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ISBN 978-85-02-15700-2

Lisboa, Roberto Senise


Manual de direito civil, v. 1 : teoria geral do direito
civil / Roberto Senise Lisboa. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Título.
CDU-347

Índice para catálogo sistemático:


1. Direito civil 347

Diretor editorial Luiz Roberto Curia


Gerente de produção editorial Lígia Alves
Editora assistente Rosana Simone Silva
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan /Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Claudirene de Moura Santos Silva
Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Ana Beatriz Fraga Moreira
Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Camila Artioli Loureiro
Capa Guilherme P. Pinto
Produção gráfica Marli Rampim
Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 15-12-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
Volume 1
Teoria Geral do Direito Civil
7ª edição
Volume 2
Obrigações e Responsabilidade Civil
6ª edição
Volume 3
Contratos
6ª edição
Volume 4
Direitos Reais e Direitos Intelectuais
6ª edição
Volume 5
Direito de Família e Sucessões
7ª edição
Sem Deus, nada poderia fazer.
Aos meus amores
Priscila, Mariana e Felipe.
NOTA EXPLICATIVA

O Manual de Direito Civil, em seus cinco volumes, foi elaborado a fim de proporcionar uma
leitura direta e acessível, mantendo-se a qualidade e a profundidade da abordagem para a qual
se propõe, destinada aos graduandos e operadores do direito.
Por isso, a obra não se apresenta truncada com notas de texto ou de rodapé, transcrições de
normas ou de fontes doutrinárias ou jurisprudenciais.
A acolhida da comunidade acadêmica à presente obra é motivo de alegria que impõe, ao
mesmo tempo, a responsabilidade de buscar continuamente o aprimoramento e a excelência.
Cada capítulo é distribuído metodologicamente da seguinte forma:
a) referência legislativa, para o leitor buscar primeiro na norma jurídica o conteúdo inicial
do estudo, pois a lei é a forma máxima de expressão no direito brasileiro (coloca-se, assim,
a importância da lei em seu devido lugar, remetendo o leitor à leitura inicial da norma);
b) os itens do capítulo e seu conteúdo respectivo, contendo os ensinamentos doutrinários
pertinentes e as menções aos posicionamentos diferentes e aos inovadores de outros
autores, em linguagem direta e acessível, sem os obstáculos de comunicação que são
gerados pelas transcrições, notas de texto e de rodapé (a pesquisa do que o autor
expressamente escreveu é obtida a partir da bibliografia, no final de cada volume do
Manual);
c) os quadros sinóticos de autoavaliação, permitindo ao leitor que proceda à análise do que
foi assimilado pela leitura e do que ainda precisa ser estudado;
d) a leitura complementar, para discussão em grupo presencial ou não.
Como de hábito, aguardo sugestões a fim de que possa melhor servir a nossa querida
comunidade jurídica, que podem ser encaminhadas para roberto.senise@gmail.com.

São Paulo, dezembro de 2011.


O Autor
SUMÁRIO

Nota explicativa

I. Introdução ao Direito
1 A Ciência Jurídica e suas Escolas
1.1 Norma física e norma ética
1.2 O direito e as outras normas sociais. Poder e sanção
1.3 Função, estrutura e fundamento do direito
1.4 As escolas de direito
1.5 Quadro sinótico
1.6 Leitura complementar

2 Fontes e Formas de Expressão do Direito


2.1 Fontes materiais e formais. Formas de expressão
2.2 Princípios gerais do direito
2.3 Lei
2.4 Costume
2.5 Doutrina
2.6 Jurisprudência
2.7 Quadro sinótico
2.8 Leitura complementar

3 Os Sistemas Jurídicos
3.1 Sistema e instituto jurídico. A tópica e a periférica
3.2 Sistema consuetudinário
3.3 Sistema legal
3.4 O direito romano e sua influência no direito europeu
3.5 O direito medieval
3.6 O direito moderno e a codificação do direito
3.7 A descodificação
3.8 Sistemas jurídicos contemporâneos
3.9 Quadro sinótico
3.10 Leitura complementar

II. Aspectos Constitucionais


4 O Direito Civil Brasileiro e sua Constitucionalização
4.1 Antecedentes do direito civil brasileiro
4.2 A codificação civil
4.3 Unificação do direito privado
4.4 A constitucionalização do direito civil. A descodificação
4.5 Dignidade humana e patrimônio mínimo
4.6 A sociedade pós-industrial e a relevância jurídica da informação
4.7 Importância do direito civil
4.8 Estrutura do direito civil
4.9 Conteúdo do direito civil
4.10 Quadro sinótico
4.11 Leitura complementar

III. Teoria do Direito Objetivo


5 Direito Objetivo
5.1 Direito objetivo. Importância do tema
5.2 O ocaso da dualidade público e privado. Relação pública e privada, individual e social
5.3 Ramos do direito privado
5.4 Ramos do direito público
5.5 Ramos do direito social
5.6 Quadro sinótico
5.7 Leitura complementar

6 Norma Jurídica
6.1 Norma jurídica
6.2 Natureza da norma jurídica
6.3 Características
6.4 Estrutura
6.5 Finalidade
6.6 Classificações
6.7 Quadro sinótico
6.8 Leitura complementar

7 Princípios da Lei
7.1 Elaboração e promulgação da lei
7.2 Princípio da publicidade
7.3 Princípio da territorialidade
7.4 Princípio da obrigatoriedade
7.5 Princípio da inescusabilidade. Erro de fato e erro de direito
7.6 Princípio do efeito imediato
7.7 Princípio da continuidade
7.8 Princípio da incompatibilidade
7.9 Princípio da irretroatividade
7.10 Quadro sinótico
7.11 Leitura complementar

8 Eficácia da Lei no Tempo


8.1 Vigência da lei
8.2 Validade e eficácia da norma
8.3 Cessação de vigência da lei
8.4 Repristinação
8.5 Eficácia da lei no tempo. Teorias objetivas e subjetivas
8.6 Antinomia de normas
8.7 Exceções ao efeito imediato da norma: o ato jurídico perfeito
8.8 Exceções ao efeito imediato da norma: o direito adquirido
8.9 Exceções ao efeito imediato da norma: a coisa julgada
8.10 Quadro sinótico
8.11 Leitura complementar

9 Eficácia da Lei no Espaço


9.1 Eficácia da lei no espaço
9.2 A teoria dos estatutos. Domicílio e nacionalidade
9.3 Elementos de conexão
9.4 Quadro sinótico
9.5 Leitura complementar
10 Interpretação da Lei
10.1 Hermenêutica jurídica
10.2 Sistemas de interpretação da lei
10.3 Métodos de interpretação da lei
10.4 Regras de interpretação da lei
10.5 Controle de constitucionalidade da lei
10.6 Quadro sinótico
10.7 Leitura complementar

11 Integração da Lei
11.1 Importância do tema
11.2 Analogia
11.3 Equidade
11.4 Princípios gerais do direito
11.5 Costume
11.6 Os fins sociais da norma
11.7 Quadro sinótico
11.8 Leitura complementar

IV. A Teoria da Relação Jurídica


12 Relação Jurídica
12.1 Relação jurídica e relação de fato
12.2 Natureza da relação jurídica
12.3 Elementos da relação jurídica
12.4 Características
12.5 Espécies de relação jurídica
12.6 Quadro sinótico
12.7 Leitura complementar

IV.1 A Teoria do Direito Subjetivo


13 Direito Subjetivo
13.1 Direito subjetivo. Importância do tema
13.2 Teorias do direito subjetivo
13.3 Classificações do direito subjetivo
13.4 Quadro sinótico
13.5 Leitura complementar

IV.2 Direitos da Personalidade


14 Direitos da Personalidade
14.1 Personalidade
14.2 Direitos da personalidade, direitos fundamentais, liberdades públicas e direitos humanos
14.3 O direito à vida como pressuposto
14.4 Características dos direitos da personalidade
14.5 Classificações dos direitos da personalidade
14.6 Os direitos da personalidade da pessoa física
14.7 A bioética e os direitos da personalidade
14.8 Os direitos da personalidade da pessoa jurídica
14.9 Defesa dos direitos da personalidade
14.10 Quadro sinótico
14.11 Leitura complementar
15 Direitos Físicos da Personalidade
15.1 Importância do tema
15.2 Direito à integridade física
15.3 Direito ao corpo e partes separadas
15.4 Direito à imagem
15.5 Direito à voz
15.6 Direito aos alimentos naturais
15.7 Direito ao cadáver e partes separadas
15.8 Quadro sinótico
15.9 Leitura complementar

16 Direitos Psíquicos da Personalidade


16.1 Importância do tema
16.2 Direito à integridade psíquica
16.3 Direito à liberdade
16.4 Direito à convivência social
16.5 Direito à intimidade
16.6 Direito ao sigilo
16.7 Quadro sinótico
16.8 Leitura complementar

17 Direitos Morais da Personalidade


17.1 Importância do tema
17.2 Direito à identidade
17.3 Direito à honra
17.4 Direito à educação
17.5 Direito ao emprego
17.6 Direito à habitação
17.7 Direito à cultura
17.8 Direito às criações intelectuais
17.9 Quadro sinótico
17.10 Leitura complementar

IV.3 Da Pessoa Física


18 Pessoa Física: Existência e Situação Jurídica
18.1 Pessoa física
18.2 Início de existência
18.3 Nascituro, direitos da personalidade e aborto
18.4 Registro de nascimento
18.5 Situação jurídica: estado individual
18.6 Situação jurídica: estado familiar
18.7 Situação jurídica: estado político
18.8 Ações de estado
18.9 Quadro sinótico
18.10 Leitura complementar

19 Pessoa Física: Personalidade e Capacidade


19.1 Personalidade e capacidade. Legitimação
19.2 Critérios de capacidade
19.3 Incapacidade absoluta e seus efeitos
19.4 Incapacidade relativa e seus efeitos
19.5 Representação e assistência legal
19.6 Cessação da incapacidade por emancipação
19.7 Outras causas de cessação da incapacidade
19.8 Quadro sinótico
19.9 Leitura complementar

20 Pessoa Física: Extinção


20.1 Fim da pessoa natural
20.2 Morte real
20.3 Morte presumida
20.4 Morte simultânea e comoriência
20.5 Morte aparente
20.6 Registro de óbito
20.7 Quadro sinótico
20.8 Leitura complementar

IV.4 Da Pessoa Jurídica


21 Pessoa Jurídica: Existência e Situação Jurídica
21.1 Pessoa jurídica. Natureza
21.2 Início de existência
21.3 Elementos constitutivos
21.4 Situação jurídica. Nacionalidade
21.5 Funcionamento da pessoa jurídica
21.6 Entidades despersonalizadas
21.7 Sociedade unipessoal
21.8 Quadro sinótico
21.9 Leitura complementar

22 Pessoa Jurídica: Classificação e Responsabilidade


22.1 Classificação da pessoa jurídica
22.2 Pessoas jurídicas de direito público
22.3 Pessoas jurídicas de direito privado
22.4 Diferenças entre a sociedade civil e a empresarial
22.5 Responsabilidade civil da pessoa jurídica
22.6 Desconsideração da personalidade jurídica
22.7 Quadro sinótico
22.8 Leitura complementar

23 Sociedade Civil
23.1 Constituição da sociedade civil. Sociedade empresária e sociedade simples
23.2 Capital da sociedade. Integralização das quotas e seus efeitos
23.3 Funcionamento e estrutura da sociedade civil
23.4 Administração da sociedade civil
23.5 Assembleia geral
23.6 Conselho fiscal
23.7 Direitos e deveres dos sócios
23.8 Situação dos sócios minoritários
23.9 Extinção da sociedade civil
23.10 Quadro sinótico
23.11 Leitura complementar

24 Associação
24.1 Constituição da associação
24.2 Funcionamento da associação
24.3 Estrutura da associação
24.4 Direitos e deveres do associado
24.5 Associação de utilidade pública
24.6 Extinção da associação
24.7 Quadro sinótico
24.8 Leitura complementar

25 Fundação
25.1 Constituição da fundação
25.2 Funcionamento da fundação
25.3 Estrutura da fundação
25.4 Fundação pública
25.5 Extinção da fundação
25.6 Quadro sinótico
25.7 Leitura complementar

26 Pessoa Jurídica: Alteração e Extinção


26.1 Alterações da pessoa jurídica
26.2 Transformação
26.3 Incorporação
26.4 Fusão
26.5 Cisão
26.6 Extinção da pessoa jurídica
26.7 Liquidação do patrimônio
26.8 Quadro sinótico
26.9 Leitura complementar

IV.5 Domicílio e Representação


27 Domicílio
27.1 Noção do instituto. Elementos
27.2 Domicílio da pessoa jurídica
27.3 Pluralidade de domicílios
27.4 Alteração de domicílio
27.5 Domicílio geral e especial
27.6 Domicílio voluntário e necessário
27.7 Domicílio legal
27.8 Domicílio contratual
27.9 Quadro sinótico
27.10 Leitura complementar

28 Representação
28.1 Representação. Elementos e classificação
28.2 O núncio e o preposto
28.3 Natureza jurídica da representação
28.4 Representação direta e indireta
28.5 Representação da pessoa jurídica
28.6 Representação das entidades despersonalizadas
28.7 Teoria da aparência
28.8 Quadro sinótico
28.9 Leitura complementar

V. Do Objeto de Direito
29 Dos Bens e suas Classificações
29.1 Objeto do direito. Patrimônio, coisa e bem
29.2 Classificação dos bens
29.3 Dos bens quanto à titularidade
29.4 Dos bens quanto à comercialização
29.5 Dos bens quanto à função econômica
29.6 Dos bens considerados em si mesmos
29.7 Dos bens reciprocamente considerados
29.8 Dos bens quanto à penhorabilidade
29.9 Res nullius, res derelictae e res humani iuris
29.10 Quadro sinótico
29.11 Leitura complementar

30 Dos Bens Considerados em Si Mesmos


30.1 Importância da distinção. Classificações
30.2 Bens corpóreos e bens incorpóreos
30.3 Bens duráveis e bens não duráveis
30.4 Bens imóveis
30.5 Bens semoventes
30.6 Bens móveis
30.7 Quadro sinótico
30.8 Leitura complementar

31 Dos Bens Reciprocamente Considerados


31.1 Bens principais e bens acessórios
31.2 Produto
31.3 Frutos naturais, civis e industriais
31.4 Pertença
31.5 Acessão
31.6 Utilidades
31.7 Benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias
31.8 Quadro sinótico
31.9 Leitura complementar

VI. Dos Fatos Jurídicos


32 Dos Fatos Jurídicos: Aquisição e Defesa dos Direitos
32.1 Dos fatos jurídicos
32.2 Classificações dos fatos jurídicos
32.3 Ato jurídico
32.4 Negócio jurídico
32.5 Aquisição e modificação de direitos
32.6 Teorias explicativas da aquisição de direitos
32.7 O silêncio como manifestação da vontade
32.8 Defesa dos direitos
32.9 Quadro sinótico
32.10 Leitura complementar

33 Ato Jurídico
33.1 Noção de ato jurídico
33.2 Características do ato jurídico
33.3 Elementos do ato jurídico
33.4 Efeitos do ato jurídico
33.5 Classificação do ato jurídico
33.6 Quadro sinótico
33.7 Leitura complementar

34 Negócio Jurídico
34.1 Noção de negócio jurídico
34.2 Características do negócio jurídico
34.3 Elementos do negócio jurídico
34.4 Causa do negócio jurídico. A falsa causa
34.5 Efeitos do negócio jurídico
34.6 Classificações do negócio jurídico
34.7 Interpretação do negócio jurídico. Teorias subjetiva e objetiva
34.8 Conversão do negócio jurídico
34.9 Quadro sinótico
34.10 Leitura complementar

35 Modalidades do Ato e do Negócio Jurídico


35.1 Elementos do ato e do negócio jurídico
35.2 Condição
35.3 Condição suspensiva e resolutiva
35.4 Condição potestativa, casual e mista
35.5 Condição momentânea e sucessiva
35.6 Termo. Diferença com prazo
35.7 Termo suspensivo e resolutivo
35.8 Encargo ou modo
35.9 Pressuposição
35.10 Quadro sinótico
35.11 Leitura complementar

36 Inexistência, Invalidade e Ineficácia


36.1 Planos da existência, validade e eficácia
36.2 Inexistência do ato e do negócio jurídico
36.3 Invalidade do ato e do negócio jurídico
36.4 Ineficácia do ato e do negócio jurídico
36.5 Quadro sinótico
36.6 Leitura complementar

37 Defeitos da Vontade
37.1 Defeitos do ato e do negócio jurídico
37.2 Vícios de consentimento e vícios sociais
37.3 A invalidade e a ineficácia do ato e do negócio jurídico
37.4 Confirmação do negócio jurídico
37.5 Quadro sinótico
37.6 Leitura complementar

38 Erro
38.1 Erro e ignorância
38.2 Erro vício e erro obstativo
38.3 O erro e a teoria da confiança
38.4 Erro de fato e erro futuro. O erro de direito
38.5 Erro essencial e seus efeitos
38.6 Erro acidental e seus efeitos
38.7 Quadro sinótico
38.8 Leitura complementar

39 Dolo
39.1 Dolo
39.2 Dolo essencial e seus efeitos
39.3 Dolo omissivo
39.4 Reserva mental
39.5 Dolo bilateral
39.6 Dolo acidental e seus efeitos
39.7 Quadro sinótico
39.8 Leitura complementar
40 Coação
40.1 Coação e seus efeitos
40.2 Coação como causa do ato
40.3 Temor reverencial
40.4 Quadro sinótico
40.5 Leitura complementar

41 Lesão
41.1 Lesão e seus efeitos
41.2 Lesão objetiva e lesão subjetiva
41.3 Prestações desproporcionais. Preço justo
41.4 Situação da vítima
41.5 Lesão superveniente
41.6 Quadro sinótico
41.7 Leitura complementar

42 Atos e Negócios Cometidos em Estado de Perigo e de Necessidade


42.1 Estado de perigo
42.2 Estado de necessidade
42.3 Quadro sinótico
42.4 Leitura complementar

43 Simulação
43.1 Simulação
43.2 Simulação absoluta
43.3 Simulação relativa
43.4 Conversão do negócio simulado
43.5 Fraude à lei
43.6 Quadro sinótico
43.7 Leitura complementar

44 Fraude contra Credores


44.1 Fraude contra credores
44.2 Fraude unilateral e bilateral
44.3 Pressupostos da fraude
44.4 Atos fraudulentos
44.5 Ação pauliana ou revogatória
44.6 Ação revogatória falimentar, sub-rogação e arresto
44.7 Fraude à execução
44.8 Quadro sinótico
44.9 Leitura complementar

45 Ato Ilícito
45.1 Noção de ato ilícito
45.2 Espécies de ato ilícito
45.3 Efeitos do ato ilícito
45.4 Sistemas de responsabilidade civil
45.5 Causas excludentes de responsabilidade civil
45.6 Abuso de direito como ato ilícito
45.7 Enriquecimento sem causa
45.8 Quadro sinótico
45.9 Leitura complementar

46 Forma do Ato e do Negócio Jurídico


46.1 Finalidade da forma
46.2 Forma extrínseca e intrínseca
46.3 Forma substancial e acidental
46.4 Forma essencial probante e habilitante
46.5 Instrumento do ato e do negócio
46.6 Quadro sinótico
46.7 Leitura complementar

47 Prova do Ato e do Negócio Jurídico


47.1 Prova, indício e presunção
47.2 Classificações de prova
47.3 Meios de prova e atos processuais
47.4 Confissão
47.5 Prova testemunhal
47.6 Prova documental. O documento eletrônico
47.7 Prova pericial
47.8 Quadro sinótico
47.9 Leitura complementar

48 Extinção do Direito
48.1 Extinção do direito
48.2 Causas de extinção do direito
48.3 Quadro sinótico
48.4 Leitura complementar

49 Extinção do Direito por Prescrição


49.1 Prescrição
49.2 Renúncia da prescrição
49.3 Modificação do prazo prescricional
49.4 Efeitos da prescrição
49.5 Prescrição aquisitiva e prescrição extintiva
49.6 Impedimento da prescrição
49.7 Suspensão da prescrição
49.8 Interrupção da prescrição
49.9 Prazos prescricionais
49.10 Imprescritibilidade
49.11 Quadro sinótico
49.12 Leitura complementar

50 Extinção do Direito por Decadência


50.1 Decadência
50.2 Decadência e prescrição
50.3 Decadência legal e convencional
50.4 Prazos decadenciais
50.5 Quadro sinótico
50.6 Leitura complementar

Bibliografia
I. INTRODUÇÃO AO DIREITO

1
A Ciência Jurídica e suas Escolas
Referência legislativa: Preâmbulo, arts. 1º, III, e 3º, I e III, da CF.
Sumário:
1.1 Norma física e norma ética
1.2 O direito e as outras normas sociais. Poder e sanção
1.3 Função, estrutura e fundamento do direito
1.4 As escolas de direito
1.4.1 Jusnaturalismo e juspositivismo;
1.4.2 Liberalismo jurídico e individualismo;
1.4.3 Os efeitos do modernismo. A proteção social e o neomodernismo;
1.4.4 O pós-modernismo e suas perspectivas
1.5 Quadro sinótico
1.6 Leitura complementar

1.1 Norma física e norma ética


Todo ser humano é dotado de sentidos que lhe proporcionam o conhecimento, o qual é a
abstração a respeito de algo, traduzida por um enunciado ou uma regra.
Norma é a regra abstrata sobre algo que pode ser analisado pelo ser humano.
De forma didática, pode-se dizer que há dois grandes grupos de normas relevantes à
humanidade: as normas físicas e as normas éticas.
Lei física é a que regula a natureza e os seus fenômenos.
A norma física independe de qualquer consideração humana, impondo-se por si própria.
Trata-se de um imperativo categórico, ou seja, é norma absoluta.
A ciência física estuda a norma cujo conteúdo é o “ser”. Um fenômeno físico sucede porque é
assim que tem de ocorrer.
O homem natural é regido por leis biológicas, físicas e químicas, que ora denominamos
normas físicas em sentido amplo. Exemplos: a lei da gravidade, a lei que rege o sistema
respiratório dos seres terrestres e a lei de combustão do enxofre.
Entretanto, a convivência social norteia-se por outro conjunto de normas que determinam o
procedimento a ser adotado pela pessoa em suas relações com os outros. Essas normas
comportamentais não se confundem com as normas físicas, embora muitas vezes uma norma de
conduta tenha de contar com os subsídios de uma norma física.
Enquanto a ciência física estuda as normas da existência, a ciência ética estuda as normas
comportamentais, isto é, o “dever ser”. O “dever ser” é, portanto, o conteúdo da norma ética ou
de conduta.
Lei ética é a norma que regula a conduta humana.
Enquanto as normas físicas decorrem dos fenômenos naturais, ainda que por vezes
desapercebidos pelo ser humano, as normas éticas advêm da intuição do espírito.
Desde as mais simples regras de convívio social até as mais complexas, verifica-se o
comportamento que o ser humano deve adotar, à luz daquilo que a coletividade, na qual ele se
acha transitória ou definitivamente integrado, entende como razoável. E “o que é razoável”varia
culturalmente, no tempo e no espaço.
Considere-se o exemplo de Erasmo de Rotterdam (1467-1536), humanista holandês que
escreveu o Elogio da loucura e desenvolveu as normas de conduta ético-social, referentes aos
bons modos em reuniões e à educação das pessoas. Paulatinamente, várias de suas regras de
etiqueta foram sendo incorporadas na sociedade, abandonando-se hábitos antigos que passaram
a ser considerados constrangedores.
A conduta antiética tão somente acarreta certa reprovabilidade social, destituída de qualquer
pena corporal ou patrimonial. Todavia, a rejeição social mais intensa a determinado
comportamento pode causar alguma penalidade ou sanção contra o violador da norma.
Observa-se, então, que a norma ética depende da intuição do espírito humano. É lei imperativa
hipotética ou condicional, decorrente de juízos normativos estabelecidos pela sociedade.
O ser é, pois, a razão do dever ser.
O comportamento humano em sociedade se orienta pelas normas éticas, do “dever ser”. As
normas éticas mais relevantes para regular o comportamento pessoal são: a religião, a moral e o
direito. Dentre elas, destaca-se o direito, ciência ética de maior importância, dado o seu alcance
e conteúdo sancionatório.

1.2 O direito e as outras normas sociais. Poder e sanção


Direito é expressão de sentido análogo, que pode significar: uma das ciências éticas, norma
jurídica, autorização legal, permissão, justiça, equidade.
A expressão “direito” vem do latim directum, isto é, de acordo com aquilo que é reto, daí se
podendo afirmar que o vocábulo estabelece o que está conforme a norma, o que não se desvia
da regra. É etimologicamente metáfora universalmente adotada, que corresponde ao latim ius,
pois a palavra equivalente à linha reta, nesse mesmo idioma, é rectum (right, em inglês; recht,
em alemão; diritto, em italiano; e derecho, em espanhol).
Para os efeitos deste tópico, no qual tratamos o direito como ciência ética, pode-se afirmar
que direito é o conjunto de normas jurídicas elaboradas a partir de princípios naturais e da
razão humana, que atribui ou autoriza uma série de condutas em sociedade.
O direito é o principal instrumento de controle social dentre as normas éticas existentes
porque a sua função é promover a organização, a adequação e a integração da pessoa na
sociedade. Não há como promover a pacificação social sem a existência de normas jurídicas a
regular a convivência entre pessoas. Por isso, afirma-se que o direito pressupõe a existência da
sociedade (ubi societas, ibi ius), sendo verdadeira a recíproca segundo a qual apenas há
sociedade, como ordinariamente se entende, com a presença de normas jurídicas (ubi ius, ibi
societas).
Direito não é justiça, mas o melhor instrumento de controle social para buscar a justiça.
A transgressão da norma jurídica acarreta uma reprovabilidade social em grau superior à
imposta sobre aquele que descumpre outras normas éticas, como as de moral ou religião.
Valendo-se de normas jurídicas, o Estado obtém o poder de proceder à aplicação de penas
pecuniárias e corporais em desfavor do infrator.
Destarte, o direito possui um poder coercitivo, com penalidades ou sanções legalmente
fixadas contra o autor do ato ilícito, o que não se verifica com tanta intensidade nas demais
ciências éticas, nas quais a reprovabilidade social é menor ou, ainda, praticamente irrelevante.
A expressão ius, assim, corresponde a poder.
Poder é a aptidão que o indivíduo ou um grupo possui de exercer a sua vontade, ainda que
predominando sobre a vontade a alheia. E o poder legalmente constituído deve sujeitar o
infrator da norma às consequências preestabelecidas e de conhecimento geral da coletividade.
A sanção jurídica sobre a conduta de um sujeito advém, destarte, do poder que a vontade
geral, sintetizada na norma jurídica, possui de constrangê-lo a alguma pena patrimonial ou
corporal, pelo descumprimento do que ela própria determinou no ordenamento jurídico.
Para a aplicação da pena é indispensável que se proceda a um juízo de valor, que, ensina
Miguel Reale, é o ato mental por meio do qual se atribui, com caráter de necessidade, certa
qualidade a um ser ou ente.
O direito acaba por se constituir, assim, em ciência imprescindível para a segurança e a
estabilidade social, por se revestir de métodos coercitivos mais drásticos que os das demais
ciências éticas, na busca da ordem e em atendimento ao bem comum.
Não é o que sucede com outras normas éticas, como a religião e a moral.
Religião é a religação ou reunião entre o Criador e a criatura, pouco importando a
denominação que se dê a ela.
O homem é um ser criado por Deus, e deve com Ele se harmonizar. Deve, ainda, bem se
relacionar com o seu semelhante e encontrar o equilíbrio espiritual consigo mesmo.
Por se tratar de questão de foro íntimo, a religião está sensivelmente vinculada à consciência
individual ou, quando muito, ao grupo religioso ao qual pertence a pessoa.
Eventual transgressão da norma religiosa proporcionará, no máximo, um sentimento de
autopunição ou um prejuízo espiritual para o grupo religioso do qual a pessoa infratora ou
pecadora faz parte. E, ainda que o violador da norma religiosa seja submetido a alguma pena
disciplinar ou mesmo à exclusão determinada por esse grupo, não se dará necessariamente a
esse fato uma repercussão social de maior gravidade, a menos que também se tenha verificado
ofensa a alguma norma jurídica.
Nos sistemas jurídicos em que a religião é considerada de maior importância e o Estado não é
laico, a violação de uma norma religiosa gera uma reprovabilidade maior que nos sistemas
jurídicos em que há a prevalência da economia. Nos sistemas que conferem à religião a mesma
importância que ao direito, a infração da religião não se restringe à consciência do pecador ou
do grupo com o qual ele ordinariamente se relaciona, pois a sociedade em geral considera sua
conduta uma ofensa tão grave que exige a determinação oficial de uma punição formal.
Dentre os diversos sistemas sociais, historicamente se encontra maior estabilidade naqueles
em que prepondera a religião. Contudo, essa maior estabilidade, em grande parte dos casos,
acarretou a estagnação do progresso pela falta de conciliação entre a tecnologia e os dogmas
religiosos.
O contrário pode ser percebido nos sistemas em que prevalece a economia, que proporcionam
um processo consideravelmente mais instável de adaptação social, porém geralmente mais
próximo e favorável às mudanças tecnológicas. Nos sistemas que relegam a religião e suas
normas a uma categorização distinta do direito, apesar da existência de pontos comuns tratados
por ambas as ciências éticas em questão, a economia exerce um forte impacto sobre as normas
jurídicas, contribuindo para o avanço científico secular e para maior mobilização das riquezas
da sociedade.
Moral é o conjunto de normas éticas sociais que, uma vez transgredidas, acarretam uma
reprovabilidade social mais acentuada que as decorrentes da violação de uma norma de
religião.
O comportamento imoral ou amoral proporciona uma repulsa sobre parcela mais significativa
do estrato social, se comparado com o ato contrário à religião que o agente professa. O pecado,
ato contrário àquilo que a pessoa credita como elemento de sua vinculação a Deus, pode
proporcionar remorso individual ou repulsa limitada ao grupo religioso no qual ela convive.
O ato imoral ou amoral, por outro lado, possui efeitos negativos que não se limitam à esfera
individual ou do grupo religioso no qual o sujeito se encontra integrado. A repulsa social é mais
significativa, ultrapassando os limites desse grupo, já que a ofensa é contrária à moral média
social.
É correto afirmar que várias normas religiosas são também morais. Contudo, há normas
religiosas desprovidas de qualquer característica moral, como a sequência litúrgica de um
culto.
Apesar de o agente da conduta imoral ou amoral sofrer uma reprovabilidade social mais
acentuada se comparada ao descumprimento de uma norma estritamente religiosa, não há falar
em sanção formal e mais grave, como se verifica no direito.
Como todas as normas relevantes da conduta humana constituíram, no princípio dos tempos,
um conjunto de regras amorfo e homogêneo, a sua especialização gradual em normas religiosas,
morais e jurídicas constitui fator conclusivo de que cada uma dessas normas é influenciada
pelas demais, e vice-versa.
Tanto a moral como o direito regulam a conduta humana e objetivam o bem comum. Porém,
deve-se precisar qual é a influência da moral sobre o direito.
Dentre as teorias existentes sobre a relação entre o direito e a moral, destacam-se: a teoria do
mínimo ético, de Georges Jellinek (1851-1911); a teoria dos círculos concêntricos, de Jeremy
Bentham (1748-1832); a teoria da intercomunicabilidade das normas ou dos círculos
secantes, de Claude du Pasquier.
Pela teoria do mínimo ético, o direito seria constituído tão somente de normas morais. O
direito regularia, pois, o mínimo de moral desejada para a convivência social.
A teoria dos círculos concêntricos distingue-se da teoria do mínimo ético porque reconhece
que o direito não regula todas as normas morais. Portanto, teríamos normas morais que não são
reguladas pelo direito, enquanto toda norma jurídica seria regulada pela moral.
Na realidade, o conjunto de normas jurídicas não se encontra completamente integrado ao
conjunto de normas morais. Há normas jurídicas que sofrem a influência de normas morais ou
religiosas e normas jurídicas desprovidas de qualquer relação com a moral ou a religião.
Vários são os exemplos tanto de uma como de outra hipótese, dentre os quais se pode recordar:
a norma civil que considera o adultério falta grave no casamento recebe a influência da moral e
da religião. Por outro lado, não são influenciadas pelas outras ciências éticas, dentre outras: a
norma civil que estabelece que, na compra e venda, primeiro efetuará o pagamento o
comprador, para depois se obrigar o vendedor a entregar a coisa, salvo convenção em sentido
contrário; e a norma processual que dispõe sobre a citação do demandado e o prazo que lhe é
conferido para responder aos termos da petição inicial.
A segunda teoria propugna justamente o raciocínio inverso. A ideia de mínimo jurídico indica
a conclusão segundo a qual o direito compreenderia toda a moral, sendo qualquer norma moral
uma norma jurídica.
Não é verdadeira tal conclusão, que acarreta a banalização da ciência jurídica e o
desprestígio das demais ciências éticas. Há normas morais que não são regulamentadas pelo
direito. É o caso do pagamento de dívida prescrita, ou seja, que não pode ser cobrada pelo
credor por meio de um processo judicial em virtude do decurso do tempo mencionado na lei. E,
ainda como exemplo, o pagamento de dívida decorrente de jogo de azar não oficializado pelo
poder público.
Considera-se mais adequada, pois, a teoria da intercomunicabilidade ou dos círculos
secantes. Reconhece-se que o direito e a moral, assim como a religião, são ciências éticas
independentes, porém não se desconhece que há vários pontos de convergência entre elas nos
Estados laicos, e que se tornam mais acentuados nos Estados que contam com uma religião
oficial.
Há, enfim, diversos pontos de contato entre as demais ciências éticas e o direito. Constata-se
que há várias normas morais no universo jurídico, e vice-versa. O direito, por vezes, é
indiferente à moral, mas em outras oportunidades regula de acordo ou contra a moral.

