23/6/2016 Simther y Cia.

Abogados Asociados

Contraloría General de la República

División de Municipalidades

Dictamen Nº33411

10 de septiembre de 1999.

DERECHOS MUNICIPALES POR EXTRACCIÓN DE ARIDOS PARA OBRAS PUBLICAS.

Se planteó una controversia acerca de la facultad de las municipalidades para cobrar derechos municipales a
las empresas constructoras de una obra pública por los áridos que extraen de bienes nacionales de uso
público destinados a dicha obra.

La Contraloría se pronunció negativamente señalando que no procedía el pago de tales derechos

considerando que la ley establecía una excepción al respecto.

El texto del dictamen es el siguiente:

Las empresas Autopista del Maipo S.A., concesionaria de la obra pública fiscal denominada "Concesión
Internacional Ruta 5 Tramo Santiago-Talca y Acceso Sur a Santiago", y Ferrovial & Agromán S. A.,
contratista de dicha obra, solicitan un pronunciamiento de la Contraloría General acerca de si el artículo 98°
del decreto con fuerza de ley N0 850, de 1997, de Obras Públicas, prevalece a los efectos de la extracción
de áridos de un bien nacional de uso público, cual es el río Cachapoal, destinados a la construcción de un
camino público, sobre la normativa dictada por las Municipalidades de Rancagua, Machalí, Requínoa y El
Olivar.

Expresan las recurrentes, en síntesis, que el referido artículo 98° del DFL. 850, que fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del decreto con
fuerza de ley N°206, de 1960, Ley de Caminos, establece el derecho a extraer áridos de los bienes
nacionales de uso público y a que no se cobren derechos municipales por ello; que la Ordenanza dictada por
las Municipalidades singularizadas transgrede dicha prerrogativa, y vulnera con ello el artículo 190, N0 26,
de la Constitución Política de la República, al segmentar y radicar el derecho de extracción de áridos a
pequeñas zonas determinadas, en circunstancias de que la ley que consagra el derecho no establece
limitación alguna, y al aplicar derechos municipales a los concesionarios de obras públicas en caso de que
pretendan adjudicarse concesiones o permisos en zonas ubicadas fuera de la reserva del Ministerio de Obras
Públicas; que en este caso se cumplen los requisitos previstos en el nombrado artículo 98°, dado que los
áridos están ubicados en un bien nacional de uso público y su finalidad certificada es destinarlos a la
construcción de una obra pública fiscal, por lo que las Municipalidades carecen de facultades para denegar
un permiso de extracción que es un mero requisito de orden administrativo; que existe material más que
suficiente para cubrir la necesidad de la concesión y se trata de un recurso renovable que no se puede
conseguir en otro lugar; y, por último, que el impacto económico que representaría el pago de derechos
municipales haría irrealizable la obra pública concesionada.

Por su parte, la Municipalidades mencionadas, en Oficio de 14 de febrero de 2000, dirigido al Ministro de

Obras Públicas, y específicamente la Municipalidad de Rancagua, en informe a la Contraloría General de 18
de mayo del año en curso, sostienen que el citado artículo 98° fue derogado tácitamente por la ley 18.695,
dado que cualquiera exención de derechos municipales por permisos relativos a bienes nacionales de uso
público debe contenerse en una norma de igual rango, o sea una ley orgánica constitucional; que las normas
de la ley 18.695 son inconciliables con la exención de derechos que fija una ley común, que no puede
afectar los mayores ingresos que la administración de los bienes nacionales de uso público proporciona a los
municipios que los poseen; que existen sentencias del Tribunal Constitucional, que se transcriben, que
afianzarían la tesis expuesta; que al refundir en el artículo 98° una norma derogada, cual es el artículo 11°
de la ley N° 11.402, se incurrió en una inconstitucionalidad; que a los alcaldes les resulta imposible
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renunciar al cobro de derechos por la extracción de áridos pues dichos tributos integran, por mandato de la
ley orgánica 18.695, el patrimonio de las municipalidades; en opinión de la Municipalidad de Rancagua
dichos áridos no son bienes nacionales de uso público, puesto que están en el comercio y se usan en la
construcción, y tampoco son de dominio del Estado, y la ley permite a los municipios cobrar derechos por
las concesiones o permisos que otorguen sobre los bienes nacionales de uso público lo que implica la
facultad de explotar por ellos el subsuelo; y, por último, que el no cobro infringiría los artículos 6° y 7° de la
Ley Suprema.

