOR, tem-se caracterizada a excludente de ilicitude.

IV. DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS

Em que pesem as alegações do AUTOR, da simples análise dos autos


constatamos que as suas alegações não possuem respaldo probatório mínimo, inexistindo
comprovação nos autos do valor dos danos materiais.

Os documentos juntados por ele em nada servem comprovar o valor


pleiteado. Isso porque, não há nos autos documentos capazes de demonstrar a real
condição do veículo, ou seja, não sabemos se ele estava conservado ou se possuía avarias
capazes de reduzir o seu valor.

Caberia ao AUTOR provar o estado de conservação do veículo, mediante a


apresentação de comprovantes de manutenção e fotos nítidas do automóvel, a fim de
justificar o valor pretendido.

Dessa forma, diante da ausência de comprovação, o valor pleiteado deve


ser afastado.

Cumpre mencionar ainda, que o artigo 373, I do Novo Código de Processo


Civil é claro ao dispor que é ônus do Autor a prova de fato constitutivo do seu direito.

No caso em apreço, ele não se desincumbiu desse ônus e pior ainda, o fez
de forma genérica, com o único objetivo de enriquecer-se as custas da RÉ

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Ante o exposto, é pacífico em nossa jurisprudência o entendimento de que
os lucros cessantes dependem de prova. No caso dos autos, a AUTOR não foi capaz de
demonstrar de maneira clara a diminuição que sofreu em seu patrimônio e o que deixou de
lucrar, de modo que não resta alternativa senão a improcedência dos pedidos.

V. DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

Não há nos autos prova do dano moral alegado, ou do fato que o teria
causado, sendo que tal ônus incumbia ao AUTOR (art. 373, I - CPC). Aliás, nem ao menos foi
carreado aos autos documento que pudesse atestar algum tipo de constrangimento pelo
qual teria passado em decorrência dos fatos alegados.

O AUTOR pleiteia indenização por danos morais, em razão de suposto furto


de veículo dentro do estacionamento da RÉ. Contudo, considerando que o dano moral
conceitua-se como sendo o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da
suposta vítima, pode-se concluir com facilidade pelo descabimento de tal pedido.

Há de se levar em conta que o AUTOR não sofreu qualquer aborrecimento


por culpa da RÉ, e ainda que tivesse suportado aborrecimentos, é importante ressaltar que
não é qualquer aborrecimento cotidiano que se revela como caracterizador do dano
moral. Somente infortúnios que efetivamente atinjam o foro íntimo da vítima,
condicionando sofrimento fora do esperado nas relações intersubjetivas é que devem ser
considerados como potenciais ensejadores de dano moral.

Neste sentido, veja-se ensinamento do Professor Sílvio de Salvo Venosa 2:

“Não é qualquer dissabor comezinho da vida que pode


acarretar indenização. Aqui, também é importante o critério
objetivo do homem médio, o bonus pater familias: não se
levará em conta o psiquismo do homem excessivamente

2 In “Responsabilidade Civil”, vol. IV, 2ª edição, Editora Atlas, São Paulo: 2002, p. 31.

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sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o
homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir
sempre às rudezas do destino.” (grifamos)

Debruçando-nos sobre o caso em tela, constatamos que o AUTOR não sofreu


nenhum aborrecimento. E, por amor ao debate, se o sofreu, este não foi desproporcional
aos padrões de um homem médio, principalmente porque, consoante já explanado, não
houve conduta alguma da RÉ que causasse a obrigação de indenizar, ou seja, não houve
qualquer conduta ilícita ou irregular da RÉ capaz de gerar ao AUTOR o direito à
indenização.

E mais. Note-se que o AUTOR simplesmente alegrou terem sofrido danos


morais, sem, contudo, prová-los, tentando fazer crer que o suposto fato de seu veículo ter
sido furtado dentro do estacionamento da RÉ teria o condão de ofendê-lo moralmente,
argumento este, totalmente descabido!!!

Destaque-se que a efetiva demonstração da ocorrência de dano moral


condiciona-se à descrição minuciosa dos dissabores, perturbações, mágoas, além de todas
as outras alterações de caráter psíquico e emocional pelas quais tenha passado a suposta
vítima do dano.

Sobre o tema, muito sabiamente discorreu Antônio Jeová Santos 3:

“O que determina o dano moral indenizável é a


conseqüência, o resultado do que do ato dimana. Não é o
dano em si que dirá se ele é ressarcível, mas os efeitos que o
dano provoca. Reduzindo o dano ressarcível à lesão mesma,
o fato em si é que seria indenizado. No sistema processual
brasileiro, em que o autor tem de narrar os fatos e
fundamentos jurídicos do pedido, mais avulta a necessidade
de compreender dano moral como a conseqüência que tem

3 In “Dano Moral Indenizável”, 4ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2003, p. 93.
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origem no mal inferido a alguém. Se o autor de uma ação
que pleiteia indenização por dano moral narrar o fato, qual
seja, uma briga em um bar em que Caio feriu Tício com uma
faca e deixar de descrever convenientemente os fatos,
esquecendo-se de aduzir sobre o resultado do ato lesivo, a
petição inicial será inepta por faltar a causa petendi.”
(grifamos)