1.3 Função, estrutura e fundamento do direito


Como ciência ética que possui por objetivo a pacificação social, a estabilidade e segurança
das relações jurídicas e o bem comum, o direito possui ainda a função de proceder à resolução
dos conflitos de interesses, ou seja, solucionar o litígio entre duas ou mais pessoas.
Recaséns Siches elenca outras funções do direito, além daquelas acima apontadas: organizar e
delimitar a atuação do poder político.
Francisco Amaral destaca que o direito é o produto de uma realidade complexa e dinâmica,
que surge por um processo histórico, cultural e dialético, como técnica de solução de conflitos.
Assim, se dois indivíduos disputam a posse de um mesmo imóvel, o julgador deve se valer da
norma jurídica aplicável, conferindo a posse do imóvel segundo as regras do sistema (a
princípio, aquele que tem a posse ininterrupta mais antiga e age de boa-fé). Tomando outro
exemplo, se o devedor não paga a importância à qual o credor tinha direito, este poderá obter a
condenação judicial para que aquele efetue o pagamento, sob pena de os próprios bens do
devedor serem penhorados e vendidos em leilão judicial para satisfazer os interesses do credor.
E assim por diante.
Todavia, as funções do direito de conceder segurança, estabilidade e obter a pacificação
social não podem ser entendidas tão somente sob o aspecto de repressão às condutas violadoras
das suas normas.
O direito tende a evoluir de suas funções meramente repressivas como um conjunto de normas
cada vez mais vinculado às relações sociais de outras naturezas, como a política e a econômica,
realçando-se atualmente a função preventiva das normas jurídicas. Busca-se não apenas a
sanção como meio de correção da conduta, como também outras formas de evitar o dano e, por
que não dizer, a própria violação da norma jurídica.
Consagra-se a introdução, no sistema jurídico, de normas programáticas, que orientam o poder
público e as pessoas que integram a sociedade civil, promovendo a solidariedade social e a
satisfação das necessidades humanas.
São, portanto, basicamente três as funções do direito, como instrumento de proteção da
dignidade da pessoa humana:
a) promover a solidariedade social, inclusive mediante a adoção de condutas de cooperação
mútua nas relações familiares e na prática de atos e negócios jurídicos;
b) satisfazer as necessidades da pessoa;
c) solucionar os conflitos de interesses, isto é, os litígios existentes entre duas ou mais
pessoas por causa de suas necessidades pessoais.
Deixam-se de lado o individualismo e a justiça meramente retributiva, bem como o tecnicismo
abstrato e sem resultados, que não se preocupa realmente com o bem-estar da pessoa, mas com
a manutenção de uma ordem formalista e menos atenta à dignidade humana.
No propósito de assegurar a convivência pacífica em sociedade, o direito busca a realização
da justiça distributiva, implementando, ao lado da repressão aos atos causadores de danos, a
constituição de meios preventivos dos prejuízos.
Firmam-se, nesse contexto, os critérios formais e materiais de promoção da justiça
distributiva.
Formalmente, estabelecem-se o reconhecimento do direito de cada um e o asseguramento da
isonomia entre duas ou mais pessoas, conciliada à proporcionalidade (o tratamento igualitário
deve ser aplicado levando em conta as diferenças existentes entre elas, a fim de que se possa,
então, atingir a real igualdade).
Materialmente, verificam-se a capacidade produtiva, a necessidade e os méritos individuais.
Fachin e Orlando de Carvalho afirmam que restaurar a primazia da pessoa e não do
patrimônio é o dever número um, estruturando-se um novo modelo de direito civil a serviço da
vida.
Os princípios da justiça distributiva tornaram-se dominantes no direito da pós-modernidade,
mediante a adoção de orientações voltadas para a concretização da solidariedade social,
viabilizando-se a proteção dos pobres e a erradicação da miséria.
A estrutura do direito, cujo modelo deve estar a serviço da vida digna, apresenta-se
atualmente permeada de uma vastidão de normas jurídicas (entre nós, a lei em sentido amplo) e
das demais formas de expressão do direito – o costume, os princípios gerais, a doutrina e a
jurisprudência. Além disso, a partir dessa estrutura permite-se a constituição de uma série de
negócios jurídicos – contratos, testamentos – e, a partir da análise da lei aplicável à espécie e
dos negócios jurídicos questionados judicialmente, o aplicador do direito depara-se com
problemas de interpretação do conteúdo das normas jurídicas e das disposições negociais para
solucionar cada caso concreto que lhe é submetido.
O direito é formalmente estruturado em normas jurídicas com uma mesma base de validade,
denominada norma fundamental.
Segundo Hans Kelsen (1881-1973), a edição de normas jurídicas é regulada por outras
normas jurídicas, e o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser outra norma.
Assim, as normas jurídicas devem ser compreendidas de forma hierárquica, em classes de
normas de mesma hierarquia que possuem seu fundamento de validade em outra classe, superior,
que, por sua vez, tem como ápice a norma hipotética fundamental ou constituição em sentido
lógico-jurídico.
Como a quantidade de normas de hierarquia superior é menor que as de classes hierárquicas
inferiores, a teoria da hierarquia das normas em um sistema lógico-jurídico de Kelsen é
graficamente representada por uma pirâmide. Na base, encontram-se as normas de classe
hierárquica inferior, cujo fundamento de validade é conferido pelas normas de classe superior.
Estas últimas, por sua vez, têm seu fundamento de validade nas normas constitucionais
positivadas. E as normas constitucionais positivadas são validadas pela norma hipotética
fundamental.
E, diante dessa estrutura, há um princípio de conexão interna do sistema jurídico, que é
precisamente a relação de fundamentação da validade entre as normas. Todas as normas de
direito cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema
jurídico.
Recaséns Siches ensina que cada classe de normas do sistema jurídico se apoia em outras
normas de hierarquia superior que, por sua vez, sustentam as demais normas de hierarquia
inferior. O direito não é produto da natureza, sendo necessário ao profissional da área jurídica
desempenhar a sua função científica de sistematizá-lo. O que e como sistematizar são problemas
da maior importância para a satisfação das necessidades humanas e o real asseguramento da
pacificação social. Não basta, contudo, uma pacificação meramente formal, em que as tensões
decorrentes da pobreza absoluta e da desigualdade permanecem enrustidas na forma de
litigiosidade contida, ou seja, de conflitos interpessoais que não são levados perante o Poder
Judiciário e nem resolvidos por outro meio legal (como a arbitragem privada, por exemplo).
Anton Menger (1841-1906) afirma que o antagonismo social que cada vez mais separa os
cidadãos dos países civilizados levou a uma crescente hostilidade entre as diversas classes
sociais que, aliada às dificuldades financeiras dos pobres, ao seu pouquíssimo conhecimento de
direito, ao difícil acesso à justiça e aos mais variados recursos e preliminares processuais,
transformaram o direito civil moderno em um direito egoístico, estático, formal e individualista.
Esse quadro tem de ser alterado, razão pela qual se defende atualmente um direito solidário,
dinâmico, sem excessos formais e dotado de efetividade.
O direito possui por fundamento, como observa Francisco Amaral, a realização de objetivos
que a sociedade considera fundamentais. São valores ou ideias que servem de base para todo o
sistema jurídico, dotados de importância variada, conforme a hierarquização que lhes é
conferida pelo ordenamento existente.
Segundo o autor mencionado, os valores que se constituem no fundamento do sistema jurídico
são: a segurança, a justiça, o bem comum, a liberdade e a igualdade.
Os valores fundamentais do direito possuem a importância de informar todo o sistema. Às
vezes, o ordenamento jurídico estabelece limites para o seu exercício, como sucede com a
liberdade. Noutras oportunidades, determina genericamente quando um valor há de preponderar
sobre o outro.
O ordenamento jurídico brasileiro conferiu novos fundamentos constitucionais, que ora
alcançam o direito civil e todos os demais ramos da ciência jurídica. São eles: a solidariedade
social, a proteção da dignidade da pessoa humana, a redução das desigualdades sociais e a
erradicação da pobreza.
Esses novos fundamentos são as metas e princípios de todo o direito, inclusive do direito
comum, cuja estrutura jurídica deve ser ajustada a esses valores, para o asseguramento da
igualdade real e da justiça distributiva.

1.4 As escolas de direito


A necessidade da vida em comum e da união dos homens em grupos sociais, inicialmente
denominados hordas e posteriormente chamados de clãs e tribos, foi o fator determinante de
delimitação da liberdade individual em sociedade, com a adoção de normas relevantes do
comportamento humano.
Inicialmente, as normas religiosas, morais e jurídicas se confundiam em um complexo amorfo,
conforme anteriormente ressaltado (vide o item 1.2). Com o passar do tempo, porém, houve um
processo paulatino de especialização dessas normas, além de uma subdivisão das normas éticas
jurídicas conforme a sua natureza.
As necessidades pessoais e os litígios sobre tais interesses eram resolvidos, nos primórdios,
através da imposição da vontade daquele que era física ou etica​mente mais forte (neste último
caso, por força política, econômica ou religiosa).
A utilização cada vez menos frequente da autotutela e a submissão crescente das questões
concernentes à transgressão dos costumes sociais aos líderes grupais (pai, chefe, ancião) deram
ensejo ao surgimento dos julgadores para solucionar os litígios. Além disso, verificou-se a
redução paulatina dos usos e costumes à forma escrita – a lei.
O maior exemplo dessa realidade sucedeu com o direito romano, que se constituiu em base
histórica do direito da maior parte dos Estados ocidentais, inclusive do Brasil. Por isso, é
oportuna uma melhor compreensão do sistema romano.
Menezes Cordeiro afirma que no período clássico do direito romano, entre os séculos I a.C. e
IV a.C., o direito caracterizou-se pela criatividade, flexibilidade e precisão. Esse período é
marcado pela criatividade dos julgadores ao buscarem soluções equilibradas e adequadas ao
caso concreto. Notou-se maior flexibilidade na formulação dos julgados cujo conteúdo era
inovador, inclusive em razão da necessidade de adaptação às mudanças sociopolíticas
existentes. O menor grau de rigidez aliado à criatividade possibilitou um equilíbrio nunca
dantes alcançado pela casuística, isto é, pela análise do caso concreto. Por conta disso, as
decisões continham fundamentação da melhor qualidade e com maior grau de precisão,
harmonizando o binômio igualdade e proporcionalidade na distribuição da justiça.
Essa fase de ouro do direito romano foi superada pela introdução do chamado vulgarismo
jurídico, adjetivado por Franz Wieacker como um estilo cultural cuja característica mais
marcante foi o praticismo, avesso a considerações abstratas ou complexas, porém dotado de um
emocionalismo quase que irracional. Esse pragmatismo emocional que caracterizou o
vulgarismo desenvolveu-se de forma mais acentuada em meados do século III, após uma grave
crise socioeconômica e política que levou à desvalorização da moeda e à extensão da cidadania
romana para outras pessoas.
Com a queda de Roma, várias comunidades recepcionaram o direito romano vulgarizado. A
criatividade foi sacrificada em nome da simplicidade, introduzindo-se a repetição e a glosa ou
comentário à margem do texto legal. A flexibilidade nas soluções aos casos concretos deixou de
existir mediante a adoção de um imobilismo incapaz de regular satisfatoriamente as situações
jurídicas novas. E o predomínio da abstração tornou-se obstáculo à formulação de decisões
precisas e bem fundamentadas.
Várias escolas de direito surgiram com o passar dos séculos, destacando-se modernamente: a
escola positiva, a racionalista e a histórica.
A escola positiva ou científica originou-se dos ensinos ministrados por Augusto Comte
(1798-1857), para quem a conduta humana que interessa à sociedade deve ser regulamentada,
assegurando-se o desenvolvimento da pessoa e da sociedade, por meio das decisões tribais, dos
costumes, da lei e da obra jurídica. Para ele, a lei deve ser formulada como hipótese
suficientemente confirmada pela observação.
A escola racionalista entende que o direito decorre da razão humana de distinção entre o bem
e o mal, o justo e o injusto.
O racionalismo jurídico formula as normas jurídicas aprioristicamente, isto é,
independentemente da experiência ou de observações anteriores, mediante critérios lógico-
formais, a partir dos quais são constituídas regras abstratas que se destinam a incidir e regular
as situações concretas. Adota, pois, um posicionamento bastante diferente do empirismo
positivo de Comte.
O precursor da escola racionalista foi Platão (427-347 a.C.), autor da obra República e
idealizador de uma democracia autêntica e sem utopia, que procedeu a uma primeira tentativa de
sistematização do conceito de justiça como imperativo de natureza social. Destacaram-se outros
filósofos dentre os racionalistas, especialmente Kant (1724-1804), que elaborou a doutrina da
crítica da razão pura, definindo direito a partir de três aspectos essenciais: o relacionamento, o
livre arbítrio e a formalidade. Sustentava que a razão poderia, aliada com a experiência, obter
as verdades mais absolutas e esclarecedoras dos maiores problemas.
A escola histórica remonta às conclusões do humanista Cujácio (1522-1590) e de Jean Bodin
(1529-1596), e a ela se filiaram posteriormente, entre outros, o culturalista Giambattista Vico
(1668-1744) e Friendrich Karl von Savigny (1779-1861). Estuda os costumes sociais e o seu
reconhecimento judicial.
O direito, de acordo com a escola histórica, decorre do costume nacional e do trabalho da
jurisprudência, que representa a consciência jurídica do povo, tornando o legislador, assim,
mero intérprete dessa consciência da nação.
Por isso, Savigny afirma que o conhecimento profundo do direito romano é de suma
importância para o direito da sua época, estabelecendo uma grande sistematização da dogmática
jurídica na qual o direito positivo e o direito natural somente podem ser entendidos através da
análise da história do seu povo.

1.4.1 Jusnaturalismo e juspositivismo


Duas orientações filosóficas foram concebidas com o objetivo de explicar o fundamento e a
justificação do direito: a jusnaturalista e a juspositivista.
Direito natural é o conjunto de normas éticas inerentes ao ser humano, que fundamentam os
princípios gerais para a elaboração do direito positivo.
As normas jurídicas decorrentes do processo legislativo não se confundem com o direito
natural. Constituem o direito positivo, que é in​fluenciado pelo jusnaturalismo.
O jusnaturalismo é consequência dos princípios inerentes à natureza racional e social do ser
humano. Por tal motivo, é imutável. Sua origem, porém, é controversa. Para os estoicos, essa
origem seria a natureza cósmica (perfeição, ordem e equilíbrio do universo); para os teólogos
medievais, Deus seria o princípio e o fim de todas as coisas; para os racionalistas, o
jusnaturalismo seria o produto da razão humana.
São princípios inerentes ao jusnaturalismo:
a) a pressuposição de sua prevalência sobre o direito positivo, já que o direito natural é
inerente ao ser humano e, assim, não pode ser infirmado por normas formais que se
afiguram contrárias a essa situação;
b) a necessidade de utilização de outras fontes e formas de expressão do direito, não se
considerando a lei como única forma de expressão a ser adotada para a solução do caso
concreto; e
c) a defesa da interpretação teleológica ou finalística da norma jurídica, para que o
objetivo de sua elaboração e entrada em vigor possa ser efetivamente alcançado, em
harmonização com a natureza humana.
O jusnaturalismo reconhece a existência de um direito positivo, porém tem como premissa a
prevalência das normas de direito natural sobre o ius positum quando houver incompatibilidade
entre aquilo que é inerente à natureza humana e o que as formas de expressão do direito
determinam.
Por entender que as normas positivadas que se demonstram contrárias à natureza humana
devem ser infirmadas, o jusnaturalista considera imprescindível que não apenas a lei, mas
outras fontes e formas de expressão do direito devem ser também utilizadas na solução do caso
concreto.
Na aplicação do direito ao caso concreto, e não somente da lei, o jusnaturalista sustenta que o
julgador deve proceder à interpretação teleológica da norma positiva à luz do direito natural, ou
seja, deve buscar o real sentido e alcance da norma para aquela situação, a fim de atingir a
pacificação social necessária a partir da sua utilização.
O juspositivismo, por outro lado, nega a existência do direito natural e procura firmar-se
como o único direito. Considera que o direito vigente deve ser obedecido formalmente,
pressupondo-se que nele há sempre a justiça.
Ora, nem sempre a norma jurídica, em que pese a sua legalidade formal, poderá ser
considerada justa ou, pelo menos, legítima. Nem tudo o que é legal pode ser tido por legítimo. A
legitimidade é aferida mediante a harmonização do conteúdo da norma com os anseios da
sociedade, que é sua destinatária. Daí por que nunca se deve esquecer que, apesar de as leis
serem formuladas por representantes da sociedade, eles nem sempre adotam posturas que
correspondem às expectativas dela.
A importância do direito positivo para a pacificação social é inegável, qualquer que seja a
orientação jusfilosófica adotada.
O direito positivo pode ainda ser classificado, quanto à forma, em:
a) direito escrito (ius scriptum); e
b) direito não escrito (ius non scriptum).
O direito escrito é constituído por todas as normas jurídicas editadas pelo Poder Público, que
se encontram em vigor.
O direito não escrito é também conhecido como direito consuetudinário ou costumeiro, que é
paulatinamente estabelecido pelo uso social, ante o reconhecimento estatal de sua validade e
eficácia.
Nos sistemas jurídicos em que a lei é a forma máxima de expressão do direito, predomina o
direito escrito. Já nos sistemas em que o costume surge como forma de expressão mais
importante, ainda que ao lado da lei, predomina o direito não escrito.
Como para o jusnaturalista não há qualquer empecilho em reconhecer a autoridade do direito
positivo (se bem que com certa relatividade, pois é avesso ao predomínio do direito posto
sobre os valores intrínsecos ao ser humano), é possível a sua conciliação com o direito não
escrito e mesmo com o direito escrito.
O juspositivismo é insuficiente para resolver todos os litígios, porque não aponta soluções
alternativas à injustiça, limitando-se a negar, ignorar ou remeter soluções para decisões
subjetivas. E pouco importa, nesse passo, se o direito posto é fundado em norma escrita ou não
escrita, que venha a ser reconhecida como tal pelo poder público. A impossibilidade de
resolução de todos os conflitos mediante o uso da norma colocada como direito posto leva à
equivocada impressão de impossibilidade de se reconhecerem determinados direitos.
Canaris observa que o direito positivo não admite lacunas. E, quando as aceita, não confere
solução material satisfatória. Além disso, adverte que o positivismo não possui meios para lidar
com os conceitos jurídicos indeterminados (expressões a que o intérprete deve dar o seu
conteúdo e alcance, que não são explicitadas pela norma) e com as normas jurídicas em branco
(que necessitam de outra norma ou de interpretação pelo operador do direito, a partir de outra
forma de expressão, para serem esclarecidas), nem oferece solução para a contradição entre
princípios (vide sobre o assunto o capítulo 11 deste volume).
Isso não significa, contudo, que todas as premissas do jusnaturalismo estejam originariamente
corretas. O racionalismo apriorístico, concebido a partir de premissas muitas vezes inexatas e
que não correspondem à realidade, também se demonstrou historicamente insuficiente na
solução dos casos concretos e na pacificação social. A real valoração da situação jurídica
impede a simples adoção de uma norma abstrata por homologação, sem que se confira a
interpretação da norma de forma compatível com o caso concreto.

1.4.2 Liberalismo jurídico e individualismo


A profanização da cultura na sociedade europeia dos séculos XV e XVI impulsionou a
renovação da ação econômica e política, que culminou com a doutrina racionalista. A
exaltação da liberdade e do indivíduo teve como escopo dar um real sentido de vida ao homem.
O direito romano vinculava a validade e eficácia do ato ou do negócio jurídico à declaração
da vontade, observadas determinadas formalidades ou solenidades. E, como o direito romano
foi revigorado na Europa continental por força da atuação da Igreja Católica e dos glosadores
(pessoas que elaboravam notas ou comentários à margem do texto normativo), o racionalismo
jurídico europeu teve como fundamento o direito romano, exaltando a liberdade e a proteção
dos interesses individuais.
Para o liberalismo jurídico, a vontade livre é o núcleo da relação intersubjetiva, devendo ela
prevalecer desde que seja válida e eficaz.
Influenciado pelo sistema romano, o liberalismo propugna a tese do voluntarismo jurídico,
pouco se importando com a situação socioeconômica do sujeito de direito que integra a relação
jurídica.
Podem-se afirmar como fatores determinantes para a adoção do moderno voluntarismo
jurídico: o desenvolvimento do direito canônico, o jusnaturalismo e a decadência do
feudalismo, substituído pela instauração de uma nova ordem econômica e política.
O direito canônico reformulou a doutrina do voluntarismo jurídico, liberando a vontade do
formalismo prevalecente no sistema romano.
Com isso, a adoção de fórmulas seculares e da estrita observância de determinadas
solenidades, como se dava na actio e no contracto, tornou-se desnecessária.
Coube ao direito canônico estabelecer o princípio da fé jurada, segundo o qual a simples
palavra dada constituiria, modificaria ou extinguiria a relação jurídica.
O jusnaturalismo também desempenhou um papel importante para a teoria voluntarista porque
passou a conceber o homem como ente dotado de razão. Exerceu, ainda, uma forte influência
sobre a teoria da relação jurídica adotada pelos códigos novecentistas e do início do século
XX. Sob essa ótica racionalista, foram consagrados dois dogmas de extrema relevância para a
concepção clássica: a vontade individual e a liberdade contratual.
A vontade interna exteriorizada sem vícios é, para os racionalistas, o elemento nuclear da
relação jurídica. A vontade, nestes termos concebida, acaba por ser o resultado da liberdade
conferida ao indivíduo para praticar atos e celebrar negócios jurídicos (liberdade contratual).
Outro fator preponderante para o voluntarismo moderno foi o surgimento de uma nova ordem
econômica, que se divorciou das concepções corporativistas da Idade Média e das vedações
impostas pela Igreja Católica, estabelecendo o princípio da livre circulação da moeda e das
riquezas em sociedade.
O negócio jurídico passou, assim, a ser o principal instrumento de circulação de bens e de
valores.
O liberalismo jurídico, ao proteger a vontade criadora, pretendeu assegurar a realização dos
efeitos objetivados pelas partes em uma relação jurídica. Nesse contexto, o redescobrimento do
direito romano aliado ao racionalismo foram os ingredientes indispensáveis para a derrocada
dos regimes autoritários e a decadência da intolerância religiosa feudal.
O contratualismo social de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) tem a sua origem no
consensualismo entre os indivíduos para a organização de uma sociedade. No contrato social,
tanto os direitos como as obrigações (estas, em última análise, importam em renúncia à
liberdade irresponsável) são convencionados pelas pessoas e decorrem, desse modo, da
vontade humana.
A instauração de uma nova ordem política, decorrente da Revolução Francesa, constituiu
também fator determinante para o surgimento da teoria voluntarista moderna. Seus ideais
revolucionários eram: o nacionalismo, a liberdade, a fraternidade e a igualdade entre os
homens.
O Código Civil francês de 1804 tornou-se o símbolo do liberalismo e o marco inspirador das
grandes codificações modernas. Adotou o individualismo jurídico e a autonomia da vontade,
permitindo ao indivíduo, em igualdade de condições com o outro, decidir: se quer ou não
contratar, com quem pretende contratar, o que deseja contratar, em que termos irá contratar.

1.4.3 Os efeitos do modernismo. A proteção social e o neomodernismo


No entanto, a realidade socioeconômica existente a partir da invenção das máquinas demonstrou
a insuficiência das bases do individualismo jurídico.
A sociedade liberal era imperfeita e não conseguia atingir a perfeição que tanto buscava. O
liberalismo favorecia a desigualdade socioeconômica e a subversão dos bens materiais.
O modernismo jurídico tem no direito civil o seu paradigma, já que se firmou a partir da
codificação civil. Contudo, ao regular as relações privadas e possibilitar a expansão da
liberdade individual, o liberalismo não obteve o êxito necessário em promover, na prática, a
defesa dos direitos daí decorrentes.
A proteção do indivíduo, por si só, foi imperfeita. E o conceito de liberdade obtido a partir do
Iluminismo se demonstrou insuficiente e inexato.
O desenvolvimento da produção agrícola e o incremento da produção industrial
possibilitaram, juntamente com a multiplicação da ciência, a celeridade das contratações e o
tratamento não personalizado na constituição de atos e negócios jurídicos.
A contratação em massa e a superprodução fabril foram responsáveis por mudanças profundas
na sociedade novecentista, que somente foram analisadas com maior atenção pelos juristas a
partir da segunda metade daquele século.
O indivíduo não tinha mais a plenitude da liberdade contratual. Impunha-se uma nova
liberdade, meramente formal, uma vez que a pessoa não podia discutir o conteúdo das cláusulas
predispostas unilateralmente pela outra parte nos contratos de trabalho e de compra e venda de
produtos industrializados.
A igualdade tornou-se metafísica, irreal e abstrata, acarretando o desequilíbrio da relação
jurídica por motivos de ordem econômica.
O empregado e o adquirente de bens industrializados tornaram-se vulneráveis, em contraste
com o empregador e com o fornecedor, respectivamente. Estes últimos podiam fixar os salários
e os preços das mercadorias conforme considerassem mais razoável. Os demais se limitavam a
aceitar ou não as novas condições. A explicação é simples. O crescimento da procura de
empregos e de bens, causado pela fragmentação da atividade artesanal familiar e pelo forte
êxodo rural na vã esperança de perceber melhores vencimentos, foi tanto que a mão de obra
pelo salário que desejassem pagar não lhes faltava. E o consumismo desenfreado da população
que preferia receber bens fabris a ter de aguardar a confecção artesanal parecia não ter limites.
O empregador e o fornecedor passaram, destarte, a regular unilateralmente o conteúdo dos
negócios jurídicos.
Diante desse quadro, o Poder Público acabou por intervir nas relações jurídicas privadas por
natureza, editando normas jurídicas de ordem pública que deveriam ser obrigatoriamente
observadas pelas partes. A partir de então, diplomas legislativos se sucederam, até a formação
do direito do trabalho e do direito do consumidor.
Ocorreu a publicização do direito privado, mediante a intervenção estatal nas relações entre
os particulares. Foi o princípio da derrocada do chamado Estado liberal clássico, sucedido
mais tarde pelo Estado social de direito.
O pensamento modernista do direito (ou liberal clássico) teve de passar, ainda, por outra
evolução, objetivando fixar normas que permitissem o reequilíbrio da relação jurídica, ante a
disparidade econômica ordinariamente existente entre as partes.
Referida preocupação não foi objeto de análise na concepção liberal clássica, que tão
somente se centralizou na vontade e na liberdade.
Por conta disso, o modernismo mais recente ou tardio, que poderia ser epigrafado como um
movimento de neomodernismo, buscou garantir as esferas de ação de cada indivíduo para a
concretização da defesa dos seus respectivos direitos.
As características do modernismo jurídico tardio ou neomodernismo são, entre outras:
a) a delimitação da vontade das partes em um negócio jurídico, fixada por normas jurídicas
de ordem pública e de interesse social, isto é, por normas que não podem deixar de ser
aplicadas nem mesmo se as pessoas assim o desejarem;
b) a substituição da liberdade irresponsável, do individualismo jurídico e da igualdade
formal pela liberdade com responsabilidade, pela proteção social e pela igualdade real,
respectivamente, para a satisfação dos interesses pessoais;
c) a busca do equilíbrio da relação jurídica, para a garantia dos acordos originariamente
firmados; e
d) a prevalência do interesse social sobre o individual.
O liberalismo enalteceu as liberdades individuais, porém não lhes conferiu eficácia prática.
O direito civil moderno se transformou no direito dos economicamente privilegiados,
regulando os direitos subjetivos: do proprietário individual, de quem tem recursos para
promover a circulação das riquezas e do testador. E, na proposição do liberalismo clássico,
ignorou os efeitos sociais decorrentes da constituição, execução e extinção de uma relação
jurídica.
A igualdade formalmente reconhecida pela lei não refletia nas relações jurídicas, e mesmo a
norma jurídica não contemplava qualquer mecanismo satisfatório de isonomia às pessoas. Por
conta disso, observou-se que a igualdade metafísica ou abstrata concedida pela norma jurídica
tinha de ser substituída por uma igualdade concreta ou real.
A diretriz da escola exegética, de que a lei tinha um sentido de completude e previa soluções
para todas as situações, foi desmascarada e caiu por terra. A ineficiência desse sistema jurídico,
considerado até então fechado, tornou-se evidente (sobre o assunto, vide o capítulo 3).
Uma forte reação ao liberalismo jurídico surgiu com o advento do solidarismo, cuja evolução
jusfilosófica se deu por diferentes escolas. Elas buscavam, na realidade, dar efetividade à
liberdade e à igualdade, reconhecidas formalmente pela norma jurídica. Procuraram a obtenção
de soluções satisfatórias no ideário revolucionário da fraternidade. Muitos dos movimentos
solidaristas foram acusados de falta de pragmatismo, porque estavam defendendo, para seus
opositores, um romantismo jurídico.
Diante dos problemas oriundos da massificação contratual e das desigualdades, a adoção de
normas jurídicas de ordem pública foi a solução encontrada pelo pensamento modernista tardio,
substituindo-se o individualismo jurídico dominante pela função social do ato ou do negócio
jurídico. Desse modo, prevaleceu a orientação segundo a qual a pessoa não pode obter seus
interesses com egoísmo (individualismo antropocêntrico). Logo, a pessoa não deve ser
considerada isoladamente, porém no contexto social que a cerca. Consagrou-se, assim, a ideia
de que o proprietário possui o dever de exercitar o seu direito observando a função social do
bem.
Ao proteger o hipossuficiente e o vulnerável, a norma de ordem pública teve a finalidade de
conceder ao julgador os meios de proceder ao reequilíbrio da relação jurídica. Viabilizou-se,
por outro lado, um mecanismo de estabelecimento da prevalência do interesse social sobre o
individual, para a defesa dos interesses dos terceiros diante do vínculo jurídico constituído.
Paralelamente à inovação do pensamento modernista, ocorreu o advento do pensamento
social. Entretanto, a noção de ordem pública e de função social demonstrou-se por demais
fluida, sem conteúdo preciso, e tal fato impediu a real consolidação da igualdade e da liberdade
privada.
Nesse contexto de transformações políticas, sociais e econômicas, dentre os diversos
movimentos solidaristas, ganhou força o socialismo político, que surgiu e foi implementado, no
início do século XX, como alternativa ao modelo liberal proposto. O socialismo, tal qual
adotado, revelou-se utópico porque privilegiava o público e possuía como maior finalidade a
distribuição de bens, porém sempre mantendo uma estratificação social extremamente rígida.
Inibiu, na prática, a ascensão social. Poder-se-ia até mesmo dizer, como defende Granda, que o
socialismo foi uma reação ao liberalismo decadente e ao mesmo tempo uma tentativa abortada
de pós- -modernidade, já que os seus reais propósitos jamais foram satisfatoriamente
alcançados.