Requerido el informe correspondiente, éste fue expedido por ORD. N0 1164, de 2000, del Ministerio de
Obras Públicas, en el cual se exponen las razones que, en opinión de esa Secretaría de Estado, deben llevar
a concluir que el aludido artículo 98° del DFL. 850 está plenamente vigente y que no corresponde el cobro
de derechos municipales en la situación en estudio.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 98° en cuestión expresa, en sus incisos primero y segundo:
"No se cobrarán derechos municipales cuando la extracción de ripio o arena sea destinada a la ejecución de
obras públicas.". "Esta destinación se comprobará con la correspondiente certificación de la Dirección
pertinente del Ministerio de Obras Públicas".

A su vez, el decreto con fuerza de ley N0 2/19.602, de 1999, del Ministerio del Interior, Subsecretaría de
Desarrollo Regional y Administrativo, que fija el texto refundido de la ley 18.695, Orgánica Constitucional
de Municipalidades, estatuye en su articulo 5°, entre las atribuciones esenciales de dichas Corporaciones,
letra c), "administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en
la comuna, salvo que en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de
estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado..." y letra e), "establecer
derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen”.

Por su parte, el decreto ley N0 3063, de 1979, sobre rentas municipales, cuyo texto refundido y
sistematizado se fijó en el decreto N0 2385, de 1996, del Ministerio del Interior, establece en el artículo
40º: "Llámanse derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las
personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración
local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un
texto legal expreso.". El artículo 41ª del mismo texto prescribe, en lo que interesa: "Entre otros servicios,
concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se
contemplan especialmente los siguientes: ....N0 3 Extracción de arena, ripio u otros materiales, de bienes
nacionales de uso público, o desde pozos lastreros de propiedad particular...”.

Ahora bien, en cl caso en estudio, la aludida “exención contemplada en un texto legal expreso" que exige el
reproducido artículo 40º está contenida en el transcrito artículo 98º del D.F.L. 850, que constituye una
norma especial que prevalece frente a la regla general contenida en las citadas normas de la ley sobre
rentas municipales.

Cabe señalar a este respecto que si el legislador dicta una ley sobre determinada materia, debe entenderse
que desea exceptuarla de la regulación de la ley general. Sería absurdo, entonces, hacer prevalecer ésta
sobre aquella. Por otra parte, una ley particular supone un estudio expreso en cuanto a la materia a la que
viene a regir; de allí que resulte lógica también la primacía que se le acuerda. El Código Civil reconoce la
primacía de las leyes especiales sobre las generales en sus artículos 40 y 13º.

Luego, el citado artículo 98º constituye una norma especial en cuanto hace excepción a la regla general
sobre cobro de derechos municipales en materia de extracción de áridos, por lo que debe aplicarse
preferentemente a los preceptos generales sobre el mismo asunto.

En consecuencia, si el referido mandato legal previene que no procede el cobro de derechos municipales
cuando la extracción de ripio o arena está destinada a la ejecución de una obra pública, y que dicha
destinación se certificará por la Dirección que corresponda del Ministerio de Obras Públicas, no cabe en

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derecho que una Municipalidad exija el pago de ese tributo si se dan las condiciones y requisitos estatuidos
en dicho precepto.

Corrobora lo anterior la circunstancia de que los propios municipios que participan en esta gestión, al dictar
la "Ordenanza Municipal de Administración Conjunta de Permisos y Concesiones para la Extracción de Aridos
del Río Cachapoal, en las Comunas de Rancagua, Machalí, Requínoa y El Olivar", sancionada por decreto
exento N0 911, de la Municipalidad de Rancagua, publicado en el Diario oficial el día 10 de julio de 1995,
reconocieron, en el artículo 6º de dicha preceptiva, la plena vigencia del articulo 98º del D.F.L. 850,
"referido a la exclusión del pago de derechos municipales por la extracción de áridos destinados a la
construcción de obras públicas".

