AUSENCIA

Definición:

Situación en que se encuentra una persona cuyo paradero se ignora y cuya existencia no
puede afirmarse con certeza.

El código Civil no da un concepto de ausencia, sino únicamente se limita a enumerar a

quienes se considera ausentes, así el artículo 42 reza: es ausente la persona que se halla
fuera de la república y tiene o ha tenido su domicilio en ella. Se considera también ausente,
para los efectos legales, la persona que ha desaparecido y su paradero se ignora.

Parte la legislación civil guatemalteca de dos supuestos

a) El hecho de que una persona se halle fuera de su domicilio, habiéndolo establecido

en la republica, este caso equivale a decir que hay falta de presencia de la persona
en un lugar, siendo ese lugar su domicilio, o sea que únicamente se dice que la
persona no está presente, pero se ignora si aun vive.
b) En el segundo supuesto, se da dos situaciones, 1) el hecho de que una persona
haya desaparecido y 2) que se ignora su paradero.

Como se pude ver, en la legislación guatemalteca, la situación de la ausencia de una

persona, se basa en el hecho de ignorarse el paradero de la misma, cuando su presencia
sea requerida en un lugar determinado, sin importar si la persona está viva o ha muerto. En
las doctrinas modernas, el elemento “duda” sobre si la persona se encuentra viva o muerta
es la base para presumir la ausencia.

El profesor Serrano, Esboza la definición de ausencia diciendo que: “es el estado civil de
una persona de quien se duda si vive, bien porque se desconoce su paradero, durante
cierto tiempo, bien porque desapareció en una circunstancia de peligro para la vida, sin
que haya vuelto a saberse de ella.”
Encierra pues el concepto de ausencia, dos elementos 1) el ignorarse el paradero de una
persona, y 2) el dudar sobre su existencia.

NATURALEZA JURIDICA DE LA AUSENCIA.

“No existe unanimidad entre los tratadistas en orden a la naturaleza jurídica de la ausencia,
unos como Coviello, la consideran como el aspecto negativo de la relación de una persona
con su domicilio, otros como Ruggiero, creen que se trata de un modo de extinguir
presuntamente la personalidad humana, otros como Sánchez Román, creen que se trata
de una causa modificativa de la capacidad de obrar. Pero propiamente la ausencia, no es,
por si sola, una causa modificativa de la capacidad civil. Puesto que el ausente donde
quiera que se encuentre puede ser plenamente capaz, pero es en cambio, un hecho con
influencia sobre la situación jurídica de una persona, dado que esta no puede ejercitar de
momento sus derechos, por eso la ausencia determina un estado civil especial que
provoca, a su vez la necesidad de una INSTITUCION ESPECIAL, ya que los asuntos y
bienes de una persona se encuentran en un estado de abandono. Esta institución
supletoria, tiene por misión encargarse del cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los
derechos del ausente.”

PRINCIPALES SISTEMAS EN CUANTO A LA AUSENCIA.

Antecedentes

La ausencia no tuvo una especial regulación en el derecho romano, encontrándose

únicamente algunas aisladas disposiciones como las del Digesto. En el derecho romano,
tenía la característica, para los efectos de la ausencia, el de no considerar muerta a una
persona, mientras esto no se probare, no se abría sucesión y los bienes se entregaban a
los herederos, sin perjuicio del derecho que sobre los mismos conservaba el ausente.

Varias circunstancias como las cruzadas y constantes guerras, contribuyeron en la edad

media, a que se dieran los supuestos de ausencia y no encontrándose una doctrina
determinada y sistematizada, se idearon algunas soluciones, como las formuladas por los
Estatutario de la “presunción de muerte” transcurridos cien años.

“En el siglo XVI los jurisconsultos italianos, hicieron ya una construcción sistemática de la
ausencia que es la que principalmente ha inspirado las legislaciones modernas”

En cuanto a las orientaciones modernas, en orden a la ausencia, existen dos sistemas

legislativos.

a) El sistema Francés llamado también sistema latino, y

b) El sistema Germánico.