1.4.4 O pós-modernismo e suas perspectivas


O pensamento modernista, inclusive o tardio (com a introdução formal da ordem pública e da
função social, mediante a intervenção estatal nas relações privadas), não logrou êxito em
resolver de forma eficaz as novas questões apresentadas, diante das transformações sociais,
políticas e econômicas. Vários fatores proporcionaram efeitos de relevo para que se concluísse
pela decadência do modernismo, dentre eles podendo se destacar:
a) a globalização das economias, decorrente do crescimento do processo de
internacionalização das relações jurídicas;
b) a valorização da comunicação e das técnicas de publicidade, com o intuito de obter lucro;
e
c) o surgimento de negócios jurídicos múltiplos e mais complexos.
Reconhece-se que o Estado social de direito está em crise. E, com isso, vários preceitos
clássicos do direito civil também entraram em franca decadência e precisaram ser revistos.
Atividades outrora reconhecidamente públicas passaram a ser abandonadas pelo Estado e
fornecidas por entidade privadas. E, em contraposição à publicização do privado, deparou-se o
observador com a privatização do público.
A relativização das soberanias e a adoção do realismo econômico são características que, ao
lado do surgimento de associações supranacionais, de maior convicção ecológica e da
perspectiva de maior homogeneização cultural e racial, demonstram a superação do modelo
liberal e a necessidade de uma postura mais realista e crítica dos eventos socioeconômicos.
Nem mesmo as normas jurídicas de ordem pública foram suficientes para a resolução dos
problemas decorrentes da desigualdade real, massificação contratual, responsabilidade civil e
mudança da estrutura familiar. Deve-se estabelecer maior flexibilização do direito, conferindo
ao julgador poderes de aplicação dos princípios ao caso concreto, assim como reconhecendo a
necessidade de ampliação e consolidação da chamada defesa dos interesses da coletividade.
Essa fase é denominada pelas ciências éticas em geral de pós-modernismo, expressão que não
seria a mais adequada, pois tais fenômenos são encontrados, ainda que de forma menos
desenvolvida, desde a Revolução Industrial (daí o porquê do uso dos vocábulos
neomodernismo e modernismo tardio neste manual).
No pós-modernismo, confere-se maior ênfase aos princípios gerais que ao sistema jurídico
abstrato e inflexível (onde o julgador se limita a buscar a norma aplicável ao caso concreto). O
valor da norma jurídica positivada sucumbe diante do princípio no qual ela deveria se inspirar.
Reconhece-se atualmente a decadência ideológica, inclusive do capitalismo e do socialismo.
Os programas políticos buscam não mais garantir liberdades no direito positivado, mas
estabelecer objetivos concretos. As teorias políticas buscam suprimir a incompatibilidade entre
a racionalidade formal e a substantiva.
Com a pós-modernidade, surgem críticas sobre a liberdade modernista e novas orientações
sobre esse tema, desta feita conciliando a liberdade com a solidariedade social, cujo elo é a
dignidade humana. Valoriza-se um tratamento mais técnico das situações sociais e, através do
ceticismo e da crítica, procede-se a uma nova análise dos valores éticos, mesmo daqueles que
pareciam imutáveis em uma sociedade liberal.
Junqueira de Azevedo afirma que a pós-modernidade deixa de lado a indagação sobre o que é
ou não verdadeiro, substituída pela indagação do que é ou não útil. A essa mudança de
orientação denomina-se neopragmatismo.
No direito pós-moderno, ganha realce a negociação em torno de serviços de maior magnitude
e complexidade. Além disso, há um interesse cada vez mais acentuado sobre a etapa pré-
contratual, com o despertar de expectativas e o pagamento de despesas preparatórias do negócio
jurídico.
A evolução das relações jurídicas importou no surgimento de negócios mais complexos, em
que uma das partes submete a outra não apenas para a aquisição a prazo de um produto ou
serviço, mas por longo período de tempo. E tal fato não pode ser ignorado, servindo como mais
um pretexto para a adoção dessas novas tendências, em que se confere maior poder ao julgador
para se valer da principiologia jurídica existente e resolver o caso que deve apreciar, e não
simplesmente aplicando a norma abstrata, que oferece as soluções que nem sempre se
demonstram as mais justas para a situação.
Tomem-se como exemplos de relações jurídicas complexas os contratos cativos de longa
duração e os contratos eletrônicos.
Contrato cativo de longa duração, figura pós-modernista idealizada por Cláudia Lima
Marques, é o contrato relacional, isto é, o negócio jurídico em que uma das partes predispõe
unilateralmente as cláusulas e fornece serviços especiais e complexos à outra, a serem
prestados por terceiros, durante extenso período de tempo, que pode até mesmo corresponder à
vida inteira da pessoa. É o caso, entre outros, do contrato de plano de saúde, de previdência
privada e do seguro de vida.
Os contratos eletrônicos, por sua vez, são negócios jurídicos cuja operacionalização e
conclusão submetem-se aos meios de comunicação informatizados, abrangendo várias relações
coligadas que se constituem em virtude do meio de realização da operação jurídica que é
adotado. Assim, no e- -commerce (comércio eletrônico) deve-se distinguir: a relação entre o
mantenedor do sistema e o que tem o domínio (site); a relação de cada um deles com o usuário
do sistema (um outro negociante ou, ainda, o consumidor), e assim por diante.
Aludidas relações jurídicas decorrem, certamente, do acúmulo de riquezas em prol de uma
minoria que se presta a fornecer serviços de natureza complexa, com a obrigação de fazer, a ser
realizada por terceiro. É o que ocorre com o médico credenciado perante uma operadora de
plano de saúde, que atende o consumidor que contratou os serviços dela. Nessas situações de
contratos relacionais, é indisfarçável a submissão do aderente ao conteúdo de cláusulas
contratuais que ele não elaborou e que lhe foram oferecidas pela operadora do plano de saúde,
pela instituição de previdência privada ou pela seguradora.
A norma jurídica que deve regular relações negociais relacionais não pode ser afastada pela
vontade de uma ou de ambas as partes, sob pena de causar desequilíbrio em desfavor do
aderente. Mas não basta a aplicação da norma jurídica de ordem pública ou de interesse social.
É necessária a aplicação do princípio inspirador dessa norma, a fim de se alcançar a real
igualdade de direitos e obrigações entre as partes, procedendo o julgador ao justo equilíbrio da
relação jurídica.
Segundo Fachin, as bases do direito privado clássico – o contrato, a família e a propriedade
– foram o resultado de um posicionamento ideológico, individualista e centralizador, ora
superado pelo reconhecimento dos princípios do contrato, do parentesco e das titularidades.
O direito civil, assim como os demais ramos da ciência jurídica, possui elementos dinâmicos
que permitem a sua continuidade pela pós-modernidade. Não se restringe a uma codificação
abstrata e formal. Sua dinamicidade torna-se possível mediante a elaboração de um sistema
aberto, no qual prevaleçam os princípios jurídicos.
O sistema aberto não deve se embasar em abstrações e formas, mas na adequação dos
princípios jurídicos ao caso concreto, como o resultado do pensamento lógico e sistemático.
Para que sobredito objetivo seja alcançado de forma eficaz, é de vital importância a
vinculação do direito com as demais ciências sociais para a construção das normas que regulam
as relações jurídicas privadas. O direito deve se liberar do positivismo dominante e do
jusracionalismo não pragmático. O direito precisa estabelecer soluções justas a partir de dados
concretos fornecidos pelas demais ciências (estatística, engenharia, medicina, informática).
O direito civil pós-moderno implementa uma nova luz às noções de liberdade, individualidade
e racionalidade. Reconhece as lacunas do sistema e se vale de categorias gerais e standards
jurídicos (uso de conceitos jurídicos indeterminados cuja valoração é analisada pelo julgador
conforme a época e o lugar da situação jurídica que lhe é exposta). A liberdade é agora
assegurada a partir de modos livres de sua definição. E a individualidade encontra limites no
interesse socialmente mais relevante. A racionalidade passa a ser substancial, fundada na
solidariedade social; e esta mesma solidariedade não supõe uma estagnação das relações
sociais, porém se transforma no meio de obter o bem comum, garantindo as autonomias
individuais delimitadas pelos interesses da sociedade.
O pós-modernismo jurídico possui a função crítica de adaptar e reconstruir o direito civil.
Não propriamente por meio da elaboração ou da revisão de um código, como se fez no exemplo
brasileiro, mas através da promulgação de leis que permitam maior flexibilidade de juízo de
valor por parte do julgador, para que ele realmente passe a ter poderes hábeis à concessão da
solução mais justa ao caso concreto.
Contudo, alerta Granda que mesmo na sociedade pós-modernista permanece o risco da
impessoalidade e do surgimento de um novo autoritarismo com uma base tecnocrática que
marginaliza aqueles que não o adotam. Essa, aliás, já é uma realidade mundial e brasileira. Os
bolsões de miséria ainda existentes nas grandes cidades e as extensões territoriais conhecidas
geograficamente como regiões de pobreza continuam, na maioria das vezes, à margem desse
processo. E o pensamento jurídico pós-moderno não poderá cerrar os olhos para esse fato,
dedicando especial atenção às situações jurídicas daí subjacentes, para que mesmo essas
pessoas possam ter a sua dignidade humana assegurada na prática.
Uma aplicação mais principiológica do direito não significa a manutenção de noções vagas,
abstratas e imprecisas, como aquelas que proliferaram após a 1.ª Guerra. Junqueira de Azevedo
ensina que o direito deve ser entendido como um sistema integrado à sociedade que absorve os
conflitos da melhor forma possível. Nem sempre submeterá todas as questões ao juiz de direito,
pois ele deixa de ser o centro em torno do qual gira o paradigma jurídico da atualidade.
Atualmente o paradigma é o caso concreto a ser resolvido. Ao juiz de direito se confere papel
de suma importância, porém se admite a necessidade de uma fuga da tutela judicial, isto é, a
procura de solução ao litígio por outros meios legítimos que não a sentença em um processo
judicial. Tal colocação contribui até mesmo para amenizar o grave problema que os
marginalizados têm de obter o acesso à justiça, além de contribuir para a minoração dos
problemas enfrentados pelo Poder Judiciário, que não consegue resolver as questões a ele
submetidas com a celeridade que se desejaria. São exemplos de soluções alternativas: os
acordos extrajudiciais, o protesto, a notificação por meio de cartório, entre outros.

1.5 Quadro sinótico


NORMAS RELEVANTES DO COMPORTAMENTO HUMANO NORMAS ÉTICAS
Norma física Ser Consciência individual
Religião
Norma ética Dever ser Reprovabilidade social mínima
Consciência da coletividade
Moral
Reprovabilidade social maior
Consciência social
Reprovabilidade social máxima
Direito
Poder de coerção
Sanção por descumprimento da norma jurídica
TEORIAS SOB RE A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E AS NORMAS ÉTICAS
Mínimo ético Toda norma jurídica é uma norma moral
Círculos concêntricos O direito não regula todas as normas morais
Mínimo jurídico Toda norma moral é uma norma jurídica
Círculos secantes Pontos de contato (intercomunicabilidade das normas)

FUNÇÕES DO DIREITO
Promover a solidariedade social
Satisfazer as necessidades da pessoa
Solucionar os conflitos de interesses, isto é, de necessidades pessoais

ESTRUTURA DO DIREITO
Lógico-jurídicoPrincípio de conexão interna entre as normas – fundamento de
Sistema jurídico
validade da norma
Hierarquização das normas jurídicas com o
Fundamento de validade
mesmo...
Princípio da horizontalidade Não há hierarquia entre as normas de mesma classe
Normas inferiores válidas pela norma superior
Princípio da verticalização Normas superiores válidas pela norma constitucional positiva
Norma constitucional positiva válida pela norma fundamental hipotética

FUNDAMENTO DO DIREITO
Realização de objetivos sociais Valores: segurança, igualdade, liberdade, bem comum, justiça, solidariedade social, dignidade
fundamentais humana, erradicação da pobreza

Positiva ou científica
Escolas do direito Racionalista ESCOLA / CARACTERÍSTICAS
Histórica Admite o positivismo, mas sobre ele prevalece
Utiliza-se de outras fontes e formas de expressão
Jusnaturalismo
Usa a interpretação teleológica da lei
Nega o naturalismo
Pressupõe a justiça de toda lei
Juspositivismo
Pode ser escrito ou não escrito (costume)
PENSAMENTO JURÍDICO / CARACTERÍSTICAS
Individualismo antropomórfico
Autonomia plena da vontade
Igualdade formal ou abstrata
Liberalismo ou modernismo (Estado liberal clássico)
Liberdade contratual
Proteção individual
Opção pelos sistemas fechados
Interesse social
Delimitação da vontade
Igualdade concreta
Modernismo tardio (Estado social de direito)
Liberdade responsável e delimitada
Função social do direito
Normas jurídicas de ordem pública
Avanço tecnológico acelerado
Crítica ao normativismo
Pós-modernismo (crise do Estado social de direito)
Crítica aos sistemas fechados
A relação jurídica como centro

PENSAMENTO JURÍDICO / CARACTERÍSTICAS


Alternativas à decisão judicial
Pós-modernismo (crise do Estado social de direito) Neopragmatismo
Valorização dos princípios informativos

1.6 Leitura complementar


AMARAL, Francisco. Direito civil brasileiro – Introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
cap. I.
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo:
Saraiva, 2009.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1984. cap. V.
2
Fontes e Formas de Expressão do Direito
Referência legislativa: arts. 1º, inciso III, 5º, caput e incisos XXXII e LXIX, e 226, § 3º, da CF; art. 4º da LINDB; arts.
2º, 9º, inciso I, 186, 569, inciso II, 596, 615 e 927 do CC; e art. 126 do CPC.

Sumário:
2.1 Fontes materiais e formais. Formas de expressão
2.2 Princípios gerais do direito
2.3 Lei
2.4 Costume
2.5 Doutrina
2.6 Jurisprudência
2.7 Quadro sinótico
2.8 Leitura complementar

2.1 Fontes materiais e formais. Formas de expressão


Fonte é a origem do direito. Como norma ética, o direito pressupõe a existência da sociedade
(ubi ius, ibi societas), motivo pelo qual se pode afirmar que a fonte do direito se encontra em
fatores relacionados com a convivência social.
O início da sociedade confunde-se com a gênese do direito, e, portanto, os fatores que
constituem a fonte da ciência jurídica decorrem justamente do surgimento das relações
interpessoais.
O homem é, por essência, um ser social. Seu instinto de sobrevivência é que o leva a ter os
mais variados sentimentos consigo próprio e em seu relacionamento com outras pessoas.
D’Aguanno observa que toda pessoa se relaciona em sociedade dotada de sentimentos de três
categorias: o egoístico (meramente individual), o ego-altruístico (individual e social) e o
altruístico (puramente social). No entanto, deve existir uma regulamentação compatível para ser
aplicada quando a conduta pessoal motivada por sentimentos de uma dessas categorias pode
ensejar o litígio em sociedade. Tal necessidade de regulamentação se presta à promoção da
pacificação social.
Os ideais de conservação pessoal, de liberdade e acesso à apropriação de bens são inerentes
ao ser humano e antecedem qualquer formulação jurídica estatal. Esses ideais naturais, por si
sós, não constituem direito; todavia, devem ser consagrados e regulados a partir do instante em
que há a convivência social.
Ora, quem estabelece o direito é justamente aquele que dele se serve. É toda pessoa. Por isso
mesmo, pode-se concluir que a vontade das pessoas é fonte de direito. Não o será, porém,
qualquer vontade, mas aquela que se encontrar apta a preponderar sobre as demais vontades
individuais, em razão de critérios predeterminados para a convivência social.
Nas sociedades civilizadas, deixa-se de lado a ideia de direito como a vontade do mais forte,
preponderando a noção formal de que a vontade coletiva se encontra espelhada nas variadas
formas de expressão do direito, assim reconhecidas pelas pessoas que obtêm poderes de
representação das demais para a elaboração da norma jurídica.
Por isso, não é conveniente a confusão entre as designações fontes e formas de expressão do
direito.
Forma de expressão é o modo pelo qual o direito, ou seja, a regra jurídica, se exterioriza. A
forma de expressão, portanto, é o instrumento utilizado pelas pessoas nomeadas como
representantes da coletividade para que se dê ao direito um significado próprio de regular a
convivência social.
As formas de expressão do direito advêm da vontade ou do arbítrio pessoal. A vontade
coletiva e o arbítrio pessoal, por sua vez, são fontes do direito. É a coletividade quem
estabelece quais formas de expressão possuem maior relevância, a fim de regular as relações
interpessoais. Das fontes de direito é que se obtém o conteúdo das formas de expressão.
A doutrina que acolhe tradicionalmente a expressão fonte do direito, sem distingui-la de
formas de expressão, divide as fontes de direito em materiais e formais.
Fontes materiais ou reais são as que condicionam a origem da norma. É o caso do costume e
dos princípios gerais do direito.
Fontes formais são as que se constituem no fundamento de validade da norma. É o caso da lei
e da jurisprudência.
Os que adotam a noção de fonte, sem distingui-la da forma de expressão, afirmam ainda que as
fontes podem ser primárias ou secundárias. Consideram a lei como fonte primária do direito.
Como fontes secundárias, enunciam os costumes, os princípios gerais do direito, a
jurisprudência e a doutrina.
Assim, Miguel Reale observa que a divisão entre fontes formais e materiais de direito
pressupõe uma estrutura de poder, os processos ou meios em virtude dos quais as regras
jurídicas se positivam com legítima força obrigatória.
Maria Helena Diniz sustenta que as fontes formais podem ser estatais ou não estatais. As
estatais seriam divididas em legislativas (leis, decretos, regulamentos), jurisprudenciais e
convencionais (tratados e convenções internacionais). As não estatais seriam o costume, a
doutrina e as convenções em geral.
Caio Mário divide as fontes em principais e acessórias ou indiretas, inserindo a lei no
primeiro grupo. Inclui entre as fontes indiretas o direito comparado, sob o pretexto de que sua
utilização é um dos meios de invocação dos princípios gerais de direito. Porém, nega que a
jurisprudência seja formalmente uma fonte do direito no sistema brasileiro, pois a lei não
confere função criadora às súmulas e decisões emanadas do Poder Judiciário.
Silvio Venosa considera fontes primárias ou formais a lei e o costume. E, como fontes
mediatas ou secundárias, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais do direito
e a equidade.
Entendo que o costume somente pode ser erigido na forma de expressão máxima nos sistemas
jurídicos em que ele é assim inserido. No sistema jurídico brasileiro isso não se afigura
possível, porque o costume somente é reconhecido como forma de expressão secundária do
direito, se não houver contrariedade entre ele e a lei. Como não se admite entre nós o costume
contra legem, não há condições de erigi-lo ao patamar em que se encontra a lei, no direito
brasileiro.
É preferível a distinção entre fonte e forma de expressão do direito, a fim de não se confundir
a origem do direito com as suas formas de manifestação na sociedade.
Além disso, entendo que o costume somente pode ser erigido a forma de expressão máxima
nos sistemas jurídicos em que ele é assim inserido. No sistema jurídico brasileiro isso não se
afigura possível, porque o costume somente é reconhecido como forma de expressão secundária
do direito, se não houver contrariedade entre ele e a lei. Como não se admite entre nós o
costume contra legem, não há condições de erigi-lo ao patamar em que se encontra a lei, no
direito brasileiro.
Nesse sentido, o juiz apenas poderá se utilizar livremente do costume nos casos em que a lei
se demonstrar omissa, ou seja, na falta de previsão de norma jurídica a tratar do assunto para o
qual o julgador deve se manifestar, a partir de requerimento previamente formulado pelo
interessado. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito (art. 4º da LINDB).
Isso não significa que o julgador somente deverá se valer das variadas formas de expressão
quando não houver lei a ser aplicada. Nada impede a utilização da jurisprudência, da doutrina
ou do costume como meios interpretativos da norma jurídica, para melhor compreensão do seu
alcance ou, ainda, a complementação do seu sentido. Assim, quando o legislador civil enuncia
que a personalidade civil se inicia do nascimento com vida, a doutrina esclarece o alcance da
norma, dispondo que basta que o recém-nascido tenha respirado fora do útero materno para
adquirir a personalidade formal e, destarte, ser considerado titular de direitos patrimoniais
(como, por exemplo, quando adquire por herança os bens deixados por seu genitor, em virtude
da morte).
Por outro lado, a analogia e a equidade não são fontes de direito nem formas de expressão,
porém recursos dos quais se vale o julgador para promover a utilização da lei ao caso concreto
ou, ainda, para proceder à integração das lacunas da lei, quando não há norma jurídica em vigor
que regula determinada situação (vide, a respeito, o capítulo 11 do Manual). Tais recursos
auxiliam o juiz de direito a constituir a jurisprudência, essa sim uma forma de expressão
secundária do direito entre nós.
O fato de a jurisprudência não ter força de lei no Brasil não lhe retira a natureza de forma
secundária de manifestação do direito, porque ela se destina à orientação dos profissionais da
ciência jurídica sobre determinadas situações jurídicas.
Por fim, o direito comparado não é propriamente fonte ou forma de expressão do direito
interno. Pode ser do direito internacional, mas não se pode antever no direito comparado uma
forma de expressão do direito interno. A utilização dos princípios gerais de outros sistemas
jurídicos é de caráter excepcional e, quando realizada, permite ao julgador valer-se de
princípios gerais do direito, e não do direito comparado em si.
Prefiro adotar a distinção entre fonte e forma de expressão do direito, à semelhança de
Limongi França e Carlos Alberto Bittar, a fim de não se confundir a origem do direito com as
suas formas de manifestação na sociedade.
Após todas essas ponderações, uma vez tendo sido adotada a bipartição entre fontes e formas
de expressão, pode-se afirmar que:
a) são fontes do direito, que condicionam a origem da norma:

o arbítrio pessoal, ou seja, a consciência coletiva que leva os representantes da


sociedade civil a elaborar as normas jurídicas que regulam a convivência
interpessoal, como anteriormente afirmado; e
o direito natural, consistente em princípios inerentes ao homem e preexistentes ao
Estado politicamente organizado (é o que sucede com a noção de preservação pessoal,
liberdade e apropriação de bens).

b) são formas de expressão do direito, isto é, os meios pelos quais o direito se manifesta: as
formas primárias e as secundárias.
No sistema jurídico brasileiro, tão somente a lei é forma primária ou principal de expressão
do direito. O direito brasileiro possui formação histórica mais remota no direito romano, que se
fundava na norma escrita como tendo maior relevância que as práticas costumeiras.
Já as formas secundárias ou acessórias, entre nós, são os costumes, a doutrina, a
jurisprudência e os princípios gerais do direito. A equidade e a analogia são formas de
integração das lacunas da lei (vide o capítulo 11 do Manual), embora aquela possa ser utilizada
em harmonia com as formas de expressão do direito.
No sistema anglo-saxão, por outro lado, incluem-se os costumes como forma de expressão
primária do direito, a partir do momento em que o poder público jurisdicional lhes confere
qualidade jurídica.

2.2 Princípios gerais do direito


Princípios gerais do direito são parâmetros inspiradores das normas jurídicas positivadas, que
podem até suprir a falta de norma ou contribuir para o seu melhor entendimento.
Os princípios gerais que norteiam o ordenamento jurídico são, desde tempos imemoriais:
a) viver honestamente (honestae vivere);
b) não lesar o próximo (neminem laedere); e
c) dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere).
Nas sociedades atuais há normas de maior generalidade e relevância que estabelecem a
organização do Estado e os direitos e garantias fundamentais. São as normas constitucionais,
que Kelsen dispõe como aquelas que fundamentam todas as demais normas do sistema jurídico e
encontram seu fundamento de validade em uma norma hipotética fundamental que deve ter por
finalidade, na verdade, a pacificação social.
Em um ordenamento jurídico há normas constitucionais e infraconstitucionais. Há, assim,
princípios gerais informativos de ambas as modalidades de normas jurídicas. Canotilho
destacou os seguintes princípios gerais: jurídicos fundamentais, políticos constitucionalmente
conformadores, constitucionais impositivos e garantidores.
Os princípios jurídicos fundamentais fornecem diretrizes de interpretação das normas
jurídicas existentes. É o caso do princípio constitucional da solidariedade social, aplicável a
todos os ramos do direito brasileiro.
Os princípios políticos conformadores outorgam valores políticos a serem observados pelos
órgãos incumbidos de aplicação das normas inseridas em um ordenamento. É o caso do direito
fundamental que preconiza que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Os princípios impositivos vinculam o Estado e o legislador a realizar os fins
constitucionalmente determinados. Exemplo: o Estado deve facilitar a conversão da união
estável em casamento.
E os princípios garantidores são os preceitos que constituem a chamada reserva legal
autoaplicável. É o caso dos remédios constitucionais destinados à garantia das liberdades
públicas, como o habeas corpus, que se destina a evitar constrangimento ao direito
personalíssimo da liberdade de locomoção (vide, a propósito, o capítulo 15.3 do Manual).
Vários princípios gerais de normas constitucionais e infraconstitucionais brasileiras têm
origem no sistema romano, que inspirou as grandes codificações modernas, inclusive o Código
Civil de 1916 e boa parte do atual Código (Lei 10.406, de 10.01.2002).
Ensina Maria Helena Diniz que os princípios gerais podem decorrer de vários subsistemas
jurídicos diferentes e são variáveis, conforme o ideário sociopolítico e jurídico prevalecente
em determinada época.
Dentre os inúmeros princípios gerais existentes no direito privado, destacam-se:
a) a personalidade individual e coletiva,
b) a liberdade,
c) a igualdade,
d) a solidariedade social,
e) a autonomia da vontade,
f) a intangibilidade familiar,
g) a legitimidade da herança,
h) a perpetuação do bem de família,
i) a vedação do enriquecimento ilícito,
j) a boa-fé e
k) a irretroatividade da lei.
A personalidade individual e a personalidade coletiva são também princípios gerais do
direito, que justificam o reconhecimento da pessoa física e das entidades morais, como se verá
nos capítulos 18 e 21 deste volume.
A personalidade individual é reconhecida a todo ser humano, formalmente, desde o
nascimento com vida, perdurando até a sua morte. Isso não significa, entretanto, que o nascituro
fique desprotegido, já que a lei lhe confere defesa do que lhe é inerente por natureza, desde a
concepção.
Já a personalidade coletiva é reconhecida a toda entidade não humana, formalmente
constituída pelas pessoas, desde o registro da sua existência. É o que sucede, por exemplo, com
as sociedades civis prestadoras de serviços, protegidas pelo direito a partir do registro da sua
ata constitutiva e de seu contrato social junto ao cartório de registros civis.
A liberdade é princípio geral do direito que confere à pessoa a autodeterminação de sua
conduta, em consonância com o ordenamento jurídico. Sua importância é tamanha que se
considera o direito à liberdade como direito fundamental constitucional e direito psíquico da
personalidade.
É certo que a liberdade é um dos valores supremos inerentes à pessoa e que existe mesmo
antes da existência de qualquer norma. Contudo, a liberdade é consagrada pelas formas de
expressão do direito como princípio geral cujos contornos são estabelecidos pela norma
jurídica em atendimento à ideia de conciliação de interesses e delimitação da conduta em
relações interpessoais.
O princípio da igualdade deve ser efetivado na prática, buscando a igualdade de condições e
oportunidades absoluta entre as partes em uma relação jurídica. Para tanto, deve o intérprete
conferir aos desiguais um tratamento proporcionalmente desigual, de forma a assegurar ao que
se encontra em situação inferior vantagem que o equipare concretamente ao outro. Não se trata
de tarefa simples, pois exige a valoração adequada do caso e a correta adoção dos princípios e
normas existentes aplicáveis à situação apresentada perante o julgador.
Já a solidariedade social é princípio que objetiva o asseguramento da vida digna em
comunidade, mediante o auxílio recíproco das pessoas e o cumprimento de políticas
governamentais voltadas para a garantia de um patrimônio mínimo familiar destinado à
manutenção de todos.
O princípio da solidariedade social rompe com o ideário preconizado pelo individualismo
jurídico e propugna a adoção de valores substitutivos do liberalismo jurídico.
A autonomia da vontade é princípio que garante à pessoa a prática de atos e negócios
jurídicos de acordo com o seu desejo, oportunidade e conveniência. Outrora foi esse princípio
exercido de forma plena pela pessoa, porém acabou por se tornar delimitado às normas
jurídicas de ordem pública e de interesse social, que procuraram estabelecer os contornos da
atuação do predisponente de contratos de adesão (aquele que elabora unilateralmente as
cláusulas de um contrato), celebrados por aderentes que se achavam sem outra alternativa senão
a de concluir o negócio, sob pena de não conseguirem obter os bens desejados (vide o volume
3, item 3.2).
A intangibilidade familiar é princípio que tem por finalidade garantir a existência da família
como instituição jurídica, buscando-se a sua não extinção, salvo quando expressamente
determinada pela lei (vide o volume 5, item 1.7). Estabelecem-se, por decorrência desse
princípio, as entidades familiares (o casamento, a união estável e a relação monoparental –
segundo a Constituição, entre o ascendente e seu descendente) e as normas de proteção de cada
membro delas (pai, mãe e filhos).
O princípio geral da legitimidade da herança visa garantir a transmissão dos bens deixados
pelo de cujus aos seus respectivos sucessores ou herdeiros, que terão a comunhão de direitos
até se tornarem proprietários individuais, com a efetiva partilha (vide o livro 5, item 25.2).
A herança é legitimamente transmitida em prol dos sucessores legais (aqueles indicados pelo
legislador, observando-se a ordem de chamamento à sucessão) e dos sucessores testamentários
(aqueles que herdam por força de disposição de última vontade do de cujus, respeitado o limite
de 50% do patrimônio do testador, que se garante aos herdeiros assim estabelecidos pela lei).
Considera-se a perpetuação do bem de família princípio basilar da subsistência familiar,
somente se admitindo a penhora de bem dessa natureza nas hipóteses fixadas em lei (vide o item
29.8 deste volume). Entende-se por penhora a apreensão judicial de um bem para que seja
vendido em leilão ou hasta pública e o dinheiro arrecadado possa se destinar ao pagamento do
credor daquele que era o titular da coisa.
O princípio da perpetuação do bem de família encontra-se entrelaçado com a necessidade de
sobrevivência pessoal e baseia-se no princípio constitucional da proteção da dignidade da
pessoa humana. Busca-se, desse modo, a garantia do patrimônio mínimo que toda pessoa
necessita para subsistir e se desenvolver biopsiquicamente.
É também princípio geral do direito a vedação do enriquecimento ilícito, coibindo-se, desse
modo, a elevação patrimonial sem justa causa, que provoca a redução correspondente do
patrimônio da outra pessoa (vide o item 45.7 deste volume).
Todo patrimônio pessoal somente pode ser acrescido ou reduzido mediante um justo título,
isto é, uma causa amparada pelo ordenamento jurídico. Exemplo: a emissão de cheque acarreta
a redução do patrimônio do correntista e a elevação do patrimônio de quem se beneficiou com a
sua compensação bancária. Contudo, se o cheque é depositado em favor de pessoa que o
emitente julgava ser a sua credora, porém não era, há pagamento indevido.
O princípio geral da boa-fé foi talvez o que mais evoluiu no direito, pois se buscou uma
unificação de sua conceituação e alcance. Fala-se em duas modalidades básicas de boa-fé: a
boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. Enquanto a boa-fé subjetiva ou psicológica contribuiu para
o estudo da posse e da propriedade, a boa-fé objetiva, também denominada boa-fé regra,
evoluiu o estudo do negócio jurídico, isto é, do acordo de vontades que tem por fim a
constituição, a modificação ou a extinção de algum direito.
Boa-fé subjetiva é a legítima intenção do sujeito em participar da relação jurídica,
acreditando estar a sua atuação conforme a justiça. A análise da boa-fé subjetiva recai sobre o
agente que pratica a conduta, a fim de se verificar se ele pretendia ou não prejudicar algum
interesse alheio. Exemplo: aquele que toma posse de um imóvel julgando que o proprietário do
bem faleceu e não deixou herdeiros, conservando-o como se fosse seu, pode, em razão de sua
boa-fé (apossou-se de um bem, legitimamente crendo que não havia mais qualquer pessoa a
reclamar a sua propriedade), ser mantido na posse e obter usucapião, preenchidos os
pressupostos legais para tanto.
Boa-fé objetiva é a observância da norma de conduta implícita a toda relação jurídica,
conforme se poderia esperar da pessoa. A perspectiva é a inversa da boa-fé subjetiva. Na boa-
fé objetiva a análise recai sobre a pessoa que sofre os efeitos da conduta do agente,
verificando-se se, nas circunstâncias do caso, poderia ser exigida outra conduta que não aquela
efetivada. Exemplo: uma pessoa que adquire um aparelho eletrônico pressupõe que o vendedor
fornecerá todas as informações relevantes sobre as funções e a maneira de utilização do bem.
Mais detalhes sobre o princípio da boa-fé foram delineados nos itens 3.9 e 3.10 do volume 3
deste Manual.
Por fim, pelo princípio da irretroatividade da lei, a lei nova não pode regular fatos pretéritos
à sua entrada em vigor. Pode-se, portanto, afirmar que a regra é a de que a lei somente incide
sobre acontecimentos posteriores à sua vigência. O tema será mais bem abordado no item 7.9 do
Manual, ocasião na qual serão identificadas exceções a essa regra.

2.3 Lei
Lei é a norma jurídica geral e permanente, editada de forma solene pela autoridade competente
e dirigida vinculativamente à obediência das pessoas.
Norma jurídica é toda regra de direito, dotada, por natureza, de um imperativo autorizante de
conteúdo sancionatório.
Nas sociedades que adotam o direito consuetudinário, há normas não escritas que são
reduzidas a termo porque o Poder Judiciário as reconheceu como costume jurídico. Como o
direito civil brasileiro é de origem romano- -germânica, a sua principal forma de expressão é a
lei, ou seja, a norma originariamente escrita de forma solene pelo poder que a elaborou.
A lei possui dois elementos: o preceito e a sanção.
O preceito ou dispositivo declara a conduta a ser observada pelo seu destinatário, consistente
em uma conduta comissiva (uma obrigação de fazer, ou seja, uma conduta positiva) ou omissiva
(uma obrigação de não fazer, isto é, uma conduta de abstenção ou negativa). Exemplo: não se
pode, por ação ou omissão, causar prejuízo patrimonial ou moral a outra pessoa.
A sanção (de sanctus, isto é, o que precisa ser purificado por causa da violação) é a pena
fixada ordinariamente na segunda parte da estrutura da norma, pelo descumprimento da parte
dispositiva. Observando-se o exemplo antecedente, a sanção estipulada pelo legislador é a da
reparação do dano sofrido pela vítima. Nada impede que outra norma venha a estabelecer a
sanção pela violação do preceito de uma primeira norma. É exatamente o que sucede nos arts.
186 e 927 do CC: um define o que é ato ilícito, ao passo que o outro estabelece a sanção.
Há normas escritas que aparentemente não descrevem uma conduta a ser observada pelas
pessoas. Exemplo: segundo a Constituição Federal, todos têm o direito à vida. Isso não significa
a ausência de preceito, que na realidade encontra-se subjacente a tais dispositivos legais.
Quando a lei preceitua que todos têm o direito à vida ela está descrevendo implicitamente a
conduta exigida: ninguém tem o direito de matar. Tanto é assim que a legislação estabelece
sanções a serem aplicadas em desfavor do infrator. E de um mesmo fato – no exemplo dado, a
morte – pode o infrator se sujeitar a mais de uma sanção. Assim, pela legislação penal, a sanção
por homicídio doloso (intencionalmente cometido pelo agente) é a pena de restrição da
liberdade pessoal conhecida por reclusão. Já perante a legislação civil a consequência é a
indenização por danos morais.
Muito embora na maioria expressiva dos casos a sanção signifique um prejuízo legítimo para
o violador da parte dispositiva da norma, há situações excepcionais em que a pessoa, por
observar o comando legal, vem a obter um benefício descrito pela própria norma jurídica. A
esse benefício ao qual faz jus aquele que observa o conteúdo da norma dá-se o nome de sanção
premial, que se constitui em autêntica recompensa em prol daquele que cumpre o dispositivo
legal. Exemplo: a pessoa que patrocina a elaboração de algum trabalho artístico ligado a
projeto cultural governamental pode obter o abatimento de seu imposto de renda.
Há, ainda, leis que estabelecem preceitos e não contemplam qualquer sanção pelo seu
descumprimento. Tais normas são conhecidas como leis imper​feitas. Exemplo: serão registrados
em registro público os nascimentos.