En la situación en estudio el cumplimiento de las exigencias legales para la aplicación de la exención en

comento está acreditada en el ORD. N0 1272, de 1999, del Director Regional de Vialidad de la VI Región,
que otorga la factibilidad técnica al proyecto de extracción de áridos, señala los tramos de extracción,
aprueba el proyecto completo e indica que dado que los áridos están destinados a una obra pública, la
empresa queda exenta del pago de impuesto por metro cúbico extraído, como lo señala el artículo 98º del
DFL. 850.

En cuanto a lo que se argumenta en el sentido de que el artículo 11º de la ley 11.412, norma que fue
refundida en el artículo 98º de la a ley del MOP, sólo pudo mantenerse vigente al amparo de la disposición
quinta transitoria de la Ley Suprema, hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, debe manifestarse que dicha aseveración carece de asidero jurídico, dado
que el precepto constitucional alude, en lo que interesa, a "las leyes actualmente en vigor sobre materias
que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales..." y el cobro de los
derechos municipales y la exención de que se trata en esta oportunidad no son materia propia de una ley
orgánica constitucional sino de una ley común, como lo son respectivamente, el decreto ley N0 3063, de
1979, sobre Rentas Municipales, y la ley 15.841, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas.

En lo referente a una supuesta derogación tácita del artículo 98º mencionado por la ley 18.695, es preciso
manifestar que, como se ha expresado, el cobro de los derechos correspondientes está regulado por una
ley común, cual es la ley que establece normas sobre rentas municipales, decreto ley 3063, de 1979, del
que articule 42º, N0 3, consagra el derecho de las Municipalidades de cobrar derechos por la extracción de
áridos en los bienes nacionales de uso público, facultad limitada por el tantas veces mencionado artículo
98º que restringe dicha prerrogativa al excluir del pago de los derechos municipales a la extracción de
áridos destinados a, una obra pública. No existe, pues, derogación tácita, pues no se trata del caso en que
la ley nueva sea incompatible con la antigua sino que existen dos leyes perfectamente compatibles, que son
la citada disposición general del artículo 42º del decreto ley 3063, de 1979, que permite cobrar derechos
en determinados casos, en una enumeración que no es taxativa, y el referido precepto del artículo 98º del
DFL. 850, que prescribe urna excepción a dicha norma.

Cabe referirse a lo que se aduce en el sentido que sólo una ley orgánica constitucional podría establecer
excepciones a la facultad de las Municipalidades para establecer derechos por los permisos y concesiones
que otorguen, que está establecida en una ley de esa índole, cual es la N018.695. Al respecto debe
manifestarse que dicha aseveración no se conforma a derecho, dado que los ingresos o rentas municipales
se regulan, como se ha dicho, por las disposiciones de una ley ordinaria, cual es el decreto ley 3063, de
1979, a cuyo respecto otra ley común, la 15.840, en su artículo 98º, establece la exclusión del cobro de
los derechos municipales respecto de la extracción de áridos de bienes nacionales de uso público
destinados a la ejecución de una obra pública. No existe, pues, contraposición entre la potestad que
establece la ley 18.695, en su artículo 5º, letra e), para que las municipalidades establezcan derechos por
los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen y el hecho de que el decreto ley
3063, de 1979, regule los ingresos o rentas municipales y que el decreto con fuerza de ley N0 850, de
1997, de Obras Públicas, en su artículo 98º, establezca una excepción respecto del cobro de dichos
derechos.

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En lo atinente a las responsabilidades de los Alcaldes de velar por una efectiva recaudación de ingresos
municipales, debe señalarse que las atribuciones de los Jefes Comunales están sujetas a la ley que, en este
caso, no les permite establecer el cobro de derechos municipales por la extracción de áridos dado que
están destinados a una obra pública y que esta finalidad ha sido certificada por la autoridad competente
conforme lo exige la preceptiva vigente. Actuar de una manera distinta implicaría vulnerar los artículos 6º y
7º de la Carta Política.

