Universidad de Chile

Facultad de Derecho

DERECHO CIVIL

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ACTO JURÍDICO

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Capítulo I : Introducción
Capítulo II : Voluntad
Capítulo III : Capacidad
Capítulo IV : Formalidades
Capítulo V : Objeto
Capítulo VI : Causa
Capítulo VII : Nulidad

Profesor Enrique Barros B.

1995

Apuntes de clase preparados por la ayudante Sandra Benedetto, no revisados por el profesor.

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 INTRODUCCIÓN

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

Noción de hecho jurídico

1. Se ha visto que la relación jurídica supone, desde un punto de vista lógico, un hecho al cual el
derecho objetivo atribuye el efecto de crear derechos subjetivos (patrimoniales o extrapatrimoniales) y
deberes correlativos. Estos hechos, que dan lugar a la relación jurídica, son hechos jurídicos.

Los hechos jurídicos no sólo condicionan la creación de derechos, sino que también pueden modificar o
extinguir relaciones jurídicas ya existentes. Así, por ejemplo, son hechos jurídicos, la concesión de un plazo
adicional al deudor cuya obligación se encuentra vencida; la muerte de quien recibe alimentos, que produce la
extinción del derecho, que por su carácter personalísimo no es transmisible; o el pago, que extingue la
obligación satisfaciendo la pretensión del acreedor.

Tipos de hechos jurídicos

2. La mayoría de los hechos que ocurren en el mundo sensible son irrelevantes para el derecho. Es
necesaria una norma que atribuya efectos a un hecho de un cierto tipo para que éste sea propiamente un
hecho jurídico.

La categoría de los "hechos jurídicos", con todo, sólo sirve para comprender desde un punto de vista lógico, la
forma como operan las normas jurídicas, especialmente, las de derecho privado. La dificultad radica en que la
categoría es demasiado abstracta. Por eso, en el ámbito del derecho privado se acostumbra distinguir entre
los diversos tipos de hechos jurídicos.

Un ejemplo de ello es la doctrina de las obligaciones, donde el principal criterio diferenciador está dado por el
concepto de fuentes de las obligaciones, esto es, por los diversos tipos de hechos jurídicos que dan lugar a
las relaciones obligatorias: el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito y las demás hipótesis de
obligaciones legales (art. 1444), constituyen una ordenación que tiene en vista, precisamente, los diferentes
hechos jurídicos que sirven de antecedente normativo de tales relaciones.

Algo análogo ocurre con la propiedad y los demás derechos reales: estos derechos se adquieren en virtud de
ciertos hechos a los que el derecho atribuye ese efecto, y que genéricamente son agrupados bajo el concepto
de modos de adquirir el dominio: ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte y prescripción.

3. Por otra parte, los hechos jurídicos pueden ser simples, como la muerte o la oferta, o complejos, que
no se entienden completos mientras no se cumplan todos los requisitos que establece el derecho. Así, por
ejemplo, la prescripción adquisitiva requiere del transcurso del tiempo, la inactividad de la parte contra la cual
se hace valer y de la posesión del bien de que se trate; o el contrato, que sólo se perfecciona con la
concurrencia de la oferta y de la aceptación, así como de los demás requisitos legales. Un hecho jurídico
complejo sólo se perfecciona una vez cumplidos todos los supuestos que lo componen; entretanto, sólo existe
la expectativa de adquirir el derecho respectivo.

4. Igualmente se acostumbra a distinguir entre hechos de la naturaleza y hechos del hombre. Son
ejemplos de los primeros la muerte o el nacimiento. Por el contrario, son hechos del hombre, aquellos que
resultan de la conducta humana voluntaria.

2
Respecto de los hechos del hombre, la doctrina civil introduce la distinción entre los hechos encaminados
precisamente a producir un efecto jurídico (como, por ejemplo, una compraventa, la constitución de un
usufructo, el pago de una obligación o la renuncia a un derecho) y hechos que, si bien, producen efectos
jurídicos en razón de una norma, no están orientados a dicho fin, como en un accidente de tránsito
(cuasidelito civil), o cuando una persona a fin de evitar una destrucción mayor entra a la casa vecina que se
está incendiando (agencia oficiosa).

A ello se agrega que los hechos jurídicos del hombre pueden ser lícitos o ilícitos. Unos y otros pueden
producir el efecto de crear o modificar o extinguir derechos subjetivos: así, quien hace tradición de una cosa
realiza un hecho lícito que transfiere el derecho que tenía sobre la cosa; y quien no respeta el derecho de
propiedad o lo haya adquirido mediante un hecho ilícito, puede dar lugar, cumpliéndose los demás requisitos
legales, a una relación obligatoria que tiene por antecedente, precisamente, ese hecho ilícito (como ocurre
con las obligaciones delictuales y cuasidelitos).

La peculiaridad de los hechos ilícitos en el derecho civil es que dan lugar a dos relaciones jurídicas sucesivas:
el hecho es ilícito porque supone la infracción de un deber preexistente y ese mismo hecho ilícito sirve de
antecedente a una nueva relación jurídica, que da lugar a la obligación de indemnizar.

Noción de acto jurídico

5. Una posición privilegiada entre los hechos jurídicos lícitos ocupa el acto jurídico. El acto jurídico
produce los efectos que voluntariamente son perseguidos por quien lo ejecuta. La ley otorga la competencia a
las personas para actuar voluntariamente con el fin de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos. De ahí
que la doctrina haya definido al acto jurídico como una manifestación de voluntad dirigida a producir efectos
jurídicos reconocidos por el derecho.

El concepto de acto jurídico corresponde a una elaboración abstracta que comprende actos de muy diversa
naturaleza y características, como el contrato, la aceptación de una herencia o el reconocimiento de un hijo
natural.

Sin embargo, todos los actos jurídicos tienen en común que son realizados precisamente para crear, modificar
o extinguir derechos subjetivos y que ese efecto deseado es reconocido por la ley: el acto jurídico resulta así,
el más general de los instrumentos de la autonomía privada.

6. El Código Civil no elabora sistemáticamente la noción de acto jurídico. La doctrina del acto jurídico
tiene su origen en la ciencia jurídica alemana del siglo XIX, que a partir de las fuentes romanas desarrolló un
preciso marco conceptual para el derecho privado.

El concepto alemán de Rechtsgeshäft ha sido traducido, a veces, literalmente como negocio jurídico. Este
concepto, sin embargo, es ajeno a nuestra tradición jurídica que, a menudo, bajo influencia de von Savigny,
se refiere genéricamente a actos (por ejemplo, arts. 1445 y 1701). Por eso, se prefiere el concepto de acto
jurídico, que, por lo demás, se ha transformado en dominante en nuestro derecho (como excepción: Ramón
Dominguez A, "Teoría General del Negocio Jurídico", Santiago, 1977).

Aunque los elementos constitutivos del acto jurídico son tratados en el Código Civil, bajo el sugestivo epígrafe
"De los Actos y Declaraciones de Voluntad" (Libro IV, Título II), la ley se refiere en verdad al contrato. La
doctrina del acto jurídico fue construida sólo en virtud de un proceso de abstracción a partir de las fuentes
romanas. El propio derecho romano no conoció una categoría tan amplia y abstracta. Nuestro código,
recogiendo la antigua tradición francesa en esta materia, establece reglas generales a propósito de los
contratos, que son modificadas respecto de otros actos jurídicos específicos (como el testamento, arts. 999 y
ss.).

3
En definitiva, lo más acorde a nuestra tradición, sería concebir al acto jurídico a partir del contrato, señalando
luego las diferencias específicas que presentan otros actos jurídicos (bilaterales, como el pago; unilaterales,
como el testamento). En efecto, muchas de las normas del Código Civil que regulan los elementos de un
contrato, como las de objeto y causa, son difícilmente aplicables a actos de familia, como el reconocimiento
de un hijo natural.

En contraste, la doctrina del acto jurídico pone de manifiesto la amplitud de la autonomía privada y constituye
una contribución teórica decisiva, pues unifica en una institución más general al contrato y a otras
manifestaciones de la voluntad.

AUTONOMIA PRIVADA COMO FUNDAMENTO DE LOS ACTOS JURIDICOS

Principio de la autonomía privada como potestad.

7. El derecho moderno reconoce como principio, en el ámbito privado, al de la autonomía privada. Este
principio puede ser mirado desde dos perspectivas: (a) como la aptitud que el derecho reconoce para que
cada cual dirija su vida de acuerdo a sus propios designios. Se recoge tanto en las garantías de libertad como
en las de privacidad, que tienen, incluso, reconocimiento constitucional; (b) pero también, mira a la facultad de
interactuar con libertad, regulando autónomamente las relaciones jurídicas privadas. Es esta segunda forma
de concebir a la autonomía privada la que sirve de fundamento de los actos jurídicos.

Los actos jurídicos se caracterizan porque sus efectos no están regulados por la ley sino por quienes
participan en él. El acto jurídico produce sus efectos, precisamente, en razón de la potestad que el derecho le
reconoce a toda persona para regular sus relaciones recíprocas.

De ahí que el acto jurídico no sólo se define en razón de la intención de producir efectos jurídicos, sino
también en el que estos efectos sean reconocidos por el derecho objetivo.

El derecho objetivo puede fijar los requisitos para que los actos jurídicos sean eficaces, lo que incluye los
límites que tiene la autonomía privada.

Justificación de la autonomía privada y del valor obligatorio de un acto jurídico

8. No parece razonable olvidar que las instituciones más generales del derecho sólo pueden ser
debidamente comprendidas si se atiende a su justificación. Es lo que ocurre con las garantías en el derecho
constitucional o con la pena en el penal.

En el ámbito del derecho civil, la autonomía privada no sólo es una institución formal, que establece
potestades abstractas, sino que posee su propia justificación. Como es usual en el derecho, ésta no proviene
de una sola parte.

Las principales razones que permiten comprender el principio de autonomía privada se vinculan a los valores
de la responsabilidad personal, de la justicia y de la eficacia.

(1) La idea de autonomía conlleva necesariamente la idea de responsabilidad. La autonomía aparece

desde esa perspectiva como condición de la conducta moral. Así, el contrato obliga porque a la promesa se le
reconoce un valor vinculante.

Este reconocimiento es producto del desarrollo de la tradición jurídica europea que tuvo dos grandes
influencias: la tradición germana, que llegaba al extremo de permitir que alguien se jugara su libertad sin otra

4
garantía que su propia promesa, y la tradición cristiana, que producto del trabajo de los romanistas canonistas
reconoció el principio de pacta sunt servanda.

(2) El acto jurídico lleva implícita una presunción de justicia. Ésta se funda en la idea de que no existe
razón para suponer que una relación jurídica creada libre y espontáneamente no sea considerada justa por
quienes participaron en ella.

La presunción se funda en la idea de que quienes convienen en la celebración del acto lo hacen porque les
resulta favorable; el contrato no se traduce subjetivamente en un intercambio suma cero, sino que reporta
beneficio a cada una de las partes.

Este planteamiento ha tenido por fundamento una teoría subjetiva del valor. El valor del objeto sobre el que
recae el acto no está dado por lo que éste objetivamente vale, sino que por lo que cada cual considera como
valioso (veáse al respecto le definición de contrato conmutativo, art. 1441).

La tendencia en el derecho privado moderno ha sido reconocer el valor de la cosa por su valoración en los
intercambios voluntarios, alejándose así del concepto medieval del justo precio objetivo. De esta forma, la
justicia en el intercambio se garantiza en cuanto el consentimiento esté exento de vicios.

Sólo excepcionalmente el derecho civil controla la equivalencia objetiva de las prestaciones en un contrato. La
institución que cumple ese objetivo es la lesión enorme, aplicable en los contratos de compraventa de bienes
raíces (art. 1888 y ss.), en los intereses del mutuo de dinero (Ley 18.010 1, arts. 6º inc. final y 8º) y en la
cláusula penal (art. 1544).

Aún en estos casos la ley procura evitar la nulidad del contrato y establece como sanción única (mutuo y
cláusula penal) u optativa (compraventa de bien raíz), la reducción de la prestación excesiva hasta el máximo
o mínimo que la ley considera tolerable.

Fuera de estos casos excepcionales, el derecho civil acepta como justo el precio convenido libremente por las
partes.

(3) Producto de un creciente enfoque económico del derecho, se mira al contrato como un instrumento
para aumentar la eficiencia en los intercambios privados. Entre los argumentos de eficiencia se señala la
utilidad que presta, porque es eficaz para lograr un aumento del bienestar social global, ya que: i) es un
mecanismo racional de atribución de recursos que se orienta hacia las necesidades de la gente, permitiendo
una gran flexibilidad, ya que los centros de decisión son múltiples; ii) opera como estímulo del intercambio; iii)
favorece la cooperación espontánea, frente a la imposibilidad del derecho de preveer todas las situaciones; iv)
y favorece el aumento de productividad, ya que permite que cada cual se especialice en una tarea
determinada al promover la división del trabajo.

Alcance de la autonomía privada

9. Se ha establecido como principio que la autonomía privada es la regla y que las limitaciones son su
excepción. Incluso, a nivel constitucional se garantiza la libertad para desarrollar una actividad económica
(Constitución, art. 19 Nº 21).

Más aún, podría inferirse que la libertad personal no sólo incluye la clásica protección frente a detenciones
arbitrarias, sino que, también se extiende al libre desarrollo de la personalidad (Constitución, art. 19, Nº 7).

1
Apéndice del Código Civil.

5
Sin embargo y a pesar de lo anterior, el derecho establece limitaciones que se justifican principalmente por
dos razones: i) porque se busca obtener fines públicos que se estime que no pueden ser satisfechos por
intercambios privados o, ii) porque no existe una situación objetiva que garantice un libre intercambio.

A este conjunto de normas que escapan de la facultad de disposición de las partes se refiere el llamado orden
público del contrato.

Hay dos grandes grupos de normas que forman parte del orden público del contrato: (a) Orden
público de protección y (b) Orden público de dirección.

(a) Orden público de protección

10. Está formado por normas imperativas que persiguen fundamentalmente cautelar la posición de los
contratantes que presumiblemente se encuentran en una situación de desventaja al momento de contratar.
Se busca provocar que las partes se encuentren en una situación de equilibrio al negociar un contrato.

Este tipo de normas surgieron en el derecho laboral, pero, con el correr del tiempo se fueron extendiendo a
otros ámbitos del derecho privado. Así, por ejemplo, se desarrollaron las normas que regulan el mercado de
valores, las normas sobre arrendamiento o el derecho de consumidores.

Este orden público de protección puede materializarse en reglas que favorecen la adopción de decisiones
informadas, sin que sea sustituída la autonomía privada. Por ejemplo, cuando la ley exige que los productos
comercializados tengan información acerca de su contenido; o cuando se sanciona la publicidad engañosa; o
cuando se exige a los emisores de valores que se transan en el público que informen acerca de su situación
patrimonial.

Estas normas están orientadas a que los que no son expertos adopten decisiones contractuales debidamente
informadas y, en consecuencia, su finalidad es fortalecer el orden económico basado en el principio de
autonomía.

Distinto es cuando la ley establece el contenido del acto. En estos casos el legislador o la autoridad
administrativa sustituyen la voluntad de los particulares mediante normas que en nada difieren del orden
público de dirección.

(b) Orden público de dirección

11. Se trata de aquel conjunto de normas que tienen por objeto dar reglas generales para la organización
de la economía. Serán distintas dependiendo del sistema económico imperante.

En una economía predominantemente planificada, será un conjunto de normas imperativas que señalarán el
contenido que deben tener las relaciones privadas (cantidades, precios, etc.). Su instrumento típico es el
"contrato dirigido", en que normas de orden público señalan el contenido del mismo.

En una economía de mercado, igualmente existen normas que persiguen establecer límites a la autonomía
privada, pero su fin es diferente: no se trata de dirigir la actividad económica de acuerdo a pautas definidas
por la administración, sino de ordenar el funcionamiento del mercado, con el propósito de que no existan
obstáculos (dados por posiciones de fuerza o de poder) que impidan los contratos espontáneamente
celebrados. Para ello, el derecho regula la existencia y condiciones del mercado, evitando que surjan
posiciones dominantes, abusivas o que se de una competencia desleal.

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Ámbitos de limitaciones a la autonomía privada

12. Estas limitaciones se presentan en los distintos ámbitos en que opera la autonomía privada: (a)
facultad para celebrar o no celebrar el acto jurídico; (b) facultad para determinar el contenido del acto jurídico;
(c) facultad para definir con quien se celebra el acto jurídico; (d) facultad para darle al acto la forma que se
quiera.

(a) Facultad para celebrar o no el acto.

13. En principio, toda persona se encuentra facultada para celebrar los actos jurídicos que quiera. La
incapacidad que pudiera afectarla no es una limitante, porque siempre es posible suplirla mediante la
representación legal o voluntaria. Sin embargo, esta libertad de celebrar o no actos jurídicos, está sujeta a dos
tipos de límites:

i) El acto debe ser lícito. Existen contratos prohibidos por el ordenamiento jurídico. En razón del
contenido del acto se limita la autonomía privada por vía de objeto o causa ilícita. Se prohibe su celebración,
ya sea en virtud de normas de orden público; o porque la moral (buenas costumbres) entra a operar como
límite externo a lo jurídicamente posible.

Por ejemplo, es un contrato prohibido, el que se celebra con el fin de cometer un delito. Es frecuente que en
materia económica existan una serie de contratos prohibidos en razón de la política imperante.
Tradicionalmente, por ejemplo, hubo fuertes restricciones a los contratos que recaían en moneda extranjera.

ii) Contratos forzosos. Esta figura opera cuando algún sujeto, que se encuentra en determinadas
circunstancias, está obligado a celebrar un contrato con otro. En este caso, que es lógicamente inverso al
contrato prohibido, no le es posible decidir si celebra o no el contrato.

Constituye también una limitación a la facultad de decidir con quien se celebra el acto.

Un ejemplo es el seguro automotriz, cuya contratación es requerida como condición necesaria para poder
realizar una actividad: obtener el permiso de circulación. También son frecuentes en materia económica: a fin
de garantizar la libre competencia, quienes se encuentran en una posición monopólica están obligados a
contratar en determinadas circunstancias. Esto ocurre claramente en la prestación de servicios públicos (agua
potable, teléfono, electricidad) o cuando se trata de empresas monopólicas o con una posición dominante en
el mercado. Así lo ha señalado la jurisprudencia en aplicación del Decreto Ley 211 sobre Libre Competencia.

(b) Facultad para determinar el contenido del acto.

14. El principio que opera en esta materia es el principio dispositivo. Las partes tienen la facultad de
determinar el contenido del acto. Por regla general, las normas legales tienen un carácter supletorio,
constituyen elementos de la naturaleza que se entienden incorporadas al acto pero que pueden ser
modificadas por las partes.

Sin embargo, el principio dispositivo tiene dos grupos de limitaciones:

i) Actos y contratos dirigidos. Responde a un tipo de limitación reglada por el ordenamiento positivo. La
ley establece por medio de normas de orden público, el contenido mínimo del acto o contrato.

Por ejemplo, quien otorga un testamento debe necesariamente respetar las normas sobre asignaciones
forzosas. Lo mismo ocurre en el caso del matrimonio, en que salvo en materia de régimen de bienes, la ley
define los efectos que no pueden ser objeto de convenciones entre los contrayentes. O en materia de

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arrendamiento, en que la ley establece normas que regulan el desahucio. También es frecuente que
tratándose de contratos de aprovisionamiento de servicios públicos las tarifas sean fijadas por la autoridad
pública, en cuanto se trata de mercados monopólicos o altamente concentrados, en que no opera el supuesto
de justicia de un contrato libremente convenido.

ii) Contratos de adhesión. Es una limitación de hecho a la autonomía para negociar un contrato: una
parte fija las condiciones de negociación (términos preestablecidos) y la otra parte se limita a aceptarlas o
rechazarlas.

Estos contratos cumplen una importante finalidad económica favoreciendo la rapidez y eficacia de múltiples
operaciones que se realizan día a día, así como la disminución de los costos de transacción (se evita el costo
de negociar individualmente cada contrato). Todo ello los hace ser un instrumento idóneo para afrontar la
masificación de la contratación moderna.

Sin embargo, este tipo de contrato presenta graves riesgos como institución. Los principales son: a) La
posibilidad que incluyan "cláusulas sorpresivas", no existiendo la posibilidad real de conocerlas antes de
celebrar el contrato. Es discutible que respecto de ellas exista consentimiento; b) La presencia de "cláusulas
abusivas", que alteren la economía básica del contrato. Por ejemplo, una cláusula que exonere de toda
responsabilidad al vendedor. Respecto de ellas es imposible negar que existió consentimiento, pero sí se
puede negar su valor por el hecho de ser abusiva (objeto o causa ilícita por ser contrario a las buenas
costumbres)

Así, el derecho controla por estas dos vías al contrato de adhesión: cuidando que efectivamente haya
consentimiento y que no existan cláusulas abusivas.

(c) Facultad para determinar la forma del acto

15. El principio aplicable en materia civil, como manifestación de la autonomía privada, es que los actos
sean consensuales. Basta el mero consentimiento de las partes para que se perfeccionen, de modo que la
exigencia de formalidades es la excepción (ejemplo, art. 1809).

Sin embargo, en el derecho actual aunque ese sigue siendo desde el punto de vista lógico el principio vigente,
las excepciones han pasado a constituir en la práctica la regla general. Esto se debe más a la necesidad de
configurar por anticipado medios de pruebas respecto del acto que a un mero afán de formalización (arts.
1708 y 1709).

Pero, no es sólo por vía de solemnidad o prueba que la ley exige, en determinados casos, la concurrencia de
formalidades en la celebración de un acto. Es frecuente que tratándose de incapaces relativos sean exigidas
ya que éstos deben cumplir con ciertas formalidades que los habiliten para actuar válidamente en derecho.

Por último, también son exigidas en ciertos casos como una forma de protección a terceros. Las formalidades
protegen al tercero que confía en la apariencia externa, aún cuando la relación real que existe entre las partes
sea diferente. Así, de no ser cumplidas las formalidades de publicidad, el acto no puede hacerse valer contra
el tercero: le es inoponible (arts. 1707, 1708 y 1709).

En suma, en materia civil el principio del consensualismo se ha visto en retirada y hoy se exigen las
formalidades ya sea como solemnidades (que sí afectan la validez del acto), prueba, requisitos de habilitación
o como forma de protección a terceros.

En materia comercial, sin embargo, sigue primando el consensualismo, ya que la prueba de testigos es
admisible independientemente del monto que importe la obligación de que se trate (Código de Comercio, art.

8
128).

CLASIFICACIÓN DE ACTOS JURIDICOS

Advertencia: En esta materia se hace referencia al texto de Derecho Civil, Parte General, de A. Vodanovic
(redactado sobre la base de las explicaciones de A. Alessandri y M. Somarriva), que ha servido de texto base
para las lecturas controladas, páginas 369 a 378. Las notas que siguen son meramente complementarias.

16. Los actos jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales. Estos últimos reciben el nombre de
convención. Esta distinción atiende al número de partes que comparecen en su celebración, no al número de
personas que en ellos intervienen.

Lo que define a cada parte es la comunidad de intereses. Una parte pueden ser una o muchas personas. En
este caso, la voluntad está compuesta por varias personas que concurren cada una de ellas con su voluntad.