2.4 Costume
Costume é a prática reiterada de atos com a convicção de estar seguindo uma norma jurídica
que, na realidade, não existe.
São elementos que integram a noção de costume: o objetivo e o subjetivo.
O elemento objetivo do conceito é a prática reiterada de atos, o que se pode aferir sem que se
tenha examinado a intenção da conduta das pessoas, limitando-se o julgador à análise dos fatos.
O elemento subjetivo é a convicção de estar seguindo norma jurídica que, na verdade, não
existe. Para obter esse elemento, o julgador deverá se valer da análise que estabelece o motivo
pelo qual as pessoas reiteradamente praticam tais atos.
A divisão bipartite é semelhante àquela adotada por Caio Mário, que nomeia o elemento
objetivo de elemento externo e o elemento subjetivo de elemento interno.
Para Vicente Ráo, o costume é uma regra de conduta derivada da consciência comum do povo,
observada de forma constante e uniforme, que deve corresponder a uma necessidade jurídica.
Maria Helena Diniz estabelece como condições do costume: a continuidade, a uniformidade, a
diuturnidade, a moralidade e a obrigatoriedade.
Silvio Venosa entende que o costume é o uso considerado juridicamente obrigatório. E alerta
que o costume não se confunde com as chamadas cláusulas de estilo, mera repetição automática
introduzida nos contratos.
O costume somente pode ser considerado juridicamente obrigatório, na realidade, quando a
jurisprudência lhe confere efeitos jurídicos. Por isso é que o costume, como já se disse, firmou-
se como a forma de expressão principal no direito costumeiro (consuetudinário).
O sistema legal, porém, apenas reconhece o costume como forma de expressão secundária do
direito. Com isso, proíbe-se entre nós o acolhimento judicial do costume contra legem.
O sistema jurídico brasileiro, contudo, apesar de considerar o costume uma forma de
expressão secundária do direito, reconhece as seguintes espécies: o costume secundum legem, o
costume praeter legem e o costume contra legem, negando vigência a esta última modalidade.
Costume secundum legem é aquele cuja eficácia jurídica é reconhecida por lei. Exemplos: no
contrato de locação de coisa ou na prestação de serviços que não contemple a fixação do prazo
de pagamento do aluguel, serão observados os costumes da localidade; na falta de prazo sobre o
término da empreitada, considera-se aplicável aquele que é adotado como costume no local.
Costume praeter legem é aquele que se aplica quando da inexistência de lei incidente sobre o
caso concreto. Exemplo: a lei processual determina que o julgador deverá proferir decisão
sobre o caso que lhe é apresentado, ainda quando não haja lei a ele aplicável, hipótese na qual
deverá se valer dos costumes da localidade.
Não se leva em consideração, no sistema legal, o costume contra legem, por afrontar o
próprio sistema jurídico adotado. Exemplo: é prática social o jogo do bicho, porém não se pode
reputar jurídica, pois se trata de ilícito penal (Ement. STF 2141-04/821, STF, 2ª Turma, HC
83087-RJ, rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.12.2003, DJ 27.2.2004, p. 37).

2.5 Doutrina
Doutrina é o entendimento ou o ensinamento adotado pelos juristas sobre o ordenamento
jurídico e as questões relacionadas ao estudo do direito. Tais considerações são facilmente
encontradas em livros e artigos de revistas especializadas, assim como nos meios eletrônicos de
comunicação (internet).
Caio Mário observa com propriedade que a doutrina é historicamente uma fonte do direito
(melhor seria, a nosso ver, forma de expressão), até mesmo porque os princípios gerais que
orientam o sistema jurídico eram extraídos do sistema pelos doutrinadores, desde as obras dos
jurisconsultos romanos.
A doutrina se presta não simplesmente ao debate acadêmico. É forma secundária de expressão
do direito porque se revela como forte influenciadora dos espíritos dos profissionais da ciência
jurídica que atuam no foro e nos seus escritórios, seja para a realização de atos e negócios
jurídicos em geral, como também para a formação da jurisprudência.
O pensamento doutrinário, no entanto, não é uniforme sobre uma expressiva quantidade de
temas jurídicos. A interpretação da lei e sua aplicação ao caso concreto é muitas vezes
controvertida. Daí por que é comum o uso de expressões como “doutrina majoritária” e
“doutrina minoritária”. No entanto, o julgador não precisa se vincular à orientação que é a mais
defendida pelos doutrinadores acerca de uma situação jurídica. Pode ele se filiar à orientação
minoritária ou, ainda, estabelecer pensamento diverso, porém sempre em conformidade com a
lei.

2.6 Jurisprudência
Jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais finais proferidas pelo Poder Judiciário, sobre
os temas que lhe são propostos, para a obtenção de provimento jurisdicional. É a solução que o
julgador confere ao caso que lhe foi exposto, formalmente disposta como ato processual.
Deixou-se de lado a concepção original de jurisprudência, que designava a notícia das coisas
divinas e humanas, abrangendo necessariamente a noção de religião, política, geografia,
história, ciências, artes e ofícios.
A jurisprudência possui dois objetos: o conhecimento do direito e a sua aplicabilidade.
A decisão definitiva do Poder Judiciário pode adotar a forma de sentença ou de acórdão.
Sentença é o conteúdo do documento em que consta o ato processual escrito, pelo qual um juiz
decide sobre o pedido constante da petição inicial.
Acórdão é o conteúdo do documento em que consta o ato processual escrito, pelo qual os
membros da instância superior do Poder Judiciário, que integram um grupo, câmara ou turma,
decidem sobre o pedido que lhes foi formulado, por meio de recurso ou de petição inicial de
processo de sua competência originária.
Os casos julgados são denominados arestos.
A reiteração de julgados sobre um mesmo assunto por um tribunal, em vários processos, pode
originar a elaboração de súmulas, que servem de orientação ao profissional do direito sobre o
posicionamento oficial do órgão do Poder Judiciário que as elaborou.
A jurisprudência não possui no ordenamento jurídico brasileiro força de lei. Nem mesmo a
jurisprudência uniformizada dos tribunais ou expressa em súmulas possui entre nós essa força,
diversamente do que sucede com as súmulas do Tribunal Constitucional alemão, aonde há a
vinculação das pessoas em observá-las, com a mesma força de uma lei (súmula vinculante).
Mesmo assim, não se pode negar a importância das súmulas dos diversos tribunais existentes,
destacando-se as proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (a principal corte brasileira) e pelo
Superior Tribunal de Justiça, via de regra a última instância teoricamente possível dos
processos que tramitam perante a Justiça Federal e as Justiças Estaduais.
Há orientações jurisprudenciais diversas sobre um mesmo assunto jurídico, decorrência
natural da liberdade de convicção do juiz em interpretar e aplicar a norma jurídica.
Obviamente, o julgador não pode julgar contra legem, porém deve se valer das formas de
expressão secundárias do direito e da equidade, a fim de buscar a promoção da justiça.
Diante desse quadro, pode-se perceber que há orientações jurisprudenciais unânimes,
majoritárias e minoritárias, que poderão servir de inspiração para julgamentos posteriores. E,
como a súmula não vincula a atividade do juiz, ele poderá julgar de forma diversa ao que ela
dispõe, sem que isso constitua infração do seu dever funcional.
A função da jurisprudência não pode mais ser considerada meramente supletiva das
deficiências da lei, como no século XIX, por força da concepção modernista segundo a qual a
lei regulava de forma exaustiva todas as situações de interesse jurídico.
O juiz não pode se eximir de proferir decisão sobre um pedido que lhe é formulado (non
liquet), mesmo quando a lei não prevê a hipótese submetida à sua apreciação.
Muito embora no sistema legal o juiz encontre limites na lei para dar a solução mais
apropriada ao caso concreto, ele também não pode ser considerado mero homologador de
norma jurídica, prestando-se simplesmente a deliberar sobre qual lei é a aplicável ao caso que
lhe é proposto. Esse ideário modernista deve ser abandonado, conferindo-se ao julgador maior
liberdade de aplicação dos princípios jurídicos e de suas regras ao caso concreto, conforme as
suas peculiaridades. Deverá o julgador aplicar a Constituição, objetivando a plena
concretização do Estado democrático, como lembra Alberto Nogueira, concedendo, desse
modo, eficácia prática às liberdades asseguradas pelo ordenamento jurídico.
E, tratando-se de caso sobre o direito privado, a jurisprudência não pode mais deixar ao largo
a aplicação dos princípios constitucionais da solidariedade social e da dignidade humana,
incidentes sobre todas as relações privadas existentes.

2.7 Quadro sinótico


FONTES DO DIREITO
Direito natural Princípios inerentes ao homem
Arbítrio humano Consciência coletiva ou vontade geral

FORMAS DE EXPRESSÃO
Primária ou
Lei – normal solene, geral, permanente, vinculativa
direta
Costumes – prática reiterada de atos (secundum legem e praeter legem)
Decisões terminativas do Poder Judiciário
Jurisprudência brasileiro
Secundária Súmula sem força de lei
Princípios gerais do direito – parâmetros inspiradores da
Liberdade, autonomia, boa-fé etc.
lei
Doutrina Entendimento dos juristas

2.8 Leitura complementar


BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. vol.
1, cap. III.
LIMONGI FRANÇA, Rubens. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1994. cap. II.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1984. cap. XII-XIV.
3
Os Sistemas Jurídicos
Sumário:
3.1 Sistema e instituto jurídico. A tópica e a periférica
3.2 Sistema consuetudinário
3.3 Sistema legal
3.4 O direito romano e sua influência no direito europeu
3.5 O direito medieval
3.6 O direito moderno e a codificação do direito
3.7 A descodificação
3.8 Sistemas jurídicos contemporâneos
3.9 Quadro sinótico
3.10 Leitura complementar

3.1 Sistema e instituto jurídico. A tópica e a periférica


Sistema jurídico é um conjunto ordenado de princípios e regras decorrentes dos seus institutos
que se sustentam e se explicam reciprocamente. É, conforme elucida Kant, uma unidade de
conhecimentos variados sobre uma ideia, ou seja, um grupo ordenado de conhecimentos segundo
princípios estabelecidos.
Dado um princípio fundamental, outros princípios e uma série de regras dele decorrerão, por
um fundamento lógico de relação de causa e efeito. Assim, a norma jurídica contém implícita ou
explicitamente princípios que norteiam todo o sistema, construindo uma ordem e unidade interna
de forma valorativamente adequada.
O sistema jurídico, ensina Canaris, possui como função traduzir e desenvolver a adequação
dos valores e a unidade interior da ordem jurídica.
Assim, o ordenamento jurídico brasileiro contempla uma plêiade de sistemas que, sob a ótica
da teoria do direito objetivo, são dispostos, conforme a sua natureza, em: sistema civil, sistema
penal, sistema processual, sistema tributário etc. (vide, sobre o assunto, o capítulo 5 deste
volume).
Tanto os princípios como as regras possuem natureza normativa ao traduzir e desenvolver
valores adequados e uma unidade interior do sistema, porém os princípios contêm, segundo
Alexy, maior generalidade, enquanto as regras possuem um teor mais específico. Daí por que
descabe a aplicação de princípios incompatíveis com o sistema.
Heck foi o primeiro a dar maior alcance ao significado da expressão sistema. Para ele,
sistema pode significar: um sistema externo, um sistema interno e um sistema imanente.
Sistema externo é a ordenação de princípios para tornar visível o que se deseja exprimir.
Exemplo: o sistema externo civil se ordena, entre outros, em princípios dispostos nos
subsistemas conhecidos por direito de família e direito contratual (este último, no Código,
apresentado no direito das obrigações).
Sistema interno é o método, ou seja, o caminho do pensamento e trabalho científico trilhado
para elaborar o sistema. Exemplo: o legislador civil adotou a teoria da socialidade e a da
eticidade das relações jurídicas para estabelecer as regras constantes do direito dos contratos.
O direito romano contava com um sistema interno, por meio de fórmulas que corresponderiam
às soluções. Não se pode dizer, entretanto, que o direito romano possuía um sistema externo,
ressalvadas as Institutas de Gaio e o Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
Entre os sistemas externo e interno há uma série de relações, pois o pensamento jurídico se
fundará nos princípios de direito, a fim de chegar à ordenação pretendida.
Sistema imanente é o conteúdo do resultado da investigação da conexão material entre os
princípios, sem qualquer preocupação de exteriorização.
Como se afirmou, o sistema é um conjunto de princípios ou regras decorrentes de seus
institutos. Logo, não se confundem sistema e instituto. Cada sistema pode se desmembrar em
subsistemas, e todos eles preceituam a existência dos mais variados institutos jurídicos.
Portanto, não se confunde o sistema com os institutos jurídicos que ele regula.
Instituto jurídico é o conjunto de regras e princípios que regulam determinada situação
jurídica. Exemplos: o casamento é um instituto jurídico que integra o sistema do direito civil, no
subsistema denominado direito de família; a compra e venda é um instituto que faz parte do
subsistema civil conhecido por direito contratual, que se encontra externamente no direito das
obrigações; e assim por diante.
Pode-se dizer, portanto, que o instituto é um minus em relação ao sistema, pois todo sistema
contempla a previsão e regulação de institutos, ou seja, das variadas situações jurídicas.
De igual modo, diferencia-se o sistema da tópica.
Tópica (do grego topikos) é o argumento jurídico sobre um ponto para fundamentar
determinado raciocínio.
A tópica formal, sem conhecimentos unificados ou ordenados, opõe-se ao sistema externo, em
que a ordenação de princípios é imprescindível.
A tópica material pressupõe a busca de soluções que correspondam à realidade mediante o
recurso a opiniões específicas.
Tanto a tópica formal como a material pressupõem uma estrutura lógico- -silogística de
desenvolvimento que é fundamentada em proposições que não correspondem necessariamente à
verdade. É praticamente a ideia de dialética, tal qual afirmada por Aristóteles. Menezes
Cordeiro, a propósito, recorda que a tópica não se confunde com a retórica, que é um meio de
argumentação para obter determinado resultado, sem uma estruturação mais complexa.
O pensamento tópico está sempre voltado para o caso concreto, daí por que se considera um
recurso para a determinação sistemática.
O sistema e a tópica podem se completar desde que o argumento se oriente pela unidade
interior e pela adequação de valores dada pelo sistema. O operador do direito não pode se
transformar em mero homologador da norma aplicável ao caso concreto. O neopragmatismo
decorrente da orientação mais recente do pós-modernismo jurídico viabiliza a utilização da
tópica conciliada ao que dispõe a norma existente no sistema, o que valoriza a função do juiz em
decidir o caso concreto.
No modelo modernista, o sistema jurídico foi construído com a pretensão de regular toda e
qualquer relação jurídica, ou seja, sem a possibilidade de aceitação de lacunas. Esse modelo se
orientava pela função quase que homologatória do juiz em verificar qual norma existente no
sistema deveria ser utilizada para resolver a questão que lhe fosse apresentada, desprestigiando
a função interpretativa da norma e valorativa do caso que o julgador possui e que deve ser por
ele continuamente exercitada, até mesmo diante do fato de que a dinâmica social atual exige a
constante e real adequação do sistema e de seus institutos às mais diversas situações.
Fruto do iluminismo e da instauração da sociedade de mercado, o modernismo jurídico adotou
uma postura universalizante, concebendo um sistema de caráter geral e de aplicação uniforme a
partir de abstrações.
A fixação de regras gerais decorria de uma racionalidade formal-lógica. Como o sistema, de
acordo com esse entendimento, é geral e não deve ter lacunas, todas as decisões concretas
tomadas a partir da aplicação das regras abstratas por ele dispostas devem ser juridicamente
lógicas, tornando o irracional, como idealiza Weber, absolutamente irrelevante.
A crise das codificações tornou-se evidente ante a sua insuficiência em regular de forma
satisfatória todas as relações jurídicas, conforme se propugnava. Nem poderia fazê-lo. O
racionalismo tornou-se irracional ao utopicamente conceber um sistema fechado que teria o
condão de estabelecer preceitos sobre qualquer situação de interesse jurídico. As grandes
transformações socioeconômicas e a multiplicação da ciência e da tecnologia bem
demonstraram o formalismo e a abstração irrazoável à qual se chegou.
As concepções modernistas adotadas pelas codificações ocidentais do século XIX e parte do
século XX não possuíam mecanismos de concretização, por exemplo, do princípio da igualdade
entre os contratantes, especialmente diante do fato de que o empregador e o fornecedor de
produtos, a partir da revolução industrial, passaram a determinar de forma unilateral o conteúdo
dos contratos (surgia, dessa forma, o contrato de adesão). Uma irritante igualdade formal para
contratar sucumbia perante a desigualdade real existente entre as partes no contrato de adesão,
em que uma delas tão somente se limita a aderir aos termos do negócio jurídico proposto, já que
não possui poderes de fato para modificar o seu conteúdo.
Em contrapartida à ordem emanada do sistema lógico-formal temos o casuísmo medieval,
fortemente indesejado pelas injustiças perpetradas pela desigualdade de tratamento oferecida
mesmo às pessoas que se achavam em idênticas situações. Um novo pensamento sistemático
poderia importar num retorno a tal condição, ainda que sob a nova epígrafe de pós-modernismo,
segundo imaginavam e ainda pensam alguns dos seus opositores. No entanto, os momentos
históricos são distintos e o pensamento jurídico da pós-modernidade não coincide com o
medieval. Em vez de conferir um subjetivismo irresponsável, que leva o julgador ao arbítrio,
como sucedia na era medieval, o pós- -modernismo pretende oferecer ao julgador, por meio do
sistema jurídico, princípios orientadores consagrados em normas jurídicas flexíveis que lhe
servem de parâmetro para solucionar o caso.
Além disso, nenhum sistema jurídico pode ser entendido como fechado, como propugnava o
liberalismo clássico, pois jamais é possível chegar à inteireza do conhecimento científico. A
falsa sensação de completude que o pensamento modernista oferecia ao sistema foi rapidamente
sentida a partir da maior complexidade das relações jurídicas decorrentes da revolução
industrial e, em nossos dias, do avanço tecnológico da informatização, que levou ao advento da
sociedade da informação. Deve-se buscar, diante de um quadro tão complexo e díspar, a
elaboração de um sistema jurídico aberto, que aceite a introdução de novos elementos e a
mutabilidade dos valores jurídicos. Esse sistema deve permitir ao juiz de direito proceder à
aplicação do princípio informativo adequado para a solução do caso concreto.
Ricardo Lorenzetti afirma que o direito é um sistema dialético, não um sistema meramente
dedutivo. O juiz de direito não deve se conformar como mero instrumento homologador e
aplicador de normas jurídicas fechadas. Deve-se-lhe garantir a liberdade de convicção para o
julgamento mais justo. E isso não significa direito alternativo ou contra a lei. Pelo contrário, o
juiz deverá analisar o caso concreto à luz dos princípios extraídos do ordenamento jurídico que
se demonstraram compatíveis com a relação jurídica apreciada, analisando de forma pragmática
o problema que lhe foi exposto e se transformando num autêntico condutor da justiça.
Fachin afirma que o sistema recolhe os fatos considerados relevantes para o direito para, em
seguida, submeter o sujeito aos princípios e normas existentes. Por isso, entende que a lógica da
sistematização requer categorias exatas e integradas no mesmo campo do saber. É de admitir um
sistema aberto, móvel, heterogêneo e cibernético, no qual a boa-fé seja diferenciada das
lacunas e represente a projeção dos dados materiais do sistema, contemplando a confiança e a
materialidade da relação jurídica.
Deve-se buscar a conciliação entre a tópica e a sistemática aberta, que permita ao julgador
extrair elementos do ordenamento que orientem a sua convicção. A argumentação ordenada e a
sua conformação ao sistema são imprescindíveis para que realmente possam ser extraídas as
reais vantagens que o conjunto de normas e princípios aplicáveis ao caso concreto oferecem.
O sistema aberto, assim como o fechado, é incapaz de regular todas as situações jurídicas,
inclusive as novas.
A existência de lacunas que levam à integração da lei deve ser reconhecida como quebra do
sistema que viabiliza, segundo Canaris, uma tendência individualizadora da justiça. Com isso,
explica-se de forma mais convincente a utilização dos recursos dos quais o julgador pode se
valer, que são as formas de sua integração, destacando-se a equidade e a analogia, na busca da
aplicação da justiça (além, é claro, dos costumes e dos princípios gerais de direito, quando a lei
for omissa em regular determinada situação, como se abordou no capítulo antecedente e se verá,
ainda, no capítulo 11 deste volume).
Não há e jamais houve um sistema universal, muito embora os princípios gerais, éticos e
jurídicos possam e devam ser aplicados a todos, indistintamente, sem esquecer, contudo, dos
costumes e das tradições peculiares a cada povo. Por isso, o aperfeiçoamento do sistema e do
pensamento sistemático é indispensável, a fim de que se concretize melhor adaptação da norma
jurídica à constante evolução socioeconômica, evitando o quanto possível a anomia, ou seja, a
desconformidade da norma jurídica com o fato social.
Os grandes sistemas jurídicos existentes têm o seu fundamento nas formas de expressão por
eles preconizadas como mais relevantes para o seu direito respectivo. São conhecidos por:
sistema consuetudinário e sistema legal. Aquele influenciou os povos de origem anglo-saxônica,
ao passo que o sistema fundado na lei inspirou o direito dos países latinos em geral.

3.2 Sistema consuetudinário


O sistema consuetudinário tem como fonte imediata o costume, uma vez que trata do conjunto
de regras não escritas, observadas há muito tempo pelos indivíduos, que são consideradas como
leis, na acepção jurídica do termo.
Nada impede que o sistema consuetudinário contenha algumas normas de direito escrito,
elaboradas como forma de consagração dos próprios costumes do povo. O costume, todavia,
deve nesse sistema prevalecer sobre a lei ou, no mínimo, ser a ela equiparado.
A coexistência do costume com a lei, é óbvio, permite que esta possa contemplar: a estrutura
e a organização do Estado e os direitos e garantias individuais e coletivos.
O fato de o direito consuetudinário ter se constituído originariamente entre os povos
primitivos não permite, todavia, a conclusão segundo a qual seria um sistema retrógrado. Há
potências mundiais cujo direito é o costumeiro, por força da sua origem anglo-saxônica. Porém,
mesmo os Estados mais civilizados que possuem no costume a forma máxima de expressão do
direito mantêm em seu ordenamento jurídico um mínimo de normas escritas.
No entanto, apenas integra o sistema consuetudinário o costume estabelecido como jurídico,
conforme previamente determinado pelo Poder Judiciário, ao solucionar o processo judicial que
lhe é proposto pelo interessado.

3.3 Sistema legal


O sistema legal possui como fonte imediata a norma jurídica.
Pelo sistema legal, a norma escrita prevalece sobre a norma não escrita, podendo o costume
coexistir juridicamente com o direito escrito ou positivado, como forma de expressão
secundária do direito.
No sistema legal descabe a aplicação dos costumes contra legem, uma vez que eles somente
são utilizados pelo julgador, ao apreciar o caso concreto, como forma de complementação do
argumento desenvolvido para solucionar a questão à luz da norma jurídica escrita aplicável que
se encontra em vigor, ou, ainda, como forma de integração das lacunas da lei (quando a lei se
afigura omissa em regular determinada situação).

3.4 O direito romano e sua influência no direito europeu


O sistema romano constituiu-se historicamente no berço ocidental do direito dos Estados que
adotaram a lei como forma máxima de sua expressão. É o caso do direito brasileiro, daí a
importância do seu estudo.
O direito romano é dividido tanto por Alexandre Correia e Sciascia como por Moreira Alves
(que denomina essa divisão história externa) em quatro etapas: o período régio ou real, a
república, o principado e a monarquia absoluta ou dominato.
O período régio ou real inicia-se com a fundação de Roma (754 a.C.) e prolonga-se até a
expulsão dos reis (510 a.C.). Caracteriza-se pelo direito originariamente consuetudinário e pelo
advento das leis régias, sendo o rei dotado do poder de imperium para legislar e fazer
prevalecer a sua vontade sobre a vontade política.
Durante esse período, a jurisprudência era exclusivamente exercida pelos sacerdotes,
miscigenando-se as normas de direito sagrado (fas) e as de direito profano (nefas).
A família era dirigida pelo pater familias, que tinha poderes absolutos sobre a mulher, os
filhos e os escravos.
Com o surgimento da república, em 510 a.C., conferiram-se aos cônsules poderes para a
aplicação da justiça. O Senado ganhou maior importância política e surgiram outros
magistrados, além dos sacerdotes, como os questores e os edis.
Em 450 a.C., foi editada uma das principais leis romanas, a Lei das XII Tábuas. De caráter
genérico, tratava sobre os seguintes temas: os chamamentos a juízo, os julgamentos e furtos, os
direitos de crédito, o pátrio poder e o casamento, as heranças e tutelas, o direito de propriedade
e a posse, os delitos, os direitos prediais, o direito público e o direito sacro.
Durante o principado, a partir de 27 a.C., o príncipe obteve a função de magistrado principal,
porém os outros magistrados continuaram a desempenhar as suas funções, então modificadas.
Nesse período, destacaram-se as Institutas de Gaio.
Por fim, chegado o período da monarquia ou dominato, que durou de 284 d.C. até a morte de
Justiniano, em 565 d.C., as constituições imperiais foram as principais fontes do direito.
Justiniano foi o responsável pela confecção do Corpus Iuris Civilis, dotado de uma
sistemática interna ora reconhecida, contendo toda a legislação romana que influenciou o direito
das nações bárbaras, quando se operou a recepção.
O Corpus Iuris Civilis era constituído pelas novelas e institutas e pelos codex e digestos.
A novela compreendia as novas constituições e as leis de Justiniano.
As institutas se dividiam em quatro livros, redigidos, a pedido de Justiniano, por Teófilo,
Triboniano e Doroteu. É obra de cunho didático, com os elementos necessários ao ensino do
direito, que substituiu as Institutas de Gaio.
O digesto ou pandectas era uma compilação de normas do direito civil e de decisões dos
jurisconsultos romanos.
O Codex, que integrava o Corpus Juris Civilis era, na realidade, um conjunto de códigos
refundidos, com modificações hábeis à sua adaptação para aquela época.
O conjunto de normas jurídicas que regulamentou a sociedade romana até a morte do
imperador do Oriente, Justiniano, em 565 d.C., possuía características próprias, das quais
ressaltam:
a) o tradicionalismo,
b) o realismo,
c) o casuísmo,
d) o individualismo,
e) o formalismo e
f) a desigualdade jurídico-social.
O direito romano era tradicionalista por manter os costumes e as antigas instituições. Apesar
disso, o sistema romano não constituiu óbice para o aparecimento de novas instituições, sem que
isso importasse necessariamente no desaparecimento das que as antecederam.
O sistema romano era realista, aplicando-se o direito de forma concreta, e não meramente
abstrata, conforme a experiência e os conhecimentos na prática jurídica.
Na aplicação concreta do direito, o sistema era casuístico, pois as situações submetidas à
apreciação do iudex eram solucionadas de forma particularizada, o que levava muitas vezes à
injustiça, privilegiando-se aqueles que se achavam com melhor status (os patrícios e, nas
relações familiares, o pater familias).
No direito romano preponderava o individualismo, ante o reconhecimento da liberdade e da
propriedade como direitos individuais absolutos do pater familias.
Com o individualismo, consagrou-se a autonomia da vontade do sujeito de direito, que deveria
se submeter, no entanto, ao formalismo e à tipicidade dos contratos, por razões ético-sociais.
Vigorava o formalismo nas solenidades exigidas por ocasião da aquisição de direitos, a fim
de conferir ao titular do direito reconhecido uma actio para sua defesa, quando se fizesse
necessária.
Como resultado dessas características, o sistema romano apresentava-se conservador,
preconceituoso e promovia a desigualdade de “status” entre as pessoas.
O tratamento outorgado ao cidadão era bem melhor que aquele oferecido ao desprovido desse
estado até o período da decadência, quando se ampliou a concessão da cidadania aos gentios,
para viabilização do comércio marítimo e terrestre.
O direito romano era laico e nacionalista. O poder supremo de vida e morte do indivíduo não
se encontrava diretamente nas mãos do magistrado, mas do povo.
Para o romano, quatro eram as virtudes da lei, forma máxima de expressão do direito:
imperar, proibir, permitir e punir (leges virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire –
Modestino, L. 7, Digesto das Leis).

3.5 O direito medieval


Os impérios bárbaros não possuíam um direito tão bem elaborado como o romano, o que
viabilizou a sua recepção em cada direito costumeiro mantido pelas tradições seculares de cada
nação.
O direito romano foi recepcionado pelas nações conquistadoras graças aos estudos da Igreja e
dos glosadores. Menezes Cordeiro e Wieacker aludem ao fato de que o direito canônico e a
formação dos juristas nas universidades existentes, especialmente na de Bolonha, na Itália,
influíram satisfatoriamente para que a recepção do direito romano praticamente unificasse o
direito europeu continental.
Esse mesmo fenômeno, entretanto, não se verificou na Inglaterra, que se manteve afeita ao seu
direito costumeiro, apesar de as universidades contarem com o estudo do direito romano.
O Corpus Iuris Civilis foi o elemento nuclear da recepção, em especial no direito das
obrigações. Afinal, era uma das últimas grandes legislações romanas e se apresentava mais bem
dotada de uma sistemática interna que as demais.
O estudo das fontes romanas e a sua recepção no continente europeu foram desenvolvidos
pelos glosadores (operadores do direito responsáveis por comentários e notas feitas à margem
da legislação romana que utilizavam – a principal era o Corpus Iuris Civilis) e pelos estudiosos
que os sucederam, os pós-glosadores.
A obra dos glosadores somente se iniciou em Bolonha, durante o século XI, a partir dos
trabalhos desenvolvidos por Acúrsio. O direito romano, aliás, contribuiu decisivamente no
ensino nas universidades, dando-se a ele maior ênfase que aos direitos locais, até o surgimento
das codificações.
O direito medieval se caracterizava, tal qual o direito romano, pela noção de privilégio, o que
impedia o reconhecimento da igualdade entre as pessoas. Era um direito destituído de unidade
jurídica positiva, o que frequentemente acarretava a identificação de contradições entre as leis
de duas ou mais localidades.