a) El sistema Francés o Latino, surgió en el código civil francés promulgado en el año

de 1804, siendo su principal característica la de distinguir tres periodos que son: 1)
la presunción de ausencia, 2) posesión provisional de los bienes y 3) la posesión
definitiva de los bienes, con plazos muy largos; el primero se limita a presumir la
ausencia, el segundo a tomar medidas de protección de los intereses del ausente y
el tercero organiza la protección de su patrimonio de un modo estable,
concediéndose la posesión provisional y abre la sucesión del ausente. Sistema éste
que resulta complicado, con plazos excesivamente largos para los medios de
comunicación que se tienen en la actualidad, no se llegaría a declarar la muerte
presunta del ausente.
b) El sistema Alemán o Germánico, es el que está contenido en el código civil alemán,
promulgado en el año de 1900. este código distingue la simple ausencia material, o
sea la falta de presencia de la persona y, la desaparición. En la ausencia material se
hace uso de medidas provisionales, nombrándose una especie de curador de los
bienes. En cuanto a la desaparición distingue dos modalidades una que es una
simple desaparición y la otra una desaparición con peligro para la vida del individuo
o sea lo que e llama ausencia calificada, en el caso de la simple desaparición,
habría de declarar presuntamente muerta a la persona, pasados diez años, plazo
que empieza a contratarse desde la fecha en que el desaparecido habría cumplido
treinta y un años, el plazo se reduce a cinco años en los caos de personas mayores
de setenta años, en la ausencia calificada, los plazos se reducen aun mas, así en
los casos de guerra, el plazo es de tres años, al igual que en siniestros y en los
 desaparecido por causa de naufragio, el plazo es de un año, dicho plazo se empieza
a contar a partir de la fecha en que ocurrió el accidente o catástrofe.

El código civil, en cuanto a la ausencia contempla la simple ausencia, o sea la falta de

presencia de la persona en el lugar de su domicilio, y, la ausencia calificada, que por
encontrarse la persona en una situación de eminente peligro, hace suponer o presumir su
desaparición, tales supuestos los regula en los articulo 42 y 64, respectivamente.

DECLARACION DE AUSENCIA PARA LA REPRESENTACION EN JUICIO

Dispone el código civil en el artículo 43 que toda persona que tenga derechos que ejercitar
u obligaciones que cumplir en la republica y se ausente de ella, deberá dejar mandatario
legalmente constituido, con todas las facultades especiales para responder de las
obligaciones del mandante, y si no lo hiciere, se declarara ausente, a petición de parte.

Es supuesto generalizado que la persona ejercite sus derechos y cumpla con sus
obligaciones por si, pero tal titularidad de derechos y obligaciones, puede ejercitarla por
medio de un mandatario constituido en forma legal y con facultades suficientes, pero no
sucediendo ninguna de ambas cosas y se ausenta de la republica, sus derechos y
obligaciones no pueden quedar en una situación de incertidumbre respecto a su ejercicio y
cumplimiento; al encontrarse en el caso anterior alguna persona, la ley otorga la facultad
para que un tercero interesado pueda solicitar que se declare su ausencia, a efecto de que
continúe en una situación de “normalidad” el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de
las obligaciones de la persona presuntamente ausente.

Presentada la solicitud ante el juez competente, éste con intervención del Ministerio
Publico, mandara recibir toda la información necesaria a efecto de que se compruebe el
hecho de la ausencia, la circunstancia de no tener el ausente parientes o mandatario con
facultades suficientes, ni tutor, en caso de ser menor o incapacitado, y el tiempo de la
ausencia.
Recibida toda la información anterior, el juez nombrara un defensor judicial que tendrá a su
cargo exclusivamente la representación del presunto ausente en el caso de que deba
responder a una demanda, o hacer valer algún derecho en juicio.

En la misma resolución donde se nombre defensor judicial, se ordenara la publicación de la

solicitud en el diario oficial y en otro de los de mayor circulación, por tres veces durante un
mes, los edictos deberán tener una relación del asunto para el cual fue pedida la ausencia,
citación del presunto ausente y se convocara a quienes se crean con derechos a
representarlo.

Termina el cargo de defensor judicial en los casos enumerados en el artículo 46 del código
civil, o sea desde que termina el litigio en que se le nombro, desde que el ausente se
apersone por si o por medio de apoderado con facultades suficientes, y desde que se
provea de guardador de bienes al ausente.

El comentado articulo 46, adolece de claridad en su redacción, pues el inciso a) manifiesta

que termina el cargo de defensor judicial desde que termina el litigio en que se le nombro y
considero que debería de decir, desde que termina el litigio para el cual que se le nombro,
así también se deduce que concurren los tres casos, ya que sus presupuestos están
enlazados por la conjuntiva y debiendo estarlo por la disyuntiva “O” puesto que el cargo de
defensor judicial cesara con la concurrencia de uno u otro supuesto.