Por ejemplo, en el caso de una comunidad que se propone enajenar el objeto común, todos los copropietarios
forman sólo una parte en el acto, y deben actuar en conjunto. Se trata en consecuencia, de un acto colectivo,
pero unilateral.

Ocurre algo similar en los actos corporativos. Requieren la concurrencia de muchas voluntades para que
puedan llevarse a cabo. Pero, la concurrencia de esas voluntades, es expresión de la voluntad de la persona
jurídica. Cuando la asamblea de socios de una corporación acuerda un acto unilateral, la persona jurídica es
la única parte en dicho acto, la que actúa a través de la concurencia de la voluntad de sus socios.

17. Los actos jurídicos unilaterales se perfeccionan, en principio, con la sola manifestación de voluntad de
aquel que lo emite.

Sin embargo, hay actos jurídicos unilaterales en que la sola manifestación de voluntad no es suficiente para
que el acto se perfeccione. Son los actos jurídicos unilaterales recepticios, que se caracterizan porque la
declaración de voluntad se hace respecto de una persona, de modo que sólo se perfeccionan cuando el
tercero al que se dirige está en condiciones de conocer el acto.

Este conocimiento se logra a través de las formas prescritas por el derecho, especialmente los distintos tipos
de notificación. Es el caso, por ejemplo, de la renuncia de un socio (art. 2109). También son recepticios la
revocación del mandato o el término del arrendamiento.

Sin embargo, la discusión se centra en aquellos casos en que la ley nada dice, aún cuando se trate de un
acto en que la voluntad está dirigida a otra persona. En ellos, sería igualmente necesario para el
perfeccionamiento del acto, que el tercero esté en condiciones de conocerlo.

Es por esto, que el testamento no es un acto recepticio ya que se perfecciona cuando el testador cumple con
todas las formalidades que señala la ley. La oferta, por el contrario, es un acto recepticio, lo que se ve
confirmado por la ineficacia de la oferta a personas indeterminadas (Código de Comercio, art. 105).
18. Los actos jurídicos bilaterales se denominan convenciones. Atendido que en su celebración concurren
dos partes, dan lugar al problema de la formación del consentimiento.

Las convenciones están destinadas a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando miran a la
creación de relaciones jurídicas, reciben el nombre de contratos.

Los contratos a su vez, pueden ser unilaterales, cuando es sólo una de las partes la que se obliga o
bilaterales o sinalagmáticos, cuando ambas partes contraen una obligación (art. 1439). Son en general

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unilaterales los contratos reales (mutuo, depósito, comodato): se perfeccionan con la entrega y , en principio,
sólo dan lugar a obligaciones restitutorias.

Los contratos unilaterales pueden devenir en bilaterales. En tales casos, son denominados sinalagmáticos
imperfectos. Un caso típico se produce si el depositario debe incurrir en gastos para la conservación de la
cosa dada en depósito (como, por ejemplo, si un granero donde están depositados granos debe ser
desinfectado para evitar la expansión de una plaga). En tal caso, surge ex post una obligación para el
depositario, quien en principio no había adquirido obligación alguna: el contrato unilateral de depósito deviene
en sinalagmático imperfecto.

19. El artículo 1440 del Código Civil distingue entre los actos gratuitos y onerosos. Existe un doble criterio
para determinar cuando un contrato pertenece a uno u otro tipo: la utilidad perseguida y el gravamen sufrido.

Será oneroso cuando ambas partes sufren gravamen y gratuito cuando el gravamen recae sólo en una de
ellas. Sin embargo, el elemento que en definitiva se considera determinante es la utilidad. Es posible concebir
un contrato gratuito en que ambas partes sean gravadas. Por ejemplo, si el mandatario se obliga a cumplir su
cometido en forma gratuita, igualmente el mandante tiene ciertas obligaciones para con él, como la de
proveerle los fondos necesarios para que pueda realizar su gestión (art. 2158).

Ya que la bilateralidad o unilateralidad y la gratuidad u onerosidad apuntan a distintos aspectos, se puede

concebir un contrato bilateral gratuito, como el ya mencionado mandato gratuito, en que ambas partes se
obligan.

En el caso del contrato de mutuo de dinero, se generan obligaciones sólo para el deudor (unilateral), aún
cuando es oneroso.

Así, aunque la bilateralidad usualmente coincide con la onerosidad y la unilateralidad con la gratuidad, tales
relaciones no son necesarias.

20. Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios (art. 1441). La conmutatividad se da
cuando lo que cada una de las partes da o hace en favor de la otra se mira como equivalente a lo que se
recibe de ésta. La definición de conmutatividad lleva implícita una concepción subjetiva de de valor, ya que se
funda en lo que cada cual "mira como equivalente" y no en una equivalencia objetiva.

El contrato aleatorio, en cambio, se caracteriza porque "lo equivalente" recae en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida. La apuesta es típicamente aleatoria; también lo es el contrato de seguro, pues la prima
que se paga equivale a desplazar un riesgo de mucho mayor valor hacia la compañía aseguradora.

Un contrato, que es naturalemente conmutativo, como la compraventa, puede plantearse como aleatorio, en
tanto aquello que se esté vendiendo sea la suerte, como por ejemplo, cuando se vende una cosecha que no
se sabe si llegará a producirse o no. En tales casos, se ha estimado que el contrato es naturalmente
conmutativo y condicional; sólo cuando la interpretación lleva a una conclusión diversa el contrato es tenido
por aleatorio (veáse art. 1813).

ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

Advertencia: Se indica como lectura complementaria en esta materia el texto de Derecho Civil, Parte General,
de A. Vodanovic (sobre la base de las clases se A. Alessandri y M. Somarriva). Páginas, 379 a 381. En este
texto, borrar párrafo que comienza con: "Hay que advertir ...", página 380.

Principio rector

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21. En virtud del principio de la Autonomía Privada, que rige esta materia, el contenido de un acto jurídico
lo determinan las partes. Esto se traduce en dos ideas: (a) Las normas legales que rigen los actos jurídicos
son supletorias a la voluntad de las partes. Sólo operan cuando nada se ha dicho en contrario, salvo aquellas
de orden público; (b) Las partes pueden, además, agregar al acto jurídico cláusulas o modalidades no
contempladas por el legislador.

Sin embargo, la ley establece ciertos requisitos mínimos para la eficacia de los actos jurídicos. Estos
requisitos se imponen a las partes en un propósito de realizar un cierto tipo de acto y que éste resulte eficaz.
Estos principios e ideas subyacen en la clasificación contenida en el artículo 1444 del Código Civil que señala
los elementos del acto jurídico en atención a la forma como fueron incorporados. Distingue entre los: (a)
Elementos de la esencia; (b) Elementos de la naturaleza y (c) Elementos accidentales.

(a) Elementos de la esencia

22. "Son de la esencia de un contrato aquéllas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o
degenera en otro contrato diferente" (art. 1444).

Se trata de requisitos mínimos establecidos por la ley para que el acto sea eficaz. Son de orden público, por lo
que no están a disposición de las partes. Dentro de ellos cabe distinguir entre: i) los elementos esenciales
generales y ii) los elementos esenciales de calificación.

i) Los elementos esenciales generales son aquéllos que la ley exige como requisito para todo acto
jurídico. Cualquiera sea el acto, de no concurrir, el acto será ineficaz.

Pueden ser elementos cuya ausencia produzca la inexistencia del acto (voluntad, objeto, causa,
solemnidades) o la nulidad (voluntad sin vicios, objeto lícito, causa lícita, capacidad). Cabe tener presente que
es ampliamente discutida la procedencia de la inexistencia como sanción2.

ii) Son elementos esenciales de calificación aquellos propios de cada acto jurídico. La ley los concibe
como requisitos para que cada tipo particular de acto efecto.

Así, por ejemplo, la existencia de la cosa y el precio son elementos esenciales en una compraventa (art.
1793); la concurrencia de un hombre y una mujer, en la celebración de un matrimonio (art. 102); poner una
cosa en común, en una sociedad (art. 2053); la disposición de bienes, en un testamento (art. 999).

La ausencia de estos elementos produce, o bien, la ineficacia del acto (como en la sociedad cuando no existe
cosa en común; o en el matrimonio celebrado sin que concurran un hombre y una mujer), o bien, la derivación
en un acto diferente, con una calificación distinta a la otorgada o perseguida por las partes (conversión del
acto).

Esto ocurre, por ejemplo, con una compraventa sin precio que puede degenerar en una donación si hay
ánimo gratuito; con un usufructo de inmueble sin las solemnidades legales puede ser calificado de arrenda-
miento (oneroso) o bien, de comodato precario (gratuito).

2
Véase en este mismo curso capítulo séptimo sobre inexistencia y nulidad.

11
En definitiva, la calificación de un acto no está dada por lo que las partes dicen que es, sino por la propia
naturaleza del acto. Se volverá sobre el tema al tratar el principio de conservación del acto3.

(b) Elementos de la esencia

23. En virtud del principio dispositvo, las reglas legales que regulan los actos jurídicos son, por lo general,
supletorias: sólo rigen si el acto o las partes no han dispuesto algo distinto.

Las normas de sucesión intestada (salvo asignaciones forzosas), las que establecen plazos para el
cumplimiento de obligaciones, la que establece la condición resolutoria tácita como elemento de los contratos
bilaterales (art. 1489), son ejemplos de este tipo de normas.

Usualmente se ha entendido que sólo la ley actúa como fuente de elementos de la naturaleza. Sin embargo,
no sólo las normas legales operan en forma dispositiva.

En materia contractual, las normas referidas a una costumbre también se entienden incorporadas al acto
jurídico. Lo mismo ocurre con las prácticas y usos, que en atención a la naturaleza de la relación, se
consideran como parte de la misma. Todo ello es consecuencia de la aplicación del principio de buena fe (art.
1546).

La principal función que persigue el establecimiento de los elementos de la naturaleza, es la economía

contractual. A través de ellos, se facilita la celebración del acto, disminuyendo tanto los costos de transacción
como el tiempo invertido.

(c) Elementos accidentales

24. Son todos aquellos elementos del acto jurídico que no han sido previstos por la ley, ni como
esenciales ni como elementos de la naturaleza. Requieren una mención expresa de las partes para que se
entiendan incorporados al acto.

Son tan diversos como disposiciones lícitas pueden ser incluídas en un acto. Responden a todo aquello a lo
que da lugar la imaginación humana, alterando así, los elementos de la naturaleza del acto con el único límite
de los elementos esenciales (orden público).

25. Con todo, hay algunos elementos accidentales, que en razón de su importancia práctica o de la
frecuencia con que se presentan, son regulados por el derecho. Una vez incorporados en el acto jurídico
desencadenan los efectos que la ley ha previsto para ellos.

Estos elementos accidentales se denominan modalidades y son: i) El plazo, hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio de un derecho; ii) La condición, hecho futuro e incierto de la cual depende el nacimiento
de un derecho. Ambas modalidades aluden al tiempo en que el acto jurídico producirá efectos; iii) El modo, es
una carga con que se grava un derecho (dono esta casa a María con la carga de que ampare a Juanita). Se
trata de una institución atípica que se presenta más frecuentemente en el derecho testamentario. Un clásico
ejemplo del modo se da cuando el testador constituye un legado bajo el gravamen de que el legatario
alimente a las mascotas dejadas a su muerte; iv) La representación, por la cual los efectos del acto no se
radican en la persona que lo celebra (representante) sino en un tercero (representado).

Con todo, se debe tener presente que algunas de estas modalidades pueden pasar a ser elementos de la

3
Veáse en este mismo curso el capítulo sobre inexistencia y nulidad.

12
esencia o de la naturaleza de algunos actos. Así, la condición es elemento de la esencia del fideicomiso (art.
733), y elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales (art. 1489) y el plazo, es elemento de la esencia
del usufructo (art. 765).

Esta materia será objeto de un estudio más acabado al finalizar el curso de Derecho Civi lII.

13
VOLUNTAD

INTRODUCCION

1. El acto jurídico es el resultado de una atribución o potestad que el derecho otorga a las personas para
producir efectos jurídicos. En definitiva, en le acto jurídico existe un acto de atribución que el derecho declara
eficaz.

Por eso, el acto producirá tales efectos en tanto exista una voluntad que lo materialice. Esta voluntad
recibe el nombre de consentimiento cuando se trata de actos jurídicos bilaterales.

En suma, la voluntad es uno de los elementos constitutivos del acto jurídico. Es la voluntad de producir
efectos jurídicos, por lo demás, lo que permite discriminar entre el acto jurídico y los otro hechos del hombre
que dan lugar a acciones de responsabilidad civil o cuasicontractual, por ejemplo.

ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA VOLUNTAD

2. La voluntad, como elemento esencial de todo acto jurídico, comprende tanto (a) la voluntad interna
(elemento subjetivo) como (b) la voluntad externa (elemento objetivo).

(a) Voluntad interna

3. La voluntad interna mira al ámbito subjetivo, a la intención de celebrar el acto jurídico. Conforme
nuestra doctrina legal, es decisiva para que el acto resulte eficaz en la vida del derecho (principio de la
autonomía privada).

La voluntad interna comprende dos aspectos:

i) El acto debe ser voluntario, esto es, producto de una decisión, debe ser querido por quien lo realiza. Por
ello, cuando interviene la fuerza física, la decisión queda incluída, no hay voluntad y en consecuencia, no hay
acto alguno. ii) La intención de producir efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir derechos). Si alguien
realiza un acto simulado, éste es voluntario, pero no se tiene intención de producir efecto alguno.
Análogamente, en caso de error, producido por una desadecuación involuntaria entre la voluntad interna y la
declarada, los efectos producidos no son los queridos.

Por ello, el ordenamiento jurídico exige como requisito de la voluntad el que sea seria. Esto es, que
efectivamente exista la intención de obligarse.

También mira al ámbito interno de la voluntad, el requisito de que la voluntad haya sido libre e informada, a lo
que atiende el régimen legal de los vicios del consentimiento. La ley exige para la eficacia de un acto jurídico
que la voluntad no se encuentre viciada.

(b) Voluntad externa

4. La voluntad externa, en cambio, corresponde al elemento objetivo de la voluntad. Al derecho le son

indiferentes las meras intenciones. Existe, por tanto, la necesidad de que la voluntad interna se comunique en
signos exteriores que permitan conocerla. La voluntad debe ser comunicada y comprendida por los otros por
medio de un acto o declaración (acto externo). Por ello, se exige como segundo requisito de la voluntad que
sea manifiesta.

14
Requisito de seriedad

5. Un ejemplo introductorio: Tomás, en una conversación informal ofrece a su amigo Felipe, quien desea
hacer un largo viaje, venderle su automóvil en $10.000. Felipe acepta en el acto, exigiendo luego el
cumplimiento de la obligación. ¿Es válida la oferta de Tomás? ¿Puede Felipe hacer efectiva la obligación?

Según la doctrina tradicional, la falta de seriedad se traduce en la ausencia de la voluntad de realizar el acto
jurídico. Por lo tanto, no hay acto alguno o bien existe un acto viciado porque la declaración no corresponde a
un propósito.

De los mismos hechos, de las circunstancias o del contenido de la declaración, se infiere que no hay intención
alguna de crear un vínculo jurídico. En definitiva, se puede impugnar la declaración por falta de seriedad
cuando su sentido objetivo, comprensible por un tercero, no es el de obligarse.

Por el contrario, en caso de reserva mental existe una declaración de voluntad efectuada con el propósito de
hacer creer que se está obligando. En este caso, se privilegia la confianza creada en el tercero por el acto
doloso o irresponsable. Existe una declaración y ésta es eficaz.
Requisito de manifestación

Principio y excepción
6. En cuanto a la forma en que la voluntad interna debe manifestarse, en principio, el derecho no tiene
exigencias particulares. Opera el principio consensualista, por el cual, sólo se requiere un acto comunicativo
que inequívocamente exprese la voluntad.

7. Sin embargo, en forma excepcional, la ley establece respecto de ciertos casos, que la voluntad debe
manifestarse en una determinada forma: (a) Actos solemnes, cuando la declaración de voluntad debe
efectuarse por medio de formalidades externas; por ejemplo, el testamento, el matrimonio, la compraventa de
bienes raíces; (b) Actos reales, que se perfeccionan con la entrega de la cosa de que se trata, como en el
caso del comodato o del mutuo (art. 1445).

En caso de no cumplirse con estas formalidades legales, se sanciona con la inexistencia o nulidad del acto
(según sea la posición adoptada). Se aplica el artículo 1682 del Código Civil ya que se trata de formalidades o
requisitos prescritos por el ordenamiento jurídico en atención a la naturaleza del acto.

Excepcionalmente, en virtud del principio de conservación del acto, éste puede derivar en uno diferente. Así,
por ejemplo, la falta de entrega de la cosa en el mutuo puede derivar en un contrato de promesa de mutuo (si
se cumplen los requisitos propios de este contrato) o en un contrato innominado de financiamiento.

8. También las partes en un contrato, que sirve de marco a otros actos jurídicos, pueden disponer la
forma como se deberá expresar la voluntad (formalidades convencionales). Establecen criterios para
determinar en qué forma y en qué momento se deben perfeccionar los actos para que sean eficaces.

Por ejemplo, en los contratos de suministro. En la actualidad, es frecuente que las partes recurran a medios
electrónicos para formar el consentimiento. Para esto, celebran previamente un contrato marco, que entre
otros puntos, regula la manera como se entienden hechas las ofertas y aceptaciones sucesivas. También es
frecuente que en los contratos de larga duración se señalen reglas sobre la forma en que deberá efectuarse la
comunicación entre las partes (referencia: clase del profesor Santiago Cavanillas).

Por otro lado, es usual en estos y otros contratos, que las partes acuerden que la comunicación debe ser
efectuada por carta certificada enviada por medio de notario o de correo privado; o que un fax sólo produzca

15
efecto cuando se confirme su recepción; etc.

También son frecuentes las cláusulas que regulan convencionalmente el momento en que se entenderá
perfeccionado el acto. Por ejemplo, se conviene en que la oferta se entenderá efectuada tres días después de
despachada la carta certificada o cuando la comunicación enviada es entregada por correo privado; etc.

También es frecuente que en los contratos de larga duración se regule la forma de ponerles término:
usualmente se conviene, por ejemplo en las sociedades, en una cláusula de prolongación automática. Por
ella, si ninguna parte expresa su voluntad de ponerle término dentro de un determinado plazo, la sociedad se
entiende prolongada por un nuevo periode de tiempo: es un tipo de silencio cuyos efectos son reglados por
las partes.

Ya que las formalidades convencionales responden al principio dispositivo, pueden ser renunciadas por las
partes. Por ejemplo, cuando recíprocamente reconocen efecto a un pedido realizado sin observar las reglas
de oferta y aceptación contenidas en el contrato de suministro. Sobre las formalidades se volverá en el
capítulo de las formalidades.

Formas de manifestación de la voluntad

9. La doctrina ha señalado que la voluntad se puede manifestar en forma expresa, tácita e, incluso, por
medio del silencio en determinados casos.

10. (1) La voluntad es expresa, si se manifiesta mediante el lenguaje oral o escrito.

Si bien, en principio, la voluntad expresada en forma verbal es suficiente, en la práctica es inusual que así
ocurra. Esto, no en virtud de las solemnidades que la ley exige respecto de ciertos actos, sino también,
porque la expresión escrita puede ser condición para la prueba u oponibilidad de los actos, según se verá al
tratar el tema de las formalidades.

La voluntad se expresa en forma escrita por cualquier medio que inequívocamente muestre la autoría.
Tradicionalmente, este medio ha sido la firma. Sin embargo, hoy es suficiente cualquier medio técnico que
permita comprobar la procedencia.

En los actos solemnes, la forma está regulada por la ley. A veces basta la mera escrituración, como en el
contrato de promesa de celebrar un contrato (art. 1.554); en otros se exige escritura pública, la inscripción, u
otras formalidades.

11. (2) La voluntad tácita es aquella que se infiere de la realización de actos diferentes al lenguaje. Es
frecuente que la voluntad se exprese tácitamente en contratos basados en intercambios de hecho. En ellos se
da un comportamiento social tipificado por los usos como forma de expresar la voluntad. Por ejemplo, el
subirse a un bus o el hacer una señal a un taxi (contratos de transporte).

También hay casos de voluntad tácita recogidos por ley. Por ejemplo, la revocación de un mandato puede ser
tanto expresa como tácita y es tácita la que se produce cuando el mismo es efectuado a un tercero diferente
del mandatario (art. 2164).

12. (3) El silencio, por regla general, no expresa manifestación de voluntad. "Quien calla, nada
otorga" expresa el aforismo. Así, por ejemplo, si alguien recibe una oferta y nada responde, no hay aceptación
y por tanto, no hay acto jurídico.

Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que el silencio es eficaz como forma de manifestación de la

16
voluntad.

i) Cuando la ley le atribuye este efecto. Por ejemplo, en el mandato (art. 2125); en la repudiación de la
herencia (art. 1233).

ii) Cuando las propias partes o el autor del acto atribuyen efecto al silencio. Típicos ejemplos son las
cláusulas de prolongación automática en el contrato de sociedad o en el de arrendamiento: se conviene que
si nada se dice dentro de un plazo, se entiende tácitamente prolongado el contrato por un cierto período de
tiempo.

iii) Cuando los usos le atribuyen el valor de declaración de voluntad. Estos usos pueden ser los usos
generales de una determinada actividad, como ocurre, por ejemplo, en materias de transporte y operaciones
de bolsa, en que los intercambios suelen realizarse con mucha celeridad e informalidad. También pueden
producir este efecto los usos específicos, generados durante una relación contractual que permanece en el
tiempo.

Sean unos u otros, deben ser lo bastante consolidados e irrefutables para que se les reconozca el poder de
alterar el principio general de que el silencio no produce efecto. Por eso se dice que a falta de norma legal o
convencional que le atribuya valor, el silencio debe ser circunstanciado, esto es, de las circunstancias de
hecho debe inferirse inequívocamente que al callar se pretende efectuar una declaración positiva.

En definitiva, el silencio es una forma de voluntad tácita, en que la omisión de toda actividad es considerada,
excepcionalmente, declaración de voluntad. Para ello se requiere que sea un silencio al que la ley, las partes
o los usos le atribuyan el carácter de declaración de voluntad.

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento

13. La voluntad, junto con el objeto, la causa, y las solemnidades, es un elemento de la esencia de todo
acto jurídico. Cuando se trata de actos jurídicos bilaterales, el requisito de la voluntad deviene en
consentimiento, esto es, que la voluntad de las partes converja en el acto jurídico que se proponen realizar.

El modelo clásico de consentimiento se basa en que la convención es el resultado de la convergencia de dos

actos: la oferta y la aceptación. Una parte emite una oferta y la otra la acepta, rechaza o le plantea
modificaciones, dando lugar a una nueva oferta.

En la práctica, la formación del consentimiento puede ser espontánea (oferta seguida aceptación) o resultado
de una negociación, lo que es frecuente tratándose de contratos complejos.

En estos casos, la negociación normalmente se desarrolla en etapas: negociaciones preliminares; acuerdos

en principio; contratos definitivos. Es usual que durante la negociación se celebren contratos preparatorios
que tienen por objeto el encaminar dicha negociación. Se señalan directrices o se establecen deberes
expresos entre las partes negociantes a fin de facilitar el logro de un acuerdo definitivo. Por ejemplo, deberes
de confidencialidad, de no competencia, etc.