3.6 O direito moderno e a codificação do direito


Caio Mário afirma que é antiga a tendência à codificação, citando como exemplos o Código de
Hamurabi, na Babilônia, as leis de Sólon, na Grécia, a Lei das XII Tábuas e o Corpus Iuris
Civilis de Justiniano, em Roma. Entretanto, pode-se declarar que apenas com a introdução do
racionalismo jurídico é que se buscou a codificação, na Idade Moderna.
O direito moderno se notabilizou pelas grandes codificações, editadas como sistemas
jurídicos fechados, que teriam a qualidade de regular todas as situações. Essa falsa visão de
completude do sistema, como já abordado, foi uma das principais causas da fragmentação dos
códigos por meio da edição de leis especiais que, como microssistemas (leis que dispõem
apenas sobre determinadas relações jurídicas, em complementação ou modificação da
codificação ou macrossistema), foram crescendo consideravelmente em quantidade, levando a
proposta de promulgação das grandes codificações a franca decadência.
A expressão código (de caudex, caule de árvore) já revela o sentido de estabilidade e
imobilismo que se pretendia oferecer à regulação das relações sociais. Pretendia-se oferecer
maior estabilidade e segurança jurídica às relações, mediante a promulgação de normas
ordenadas em um sistema com unidade ideológica, claras e harmônicas entre si.
A primeira codificação moderna não apresentou qualquer concisão e possuía uma ordenação
confusa e prolixa. O Código da Prússia (ALR) foi editado em 1794, com 19.194 artigos,
mantendo vigentes os costumes de cada localidade naquilo em que houvesse compatibilidade.
Por isso é que o Código Civil francês, de 1804, embora posterior ao prussiano, é considerado
o marco das codificações e o paradigma do direito legislado.
A revolução francesa proporcionou transformações sociais profundas, que atingiram os
principais institutos do direito comum: a família, a propriedade e o contrato.
A nova ordem política suscitou a necessidade da elaboração de um código. Após a realização
de quatro projetos que não lograram êxito (os de Cambacéres, em 1793, 1794 e 1796, e o de
Jacqueminot, de 1799), Napoleão Bonaparte nomeou a comissão constituída pelos juristas
Portalis, Tronchet e Maleville, e com ela participou na elaboração de trinta e seis leis diferentes
entre 1801 e 1803, que foram reunidas em 21 de março de 1804, como o Code Civil français.
O Código Civil francês é adotado como o modelo de uma sociedade capitalista em
desenvolvimento, orientando-se de forma contrária ao feudalismo e consagrando os princípios
jurídicos do individualismo, do liberalismo, da igualdade e da vontade. Procurou-se a
conciliação entre o direito consuetudinário e o direito romano, dando-se, por força do
individualismo, preponderância ao privado e não ao público.
O Code consagrou os dogmas do sistema romano e inspirou as legislações codificadas
novecentistas, de origem latina. Influenciado pelo pensamento de Gaio, que veio a ser
incorporado por Justiniano, o Código napoleônico é dividido em três partes: das pessoas, das
coisas e da propriedade. Porém, como sistema fechado fundado no jusracionalismo, passou a
ser considerado um conjunto de normas jurídicas autossuficiente e desprovido de lacunas.
O Código Civil austríaco (ABGB), de 1812, foi o produto da elaboração do absolutismo
esclarecido, porém era dotado de um sistema jurídico coerente, no qual predominava o rigor
conceitual.
Esses três Códigos – o prussiano, o francês e o austríaco – foram elaborados à luz do
racionalismo que pressupunha a lei superior aos costumes que com ela não se harmonizassem.
O direito romano exerceu influência ainda maior sobre a legislação italiana e ibérica.
Na Itália, o Código Civil napoleônico vigorou nos Estados anexados e não anexados, até a
restauração do Estado italiano, em 1814. Inspirou a elaboração do Código de 1866, que veio a
ser posteriormente revogado pelo Código de 1942, este último considerado um dos marcos
legislativos do século XX.
Na Espanha, os forais (cartas legais que regulavam as posturas municipais ou de uma vila) e
os costumes locais, aliados às compilações do Código visigótico (lex romana Wisighotorum),
que são encontradas na Lei das Sete Partidas, de Afonso X, perduraram até o advento do Código
Civil de 1889, que igualmente se inspirou no modelo francês e, por consequência, no sistema
romano.
Em Portugal, o fenômeno da codificação se originou de forma diversa. O direito português é o
resultado da influência recebida de outros povos, consequência das invasões que o seu território
sofreu a partir do século XII. À recepção do direito romano através da adoção das normas de
Justiniano acresceram-se a influência do direito árabe, decorrência da invasão moura; e a
adoção de orientações do Código visigótico e dos costumes germânicos.
As Ordenações do Reino de Portugal e a lei pombalina da “Boa Razão” regularam o direito
português entre os séculos XIII e XIX, até a promulgação do Código de 1867. O atual Código
Civil português data de 1976 e possui forte orientação do Código Civil alemão (BGB), de 1900,
e do italiano, de 1942.
Por outro lado, foi um pouco diferente a maneira pela qual se desenvolveu a codificação na
Alemanha, se contrastada com o modelo francês.
A codificação foi um assunto muito polêmico na Alemanha, que ensejou uma das controvérsias
mais conhecidas a respeito. De um lado, o professor de direito em Heidelberg Anton Friedrich
Iustus Thibaut, que, em 1814, lançou o trabalho Sobre a necessidade de um direito civil geral
para a Alemanha, no qual se declarou favorável à elaboração de um código para a unificação
do direito civil em todo o território alemão. Para Thibaut, iluminista e jusracionalista, que
apregoava o desenvolvimento científico fundado na igualdade e na fraternidade, a plena unidade
política da Alemanha somente poderia se verificar através da promulgação de um sistema
jurídico que expusesse todo o direito prático e colocasse termo à insegurança propiciada pela
diversidade de leis locais e preceitos contraditórios.
Contestando a necessidade de uma codificação para a Alemanha do século XIX, o professor
de direito romano da Universidade de Berlim, Friedrich Karl von Savigny, editou no mesmo ano
a monografia Da vocação de nossa época para a legislação e a ciência do direito, na qual
afirmou que os esforços à unificação do direito civil podem partir de falsas premissas sobre o
direito natural ou racional, pois a ciência jurídica é alusiva a cada povo e seus costumes,
idioma e organização. Além disso, a realização de uma codificação era para ele a expressão da
futura decadência cultural e da contrariedade da própria dinâmica inerente às relações sociais.
Savigny, tal como Thibaut, anelou por um direito nacional e seguro, porém se manifestou
contrariamente à codificação para o seu tempo porque julgou que tão somente três elementos
deveriam ser considerados: o direito romano, o direito germânico e as novas mudanças
históricas.
Segundo Savigny, o direito civil possui um caráter peculiar a cada povo. Nasce como direito
consuetudinário confirmado posteriormente pela jurisprudência e, considerado historicamente,
desenvolve-se de forma ininterrupta. Além disso, para o jurista em questão, a época na qual ele
vivia não se demonstrava favorável à elaboração de uma lei geral, que imobilizaria a evolução
jurídica.
Prevaleceu a orientação de Thibaut. A necessidade de unificação legislativa para o
fortalecimento político da nação alemã levou à constituição de uma comissão nomeada para a
elaboração do código, cujos trabalhos se iniciaram em 1874. Promulgado em 1896, o BGB
somente entrou em vigor em 1900.
O BGB é fundado em um sistema lógico-formal dotado de princípios abstratos e genéricos.
Divide-se em duas partes: uma geral, que regula as pessoas, os bens e os negócios jurídicos; e
outra especial, contendo as normas sobre o direito obrigacional, os direitos reais, a família e as
sucessões.
A codificação, na França, contribuiu para o desenvolvimento da escola exegética, mediante a
análise do direito pelos dispositivos da lei, pressupondo-se a completude do sistema jurídico,
ou seja, que o código tinha a qualidade de regular, em seus dispositivos abstratos, todas as
situações jurídicas possíveis em uma sociedade.
Na Alemanha, a diferença metodológica da codificação contribuiu para o desenvolvimento da
escola das pandectas, que preconizou um estudo ainda maior do direito romano, conferindo
ênfase aos princípios inerentes àquele sistema. A codificação alemã, assim, oferece maior
flexibilidade e a utilização mais intensa dos princípios por ela adotados, para a solução do caso
concreto.

3.7 A descodificação
O Código Civil francês, marco do modernismo liberal, como todo sistema jurídico fechado, em
que as lacunas não são reconhecidas, paulatinamente começou a ser mais criticado que
elogiado, em que pesem as argumentações exegéticas, pois era imobilista e altamente
conservador, indiferente às transformações sociais. Perdeu-se a identidade dos dogmas
civilistas liberais, cujos preceitos se tornaram obsoletos, contrastados com a evolução social.
A natureza formalista da codificação possuía um rigor lógico interno indiscutível, porém era
incapaz de manter a segurança jurídica pelo fato de não acompanhar as transformações
socioeconômicas. A abstração deixava o Código cada vez mais longe da realidade decorrente
das grandes transformações sociais.
Com isso, surgiram normas específicas dotadas de objetivos bem definidos pelo legislador,
que geraram a fragmentação paulatina e crescente das codificações, que se mantiveram
fechadas e no sentido liberal clássico.
Essas leis específicas tornaram-se genuínos microssistemas jurídicos, que procuraram regular
satisfatoriamente os diversos setores de atividade, sobre os quais a codificação não tinha
condições de ser aplicada de forma condizente.
Para Ricardo Lorenzetti, ocorreu a substituição dos códigos pela constitucionalização do
direito privado. A constitucionalização viabilizou o estabelecimento de princípios norteadores
a serem observados pelas novas leis compatíveis com a realidade social. As leis especiais têm
a grande vantagem de ser menos extensas e mais facilmente discutidas pela sociedade civil, o
que lhes confere uma legitimidade mais expressiva, um procedimento legislativo menos
delongado que o de um código e maior aplicabilidade prática.
Em virtude da necessidade de aplicação de um direito mais principiológico em cujo eixo
central se encontra o caso a ser resolvido, Junqueira de Azevedo entende desnecessária a
codificação adotada sob a forma do modernismo liberal, pois a desconstrução é uma realidade
incontestável e os princípios que integram a Constituição devem ser mais bem desenvolvidos e
interpretados. E, como a vida e a dignidade humana constituem o objeto do direito civil, as
noções vagas de ordem pública e função social não mais satisfazem, devendo-se conferir um
sentido material para elas.
Fachin afirma que é indispensável a adoção de novos paradigmas porque a regra jurídica não
mais se harmoniza com a realidade. Para tanto, afirma que, apesar de o pensamento provindo do
século XIX ainda estar em moda, é necessária a sua rejeição, pois a realidade contemporânea
não se contenta mais com o mero conceitualismo, característico das grandes codificações. A
descodificação passa a ser um elemento oferecido por uma visão interdisciplinar do direito,
mais hábil para a solução dos conflitos de interesses.
Tepedino adverte que o cenário da sociedade brasileira atual é completa​mente diverso
daquele no qual foi discutido e promulgado o Código de Beviláqua. A sociedade se encontra
multifacetada e pluralista, dotada de grupos políticos emergentes que vêm conquistando vitórias
com a aprovação de leis especiais as mais diversas possíveis.
Sobredito quadro inviabiliza na prática a durabilidade útil, e não meramente formal, de uma
grande codificação.
A pós-modernidade exige a participação popular e maior interação na elaboração de leis,
quanto mais de normas jurídicas que regerão o direito comum. Após recordar que o Código
Civil holandês, de 1992, sofreu ampla discussão popular em seus cinquenta e quatro pontos
fundamentais, Junqueira de Azevedo sustenta que o novo Código é um paradigma ultrapassado,
formulado na época do Estado forte (o anteprojeto foi concluído em 1972), que não contou com
o satisfatório debate popular dos seus mais de dois mil artigos. Além disso, essa nova lei exige
inutilmente a presença do juiz togado em várias situações e se utiliza de expressões vagas às
quais não confere qualquer sentido material, como é o caso da expressão “função social do
contrato”. Por isso, defende que se foi o tempo das grandes codificações, devendo ser
elaboradas leis menores sobre temas específicos que permitam a participação popular mais
efetiva no procedimento legislativo.
Indiscutivelmente, o modelo de legislação concebido pelo modernismo é bem diferente
daquele propugnado pela pós-modernidade. O simples argumento segundo o qual há poucos
anos foram elaboradas grandes codificações em outros países apenas aponta uma opção
legislativa voltada para uma forma modernista, não necessariamente a melhor perspectiva para
a regulamentação de relações jurídicas.
O apego à forma, a exagerada importância dada aos mecanismos processuais e a submissão de
conflitos sociais menos relevantes à justiça pública devem ser abandonados. Não basta a
simplificação do processo judicial; é imprescindível o oferecimento e a maior utilização de
outras formas de solução dos conflitos. Isso proporcionará o descongestionamento do Poder
Judiciário, uma valorização da arbitragem privada e dos acordos extrajudiciais, e um maior
conhecimento do papel dos órgãos essenciais à justiça, como o Ministério Público, cujas
atribuições são voltadas para a defesa dos interesses socialmente mais relevantes, devendo ser
deixadas de lado em casos nos quais a sua atuação não mais faz sentido (como a atuação em
casamento civil, em separação ou divórcio de casal sem filhos, e assim por diante).
É urgente a reconstrução do direito privado, inspirada nos princípios constitucionais da
dignidade humana e da solidariedade social, mediante a promulgação de leis flexíveis e de
maior carga principiológica que sejam aplicadas por justiça distributiva. Ora, tal resultado
somente se afigura viável por meio da edição de leis especiais que atuem como microssistema
de uma lei de caráter geral e que regule a relação jurídica. É a relação jurídica, como vínculo
interpessoal, que precisa ser avaliada e ter uma perspectiva de análise renovada pelo julgador
no momento de aplicação da norma e dos princípios incidentes ao caso concreto.
Diante desse quadro, seria mais interessante a adoção de uma lei geral sobre relação jurídica
e de microssistemas dela decorrentes, tratando sobre os diversos assuntos do direito privado.
Teríamos, à semelhança da orientação mais recente adotada por ocasião da promulgação do
Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) e do Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei 8.069/1990), outros microssistemas específicos, tratando de temas como responsabilidade
civil extracontratual, responsabilidade civil contratual, casamento, união estável, estatuto dos
filhos, estatuto da propriedade, estatuto da posse. A participação popular seria naturalmente
mais intensa e tais normas, mais flexíveis e consideravelmente menos extensas que uma grande
codificação, teriam “sobrevida” bem maior, inclusive por meio de modificações mais céleres
em seus dispositivos, a fim de melhor acompanhar as transformações sociais (basta lembrar que
o Código Civil de 1916 levou dezessete anos para ser promulgado, enquanto o novo Código
levou quase trinta).

3.8 Sistemas jurídicos contemporâneos


Os principais sistemas jurídicos contemporâneos, classificados por sua origem, são o romano, o
germânico, o anglo-saxônico, o chinês, o japonês, o hindu, o muçulmano, o hebraico, o
soviético e o canônico.
Sobre o sistema romano já foram tecidas as principais considerações. Algumas referências
devem ser feitas com relação aos demais.
1. Sistema germânico – O sistema germânico adotou como fontes, para a elaboração do seu
Código, que entrou em vigor no ano de 1900 (BGB): o direito romano, o Código francês de
1804, o Código austríaco de 1812 e o Código suíço de 1883.
Notabiliza-se o sistema germânico pela observância da lei, extraindo-se dela definições e
princípios gerais de maior ou menor abstração que subsidiam a interpretação a ser dada para o
caso concreto. O juiz também pode se valer da analogia.
O costume é fonte legal, porém acessória de aplicação do direito, na Alemanha, conforme
anteriormente observado.
A doutrina não é propriamente considerada uma fonte de direito, mas é muito respeitada e suas
teses são objeto de discussão em processos judiciais.
No sistema germânico, a jurisprudência só possui a mesma força que uma norma legal quando
oriunda do Tribunal Constitucional Federal. Nos outros casos, a jurisprudência possui a função
de apoiar a interpretação das normas legais.
O sistema romano-germânico possui como característica a preponderância do direito escrito.
2. Sistema anglo-saxônico – Diversamente sucede com o sistema anglo-saxônico, que
apresenta a seguinte divisão:
a) o direito comum (common law);
b) o direito estatutário (statute law); e
c) a equidade (equity).
O direito comum (common law) é de origem consuetudinária e somente passa a vigorar
quando é reconhecido pela jurisprudência.
Trata-se o commom law de um conjunto de princípios e costumes observados secularmente,
cuja prova se encontra nas orientações jurisprudenciais que os aplicaram e nos seus respectivos
registros (reports), servindo de precedentes para os casos futuros (rule of precedents).
A jurisprudência do sistema anglo-saxônico, destarte, transmuda-se em direito normativo e
não meramente interpretativo, como sucede no sistema romano.
O direito estatutário (statute law) decorre da aprovação de leis escritas, devidamente
aprovadas mediante processo legislativo próprio.
Já a equidade (equity) constitui o direito costumeiro-jurisprudencial e compreende as normas
que prevalecem sobre o common law. A equity tem por objetivo atenuar a rigidez da norma
jurídica escrita ou costumeira, a fim de evitar a sua desconformidade com o passar dos anos,
adequando-se o sistema à realidade atual.
3. Sistemas orientais – Algumas breves notas sobre os sistemas orientais.
O sistema chinês, que regula as relações jurídicas de cerca de um quinto da população
mundial, obteve inspiração na concepção confuciana de concretização dos costumes através dos
ritos, como fonte das normas de conduta em sociedade. A lei torna-se, nesse sentido, uma fonte
secundária.
Com o processo de ocidentalização da China, adotou-se a codificação a partir dos Códigos
Tsings, revistos em 1910. Mesmo os seus códigos atuais, no entanto, acabam por ser uma
solução intermediária, com a positivação dos preceitos religiosos antigos e seus ensinos. O
Código Civil chinês, de 1931, inspirou-se no modelo germânico, de 1900, e no brasileiro, de
1916.
É costume incorporado pelo sistema chinês a submissão ao superior natural. Assim, o filho,
em relação ao pai; o jovem, em relação ao mais idoso; e a esposa, em relação ao esposo.
Originariamente, o sistema japonês era fundado no feudalismo, porém a sua transformação em
Estado democrático levou-o à adoção de modelos jurídicos ocidentais. Com a reconstrução do
Japão, após a II Guerra Mundial, renovou-se o seu direito, mediante a revisão que foi dada ao
Código japonês de 1896, pela legislação de 1947. A legislação civil japonesa atual conta com
uma extensa codificação que se norteia no sistema germânico-romano.
Já o sistema hindu é composto: pelo direito costumeiro e pelo direito escrito.
O direito costumeiro hindu é originário historicamente daquele país que, segundo as crenças
de seu povo e as classes sociais, dita as relações jurídicas. Trata-se de um direito
consideravelmente influenciado por normas religiosas contidas nos livros sagrados Vedas e
Dharmasastras.
O direito escrito foi elaborado na Índia a partir da colonização britânica, que considerou a lei
o melhor caminho para modificar os costumes então vigentes. O direito escrito hindu sofreu
mudanças com a independência do País, que passou a contar com legislação própria.
4. Sistemas religiosos – Dos sistemas jurídicos contemporâneos que sofrem razoável
influência religiosa, devem ainda ser mencionados o direito muçulmano e o direito hebraico.
O sistema muçulmano possui suas fontes no Korão, em Maomé, na Idjamâe (novas regras
admitidas pela comunidade), na analogia e na equidade. Trata-se de um sistema jurídico-
religioso codificado e costumeiro, que regula o estado das pessoas e a sucessão de bens.
Já o sistema hebraico possui como fonte primeira o Torah ou pentateuco (os cinco primeiros
livros da Bíblia) e não distingue o direito sacro e o direito não sacro.
A lei mosaica fixou normas sobre o trabalho, a família, a propriedade, os contratos, os crimes
e o relacionamento com os outros povos. A ela sucedeu, após um período de cativeiro do povo
judeu, uma fase de legislação oral, que veio a ser codificada com as alterações decorrentes dos
usos e costumes, até então não consagrados de forma positivada.
O primeiro código posterior à lei mosaica é a Michná, que fixa normas civis e processuais.
Buscando o seu aperfeiçoamento, foram elaboradas as Guemaras, para interpretação dos pontos
obscuros da legislação e reexame das tradições judaicas. A Michná e as Guemaras constituem
o Talmud. A partir de então, muitas outras leis surgiram.
Já que se falou de sistemas religiosos, cabem alguns dados sobre o sistema canônico, dada a
sua influência histórica no direito ocidental e sua utilização pela Igreja Católica.
O sistema canônico teve uma considerável evolução histórica, resultado do próprio
desenvolvimento da Igreja Católica e não propriamente de um regime codificado.
A consolidação do direito canônico deu-se por volta de 1210, quando o Papa Inocêncio III
autorizou a primeira publicação oficial, que obteve acréscimos e modificações nos concílios
que a sucederam.
Sete séculos depois, o Papa Pio X, em 1904, constituiu uma comissão para a elaboração do
Codex Iuris Canonici, que acabou por ser promulgado em 1917, entrando em vigor no ano
seguinte.
Integram o direito canônico as constituições apostólicas, o Codex, as normas de direito
divino, os decretos sobre fé e costumes, os livros litúrgicos, as normas do tribunal do Santo
Ofício, as concordatas, as leis particulares e os privilégios concedidos.
O Codex trata, basicamente, dos seguintes temas, dispostos em seus livros: leis eclesiásticas,
costumes, privilégios, rescritos (respostas escritas às consultas formuladas), dispensas e
cômputo de tempo; pessoas e coisas; sacramentos, institutos e bens temporais; juízos,
beatificação e canonização; e penas.
5. Sistema soviético – Por fim, devem ser trazidos a lume os principais dados sobre o sistema
soviético, que subsiste nas repúblicas ora independentes e na Rússia, ainda que contando com
um formato variável, conforme a nação.
O sistema soviético, apesar do fim da União das Repúblicas Socialistas, continua com seus
princípios vigentes em alguns Estados. Funda-se em concepções marxistas que foram muito
analisadas no decorrer dos anos, das quais resultam três postulados:
a) a existência de conflito entre a força de produção e a infraestrutura;
b) a estrutura econômica e a superestrutura jurídica e política; e
c) a necessidade de queda da superestrutura jurídica e política, para a obtenção do socialismo
integral, institucionalizado pela luta de classes e pela constituição de uma nova ordem
econômica.

3.9 Quadro sinótico


Regular as situações jurídicas de mesma natureza
Função do sistema jurídico Promover a adequação de valores
Promover a unidade interior

Externo: ordenação visível


Sistema jurídico Interno: raciocínio lógico de ordenação
Imanente: resultado das investigações

Sistema jurídico fechado Completo, abstrato, estável, conservador

Admite lacunas, instável, inovador


Mais elementos possíveis
Sistema jurídico aberto
Mutabilidade dos valores jurídicos
Valorização da função judicial

Formal: sem conhecimento unificado


Tópica
Material: busca de soluções reais a partir de opiniões específicas

Conciliação sistema versus tópica Tendência individualizadora da justiça

Solidariedade social
Dignidade humana
Defesa dos interesses sociais mais relevantes
Reconstrução do direito privado
Soluções alternativas do conflito
Simplificação do processo
Descongestionamento do Poder Judiciário

Tradicionalismo
Realismo
Casuísmo
Individualismo
Sistema romano
Formalismo
Desigualdade social
Estado laico
Nacionalismo

Recepção do direito romano pelo direito canônico e universidades


Sistema baseado nos privilégios
Sistema medieval
Sem unidade sistemática
Contradições com as leis locais

Individualismo, liberalismo, igualdade, vontade


Racionalismo Concilia os costumes e o direito romano
Sistema moderno Código francês de 1804
Sistema jurídico fechado Divisão: pessoas, coisas e propriedade
Impulsionou a escola exegética Codificação

Sistema lógico-formal
Código alemão de 1900 Princípios abstratos e genéricos
Divisão: Parte Geral e Parte Especial
Individualismo, liberalismo, igualdade, vontade
Concilia os costumes e o direito romano
Código Civil francês – divisão: pessoas, coisas e propriedade
Codificação
Impulsionou a escola exegética
Código alemão de 1900 – divisão: Parte Geral e Parte Especial
Impulsionou a escola das Pandectas
Fragmentação por leis especiais
Surgimento dos microssistemas jurídicos
Constitucionalização do direito privado
Descodificação
Desconstrução legislativa
Visão interdisciplinar do direito
Vida e dignidade humana como objetos do direito civil

Direito escrito, costumes como fonte secundária


Germânico
Jurisprudência do Tribunal Constitucional com força de lei
Common law (reconhecido pela jurisprudência como precedente)
Anglo- -saxônico Statute law
Sistemas jurídicos contemporâneos
Equity (para amenizar a rigidez da norma)
Chinês Direito escrito dos costumes antigos e da religião
Japonês Abandono dos costumes pela ocidentalização
Hindu Costumes e direito escrito
Muçulmano Sistema jurídico-religioso codificado e costumeiro
Hebraico Direito escrito sacro e não sacro misturados
Direito escrito
Soviético
Luta de classes e nova ordem político-econômica
Canônico Codex Iuris Canonici

3.10 Leitura complementar


DAVID, René. Os grandes sistemas contemporâneos. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. t. II, cap. I,
p. 133-244.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998. cap. I, p.
46-51 e 77-84.
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1976. vol. I, t.
I, cap. XI.
II. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

4
O Direito Civil Brasileiro e sua Constitucionalização
Referência legislativa: Preâmbulo, arts. 1º, incisos I e III; 3º, incisos I, II e III; e 5º, caput e inciso XIV, da CF; arts. 421,
422, 1.228, §§ 1º, 4º e 5º, 1.238 a 1.240 e 1.242 do CC; e art. 6º, inciso III, do CDC.
Sumário:
4.1 Antecedentes do direito civil brasileiro
4.2 A codificação civil
4.3 Unificação do direito privado
4.4 A constitucionalização do direito civil. A descodificação
4.5 Dignidade humana e patrimônio mínimo
4.6 A sociedade pós-industrial e a relevância jurídica da informação
4.7 Importância do direito civil
4.8 Estrutura do direito civil
4.9 Conteúdo do direito civil
4.10 Quadro sinótico
4.11 Leitura complementar

4.1 Antecedentes do direito civil brasileiro


O direito civil é muito antigo, tendo surgido de fato a partir do instante em que o homem passou
a viver em sociedade.
A expressão ius civile, originária do direito romano, designava a normatização que cada povo
constituía para si próprio. Representava um sistema de coordenação e domínio.
Segundo Gaio, o ius civile compreendia as pessoas, as coisas (incluindo-se aqui as
obrigações) e as ações.
O caráter nacionalista do direito civil, no entanto, foi paulatinamente desaparecendo diante do
incremento das relações internacionais dos povos civilizados.
Surgiram diversos métodos de exposição do direito civil, destacando-se:
a) o método exegético, que se resume em um comentário analítico e crítico do texto legal
reproduzido.
A escola da exegese foi desenvolvida principalmente pelo trabalho dos glosadores,
demonstrando-se à época satisfatório para a aplicação da norma jurídica ao caso concreto,
submetido à apreciação judicial.
b) o método dogmático, em que se expõem sistematicamente os princípios constantes das
fontes de direito vigente, com o comentário respectivo;
c) o método histórico, que indica as fontes do direito, bem como a origem e a formação
progressiva de seus institutos.
A origem do direito brasileiro é lusitana, por razões históricas que dispensam maiores
considerações. O direito português, por sua vez, originou-se de concepções predominantemente
romanísticas e canônicas e, em segundo plano, germânicas.
O sistema romano era mais político que moral e religioso; já o germânico, mais moral que
político e religioso; e, por fim, o canônico, mais religioso que político e moral.
A doutrina aponta períodos históricos do direito português em que predominava ora um, ora
outro sistema, sendo correta a afirmação de três etapas básicas do direito português: a pré-
romanística, a romanística e a nacional.
O período pré-romanístico se caracterizava, primordialmente, pela inexistência de lei escrita
e pela adoção de poucos costumes, preponderando até a dominação romana na Península
Ibérica.
A partir da ocupação romana em território luso, implementou-se o seu direito, que
paulatinamente ganhou ascendência sobre o direito costumeiro português.
Entretanto, as normas do direito justinianeu (do imperador Justiniano) somente foram
introduzidas a partir do século XII.
Com a invasão bárbara, no século V, foi introduzido o Código Visigótico (lex wisigothorum),
que, juntamente com os costumes germânicos, acarretou profundas diferenças sociais no País.
A influência árabe sobre o direito português foi sentida, em especial, pela consagração dos
forais, ou seja, do conjunto de normas relativas à constituição política municipal e à estipulação
do pagamento de foro ou pensão ao senhor da terra. Não que eles tivessem introduzido a
propriedade individual, mas, sem dúvida, eles permitiram a consagração de tal direito, apesar
da dominação que exerceram em território lusitano.
Nesse período, predominou a influência romanística, entrelaçada com elementos dos direitos e
costumes árabes e germânicos.
Com a instauração da monarquia portuguesa, buscou-se a unificação do direito nacional.
Os principais diplomas legislativos do direito português que antecederam a codificação civil
brasileira foram as Ordenações Afonsinas, as Ordenações Manuelinas, as Ordenações Filipinas
e a Lei da “Boa Razão”.
As Ordenações Afonsinas (de Afonso VI), em 1443, foram influenciadas pelo direito
justinianeu e pelo direito canônico. Fortaleceram o monismo jurídico real e a soberania para
afirmação da nação portuguesa.
Essas ordenações, elaboradas com normas que datam de 1212, contaram com os trabalhos de
João das Regras. Curiosamente, elas não fixaram o princípio da publicidade da lei em seu texto.
Deu-se destaque, nesse período, às glosas e opiniões de Acúrsio (1259-1293) e de Bártolo de
Saxoferrato (1313-1357). Este último ficou conhecido pelo abuso da interpretação jurídica e
por uma série de injustiças cometidas em seus arestos, durante o reinado de Dom José.
Já as Ordenações Manuelinas, em 1521, foram inspiradas nas ordenações que as
antecederam, porém buscaram dar maior prestígio ao direito romano e ao poder absoluto real,
reduzindo, ainda, as diferenças sociais entre mouros, cristãos e judeus.
A partir dessas ordenações, fixou-se o regime legal de bens no casamento, caso os nubentes
nada viessem a estipular a este respeito.
Em 1603, entraram em vigor as Ordenações Filipinas, que mantiveram a aplicação
subsidiária dos direitos romano e canônico (dando-se a este, contudo, menor ênfase), e, na
existência de lacunas da lei, das glosas e opiniões de Acúrsio e Bártolo de Saxoferrato.
As Ordenações Filipinas se dividiam em cinco livros, sobre temas não restritos ao direito
civil: o regimento de magistrados e oficiais de justiça, as relações entre a Igreja e o Estado, o
processo civil, as pessoas e as coisas e, por fim, os crimes e as penas.
O Marquês de Pombal elaborou a Lei da “Boa Razão”, em 1769, conhecida como legislação
pombalina, impulsionada pelo racionalismo jurídico da escola de Cujácio (1552-1590) e pela
necessidade de desmoralização dos argumentos de autoridade, ante o descrédito e a contradição
dos julgados de Acúrsio e Bártolo de Saxoferrato. Essa lei determinou a inalterabilidade dos
assentos, a interpretação lógico-sistemática, a consagração tão somente do costume que fosse
secular e não contrário a qualquer lei, bem como a desconsideração das opiniões de tais
julgadores.
As Ordenações Filipinas foram elaboradas pelos monarcas espanhóis de mesmo nome, que
procuraram, assim, obter a estima do povo português durante o período em que governaram a
Península Ibérica em sua totalidade. Foram confirmadas pelo monarca português que os
sucedeu, em 1643.