Corresponde manifestar, también, en lo tocante a lo que dispone la mencionada Ordenanza Municipal de

Administración Conjunta, de fecha 24 de mayo de 1995, en cuanto segmenta y radica el derecho a extraer
áridos del río Cachapoal, incluso para la construcción de caminos públicos, a pequeñas zonas determinadas,
que dicha limitación carece de fundamento legal. En efecto, el artículo, 980 del DFL. 850 estatuye, en su
inciso tercero, en lo que interesa, "Asimismo, podrá extraerse ripio y arena de bienes nacionales de uso
público para la construcción de caminos públicos o vecinales, debiendo los particulares dar las facilidades
necesarias para la extracción.". En consecuencia existe una autorización legal para que, en el caso de los
caminos públicos, se pueda extraer áridos de un bien nacional de uso público, en este caso del río
Cachapoal, sin restricción ni limitación alguna. El decreto municipal exento N0 911, de 1995, de la
Municipalidad de Rancagua, que sancionó la referida Ordenanza, no puede infringir la Ley Orgánica del
Ministerio de Obras Públicas ni ninguna otra. Siendo ello así, no puede restringirse el derecho a extraer
áridos con destino a la construcción de un camino público únicamente al "Sector de Reserva del Ministerio
de Obras Públicas" a que se refieren los artículos 36º y siguientes de la Ordenanza en cuestión, dado que el
mencionado artículo 98º no contempla la posibilidad de limitaciones al respecto. Cabe reiterar que la propia
Ordenanza en cuestión, en su artículo 6º aplica el citado artículo 98º, y con ello lo reconoce como
plenamente vigente.

Cabe referirse, enseguida, a lo que se aduce, por la Municipalidad de Rancagua, en el sentido de los áridos
del cauce del río Cachapoal, y en general todos los áridos que se extraen de las riberas de las corrientes
fluviales, no son bienes nacionales de uso público ni bienes del Estado. Al respecto debe manifestarse que
las arenas, ripio y áridos del álveo de los ríos constituyen parte del cauce natural, que se define como "el
suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas" de conformidad con
lo estatuido en el artículo 650 inciso segundo del Código Civil y en el artículo 30º del Código de Aguas. El
cauce natural del río es de dominio público y constituye un bien nacional de uso público que no accede
mientras tanto a las heredades contiguas, pero, conforme a la ley, los propietarios riberanos podrán
aprovechar y cultivar ese suelo en épocas en que no estuviere ocupado por las aguas. No parece lógica la
aseveración de la Municipalidad mencionada, dado que si fuere efectivo que los áridos que se extraen del
cauce del río Cachapoal no son bienes nacionales de uso público, no se advierte como podría existir el
derecho de cobrar derechos municipales por la extracción de dicho material si los terrenos en los cuales se
hace la explotación no son de aquellos que están bajo la administración de las Corporaciones Edilicias, o sea
bienes nacionales de uso público ubicados en el territorio comunal respectivo. Cabe recordar que la ley
18.695, artículo 5º, letras c) y e), otorga a los municipios, entre otras facultades, la administración, y la
prerrogativa de cobrar derechos, respecto de los bienes nacionales de uso público.

Debe manifestarse, a mayor abundamiento, y en términos generales, que la autonomía municipal,

consagrada en el artículo 107, inciso cuarto, de la Constitución Política, está limitada por los mencionados
artículos 6º y 7º de la Ley Suprema, conforme a los cuales los municipios deben someter su acción a la
Constitución y a las leyes y actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico; además, la ley 18.695, en su artículo 9º, inciso
primero, establece que las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes
nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad; también debe quedar en claro que las
corporaciones edilicias, conforme al artículo 1º, inciso segundo, de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, están insertas dentro de dicha Administración, la que
constituye un todo armónico que siempre debe propender a la unidad de acción, al tenor del artículo 5º,
inciso segundo, de esa ley; por último, debe puntualizarse que la misma norma estatuye que están
obligadas a coordinarse con los demás servicios públicos.

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En mérito de lo expuesto, cabe concluir que las Municipalidades de Rancagua, Machalí, Requínoa y El Olivar
carecen de facultades para cobrar derechos municipales por la extracción de áridos del bien nacional de uso
público río Cachapoal destinados a la construcción de una obra pública, conforme lo establecido en el
artículo 98º del decreto con fuerza de ley N0 850, de 1997, de Obras Públicas. Cabe dejar sentado,
además, que la referida extracción no puede ser limitada a determinadas zonas del bien nacional de uso
público, dado que la disposición citada no admite dicha restricción.

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