14. La tendencia contemporánea concibe la negociación no sólo desde la perspectiva de la voluntad, sino
también en atención a los deberes de lealtad y de confianza que ella genera. La negociación no sólo debe
perseguir el interés de cada cual, sino también el evitar que se defraude la confianza de la contraparte.

Así, el principio que rige las relaciones precontractuales es el de la culpa in contrahendo: quien durante una

17
negociación infringe los deberes de cuidado (que tienen como fundamento el principio de buena fe) incurre en
un tipo de responsabilidad extracontractual.

Por ejemplo, incurre en responsabilidad quien negocia de mala fe para evitar que la contraparte contrate con
un tercero y cuando eso llega a ser imposible, rompe las negociaciones; o quien con culpa crea y prolonga la
apariencia de una negociación que en definitiva no pretende concretar.

15. Sin embargo, el contrato no siempre es objeto de negociación. La negociación está descartada
cuando es el oferente quien establece las condiciones generales del contrato y el aceptante sólo puede
aceptarlas o rechazarlas. El consentimiento se reduce a la mera aceptación (contrato de adhesión). El
derecho pretende cautelar que en estos casos haya efectivamente consentimiento y que las cláusulas
propuestas no resulten abusivas. Esta materia será objeto de un estudio detallado en el Curso de Derecho
Civil III.

16. Sea instantáneo o negociado, el consentimiento se logra mediante la concurrencia de dos actos
jurídicos diferentes (oferta y aceptación), que, en conjunto, dan origen a uno distinto (un acto jurídico bilateral
o convención).

El consentimiento sólo se alcanza cuando hay un acuerdo completo. Por ello, el consentimiento se produce
en el momento y en el lugar en que convergen ambas voluntades.

Este consentimiento debe alcanzar todos los elementos del acto jurídico, tanto los esenciales, como los de la
naturaleza y los accidentales. Basta cualquier disonancia entre oferta y aceptación para que no haya
consentimiento.

Las reglas sobre formación del consentimiento se encuentran en el Código de Comercio, que, según la
doctrina y jurisprudencia dominante, se aplica también a contratos civiles.

La oferta

17. La oferta es un acto jurídico unilateral. Tiene por objeto proponer la conclusión de un contrato o de
otra convención, en los términos definidos por quien la efectúa (oferente).

Para que una oferta sea eficaz la ley exige que sea: (a) manifiesta; (b) dirigida a persona determinada y (c)
completa.

(a) Manifiesta

18. Como todo acto jurídico requiere de una voluntad manifiesta. En esta materia hacemos referencia a lo
anteriormente visto en relación a la manifestación como requisito de la voluntad como elemento del acto
jurídico.

En términos generales, opera el principio del consensualismo. La exteriorización puede ser tanto expresa,
verbal o escrita, como tácita. Esta última es cada vez más frecuente en la actualidad, debido a la rapidez con
que se realizan las transacciones y a la masificación de los fenómenos jurídicos.

(b) Dirigida a persona determinada

19. La oferta es un acto recepticio. La voluntad que la funda está dirigida a una persona determinada.
Mientras no sea comunicada y no esté en condiciones de estar en conocimiento de la persona a quien se
dirige, no produce efecto alguno.

18
Por ello el legislador exige que la oferta esté dirigida a una persona determinada y que ésta la reciba (Código
de Comercio, art. 105).

De no ser así, la oferta constituye una mera invitación a realizar una nueva oferta por parte del destinatario. El
destinatario, frente a una oferta indeterminada, le ofrece al primer oferente celebrar un acto en los términos
por él estipulados. Así ocurre, por ejemplo, con la oferta de mercaderías en los supermercados y con los
avisos publicados en el diario.

Una modalidad que se ha desarrollado considerablemente en el último tiempo es el llamado "mailing", esto es,
catálogos de ofertas que son enviados a personas determinadas. Si bien, pareciera que opera en forma
distinta a lo anterior, el efecto es análogo en tanto no se den alguna de las siguientes circunstancias: i) Que
los efectos no se hayan enajenado al tiempo de hacerse la demanda; ii) Que los efectos existan en el
domicilio del oferente o iii) Que los efectos no hayan sufrido una variación en el precio ( Código de Comercio,
art. 105).

Cabe tener presente, eso sí, que en esta materia opera la Ley de Protección all Consumidor, que establece la
obligación de conservar el precio avisado o exhibido al público.

c) Completa

20. Es esencial a la oferta que sea completa. Debe contener todos los elemento del acto que se pretende
celebrar; tanto los elementos esenciales generales, como los particulares del acto respectivo (por ejemplo, en
la compraventa debe contener necesariamente el precio y la cosa); así como también, los accidentales que el
oferente pretenda incorporarle. Los de la naturaleza se entienden incorporados sin necesidad de mención
especial.

En todo caso, basta la enunciación de los elementos esenciales: en silencio del oferente se entienden
incorporados los elementos de la naturaleza y no se entienden incluidos los accidentales, en tanto estos
requieren disposición expresa.

En caso de no ser completa la oferta, se tratará de una invitación a negociar. En este caso, se genera
responsabilidad para el oferente, que se rige por las reglas generales de la responsabilidad precontractual
(Derecho Civil III), pero no existe propiamente una oferta.

Tampoco hace posible el consentimiento, ya que el destinatario de una oferta incompleta se verá en la
necesidad de completarla, lo que se traduce, si así ocurre, en una verdadera oferta.

Carácter vinculatorio de la oferta

21. Quien hace una oferta no se encuentra obligado por ella (Artículo 99). Esto es, puede retractarse
siempre y cuando no se haya producido la aceptación, sólo entonces el consentimiento se habrá formado y
estaremos en presencia de una convención.

Que el oferente pueda retractarse no significa que no sea responsable por los daños que esta retractación
pudiera causarle al destinatario de la oferta. En tal caso sólo puede el oferente eximirse de responsabilidad si
honra su oferta (artículo 99).

22. Sin embargo, hay ciertos casos en que la retractación no es posible. Ello ocurre i) cuando quien hace
la oferta se compromete a esperar contestación o ii) cuando se compromete a no disponer de la cosa objeto
del contrato por un tiempo determinado.

19
En estos casos, quien hace la oferta se encuentra obligado por ella, de tal forma que de producirse la
aceptación se forma el consentimiento, aún cuando el oferente ya no tenga la intención de celebrar el acto
(art. 100).

Vigencia de la oferta

23. La oferta que ha sido efectuada en forma verbal, por lo tanto entre presentes, debe ser aceptada en el
acto en que es conocida por el destinatario, esto es, pierde su vigencia en el acto. (art. 97).

Si la oferta se efectúa por escrito (entre ausentes), su vegencia dependerá de si las participantes se
encuentran o no en el mismo lugar. En el primer caso, la ley señala un plazo de veinticuatro horas para
contestarla; de no ser así, caduca. En nuestro sistema se ha recogido la doctrina de la recepción de la oferta,
esto es, el plazo se cuenta desde que el destinatario recibió la oferta (art. 98).

En caso de no encontrarse el oferente y destinatario en el mismo lugar, el Código de Comercio recoge una
norma arcaica por la cual el plazo de vigencia estará determinado por lo que demore la comunicación de
vuelta de correo (art. 98).

Antiguamente al referirse a "ausentes" o "presentes", se atendía a la cercanía física entre el oferente y

destinatario o a la materialidad del medio utilizado para la comunicación entre ambos. Hoy se entiende que lo
importante es la naturaleza de la comunicación. La posibilidad de dar una respuesta inmediata es lo que
permite calificar la situación como entre "ausentes" o "presentes". Así, para estos efectos, quienes se
comunican por teléfono se encuentran presentes.

Cabe tener presente, que tanto la muerte como la incapacidad sobreviniente del oferente también producen la
caducidad de la oferta (art. 101). Ello es resultado del principio que recoge el Código de Comercio en orden a
que la oferta ...

La aceptación extemporánea de la oferta no es eficaz. Sin embargo, se genera responsabilidad para el

oferente en atención a la confianza legítima que pudiera haber creado si recibida la aceptación extemporánea
no avisa.

La aceptación

24. Es la declaración de voluntad que aprueba, pura y simplemente, la oferta mientras está vigente.

Para que sea eficaz debe reunir ciertos requisitos:

(a) Debe ser pura y simple. La aceptación modificatoria constituye una nueva oferta (Código de
Comercio, art.102);

(b) Debe efectuarse mientras la oferta esté vigente. De no ser así, también constituye una nueva oferta.

Sin embargo, la ley protege la confianza creada entre las partes (manifestación del principio de buena fe), ya
que si la aceptación es extemporánea, el oferente se encuentra obligado a dar aviso al aceptante, bajo el
riesgo de responder de los perjuicios, como se ha visto.

(c) Debe ser manifestada. La pura aceptación sicológica sin exteriorización no vale en el derecho. Es
indiferente que esta manifestación sea expresa o tácita (Código de Comercio, art.102), incluso hay casos en
que se admite el silencio como forma de manifestación (según lo que ya vimos).

20
DESACUERDOS ENTRE VOLUNTAD INTERNA Y VOLUNTAD DECLARADA

Voluntad interna y voluntad declarada

25. Quien celebra un acto jurídico tiene la intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o
extinguir derechos u obligaciones: Sin embargo, hay casos en que subjetivamente el acto persigue un
propósito distinto de aquél que se le atribuye desde un punto de vista externo. Esto es, se produce una
desadecuación entre la voluntad interna y la declarada.

Esta desadecuación produce un conflicto que requiere solución: determinar si prevalece la intención o la
declaración. Esta responder esta pregunta es importante, no sólo por las consecuencias prácticas que de ella
se derivan, sino también por el propio concepto de derecho que subyace tras esta una y otra alternativa.

26. Voluntad Interna: Quienes hacen prevalecer la voluntad interna por sobre la declarada se fundan en la
idea de que el acto jurídico obliga porque quien lo celebra así ha querido. La autonomía, que se reconoce a
todo sujeto, le otorga la potestad de producir efectos jurídicos. El "querer" que se produzca un efecto es lo que
"produce" ese efecto.

Esta posición doctrinaria tiene como fundamento un elemento ético, que está dado por la relación entre la
palabra y la voluntad interna. Esto es, la declaración externa es el medio que persigue manifestar la voluntad
interna.

El elemento intencional pasa a ser constitutivo del acto jurídico. Así, de la propia noción de acto jurídico se
deduce que frente a una desadecuación entre la manifestación externa y la voluntad interna, debe
necesariamente preferirse esta última.

Dentro de nuestra tradición jurídica esta posición es la que prevalece, para lo cual se han esgrimido dos
grupos de normas:

(a) Normas relativas al error. En la medida en que el error es concebido como un vicio del
consentimiento, se pretende proteger la voluntad efectiva, como elemento constitutivo del acto, por sobre la
declarada (arts. 1451 y siguientes).

(b) Normas relativas a interpretación de contratos. El artículo 1560 del Código Civil pareciera señalar
claramente que la voluntad interna debe preferirse a la externa.

27. Voluntad declarada: Aquellos que recogen esta posición consideran al acto jurídico como un
fenómeno social que tiene su origen en un acto voluntario pero que no debe ser identificado con éste.

El acto jurídico no responde a una máxima de conducta que el sujeto se pone a si mismo, sino que pretende
producir una alteración en el mundo exterior. De esta forma, es posible establecer diferencia entre creerse
obligado y estar obligado. Esto último será el resultado de actos exteriores que objetivamente tienen el
carácter de obligatorios. El acto jurídico no es una mera comunicación de lo que internamente se quiere; la
expresión no es sólo un medio, sino que es el elemento constitutivo del acto jurídico.

Hay, por lo tanto, una intención que se encuentra objetivizada, ya que no sólo le interesa a quien la manifestó
sino muy especialmente a quien va dirigida.

Una lectura de las normas relativas a la interpretación de los contratos, distinta a la que efectúa la doctrina
que hace prevalecer la intención, ha servido de fundamento legal a esta posición. Así, por ejemplo, se puede

21
argumentar lo siguiente:

(a) El mismo artículo 1560 del Código Civil, da pie para entender que la "intención" a la que se alude es
aquella que objetivamente se muestra

(b) Artículos 1563 y 1546 del Código Civil. En conjunto, estas normas permiten afirmar que no sólo se
debe interpretar un acto en atención a lo que internamente se quiso, sino conforme a lo que cualquier persona
puede entender que forma parte de él, según su naturaleza, la ley o la costumbre. Dicho de otro modo,
interpretarlo por medio de una apreciación externa del mismo.

En definitiva, se debe tener presente, que cada una de estas posiciones privilegia distintos bienes jurídicos en
juego. Mientras para la teoría de la voluntad el bien esencial que se protege es la libertad, que se manifiesta
en autonomía y por lo tanto en autodeterminación; para la teoría de la declaración, la seguridad y confianza
que se crea con la apariencia del acto jurídico son los bienes jurídicos relevantes.

El Código Civil no adopta una decisión lineal a este respecto, sino que se mueve a través de las reglas no
unívocas que hemos señalado. Aún cuando el principio que parece primar en la doctrina chilena es el de la
voluntad interna, la tendencia contemporánea del derecho comparado es a preferir la confianza que genera la
declaración.

Tipos de desadecuación entre la voluntad interna y la declarada

28. Los rangos en que se puede dar esta desadecuación son muy distintos entre sí. En primer lugar, cabe
distinguir dos niveles:

29. (1) Para que exista acción es necesario que haya una decisión; se requiere una voluntad dirigida
a dicha acción. Si la conducta no es subjetivamente atribuible al sujeto, no es posible hablar de acción.

Hay dos situaciones en las que se afirma que no hay acción por que no concurre la voluntad: (a) Cuando
quien actúa lo hace afectado por una seria perturbación de la conciencia que excluye cualquier posibilidad de
decisión (no hay acto jurídico, aunque puede haber la responsabilidad, si el sujeto estaba ebrio, drogado o
afectado por otra alteración que perturbe la conciencia); (b) Cuando quien actúa lo hace por que es objeto del
ejercicio de fuerza física.

En cuanto a la fuerza, sólo si se trata de fuerza física queda excluida la decisión y, por lo tanto, no existe
acción. Por el contrario, en el caso de la fuerza moral, existe una acción, que está precedida por una decisión,
aún cuando está viciada (art. 1456).

30. (2) En un segundo nivel, existe voluntad pero se produce una desadecuación entre la interna y la
declarada. La intención perseguida con la celebración del acto es distinta de la que se manifestó. Esto
concuerda con la definición clásica de acto jurídico, como aquél en que el elemento voluntario no sólo se
refiere a la acción, sino también a la intención de producir efectos jurídicos. Este nivel es el que responde
precisamente al tema que nos ocupa: el desacuerdo entre la voluntad interna y la manifestada.

¿Por qué se produce esta desadecuación? Hay casos en que quien realiza un acto busca internamente un
propósito, pero externamente realiza otro distinto. Son los casos de desadecuación voluntaria, esto es, (a)
reserva mental, (b) falta de seriedad y (c) simulación.

Sin embargo, hay situaciones en que la desadecuación es involuntaria, dando lugar a los llamados vicios del
consentimiento, cuales son (a) el error, (b) el dolo, y (c) la fuerza moral.

22
Desacuerdos voluntarios entre la voluntad interna y la voluntad declarada

31. Estos son (a) reserva mental; (b) falta de seriedad y (c) simulación. A fin de graficar estas situaciones,
enunciaremos ciertos casos:

(1) Pedro es dueño de un departamento en Ñuñoa. Celebró con Carolina un contrato de arrendamiento
que termina el 31 de Diciembre de 1995. Pedro sabe que Carolina tiene intención de continuar con el
arriendo, pero para negociar una renta mayor desahucia el contrato. ¿Es eficaz el desahucio?

(2) Dante en tono de broma le dice a Roberto que le vende su auto último modelo en $10.000. Roberto
acepta.

(3) Guillermo desea comprar la parcela "El Girasol", para lo cual conviene con Tomás (vendedor) un
precio de $3.000.000. Sin embargo, Tomás está interesado en que en la escritura de venta se señale un
precio de $ 5.000.000, ya que no quiere que su parcela colindante sea subvalorada. En una escritura privada
Tomás le reconoce a Guillermo que el precio es sólo de $ 3.000.000.

(4) Continuando el ejemplo anterior: Guillermo queda debiendo parte del precio de venta de la parcela,
sin embargo le solicita a Tomás que en la misma escritura se señale que él pagó la totalidad del precio, a fin
de no disminuir el valor comercial del inmueble. Tomás accede, pero junto con ello, se otorga una escritura
privada en la que se señala que existe un saldo de precio pendiente. Con posterioridad, Guillermo, quien aún
no ha pagado el saldo de precio, le vende la parcela a Angel. Tomás ejerce una acción de resolución contra
Guillermo, por no pago del precio (art. 1489). ¿Puede Tomás recuperar la posesión que actualmente tiene
Angel?

(5) Miguel tiene 2 hijos, quiere favorecer especialmente a uno de ellos (Carlos), sin embargo se ve
limitado por las normas sobre asignaciones forzosas que operan en materia sucesoria. Por esto, Miguel
decide venderle a Carlos una de sus propiedades en virtud de una escritura pública, pero jamás le cobra el
precio. De esta forma, no se le contabiliza como donación al tiempo de calcular las asignaciones forzosas.

(a) Reserva Mental

32. Esta figura se da cuando una persona realiza una declaración de voluntad, de aquellas que producen
efectos jurídicos, pero en secreto efectúa para sí la reserva de que no es eso lo que desea.

Es característico de la reserva mental que la verdadera intención no sea conocida por la contraparte. Es el
caso del ejemplo NE1 relativo al desahucio del contrato de arrendamiento.

Esta desadecuación voluntaria y conciente, que no es conocida por la otra parte no produce efecto alguno. No
es posible alegar error ya que existe conciencia de la diferencia entre lo que se dice y lo que se piensa. La
voluntad declarada es plenamente eficaz.

Se privilegia la confianza creada protegiendo a la otra parte con la que se contrata. Supone que la
concordancia entre lo que se dice y lo que se piensa corre a cargo de cada cual. El declarante asume este
riesgo al hacer la manifestación de voluntad. Por tanto, habrá acto jurídico, aunque no se cumpla el requisito
del artículo 1445 Nº 2 del Código Civil ("...que consienta en dicho acto o declaración ..."), privilegiando la
seguridad del tráfico jurídico.

b) Falta de Seriedad

33. La falta de seriedad da lugar a la "declaración jocosa" o "animus jocandi". En la práctica, está referida

23
a la situación de quien toma como serio lo que clara y objetivamente no lo es, como en el ejemplo Nº 2. Si
bien existe una oferta, que es un acto voluntario, el sentido de la declaración no es realizar un acto jurídico.
Las circunstancias del acto son tales que la desadecuación entre lo que se dice y lo que se piensa debe ser
conocida por la otra parte.

Es exactamente al caso inverso de la reserva mental; no hay confianza que se deba proteger, ya que la otra
persona sabía que el acto era jocoso, o bien así debió entenderlo.

En caso de falta de seriedad no hay acto jurídico, ya que se prefiere la voluntad interna por sobre la
declarada.

Hay quienes sostienen que cuando hay falta de seriedad, no hay voluntad de celebrar un acto jurídico, por lo
tanto, se debe alegar su inexistencia. Con todo la declaración crea eventualmente una apariencia que debe
ser impugnada, de modo que en caso de conflicto sólo queda alegar nulidad. En este caso, correspondería la
prueba al oferente, quien debe mostrar que la declaración no tiene el sentido de expresar una voluntad seria.
Para ello, podrá valerse de cualquier medio de prueba, incluso la testimonial. Conforme los artículos 1708 y
1709 inciso 1º del Código Civil, la prueba de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una
cosa que valga más de dos UTM deberá hacerse por escrito, no admitiéndose la prueba de testigos. Pero, en
este caso, no se trata de probar un acto, sino su inexistencia o nulidad.

c) Simulación

Concepto

34. Hay simulación cuando una persona realiza una declaración de voluntad con la intención de que dicho
acto aparezca como deseado, en plena conciencia de que no quiere realizarlo, siempre que esta disonancia
conciente sea compartida por la otra parte (acto bilateral) o por la persona a la cual se destina la declaración
(acto unilateral).

No es propiamente una desadecuación entre la voluntad interna y la voluntad declarada, sino, más bien, entre
la declaración externa y una declaración secreta de las partes contratantes que éstas desean que sea válida y
eficaz (contradeclaración).

Requiere, por tanto, un acuerdo real entre las partes contratantes (acto disimulado) que se oculta bajo la
apariencia de un acto no deseado (acto simulado). Esto supone: (a) una intención disimulada (que no se
muestra en la declaración), (b) una intención simulatoria, que se logra con el acuerdo de los interesados (acto
simulado), y (c) una expresión simulada de una voluntad que no existe en absoluto o tiene un alcance o
sentido distinto al aparente.

Por ello, la simulación se da típicamente en los actos bilaterales, ya que en los unilaterales tiende a asimilarse
a la reserva mental que, como tal, no produce efecto alguno. En actos unilaterales sólo procede simulación si
se trata de actos recepticios en que se cuenta con el acuerdo del destinatario, como si se aparenta renunciar
a una sociedad colectiva, con acuerdo de los otro socios.

Tipos de simulación

35. Técnicamente, pueden haber dos grados o tipos de simulación. En cualquiera de ellas siempre existe
un acto externo, simulado, pero puede o no existir un acto secreto que lo respalde. Esta diferencia da lugar a
la 1) simulación absoluta y a la 2) simulación relativa.

1) Simulación Absoluta: El acto aparente no tiene respaldo en acto secreto alguno. No hay un acto

24
disimulado. Se crea la apariencia de un negocio jurídico, pero sin querer realizarlo y sin pretender negocio
alguno bajo dicha apariencia.

Ejemplos son los contratos celebrados ficticiamente con la intención de sustraer bienes de la acción de los
acreedores; o la celebración de una compraventa sin que exista intercambio de cosa por precio.

2) Simulación Relativa: En ella, se da la intención de dar vida a una estipulación y manifestar, en cambio, que
se celebra un acto diferente. El acto simulado oculta al disimulado.

Es el caso, por ejemplo, de la compraventa que oculta una donación; o de los casos señalados en los
ejemplos (3), (4) y (5) antes indicados.

En definitiva, en la simulación relativa puede haber, entre el acto simulado y el disimulado, diferencias en
cuanto a la naturaleza, objeto o causa (simulación relativa objetiva), así como a las personas que participan
en cada uno de ellos (simulación relativa subjetiva).

Este último caso, consiste en una mera suplantación de personas, que tiene por fin que alguien aparezca
realizando un acto en circunstancias que quien efectivamente lo está realizando es otra. Se trata, por lo
general, de una actuación lícita frecuentemente usada, también conocida como "interposición de tercera
persona".

Ocurre, por ejemplo, cuando se recurre a un tercero para que compre un bien a nombre propio, pero por
cuenta de su mandante (art. 2151). Así, Antonio desea comprar un terreno que tiene un gran valor estratégico
para su actividad empresarial. A fin de evitar que el dueño se aproveche de esta situación, otorga a Isabel un
mandato para que ella actúe a nombre propio en la negociación y compre el terreno. Respecto del tercero
vendedor es Isabel la obligada, sin perjuicio de que ésta deba luego transferirla a Antonio. No se trataría de un
caso propio de simulación, aún cuando se le acerque, ya que entre Isabel y el tercero vendedor se crea una
relación autónoma que resulta plenamente eficaz. El vendedor dirige contra Isabel (y no contra Antonio) su
acción de cobro del precio, sin perjuicio de que Isabel tenga, a su vez, la relación propia del mandato con
Antonio, lo que le permitirá exigir de éste la provisión de fondos (art. 2158 Nº 1 y 2).