4.2 A codificação civil


Mesmo com a proclamação da independência do Brasil, por Dom Pedro I, em 1822, e
proclamada a República, em 1889, as Ordenações Filipinas, que já haviam sido revogadas em
Portugal, continuaram em vigor em território brasileiro até o dia 31.12.1916.
Com a proclamação da independência do Brasil, a Lei de 20.10.1823 fixou que as Ordenações
Filipinas, as demais leis e decretos portugueses (inclusive cartas, cartas-patentes e alvarás)
publicados até 25.04.1821 deveriam ser recepcionados como sistema jurídico aplicável, até a
elaboração de um código ou de legislação superveniente.
A Lei de 25.03.1824 e a Constituição Imperial determinaram a elaboração da codificação
civil e comercial pátria, o que deu origem aos trabalhos dos quais resultou o Código Comercial
de 1850.
Em 1845, o diplomata Carvalho Moreira, o Barão de Penedo, posicionou-se contra a
legislação desordenada e numerosa existente, perante o Instituto da Ordem dos Advogados
Brasileiros. Euzébio de Queiroz, naquela mesma entidade, não obteve êxito em convencer os
seus pares da difícil tarefa de elaborar um código, ao defender a adoção do Digesto português
de Correia Telles.
Contratado pela Coroa em 1855, coube a Teixeira de Freitas a elaboração da Consolidação
das Leis Civis, concluídas em 1858, aprovadas para fixação das normas portuguesas vigentes no
Brasil. No ano seguinte, foi convidado pelo Ministro da Justiça Nabuco de Araújo para
elaborar um Projeto de Código Civil, cujos trabalhos da comissão examinadora foram
suspensos em 1865, o que desgostou o jurista. Em 1872, o governo extinguiu o contrato de
elaboração do Código.
O Projeto de Teixeira de Freitas teve inúmeras virtudes, mostrando-se extremamente original
nas disposições das matérias, especialmente pela criação de uma Parte Geral do Código, como
no modelo alemão, e diferenciando-a da Parte Especial, dividida esta última em três livros:
direitos pessoais (direitos pessoais em geral, nas relações de família e nas relações civis),
direitos reais (direitos reais em geral, sobre coisas próprias e sobre coisas alheias) e
disposições comuns aos direitos reais e pessoais (herança, concurso de credores e prescrição).
Mesmo não sendo aprovado no Brasil, o projeto de Teixeira de Freitas inspirou o surgimento
das legislações codificadas na América, destacando-se a sua influência no direito argentino,
cujo código foi resultado da obra dirigida por Vélez Sarsfield.
Em 1873, Nabuco de Araújo foi encarregado de redigir um projeto, mas veio a falecer cinco
anos depois, sem completá-lo.
O governo brasileiro, em 1881, nomeou Joaquim Felício dos Santos para tal encargo, porém a
comissão examinadora foi dissolvida sem a apreciação final do projeto, cinco anos depois.
Em 1889, foi nomeada uma comissão comandada pelo Ministro Cândido de Oliveira para a
elaboração do projeto, porém os seus trabalhos não foram avante, graças à Proclamação da
República.
O direito canônico deixou de ter maior importância para o legislador brasileiro, como fonte
do direito, tão somente a partir da Constituição republicana de 1891.
Outra tentativa de codificação se deu por meio do projeto de Coelho Rodrigues, concluído em
1893, cujo trabalho obteve parecer contrário ao da comissão examinadora e foi rejeitado pelo
governo.
Vários grandes doutrinadores se destacaram a partir de então: em Portugal, Paschoal José de
Mello Freire e Manoel de Almeida e Sousa de Lobão; no Brasil, Clóvis Beviláqua, Lafayette
Rodrigues Pereira, Lacerda de Almeida e Eduardo Espínola, entre outros.
O Visconde de Seabra, autor do projeto do Código Civil português, também tinha um projeto
que não veio sequer a ser apreciado de forma mais incisiva.
Carlos de Carvalho não redigiu um projeto, porém se notabilizou por haver procedido à
elaboração de uma nova Consolidação das Leis Civis, durante o período republicano que
antecedeu o Código Civil brasileiro.
Finalmente, em 1899, Clóvis Beviláqua foi nomeado pelo governo republicano para elaborar
um projeto de Código Civil, o que se fez em sete meses. Submeteu-se o projeto a uma comissão
revisora presidida por Epitácio Pessoa e composta por Lacerda de Almeida, Bulhões Carvalho
Costa Barradas, Freire de Carvalho e Olegário Herculano D’Aquino e Castro, cujos trabalhos
se encerraram em novembro de 1900.
O projeto foi duramente criticado. Ruy Barbosa considerava o seu autor uma pessoa não
amadurecida e o texto uma obra tosca. Inglez de Souza julgava inoportuna a elaboração de uma
codificação.
Mesmo assim, o projeto de Beviláqua foi encaminhado ao Congresso em 17.11.1900, para
votação.
A Câmara nomeou a “Comissão dos 21”, presidida pelo Senador J. J. Seabra, que aprovou o
parecer do relator Sylvio Romero, em janeiro de 1902. O projeto foi aprovado em seguida e
remetido ao Senado, em 3 de abril do mesmo ano.
O Senador Ruy Barbosa continuou formulando críticas severas ao projeto, inclusive por meio
de um parecer, este último na condição de relator nomeado por aquela casa legislativa.
Elaborou artigos e uma obra intitulada Réplica, na qual se insurgiu contra a linguagem
empregada no projeto, que veio a ser defendido pelo seu autor e pelo filólogo Carneiro Ribeiro.
Após uma série de discussões legislativas, João Luiz Alves tentou obter a aprovação
provisória do projeto, em 1911. Um movimento no sentido contrário, no entanto, verificou-se no
mesmo ano, com a tentativa de elaboração de um código de unificação do direito privado, por
meio de Inglez de Souza. Ambas as medidas não obtiveram êxito e o projeto de Clóvis
Beviláqua foi finalmente aprovado em dezembro de 1915 e sancionado em 01.01.1916, por
meio da Lei 3.071, entrando em vigor um ano após.
O Código Civil de 1916, à semelhança do modelo napoleônico que o inspirou em comparação
com o desenvolvimento europeu, foi insuficiente para regular todas as relações jurídicas, diante
das profundas transformações socioeconômicas da primeira metade do século XX, no Brasil.
Apegado ao modelo praxista por força dos antecedentes legislativos históricos brasileiros,
aproximou-se mais das Ordenações Filipinas do que o próprio Código Civil português da
época, datado de 1865.
O Código Beviláqua incorporava a experiência francesa, conciliando-a com a estrutura do
modelo germânico, que dividia o Código em uma parte geral e uma parte especial, sobre a qual
se aplicavam as regras estabelecidas por aquela. Em que pese a virtude de contar com
dispositivos à época considerados progressistas e inovadores, voltava as suas atenções para a
sociedade brasileira predominantemente rural, já que ignorava os efeitos da revolução
industrial e o surgimento do contrato de adesão. Como sua orientação jusfilosófica foi
concebida em 1899, o Código Civil de então não dispunha das teorias mais recentes sobre a
aplicabili​dade das normas jurídicas de ordem pública e a proteção do hipossuficiente.
Outros projetos foram posteriormente elaborados com o objetivo de uniformização das
obrigações privadas e de atualização das regras sobre a responsabilidade civil, procurando-se
dar ênfase menos individualista e mais inovadora ao direito civil positivado.
Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães apresentaram o Projeto do
Código de Obrigações, de 1941, cujo desiderato foi atualizar o direito obrigacional e
estabelecer regras mais consentâneas com a realidade sobre responsabilidade civil.
Em 1963, foram constituídas duas comissões pelo Ministro Orozimbo Nonato. Uma, presidida
por Caio Mário da Silva Pereira, para a elaboração do Projeto do Código de Obrigações Civis
e Mercantis. Outra, para as matérias referentes ao direito de família, das coisas e das sucessões,
presidida por Orlando Gomes. Em que pesem as virtudes desses projetos, o regime militar
instaurado a partir de 31.03.1964 optou por não dar prosseguimento à análise de tais textos.
O Código Civil que revogou o de 1916 foi o fruto dos trabalhos realizados pela comissão
nomeada pelo Ministro da Justiça Luis Antônio da Gama e Silva, em 1967, e presidida por
Miguel Reale, a partir de 23.05.1969. O Anteprojeto foi publicado em 07.08.1972 e o texto,
republicado em 18.06.1974, foi encaminhado à Câmara dos Deputados em 1975, obtendo o
número 634-B.
Desprezou temas considerados de legislação especial, porém se debruçou sobre vários
assuntos do direito privado em geral, inovando ao proceder à alteração da maioridade civil, ao
estabelecer normas protetivas dos direitos da personalidade e ao regular institutos como o
direito real de superfície e as cláusulas gerais de negociação.
As diretrizes que constituíram o fundamento do Projeto que originou o novo Código Civil
foram, em conformidade com a Exposição de Motivos apresentada em 1975, as seguintes:
a) a compreensão do Código Civil como a lei básica, mas não global, do direito privado;
b) a consideração das atividades empresariais e negociais como decorrentes das obrigações
em geral;
c) a manutenção da estrutura do Código de 1916, com a Parte geral e a Parte especial (dessa
feita, com os livros Do direito das obrigações, Do direito de empresa, Do direito das
coisas, Do direito de família e Do direito das sucessões);
d) a redistribuição da matéria conforme a sistemática atualmente adotada (foi o que se deu,
verbi gratia, com o instituto da ausência, agora previsto na Parte geral, e o do bem de
família, incluído no livro Do direito de família);
e) a preservação da mesma redação do Código de 1916 no texto, na medida do possível (e
assim procedeu em mais da metade de seus dispositivos);
f) a atualização da legislação vigente e adoção no seu texto de institutos novos, superando os
dogmas individualistas anteriormente assimilados (tal qual sucedeu com a adoção da função
social do contrato e da função social da posse e da propriedade, por exemplo);
g) o aproveitamento das contribuições anteriores em matéria legislativa;
h) a dispensa de atenção aos estudos e críticas formulados ao Anteprojeto;
i) a relegação à legislação especial da regulação de disciplinas sujeitas às modificações
constantes (como, por exemplo, o regime jurídico aplicável ao funcionamento das
sociedades anônimas);
j) a eliminação no Código Civil de qualquer regra processual comum;
l) a inclusão das revisões indispensáveis, por força da legislação especial posterior a 1916;
m) o acolhimento dos modelos jurídicos adotados pela jurisprudência (como fez ao prever a
desconsideração da personalidade jurídica, com a finalidade de responsabilizar o seu
administrador);
n) a dispensa das formalidades excessivamente onerosas;
o) a consulta às entidades públicas e privadas sobre o conteúdo do Anteprojeto;
p) a adoção no Anteprojeto de um sentido operacional.
O Projeto de Código Civil, sancionado pelo Poder Executivo em 09.01.2002, somente veio a
ser aprovado pela Câmara dos Deputados em 1984, após o debate de 1.063 emendas.
Encaminhado ao Senado Federal, o Projeto foi aprovado com 332 emendas, em novembro de
1997. De volta à Câmara baixa, teve seu texto final aprovado em 2001, cuja publicação se deu
em 10.01.2002. A Lei 10.406/2002 submeteu-se a uma vacatio legis de um ano, entrando o novo
Código Civil em vigor em 10.01.2003.
O relator geral do Projeto foi o Senador Josaphat Marinho; Miguel Reale foi o coordenador
geral da comissão elaboradora do Projeto; José Carlos Moreira Alves foi o responsável pela
elaboração da Parte Geral; Agostinho de Arruda Alvim, do Direito das Obrigações; Sylvio
Marcondes, do Direito de Empresa; Ebert Vianna Chamoun, do Direito das Coisas; Clóvis do
Couto e Silva, do Direito de Família; e Torquato Castro, do Direito das Sucessões.
Como o texto original do Projeto data de 1973, sendo, portanto, bem anterior à promulgação
da Constituição Federal de 1988, as emendas oferecidas no Senado tiveram como principal
objetivo proceder às modificações consideradas necessárias para harmonizar o texto do Projeto
com as normas civis constitucionalizadas. Com isso, o Projeto teve de incorporar, ainda que
tardiamente, a contemplação da união estável como entidade familiar, assim como o usucapião
constitucional habitacional e o pro labore, porém não obteve êxito em plena e materialmente se
harmonizar com a orientação jusfilosófica constitucional de 1988, incumbindo ao operador do
direito o papel de proceder à interpretação dos dispositivos da nova codificação em
conformidade com os princípios constitucionais aplicáveis às normas jurídicas civis.
Um argumento muito utilizado pelos defensores da codificação foi a existência de Códigos
Civis novos, como o do Peru, de 1984, e o Código Civil do Japão.
O coordenador geral da comissão elaboradora do Projeto de Código Civil, Miguel Reale,
sempre declarou que o Código Civil, ao lado da Constituição Federal, são duas leis
fundamentais para um país. A Constituição, porque fixa a estrutura e a atividade a ser
desempenhada pelo Estado, e o Código Civil, pois é a constituição do homem comum.

4.3 Unificação do direito privado


Como no direito romano as relações jurídicas privadas eram regidas pelo ius civile, tendo a
Idade Média incorporado essa concepção, o direito civil tornou-se o direito comum de qualquer
sistema jurídico, em que pese o surgimento de leis protetivas do comércio durante esse mesmo
período.
Por conta disso, Caio Mário sustenta que é no direito civil que qualquer profissional do
direito entenderá como é constituído o sistema jurídico de qualquer país, pois é nele que se
desenvolvem os conceitos e institutos fundamentais.
A proliferação de leis sobre as atividades do comércio levou ao surgimento do direito
comercial, um direito privado de caráter especial que fixa normas de tratamento diferenciadas
para os comerciantes.
O direito pré-codificado brasileiro continha inúmeras leis civis que satisfaziam as
necessidades do comércio, porém se ressentia de uma metodologia e de uma sistemática
coerente.
Já no século XIX muitos autores brasileiros criticavam a separação legislativa entre o direito
civil e o direito comercial, tendo em vista a promulgação do Código Comercial de 1850.
Teixeira de Freitas defendia a feitura de um Código Geral, contendo seções referentes às
pessoas, aos bens e aos fatos, cujo livro 1º teria a epígrafe “Das causas jurídicas”, e o 2º teria
por título “Dos efeitos jurídicos”. No Código Geral estariam compreendidas as normas de
unificação do direito público e do direito privado.
A primeira tentativa de unificação do direito privado brasileiro que merece destaque é de
autoria de Inglez de Souza, elaborada em 1911 e apresentada ao Ministério da Justiça do
governo federal um ano depois, que tinha o propósito de transformar o Código Comercial em um
código de direito privado.
O Código Civil, contudo, veio finalmente a ser aprovado em 1916, ou seja, sessenta e seis
anos depois da promulgação do Código Comercial, após um período de dezessete anos marcado
pelas tentativas frustradas de sua elaboração. Com isso, o projeto de Inglez de Souza foi
abandonado.
O anteprojeto do Código de Obrigações de 1941, que nunca entrou em vigor, coordenado por
Orozimbo Nonato, Philadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães, procurou a uniformização das
normas civis e comerciais do direito obrigacional. De igual modo, o projeto de Caio Mário,
datado de 1963.
O Código Civil sancionado em 2002 acabou por regular questões gerais do direito comercial,
unificando parcialmente o direito privado, ao tratar do direito societário e das obrigações.
Buscou-se, desse modo, consolidar a unidade do direito das obrigações.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, não apenas o Código Civil de 1916 foi
revogado. A revogação total e expressa também se deu sobre toda a Parte Primeira do Código
Comercial de 1850, que trata dos seguintes temas: dos comerciantes; das praças de comércio;
dos agentes auxiliares de comércio; dos banqueiros; dos contratos e obrigações mercantis; do
mandato mercantil; da comissão mercantil; da compra e venda mercantil; do escambo ou troca
mercantil; da locação mercantil; do mútuo e dos juros mercantis; das fianças e cartas de crédito
e abono; da hipoteca e penhor mercantil; do depósito mercantil; das companhias e sociedades
comerciais; das letras, notas promissórias e créditos mercantis; dos modos por que se
dissolvem e extinguem as obrigações comerciais; e da prescrição.
O direito de empresa constante do Código Civil regula: o empresário, a sociedade, a
sociedade não personificada, a sociedade personificada, o estabelecimento e os institutos
complementares das empresas (arts. 966 a 1.195), mas as sociedades anônimas continuam se
submetendo diretamente a lei específica.
Não há qualquer ofensa à autonomia do direito comercial, porém a novel legislação civil
alcançou todas as relações obrigacionais e contratuais comerciais e a figura do empresário,
salvo no que a legislação especial comercial preceituar sobre tais assuntos. Seria algo
semelhante ao que se verificou por ocasião do direito obrigacional suíço e do modelo italiano
de 1942.
Na verdade, o direito civil regula todas as relações privadas comuns, inclusive aquelas de
natureza comercial, se não houver lei especial aplicável às relações jurídicas celebradas por
comerciantes. Isso não significa, entretanto, que no Código Civil se resume todo o direito civil.
Há inúmeras leis especiais, os microssistemas jurídicos, que excepcionam o sistema do Código
naquilo em que houver incompatibilidade.

4.4 A constitucionalização do direito civil. A descodificação


Encontrando a sua principal fonte de inspiração no Código Civil francês de 1804 e em sua
interpretação formulada pela doutrina liberal clássica, o Código Civil brasileiro de 1916 foi
promulgado para regular todas as relações privadas de interesse jurídico, considerando-se uma
situação não prevista pela legislação como não regulada pelo direito.
Além disso, a liberdade forjada sob o modelo do liberalismo clássico conferia maior realce
ao patrimônio que à pessoa, outorgando-se ao interessado a liberdade para obter e transmitir
bens e serviços. Consubstanciava-se, pois, em uma liberdade para contratar, para adquirir e
exercer a propriedade, e para testar.
O Código Civil francês de 1804 possuía em seu texto original cerca de 1.700 artigos voltados
para o patrimônio, enquanto apenas 500 regulamentavam a situação jurídica da pessoa. De igual
modo, o Código Civil brasileiro de 1916, inspirado no modelo napoleônico, dedicou cerca de
dois terços de seus dispositivos à questão patrimonial.
As transformações socioeconômicas da sociedade brasileira do final do século XIX e da
primeira metade do século XX comprovaram, tal como sucedeu com o direito privado francês,
notadamente a partir da Revolução Industrial, que a premissa de completude do sistema jurídico
era enganosa, pois era impossível que a lei pudesse regular cada situação concreta.
A impossibilidade da regulamentação de todas as situações jurídicas por meio de um sistema
jurídico fechado já havia sido denunciada muito tempo antes por Ludovico Muratori (1672-
1750), para quem acertadamente o direito não pode responder a todos os casos.
Mesmo assim, optou-se pelo posicionamento jurídico considerado à época o mais adequado,
seguindo os valores que orientaram as mais expressivas nações europeias do século XIX, que
justificaram a elaboração do Código Civil brasileiro de 1916: o capitalismo, o liberalismo, a
igualdade, a liberdade, a autonomia da vontade e a propriedade individual.
A promulgação de leis especiais que complementassem ou mesmo modificassem o Código de
1916 foi inevitável, assim como ocorreu no direito europeu ocidental. Entre as inúmeras leis
ainda vigentes, que modificaram o Código de 1916, podem-se apontar: o Dec. 2.681, de
07.12.1912, sobre a responsabilidade civil das estradas de ferro; o Dec. 22.626, de 07.04.1933,
sobre juros contratuais; o Dec.-lei 58, de 10.12.1937, sobre loteamentos; o Dec.-lei 1.027, de
02.01.1939, sobre compra e venda com reserva de domínio; o Dec.-lei 3.365, de 21.06.1941,
sobre desapropriação por utilidade pública; a Lei 765, de 14.07.1949, sobre o registro civil de
nascimento; a Lei 1.110, de 23.05.1950, sobre o casamento religioso com efeitos civis; a Lei
4.132, de 10.09.1962, sobre a desapropriação por interesse social; a Lei 4.591, de 16.12.1964,
sobre o condomínio predial e a incorporação imobiliária; a Lei 5.478, de 25.07.1968, sobre
alimentos; o Dec.-lei 911, de 01.10.1969, sobre alienação fiduciária em garantia; a Lei 5.764,
de 16.12.1971, sobre as sociedades cooperativas; a Lei 6.015, de 31.12.1973, sobre registros
públicos; a Lei 6.453, de 17.10.1977, sobre a responsabilidade civil por danos nucleares; a Lei
6.515, de 26.12.1977, sobre a separação e o divórcio; a Lei 6.766, de 19.12.1979, sobre
parcelamento do solo urbano; a Lei 6.899, de 08.04.1981, sobre correção monetária; a Lei
6.938, de 31.08.1981, sobre a responsabilidade civil por danos ambientais; a Lei 7.089, de
23.03.1983, sobre a cobrança dos juros de mora em sábado, domingo ou feriado; a Lei 8.009,
de 29.03.1990, sobre a impenhorabilidade do bem de família; a Lei 8.069, de 13.07.1990, sobre
a proteção da criança e do adolescente; a Lei 8.078, de 11.09.1990, sobre as relações jurídicas
de consumo; a Lei 8.560, de 29.12.1992, sobre investigação de paternidade; a Lei 8.971, de
29.12.1994, sobre o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão; a Lei 9.263, de
12.01.1996, sobre o planejamento familiar; a Lei 9.307, de 23.09.1996, sobre arbitragem; a Lei
9.434, de 04.02.1997, sobre remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de
transplante; a Lei 9.514, de 20.11.1997, sobre alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel;
a Lei 9.609, de 19.02.1998, sobre a propriedade intelectual de programa de computador; a Lei
9.610, de 19.02.1998, sobre direitos autorais; e assim por diante.
O processo de descodificação da legislação privada brasileira demonstrou a insu​ficiência do
sistema, porém o Código de 1916 manteve-se, até a entrada em vigor do Código Miguel Reale,
como o ordenador das relações privadas. Entendia-se que as leis especiais não afastavam a sua
completude e exclusividade.
Esse fenômeno, conhecido como descodificação, não foi exclusivamente brasileiro. Em todos
os Estados que adotaram o sistema das codificações ocorreu uma crescente promulgação de leis
especiais que derrogavam o seu respec​tivo código, o que Antunes Varela designou como a “fuga
dos códigos”.
O intervencionismo estatal nas relações contratuais foi atuante. A partir da década de 30,
observa Tepedino que os direitos sociais passaram a ser constitucionalmente assegurados,
resultado do processo de industrialização nacional e do advento do Estado assistencial à
população em geral. O Código Civil, desde então, perdeu a sua condição exclusiva de
“constituição” do direito privado.
A cada constituição brasileira foram sendo acrescidos dispositivos regulamentadores da
liberdade de contratar e de adquirir e exercer a propriedade.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, novos valores foram consagrados pelo
legislador: o princípio da eticidade, o princípio da socialidade e o princípio da
operabilidade.
O Código Civil atual optou pela valorização ética das relações jurídicas, mediante a adoção
das cláusulas negociais gerais (arts. 421 a 480) e a consagração da boa-fé objetiva como
princípio norteador aplicável. A análise da real expectativa de quem sofreu os influxos da
conduta do agente é de extrema importância e muito mais adequada para valoração que a análise
da boa-fé subjetiva, que se resume na verificação da má-fé do agente ou não.
Além disso, o Código Civil abandonou, ainda que parcialmente, o individualismo preconizado
pelo modernismo jurídico e trouxe normas mais compatíveis com a sociedade urbana. Fixou a
função social dos contratos e regulou genericamente o contrato de adesão (arts. 421 a 424).
Estabeleceu, ainda, a função social da posse e a da propriedade (arts. 1.228, §§ 1º, 4º e 5º,
1.238 a 1.240 e 1.242).
Implementou-se maior operabilidade à legislação civil, suprimindo dúvidas que provinham da
redação do Código anterior e buscando a facilitação da interpretação e das normas jurídicas
civis.
Todavia, o atual Código mantém a estrutura jusfilosófica concebida durante a década de 70,
que realmente não se afigura plenamente satisfatória para o direito do século XXI, até mesmo
porque o Brasil passou por várias transformações socioeconômicas nesse período.
A Constituição de 1988 estabeleceu novos valores e pôs fim à chamada era dos estatutos ou
das codificações, fixando diretrizes para a elaboração de leis com principiologia bem distinta
daquelas que foram promulgadas com a finalidade de acrescentar ou modificar algum
dispositivo codificado.
Ensina Tepedino que a técnica legislativa é outra, por cinco razões: a lei passou a definir
objetivos claros, fixando programas e políticas públicas; incorporou a linguagem técnica de
cada área do saber; fixou benefícios para aqueles que atenderem, em determinadas situações, as
políticas governamentais; passou a prever direitos extrapatrimoniais; e, por fim, o legislador
adotou uma postura de legislador-negociador na elaboração das leis com os interessados.
A lei pós-moderna define objetivos concretos e não apenas garantias, que poderão ser
alcançados através da execução de políticas públicas e programas definidos para tanto. É o
caso do Estatuto da Criança e do Adolescente, que implementa uma política de proteção para as
crianças desamparadas (as chamadas medidas protetivas).
Além disso, o legislador adota uma linguagem mais setorial, para o atendimento das
necessidades específicas de cada setor econômico (a medicina, a engenharia, a informática
etc.).
Por outro lado, busca-se não apenas a fixação de uma sanção pela violação do direito alheio,
porém se incentiva a não realização do prejuízo em desfavor da vítima, mediante a concessão
de algum benefício determinado pela lei (a sanção premial, ou seja, um prêmio conquistado
pela observância da conduta exigida pela lei, o que é uma decorrência da função promocional
do direito).
O legislador deixou de lado a postura geral e abstrata ao elaborar a norma jurídica. Passou a
ser um legislador-negociador com os setores interessados que sofrerão os efeitos da lei
promulgada.
O pós-modernismo permitiu uma abertura constitucional que significou o abandono das
posturas liberais clássicas, reconhecendo-se superadas as ideologias capitalista e socialista e
buscando a proteção efetiva dos interesses socialmente mais relevantes, quais sejam, os
interesses da coletividade em geral e os personalíssimos.
O constitucionalismo solidário, expressão de Siqueira Castro, funda-se na justiça
distributiva e no binômio dignidade humana e solidariedade social, permitindo maior
aplicação principiológica do direito e razoável e pragmática utilização da justiça plural.

4.5 Dignidade humana e patrimônio mínimo


Superada a orientação liberal que praticamente transformou o direito civil em direito dos
proprietários, a dignidade da pessoa humana passa a ser princípio fundamental a ser alcançado
através da solidariedade social.
Como a preocupação do direito civil é ora deslocada para a pessoa e não para o patrimônio, a
orientação modernista ficou afastada pela diretriz constitucional.
Logo, uma inversão de prioridades deve ocorrer por ocasião da análise dos institutos
jurídicos recepcionados pela Constituição de 1988 e mesmo pelo estudo do novo Código, ainda
que ele originariamente tenha se preocupado mais em estabelecer normas jurídicas sobre o
patrimônio que sobre a pessoa.
Não se pode mais conceber abstratamente que o patrimônio é a própria personalidade do
homem ou ainda, como propugna Beviláqua, é a projeção econômica da personalidade humana.
A personalidade humana se serve do patrimônio para ao menos subsistir, não para integrá-lo a si
ou ser por ele integrado.
Concebida a pessoa sob uma ótica estritamente ética, o ensinamento filosófico de Kant já
reconhecia o direito à dignidade ou respeito. Como, entretanto, não basta o reconhecimento do
direito, é necessário assegurá-lo através de medidas eficazes. A autonomia individual, um dos
princípios inerentes ao direito privado, importava na liberdade de contratar, de adquirir
propriedade e de testar. Todavia, como lembra Jan Schapp, a autodeterminação e a
autorresponsabilidade deveriam se equilibrar, o que fez com que Larenz buscasse clarificar o
conceito ético de pessoa e das suas liberdades privadas.
Não era suficiente a liberdade negativa, isto é, a liberdade por intervenção, que é desprovida
da participação popular no processo político. É necessária uma liberdade de ação, conhecida
como liberdade positiva, na busca da finalidade almejada pelas pessoas, que pode ser obtida
através da sua participação política em adequar as instituições existentes segundo os seus
legítimos propósitos.
A pessoa não é o meio, é o fim. O direito foi estabelecido para servir o homem, permitindo-
lhe o convívio social, e não para que o homem o servisse. A observância das normas jurídicas
deve atender as regras mínimas incidentes para as mais variadas relações intersubjetivas
existentes, porém a dignidade da pessoa que integra o vínculo jurídico deve ser
permanentemente assegurada. Não basta o reconhecimento da existência dos direitos da
personalidade, as chamadas liberdades públicas: é necessário conferir dignidade à vida e aos
demais direitos personalíssimos que a partir da sua existência podem advir.
O respeito à dignidade humana pode ser detectado, ainda que de forma incipiente, no direito
antigo, através do brocardo neminem laedere (não lesar o próximo), que consubstancia a ideia
segundo a qual ninguém deveria fazer algo a outrem que não quisesse que fosse feito a si.
As filosofias grega e romana construíram várias reflexões sobre a natureza humana, e, além
disso, o cristianismo trouxe inúmeras referências à dignidade humana, inseridas de forma
expressa ou implícita nas Sagradas Escrituras. É da concepção bíblica de criação do homem à
imagem e semelhança divina que se desenvolve a noção de dignidade.
A doutrina social da Igreja já se orientava sob tal diretriz no final do século XIX, quando, em
1891, o Papa Leão XIII elaborou a encíclica social Rerum Novarum, na qual se afirmou a
inviolabilidade da dignidade humana, o que foi ratificado por três outras encíclicas:
a) Pacem in Terris, de João XXIII, em 1963, que procedeu a uma enumeração completa dos
direitos humanos e reconheceu o direito à existência e aos recursos correspondentes a um
padrão de vida digna;
b) Populorum Progressio, de 1967, na qual o Papa Paulo VI dispõe que a dignidade humana
deve ser a base de qualquer programa de desenvolvimento econômico; e
c) Centesimus Annus, do Papa João Paulo II, em 1991, que destaca que a destruição do meio
ambiente e o consumismo desenfreado são os principais fatores que comprometem as
condições dignas para a vida humana.
Nessa última encíclica observa-se que é na resposta ao apelo divino que o homem toma
consciência da sua dignidade transcendente.
Não se consideram os direitos individuais isolados, como no positivismo jurídico de
inspiração liberal, porém fundados na dignidade inalienável do homem, que, conforme a Pacem
in Terris, seria fundada no direito natural.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 10.12.1948 pela Assembleia
Geral da ONU, estabeleceu princípios inalienáveis da pessoa como prerrogativas que sustentam
a dignidade humana.
No Brasil, a Constituição de 1934 foi a primeira a demonstrar indícios de ruptura com o
liberalismo constitucional, ao declarar, na linha do constitucionalismo social de Weimar de
1919, que a ordem econômica deveria possibilitar a todos uma existência digna.
A Constituição brasileira vigente inspirou-se no modelo português de 1976 para fixar que a
dignidade da pessoa humana constitui-se em fundamento da República Federativa do Brasil e
diretriz da ordem econômica.
O princípio da dignidade humana constitui-se no fundamento dos direitos e garantias
individuais e coletivos. E a realização prática do asseguramento do direito à dignidade humana
tem como pressuposto a constituição de um patrimônio mínimo impenhorável hábil a viabilizar
o exercício dos direitos da personalidade de cada um.
Caio Mário observa que não se pode admitir pessoa sem patrimônio.
Fachin pondera que a chamada “despatrimonialização” do direito privado, dando-se maior
ênfase à pessoa e sua dignidade, é uma tendência normativo- -cultural que não elimina o
momento econômico da realidade social organizada. E afirma: a garantia do patrimônio
mínimo conecta-se com a superação da compreensão formal dos sujeitos. Não impede a tutela
coletiva, transcende a perspectiva meramente quantitativa. Deve ser valorizado como o razoável
e justo ao caso concreto. Reconhecendo que a liberdade de adquirir bens é relativa e, por vezes,
inexistindo para inúmeras pessoas na sociedade, deve-se buscar uma definição de quais bens
são indispensáveis para as necessidades básicas das pessoas.

4.6 A sociedade pós-industrial e a relevância jurídica da informação


A relação jurídica sempre foi estudada à luz das teorias voluntaristas e da declaração (vide, a
propósito, o capítulo 32 deste livro). No entanto, cada vez mais o conhecimento decorrente da
comunicação desenvolvida entre as partes vem adquirindo importância nas relações jurídicas, e
tal perspectiva não pode mais ser deixada de lado por ocasião da valoração da situação.
Durante muito tempo a detenção das riquezas esteve nas mãos dos senhores da terra. Com a
revolução industrial, outra classe passou a ser considerada economicamente mais forte: a dos
fabricantes. O avanço da tecnologia, no entanto, levou-nos ao domínio dos detentores da
informação. Isso não significa que os grandes proprietários de terras ou os grandes empresários
não possam ter um patrimônio avantajado. Apenas identifica nesse terceiro setor, o da
informática, um expressivo enriquecimento dos mais afortunados, a ponto de muitos deles terem
um patrimônio bem maior do que os integrantes mais abastados dos outros dois setores.
Com a sociedade pós-industrial, por alguns denominada sociedade da informação, estabelece-
se o poder econômico em prol dos que detêm o conhecimento e possuem posição mais favorável
de sua manipulação, com propósitos legítimos ou não.
Os ativos intelectuais passam, dessa maneira, a ser valorados economicamente. Não apenas a
criação estética e a utilitária como também o trânsito de informação possuem economicidade e
exercem influência nos regimes econômicos e nas estruturas sociais.
A informação transformou o mundo. Sua transmissão é feita atualmente pelas formas mais
sofisticadas e com uma rapidez impressionante. É a informação que muda economias, derruba e
elege governantes, e, nas relações privadas, possibilita melhor comparação entre produtos e
serviços.
Quem conhece tem a possibilidade de adequar de modo conveniente o seu comportamento à
realidade fática ou jurídica. Quem conhece não carece da mesma proteção jurídica que aquele
que desconhece.
A adequação do comportamento ao conhecimento disponível pode consistir em diversas
atitudes que a lei, em princípio, deixa a critério da pessoa interessada.
Entretanto, um outro princípio informativo-constitucional deve ser lembrado, cuja importância
para as relações privadas afigura-se indiscutível: é o direito à informação, estabelecido como
direito fundamental, mantida única e exclusivamente como ressalva a recusa de prestação da
informação em face do dever de sigilo.
Nas relações privadas, o fundamento jurídico desse direito se encontra no princípio da boa-fé
objetiva, pois razoavelmente a outra parte do vínculo esperaria receber a informação adequada,
precisa e oportuna, para realizar o ato jurídico.
O direito à informação, de relevância jurídica indiscutível e inserido entre os direitos
fundamentais, já possui previsão infraconstitucional, como direito básico do consumidor, por
ocasião da aquisição ou utilização de um produto ou serviço.
O direito à informação fundamenta-se no princípio da boa-fé objetiva, que, felizmente, foi
consagrado pelo Código Civil entre as cláusulas gerais de negociação, isto é, nos princípios e
regras que devem ser observados pelas partes. Exemplo: é ilegal a transferência do risco da
atividade financeira ao consumidor, ainda mais quando ele não foi devidamente informado a
esse respeito (STJ, 3ª Turma, REsp 417927-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.5.2002, DJ
1.7.2002, p. 339).

4.7 Importância do direito civil


Como ramo do direito privado, o direito civil tem por objetivo regular as relações jurídicas
entre pessoas.
É o direito comum ou ordinário, aplicável no dia a dia das pessoas, desde as relações
familiares até as questões alusivas à posse e à propriedade de bens, bem como à celebração,
execução e extinção de atos e negócios jurídicos.
De indiscutível importância, contém princípios e regras que acompanham a pessoa desde a sua
concepção até a sua morte. Por vezes, preserva direitos do titular por toda a eternidade.
Exemplo: os direitos morais de autor.
O direito civil é de suma importância para a defesa da personalidade humana e dos direitos
patrimoniais e extrapatrimoniais da pessoa. Possui normas reguladoras da pessoa física e da
pessoa jurídica. Trata das regras disciplinadoras de um negócio jurídico, como um contrato ou
um testamento. Normatiza a responsabilidade civil e o dever de reparação do prejuízo causado
às vítimas. Estabelece normas protetivas do proprietário e da posse. Regula as relações
conjugais, as não conjugais e as de parentesco.
Constitui-se, afinal, no fundamento de outras disciplinas jurídicas. As noções sobre pessoa,
coisa e ato e negócio jurídico advêm do direito civil. O estudo das obrigações tributárias e
administrativas origina-se no direito civil. A responsabilidade civil do Estado é estudada a
partir do direito civil. A noção de propriedade, sua extensão e extinção principiam no direito
civil. As normas que regulamentam o contrato individual de trabalho possuem raízes
civilísticas. Sem dúvida, fica difícil, senão impossível, imaginar o direito sem o direito civil.
O direito civil, portanto, estuda:
a) os sujeitos do direito, considerando-se sujeito ativo aquele que possui um crédito e sujeito
passivo o que tem uma obrigação ou um dever a ser cumprido;
b) a coisa, que é o objeto do direito;
c) os atos e os negócios jurídicos, que se constituem em instrumento de aquisição,
modificação e extinção de direitos; e
d) as relações jurídicas existentes entre os particulares: de família e de herança; contratual e
obrigacional; de posse e de propriedade; buscando-se sempre a defesa da personalidade
humana, para atendimento da função social do direito.