DECLARACION DE AUSENCIA PARA LA GUARDA Y ADMINISTRACION DE BIENES

DEL AUSENTE.

En relación con este apartado, el código civil es bastante lacónico, faltando claridad y
precisión en el articulado que trata del asunto, un poco mas explicito es el artículo 414 del
código Procesal Civil y Mercantil, que indica que después de recibida la información y
pasado el termino de las publicaciones el juez, con intervención del ministerio publico y del
defensor judicial, declarara la ausencia si procediere nombrara un guardador, quien
asumirá la representación judicial del ausente y el depósito de los bines, si los hubiere.

En relación con la declaración de ausencia, conforme al código civil puede resumirse así.

a) Denuncia de la ausencia, que pude hacerla el Ministerio Publico o cualquier persona

capaz o quien tenga interés en dicha declaración.
b) El juez nombrara a un defensor especifico que tendrá a su cargo exclusivamente la
representación judicial del ausente, nombrándose además un depositario de bienes,
si los hubiera, cargo que podrá recaer en el mismo represéntate o defensor, si el
ausente hubiere dejado mandatario, el cargo de guardador y administrador de los
bienes del mismo, recaerá preferentemente en él.
c) La declararon de ausencia conlleva el nombramiento definitivo de guardador de los
bienes, quien recibirá los mismo llenando los requisitos de ley, en esta caso, cesara
en sus funciones el defensor especifico y el depositario provisional el guardador
tendrá a su cargo la representación del ausente, y la administración de sus bienes y
tiene la mismas obligaciones, facultades y prohibiciones que para la tutela dispone
el artículo 340 Código Civil, el cargo de guardador, será remunerado.
d) Termina el cargo de guardador, en los casos siguientes. A) cuando se apersone el
ausente, por si o por medio de apoderado; b) cuando se extinguen los bines del
ausente o deja de pertenecerle, c) cuando el guardador fallezca, se le admita la
renuncia, sea removido del cargo, en estos caso se procederá conforme las reglas
establecidas, para la tutela, y de oficio se nombrara nuevo guardador; y d) cuando la
administración de los bines, recaiga sobre algún pariente o parientes.
e) La remoción del guardador puede ser pedida por el Ministerio Publico, los parientes,
denunciando las causas al Juez de Primera Instancia.

AMINISTRACION DE LOS BINES POR PARIENTES DEL AUSENTE

Según lo preceptúa el artículo 55 del código civil, la administración de los bienes podrá ser
solicitada y ejercida por el cónyuge y los hijos del ausente y a falta de ellos, por los
parientes consanguíneos ene. Orden de sucesión que establece la ley. Nótese que el
citado artículo dispone cónyuge e hijos, no uno u otros, sino conjuntamente, tal disposición,
tiene por objeto, garantizar el patrimonio del ausente.
Además dispone el Código Civil, que los parientes que soliciten la administración,
constituirán hipoteca o prestaran fianza por el valor de los bienes del ausente, y mientras
no otorguen la expresada garantía, no cesar la administración del guardador. Al entrar en
posesión de los bienes, al administrador designado, cesar la representación del guardador,
quien deberá rendir cuentas de su administración.

Los parientes que tengan la administración de los bines, tendrán a su cargo la

representación legal del ausente, harán suyos los frutos naturales y civiles de los bienes,
tendrán además la obligación de denunciar al Juez competente el hecho de que el ausente
adquiera bienes o derechos por sucesión o a título gratuito, tal declaración la harán dentro
de los quince días siguientes, teniendo la obligación de ampliar la garantía prestada, hasta
el valor de los bienes adquiridos.

El o los administradores, no podrán enajenar ni gravar los bienes del ausente, sin llenar las
formalidades que las leyes establecen en cuanto a los bienes de menores e incapaces.

MUERTE PRESUNTA Y POSESION DE LOS BIENES POR LOS HEREDERO.

El código civil dispone que trascurridos cinco años desde que se dicto la administración por
los parientes, o desde que se tuvo la última noticia del ausente, podrán declararse la
muerte presunta de éste, en tal caso, podrán sus herederos testamentarios o legales,
pedir la posesión de los bienes de la herencia.