Efectos entre las partes

36. Se ha aceptado ampliamente el principio de que entre las partes sólo es válido el acto oculto, esto es,
aquél en que ellas efectivamente convinieron. Para que así sea, es necesario que en dicho acto concurran los
requisitos de validez que se exigen a todo acto jurídico. Así, el acto aparente es sólo una cortina de humo que
no produce efectos entre las partes.

Por ello, es claro que en la simulación absoluta no existe contrato válido alguno. A la convención aparente le
faltan los requisitos propios de la contratación, especialmente el consentimiento, y oculto a ella no existe otro
acto que le sirva de respaldo y que pudiera tener valor entre las partes.

El principal problema que presenta en la práctica la aplicación de este principio es el de la prueba. Tema que
será objeto de estudio en un acápite posterior: las limitaciones a la prueba de testigos que la ley impone
respecto respecto de actos que han debido constar por escrito (arts. 1708 ss.) resultan aplicables al acto
oculto que se pretende hacer.

Por otra parte, si el acto disimulado (esto es, el efectivamente querido) es solemne, se debe cumplir con la
solemnidad como requisito de validez, según las reglas generales.

En consecuencia, entre las partes el único acto que vale es el secreto, siempre y cuando se cumplan a su

25
respecto los requisitos legales de validez y de prueba. El acto aparente es nulo por falta de consentimiento,
sin perjuicio de la protección que la ley da a los terceros.

Efectos respecto terceros

37. La simulación generalmente está orientada a provocar respecto de terceros una impresión errada
acerca de lo que verdaderamente ocurre. Se pretende crear, en forma voluntaria, una situación de ignorancia
en el tercero.

Ante esto, el tercero tiene el derecho a hacer valer exclusivamente el acto aparente, señalando que el acto
secreto celebrado entre las partes le es inoponible.

Por ejemplo, Andrés es dueño de una casa pero, para evitar que sea perseguido por sus acreedores, simula
que se la vende a Francisco, con quien en una contraescritura celebra un contrato de mandato donde se
conviene que Francisco la conservará por cuenta de Andrés. Francisco, en incumplimiento del mandato
oculto, vende la casa a Anita. ¿Puede Andrés ejercer una acción reivindicatoria en contra de Anita, alegando
que Francisco nunca fue propietario de la casa?

Un caso similar es el señalado en el ejemplo (4), en que en una contraescritura se señala la existencia de un
saldo de precio pendiente. ¿Puede Tomás ejercer una acción resolutoria aún cuando la casa haya sido
enajenada a un tercero?

38. En estos casos, el tercero puede alegar, ante todo, la inoponibilidad del acto secreto: jamás puede
resultar perjudicado por haber confiado en que el acto aparente era el real.

Este principio se infiere de diversas normas específicas del Código Civil:

(a) Ante todo, el principio está establecido en la regla probatoria del artículo 1707. Lo pactado en una
escritura pública hace plena fe frente a terceros aunque haya sido modificado por medio de otra escritura
pública, a menos que se haya tomado nota de la modificación al margen de la escritura matriz (que
permanece en poder del notario y luego se conserva en el Archivo Judicial) y, además, que apareza referida
en la copia de esa escritura (traslado) que el tercero tuvo en consideración al momento de contratar.

La protección del tercero es completa: la fe pública queda protegida a menos que se adopten resguardos
extremos de publicidad.

La norma muestra que nada obsta a que la simulación se produzca por escritura pública: si un tercero actúa
en la confianza de lo pactado en una escritura pública, no le afecta la contraescritura pública modificatoria de
aquélla. El tercero no se ve en la necesidad de indagar todas las escrituras públicas posteriores, lo que en la
práctica resultaría imposible, para comprobar si ha habido modificación.

(b) A mayor abundamiento, lo pactado en instrumento público no puede ser modificado eficazmente
respecto de terceros en un instrumento privado (art. 1707 inc. primero) sin perjuicio del pleno valor que éste
tiene entre las partes (a menos que el acto oculto exija el instrumento público como solemnidad).

(c) A análogo resultado conduce la nomra sobre resolución de un acto o contrato. Si es inmueble el
derecho, el tercero sólo se ve afectado si la condición resolutoria constaba en el título, inscrito u otorgado por
escritura pública (art. 1491). Si es mueble, si se prueba que conocía la condición resolutoria (art. 1490).

En definitiva, el tercero siempre tiene la opción de hacer valer el acto aparente, aunque no sea éste el válido y

26
eficaz entre las partes. Por eso, la simulación constituye una excepción al principio de que la nulidad produce
efectos respecto de terceros: el acto aparente no produce efectos entre las partes, pero sí respecto de los
terceros interesados.

39. Sin embargo, el derecho también le otorga al tercero, en tanto esté en conocimiento de él y siempre
que así lo quiera, la facultad de hacer valer el acto secreto: tal es la acción de simulación del tercero, que
persigue hacer valer el acto secreto, si el aparente resulta perjudicial.

En consecuencia, el tercero tiene el privilegio ( y no la carga) de poder optar, entre hacer valer el acto
aparente o hacer valer el acto secreto, según le sea más conveniente.

¿Es lícita o no la simulación?

40. Es posible que la simulación tenga por único fin el causar la ignorancia del tercero, sin que exista
ilicitud alguna. Por regla general, los actos privados pueden permanecer sustraídos del conocimiento público,
a menos que la ley exija lo contrario.

Sin embargo, es frecuente que esta sucesión de actos persiga la comisión de un fraude. Del mismo modo en
que es posible concebir una serie de actos que en forma independiente no constituyen fraude, pero en cuanto
se conectan logran este fin (fraude a la ley4), aún más fácilmente se puede perseguir ese fin fraudulento
recurriendo a la simulación.

Si la simulación persigue fines fraudulentos será ilícita. En este caso, lo relevante es el acto secreto, el que
será inválido en caso de fraude.

Son dos las hipótesis por las que la simulación puede ser fraudulenta: (1) infracción de norma de orden
público y (2) fraude de acreedores.

(1) Infracción de norma de orden público

41. Se da cuando la simulación es un mero artificio para ocultar un acto que, en sí mismo, es ilícito ya que
es contrario a normas prohibitivas o de orden público. Este tipo de ilicitud es el resultado de la lógica de la
simulacion: el acto secreto es el que efectivamente vale entre las partes (sin perjuicio de los resguardos en
favor de terceros), de modo que si el acto secreto es ilícito la simulación también lo es.

Por ejemplo, son muy frecuentes en la práctica la creación de diversas figuras que tienen por único objeto no
dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 1795, 1796, 1797, 1798 y 1799 del Código
Civil, aparentando que es un tercero el que adquiere, cuando, en definitiva, es aquel sobre el que recae la
prohibición quien resulta adquiriendo. En la materia se puede comprobar cuan fronterizas pueden ser la
simulación y el fraude a la ley. Si en el ejemplo de esas normas existe una sucesión de ventas reales y
públicas, que en su conjunto permiten inferir que se está burlando una de esas normas de orden público,
habrá fraude a la ley. En cambio, si la persona sujeta a la prohibición no aparece en el contrato de venta, pero
tiene un pacto privado con el vendedor en el sentido que el comprador es tal sujeto de la prohibición, y no el
tercero aparente, habrá simulación ilícita.

(2) Fraude a terceros

Se trata del fraude a la ley, figura vecina a la simulación ilícita, al tratar del
objeto y de la causa.

27
42. Lo más usual es el fraude de acreedores, quienes son los más susceptibles de verse afectados por la
simulación.

Frente a una simulación en perjuicio de los acreedores es posible recurrir civilmente, ejerciendo la acción
revocatoria o pauliana que persigue la revocación de todos aquellos actos que tuvieron por fin el defraudar a
los acreedores (art. 2468). A ésta, es posible sumar la acción penal por el delito de defraudación (Código
Penal, art. 466).

Junto a los acreedores, quienes usualmente también se ven afectados por este tipo de fraude, son los
herederos. Por ejemplo, cuando se recurre a una venta (que disimula una donación) como forma de no
contemplar ciertos bienes en el patrimonio al tiempo de pagarse las asignaciones forzosas. En estos casos,
sin embargo, bastará a los herederos ejercer la acción de simulación de modo que se tenga por eficaz el acto
secreto, con la consecuencia de que la donación será imputada a la asignación forzosa del heredero
beneficiado con ella.

Prueba

43. (1) En cuanto a la prueba del acto secreto, la regla general, entre las partes, es que ellas pueden
utilizar cualquier medio de prueba para hacerlo eficaz. Lo que le da el carácter de simulación a ciertos actos,
no es el instrumento por el cual se realizan, sino el objetivo por ellos perseguidos.

Incluso, si el acto oculto se celebró por medio de instrumentos privados, puede hacerse valer entre las partes
de preferencia respecto del acto aparente celebrado por escritura pública.

Esta amplitud en cuanto a los medios de prueba, tiene una fuerte limitación por vía de solemnidad. Si el acto
oculto es un acto solemne, éste necesariamente debe realizarse cumpliendo con dichas solemnidades, ya
que en caso contrario será nulo (art. 1682).

En los demás casos, la amplitud de los medios probatorios, está igualmente sujeta a una importante
limitación. Si el acto disimulado contiene la promesa o entrega de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias, debe constar por escrito, no admitiéndose respecto de él la prueba de testigos (arts. 1709 y 1.708).
Si serán procedentes los demás medios probatorios, como presunciones o confesión.

44. (2) En cuanto a los terceros, ellos pueden optar, como se ha visto, entre hacer valer el acto simulado o
el disimulado, según les convenga.

Para hacer efectivo el acto simulado, el tercero puede valerse tanto de los instrumentos públicos como los
privados en que conste dicho acto.

En cuanto al acto oculto, el tercero se encuentra resguardado por la ley. Respecto de él, no operan las
restricciones contenidas en los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. Estas limitaciones deben ser cumplidas
por quienes concurren en el acto; son las partes quienes tienen el deber de dejarlo por escrito.

Por último, en caso de modificaciones a lo pactado, la ley igualmente protege al tercero como también se ha
visto. Ante todo, porque las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producen efecto alguno respecto de terceros (art. 1707 inc. 1).

Y en caso de ser una contraescritura pública, ésta sólo producirá efectos respecto del tercero si se cumplen
las exigencias muy fuertes del art. 1770 inc. 2º, que han sido comentadas (supra, pár. 36[a]).

28
Desacuerdos involuntarios entre la voluntad declarada y la voluntad interna: vicios del consentimiento

Advertencia: En esta materia se hace remisión a los apuntes de clases de la cátedra y al texto que ha
servido de base para los controles de lectura, "Curso de Derecho Civil", Parte General, de A. Vodanovic
(redactado sobre la base de las explicaciones de A. Alessandri y M. Somarriva).

Las notas siguientes hacen mención sólo a ciertos aspectos introductorios que presentan especial interés:

Doctrina de los vicios del consentimiento

45. Quien actúa de una determinada forma ha tomado una decisión previa en ese sentido, inspirado por
una serie de motivos y razones que ha considerado relevantes.

La cadena de motivaciones, que llevan a una persona ha celebrar un determinado acto jurídico, puede ser
muy extensa. Por ejemplo, Tomás, quien vive en Santiago, decide arrendar un departamento en Viña, ya que
se trasladará con toda su familia a esa ciudad, porque fue contratado para un nuevo empleo, el que aceptó
por considerar que el nivel de vida de Viña del Mar es mucho mejor que el de Santiago, pues según él, no hay
smog ni congestión vehicular, tiene un mejor sistema de vialidad, etc.

Es frecuente, sin embargo, que en este proceso se den múltiples desadecuaciones involuntarias entre lo que
se quiso o supuso y lo que realmente ocurre.

Son muchas las circunstancias que provocan estas desadecuaciones involuntarias entre la voluntad interna y
la voluntad declarada. Pueden deberse a diversas causales, ser de distinta naturaleza, o estar en una relación
de proximidad o de distancia respecto de la decisión de celebrar el acto.

No todos estos vicios son importantes desde una perspectiva jurídica. El derecho se concentra, precisamente,
en señalar cuales de éstos son considerados relevantes en la celebración del contrato.

Para ello, se sopesan los bienes jurídicos en conflicto. Por un lado, la integridad del consentimiento, esto es,
que el acto jurídico tenga efecto en la medida que se quiso (se mira a la voluntad interna como manifestación
del principio de la autonomía privada). Por el otro, la seguridad en el tráfico jurídico, en tanto se busca
proteger la confianza generada por la manifestación externa de voluntad.

El derecho no adopta una posición definitiva al respecto. En ciertos casos, protege al declarante privilegiando
la voluntad, dando lugar a la doctrina de los vicios del consentimiento. En los demás casos, opta por la
seguridad, protegiendo al receptor sin que proceda alegar vicio alguno.

Volviendo al ejemplo anterior, el que Tomás considerara la vida en Viña del Mar más agradable que la de
Santiago no es suficiente para viciar el contrato de arrendamiento que él celebró, aún cuando el vivir en Viña
se le haga luego insoportable.

En resumen, la doctrina de los vicios del consentimiento, consiste en determinar cuales, de entre la enorme
cantidad de desadecuaciones involuntarias de la voluntad, son considerados relevantes para el derecho,
viciando el consentimiento del acto de que se trate.

46. El ordenamiento jurídico reconoce tres grupos de vicios del consentimiento. Estos son: (a) El error; (b)
El dolo y (c) La fuerza. Todos ellos son sometidos a requisitos especiales para que efectivamente vicien el
consentimiento.

29
47. A este respecto, cabe tener presente la importancia de este tema en el mundo moderno. En la
actualidad, la cantidad de relaciones son cada vez más múltiples y el número de contratos celebrados
diariamente es incalculable.

La masificación de los contratos hace que la información que tiene cada parte juegue un rol fundamental.
Precisamente, para evitar que los procesos de negociación de los contratos se desvirtúen, el derecho actúa a
través de dos mecanismos:

i) Evitando que se produzcan vicios en el consentimiento, para lo cual, establece normas sobre difusión
pública de información. Por ejemplo, normas sobre rotulación y publicidad engañosa, en materia de
consumidores; normas que regulan el flujo de información, en los mercados de valores, isapres y
administradoras de fondos de pensión; y;

ii) Sancionando los vicios del consentimiento cuando éstos se producen.

Sanción a los vicios del consentimiento

48. El derecho busca la sanción del acto viciado, de tal modo que deje de ser eficaz.

Cabe tener presente que se descarta la sanción de inexistencia en cuanto haya existido apariencia de acto,
incluso, tratándose de error esencial. Si ha existido una declaración que crea confianza, no puede negarse
que el acto exista5.

Descartada la inexistencia, sólo procede la nulidad del acto. La nulidad absoluta tiene causales taxativamente
señaladas por el legislador, dentro de las cuales no se contempla ni al error ni a los demás vicios del
consentimiento (art. 1682). Por lo tanto, sólo procede como sanción del acto viciado, la nulidad relativa.

Junto con esta razón de texto, cabe tener presente que los vicios son formas de protección. En su
reconocimiento no hay un interés público comprometido, sino, un resguardo del consentimiento. Por tanto,
también en razón de su fundamento, la sanción procedente es la de nulidad relativa.

Algunas notas sobre el error

49. El error esencial es aquel que recae en la naturaleza del acto jurídico o en la identidad de la cosa (art.
1453). Este tipo de error siempre vicia el consentimiento.

El error sustancial recae en la sustancia o en la calidad esencial de la cosa. Este tipo de error también vicia el
consentimiento.

La sustancia está referida a lo esencial de una cosa, lo que le es inherente a ella. La calidad esencial, a
aquello que de acuerdo al común sentir de la gente o a los usos y tráficos, se tiene por esencial.

Para determinar si la calidad se tiene por esencial, se adopta una posición subjetivista. Es esencial, si quien
celebra el acto así lo estima. Sin embargo, para que vicie el consentimiento se exige que haya sido conocido
por la otra parte.

Usualmente tratándose de obligaciones de hacer, se entiende por esencial, la naturaleza de la conducta que
se pide.

5
Veáse en este mismo curso el capítulo sobre inexistencia y nulidad.

30
El error accidental está definido en razón del error sustancial. Es accidental, aquél que no es sustancial. Este
tipo de error, en principio, no vicia el consentimiento.

Sin embargo, al igual que en el error sustancial, los usos y el tráfico mismo tienen mucha importancia. La
calidad de una cosa que originariamente es accidental, puede tener el carácter de sustancial dadas las
características del acto en particular.

Igualmente es necesario, para que este error vicie el consentimiento, que el carácter sustancial que adquiere
una calidad accidental de la cosa, sea conocida por la otra parte y sea el principal motivo que los llevó a
contratar.

El derecho anglosajón ha desarrollado una técnica contractual a fin de evitar que surjan dudas respecto del
carácter de esencial o no de una calidad. Consiste en agregar una cláusula contractual en la cual las partes
expresamente declaran aquellas características o calidades que son esenciales ("Representations").

En cuanto al dolo por omisión

50. Hay reticencia cuando una de las partes del acto calla alguna información que, de ser sabida por la
otra parte, la hubiera llevado a no celebrar el contrato o a haberlo celebrado en otros términos.

51. Sin embargo, hay razones para mirar la sanción de la reticencia con distancia: (a) Desde el punto de
vista práctico, no parece procedente exigir a una persona que informe todo lo que sabe; (b) La información
usualmente tiene valor económico, especialmente en el mundo moderno; (c) Toda negociación contractual
supone el que cada cual vele por sus propios intereses.

Por ello, en materia contractual la reticencia es excepcionalmente sancionada. Se exige que exista un deber
previo de informar y esta obligación de informar es, en principio, excepcional.
Sin embargo, los deberes de información han ido adquiriendo cada vez más importancia en el mundo
moderno producto de la masificación contractual. Por ejemplo, en el derecho de consumidores se establecen
claros deberes de información. Lo mismo ocurre en mercados muy sofisticados como en el de valores.

El problema se plantea cuando no existe una obligación expresa de informar. En ese caso, hay retincencia
dolosa cuando dada las circunstancias, una de las partes debió dar una información y no lo hizo.

Para determinar cuando se tiene este deber, se han seguido dos líneas de argumentación: (a) La que concibe
el deber de informar en forma análoga con los vicios redhibitorios (art. 1858). Por lo tanto, existe deber de
informar cuando se trata de información que de ser conocida por la otra parte, la llevaría a no contratar o a
contratar en otros términos. (b) Desde una perspectiva economicista, el deber de informar se vincula a los
costos. Una parte tiene el deber de informar a la otra cuando existe una desproporción muy grande entre las
posibilidades de acceder a la información por parte de una y de la otra.

31
 CAPACIDAD

Advertencia: En cuanto a la capacidad, segundo elemento del acto jurídico, se hace remisión a texto que ha
servido de base para los controles de lectura, "Curso de Derecho Civil", de Alessandri y Somarriva. Páginas
437 a 445.

Borrar de este texto el Nº 570, "Personas relativamente incapaces", nº 3 relativo a las "Mujeres casadas no
divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes".

Sólo se hará mención a algunas breves notas de clases relativas a la capacidad.

La capacidad

1. La capacidad es la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos.

Se distingue entre la capacidad de goce (aptitud legal para adquirir derechos) y la capacidad de ejercicio
(relativa al ejercicio por sí de los mismos).

Capacidad de goce

2. La capacidad de goce es más general que la capacidad de ejercicio. Una vez erradicada la esclavitud,
es de la esencia de toda persona el tener la capacidad de goce, es consustancial a la personalidad en sentido
jurídico. Quien no tenga capacidad de goce no es persona.

Con todo, hay ciertas incapacidades especiales de goce. Por ejemplo, las relativas a la sucesión,
contempladas en los artículos 963, 964 y 965 del Código Civil.

Aún cuando se denominan incapacidades, no lo son en un sentido típico. Se trata más bien de prohibiciones o
sanciones establecidas por ley.

Capacidad de ejercicio

3. La capacidad de ejercicio se expresa en la capacidad para celebrar actos jurídicos. Es igualada por el
Código Civil a la capacidad legal.
La ley señala que "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio de la ley o la autorización de otra". De esta forma, cuando se habla de "capaces" o "incapaces" sin
calificación alguna, se refiere a la capacidad de ejercicio.

El principio básico, es que toda persona es legalmente capaz, salvo los que la ley expresamente declara
como incapaces.

En consecuencia: (a) La regal general es la capacidad; la incapacidad es de derecho estricto; (b) La

incapacidad debe ser establecida por ley y (c) Las normas sobre incapacidad son de orden público.

Tipos de incapacidad de ejercicio

4. La incapacidad puede ser absoluta, relativa o especial (art. 1447). Las dos primeras se aplican a todo
tipo de actos, mientras la especial procede sólo para ciertos actos que determine la ley.

Son incapaces absolutos los dementes, por el sólo hecho de ser tales (la interdicción sólo produce efectos

32
probatorios); los impúberes (art. 26) y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Se
encuentran inhabilitados para actuar personalmente en la vida del derecho, sólo pueden hacerlo a través de
un representante. En caso contrario, procede como sanción la nulidad absoluta del acto (art. 1682).

Los incapaces relativos son aquellos que pueden actuar en derecho, ya sea representados o en virtud de la
autorización correspondiente. Se trata de los menores adultos (art. 26) y de los disipadores que se encuentran
bajo interdicción de administrar lo suyo (la interdicción constituye la incapacidad). Antiguamente, también se
incluía a las mujeres casadas bajo régimen de sociedad conyugal no divorciadas a perpetuidad.

Las incapacidades especiales son prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para realizar
determinados actos. Por ejemplo, la prohibición del tutor o curador de comprar bienes raíces del pupilo (art.
412, inc. 2º); la prohibición de celebrar una compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente (art.
1796). En verdad no se trata de incapacidades, sino de restricciones a la autonomía privada.

Tratándose de estas incapacidades especiales, el incumplimiento trae consigo la nulidad absoluta, ya que los
actos respectivos adolecen de objeto ilícito. En forma excepcional, procede como sanción el desheredamiento
en el caso contenido en el artículo 114 del Código Civil (matrimonio del menor sin la debida autorización).

Valor de los actos de los relativamente incapaces

5. El incapaz relativo debe actuar o bien, representado o bien, habilitado en virtud de las formalidades
correspondientes por su representante legal, esto es el padre o curador o en determinados casos, incluso,con
la autorización del juez.

La falta de la autorización correspondiente acarrea la nulidad relativa del acto, la que sólo puede ser
reclamada por aquellos en cuyo favor fue establecida (art. 1684).

Situación de la mujer

6. En cuanto a la mujer, ella siempre ha sido capaz, salvo el caso de la mujer casada bajo sociedad
conyugal y no divorciada a perpetuidad. Es esta última condición la que le daba el carácter de incapaz relativa
y no el mero hecho de ser mujer.

Los fundamentos de esta incapacidad se encontraban en la necesidad de proteger a la mujer y en la unidad

de administración que se atribuía al patrimonio familiar.

Sin embargo, después de las últimas reformas del año 1989, la mujer casada bajo un régimen de sociedad
conyugal, adquirió la calidad de plenamente capaz (Ley 18.802 de 19896, art. 1º).