4.8 Estrutura do direito civil


A estrutura legislada do direito civil oscila conforme o sistema jurídico existente. A essa
estrutura pode-se chamar de estrutura formal, aquela emoldurada no tipo legal.
À estrutura formal contrapõe-se a estrutura material, cujos temas podem ser ordenados em
sistemas externo e interno bem distintos das legislações, conforme o pensamento jurídico
adotado.
Há três divisões das leis civis que não podem ser esquecidas em razão de sua importância: a
do direito romano, a do Código Civil francês de 1804 e a do Código Civil alemão de 1900.
No direito romano, Gaio estabeleceu a divisão das suas Institutas em três partes: das pessoas,
das coisas (incluindo-se as obrigações) e das ações, como as matérias do ius civile.
Essa orientação foi adotada por Justiniano.
No direito francês, o Código Civil de 1804, que inspirou o Código Civil brasileiro, fixou
como matérias do direito civil: as pessoas (arts. 7º a 515), os bens e as alterações da
propriedade (arts. 516 a 710) e as formas de aquisição da propriedade (arts. 711 a 2.281).
No direito alemão, o BGB estabeleceu a divisão entre Parte Geral e Especial.
A Parte Geral do BGB contém dispositivos sobre as pessoas, as coisas e os negócios
jurídicos. Já a Parte Especial contempla livros que disciplinam as obrigações, a posse e a
propriedade, a família e as sucessões.
O Código Civil brasileiro de 1916, inspirado em Teixeira de Freitas e no modelo alemão,
procedeu à seguinte sistematização de matérias:
a) na Parte Geral, regulou o estudo das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos; e
b) na Parte Especial, dispôs o estudo do direito de família, do direito das coisas, do direito
das obrigações e do direito das sucessões.
Na Parte Geral, o legislador brasileiro deu destaque ao estudo das pessoas naturais e das
pessoas jurídicas, de seus domicílios, dos bens, dos atos jurídicos, dos atos ilícitos e da
prescrição.
Na Parte Especial, destacou:
a) no direito de família: o casamento, seu regime de bens, seus efeitos jurídicos, sua extinção,
as relações de parentesco e os cuidados com o incapaz;
b) no direito das coisas, o estudo da posse, da propriedade e dos demais direitos reais
(hipoteca, penhor, usufruto, servidão, entre outros);
c) no direito das obrigações, o estudo do pagamento e dos meios de cumprimento da
obrigação, bem como dos contratos que regula; e
d) no direito das sucessões, o estudo da transmissão da herança e seus efeitos.
O Código Civil atual, sancionado em 2002, manteve a divisão das matérias em Parte Geral e
Parte Especial.
Na Parte Geral, o novo Código traçou normas sobre:
a) as pessoas naturais: a personalidade e a capacidade, os direitos da personalidade, a
ausência (arts. 1º a 39);
b) as pessoas jurídicas: disposições gerais, associações, fundações (arts. 40 a 69);
c) o domicílio (arts. 70 a 78);
d) os bens e suas diferentes classes (arts. 79 a 103);
e) os fatos jurídicos: negócio jurídico (representação, modalidades, defeitos, invalidade), atos
lícitos (arts. 104 a 185);
f) os atos ilícitos (arts. 186 a 188);
g) a prescrição e a decadência (arts. 189 a 211); e
h) a prova (arts. 212 a 232).
Na Parte Especial, contudo, observou essa sequência:
a) Livro I – Do Direito das Obrigações: das modalidades das obrigações (arts. 233 a 285), da
transmissão (arts. 286 a 303), do adimplemento e extinção (arts. 304 a 388), do
inadimplemento (arts. 389 a 420), dos contratos em geral (arts. 421 a 480), das várias
espécies de contrato (arts. 481 a 853), dos atos unilaterais (arts. 854 a 886), dos títulos de
crédito (arts. 887 a 926), da responsabilidade civil (arts. 927 a 954) e das preferências e
privilégios creditórios (arts. 955 a 965);
b) Livro II – Do Direito de Empresa: do empresário (arts. 966 a 980), da sociedade (arts. 981
a 1.141), do estabelecimento (arts. 1.142 a 1.149), dos institutos complementares (arts.
1.150 a 1.195);
c) Livro III – Do Direito das Coisas: da posse (arts. 1.196 a 1.224), dos direitos reais (arts.
1.225 a 1.227), da propriedade (arts. 1.228 a 1.368), da superfície (arts. 1.369 a 1.377),
das servidões (arts. 1.378 a 1.389), do usufruto (arts. 1.390 a 1.411), do uso (arts. 1.412 e
1.413), da habitação (arts. 1.414 a 1.416), do direito do promitente comprador (arts. 1.417
e 1.418), do penhor, da hipoteca e da anticrese (arts. 1.419 a 1.510);
d) Livro IV – Do Direito de Família: do direito pessoal (arts. 1.511 a 1.1.638), do direito
patrimonial (arts. 1.639 a 1.722), da união estável (arts. 1.723 a 1.727), da tutela e da
curatela (arts. 1.728 a 1.783); e
e) Livro V – Do Direito das Sucessões: da sucessão em geral (arts. 1.784 a 1.828), da
sucessão legítima (arts. 1.829 a 1.856), da sucessão testamentária (arts. 1.857 a 1.990), do
inventário e da partilha (arts. 1.991 a 2.027).
A modificação da sequência das disciplinas foi, segundo Miguel Reale, o resultado da
transformação da própria sociedade brasileira, atualmente majoritariamente urbana e menos
voltada para a família agrária.

4.9 Conteúdo do direito civil


O direito civil pode ser valorado sob dois aspectos: o objetivo e o subjetivo.
Como direito objetivo, é o ramo da ciência jurídica que tem por finalidade regular as relações
jurídicas comuns.
Sob a ótica subjetiva, encerra um complexo de necessidades humanas consagradas como
direitos e dispõe normas sobre a sua forma de aquisição, seu exercício e seus meios de
extinção.
O Código Civil de 2002, orientado pelas transformações verificadas no século XX, até a
década de 70, incorporou ao direito privado, como se disse, os seguintes princípios: a
socialidade, a eticidade e a operabilidade.
O princípio da socialidade não se confunde com a implantação frustrada do socialismo como
ideologia política. A questão é a de se reconhecer a prevalência dos interesses coletivos sobre
os individuais, procedendo-se à revisão dos cinco grandes temas do direito privado: o
contrato, a propriedade, o empresário, a família e a herança.
Observou-se o princípio da socialidade sem a perda do valor da pessoa, cuja dignidade deve
preponderar.
O rigorismo excessivo do Código Civil de 1916 foi temperado pelo novo Código mediante a
previsão de critérios éticos para o deslinde de questões nas relações intersubjetivas. Assim,
conferiu-se uma maior importância ao princípio da boa-fé, devendo as normas existentes no
sistema jurídico ser valoradas por princípios gerais, conferindo-se à pessoa humana o status de
fonte de todos os valores.
O terceiro princípio, denominado operabilidade, objetiva uma maior praticidade a ser
extraída da norma jurídica, evitando-se problemas insolúveis e viabilizando-se ao profissional
do direito a sua real operacionalização.

4.10 Quadro sinótico


MÉTODO DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL
Dogmático Análise e crítica
Exegético Exposição sistemática de princípios, a partir da análise da lei
Histórico Investiga as fontes do direito

Ordenações Afonsinas – monismo jurídico e soberania


Antecedentes do Ordenações Manuelinas – poder absoluto real; redução das diferenças sociais
Código Civil Ordenações Filipinas – afirmação do domínio espanhol; tentativa de unificação legislativa
“Lei da Boa Razão” – inalterabilidade dos assentos; desprestígio das glosas; interpretação lógico-sistemática
Sistemática alemã – Parte Geral e Parte Especial
Modelo de 1916
Inspiração francesa – individualismo
Codificação Sistemática alemã mantida
Manutenção dos textos de 1916
Modelo novo
Inclusão de direitos novos
Função social dos institutos
Dignidade humana
Constitucionalização
Solidariedade social
do direito civil
Erradicação da pobreza
Descodificação Fragmentação legislativa
Dignidade humana e Garantia da subsistência
patrimônio mínimo Apreciável a cada caso
Proteção constitucional como direito fundamental
Relevância jurídica da
Princípio norteador das relações privadas
informação
Fundamento: boa-fé objetiva
Importância do direito Regular as relações pessoais comuns
civil Exportar noções básicas para outros ramos do direito
Parte Geral: pessoas (pessoas naturais, pessoas jurídicas, domicílio); bens (diferentes classes); fatos jurídicos
Estrutura do novo
(negócios jurídicos, atos jurídico lícitos, atos ilícitos, prescrição e decadência, prova)
Código Civil
Parte Especial: direito das obrigações, direito de empresa, direito das coisas, direito de família, direito das sucessões
Conteúdo Socialidade, eticidade, operabilidade

4.11 Leitura complementar


FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
t. II, cap. 1.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998. cap. VII,
p. 252-259.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. cap. 1.
III. TEORIA DO DIREITO OBJETIVO

5
Direito Objetivo
Referência legislativa: arts. 5º, inciso XXIII, e 6º, caput, da CF; art. 421 do CC; arts. 1º e 6º, inciso VIII, da Lei 8.078,
de 11.09.1990; art. 1º da Lei 4.717, de 29.06.1965; e arts. 1º e 21 da Lei 7.347, de 24.07.1985.
Sumário:
5.1 Direito objetivo. Importância do tema
5.2 O ocaso da dualidade público e privado. Relação pública e privada, individual e social
5.3 Ramos do direito privado
5.4 Ramos do direito público
5.5 Ramos do direito social
5.6 Quadro sinótico
5.7 Leitura complementar

5.1 Direito objetivo. Importância do tema


O estudo do direito como norma e como faculdade é dos mais antigos, buscando-se implementar
a noção de ordem geral e de ordem individual que o direito determina para a pacificação social.
Parte-se da premissa segundo a qual a faculdade de agir somente poderá ser exercida à luz do
que determina o preceito.
Caio Mário observa que o direito objetivo e o direito subjetivo não são dois compartimentos
estanques, mas constituem objeto da ciência jurídica sem exprimirem ideias contraditórias ou
antagônicas. São aspectos de um conceito único, compreendendo historicamente as noções de
norma e faculdade de agir.
Direito objetivo é o conjunto de normas jurídicas estabelecidas pela autoridade competente,
declaradas sob a forma de regras integrativas do sistema jurídico.
O direito objetivo divide-se, assim, em vários ramos: direito constitucional, direito civil,
direito processual civil, direito penal, direito processual penal, direito administrativo, direito
do trabalho, direito comercial, direito do consumidor, direito ambiental, direito do autor, direito
agrário, direito econômico, direito tributário, direito financeiro, direito internacional privado,
direito eleitoral, direito da infância e da juventude, entre outros.
O direito objetivo pode se estender sobre todo o território ou apenas parte dele. Na primeira
hipótese, fala-se em direito objetivo geral, porque atinge todos os destinatários da norma
jurídica que se encontram no território no qual ela se aplica. No outro caso, há o direito
objetivo particular, cujas normas são aplicáveis apenas para algumas regiões do território no
qual normalmente a norma teria vigência e eficácia.
Com relação aos seus destinatários, o direito objetivo pode ser: comum ou especial.
Direito objetivo comum é o conjunto de normas aplicáveis a todas as pessoas de dado
território, sem qualquer distinção.
Direito objetivo especial é o conjunto de normas incidentes sobre determinadas pessoas, em
razão de sua qualidade ou situação jurídica.
A matéria tratada pelo direito objetivo pode ser ordinária ou extraordinária.
Direito objetivo ordinário, comum ou regular é o conjunto de normas que regulam as
relações sociais habituais das pessoas. Exemplos: normas sobre família, propriedade, negócio
jurídico.
Direito objetivo extraordinário, singular ou atípico é o conjunto de normas que regulam
situações jurídicas especiais. Exemplo: normas sobre o alistamento militar.
Várias são as classificações do direito.
No direito romano, destaca-se a classificação de Gaio, que inspirou a realizada por
Justiniano: pessoas, coisas (incluindo-se os modos de aquisição da propriedade) e ações
(relações interpessoais por delito e por pacto).
Por isso, observa Mackeldey que os direitos que Roma protegia abrangiam a capacidade
individual, as relações familiares e os direitos sobre coisas.
Savigny estruturou os direitos a partir do estudo do sistema romano, dividindo-os em duas
partes, uma geral e outra especial, a primeira compreendendo os direitos em si mesmos, sua
aquisição e extinção e as relações jurídicas estabelecidas, e a outra tratando especificamente
dos direitos decorrentes da família, da sucessão, das obrigações e das coisas.
Thibaut, que, contrariamente a Savigny, prestigiou a ideia de codificação do direito alemão,
dividia os direitos em uma parte geral, dedicada ao estudo da lei, dos direitos, do parentesco e
das coisas, e outra especial, sobre o direito de governar, os direitos pessoais e o direitos reais.
Leibinitz classificou os direitos conforme as causas de sua origem e extinção: a natureza, a
convenção, a posse, a sucessão e o delito.
D’Aguanno divide os direitos em quatro categorias: família, propriedade, sucessões e
obrigações.
Cimbali, por sua vez, prefere a divisão pessoas, coisas e relações jurídicas.
Ribas ressalta três categorias diferentes: a dos sujeitos, onde os direitos residem; a lei, que os
definiu; e o objeto sobre o qual eles recaem (familiares, convencionais ou reais – estes últimos
designando os seres materiais).
Felício dos Santos dividiu o direito projetado em uma parte geral (pessoas, coisas e atos
jurídicos) e uma parte especial (pessoas, coisas e atos jurídicos em particular, coisas em
particular e atos jurídicos em particular).
Coelho Rodrigues manteve a divisão em parte geral (pessoas, bens, atos e fatos jurídicos) e
especial (obrigações, posse, propriedade e outros direitos reais, família e sucessões).
Teixeira de Freitas classificou os direitos segundo as suas causas e efeitos e, especificamente,
conforme os efeitos civis nos direitos pessoais e nos direitos reais.
Carlos de Carvalho manteve um título preliminar dedicado ao estudo das leis, uma parte geral
(pessoas, bens e fatos jurídicos) e outra especial (bens, obrigações, família, sucessão e
concurso de credores).
Beviláqua aproxima-se do critério adotado por Jhering, tomando por base os diferentes
objetos do direito, compreendendo três modalidades: o modo de ser da pessoa, as ações
humanas (relações de poder ou de família, relações obrigacionais ou de crédito, incluindo-se as
de natureza sucessória) e as coisas (corpóreas e incorpóreas).
No presente capítulo, abordaremos a teoria do direito objetivo, que, para melhor
compreensão, será analisada antes da teoria do direito subjetivo, estudada a partir do capítulo
13 deste Manual.

5.2 O ocaso da dualidade público e privado. Relação pública e


privada, individual e social
Desde o direito romano, concebeu-se a divisão do direito objetivo em direito público e direito
privado.
A relação entre Estados, ou entre o Estado e o particular, é denominada relação pública.
As normas de direito público não podem ser afastadas pela vontade das partes, contrariamente
ao que sucede com as normas de direito privado, que podem ser afastadas se não forem
cogentes ou imperativas.
Caio Mário observa que no direito público há o predomínio do interesse geral, destinando-se
as normas de direito privado ao interesse dos cidadãos. Porém reconhece a insuficiência do
critério da finalidade.
Por isso, Ruggiero e Caio Mário adotaram o critério de associação entre o público e o
privado, segundo o qual, quando a norma procede do poder soberano para a tutela coletiva, é
pública. Caso contrário, é privada.
A relação entre particulares é conhecida como relação privada.
As seguintes teorias, dentre outras, procuram explicar a dicotomia entre o público e o
privado:
a) a teoria monista,
b) a teoria dualista e
c) a teoria social.
Pela teoria monista, atribuída a Kelsen, todo direito objetivo é público, mesmo o denominado
direito privado, que, a rigor, não existiria, porque a edição de normas jurídicas é sempre
oriunda de um Poder Público competente para fixar comportamentos e sanções pelo
descumprimento.
A teoria dualista admite a dicotomia entre o direito público e o direito privado, sob a
perspectiva de que as normas jurídicas que regulam a atividade comum da pessoa em suas
relações particulares não se configuram de interesse da população como coletividade.
A teoria dualista desdobra-se em duas correntes principais: a substancialista e a formalista.
Para a orientação substancialista, de Savigny, deve-se concluir se o direito objetivo é
público ou privado a partir da análise da finalidade direta das normas e do interesse por elas
tutelado. Se o interesse for do Estado, o direito objetivo será público; se do indivíduo, o direito
objetivo será privado.
A orientação formalista procede à distinção entre direito público e privado, ora na
titularidade da ação, ora na natureza da relação jurídica. Na primeira perspectiva, se a ação é
proposta pela administração pública, o direito é público. Na outra, se a relação jurídica é
tributária, é regida pelo direito público.
A teoria social, de Paul Roubier, considera que, além da divisão entre o público e o privado,
deve-se reconhecer a existência de normas jurídicas reguladoras de interesses tanto públicos
como privados. A essas normas jurídicas ordenadas entre si dá-se o nome de direito objetivo
social.
Exceto para fins didáticos, encontra-se ultrapassada a distinção entre o direito público e o
direito privado, segundo a qual aquele tem por objetivo o interesse da coletividade e este
possui a finalidade de satisfazer as necessidades ou utilidades dos particulares.
Alguns fenômenos históricos permitem a conclusão inexorável de que a divisão do direito
entre ius civile e ius gentium (direito em face dos estrangeiros) se encontra igualmente
superada.
Destaco três motivos para aludida conclusão, todos eles relacionados à edição de normas
jurídicas privilegiadoras de uma classe de pessoas:
1º) O surgimento de um regime legal protetivo dos comerciantes e empresários e a
internacionalização do comércio.
2º) O surgimento de um regime legal protetivo do empregado, decorrente da invenção das
máquinas e do desequilíbrio econômico da relação jurídica de prestação de serviços
civis com o empregador.
3º) O surgimento de um regime legal protetivo do consumidor, decorrente da aquisição de
bens cuja qualidade de produção, com a invenção das máquinas, não era controlada
satisfatoriamente.
A primeira razão é referente à incrementação da internacionalização do comércio e à edição
de legislação protetiva do comerciante, que passou a tratá-lo de forma mais privilegiada que o
particular, quando do exercício da atividade mercantil.
O comércio é um dos acontecimentos mais antigos da história da humanidade, encontrando-se
referências de regulação da sua atividade desde os Códigos de Hamurabi e de Manu, bem como
entre os fenícios.
Todavia, merece destaque a legislação extremamente protetiva do comerciante, no período
conhecido como mercantilismo.
A internacionalização da atividade comercial, através das grandes feiras mundiais, fomentou
consideravelmente a mercancia, pelas vias terrestre e marítima.
O advento das guildas (associações de artesãos) e das corporações de ofício serviu de
proteção ao comerciante, uma vez que somente poderia exercer a atividade de mercancia aquele
que fosse filiado a uma dessas entidades.
Tal fato restringiu substancialmente o desenvolvimento do comércio por parte dos não
associados, que se limitavam às práticas mercantis locais, sem maiores perspectivas de aumento
da produção ou da comercialização de seus bens.
As corporações de ofício obtiveram significativos privilégios legais em prol de seus
comerciantes filiados junto aos governantes, que delas angariaram, em contrapartida,
financiamentos para a manutenção do poder e a realização de guerras contra outras nações,
através dos bancos de comércio.
Com isso, o comerciante passou a se beneficiar de um conjunto de normas protetivas da sua
atividade, que vieram a ser codificadas, com o tempo, nos diversos países. Entre nós, destaca-
se o Código Comercial, de 1850, em meio às legislações existentes no setor, cuja parte primeira
veio a ser revogada a partir da entrada em vigor do Código Civil atual, que passou a regular o
direito das empresas.
Apesar de ser possível verificar em épocas anteriores a busca da proteção do consumidor e
do empregado, considera-se como marco dessas disciplinas a Revolução Industrial, que levou o
Poder Público a editar normas protetivas dos empregados e dos adquirentes de produtos e
serviços.
A evolução socioeconômica pela qual o mundo passou, em especial a partir da invenção das
máquinas com a Revolução Industrial, aliada ao posterior desenvolvimento tecnológico
verificado nos séculos XIX e XX, permitiu a massificação das contratações e a expansão
mundial das comunicações e do intercâmbio de bens entre os povos, mediante o processo ao
qual se deu o nome de globalização.
A família deixou de exercer em conjunto a mesma atividade profissional, na agricultura ou no
artesanato, passando a diversificar os meios de aquisição patrimonial, com o trabalho nas
fábricas.
A crescente procura de empregos junto às fábricas, decorrência da forte corrente migratória
do campo para os grandes centros, bem como o declínio da atividade artesanal, sujeitaram os
empregados a uma série de normas iníquas, determinadas unilateralmente pelo dono da fábrica,
tais como a redução do salário, o aumento da jornada de trabalho e assim por diante.
O desequilíbrio econômico entre os contratantes sobreveio da atividade prestada pelo
empregado, que teve de ser regulada em uma fase posterior pelo Poder Público, para que ele
não continuasse sendo submetido a situações extremamente desfavoráveis de trabalho.
O intervencionismo estatal nas relações privadas tornou-se conhecido como a publicização do
privado, pois o Poder Público passou a interferir nas relações jurídicas entre os particulares.
A bem da verdade, sucedeu o mesmo processo intervencionista que se verificou com as
relações mercantis, em épocas anteriores, quando foram editadas leis protetivas do comerciante.
Com uma única diferença: muitas das normas de comércio podem ser afastadas pela vontade das
partes, outras não. Já o direito do trabalho e o direito do consumidor são constituídos, em regra,
por normas imperativas ou de ordem pública e de interesse social (dispositivos legais, portanto,
que não possuem caráter supletivo e sempre se aplicam sobre a relação jurídica, mesmo que
essa não seja a real vontade das partes).
O Poder Público, diante do desequilíbrio econômico entre o empregador e o empregado,
também existente nas relações entre o fornecedor e o consumidor, passou a editar normas
jurídicas de ordem pública e de interesse social, ou seja, aquelas que não podem ser afastadas
pela vontade das partes. Tais normas deveriam vigorar sobre as relações de trabalho e as
relações de aquisição de produtos e serviços para o consumo final.
Surgiram, assim, os ramos que vieram a ser tratados de forma mais significativa, como o
direito do trabalho e o direito do consumidor. Este último ramo somente sofreu tratamento
legislativo próprio a partir da segunda metade do século XX, destacando-se, entre nós, a Lei
8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).
Explico: inicialmente, a preocupação de proteção do adquirente dos produtos era restrita às
normas de produção, sem a consolidação de normas benéficas aos consumidores. Julgava-se
suficiente a proteção econômica do adquirente, em contratos comutativos (negócios em que
ambas as partes têm obrigações a cumprir, proporcionais e correlatas entre si) e onerosos (em
que há disposição patrimonial para ambas as partes), quando a coisa adquirida tivesse algum
defeito oculto (desconhecido, ao menos, pelo adquirente) à época da celebração da relação
jurídica. O tempo, contudo, veio demonstrar que tal instituto – o dos vícios redibitórios –, ainda
aplicável às relações tipicamente civis, deveria ser redefinido, com maior alcance e com o
propósito de facilitar a defesa do consumidor não apenas patrimonialmente (por vício
intrínseco), como também por danos à sua vida, saúde ou segurança (por vício extrínseco ou
exógeno).
A maior dificuldade do adquirente de um bem com vício ou defeito oculto é a demonstração
de que esse vício ou defeito existia já à época da celebração do contrato. Por isso, justifica-se a
facilitação da defesa dos direitos do consumidor, dentre outros fatores, inclusive com a
possibilidade de inversão do ônus da prova. Nesse caso, o juiz poderá determinar, se
preenchidos os requisitos legais, que o fornecedor é quem terá de provar que o defeito inexistia
no momento da aquisição do bem, liberando-se o consumidor da prova do nexo de causalidade
entre a colocação do produto ou serviço no mercado e o prejuízo por ele sofrido.
Normas de direito internacional passaram a tratar de ambos os temas, estabelecendo a
proteção patrimonial e personalíssima do empregado e do consumidor.
A legislação do consumidor é, à semelhança da trabalhista, constituída de normas de ordem
pública, que não podem ser afastadas pela vontade de uma ou de ambas as partes.
Em contraposição à publicização do privado, verificou-se o fenômeno conhecido como a
privatização do público, com a organização da sociedade civil e a sua maior participação no
processo político e econômico, vindo até mesmo a efetivar atividades anteriormente típicas do
interesse público.
Para garantia dos direitos dos trabalhadores, surgiram os sindicatos e associações. E, com
eles, os movimentos coletivos de pressão política para que o poder interferisse em prol do
empregado, considerado vulnerável e, ainda, hipossuficiente (economicamente mais débil que o
empregador).
Com isso, houve maior representatividade política daqueles que não integravam a nobreza:
restringiu-se a vitaliciedade no poder; estendeu-se o direito de voto aos proletários, classe
emergente a partir da introdução das máquinas, porque junto a elas trabalhavam; e, ainda,
surgiram os partidos políticos populares.
A crescente participação política levou à concepção de liberdade positiva da população em
geral, em substituição à ideia de liberdade negativa, por meio da qual o povo não exercia
qualquer influência sobre as decisões emanadas pelo Poder Público.
Outra postura adotada pelo Estado deve ser observada. Além de editar normas protetivas de
classes ou grupos de pessoas de determinada qualidade jurídica, o Estado procurou adotar a
postura de Estado assistencial, mediante a adoção de atividades de auxílio à satisfação dos
interesses da população.
É inegável que, historicamente, o Estado demonstrou não ser um executor ideal de tais
atividades, que poderiam, sem o comprometimento da soberania, ser realizadas pelos
particulares.
Assim, os particulares passaram a desenvolver atividades típicas do Poder Público, ante a sua
ineficiência no setor, para a satisfação dos interesses da população. É o que se verifica,
atualmente, em áreas como a saúde, a educação e a previdência privada.
Diante de tal quadro, pode-se afirmar que, historicamente, surgiram ramos do direito que
acabaram com a concepção dicotômica do ius publicum e do ius privatum.
Também deixou de ser absoluta, diante da globalização e da internacionalização das relações
negociais, a ideia de ius gentium e ius civile.
A internacionalização das relações entre os particulares, sempre submetidas a regras
protetivas da soberania de cada Estado, é caso típico de publicização de relações
eminentemente privadas.
Verifica-se que o interesse público não coincide, necessariamente, com o interesse da
população, podendo o Estado muitas vezes efetuar relações que tão somente a ele interessam,
como sujeito de direito que é.
Os interesses da sociedade civil, modernamente mais participativa, devem ser protegidos,
razão pela qual é atualmente utilizada a dicotomia direito social – direito individual, em
acréscimo a direito público – direito privado.
Com isso, foram reconhecidos os direitos sociais, isto é, da sociedade ou de parte dela, para
tutela de seus interesses; ou, ainda, direitos de grupos, classes ou categorias de pessoas
prejudicadas por atos e negócios jurídicos praticados, tanto pelo Estado como por outrem.
De qualquer modo, pode-se detectar com facilidade uma série de normas de interesse social
que muitas vezes coincidem com a concepção de norma de ordem pública primária, isto é, de
interesse do povo nos ramos do direito mencionados como direito privado. Exemplo: normas
protetivas da família. E a recíproca é verdadeira. Há normas nitidamente privadas em meio aos
ramos do direito público. Exemplo: norma que permite ao Poder Público locar um imóvel.
Radbruch observa que o direito público seria um direito de subordinação fundado na justiça
distributiva, enquanto o direito privado seria um direito de subordinação calcado na justiça
comutativa.
Tal concepção se encontra invalidada pela própria ação do tempo, que demonstra a evolução
do direito civil e de todo o direito privado, que se fundamenta indiscutivelmente na justiça
distributiva, dada a observância ao princípio constitucional da solidariedade social.
As críticas feitas à dicotomia direito público e direito privado não invalidam, todavia, a
divisão para fins didáticos. Além disso, a ideia de solidariedade e de relevância dos interesses
sociais deve ser aplicada em todos os ramos do direito, muito embora alguns deles tenham sido
fruto da proteção dos interesses socialmente relevantes. Por isso é que implementei a adoção
didática da divisão do direito objetivo em público, privado (ou individual) e social.
Para os fins de tutela dos interesses, ou seja, das necessidades ou utilidades sentidas pela
pessoa (observe-se a este propósito o estudo do tema direito subjetivo, no capítulo 13 deste
volume), a lei brasileira inicialmente previu a defesa dos interesses públicos, em contraste com
os privados, por meio da lei da ação popular (Lei 4.717/1965). Com a recepção da dicotomia
interesse social e interesse individual, a lei da ação civil pública veio a regular a defesa dos
interesses difusos e coletivos (Lei 7.347/1985).

5.3 Ramos do direito privado


O direito privado estuda a relação jurídica entre os sujeitos de direito em geral, excetuados os
entes da administração pública direta ou indireta.
Os principais ramos do direito privado são os seguintes: o direito civil, o direito comercial e
o direito internacional privado.
O direito civil regula a relação jurídica entre particulares em suas atividades comuns.
Exemplos: relação de filiação, casamento, doação, herança, aquisição de propriedade.
O direito comercial regula a relação jurídica entre empresários ou comerciantes, no exercício
de sua atividade profissional. Exemplos: negócios jurídicos de importação e exportação de
produtos, alteração de contrato de sociedade anônima.
As relações jurídicas constituídas entre fornecedores ou de um fornecedor com um
intermediário são relações jurídicas de direito comercial, quando a natureza da atividade não se
afigurar tipicamente civil, caso no qual serão aplicados o Código Civil e suas leis
complementares.
Se a relação jurídica for constituída entre um fornecedor, isto é, quem realiza a atividade
profissional de colocar produtos e serviços no mercado, e um consumidor, ou seja, quem
adquire ou se utiliza de um produto ou serviço como destinatário final, esse vínculo será regido
pelo direito do consumidor.
O direito internacional privado regula qual a norma jurídica e de que Estado será aplicável a
determinada relação de direito: a norma de direito interno ou a lei externa. Caso prevaleça a
lei de direito externo, cumpre verificar qual lei estrangeira será aplicável. Exemplo: um
argentino que tem domicílio no Brasil e se casa com uma venezuelana, também com domicílio
em território nacional, sujeita-se à lei brasileira que dispõe sobre o matrimônio civil.

5.4 Ramos do direito público


O direito público regula a relação jurídica entre um ente da administração pública direta ou
indireta com outro ente, ou com uma pessoa física ou uma pessoa jurídica privada.
Os principais ramos do direito público são os seguintes: o direito internacional público, o
direito constitucional, o direito administrativo, o direito econômico, o direito financeiro, o
direito tributário, o direito penal, o direito processual civil e o direito processual penal.
Incumbe ao direito internacional público regular as relações envolvendo Estados entre si,
organismos internacionais entre si ou Estados e organismos internacionais. Exemplos: acordos
internacionais envolvendo a moeda euro; tratado de unificação de comércio regional entre
países; relações entre a OLP – Organização para a Libertação da Palestina e a ONU –
Organização das Nações Unidas; normas aprovadas pelos Estados integrantes da CEE –
Comunidade Econômica Europeia.
O direito constitucional estabelece as normas constitutivas, estruturais e organizacionais do
Estado, assim como as de direitos e garantias fundamentais das pessoas que se encontram em
seu território, de cidadania e as aplicáveis aos estrangeiros.
O direito administrativo regula a estrutura, função e organização da administração pública
direta e indireta e sua relação com o administrado.
O direito econômico regula a relação econômica de produção, circulação e distribuição de
riquezas, bem como a estrutura e o mecanismo adotado pelo mercado.
O direito financeiro regula a relação orçamentária estatal com outros entes.
O direito tributário regula a relação jurídica entre o Estado e o contribuinte.
O direito penal regula a relação entre a sociedade e o agente de algum delito penal, para fins
de prevenção e de repressão.
O direito processual penal regula a relação jurídica processual entre o Estado e a pessoa
denunciada, isto é, processada pela prática de algum delito penal.
Por fim, o direito processual civil regula a relação jurídica processual existente para que a
pessoa autora possa ter apreciado seu pedido que, julgado procedente, incide sobre o
patrimônio do demandado. O pedido do autor ou demandante pode consistir:
a) na declaração judicial de existência ou de inexistência de um direito. Exemplo: a ação
negatória, em que o autor requer que o juiz declare que a pessoa que invadiu o seu terreno
não é dele proprietária;
b) na constituição ou desconstituição de um direito. Exemplo: o divórcio, que desconstitui a
relação jurídica decorrente do casamento;
c) na condenação do demandado a proceder à reparação por danos patrimoniais ou morais.
Exemplo: o pedido de condenação da empresa de trem ao pagamento de indenização pela
morte de um passageiro que estava no interior de um dos vagões;
d) na cominação de uma conduta positiva (obrigação de fazer) ou negativa (obrigação de
não fazer), sob pena do pagamento de multa fixada judicialmente. Exemplo: o pedido para
que uma empresa se abstenha de poluir determinado manancial, sob pena de multa diária
estabelecida pelo juiz.