Se contempla en este caso la simple ausencia, o sea cuando la persona desaparece de su

domicilio y se ignora su existencia, nuestra legislación civil contempla también la ausencia
calificada, en la que por encontrarse la persona en una situación de grave peligro hace
suponer la posibilidad de su muerte, tales casos hacen que se reduzcan los plazos para la
declaración de muerte presunta, de cinco a un año, tal como la preceptúa el articulo 64
código civil, cuando dice que: Podrá así mismo declararse la muerte presunta: a) de la
persona que desapareciere durante un guerra en laque haya tomado parte o se hubiere
encontrado en la zona de operaciones, cuando haya transcurrido un año de terminada la
guerra, sin que se tenga noticia de ella, b) de la persona que se hubiera encontrado a
bordo de un buque naufrago o al verificarse un accidente de aviación, cuando haya
transcurrido un año de su desaparición, (debió decir, transcurrido un año de ocurrido el
accidente o naufragio); y c) de la persona cuyo cadáver no haya sido encontrado y hubiera
desaparecido por causa de explosión, incendio derrumbe, inundación u otro siniestro. En
este último caso, no se señala plazo para la declaración de muerte presunta, pero
considero que aquel debe señalarse como en los casos anteriores, en un año.

En los caso en los que no conste la fecha del siniestro en que se presuma fallecida la
persona, el juez fijara el día y la hora que e reputen ser los de la muerte, en virtud de las
pruebas y circunstancias en que pude haber ocurrido y de las pruebas que presente los
interesado, en el supuesto de no contar la hora del fallecimiento deberá fijarse este en las
ultima hora del día presuntivo de la muerte presunta, (las 24:00 horas).

Para la declaración de muerte presunta, la legislación guatemalteca, fija el transcurso de

cinco años, después de que se decreto la administración de los bienes por los parientes, o
desde que se tuvo la última noticia del ausente, esto para los casos de simple ausencia de
la persona de su domicilio y se fija el transcurso de un año para dicha declaración, en los
casos de ausencia calificada (guerra, accidente de aviación o naufragio, explosión,
incendio, etc.); Pero considero que habiéndose alcanzado gran desarrollo en la técnica de
la comunicación, el ausente pude comunicarse rápidamente con sus parientes o
apoderados, según el caso, por lo que será conveniente reducir los términos para la
declaración de ausencia, especialmente en los cinco años que se contemplan para la
simple ausencia.

POSESION DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL AUSENTE

Al ser declarada la muerte presunta podrán los herederos testamentarios o legales del
ausente, pedir la posesión de la herencia, esta corresponderá a quienes resulte herederos
en la fecha presuntiva de muerte. En cualquier tiempo en que se estableciere la fecha
exacta del fallecimiento, en este tiempo se considera abierta la sucesión para el efecto de
declarar quienes son herederos.

Habiéndose confirmado que la ausencia ha continuado desde que se confirió la

administraron de los bienes a los parientes, se tiene derecho a los bienes como herederos
testamentarios o intestados, pudiendo estos pedir la posesión de los bienes, la solicitud
deberá publicarse en el Diario Oficial.

En caso de que se tenga noticia de que el ausente vive, el heredero quedara con carácter
de guardador de los bienes, con las mismas obligaciones atinentes al caso, puesto que el
ausente conserva todo el derecho sobre sus bienes y al regresar, ipso facto, sus bienes,
aun cuando se haya decretado la posesión definitiva, regresan a su poder, en el estado en
que estos se encuentren, no pudiendo, quienes hayan obtenido la posesión, alegar a su
favor el derecho de adquirir por prescripción.

EL CASO DEL MATRIMONIO DEL CONYUGE DEL AUSENTE.

Este caso lo contempla el articulo 77 código civil, al disponer que si el cónyuge de la

persona declarada presuntamente muerte, contrae nuevas nupcias, esta serán validad,
salvo si se conociere por alguno de los contrayentes el hecho de que el ausente vivía, en
cuyo caso, puede intentarse la acción de anulabilidad del ulterior matrimonio,
correspondiente el derecho de tal ejercicio al ausente, o al cónyuge que ignoraba la
existencia de aquel, al contraer matrimonio; prescribe el derecho de ejercicio de tal acción,
a los seis meses, para el ausente desde la fecha en que tuvo conocimiento del nuevo
matrimonio y para el cónyuge, desde el día que supo la sobre vivencia de aquel. De la
redacción del artículo 77 código civil, se desprende que la acción de nulidad, a la cual hace
mención, es optativa para quien se considera perjudicado, aunque el termino fijado para la
prescripción de la acción es muy subjetivo, toda vez que puede aducirse que se conoció el
hecho del ulterior matrimonio o de la existencia del ausente, antes o después de una fecha
determinada, faltando con ello a la verdad.