A pesar que la legislación fue modificada, y se le reconoció a la mujer plena capacidad en toda circunstancia,
la situación de la mujer no ha variado sustancialmente ya que, en ciertos casos, puede ser insolvente a pesar
de disponer de bienes propios. En efecto, los bienes sociales y los bienes propios de la mujer se encuentran
bajo la administración del marido, en su calidad de administrador de la sociedad conyugal (art. 135).

En definitiva, los únicos bienes que ella administra libremente son los bienes de su patrimonio reservado y
ciertos bienes especialísimos y excepcionales (arts. 166 y 167).

Pero, no toda mujer tiene un patrimonio reservado. Para ello, la mujer debe dedicarse libremente al ejercicio

6
Apéndice del Código Civil.

33
de un empleo, oficio, profesión o industria en forma separada del marido (art. 150).

34
 FORMALIDADES

Principio

1. La autonomía privada se extiende a la forma. Por regla general, los actos jurídicos son consensuales,
de modo que la voluntad se puede manifestar válidamente de cualquiera manera que permite inferirla
inequívocamente: en forma expresa, mediante la palabra verbal o escrita, o tácita, mediante cualquiera otra
conducta externa que permita inferirla.

Sólo excepcionalmente la ley reviste a ciertos actos de formalidades externas como condición de su validez
(actos solemnes) o exige para su perfeccionamiento la entrega de la cosa (actos reales, como la tradición y
los contratos de depósito, comodato y mutuo).

El respeto a la voluntad, que proviene de la tradición del derecho común (influida por el derecho canónico y
recogida en las codificaciones del S. XIX) lleva a prescindir, en lo posible, de la forma como elemento
constitutivo del acto jurídico.

Así, al designarse los elementos constitutivos del contrato, el código declara suficiente que se consienta en el
acto o declaración y que el consentimiento carezca de vicios (art. 1445 Nº 2). En definitiva, las formalidades
sólo excepcionalmente son elementos que condicionan la eficacia de los actos jurídicos. De ello se sigue que
la exigencia de formalidades sea de derecho estricto.

Fines que cumplen las formalidades

2. Los principios filosóficos suelen plantear dificultades cuando son convertidos en principios jurídicos. La
idea consensualista de que la voluntad (en términos más compresivos, la palabra, en cualquier forma que se
exprese) es suficiente para producir efectos jurídicos tiene su fundamento ético en la idea de que toda
persona debe respetar la palabra empeñada y debe ser consistente con su propio actuar. Desde esta
perspectiva, la forma no puede ser, sino excepcionalmente, una condición de eficacia de los actos jurídicos.

Sin embargo, exigencias de seguridad jurídica y de buena fe operan en un sentido diverso. La forma, desde
esta perspectiva, deviene en garantía de que la voluntad se exprese de una manera seria, informada y
pública. No debe extrañar, en consecuencia, que, a pesar de que en principio rija el principio consensualista,
la forma ha devenido una práctica habitual en los actos jurídicos.

La doctrina acostumbra distinguir entre formalidades convencionales y legales. Estas, a su vez, pueden ser,
en razón de su finalidad, solemnidades, formalidades de prueba, formalidades habilitantes, formalidades de
publicidad y formalidades administrativas.

(a) Solemnidades legales

3. Los actos que están sujetos a estas formas externas como condición de eficacia son reales o
solemnes (art. 1443). Los actos reales sólo se perfeccionan por la entrega de la cosa, como ocurre con la
tradición (art. 670 7) y con los contratos reales de comodato (2174), mutuo (2196) y depósito (2211). Los actos
solemnes están sujetos a formalidades especiales diferentes de la entrega, de manera que sin ellas no

7
Ello vale con la reserva de que la tradición de bienes raíces es solemne:
se produce por inscripción en el registro del Conservador de Bienes Raíces
respectivo (art. 686).

35
produce ningún efecto civil, como la compraventa de bienes raíces y sucesiones hereditarias (art. 1801) o el
testamento (art. 999).

4. En los contratos solemnes y reales las formalidades o la mera entrega son elementos constitutivos del
acto: en atención a la naturaleza del acto la ley exige que la voluntad se exprese de una cierta manera.

Las solemnidades persiguen la certeza de la expresión de voluntad. No sólo están establecidas en beneficio
de las partes, sino también de terceros (acreedores, cesionarios y adquirentes). Por eso, la sanción que
acarrea su omisión es la más radical que conoce el derecho de los actos jurídicos: la inexistencia o la nulidad
absoluta del acto, según la doctrina que en la materia sea aceptada 8.

5. En general, las solemnidades son exigidas por la ley respecto de actos que, por su importancia,
requieren de perfecta claridad acerca del hecho de haberse celebrado y de su contenido.

La más frecuente de las solemnidades exigidas por la ley es la escritura pública. Así deben constar en esa
forma la compraventa de bienes raíces (incluidas las servidumbres y censos) y de sucesiones hereditarias
(art. 1801); la hipoteca (art. 2402) y la generalidad de las sociedades (con la sola excepción de la sociedad
colectiva civil, que es consensual).
La menos exigente de las solemnidades consiste en que el acto simplemente conste por escrito. Es el caso
del contrato de promesa de celebrar un contrato, que debe constar a lo menos en instrumento privado (art.
1554).

En otros casos se exige como solemenidad la inscripción en un registro, como para la tradición de bienes
raíces (art. 686), o para la constitución de la hipoteca (art. 2410) o para el pacto de separación de bienes (art.
1723).

En verdad, las solemnidades que la ley establece son muy diversas y admiten combinaciones entre sí. Así,
por ejemplo, el reconocimiento voluntario de hijo natural, que es siempre solemne, puede efectuarse por
escritura pública, mediante la inscripción del hijo en el Registro Civil o por testamento (art. 271 Nº 1). En otros
casos las solemnidades no son alternativas sino que son exigidas copulativamente: así, la formación de una
sociedad anónima o de responsabilidad limitada requiere de escritura pública y de la inscripción y publicación
del extracto que contiene los datos esenciales sobre la sociedad en el Registro de Comercio y en el Diario
Oficial, respectivamente.

(b) Formalidades habilitantes

6. Para la celebración de un acto a veces no basta la voluntad de quien administra los bienes (propios o
ajenos), sino que es necesario que participe la voluntad de un tercero, que habilita a aquel para actuar.

Las formalidades habilitantes no son en sentido estricto requisitos de pura forma, sino una exigencia de
concurrencia de voluntad ajena para que ciertas personas puedan celebrar un acto o contrato.

8
Véase en este mismo curso el capítulo sobre inexistencia y nulidad.

36
7. Están sujetos genéricamente a formalidades habilitantes los incapaces relativos, esto es, los
disipadores y los menores adultos 9. Estos pueden actuar representados por su representante legal (padre,
madre o curador), caso en el cual es usualmente suficiente la sola voluntad del representante, o bien pueden
actuar autorizados por dicho representante legal, caso en el cual actúa personal el incapaz relativo, quien es
habilitado por su representante legal.

Pero también los representantes legales se pueden encontrar en la necesidad jurídica de actuar habilitados.
Así, por ejemplo, los tutores y curadores requieren de autorización judicial para realizar ciertos actos
especialmente graves, como enajenar bienes raíces (art. 393): la habilitación consiste en estos casos en una
exigencia excepcional que se impone a la actuación de los representantes legales, cuya sola voluntad es
suficiente, por regla general, para actuar a nombre del incapaz. Cada vez que la ley exige la autorización
judicial como formalidad habilitante del representante legal, ésta no puede ser suplida por la voluntad
concurrente del incapaz: en tales casos, la autorización judicial es inexcusable (véanse arts. 255 y 393).

También el marido, como administrador de los bienes de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la
mujer, requiere autorización de ésta para celebrar ciertos actos. Aunque la mujer casada en sociedad
conyugal ya no es técnicamente incapaz, en el régimen de sociedad conyugal el marido administra no sólo los
bienes comunes, sino también ciertos bienes de la mujer, denominados bienes propios. Ciertos tipos de actos
(especialmente los que recaen sobre inmuebles) que el marido desee realizar sobre estos bienes sociales o
de la mujer requieren de autorización de la mujer, quien habilita al marido para celebrarlos (por ejemplo, arts.
1749, 1754).

8. Las formalidades habilitantes están sujetas a las mismas solemnidades exigidas para el acto que se
debe autorizar: si el acto es consensual, en consecuencia, la habilitación se prestará con la sola concurrencia
de la voluntad de quien debe habilitar; por el contrario, si el acto es solemne, debe ser otorgada con la
solemnidad prescrita para dicho acto.

Por otra parte, la habilitación se puede prestar en acto separado, cuyo único objeto es autorizar la celebración
de otro acto, o bien participando quien debe dar la autorización en el acto respectivo. En este caso la sola
participación en el acto produce el efecto de autorización tácita.

9. La circunstancia de que las formalidades habilitantes no estén sujetas a otro requisito de forma que el
propio del acto autorizado muestra que su función difiere de otras formalidades. Su fin es la protección de
incapaces y de otras personas cuyos bienes son administrados por terceros. Están establecidas en beneficio
de tales personas, cuyos bienes son administrados por terceros.

En consecuencia, son requisitos establecidos en razón del estado o capacidad de las personas cuya
protección se persigue, de modo que la sanción por su incumplimiento es la nulidad relativa (art. 1682).

(c) Formalidades de prueba

11. Las formalidades de prueba no resultan de una exigencia legal para la validez del acto, como ocurre
con las solemnidades y las formalidades habilitantes.

La ley ordena que consten por escrito los actos que acrediten las promesa o entrega de una cosa que valga
más de 2 unidades tributarias (art. 1808). La regla no sólo se refiere a los contratos, sino que también incluye
otros actos jurídicos (como el pago, por ejemplo). Por otro lado, la disposición incluye, además de los actos

9
La ley NE18.802 puso término a la incapacidad relativa de la mujer casada
en régimen de sociedad conyugal.

37
consensuales, los reales, porque no sólo la promesa, sino también la entrega de una cosa debe constar por
escrito.

La exigencia de prueba es satisfecha en los actos solemnes por la propia solemnidad. La ley ha llegado a
disponer respecto de los actos en que se exige instrumento público por vía de solemnidad, que la prueba sólo
puede efectuarse por medio de esa solemnidad (art. 1701). Como se verá, este es uno de los argumentos
que se han planteado para sostener que la formalidad constituye un requisito de existencia (y no de mera
validez) del acto solemne. Sea cual sea la posición que se adopte en esa materia, la solemnidad satisface, en
todo caso, la exigencia probatoria del art. 1709.

En definitiva, sea por razones puramente probatorias o por vía de solemnidad, debe constar por escrito todo
acto patrimonial que tenga un objeto que valga más de 2 unidades tributarias 10.

12. La exigencia de prueba escrita pretende evitar la incertidumbre en las relaciones patrimoniales: es una
garantía de la voluntad, que cautela la certeza de haberse manifestado y que informa acerca del contenido del
acto.

Con todo, el código no sigue el camino de otras legislaciones y establece una sanción limitada a la omisión
del documento escrito: sólo se impide la prueba de testigos, de modo que siempre será posible recurrir a otros
medios de prueba (presunciones o confesión, por ejemplo) (art. 1710).

13. Se debe tener presente que la escrituración sólo es exigible como prueba de actos jurídicos. Los
hechos jurídicos por su naturaleza no dan lugar a prueba preconstituida, de modo que no están sujetos a
limitación probatoria. Así, se puede probar por testigos la posesión ajena, que da lugar a una acción
reinvindicatoria; o el error o dolo sufridos con ocasión de un acto de voluntad.

14. Por otra parte, la prueba de testigos es aceptable aún respecto de actos jurídicos que debieron
constar por escrito en tres hipótesis especiales: (i) cuando haya un principio de prueba por escrito, (ii) cuando
haya sido imposible obtener una prueba escrita o (iii) cuando la ley expresamente autoriza la prueba
testimonial (art. 1711 inc. final).

Existe un principio de prueba por escrito cuando constan de esa manera hechos conexos al acto jurídico que
se pretende probar. El propio código da un ejemplo ilustrativo: si alguien ha suscrito un pagaré, que acredita
una obligación por una suma de dinero, ese instrumento puede servir de principio de prueba del contrato de
mutuo o de compraventa que dio origen a ese pago. El mutuo o la compraventa propiamente tales no constan
por escrito, pero mediante testigos se puede acreditar que el pagaré acredita una obligación que tiene por
antecedente alguno de esos contrato. Como ha expresado la jurisprudencia, el documento escrito no acredita
el acto, pero lo hace verosímil. Ante tal circunstancia, cede la regla y se acepta la prueba testimonial
complementaria.

La ley no discrimina acerca de los instrumentos que pueden servir de principio de prueba por escrito. Tal
carácter pueden tener cartas del deudor, su contabilidad, cheques, el libro de ventas, facturas y, en general,
cualquier documento que haga verosímil la existencia del acto que se pretende probar.

Además, es admisible la prueba de testigos cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita. Tales
casos responden a situaciones de hecho, que el juez debe verificar. En una sociedad de bajo alfabetismo,
como era la chilena al momento de la dictación del código, esta excepción se justificaba, como expresa el
mensaje. Fuera de estos casos la aplicación de la regla es por completo excepcional y básicamente se refiere

10
En septiembre de 1995 la unidad tributaria tenía un valor de $21.237.

38
a situaciones en que la prueba escrita no resulta posible por razones físicas (como ocurre con el llamado
depósito necesario, motivado por la necesidad urgente de entregar a la custodia de un tercero bienes
amenazados por un incendio u otra catástrofe) o por razones morales, cuando los usos impiden exigir un
documento escrito (como ocurre con algunas gestiones profesionales).

También la ley puede eximir de la obligación de prueba por escrito. El caso más general está dado por los
actos de comercio, que, por regla general, pueden probarse por cualquier medio, incluidos los testigos, a
menos que la escritura sea exigida por vía de solemnidad (Código de Comercio, art. 128). La protección de la
confianza, típica de la seriedad de las operaciones comerciales, prima por sobre la seguridad.

(d) Formalidades de publicidad

15. Por regla general, los terceros no se ven directamente afectados por los actos jurídicos. En especial,
los contratos poseen efectos relativos, que se circunscriben a las partes 11.

Sin embargo, puede ocurrir que un acto jurídico produzca efectos indirectos respecto de terceros.

A veces la certeza respecto de terceros es tan decisiva, que la ley exige formalidades a manera de
solemnidad: es el caso del testamento o del reconocimiento de un hijo natural. En tales casos la omisión de la
formalidad afecta la validez del acto.

Cuando los terceros están en una posición más remota respecto del acto o contrato, la ley los protege de una
manera que no afecta la validez del acto, sino su eficacia frente a tales terceros que pueden verse afectados
por ésta. Con tal fin la ley exige formalidades de publicidad, cuyo cumplimiento es un requisito para que acto
sea oponible a terceros.

16. Es el caso, por ejemplo, de la norma del artículo 1707. Si en una escritura pública, en que conste la
compraventa de una casa, las partes (comprador y vendedor) han señalado que el precio se ha pagado al
contado, resulta inoponible a terceros el pacto privado que señala que parte del precio está pendiente de
pago y que consta en una escritura privada (o incluso en una escritura pública que no cumpla con los
requisitos del art. 1707-II). Por otro lado, el efecto de que exista ese saldo de precio pendiente es que la
compraventa se puede resolver por incumplimiento (art. 1489), de modo que el tercero que adquiera la casa
puede ver amenazado su propio derecho por la circunstancia de haberse extinguido, a consecuencia de la
resolución, el derecho de su antecesor en el dominio de la cosa. La ley concurre en protección de este
tercero, ignorante de que el precio de compra estaba pendiente de pago y, en consecuencia, desinformado
de que quien la vendía tenía un título resoluble. Por no cumplirse las formalidades de publicidad señaladas en
el artículo 1707, el pacto privado no produce efecto respecto de ese tercero subadquirente, de modo que no
se podrá ejercer en su contra acción reinvindicatoria si se resuelve el derecho de quien le vendió y transfirió la
casa. Al mismo resultado se llega, por lo demás, en razón de la norma de publicidad del art. 1491: al no
señalarse en el título inscrito u otorgado por escritura pública que el comprador debía un saldo de precio, la
condición no constaba al tercero, quien resulta protegido frente al primer vendedor de la casa, que ha
demandado la resolución. Por el contrario, si la existencia de un saldo de precio consta en la escritura de
compraventa o en la inscripción de dominio a nombre del comprador, cualquier tercero que adquiere la cosa
estará informado de que su vendedor tiene un título resoluble y asumirá el riesgo de que el derecho de éste
se extinga por incumplimiento de su obligación de pagar el precio.

Otros ejemplos de formalidades de publicidad son los requisitos de notificación al deudor cuando se transfiere

11
Esta doctrina del efecto relativo es objeto de un capítulo especial al
tratar la doctrina del contrato.

39
(cede) un crédito: si el deudor no es notificado de que existe un nuevo acreedor, será válido el pago que se
haga de buena fe al antiguo acreedor (art. 1902). De igual modo, si se ha revocado un mandato, resultan
plenamente eficaces contratos que celebre el mandatario a nombre del mandante con terceros de buena fe,
esto es, ignorantes de la terminación (art. 2173).

17. Las formalidades de publicidad son requisitos para que se pueda actuar contra terceros que pueden
verse afectados por un acto anterior, del cual no son partes. Es el caso típico de los terceros subadquirentes
12
, de los acreedores y, en general, de quienes actúan en la confianza que crea la apariencia. Más allá de las
disposiciones legales dispersas que establecen formalidades específicas de publicidad, puede darse por
establecido el principio de que el derecho civil protege a los terceros que actúan de buena fe, esto es, en la
confianza de que una situación aparente corresponde a una realidad jurídica correlativa.

(e) Formalidades administrativas

18. La ley establece ciertas formalidades que persiguen fines públicos, especialmente de carácter
tributario. Es el caso de la obligación de emitir facturas respecto de contratos afectos al impuesto al valor
agregado (IVA). Por lo general, estas formalidades no producen efectos civiles, aunque su omisión
frecuentemente está sujeta a fuertes sanciones administrativas (multas, clausuras).

Con todo, excepcionalmente, su observancia es requisito para que ciertos derechos puedan ser ejercidos. Es
el caso, por ejemplo, del llamado impuesto de timbres: un título de crédito (letra de cambio o pagaré) sólo
puede ser ejecutado judicialmente si consta en el instrumento que ese tributo ha sido pagado.

(f) Formalidades convencionales

19. Es frecuente que en un contrato preparatorio (contrato de promesa o acuerdo en principio, por
ejemplo) se convenga la manera como se deberá expresar el consentimiento en el contrato definitivo. En tal
caso, se establece una formalidad convencional.

Es también frecuente que en contratos de larga duración (suministro, arrendamiento o sociedad, por ejemplo),
se convenga que cualquier acto jurídico relativo a la relación contractual convenida deba efectuarse de una
cierta manera e incluso se define con precisión el momento en que el acto se entiende perfeccionado. Por
ejemplo, se puede convenir que cualquier pedido que un cliente haga a un distribuidor deberá hacerse
mediante una cierta orden electrónica o mediante carta certificada; o, lo que es usual en el caso de las
sociedades, que se convenga que el socio que quiera poner término a la sociedad se deberá expresar
mediante escritura pública inscrita al margen de la inscripción social en el Registro de Comercio.

20. Las formalidades convencionales se asemejan a las solemnidades legales en que constituyen la
manera como se debe expresar la voluntad. Sin embargo, por estar establecidas privadamente, y no por
normas de orden público, los efectos de su omisión difieren entre sí.

Las formalidades convencionales, ante todo, pueden ser renunciadas, expresa o tácitamente: así ocurre, por
ejemplo, cuando se ha pactado que un contrato de construcción de obra material se convendrá por escritura
pública y, sin que se haya otorgado ese instrumento, las partes comienzan a efectuar sus prestaciones
recíprocas.

12
Pero no es el caso de los herederos, quienes para los efectos legales son
continuadores de la persona del causante y, por consiguiente, no son
terceros.

40
A falta de tal renuncia, sin embargo, la convención produce plenos efectos: si se ha pactado que el contrato
no se entenderá celebrado mientras no se cumpla con ciertas formalidades, la voluntad sólo se entenderá
expresada cuando se cumpla con la formalidad. Entretanto no hay contrato y cualquiera de las partes podrá
retractarse (véase art. 1803).

41
 OBJETO

INTRODUCCION

Doctrina jurídica del objeto

1. Tanto el objeto como la causa, son elementos de la estructura teórica del contrato. Ambos conceptos
se originaron y desarrollaron fundamentalmente en el ámbito de la filosofía, de donde fueron tomados por el
derecho.

El derecho, sin embargo, se caracteriza por ser eminentemente práctico, se concentra en la solución de
problemas cotidianos, que lo hacen de por sí, opuesto a la filosofía.

Por ello, la utilización en derecho de conceptos metafísicos, se ha traducido en la poca claridad y difícil
aprehensión de los mismos. Esto dificulta el que puedan cumplir cabalmente con la función operativa que el
derecho les atribuye.

2. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, se insiste en buscar a través de ellos, respuestas a preguntas
prácticas que surgen en relación a la validez del acto jurídico.

Así, tanto a la noción de objeto como a la de causa, se les han atribuido dos objetivos dentro de la estructura
del contrato: (a) Velar para que del contrato surjan obligaciones efectivas, esto es, que el contrato tenga
objeto y causa; (b) Controlar la licitud del acto, exigiendo que tanto el objeto como la causa del mismo sean
lícitas.

3. Por último, cabe tener presente que, tanto el objeto como la causa, son instituciones contractuales
patrimoniales. Su sede, por tanto, no es la doctrina del acto jurídico, sino más específicamente, la del contrato.

Por ello, tiene poco sentido preguntarse, por ejemplo, cual es el objeto del acto unilateral de reconocimiento
de un hijo natural o cual es el objeto del matrimonio, que si bien produce efectos patrimoniales es un acto de
familia.

Sólo por extensión, se plantean problemas relativos al objeto o la causa en actos jurídicos que no son
contrato. Así, por ejemplo, son ilícitas las disposiciones testamentarias que asignan bienes a condición de que
el asignatario le deje por testamento al asignante alguna parte de los bienes que le pertenecen (disposiciones
captatorias), (art. 1059).

En definitiva, todo acto jurídico (no sólo el contrato), como manifestación del principio de autonomía privada,
encuentra sus límites en las normas prohibitivas, en el orden público y en las buenas costumbres.

Noción de objeto en el derecho

4. Del análisis de los artículos 1460 y 1461 del Código Civil, se concluye que no existe una noción
unívoca respecto a qué debe entenderse por objeto del contrato. Por el contrario, cuatro son los niveles de
concresión del objeto a los que dichas normas aluden:

Todo contrato está encaminado a producir efectos jurídicos, esto es, a crear derechos personales o créditos y
obligaciones correlativas. Así, en primer término, se concibe al objeto del contrato como las obligaciones a las
que da lugar el acto del que se trata.

42
En un segundo nivel, el objeto mira a la prestación propiamente tal, esto es, a la conducta precisa que se
debe. En una obligación de dar, el objeto es el acto de dar; en una obligación de hacer, es la acción debida y
en una obligación de no hacer, será la omisión.

Sin embargo, la conducta que constituye la obligación recae en una cosa corporal o incorporal. Así, en forma
más concreta aún, el objeto puede estar referido a la cosa misma que es objeto de la prestación.