Vejamos, também, os trechos dos acórdãos a seguir transcritos:

“No plano do dano moral, em suma, não basta o fator em si


do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão,
prejudicialmente moral.” (TJSP – Ap. 80.545-4 – 6ª Câmara de
Direito Privado – Rel. Ernani de Paiva – J. 25/07/99) (grifamos)

“A simples alegação da ocorrência de dano moral não é


suficiente para a obtenção de indenização, sendo necessária
a sua comprovação, bem como o nexo de causalidade entre
o sofrimento experimentado pela vítima e a conduta
lesionadora, sob pena de enriquecimento sem causa.” (TJPR –
Ap. 64792-7 – 2ª Câmara – Rel. Sidney Mora – j. 10/06/98)
(grifamos)

“DANO MORAL – PROVA DO FATO OFENSIVO QUE FICOU


DUVIDOSA – EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS, PARA
MANTER A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
(...) não se tem elementos que dêem firmeza da procedência
do reclamo, e aí no campo da dúvida impressiona deveras o
episódio, reforçando o duvidoso (...).” (TJSP – EI nº 91.171.4/7-
01 – 9º Câmara de Direito Privado – Rel. Min. Marco César – J.
06/02/2001) (grifamos)

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Todavia, na exordial não foram descritas, sequer citadas, pelo AUTOR as
repercussões negativas que o fato acarretou em sua alma, limitando-se o mesmo a pleitear
indenização por dano moral, por suposto descaso da RÉ.

O AUTOR não procurou demonstrar, em nenhum momento, ter sofrido abalo


de natureza moral, até porque efetivamente não sofreu. O fato de supostamente ter o
veículo furtado não tem o condão de atingi-la na esfera psicológica/emocional.

O fato em questão não teria o poder de causar a qualquer indivíduo


angústia, nervosismo, preocupação e dissabores, além dos habitualmente sofridos pela vida
em sociedade, de forma a justificar uma indenização por dano moral.

Insta repetir: o dano moral é o dano causado à parte íntima do indivíduo, à


esfera afeta aos seus valores éticos, morais, de dignidade, de incolumidade do espírito.
Para que haja dano moral, é necessário haver ou ter-se uma lesão de ordem apreciável
desses direitos, de forma a causar injusta dor ou sofrimento.

Valham-nos, novamente, os ensinamentos de Antônio Jeová Santos4:

“Visto desta forma, pode parecer que qualquer


abespinhamento propicia o exsurgimento do dano moral.
Qualquer modificação no espírito, ainda que fugaz, aquele
momento passageiro de ira, pode causar indenização. Sem
contar que existem pessoas de suscetibilidade extremada. Sob
qualquer pretexto, ficam vermelhas, raivosas, enfurecidas.
Não se pode dizer que não houve lesão a algum sentimento.
Porém, seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou
proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento
trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer
gesto que cause mal-estar.
(...)
(...) Simples desconforto não justifica indenização.” (grifamos)

4 Op. cit., p. 111.


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Assim, nota-se que o AUTOR vale-se da tutela jurisdicional indevidamente,
como forma de enriquecerem ilicitamente.

O vasto campo do dano moral é altamente perigoso e subjetivo, exigindo


extremo cuidado para que não haja exacerbações e pretensões absurdas e abusivas.

Neste contexto, cumpre nos atermos, mais uma vez, aos ensinamentos de
Antônio Jeová Santos5:

“Nota-se nos pretórios uma avalanche de demandas que


pugnam pela indenização de dano moral, sem que exista
aquele substrato necessário para ensejar o ressarcimento.
Está-se vivendo uma experiência em que todo e qualquer
abespinhamento dá ensanchas a pedidos de indenização.”

Deve-se ressaltar que é preciso que haja muito cuidado por ocasião do
julgamento dos pedidos de condenação por danos morais, pois é sabido que o fato da
parte RÉ ser uma pessoa jurídica e, em tese, ter uma boa posição financeira, não abre as
portas para pedidos “inadmissíveis e inaceitáveis”.

No presente caso, não restou caracterizado o dano moral, seja pela absoluta
falta de indicação do mesmo, seja pelo fato de que a situação em questão não passou de
mero contratempo, não tendo o caráter de abalo moral gerador de direito de indenização.

Assim, resta patente a ausência de fundamento para o pedido de


indenização por danos morais formulados pelo AUTOR e a consequente impossibilidade de
seu acolhimento.

5 Op. cit., p. 111.


-13-
VI. CONCLUSÃO.

Por todo o exposto, requer seja a ação julgada totalmente improcedente,


ante a inexistência de quaisquer danos causados ao AUTOR, por culpa da RÉ.

Além do mais, cumpre ressaltar que não há interesse em audiencia de


conciliação.

Por fim, requer sejam todas as publicações referentes a este feito realizadas
exclusivamente em nome do advogado JOSÉ GUILHERME CARNEIRO QUEIROZ, inscrito na
OAB sob o nº 163.613, sob pena de nulidade.

Termos em que,
Pede deferimento.
Paulista, 22 de Fevereiro de 2017.

JOSÉ GUILHERME CARNEIRO QUEIROZ


OAB/SP 163.613

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