Por último, se argumenta que el objeto del contrato no está dado ni por prestaciones, ni por cosas, sino, por el
tipo de operación jurídica práctica que las partes han celebrado. No atiende en particular a los elementos del
acto, sino, al conjunto de obligaciones y prestaciones que surgen del mismo. El objeto es mirado desde la
perspectiva general de la relación jurídica a que da lugar el contrato.
No busca indagar en el fin perseguido por las partes, lo cual es materia de la causa, sino constatar la licitud de
la relación jurídica a la que el contrato objetivamente dio origen. Así, en una compraventa, el objeto del
contrato aparece como la operación de intercambio en que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador
pagar el precio.

5. Frente a la pregunta de cual es el concepto relevante de objeto para nuestra doctrina, no hay una
respuesta unitaria. Por el contrario, las diferentes nociones de objeto pemiten responder a las distintas
preguntas planteadas respecto de la eficacia del acto jurídico.

Por una parte, se busca constatar el que un acto tenga efectivamente objeto (existencia del objeto) y por la
otra, se persigue la determinación de la licitud del mismo.
En cuanto a la existencia del objeto, se busca indagar la efectiva concurrencia de las prestaciones debidas e
incluso, más concretamente, se refiere a la cosa misma que es objeto de la prestación.

En cambio, frente al tema de la licitud del objeto, es necesario considerar al acto en su conjunto, como
operación práctica que persigue beneficios, lo que lleva al tema de los límites de la autonomía privada.

A fin de lograr una mayor comprensión de esta materia, estos dos ámbitos serán estudiados en forma
separada: existencia y licitud del objeto.

EXISTENCIA DEL OBJETO

Necesidad de que el contrato tenga objeto

6. Conforme el artículo 1460 del Código Civil: "Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trate de dar, hacer o no hacer". Esto es, todo contrato debe tener un objeto.

Se establece el principio de que no hay contrato si no hay prestación debida o ya efectuada (contratos de
ejecución inmediata, contratos reales). Corresponde al elemento material del contrato, que por definición, se
opone al elemento psicológico de la voluntad.

La palabra "cosa" está tomada como la conducta de dar, hacer o no hacer, esto es, la "prestación" que es
objeto de la obligación. Así, al preguntarse por la existencia del objeto se alude a la prestación, a la conducta
material que debe realizar una parte en beneficio de la otra.

Algunos sectores de la doctrina toman lo anterior como fundamento para afirmar que la carencia de objeto en
un contrato implica la inexistencia del mismo. Posición que será objeto de un análisis crítico posterior.

Requisitos de existencia del objeto

43
7. Para que el objeto sea existente, es necesario que esté determinado y que sea posible.

Por ejemplo, si se trata de una obligación de dar un cuadro de un pintor famoso pero el cuadro fue destruido,
es imposible que se cumpla la prestación, la obligación no existe. Igual situación se produce si se contrata a
un abogado para que le ponga término a un juicio que ya se encuentra finalizado.

La posibilidad no mira a la licitud de la prestación sino a que sea físicamente posible, esto es, a su existencia.
Nadie puede estar obligado a lo imposible. Pero, para que sea tal, la imposibilidad debe ser absoluta. No
basta la mera dificultad, en ese caso, el riesgo de lo difícil lo asume el deudor.

La posibilidad o imposibilidad de una prestación debe medirse al tiempo de la celebración del contrato ("ab
initio"). Por ejemplo, la venta de un cuadro inexistente al tiempo de celebrarse el contrato carece de objeto.
Por el contrario, si el cuadro se destruyó después de celebrada la venta, el contrato es perfectamente válido y
eficaz. En este caso da lugar al problema de los riesgos y eventualmente, al de la responsabilidad
(incumplimiento de contrato).

8. En suma, para que el objeto exista es necesario que sea determinado y posible. Para determinar en
concreto si el objeto cumple ambos requisitos, el legislador distingue entre cosas y hechos (art. 1461).

Si se trata de una obligación de dar o entregar, el objeto para efectos de la existencia, es la cosa (tercer nivel
de concresión) (art. 1461, inc. 1). Por el contrario, si son obligaciones de hacer o no hacer, el objeto radica en
la conducta, en la acción u omisión (segundo nivel de concresión) (art. 1461, inc 3).

Requisitos de existencia del objeto en obligaciones de dar y entregar

9. En las obligaciones de dar y entregar se infiere que el objeto recae en una cosa. Se trata de
obligaciones en donde el beneficio económico está dado directamente por la cosa, respecto de la cual se
constituye un derecho real o personal. En la compraventa, son objeto del acto la cosa vendida y el precio; en
el arrendamiento, la cosa arrendada y la renta; en el mutuo de dinero, el dinero.

La doctrina ha señalado tres requisitos de existencia del objeto en caso de que éste recaiga en una cosa.
Debe ser: real, determinado y comerciable.

La comerciabilidad, sin embargo, está referida a la licitud del objeto, por lo que la analizaremos al ver el
requisito de licitud del objeto del acto jurídico (art. 1461 inc. 1).

(a) Real

10. La realidad de la cosa corresponde al requisito de posibilidad. Es la realidad de la cosa lo que hace
posible la prestación de la misma. Si la cosa que se debe dar o entregar no existe, la prestación es imposible.

Si se contrata respecto de una cosa que se supone existente pero que no existe, la prestación es imposible
porque la cosa no existe al tiempo de celebrarse el contrato. Como en el ya señalado caso de la venta de un
cuadro que fue destruido antes de celebrarse el contrato.

Esto, no significa que sólo las cosas presentes puedan ser objeto del contrato. Por el contrario, las cosas
futuras también pueden serlo en cuanto se espere que existan (art. 1461, inc. 1). En este caso, el objeto del
acto está dado por la expectativa de que existan .

La expectativa que va envuelta en un contrato sobre cosa futura puede dar lugar a dos tipos de contratos:

44
contratos aleatorios (contrato puro y simple) o contratos conmutativos (contrato condicional).

Por ejemplo, si Pedro le vende a Raúl la cosecha que espera obtener en el próximo verano, es un contrato
aleatorio. En él, se está comprando la suerte de que esa cosecha se produzca. Todo contrato aleatorio es, por
definición, puro y simple.

Pero, si Pedro le vende a Raúl 100.000 cajas de su próxima cosecha, el contrato adquiere el carácter de
conmutativo. El comprador va a pagar por lo que él subjetivamente tiene por equivalente. En este caso, el
contrato es condicional, queda sujeto a la condición de que la cosecha se produzca.

Como regla general, se presume que el contrato sobre cosa futura es conmutativo y condicional, esto es, que
las partes han querido que el contrato sea eficaz sólo si la cosa llega a existir. Salvo, dos excepciones:
cuando expresamente se señala que lo que se ha comprado es la suerte, o cuando atendida la naturaleza del
contrato resulta evidente que en él se compró un alea (art. 1803).
(b) Determinado

11. Las cosas pueden ser determinadas como especie o cuerpo cierto o sólo en cuanto al género al que
pertenecen.

La especie o cuerpo cierto corresponde al máximo grado de determinación. Se señala el individuo en

particular del que se trata, por ejemplo, "mi auto" (color, modelo, motor, patente, chasis); "el departamento A
de calle Providencia N11198"; "el reloj de oro que perteneció a Napoleón". Este nivel de determinación de la
cosa es suficiente en todo contrato.

Pero, la cosa objeto de una obligación puede ser determinada sólo en cuanto a su género. Por ejemplo, "un
auto Honda Civic, año 1993"; "un reloj suizo de oro".

Las cosas no son por naturaleza genéricas o de cuerpo cierto. Su determinación, por el contrario, depende
exclusivamente de la convención. Por ejemplo, si un agricultor le vende a un molinero todo el trigo que esté
almacenado en la bodega del "Fundo El Maipo" a la fecha de celebración del contrato, se trata de una especie
o cuerpo cierto; pero, si el mismo agricultor le vende al molinero 150 kilos de trigo se trata de un género.

12. El grado de determinación del género es variable. Los géneros son, en principio, infinitos y su límite
depende de la convención. Sin embargo, un género completamente abierto no es suficiente para configurar el
objeto de un contrato.

Por ejemplo, es suficiente que en una compraventa se señale que el objeto de la compra es un camión de
madera? Si una persona está a medio construir una cabaña y le faltó madera, el vendedor entenderá que se
trata del tipo de madera usualmente usado para estos efectos. Pero, si un comerciante del norte encarga en
Santiago la compra de madera, puede tratarse de chips, aserrín, madera de pino, etc. La determinación, en
este último caso, ha sido insuficiente.

Se busca que el comprador le dé seriedad al contrato. La determinación del objeto como género debe tener
un grado mínimo de precisión que le dé efectivo nacimiento a las obligaciones.

13. Por ello, se exige a lo menos, que el objeto sea determinado en cuanto a su cantidad. Ahora bien, no
es necesario que se indique en el contrato la cantidad ya determinada, basta que en él se señalen las reglas
que procedan para su determinación. Por ejemplo, "la cuarta parte de la cosecha", "el equivalente en peso a
tantas unidades", "el valor de mercado".

Incluso, la cantidad puede ser fijada por un tercero en cuanto así lo decidan las partes. A este respecto, se ha

45
entendido que el artículo 1809 del Código Civil es perfectamente aplicable.

Sin embargo, la cantidad no puede ser determinada en forma exclusiva por una de las partes, particularmente
si se trata del deudor. En este caso, se trataría de una condición meramente potestativa que depende de la
sola voluntad del que se obliga, lo que hace nula la obligación (art. 1478). Son meramente potestativas
aquellas condiciones que dependen de la sola voluntad de una de las partes (art. 1477).

Por ejemplo, si Andrés le vende a Juan su casa y éste se obliga a pagarle lo que estime conveniente, la
cantidad es indeterminada y está sujeta a la mera voluntad del deudor. No hay propiamente obligación.

Requisitos de existencia del objeto en obligaciones de hacer y no hacer

14. Si la obligación es de hacer o de no hacer, el requisito de objeto del contrato se da en el nivel de

objeto como prestación.

En este caso, la prestación debe ser posible y determinada, aún cuando el Código Civil sólo se refiera a la
posibilidad. Este último requisito comprende tanto la posibilidad física como la moral.

La posibilidad moral, sin embargo, es un requisito de licitud que atiende a las tres hipótesis de objeto ilícito:
prohibición legal, orden público y buenas costumbres, tema que veremos en su oportunidad.

(a) Posible

15. La posibilidad en las obligaciones de hacer y no hacer, se refiere a la conducta y no a la cosa.

Para que el hecho sea considerado imposible, es necesario que lo sea bajo todo respecto y para toda
persona. Salvo, cuando se trate de un contrato "intuito personae", celebrado en consideración a la persona
con la que se contrata.

Por ejemplo, es imposible desde una perspectiva física, la prestación que debe realizar el mandatario si la
gestión ya fue realizada por un tercero.

El que sea imposible es distinto a que sea difícil. En este caso, el cumplimiento de la obligación es de cargo
de quien la contrae, es el deudor el que asume el riesgo de la dificultad.

Hay casos que claramente nos llevan a problemas intepretativos. Por ejemplo, Juan, agricultor que vive en
San Rosendo, se obliga a ir a la luna. Si bien, no existe una imposibilidad absoluta de que vaya a la luna ya
que la tecnología actualmente permite que el hombre viaje al espacio, es extremadamente difícil que Juan
pueda hacerlo. Más que un caso de ausencia de objeto, parece ser un caso de falta de seriedad.

(b) Determinada

16. Aún cuando la ley no lo señale expresamente, es evidente que tratándose de obligaciones de hacer o
de no hacer, la conducta debe estar determinada.
La determinación de la prestación es especialmente importante tratándose de servicios personales. La
relación de servicio que no está determinada, da lugar a una especie de servidumbre voluntaria. Por ello, el
alcance de la prestación debe definirse en el propio contrato.

Por ejemplo, en el contrato de trabajo, que establece una relación de dependencia, el Código del Trabajo
establece serias limitaciones para que el empleador pueda cambiar arbitrariamente las prestaciones a las que
está obligado el trabajador (Código del Trabajo, art. 12).

46
La amplia indeterminación de lo que debe hacer o debe no hacer la parte obligada no constituye una
obligación y por lo tanto, en contrato carece de objeto.

LICITUD DEL OBJETO

17. La licitud del objeto es un tema desarrollado en forma inadecuada por la dogmática chilena. El Código
Civil contempla una serie de normas dispersas que recogen hipótesis que mezclan conceptualizaciones
teóricas con meros ejemplos. Es necesario hacer un esfuerzo tendiente a lograr algún grado de
sistematización. Con este propósito, cabe preguntarse cual es el fin que persigue el objeto lícito como
institución jurídica.

La doctrina de la ilicitud del objeto, al igual que la de la ilicitud de la causa surgen como límites materiales de
la autonomía privada.

Las normas de derecho privado son, por lo general, dispositivas. Junto a ellas, encontramos una serie de
normas potestativas que permiten que cada cual regule sus relaciones con los demás en forma libre y
espontánea (autonomía privada). El objeto lícito como exigencia de todo contrato surge como un límite a esta
autonomía. La noción de ilicitud del objeto se opone al principio de autonomía privada en cuanto a que ciertos
actos, en atención a su contenido, son considerados contrarios a derecho.

A fin de establecer este límite a la autonomía privada, el derecho considera al objeto del acto o contrato desde
dos perspectivas o grados de concresión: "objeto como la cosa sobre la cual recae la prestaciön" y "objeto
como la operación jurídica considerada en su conjunto".

En cuanto al objeto como cosa, el derecho exige como condición de licitud, que la cosa sea comerciable. En
cambio, si a fin de establecer la licitud del objeto se atiende a la operación jurídica, se mira al conjunto de
derechos y obligaciones que surgen materialmente del acto. En este caso, la ilicitud tiene tres grandes
fuentes: la ley; el orden público y la moral (que en derecho responde al concepto de buenas costumbres).

Ilicitud del objeto como cosa: incomerciabilidad

18. No es el acto en sí lo que se valora, sino la cosa sobre la que dicho acto recae. Esto es, se atiende al
máximo nivel de concresión del objeto. Se considera la naturaleza misma de la cosa que es objeto de la
prestación que, a su vez, es objeto de la obligación que emana del acto.

La incomerciabilidad de la cosa es un síntoma de que el acto es ilícito. La sola incomerciabilidad de la

cosa basta para establecer la ilicitud del acto, sin que sea necesario atender a la operación jurídica en su
conjunto. De este modo, sobre cosas incomerciables no hay actos patrimoniales lícitos.

Si bien, la incomerciabilidad responde a la noción más antigua de ilicitud (ya en el derecho romano existen las
llamadas "res sacras", que en razón de su destino eran sacadas del comercio), es difícil establecer una
sistematización dogmática en cuanto a qué debe entenderse por cosa incomerciable.

El Código Civil contempla dos normas que expresamente se refieren a la comerciabilidad de la cosa: el
artículo 1464, que es de carácter genérico y el artículo 1464, que contiene casos específicos de
incomerciabilidad. Sin embargo, la enumeración no es exhaustiva. Si bien, hay cosas que la ley señala como
incomerciables, hay muchas otras que lo son como resultado de un proceso interpretativo.

Tipos de cosas incomerciables

47
19. Atendiendo a la aclaración previa, enumeraremos en forma indicativa y no exhaustiva, las cosas
incomerciables.

Cabe tener presente, que la comerciabilidad no sólo está referida a la enajenación sino a la celebración de
cualquier acto patrimonial sobre la cosa, como por ejemplo, el arrendamiento.

(a) Cosas inapropiables

20. Para que una cosa sea comerciable debe, en primer lugar, ser apropiable. La inapropiabilidad de una
cosa responde a una especie de imposibilidad jurídica que la ley asimila a la ilicitud.

No son apropiables: i) los bienes comunes a todos los hombres (bienes libres) (art. 585); ii) los bienes
nacionales de uso público, en cuanto estén afectos a ese fin (art. 589); iii) las cosas sagradas destinadas al
culto religioso, mientras no sean desafectadas (art. 586).

(b) Bienes de la personalidad

Se trata de bienes inalienables, respecto de los cuales la persona no puede desatenderse sin perder su
calidad de persona. El honor, la integridad física, la libertad son derechos de la personalidad, y por tanto,
extrapatrimoniales.

Sin embargo, se trata de un terreno en donde claramente se muestra la expansión del ámbito patrimonial. Así,
muchos actos jurídicos vinculados a los derechos de la personalidad tienen objeto lícito, en cuanto producen
efectos patrimoniales. La intimidad, por ejemplo, puede ser objeto de un acto de disposición a terceros, al
igual que la imagen y las creaciones del espíritu consideradas en sentido patrimonial.

(c) Cuerpo humano

En análoga situación jurídica se encuentra el cuerpo humano considerado como objeto del contrato. Si bien
es incomerciable, se permite que bajo ciertas circunstancias se efectúen actos de disposición sobre partes de
él.

En forma generalizada se acepta la comerciabilidad de sus partes regenerables, en tanto no signifique un

daño permanente o irreparable en la persona.

El propio ordenamiento jurídico autoriza la utilización de ciertos órganos vitales para fines terapéuticos, a
condición de que no medie un contrato oneroso y siempre que se cumplan las disposiciones legales. Incluso
más, ha tratado de establecer mecanismos efectivos destinadas a fomentar dichas donaciones.

(d) Derechos personalísimos

Aún cuando, el artículo 1464 del Código Civil trata a las cosas incomerciables y a los derechos
personalísimos en forma separada (N11 y N12, respectivamente), esta distinción no es correcta. Por el
contrario, ambos se encuentran en una relación de género (cosas incomerciables) a especie (derechos
personalísimos). Los derechos personalísimos son un tipo de bien incomerciable.

(e) Cosas que no pueden ser objeto de un acto comerciable, en virtud de un sentido generalizado de
moralidad.

Este tema se acerca mucho al de las buenas costumbres, que veremos en su oportunidad. Sin embargo, en
la actualidad es de gran importancia práctica la discusión respecto la comerciabilidad o incomerciabilidad de

48
las clientelas.

Antiguamente se discutía si era procedente o no asignarle un valor patrimonial a la clientela. Como las
relaciones profesionales solían ser "intuito personae", la tendencia generalizada fue el considerar a la clientela
como un bien incomerciable. Sin embargo, en la actualidad el ejercicio profesional es cada vez más
corporativo, lo que ha hecho reconocer que la clientela, como bien incorporal, tiene un importantísimo valor
comercial.

Ilicitud del objeto en atención al conjunto de derechos y obligaciones que surgen del contrato

21. El derecho se limita a señalar criterios generales que permitan determinar que ciertos tipos de actos
son ilícitos.

Usualmente no es suficiente mirar estas limitaciones por separado. Dos prestaciones, que consideradas en
forma independiente son lícitas, pueden dejar de serlo si son miradas en conjunto. El chantaje es un claro
ejemplo de ello. El pagarle a un funcionario público es lícito. También es lícito, el que el funcionario público
reconozca un derecho de otro. Pero, si ambos actos están relacionados, existe un ilícito.

No debe confundirse este tema con el de los motivos, que responde a la idea de causa. El objeto ilícito está
referido a la relación jurídica a la que da origen el acto jurídico. Esto es, si la relación jurídica considerada en
su conjunto contraviene al derecho.

La ilicitud de un acto está concebida como una limitación a los principios de autonomía privada y dispositivo
que rigen el derecho privado. Descartada la incomerciabilidad, que considera al objeto como cosa, tres son
las hipótesis de ilicitud: las prohibiciones legales; el orden público y las buenas costumbres. Sin embargo, las
normas prohibitivas son una especie de normas de orden público, por lo tanto, se entienden comprendidas
por este concepto.

En definitiva, los límites se reducen a dos: el orden público y las buenas costumbres.

(a) Orden público

Concepto de orden público

22. El orden público responde a uno de los conceptos más críticos del derecho. Genera grandes
dificultades de conceptualización ya que es imposible definirlo en atención a características preestablecidas.
Sin embargo, aún cuando se trata de una noción vaga, sus efectos son claramente reconocidos por el
derecho. Por ello, el orden público puede definirse en atención a la función que cumple dentro del
ordenamiento jurídico.

El orden público opera como límite al principio dispositivo. Como tal, comprende al conjunto de normas y
principios jurídicos que se impone a la voluntad de las partes, no pudiendo ser dejadas de lado por quienes
ejecutan un acto.

El orden público es un concepto eminentemente jurídico, ya que es el ordenamiento positivo el que señala el
ámbito al cual la autonomía privada no alcanza. Por el contrario, la determinación de las buenas costumbres
escapa del ámbito jurídico, constituye la frontera con que la moral se introduce en el campo jurídico limitando
la autonomía privada.

Alcance del orden público

49
23. Parte de la doctrina ha señalado que el orden público está constituido por las normas imperativas. Sin
embargo, aún cuando existe cierta analogía entre los normas de orden público y las imperativas, ya que
ambas se imponen a la voluntad de las partes, no son conceptos idénticos.

Existen muchas normas imperativas que son de orden privado. Del mismo modo, el orden público no sólo
está formado por normas imperativas sino que también por algunas prohibitivas, e incluso, permisivas.

Son normas imperativas aquellas que establecen un contenido mínimo para ciertos actos. Aún cuando no
sean observadas por las partes, estas normas se imponen a su voluntad. Así, por ejemplo, las normas de
derecho sucesorio sobre asignaciones forzosas producen la ineficacia de las disposiciones testamentarias
que las infringen. De igual modo operan las normas que establecen derechos mínimos a los trabajadores en
el ámbito del derecho laboral.

Sin embargo, también hay normas imperativas de orden privado, como por ejemplo, las relativas al lugar o al
tiempo en que debe efectuarse el pago de una obligación. Si bien, en principio, son normas que se imponen a
la voluntad de quienes celebran el acto, pueden igualmente ser modificadas por las partes. Esto, excluye su
carácter de normas de orden público.

Las normas prohibitivas impiden la celebración de ciertos actos o el establecimiento de ciertas cláusulas en un
contrato. Su incumplimiento acarrea la nulidad del acto de que se trate ya que adolece de objeto ilícito (art.
10). Son normas de orden público.

También hay normas permisivas o potestativas que son de orden público. Respecto de ellas no procede la
renuncia, como por ejemplo, las normas que establecen el derecho a testar o los derechos de la personalidad.

En suma, el que una norma sea de orden público no está dado por una cuestión de tipo lógica sino por la
posibilidad de disposición que respecto de ellas tienen las partes. Constituyen así, la excepción al principio
dispositivo que rige al derecho privado.

24. Para determinar si una norma puede o no ser objeto de disposición de las partes, es necesario
interpretarla en atención al interés que ella cautela, salvo que la propia ley señale que se trata de una norma
de orden público. Por ejemplo, es de orden público expreso, la norma que dispone que un acto sometido a
jurisdicción extranjera es nulo (art. 1462). Es también de orden público expreso, la disposición que señala que
ciertos tipos de actos adolecen de objeto ilícito (art. 1464 y ss.).

No es posible señalar criterios exhaustivos para determinar cuando una norma es de orden público. Sin
embargo, por lo general, una norma es de orden público y queda por tanto excluída del tráfico jurídico,
cuando:

1) Cautela un interés general que trasciende al interés de las partes, como las normas y principios
jurídicos que son esenciales al orden social o económico, o;

2) Si bien la norma atiende al interés de las partes, es una forma de protección que contempla el
ordenamiento jurídico. Como por ejemplo, la normas que establecen las incapacidades o las normas que
regulan el contenido mínimo de los contratos de trabajo.

25. Sin embargo, el ámbito del orden público no sólo está definido por normas legales expresas, sino que
también, por principios que inspiran al ordenamiento jurídico y que responden a lo que el artículo 24 del
Código Civil llama "espíritu general de la legislación". Este conjunto normativo da lugar al denominado orden
público virtual.

50
Por ejemplo, de las reglas de posesión inscrita se puede inferir que todo acto sobre un inmueble resulta eficaz
respecto de terceros sólo si existe suficiente apariencia en la respectiva inscripción; de las normas que
declaran ilícitos los usufructos o fideicomisos sucesivos se infiere el principio de orden público que establece
la libre circulación de los bienes, principio del cual se ha deducido que las prohibiciones de enajenar, que
sustraen de circulación los bienes por tiempo indefinido, son contrarias al orden público.

Tipos de orden público

26. Es posible distinguir ciertos ámbitos en los cuales las normas de orden público adquieren gran
relevancia y desarrollo. Cabe destacar, por ejemplo:

1) Orden público estatal

27. El derecho público es distinto al orden público. El derecho público comprende todo lo relacionado con
la organización del estado y está de por sí, excluído del ámbito privado. Las normas de derecho público no
pueden ser objeto de actos de disposición de las partes. El derecho penal, el derecho administrativo o el
derecho tributario, son ejemplos de ramas del derecho público.

El orden público, en cambio, es una institución propia del derecho privado. El orden público estatal comprende
ciertos derechos o normas que, si bien pertenecen al derecho privado, no están a disposición de las partes
por involucrar algún interés estatal. Por ejemplo, el derecho a voto, ciertos derechos procesales o las
funciones públicas.

El Código Civil nos da otro claro ejemplo en el artículo 1462. Conforme esta norma "...la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.". Se
busca así, evitar que en Chile existan grupos que pretendan someterse a jurisdicción extranjera, alterando la
organización jurisdiccional del estado. Es una norma de interés público que involucra el ámbito privado. Sin
embargo, el derecho chileno no excluye la posibilidad de que en pactos privados las partes acuerden
someterse a una legislación y jurisdicción extranjera, lo cual es regulado por el derecho internacional privado.

2) Orden público de familia

28. En general, las normas de familia son de orden público. No pueden ser objeto de convención privada.
Los efectos que produce tanto la celebración del contrato de matrimonio como su terminación, se encuentran
expresamente regulados por ley, no siendo de disposición de las partes.

Sin embargo, se ha generado una gran discusión en torno a la regulación legal de las relaciones de familia
informales, tema que aún no ha sido claramente zanjado por nuestro ordenamiento jurídico.

Similar situación se da en torno a la filiación, que si bien está regulada detalladamente por el ordenamiento
jurídico, al ser llevada al límite, ha creado conflictos jurídicos de difícil solución. Por ejemplo, en caso de
infertilidad corregida por métodos ciéntificos se discute la validez de los convenios celebrados a su respecto,
como el de arriendo de útero.

3) Orden público sucesorio

29. Aún cuando el fin último de Andrés Bello fue tratar de establecer un sistema de libre disposición por
parte del causante, la tradición fue más fuerte y el Código Civil reconoció dos importantes formas de
limitación:

51
i) Asignaciones forzosas. Cierta parte del patrimonio del causante debe necesariamente destinarse a ciertos
herederos (asignatarios forzosos).

ii) Prohibición de celebrar ciertos pactos sucesorios. El legislador prohibe las disposiciones captatorias. Por
medio de ellas, el testador establece cláusulas a favor de un tercero a condición de que éste otorgue
testamento en que a su vez, establezca cláusulas a favor del primero (art. 1059). Además, por regla general,
los pactos de sucesión futura no son válidos (art. 1463). Sin embargo, el artículo 1204 del Código Civil
establece una excepción a esta regla.

Conforme dicha norma, el pacto de sucesión futura será válido siempre que: (a) Conste en escritura pública;
(b) Sea celebrado entre el causante y su cónyuge, un hijo legítimo o natural o alguno de sus descendientes
legítimos que al tiempo del pacto sean legitimarios; (c) El pacto sea de no discriminación, obligándose el
causante a no donar ni asignar por testamento la cuarta de mejoras.

30. 4) Orden público relativo a actividades profesionales, a ciertas actividades económicas o a

actividades que involucren bienes de interés público.

Por ejemplo, profesión liberal es aquella que requiere para su ejercicio título universitario conforme lo
establecido por ley. Así, el ejercicio de ellas sin dicho título constituye un ilícito.

Es frecuente que en el desarrollo de ciertas actividades económicas se protejan ciertos bienes públicos en
forma particular. En razón de la fe pública involucrada, por ejemplo, es usual que se exijan ciertas
autorizaciones especiales en materia bancaria, de AFP o compañías de seguros. También a fin de resguardar
bienes de interés público que han adquirido gran valoración social, se ha desarrollado el derecho urbanístico y
el derecho de medio ambiente.

5) Orden público económico

31. El orden público económico está referido al conjunto de reglas que rigen la economía y que se
imponen a los particulares. Cumple dos funciones primordiales, como son: (a) Cautelar a través de sus
normas el cumplimiento de ciertos fines sociales y; (b) Brindarle protección a determinados grupos de
personas. En el primer caso da origen al orden público de dirección y en el segundo, al orden público de
protección.

32. i) Orden público de dirección. Tiene por objeto dirigir la economía para el logro de ciertos fines.
Establece normas básicas de la misma. Se caracteriza por ser eminentemente cambiante, ya que supone las
decisiones que el país tome en estas materias.

En una economía centralizada, estas normas adquieren gran importancia, ya que no sólo dan un marco de
actuación para los particulares, sino que, frecuentemente, regulan el contenido de dichas actuaciones.

En una economía de mercado, también existen normas de orden público económico. En este caso, son
fundamentalmente de ordenación, persiguen resguardar la efectiva existencia del mercado. Dentro de ellas,
destacan los siguientes grupos de normas: (a) Normas que tienden a resguardar la fe pública en el desarrollo
de ciertas actividades. Por ejemplo, las normas en materia bancaria sobre encaje, capitales, montos
aceptados, préstamos a relacionados; (b) Normas que persiguen el cumplimiento de ciertos fines
macroeconómicos, como por ejemplo, las normas cambiarias o las relativas a créditos; (c) Normas destinadas
a cautelar el mercado, normas propiamente de ordenación.

33. Dentro de este último grupo, cabe destacar un conjunto de normas que tienen por objeto resguardar la
libre circulación de los bienes. A partir de la norma que prohibe los fideicomisos sucesivos (art. 745), de la

52
prohibición de constituir usufructos sucesivos o alternativos (art. 769) y de la prohibición respecto de los
pactos de indivisión de una comunidad por más de cinco años, la jurisprudencia ha inferido normas que si
bien, no tienen un expreso reconocimiento en el ordenamiento positivo, responden al llamado orden público
virtual.

Así, se ha recogido el principio de libre circulación de los bienes como condición básica y necesaria para la
existencia del mercado. De esta forma, por ejemplo, los pactos de no enajenar, esto es, aquellas
convenciones en que una parte se obliga con otra a no disponer de bienes de su propiedad, son
considerados ilícitos aún cuando no exista norma expresa que así lo señale.

34. También en una economía de mercado, existen regulaciones en ámbitos no competitivos. Por
ejemplo, en Chile se encuentran regulados ciertos aspectos de prestaciones de suministros que se
caracterizan por ser naturalmente monopólicos, como en el caso del agua potable, electricidad o teléfonos.

La electricidad tiene un precio fijado al público en general, sólo con los grandes clientes puede ser convenido
libremente. En cuanto a teléfonos, el servicio local es monopólico y como tal, se encuentra regulado.

Antiguamente el precio de las divisas también eran objeto de una regulación legal. Hoy, por el contrario, su
valor lo decide el mercado.

35. ii) Orden público de protección. La clásica forma de protección que contempla todo
ordenamiento jurídico son las incapacidades. Em virtud de su reconocimiento, se evita que las personas con
poco discernimiento o sujetas a una influencia irresistible actúen sin resguardo en el campo jurídico.

En la actualidad, la protección se ha extendido a otros grupos, ya no en atención a la calidad de las personas,

sino, en atención a los tipos de actos que celebran o a las actividades que realizan. Es el caso del derecho de
proteción a los consumidores y del derecho laboral.

(b) Buenas costumbres

Concepto

36. La conceptualización de las buenas costumbres presenta aún mayores dificultades que la del orden
público. Se trata de un concepto vaporoso que causa especial alarma en el jurista, acostumbrado a
definiciones positivas.

La dificultad viene dada porque, a diferencia del orden público, las buenas costumbres no tienen un sustento
en el derecho positivo, sino, en el límite externo que la moral impone al derecho.

Por lo tanto, no sólo es un concepto impreciso en cuanto a su contenido, sino también, en cuanto a los
criterios que deben ser usados para llegar a determinarlo.

37. ¿Cuál es la moral relevante para el derecho?. Esta es la pregunta decisiva a este respecto, puesto
que no toda moral es fuente de derecho.
La moral relevante en derecho no corresponde a la noción clásica de moral. No se trata ni de moral religiosa
ni ética, ya que el derecho no es un instrumento para el logro de fines morales ni tampoco un medio para
alcanzar un ideal de perfección. Por el contrario, el sentido práctico del derecho hace que su máxima
aspiración sea lograr buenos ciudadanos.

Sí es relevante para el derecho, la moral establecida por las costumbres. La noción de buenas costumbres
tiene una fuerte relación con la costumbre, esto es, con aquellas reglas espontáneas que presentan el

53
carácter de obligatorias y que señalan el límite de lo admisible.

Para que una forma de comportamiento adquiera el carácter de costumbre, debe reunir: (a) un elemento
objetivo, dado por la repetición, prolongada en el tiempo, de la conducta o de los usos considerados
obligatorios y, (b) un elemento subjetivo, cual es, la convicción interna de que dicha conducta es obligatoria.

Las buenas costumbres es, por tanto, un criterio relativo e histórico. No es un ideal de aspiración, sino, aquello
que en una sociedad se estima que se debe.

Por ello, su determinación es aún más difícil en el mundo moderno. Antiguamente, la noción de costumbre
respondía a ciertos patrones característicos de una sociedad relativamente homogénea. Hoy, por el contrario,
prima una sociedad pluralista y mucho más abierta, en donde es difícil determinar aquello que socialmente es
considerado correcto. Más aún, el límite que la moral le pone al derecho normalmente choca con el principio
moral de la privacidad, valor que cada día adquiere mayor importancia en la sociedad.

Sin embargo, para determinar la moral relevante para el derecho, la tendencia generalizada ha sido dejar de
lado la moralidad sexual para centrarse en la idea de abuso, lo cual responde a una visión mucho más
economicista.

38. En suma, la noción de buenas costumbres presenta dos grandes dificultades: (a) La
conceptualización de la noción en sí misma y; (b) La compatibilización de dicho concepto con una sociedad
cada día más plural.

Ambitos de la noción de buenas costumbres

1) Definido por la ley

39. Se trata de normas precisas recogidas por el ordenamiento positivo y cuya justificación se encuentra
en la noción de buenas costumbres. Es muy difícil señalar donde se encuentra el límite entre éstas y las
normas de orden público.

i) Condonación del dolo futuro (art. 1465). El autorizar a otro para que en el futuro actúe dolosamente es
considerado abusivo por la ley. Hay objeto ilícito.

Por el contrario, no hay ilícito alguno en la condonación del dolo pasado. Por ejemplo, si el mandante le paga
al mandatario por la gestión realizada, señalándole que le es indiferente si se comportó o no dolosamente en
el cumplimiento de su cometido.

Sí hay objeto ilícito, si al conferir el mandato, el mandante señala que responde incluso por las actuaciones
dolosas que pudiera cometer el mandatario en el cumplimiento de su gestión.

ii) Juegos de azar (art. 1466). Hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar. Son juegos
de azar aquellos en que sólo incide la suerte (un alea). Se excluyen aquellos que suponen una destreza
intelectual o física.

El juego y la apuesta implican una destreza intelectual, ya que suponen algún grado de previsión del
resultado. Son considerados lícitos por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, sólo generan obligaciones
naturales, esto es, obligaciones que dan excepción de pago, pero que no dan acción para exigir su
cumplimiento (art. 2260).

En cuanto a los juegos que sólo requieren destreza física, son completamente lícitos y eficaces. Dan tanto
acción como excepción a quienes participan en ellos.

54
Así, por ejemplo, respecto de una carrera chilena, los corredores tendrán acción y excepción; los apostadores,
en cambio, sólo gozarán de la excepción de pago.

Todo esto, sin perjuicio de leyes especiales que regulan ciertos juegos, apuestas y actividades vinculados a
ellos, como las relativas a los casinos o las carreras de caballo.

iii) Demás objetos ilícitos contemplados por el artículo 1466 del Código Civil. Éstos se encuentran
especialmente regulados en la "Ley sobre abuso de publicidad 13 (ver: art 20, Nº 1).

2) Contratos que representan operaciones inmorales.

40. i) Corrupción administrativa. No sólo existe corrupción cuando se paga para que se haga algo
ilícito, sino también, cuando se tiene que pagar o hacer algo para que se reconozca un derecho que se tiene.
La corrupción atenta contra la moral, pero también, contra el orden público en tanto exista norma que lo
sancione.

ii) Condiciones inmorales. No está referido a la prestación objeto del contrato, sino a que en el contrato o
en el acto jurídico se fijen condiciones inmorales.

Tradicionalmente se han considerado ilícitas aquellas condiciones que afectan al ámbito más interno de la
autonomía. Son ejemplos de ellas, la condición de no contraer matrimonio, así como la condición de unirse a
un determinado credo o religión.

iii) Abuso de posición dominante. Si quien está en una situación dominante actúa abusivamente, obra en
contra de las buenas costumbres. Opera tanto dentro como fuera del mercado. Por ejemplo, aquel que para
salvar a una persona que se está ahogando le exige el pago de $ 10.000.000, actúa contra las buenas
costumbres.

iv) Abuso de poder. Se traduce en la desviación de poder para beneficio propio. Opera de la misma
forma que en el ámbito público.

Hoy, este tema ha adquirido gran relevancia debido a la importancia creciente que tiene la "información" en
nuestra sociedad. Así, incurre en este ilícito quien estando en posición de obtener cierta información, la desvía
aprovechándola en beneficio propio.

41. En suma, la tendencia ha sido que las buenas costumbres se restrinjan en ámbitos de privacidad y se
extiendan a terrenos de abuso de posición o de información. Por ello, ha adquirido un carácter fuertemente
economista.

Impugnación de un acto que atenta contra las buenas costumbres

42. Las buenas costumbres aparecen en el Código Civil en razón del objeto (art. 1641). Pero, también
aparecen a propósito de la causa (art. 1467).

Cuando sea posible verificar la ilicitud del acto tomando en cuenta la operación jurídica en su conjunto,
procede impugnar el acto por vía de objeto ilícito.

13
Apéndice de la Constitución Política del Estado.

55
Pero, hay casos en que para juzgar si la operación es lícita o no, se debe atender a si se han transgredido los
límites que la moral le impone al derecho. Para ello, se debe tomar en consideración la finalidad del acto. En
estos casos, se tipifica, no desde la perspectiva de objeto ilícito, sino como causa ilícita.

En sistemas jurídicos más desarrollados que el nuestro, la noción de objeto y de causa ilícita desaparecen y
sólo se conservan las nociones de buenas costumbres y orden público.

56
 CAUSA

INTRODUCCION

1. El estudio de la causa ha originado una serie de complicaciones que no tienen otra razón de ser que
el extremar el uso de un concepto ya sea filosófico o bien, científico, en el ámbito jurídico.

La idea de causa como el antecedente necesario de los fenómenos físicos (causa en sentido originario), sólo
puede ser llevada al ámbito jurídico en un sentido figurativo. En este caso, la causa de un acto jurídico sería el
antecedente normativo que lo provocó.

Por ejemplo, la obligación que tiene aquél que choca a otro de pagar una indemnización de perjuicios tiene
como causa el hecho ilícito del choque; el comprador tiene la obligación de pagar el precio porque ha
celebrado previamente un contrato de compraventa.

Así, en un sentido originario, la causa es el antecedente necesario para que exista obligación. Corresponde,
por tanto, a la noción de fuentes de las obligaciones.

2. Sin embargo, este concepto no responde a lo que usualmente se entiende por causa. Desde una
perspectiva jurídica, la causa no debe buscarse fuera de la relación, sino que es un elemento interno del acto
jurídico.

En un sentido propiamente jurídico, la causa es la razón por la que se ha efectuado un acto jurídico. Esta
noción fue concebida para operar, primordialmente, en los contratos.

El Código Civil en su artículo 1467, define a la causa como el "motivo que induce a celebrar el acto o
contrato". Busca responder a la pregunta del "por qué" se contrata.

Sin embargo, la determinación de los motivos que llevan a contratar ha sido objeto de una larga discusión.
Surgen dudas acerca de cual debe ser la razón relevante para el derecho: (a) ¿debe ser una razón
estrictamente jurídica, esto es, abstracta, referida al acto jurídico considerado en sí mismo? (concepto
abstracto de causa) o; (b) ¿deben ser las razones circunstanciales por las cuales se ha efectuado el acto, esto
es, las razones individuales? (concepto concreto de causa).

La discusión se aclara con un ejemplo: de acuerdo con el concepto abstracto de causa (causa próxima), a
todo contrato correspondería un tipo general de causa. Así, en el de compraventa, la causa de la obligación
del comprador sería siempre la obligación recíproca del vendedor. Por el contrario, de acuerdo al concepto
concreto de causa, las razones por las cuales se puede celebrar un contrato son de índole subjetiva, muy
diferente y varían de compraventa en compraventa.

El concepto clásico de causa considera predominantemente las razones abstractas. El concepto subjetivo de
causa atiende principalmente a las razones concretas. Ahora bien, de lo anterior se deduce que se trata de
concepciones complementarias y no excluyentes. Por lo tanto, la discusión planteada entre ambos es
errónea.

CONCEPTO CLÁSICO DE CAUSA

Concepto

3. La causa tomada en un sentido abstracto, si bien, hace referencia a las razones que llevan a

57
contratar, no se refiere a los motivos individuales, sino a la causa próxima, a la más inmediata.

Respondiendo a una concepción clásica, se sustrae de lo emocional interno y considera a la causa como la
razón jurídica típica, esto es, a un tipo de contrato responde un tipo de causa. Por ejemplo, la causa de la
compraventa será siempre, el pago del precio y la entrega de la cosa.

Aplicación

4. Este concepto de causa atiende básicamente a los contratos bilaterales. Si es un contrato oneroso, la
causa está dada por la reciprocidad. Si, por el contrario, es un acto gratuito, su causa es la liberalidad.

Si no hay contraprestación o no hay liberalidad, no hay causa. La causa es la economía contractual de todo
contrato.

Importancia práctica

5. La causa abstracta cumple la importante función de permitir ejercer un control objetivo de seriedad de
la voluntad, protegiendo internamente al consentimiento. Aún cuando no se exprese, igualmente se requiere
que exista causa.
Respecto de la contraparte, la razón suficiente es distinta si se trata de actos gratuitos o de actos onerosos:

(a) Gratuitos

6. Se requiere que haya liberalidad, algún signo externo que muestre que se quiso hacer un acto de
desprendimiento. Aún cuando no es necesario expresar la causa, siempre es necesario que se encuentre en
situación de ser probada.

Si una vez celebrado el acto, no es posible probar la liberalidad, existe un pago de lo no debido. El que da lo
que no debe, no se presume que lo dona (enriquecimiento sin causa) (arts. 2295, 2297 y 2298).

Así lo ha establecido la propia jurisprudencia, al señalar que la dación en pago cuya causa no se logra
establecer, carece de causa y su cobro ha de rechazarse14.

Por ello, la donación, que es el acto de liberalidad entre vivos por excelencia, está sujeta al requisito externo
de la insinuación, que tiene por fin proteger el consentimiento del que dona y proteger el interés de los
terceros (art. 1401).

7. Con todo, el derecho moderno ha desarrollado ciertos actos denominados abstractos, que no exigen
la existencia de causa como requisito de validez. Son los llamados títulos de comercio, esto es, la letra de
cambio y el pagaré 15.

Naturalmente existe una relación causal entre el pagaré y la obligación para cuyo cumplimiento se otorga. Por
14
Corte Suprema, 22 octubre 1990, F. del M. N1 384, sent. 60, p. 677 (C. 51 y 61,
p. 678)
15
"El pagaré es un título-valor de carácter abstracto, que no requiere causa para
su validez", [Corte Suprema, 14 de Noviembre de 1988, R., t. 85, sec. 10, p.
204 (C. 61, p. 205)].
En el mismo sentido: Corte Suprema, 15 de Junio 1988, R., t. 85, sec. 10, p.
104 (C. 31, p. 106); Corte Suprema, 14 de Noviembre 1988, G.J. N1 101, sent.
41, p. 25 (C. 61, p. 26).

58
ejemplo, si Juan le da a Benito un pagaré en pago de una prestación de servicios y Benito no cumple, Juan
puede exigir que el pagaré le sea devuelto.

El carácter abstracto del pagaré se da desde el momento en que pasa a un tercero y es puesto en circulación
en el comercio, desprendiéndose de la relación que le dio origen. De esta forma, se logra que estos
instrumentos sean lo suficientemente seguros como para transformarse en una de las principales fuentes de
riqueza del mundo moderno.

(b) Onerosos
8. En este caso, se busca una reciprocidad mínima entre las contraprestaciones. La causa tiene por
finalidad ser un control de la interdependencia que debe existir entre las obligaciones que surgen del contrato,
esto es, que una obligación se explique en razón de la otra16.

No sólo es importante al tiempo de constituirse la obligación, sino que la existencia de causa es relevante
durante toda la relación, ya que la obligación en sí misma debe entenderse en virtud de la otra.

Así, esta noción de causa sirve de fundamento tanto de la condición resolutoria tácita, por la cual si una parte
no cumple con lo pactado la otra puede pedir la resolución del contrato (art. 1489), como de la excepción de
contrato no cumplido, en virtud de la cual, la parte que no ha cumplido su obligación no puede exigir el
cumplimiento de la contraparte (art. 1552).

(c) Contratos reales

9. Especial mención merecen los contratos reales, como el mutuo, el comodato precario, la prenda civil.
En ellos surge, en principio, sólo una obligación: la obligación de restituir.

La causa de la obligación de restituir está dada por la entrega de la cosa y si además hay beneficio, también
éste es fundamento de la causa.

Crítica a la noción de causa abstracta

10. Esta concepción ha sido duramente criticada por quienes sostienen que la causa, así concebida, no
presta utilidad alguna. Es innecesaria ya que todos los casos que plantean dificultades se podrían resolver ya
sea, por vía de vicios del consentimiento, o por vía de objeto.

Sin embargo, no es posible explicar la interdependencia que existe entre las obligaciones de un contrato
bilateral por vía de objeto. Sin la noción de causa abstracta, un contrato no puede ser anulado por falta de
contraprestación.

Así, la causa abstracta ha sido considerada históricamente como un instrumento de protección del
consentimiento efectivo.

CONCEPTO PSICOLÓGICO O CONCRETO DE LA CAUSA

16
"En los contratos bilaterales la causa para una de las partes la constituye la
obligación contraída por la otra, la prestación que ésta debe satisfacer",[C.
Valpo., 11 Enero 1923. G., 1924, 21 sem., N125, p. 133. R., t. 23, sec. 10, p.
669; Corte Suprema, 10 Septiembre de 1924. G., 1924, 21 sem., N125, p. 133 R.,
t. 24, sec. 10, p. 678].

59
11. El concepto concreto de causa (concepto moderno) supera la consideración puramente abstracta. Se
traspasa el velo de la forma jurídica (espíritu clásico) para que la causa retome su función de límite a la
autonomía privada.

La causa opera como límite a la contratación en el sentido de causa ilícita. Se recurre, a fin de juzgar la ilicitud
de la causa, a los motivos mediatos que estén dentro del campo contractual, esto es, a las razones concretas
tenidas en cuenta por ambas partes al contratar.

12. Para que exista causa ilícita, se requieren los mismos hechos constitutivos que en el caso de objeto
ilícito, esto es, que los motivos que llevaron a contratar sean prohibidos por ley, contrarios al orden público o
atentatorios contra las buenas costumbres.

La jurisprudencia ha estimado que adolecen de causa ilícita, por ejemplo, las erogaciones hechas para
sostener una situación revolucionaria, ya que contrarían al orden público17; al igual que el concierto entre el
deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien18.

13. En los contratos onerosos, los motivo ilícitos de una parte (por ejemplo, instalar una agencia de
prostitución en un local arrendado19), sólo son constitutivos de causa ilícita cuando son, al menos, conocidos
de la contraparte.

Si la ilicitud es la protección de la moralidad del contrato y si el fin ilícito es desconocido de la otra parte, no se
justifica perjudicarlo con la anulación del acto. Salvo, cuando la causa ilícita atenta contra la contraparte, en
cuyo caso igualmente será procedente la nulidad.

Por ejemplo, A le vende a B un desinfectante venenoso para asesinar a su mujer. Si A no sabe el motivo que
tenía B para comprar el veneno, no hay causa ilícita.

En los contratos gratuitos, basta la concurrencia de motivos ilícitos de la parte que hace la disposición para
que exista causa ilícita.

14. Conforme el artículo 1682 del Código Civil, la sanción procedente en estos casos es la de nulidad
absoluta.

Sin embargo, cuando se trata de una causa ilícita a sabiendas, no podrá repetirse lo pagado en razón de ella.

Hay ciertos casos especiales en que no opera la nulidad absoluta en la forma señalada:

(a) En la simulación, por ejemplo, cuando se simula el pago de una deuda que no existe. Entre las partes,
tendrá valor el acto simulado. Respecto de terceros, será válido el acto aparente, salvo que los terceros
quieran prevalerse del real. En el primer caso, el acto aún cuando carece de causa, puede ser válido respecto
de terceros.

(b) Los actos abstractos, como el pagaré o la letra de cambio, no requieren de causa para su validez. Por el
17
Corte Santiago, 11 Enero 1866. G., 1866, N1 114, p. 56.

18
Corte Suprema, 1 de Octubre 1918. R., t. 16, sec. 10, p. 257.

19
C. Iquique, 28 de Junio 1918. G., 1918, 11 sem., N1 168, p. 492. R., t 16, sec.
20, p. 33.

60
contrario, la no exigencia de causa una vez que se ponen en circulación es lo que les permite transformarse
en instrumentos de gran seguridad e inportancia en el tráfico económico jurídico.

15. En suma, no hay causa en un contrato oneroso cuando la contraparte no adquiere obligación alguna;
y en un contrato gratuito, cuando falta el ánimo o la intención e donar (art. 2297). La causa es ilícita cuando
los motivos que inducen a la celebración del acto son ilícitos.

Mientras el objeto se refiere a la prestación mirada en sí misma, la causa atiende a los motivos. Son, en
definitiva, puntos de vista diferente para juzgar la ilicitud, juegan como distintas perspectivas de un mismo
acto.

FRAUDE A LA LEY

16. Obra en fraude a la ley "el que respetando las palabras de la ley, elude su sentido"20.

17. El fraude a la ley supone la realización de una serie de actos que, considerados individualmente son
lícitos, pero dejan de serlo si son tomados en su conjunto.

18. En las relaciones entre los particulares el principio rector es el de la autonomía privada. Toda persona
es libre para elegir lo que le resulte más conveniente y para buscar la forma legal que le sea más favorable.

La distinción entre un acto de habilidad lícita y de fraude puede ser muy tenue. No basta la mera intención de
evadir una norma desfavorable para que dicho acto sea calificado de fraudulento.

El fraude a la ley, por tanto, debe ser entendido como una institución excepcional, que opera en el extremo
limitando el principio de autonomía.

Requisitos para configurar un fraude a la ley

19. Para que se configure un fraude a la ley es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: (a)
Acto real de evasión. La presencia de este acto lo diferencia de la simulación; (b) Intención de evadir una
regla obligatoria (norma de orden público) y; (c) Regla evadida debe ser susceptible, según su naturaleza, de
ser interpretada extensivamente.

)Cuándo una norma debe ser interpretada extensivamente? A fin de responder esta pregunta, es procedente
hacer una distinción que el derecho privado aún no ha desarrollado en su potencialidad:

i) Leyes programas: establecen formalmente hechos condicionantes a los que el derecho les atribuye
una consecuencia, se agotan en su formulación técnica. Por ejemplo, las leyes tributarias.

Le corresponde al legislador y no al interprete señalar su sentido, por lo tanto, deben ser interpretadas
restrictivamente.

ii) Leyes de ordenación: persiguen establecer reglas de justicia, su fin va más allá de la norma en sí,
como por ejemplo, las normas societarias sobre personas relacionadas.

Precisamente, en razón del fin perseguido, estas normas pueden ser objeto de una interpretación extensiva.

20
(Digesto, libro 1, párrafo 3, artículo 29 del texto Paulo).

61
Así, en definitiva, lo que permite distinguir entre la habilidad para ponerse en una situación más favorable y el
fraude a la ley, no está dado por la intención o no de burlar una norma, sino, por la naturaleza de la norma
burlada.

20. Un ejemplo, que nos permite comprender como opera el fraude a la ley, nos lo brinda una práctica
frecuente en nuestro país:

Los profesionales que están sujetos al impuesto global complementario (impuesto a la renta) con una tasa
muy alta, suelen crear sociedades de inversiones, a través de las cuales, por ejemplo, compran bienes raíces
familiares, automóviles, etc. El único fin perseguido es evadir el pago de una alta tasa de impuesto, ya que las
cantidades invertidas en dicha sociedad quedan excluídas del pago mientras no sean retiradas de la misma.

Estamos frente a un acto real de evasión, realizado con dicha intención. Sin embargo, la norma evadida es de
carácter programático, no puede ser interpretada extensivamente por lo que no hay una norma que,
específicamente, haya sido evadida.
No se reúnen los requisitos para que exista fraude a la ley.

Por ello, en este aso particular, el legislador ha optado por dictar una norma expresa que corrija esta situación.
Así, quien compra una casa a través de una sociedad de inversiones está sujeto a una presunción de renta
(se presume que recibe una renta de arrendamiento por dicho bien raíz).

Impugnación del fraude a la ley

21. El fraude a la ley puede ser impugnado por dos caminos: (a) por vía de objeto ilícito o; (b) por vía de
causa ilícita. Optar por uno u otro dependerá de si se exige o no el elemento intencional para configurar el
fraude.

Para algunos autores, como Coviello o Scherner, la intención de evadir una norma obligatoria no es
constitutiva del fraude. Basta que el acto sea objetivamente tipificado como fraude en virtud de la
interpretación extensiva de la norma evadida. En este caso el acto debe ser impugnado por vía de objeto
ilícito.

Por el contrario, si la intención de evadir es exigida como requisito para configurar un fraude a la ley (posición
de cátedra), la impugnación procede por vía de causa ilícita.

LESIÓN

22. La causa supone que una obligación se explique en razón de la otra. ¿Qué ocurre si hay una notoria
desproporción entre las obligaciones?. Por ejemplo, si alguien paga sólo $ 250.000 por un auto que vale $
4.000.000.

Aún en este caso existe causa. Aquí, no estamos frente a un caso de falta de causa sino frente a un problema
de desproporción entre las obligaciones, que nos lleva a la institución de la lesión.

23. Ciertos sectores de la doctrina han concebido a la lesión como un vicio del consentimiento, lo cual no
es procedente.

La lesión es una institución eminentemente objetiva, es un control de justicia conmutativa que se produce
fuera del consentimiento, sobre la base de comparar las prestaciones que son objeto del contrato buscando
una equivalencia objetiva entre ellas.

62
Por ello, la lesión se opone al principio de valor subjetivo que prima en los contratos. Cada parte se obliga por
aquello que "mira como equivalente". No se puede, por tanto, buscar una equivalencia objetiva entre las
prestaciones que de no existir, vicie en consentimiento del acto.

24. Por tanto, la lesión en Chile sólo es requisito de ciertos actos conmutativos.

La lesión enorme procede especialmente respecto de:

1) Compraventa de bienes raíces (art. 1888);

2) Interés. La usura es una forma de lesión sancionada por el legislador (Ley 18.010 21, arts. 6 y 8) y;

3) Cláusula penal que consiste en la pena que la propias partes acuerdan en el contrato para el caso de
incumplimiento. En caso de que la pena sea excesiva, el derecho pbliga a disminuirla (cláusula penal enorme)
(art. 1544).

21
Apéndice del Código Civil.

63
NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS

INEXISTENCIA Y NULIDAD

Ineficacia de un acto jurídico

1. El grado de ineficacia de un acto jurídico puede ser de distinta índole:

i) Inexistencia: Responde al grado más radical de ineficacia. El acto encaminado a producir efectos
jurídicos se frustra inicialmente. No hay hecho jurídico alguno.

ii) Nulidad: Existe un hecho jurídico que ha creado una cierta apariencia que, por carecer de
alguno de los requisitos que señala la ley, es impugnable.

Con la declaración de nulidad, se pretende que ese hecho jurídico quede desprovisto de sus efectos, no sólo
desde el momento en que sea decretada, sino desde la realización del acto.

iii) Modalidades: Es una forma de ineficacia que no se vincula a un ilícito. Hay un acto perfectamente
válido, que produce todos sus efectos, pero éstos se extinguen por un hecho previsto en el propio contrato.
Puede tratarse tanto de un plazo extintivo como una condición resolutoria.

iv) Resciliación: Es el acuerdo mutuo de las partes en ponerle término a un contrato previamente
celebrado. Es una manifestación del principio de autonomía privada. El matrimonio, sin embargo, constituye
la excepción.

v) Revocación: Hay ciertos tipos de actos a los cuales se les puede poner término en virtud de un acto
unilateral de una de las partes. Por ejemplo, la revocación, en el mandato; la renuncia, en la sociedad; el
desahucio, en el arrendamiento.

vi) Inoponibilidad: El acto que es plenamente eficaz para las partes que lo celebran, puede no serlo para
los terceros, en cuyo caso les es inoponible.

Inexistencia y nulidad

2. En la doctrina se ha discutido largamente acerca de si es posible concebir a la inexistencia como un

tipo de ineficacia de los actos jurídicos.

Frente a esta interrogante, se distinguen dos corrientes doctrinarias: (a) Aquellos que niegan la inexistencia
como sanción a un acto jurídico. Postulan que la única institución de ineficacia que existe en en derecho civil
es la nulidad, la que cubre todas las hipótesis por las cuales un acto puede frustrarse; (b) Los que afirman que
la inexistencia procede como forma de ineficacia. Sostienen que dentro de los elementos del acto jurídico
cabe distinguir entre aquellos que son condiciones de existencia (elementos constitutivos del acto) y los que
son condiciones de validez. De tal forma que, de no concurrir al acto alguno de los primeros, el acto sería
inexistente.

3. Sin embargo, conforme la posición de esta cátedra, la inexistencia es un exceso que confunde
problemas teóricos y prácticos.

La pregunta pertinente no es si hay o no situaciones de inexistencia, sino, preguntarse donde se encuentra el

límite entre ambas. Esto es, determinar donde está el límite entre aquello que es relevante para el derecho y

64
aquello que no lo es.

Fundamentos de la doctrina de la inexistencia

4. Quienes sostienen que la inexistencia es procedente, se han fundado en alguno de los siguientes
argumentos.

1) Lógico: Los elementos del acto jurídico pueden ser requisitos de existencia, esto es, elementos
esenciales (art. 1444) o, requisitos de validez (art. 1445).

Los elementos de existencia son constitutivos del acto. Así, en caso de no concurrir alguno de ellos, no se
cumplen las condiciones necesarias para que el acto exista.

Son elementos de existencia: i) la voluntad, ii) el objeto, iii) la causa y iv) las formalidades, si se trata de un
acto solemne.

2) Histórico: La tradición jurídica, ya desde el derecho romano, ha aceptado esta distinción, razón
suficiente para no ponerla en duda. Así, la doctrina contemporánea sólo debe limitarse a reconocerla.

3) De texto: Constituye el argumento más poderoso para abogar en favor de la inexistencia.

Consiste en el análisis de una serie de normas positivas recogidas por el Código Civil:

i) El artículo 1444 define los elementos de la esencia del contrato, sin los cuales éste "no produce efecto
alguno", entendiéndose como inexistente; ii) El artículo 1682, leído en forma concordante con el artículo 1444,
lleva a la misma conclusión; iii) En virtud de una interpretación del artículo 1701, si la ley prescribe una
determinada solemnidad que no es observada, el "acto se mira como no ejecutado", lo que equivale a la
inexistencia del mismo.

Críticas a los fundamentos de la inexistencia

5. Del mismo modo en que se dan argumentos para sostener la inexistencia, es posible rebatirlos,
demostrando la insuficiencia de los mismos. Así:

6. 1) Desde la perspectiva histórica, no es correcto señalar que la teoría de la inexistencia fue

desarrollada por los juristas romanos.

El derecho romano utilizó más de treinta conceptos distintos para aludir a la idea de ineficacia de un acto. Por
lo tanto, la utilización de la palabra "inexistente" sólo responde al sentido que dicha palabra tiene en el
lenguaje corriente. No existe una doctrina jurídica desarrollada por los romanos que ampare la idea de
inexistencia.

7. 2) Es incorrecto suponer que de la utilización de diversos conceptos por parte del Código Civil se
pueda derivar el desarrollo conceptual de la inexistencia.

La utilización de conceptos como el de "nulo", "se tendrá por no escrito" o "no produce efecto alguno", sólo
responden a una equivosidad del lenguaje y no al reconocimiento de posición doctrinaria alguna.

8. 3) Respecto de las normas positivas en que se ha fundado la teoría de la inexistencia, cabe

hacer un análisis por separado del artículo 1701 y de las demás normas legales:

65
i) Si bien, el artículo 1701 es muy radical en cuanto a sus efectos, se trata de una norma probatoria.

Para quienes postulan la procedencia de la inexistencia, la falta de instrumento público, cuando sea requerido
por ley, se traduce en la inexistencia del acto.

Por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa de un bien raíz por medio de una escritura que reúne
todas las formas requeridas pero que no fue autorizada por un notario, el acto sería inexistente.

Sin embargo, desde el punto de vista práctico es absurdo sostener la inexistencia cuando se han realizado
actos positivos y externos, que han creado una apariencia de que el acto existe.

En el ejemplo señalado, no parece lógico afirmar que el acto es inexistente si concurrieron las partes ha
celebrarlo, actuaron conforme a él o celebraron actos relacionados .

En este caso, la sanción debiera ser la nulidad, que es el mecanismo que el propio ordenamiento jurídico
contempla para deshacer las cosas mal hechas.

Además, en esta materia hay una serie de normas contradictorias. A pesar de que se dice "...no produce
efecto alguno..." o "...se tiene por no ejecutado...", el legislador está pensando en la nulidad y no en la
inexistencia.

Así opera, por ejemplo, frenta a la falta de solemnidades. Respecto de ella, lo que en definitiva procede, es la
nulidad absoluta (art. 1682). Es necesario, por tanto, aplicar e interpretar las normas en su conjunto y no
aisladamente.

ii) Existen una serie de normas en el Código Civil, que señalan que en caso de no ser acatadas, la actuación
contraria a ellas se tiende por no escrita, como por ejemplo, los artículos 1001; 1056 inc. 11, 1058; 1026;
1892; 1074; 1480 inc. final.

En estos casos el legislador persigue dejar sin efecto la cláusula que, en particular, es contraria a la norma.
No se considera al acto en su conjunto (principio de conservación de los actos jurídicos 22).

Esto muestra que es imposible concebir una doctrina de la inexistencia a partir de normas dispersas, en las
cuales las palabras no son más que eso, palabras.

9. 4) Desde una perspectiva funcional, es imposible negar la existencia de un acto cuando éste ha
creado la apariencia de que existe.

El límite entre la inexistencia y la nulidad está dado por la apariencia, que es una cuestión de hecho y no por
los meros conceptos.

Así, se explica la forma en que operan en el ámbito procesal la inexistencia y la nulidad. La inexistencia se
opone como alegación o defensa (para el demandado, no existe obligación alguna). Se traduce en la
inversión de la carga de la prueba, será el demandante quien deberá probar que la obligación existe (art.
1689).

Por el contrario, si hay apariencia de acto, procede la nulidad. La nulidad se hace valer por vía de acción o
excepción. Es el demandado quien debe probar que la obligación adolece de un vicio de nulidad (art. 1689).

22
Veáse en este mismo curso el capítulo sobre la nulidad de los actos jurídicos.

66
10. 5) Conforme la doctrina desarrollada por el recurso de protección, nadie puede hacer justicia por
su propia mano. Sin embargo, la procedencia de la inexistencia implica aceptar este efecto. Si un acto no
cumple los requisitos que señala la ley, es inexistente, esto es, su sanción sería la "nada". Por el contrario, la
nulidad es la sanción por excelencia contemplada y regulada por el propio ordenamiento jurídico.

LA NULIDAD

Advertencia:

1) En todos los temas restantes relativos a la nulidad, se hace referencia a los apuntes de clases de la
cátedra y al texto de Derecho Civil, Parte General, de A. Vodanovic (redactado sobre la base de las
explicaciones de A. Alessandri y M. Somarriva).

2) Del texto señalado, borrar párrafo N 719, relativo a los plazos de prescripción, páginas 539 y 540.
Revisar Código Civil, artículos 1691 y 1692. A continuación sólo se señalan algunas notas de relevancia:

11. Para ciertos sectores, la nulidad no puede ser concebida como sanción, ya que toda sanción supone
un comportamiento ilícito, lo que no ocurre, por ejemplo, en el caso del error que vicia el consentimiento o en
la incapacidad.

Sin embargo, este no es el correcto sentido de la nulidad como sanción. La nulidad es una sanción que se
aplica, no por el hecho de configurarse un ilícito, sino, por la inobservancia de condiciones de eficacia del acto
jurídico establecidas por el propio ordenamiento.

Así, desde la perspectiva del acto jurídico y del contrato en particular, la nulidad es la más fuerte de las
sanciones, aún cuando no necesariamente suponga una conducta ilícita, ya que se busa que ese acto se
tenga por no realizado.

Formas en que la ley establece la nulidad

12. Tanto en el Código Civil como en leyes dispersas se encuentran muchas normas que contemplan la
nulidad como sanción expresa. Así, por ejemplo, en el Código Civil, los artículos 101, 1462, 1006, 1007,
1478.

La nulidad es siempre de derecho estricto, debe ser establecida por ley. Sin embargo, hay muchos casos en
que si bien, no se señala expresamente, la nulidad se infiere de normas que establecen criterios generales
para determinar su procedencia. Es la llamada nulidad virtual o tácita.

El artículo 1682, por ejemplo, señala causales genéricas de nulidad. La nulidad tácita puede ser subsumida a
estas situaciones por medio de una construcción jurídica. Así, se ha dicho que el mutuo es nulo si se recibe
moneda extranjera en vez de chilena. Si bien, el error sustancial no está expresamente sancionado con
nulidad, ésta se puede construir relacionando los artículos 1682 y 1454.

13. En suma, el que la nulidad pueda ser establecida en forma expresa o tácita, no significa que no sea
de derecho estricto. Por el contrario, la nulidad como institución se caracteriza por ser: (a) De derecho estricto,
ya que constituye una excepción al principio de autonomía privada que gobierna las relaciones entre los
particulares. (b) De orden público. Si la ley establece la sanción de nulidad, cumplidos los requisitos que
señale la ley, ésta debe ser declarada. El juez no puede, a su respecto, indagar sobre los motivos o
excusarse de su aplicación.

67
Principio de conservación de los actos nulos

14. Si tomando en cuenta la intención que han tenido las partes al celebrar el acto y los bienes jurídicos
protegidos por la nulidad, es posible conservar el acto, el acto debe ser conservado, aún en forma parcial.

15. Tanto la nulidad parcial del acto como la conversión del mismo en otro, son los dos mecanismos que
tradicionalmente se utilizan para la conservación del acto.

(a) Nulidad parcial

16. Se busca establecer criterios para definir aquellos casos en que proceda la nulidad parcial, sin afectar
la totalidad del acto.

Para ello, las líneas de solución han sido básicamente las siguientes:

i) Cuando la ley expresamente contempla una nulidad parcial o cuando señala que una "disposición se tendrá
por no escrita". Por ejemplo, en los artículos 1468 inc. final, 1056, 1058.

También es frecuente, que en ciertas materias, se acepte en forma indiscutida, que la sola inclusión en el
contrato de una cláusula contraria al orden público no afecta al contrato en su totalidad, sino, sólo a aquella
cláusula en particular. Estas situaciones son contempladas por el legislador, quien señala la cláusula por la
que deberá ser reemplazada la disposición contraria a derecho.

Por ejemplo, en virtud del art. 8º de la Ley 18.01023, se tendrá por no escrito el pacto de intereses que exceda
el máximo convencional: los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.

ii) Cuando la norma incumplida responde al orden público de protección. En este caso, se sustituye la
disposición por la norma legal correspondiente.

Son frecuentes en materia de arrendamiento, derecho de consumidores o en el derecho laboral. Por ejemplo,
si en un contrato de trabajo se pacta una jornada laboral que excede al máximo legal, se entiende que las
partes pactaron el máximo.

iii) Cuando la cláusula que atenta contra el orden público o las buenas costumbres no es la causa
determinante en la celebración del contrato.

A fin de definir si es o no determinante, se debe atender al consentimiento, esto es, a cual fue el objeto de la
voluntad.

(b) Conversión

17. El acto, conforme fue concebido, adolece de algún vicio de nulidad. Sin embargo, producto de una
calificación diferente, puede que reúna los requisitos necesarios para sea eficaz. El propio artículo 1444 del
Código Civil señala que "...degenara en otro contrato diferente".

Para que la conversión sea posible, es necesario atender a la intención de las partes que celebraron el acto.
Junto con declararse nulo el acto original, se entiende que las partes quisieron celebrar un acto diferente.

23
Apéndice del Código Civil.

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Por ejemplo, para que exista contrato de sociedad es necesario que concurra el "ánimo societario", esto es, el
ánimo de formar una sociedad haciéndose cargo de beneficios y pérdidas. Si no concurrió dicho ánimo, el
contrato de sociedad es nulo. Pero, si por un lapso de tiempo se actuó pensando que había sociedad, existió
una efectiva relación entre las partes. En este caso, se podría calificar como un mandato o un contrato de
gestión de negocios, en cuyo caso contrato sería válido.

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