5.5 Ramos do direito social


O direito social estuda as relações jurídicas de relevância para os interesses da coletividade em
geral, excetuadas aquelas que digam respeito tão somente aos interesses privados da
administração pública ou do particular.
Podem, assim, ser considerados historicamente como direitos sociais: o direito do trabalho, o
direito previdenciário, o direito infortunístico, o direito do consumidor, o direito ao meio
ambiente, o direito urbanístico, o direito da infância e da juventude e o direito agrário.
O direito do trabalho regula a relação entre empregador e empregado, por si ou através dos
sindicatos que representam essas categorias.
Silvio Rodrigues, Caio Mário, Orlando Gomes e Maria Helena Diniz consideram o direito do
trabalho um ramo do direito privado. Silvio Venosa, por sua vez, entende que a publicização o
transfigurou em ramo do direito público.
Na verdade, como exposto, o direito do trabalho se origina do contrato de prestação de
serviços, que se demonstrou absolutamente insuficiente no modelo liberal clássico para
promover o equilíbrio da relação jurídica entre o empregador e o empregado. Isso não significa
que o dirigismo econômico imposto pelas normas jurídicas de ordem pública tenha
transformado o direito do trabalho em um ramo do direito público, sob pena de se considerar
alguns institutos jurídicos, como, por exemplo, o casamento, à parte do direito civil, por força
da normatização de ordem pública que o inspira.
Cumpre observar, entretanto, que a tutela coletiva existente no direito do trabalho não
interessa diretamente ao Estado, mas apenas por via reflexa, em face de sua política trabalhista.
Nem propriamente ao particular empregado, mas ao grupo, classe ou categoria de empregados
que se beneficiam por força do contrato coletivo de trabalho celebrado entre o seu sindicato e o
empregador. Esse interesse da coletividade de empregados não se confunde com o interesse
particular de cada um deles. É um interesse social, podendo gerar reflexos sobre a sociedade
civil como um todo ou parte dela. Exemplo: o fim do movimento grevista.
Por isso, razão assiste a Cezarino Júnior ao propugnar que o direito trabalhista é, na
realidade, um direito eminentemente social, pois viabiliza a tutela de interesses individuais e
transindividuais do empregado, em virtude das relações jurídicas constituídas com os seus
respectivos empregadores.
O direito previdenciário regula a relação entre o Estado e o empregador, bem como entre este
último e o beneficiário da previdência pública ou privada, para fins de percepção de benefício.
Sua natureza é eminentemente social, pois o dinheiro arrecadado por força da contribuição paga
reverterá em favor de todo beneficiário, em conformidade com o evento descrito na lei.
Exemplo: pensão por aposentadoria.
O direito infortunístico regula a relação entre Estado e empregado, e deste com o
empregador, em razão de acidente de trabalho. É também direito predominantemente social,
pois seu objetivo é conceder benefícios à coletividade de empregados que é vitimada pelos
acidentes mais variados de trabalho. Exemplo: auxílio-acidente.
O direito do consumidor regula a relação entre o fornecedor e o consumidor de produtos e
serviços.
Como se afirmou, o fornecedor deve exercer a sua atividade de outorga do produto ou serviço
profissionalmente, enquanto o consumidor deve retirar o produto ou serviço de circulação no
mercado sem ter a finalidade de proceder à sua recolocação, ainda que transformado.
O direito do consumidor é predominantemente social, graças à tutela dos interesses difusos e
coletivos dos consumidores e ao fato de todos os dispositivos da legislação vigente, sem
exceção, serem considerados, por regra expressa que a principia, como norma jurídica de
ordem pública e de interesse social.
O direito ao meio ambiente regula as consequências das relações intersubjetivas sobre a
biota, ou seja, sobre o conjunto de seres vivos de determinada região e os ecossistemas. Por se
tratar de direito que regula diretamente os interesses gerais de todos, é considerado direito
eminentemente social, que tutela os interesses difusos da coletividade.
O direito urbanístico regula as relações decorrentes das leis de zoneamento urbano. É direito
eminentemente social porque se presta a regular os interesses da coletividade sobre os locais de
preservação do verde, de instalação do comércio, das indústrias, a conservação de áreas
estritamente residenciais etc.
O direito da infância e da juventude regula as relações do Estado, da sociedade e da família
com a criança e o adolescente. É direito predominantemente social, tornando possível a tutela
dos interesses difusos e coletivos de crianças e adolescentes. Exemplo: a transferência de
crianças de uma creche, prestes a desabar, para outra, em melhor estado de conservação.
O direito agrário, por fim, regula as relações referentes ao uso e destinação dos imóveis
rurais produtivos ou não. Seu caráter eminentemente social decorre da possibilidade de
assentamento de colonos em módulos rurais de produção agrícola, como meio de conferir um
patrimônio mínimo para o colono manter a si próprio e sua família e de obter o resultado da sua
produção, para distribuição no mercado de consumo.
5.6 Quadro sinótico
Direito público Direito privado Direito social
Constitucional
Administrativo Consumidor
Tributário Trabalho
Econômico Civil Previdenciário
Financeiro Comercial Infortunístico
Penal Internacional Privado Meio Ambiente
Processual Civil Urbanístico
Processual Penal Agrário
Internacional Público

Território: geral e particular


Classificações do direito objetivo
Pessoas: comum e especial
Monista Só há direito público
Teorias do direito objetivo Dualista Dicotomia entre direito público e direito privado
Social Direito público, direito privado e normas reguladoras (direito objetivo social)

5.7 Leitura complementar


CESARINO JÚNIOR, A. F. Direito social brasileiro. 5a ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1963. vol. 1, cap. II e IV, p. 40-68 e 76-92.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. 2, p. 17-26.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1984. cap. 25 e 26, p.
335-366.
6
Norma Jurídica
Referência legislativa: arts. 1º a 4º, 5º, § 2º, e 22 a 24 da CF; art. 3º da LICC; e arts. 2º, 15, 21, 166, inciso I, 411, 418,
419, 490 e 491 do CC; art. 1º do CDC; e art. 282 do CPC.

Sumário:
6.1 Norma jurídica
6.2 Natureza da norma jurídica
6.3 Características
6.4 Estrutura
6.5 Finalidade
6.6 Classificações
6.7 Quadro sinótico
6.8 Leitura complementar

6.1 Norma jurídica


Norma jurídica é o imperativo autorizante de conteúdo sancionatório.
A imperatividade decorre da natureza da norma jurídica, porque ela regula a atividade
humana, impondo uma série de condutas positivas ou negativas, por meio de seu preceito.
Por se tratar de ato de império, a lei deve ser promulgada por uma autoridade competente para
tanto, observadas as normas existentes sobre o procedimento legislativo.
A norma jurídica é, ainda, autorizante, porque estabelece condutas a serem observadas de
forma comissiva (positiva) ou omissiva (negativa), ao impor deveres sobre todos os seus
destinatários.
Ao fixar as condutas a serem tomadas pelas pessoas para a pacificação do seu convívio
social, a lei oferece maior segurança jurídica às relações intersubjetivas. E, nesse sentido,
ganha destaque a ideia de permanência e continuidade da lei, até que outra posterior a revogue e
estabeleça uma nova regulamentação sobre a matéria.
A norma de direito é provida de sanção jurídica, pois impõe determinada pena pelo
descumprimento do dever fixado no preceito normativo.
A sanção, contudo, não se encontra presente em todas as normas jurídicas, já que há preceito
normativo sem ela. O contrário, no entanto, não é verdadeiro.
Assim, a norma jurídica pode ser classificada conforme a sanção em: norma jurídica mais que
perfeita, norma jurídica perfeita, norma jurídica menos que perfeita e norma jurídica imperfeita.
Norma jurídica mais que perfeita é aquela que, além de conter preceito e sanção, fixa não
apenas a nulidade ou anulabilidade do ato ou do negócio, ou o seu desfazimento, como também
a condenação à reparação do dano causado à vítima. Exemplo: se uma pessoa deu o sinal ou
entrada para a aquisição de determinado bem, porém aquele que o recebeu desistiu do contrato,
a vítima poderá receber de volta o que pagou, mais o equivalente, sem prejuízo de uma
indenização suplementar.
Norma jurídica perfeita é aquela que contém preceito e sanção, esta última fixando a nulidade
ou a anulação do ato praticado em desconformidade com o seu conteúdo. Exemplo: a venda de
um bem a menor de 16 anos é nula, podendo o seu representante legal obter o desfazimento
judicial do contrato.
Norma jurídica menos que perfeita é aquela que se limita a impor determinada pena
pecuniária em desfavor do infrator ou estabelecer uma conduta a ser por ele observada.
Exemplo: a pessoa que paga uma prestação em atraso deve também pagar multa, conforme
disposto na cláusula penal moratória do contrato.
Norma jurídica imperfeita é aquela que não possui qualquer conteúdo sancionatório.
Exemplo: a personalidade civil se inicia do nascimento com vida.
São objetos da norma jurídica os atos e as relações intersubjetivas. Por isso, evidencia-se que
norma se destina à regulação dos direitos e obrigações das pessoas.

6.2 Natureza da norma jurídica


O poder é essencial para a edição de uma norma de conteúdo sancionatório.
Somente haverá norma jurídica vigente se ela for editada observado o trâmite legislativo
previsto pelo próprio ordenamento jurídico, seguido das fases de publicação e entrada em
vigor.
Para tanto, é indispensável que a autoridade que promulgou a lei ou a declarou vigente tenha
poder legislativo derivado do sistema jurídico.
A norma jurídica é uma norma ética de conduta, fixada pelo poder competente para promulgá-
la. E esse poder é investido sobre a pessoa indicada pelo eleitorado para o exercício das
funções de legislar ou de sancionar leis. A lei, em última análise, estabelece preceitos a serem
observados pelos seus respectivos destinatários, para que se relacionem juridicamente, e que,
na verdade, foram instituídos pelos seus representantes.

6.3 Características
Vicente Ráo observa que toda norma jurídica deve conter as seguintes características: utilidade,
clareza, possibilidade, brevidade, honestidade e justeza.
A norma jurídica deve regular as relações sociais. Para tanto, deve ser justa, mantendo a
igualdade entre os seus destinatários, observado o princípio de justiça distributiva. O
abandono da igualdade meramente formal e do critério de justiça comutativa é por demais
satisfatório para a sociedade, devendo-se pugnar para que a lei prestigie o asseguramento da
proteção da dignidade da pessoa humana e a solidariedade social. Desse modo, mesmo os
pobres poderão ter o asseguramento de seus direitos, garantindo-se em favor deles o patrimônio
mínimo de subsistência, e assim o direito civil alcançará a sua real finalidade (proteger a
pessoa, e não o patrimônio).
A lei não deve conter qualquer elemento contrário à moral permanente, que é vislumbrada
pelo elaborador da norma conforme a média social.
A lei deve ser útil ao interesse da coletividade em geral (prevalência dos interesses sociais
sobre os meramente individuais ou egoísticos). O assunto por ela regulado deve ser de factível
cumprimento, sob pena de anomia ou desuso do dispositivo. O conteúdo da norma deve ser
claro e preciso em seus termos.
Além disso, a quantidade de leis em um ordenamento jurídico deve ser reduzida, a fim de que
não gere insegurança social. A grande quantidade de normas jurídicas é perfeitamente
explicável nos sistemas legais de origem romano-germânica, porém a normatização excessiva
tem o óbice de gerar a intranquilidade pelo não conhecimento real da lei. Em que pese a
ignorância da existência de várias leis (ninguém as conhece em sua totalidade), prevalece o
princípio da inescusabilidade da lei. Segundo ele, ninguém pode deixar de cumprir a lei
alegando que a desconhece.

6.4 Estrutura
Para se entender a elaboração de uma norma jurídica de direito escrito, faz-se necessária uma
rápida análise na técnica legislativa, ou seja, da aplicação do método jurídico à elaboração da
lei.
Toda lei deve conter um preâmbulo, que não se inclui no texto, porém contém partes que
podem ser assim divididas:
a) o título, contendo a epígrafe (a denominação da norma: lei, decreto, emenda constitucional
etc., contendo o ato numerado ou não) e a ementa ou rubrica (resumo do conteúdo do ato).
A ementa deve ser concisa, clara, precisa e corresponder à realidade do texto legal;
b) a autoria e o fundamento da autoridade (seu cargo ou função);
c) as cláusulas justificativas do ato (considerações iniciais que levaram à elaboração do
ato); e
d) a ordem de execução ou mandado de cumprimento, através do uso de uma dessas
fórmulas: “Faço saber...”, “Hei por bem...”, “Promulgo...”, ou equivalente.
A sistematização e divisão de uma lei observa o seguinte critério:
a) um conjunto de artigos constitui uma Seção;
b) um conjunto de Seções constitui um Capítulo;
c) um conjunto de Capítulos constitui um Título; e
d) um conjunto de Títulos constitui um Livro.
Tomando, por exemplo, o Código Civil, o Livro I da Parte Geral possui o nome “Das
pessoas”, dividindo-se em dois títulos: Título I – Das pessoas naturais, com três capítulos (Da
personalidade e da capacidade, Dos direitos da personalidade, Da ausência); e Título II – Das
pessoas jurídicas, com três capítulos (Disposições gerais, Das associações, Das fundações).
Como exemplo de seção, observe-se a Seção I – Dos bens imóveis, inserida no Capítulo I –
Dos bens considerados em si mesmos, no Título Único – Das diferentes classes de bens, do
Livro II – Dos bens (arts. 79 a 81).
A norma jurídica escrita desdobra-se na seguinte estrutura formal: artigo, caput, parágrafo,
inciso e alínea.
Artigo é a parte ou articulação do assunto de um ato de ordem legislativa.
Cada artigo deve conter um único assunto e fixar uma regra geral como princípio. Não se deve
valer de abreviaturas, senão aquelas consagradas pelo direito. Se o assunto exigir maiores
discriminações, elas deverão ser formuladas sob a forma de incisos ou itens.
Na redação de um artigo, a precisão da linguagem deve ser absoluta, seja ela vulgar ou
técnica. A uniformidade dos verbos deve ser mantida e os termos empregados devem
preferencialmente ter o mesmo sentido, deixando-se de lado o uso expletivo de expressões.
A numeração do artigo observará a sequência arábica, do 1º ao 9º e do 10 em diante.
“Caput” ou cabeçalho é a parte dispositiva inicial da norma jurídica.
Parágrafo ou § é a escrita acessória do preceito, utilizada para a divisão do artigo.
O parágrafo se destina a prever os pormenores do cabeçalho, devendo tratar de matéria
totalmente ligada a ele. Pode conter restrições ou complementações ao caput.
Deve-se evitar a inserção de uma regra fundamental em um parágrafo.
Havendo um só parágrafo, ele será referido com a grafia “parágrafo único”. No caso de mais
de um parágrafo, a regra é a mesma do artigo: § 1º ao § 9º e § 10 em diante.
Inciso ou item é o elemento discriminatório dos assuntos de um artigo de lei.
A numeração do inciso é feita em romano, seguido o algarismo por um traço ou ponto.
Alínea é o elemento discriminatório dos assuntos de qualquer das partes do artigo de lei.
Adota a sequência alfabética em letras minúsculas, sucedida cada qual por um parêntese: a),
b), c) etc.

6.5 Finalidade
A finalidade da norma jurídica é estabelecer a ordem social, o que somente pode se obter
mediante a pacificação e o bem comum.
No ordenamento jurídico brasileiro, de origem romanística, a lei exerce esse objetivo com
maior preponderância que as demais formas de expressão do direito. O operador do direito
poderá se valer de outras formas de expressão, de modo a complementar o alcance da norma,
sem porém violá-la, já que se veda a interpretação ou a integração contra legem.
Com a constitucionalização do direito privado, seus princípios e regras têm agora como
orientadores do sistema a dignidade humana, a solidariedade social e a erradicação da pobreza,
abordados no capítulo antecedente.

6.6 Classificações
Há inúmeras classificações da lei. Dentre elas, ressaltam-se as seguintes:
a) quanto à hierarquia;
b) quanto à natureza jurídica;
c) quanto ao alcance;
d) quanto ao objeto;
e) quanto à origem;
f) quanto aos efeitos;
g) quanto à sanção; e
h) quanto à interpretação.
Hierarquia – Adotando-se o critério kelseniano, a lei pode ser classificada hierarquicamente
em lei constitucional e lei infraconstitucional.
Lei constitucional é a norma que regula a estrutura e organização do Estado, e os direitos e
garantias fundamentais.
As emendas são alterações feitas na Constituição e, portanto, devem ser consideradas leis
constitucionais.
Lei infraconstitucional é a norma que advém do processo legislativo previsto na Constituição
Federal e legislação correlata. Pode ser complementar ao texto constitucional ou ordinária.
Lei complementar é a norma que procede à regulamentação dos dispositivos constitucionais
que estabelecem situações a partir das quais se viabiliza a aquisição ou o exercício de direitos.
Exemplo: a lei que estabelece contribuição para o financiamento da seguridade social.
Lei ordinária é a norma promulgada após o procedimento legislativo comum, a partir de
iniciativa do Poder Executivo ou do Poder Legislativo. É o caso do Código Civil brasileiro.
Caio Mário considera a lei complementar hierarquicamente superior à ordinária e, por essa
razão, não poderia ser por esta última norma modificada ou revogada.
Muito embora a lei complementar tenha como função proceder à regulamentação de matéria
prevista na Constituição Federal, motivo pelo qual o quórum de sua aprovação é qualificado,
não se pode confundir essa distinção de natureza eminentemente formal com a matéria de fundo
por ela regulada, que não é propriamente constitucional, porém complementar ao texto
constitucional.
Tanto a lei complementar como a lei ordinária provêm do poder derivado estabelecido pelo
texto constitucional, não do poder constituinte.
Sob tais colocações – a matéria e o poder que origina o conteúdo da lei –, parece mais
adequada a conclusão segundo a qual não há relação de verticalização entre a norma
complementar e a ordinária, ou seja, a lei ordinária e a lei complementar integram a mesma
classe de normas, são da mesma hierarquia.
Por outro lado, não há sob o prisma material qualquer inconveniente nessa conclusão, pois a
matéria disciplinada por lei complementar não pode ser objeto de lei ordinária, não havendo,
destarte, risco de conflito intertemporal entre essas normas, de natureza diferente.
Ruy Barbosa adota ainda um outro critério sobre as normas constitucionais e
infraconstitucionais. Para ele, a classificação hierárquica compreende as normas constitucionais
e infraconstitucionais da Federação, e as normas constitucionais e infraconstitucionais dos
Estados-membros.
Segundo essa orientação, a Constituição Federal prevalece sobre qualquer outra norma no
caso de existência de conflito ou antagonismo, sob pena de inconstitucionalidade das demais
leis.
A promulgação de uma nova Constituição não revoga as leis infraconstitucionais que são
incompatíveis com o seu conteúdo porque, na realidade, essas normas não vieram sequer a ser
recepcionadas pela Carta Magna.
Diversamente sucede quando há a incompatibilidade entre duas leis infraconstitucionais,
hipótese na qual se pode argumentar sobre a revogação total ou parcial da lei velha, naquilo que
se demonstrar incompatível e desde que as duas leis sejam, ao menos, de mesma hierarquia.
Natureza – A lei pode ser classificada, quanto à sua natureza, em lei substantiva e lei
processual.
Lei substantiva ou material é a norma que regula os direitos e obrigações dos sujeitos em
suas relações jurídicas cujo objeto é o bem da vida. Exemplo: pagamento de condomínio.
Lei adjetiva ou processual, também denominada lei instrumental ou formal, é a norma que
regula as medidas processuais, para a defesa dos direitos do sujeito. Exemplo: a norma que
estabelece os requisitos da petição inicial de um processo civil.
Alcance – A lei é dirigida, via de regra, a todos, indistintamente. No entanto, há exceções a
essa regra, motivo pelo qual a lei pode ser classificada, quanto ao alcance pessoal, em geral,
especial e individual.
Lei geral é a norma extensiva a todas as pessoas, observados os princípios gerais de eficácia
temporal e espacial. Exemplo: Código Civil.
Lei especial ou específica é norma de alcance limitado, extensiva tão somente a um grupo,
classe ou categoria de pessoas, em razão de sua qualidade jurídica. Exemplo: norma que
regulamenta a atividade do fisioterapeuta.
Lei individual é a norma limitada apenas a algumas pessoas determinadas. Exemplo: decreto
que autoriza a lavra mineral.
Objeto – A lei, ao entrar em vigor, pode ser classificada, quanto ao objeto por ela regulado,
em lei pessoal, lei real e lei mista.
Lei pessoal é a norma cujo objeto é a regulamentação do estado e da condição jurídica do
sujeito. Exemplo: norma sobre cessação da incapacidade.
Lei real é a norma que regula os bens abstratamente considerados. Exemplo: norma que
estabelece os direitos do condômino predial.
Lei mista é a que regula tanto o estado ou a condição jurídica da pessoa como o bem.
Exemplo: a norma que trata da administração dos bens do pródigo.
Origem – Quanto à origem legislativa, pode ser classificada em lei federal, lei estadual e lei
municipal.
Lei federal é a norma aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente, cuja
eficácia se estende por todo o território nacional. Exemplo: Código Penal.
Lei estadual é a norma aprovada pela Assembleia Legislativa e sancionada pelo Governador
do Estado, cuja eficácia se estende por todo o território estadual. Exemplo: Constituição do
Estado de São Paulo.
Lei municipal é a norma promulgada pela Câmara dos Vereadores e sancionada pelo Prefeito,
cuja eficácia se estende por todo o território municipal. Exemplo: Lei Orgânica Municipal.
A mesma hierarquia das normas que se verifica entre as leis federais é também encontrada
entre as leis estaduais e municipais.
E como solucionar o contraste entre leis federais, estaduais e municipais?
A União é a responsável pela elaboração das leis federais e a Constituição Federal estabelece
a competência legislativa federal, estadual e municipal. As leis federais, elaboradas sobre
matéria que constitucionalmente é de competência da União, prevalecem sobre as leis estaduais
e municipais. No entanto, havendo competência legislativa concorrente, a competência da União
será limitada ao estabelecimento de normas gerais. Exemplo: normas tributárias.
Não se confunde a competência legislativa concorrente com a competência legislativa comum.
Neste último caso, tanto a União quanto os Estados- -membros, os municípios e o Distrito
Federal poderão legislar sobre os mesmos assuntos. Exemplo: proteção ambiental e da cultura
(documentos e obras de valor histó​rico, artístico, monumentos, paisagens naturais notáveis e
sítios arqueológicos).
Somente a União pode legislar sobre o direito civil, assim como sobre normas de direito
comercial, direito penal, direito processual, direito eleitoral, direito agrário, direito marítimo,
direito aeronáutico, direito espacial e direito do trabalho, entre outros. Contudo, a lei
complementar federal poderá autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões inseridas
em tais matérias.
Efeitos – Quanto aos efeitos da lei sobre a conduta dos seus destinatários, ela pode ser
classificada em coativa e não coativa.
A lei coativa impõe determinada conduta positiva ou negativa que o seu destinatário deve
realizar. Exemplo: ninguém pode ser constrangido a submeter-se a tratamento médico.
Consideram-se coativas positivas as normas que exigem uma conduta positiva do destinatário,
ou seja, um fazer. Elas podem ser leis imperativas ou proibitivas.
Lei imperativa, impositiva ou cogente, também denominada lei de ordem pública, preceptiva
ou coativa, é aquela que determina a conduta a ser seguida pelo sujeito.
A lei de ordem pública é considerada essencial para o asseguramento dos interesses
socialmente relevantes e a manutenção da harmonia nas relações sociais. É o caso do Código de
Defesa do Consumidor.
Serpa Lopes entende que as normas cogentes não são propriamente de ordem pública. Silvio
Rodrigues, com quem concordo, não vê qualquer distinção entre elas. Afinal, o caráter cogente
de uma norma decorre justamente da necessidade de ordenar as relações jurídicas em geral.
Lei proibitiva ou coativa negativa é a que veda peremptoriamente a prática de determinado
ato. Exemplo: não se pode violar a privacidade alheia.
São coativas negativas as leis que impõem uma conduta negativa a ser seguida pelo
destinatário, isto é, um não fazer algo. As leis coativas negativas podem ser facultativas ou
interpretativas.
Para Caio Mário, as normas jurídicas de ordem pública são princípios reguladores das
relações privadas e podem conter imperatividade tanto para determinar uma conduta positiva
como uma abstenção.
Seguindo essa linha de raciocínio, que é a mais adequada, as normas imperativas podem
estabelecer condutas positivas, isto é, um fazer algo, assim como podem determinar condutas
negativas, ou seja, um não fazer, uma proibição.
Lei permissiva, dispositiva ou facultativa, também denominada por Maria Helena Diniz lei
de imperatividade relativa, é a norma que possibilita ao interessado, se assim ele quiser, a
prática de determinada conduta. Exemplo: permite-se que o vendedor não entregue a coisa antes
de receber o preço total, quando o comprador adquire o bem mediante o pagamento em
prestações.
Lei interpretativa ou supletiva é aquela que estabelece qual deve ser considerada a vontade
do destinatário da norma, quando ele não a expressa. Exemplo: se as partes nada estipularem, o
pagamento de despesas de escritura e registro do bem imóvel incumbirá ao comprador.
Sanção – A lei pode ser ainda classificada, quanto à sua eficácia, em lei absoluta e lei
relativa.
Lei absoluta é a norma que não possibilita outro tipo de conduta, senão o seu cumprimento,
sob pena de sanção. Exemplo: o pai tem o dever de sustento do seu filho.
Lei relativa ou supletiva é a norma que estabelece preceitos a serem observados, na ausência
de manifestação da vontade das partes. Exemplo: na compra e venda, quem primeiro cumprirá a
obrigação será o adquirente, pagando o preço, a menos que as partes disponham de forma
diversa.
Interpretação – Classifica-se a lei, quanto à sua interpretação, em lei rígida e lei flexível.
Lei rígida é a norma que não admite interpretação extensiva ou restritiva sobre o seu
conteúdo. Exemplo: a norma que fixa as causas de cessação da incapacidade.
Lei flexível é a norma que permite ao intérprete a extensão ou restrição de seu conteúdo.
Exemplo: outros direitos fundamentais podem ser reconhecidos, além daqueles expressamente
previstos pela Constituição Federal.

6.7 Quadro sinótico


Características da norma jurídica Útil, breve, clara, precisa, honesta, justa, possível
Preâmbulo
Estrutura da norma jurídica Livro Título Capítulo Secção Artigo
Artigo Caput Parágrafo Inciso Alínea
Ordenação social
Finalidade da norma jurídica
Diretrizes: dignidade humana, solidariedade social, erradicação da pobreza

Classificação da lei Espécies


Hierarquia Constitucional ou infraconstitucional
Natureza Substantiva ou adjetiva
Alcance Geral, especial ou individual
Sanção Mais que perfeita, perfeita, menos que perfeita e imperfeita
Extensão Federal, estadual ou municipal
Interpretação Rígida ou flexível
Efeitos Imperativa, proibitiva, permissiva ou punitiva
Eficácia Absoluta ou supletiva

6.8 Leitura complementar


DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. cap.
3, it. E, p. 376-383.
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1976. vol. I, t.
II, cap. X, p. 259-264 – Distinção e hierarquia das leis.
SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. Lições de introdução ao direito. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2001. cap. 38, p. 209-220.
TELLES JÚNIOR, Goffredo da Silva. O direito quântico. São Paulo: Saraiva, 1974. cap. 6.
7
Princípios da Lei
Referência legislativa: arts. 5º, XXXVI, 61, §§ 1º e 2º, 64 a 66, §§ 1º a 3º, 84, incisos III e XXIII, e 96, inciso II, a, b, c,
d, da CF; arts. 2º e 3º da LINDB; e art. 4º do Dec. 572, de 12.07.1890.

Sumário:
7.1 Elaboração e promulgação da lei
7.2 Princípio da publicidade
7.3 Princípio da territorialidade
7.4 Princípio da obrigatoriedade
7.5 Princípio da inescusabilidade. Erro de fato e erro de direito
7.6 Princípio do efeito imediato
7.7 Princípio da continuidade
7.8 Princípio da incompatibilidade
7.9 Princípio da irretroatividade
7.10 Quadro sinótico
7.11 Leitura complementar

7.1 Elaboração e promulgação da lei


Há três momentos essenciais na formação da lei: a elaboração, a promulgação e a publicação.
A elaboração da lei obedece ao procedimento legislativo previsto no próprio ordenamento
jurídico.
Tratando-se de lei federal, os projetos de lei podem ter a iniciativa: do Poder Executivo, do
Poder Legislativo, dos tribunais federais e da população.
Iniciando-se a tramitação mediante a iniciativa do Poder Executivo, do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, o projeto será encaminhado à Câmara dos
Deputados. Ultrapassadas as comissões legislativas constituídas por força do regimento interno
do Poder Legislativo para analisar e discutir o texto, se houver parecer favorável, o projeto será
encaminhado ao plenário para eventual aprovação.
Sendo aprovado por deliberação de maioria simples (no caso de lei ordinária) ou absoluta
(quando se tratar de lei complementar), o projeto de lei será revisto pelo Senado Federal.
Caso o projeto de lei seja alterado por emendas, a casa iniciadora do procedimento legislador
as analisará.
Não havendo emendas e sendo aprovado, ou, ainda, sendo emendado e tendo a primeira casa
legislativa concordado com as emendas, o projeto será encaminhado à sanção presidencial, que
o promulgará como lei.
Se o Chefe do Executivo silenciar, a sua ausência de manifestação em quinze dias importará
em sanção.
Se a lei não for promulgada, embora o Presidente a tenha sancionado ou, ainda, tiver
silenciado sobre a eventual sanção, incumbirá ao Presidente do Senado a sua promulgação, em
quarenta e oito horas.
Havendo o veto presidencial parcial ou integral do projeto, ele retornará ao Poder
Legislativo, para apreciação conjunta, no prazo de trinta dias, hipótese em que somente caberá a
rejeição ao veto por voto da maioria absoluta dos Senadores e Deputados Federais.
As mesmas regras são aplicáveis para o procedimento legislativo dos Estados-membros e dos
municípios, respeitadas as suas peculiaridades. Assim, como o sistema bicameral é exclusivo
da União, a lei estadual é aprovada pela Assembleia Legislativa e sancionada pelo Governador
do Estado, ao passo que a lei muni​cipal é aprovada pela Câmara Municipal e sancionada pelo
Prefeito.
Questões outras acerca do quórum para aprovação da lei pela casa legislativa e o
procedimento de tramitação da lei são estudadas pelo direito constitucional.
Como se pode perceber, a promulgação de uma lei é o ato complexo pelo qual se declara
solenemente a sua existência.
Todavia, o fato de uma lei ser sancionada e promulgada ainda não lhe confere vigência.
Uma vez promulgada, a lei é encaminhada para publicação na imprensa oficial.
A publicação de uma lei junto à imprensa oficial é o ato pelo qual a existência e a
promulgação da norma são levadas ao conhecimento dos seus destinatários.
Com a publicação e a entrada concomitante ou posterior da lei em vigor, incidem outros
princípios aplicáveis à norma jurídica. São eles: a territorialidade, a obrigatoriedade, a
inescusabilidade, o efeito imediato, a continuidade, a incompatibilidade e a irretroatividade.

7.2 Princípio da publicidade


Pelo princípio da publicidade, somente a publicação na imprensa torna oficial o ato e dá
conhecimento a todos do teor da lei.
A publicação da lei deve ser feita junto à imprensa oficial do governo que a promulgou. Tal
procedimento confere maior segurança jurídica, e, com isso, há como saber qual a legislação
aplicável sobre determinado assunto.
Caso a lei seja publicada em seção errada do jornal, considera-se que houve erro material
insignificante. Não é necessário que a publicação tenha de se dar na seção que seria a adequada,
porque o ato é oficial sempre que for publicado sob a responsabilidade do governo.
A republicação de texto contendo nova redação antes da entrada em vigor da lei é
perfeitamente possível, o que modifica a contagem de prazo para o início de sua vigência, que
passará a ser aquele indicado no texto republicado.
A destruição dos autógrafos não obsta a eficácia da lei já publicada, que entrará em vigor no
prazo legal, salvo se outro for por ela fixado.
Nas municipalidades em que não há imprensa oficial, a lei poderá ser publicada junto à
imprensa oficial estadual ou, quando isso não é operacionalmente possível, por fatores
estranhos à vontade do município, junto à imprensa local.
Conferir publicidade a lei promulgada pelo Poder Executivo não significa reconhecer a sua
vigência. Nesse caso, faz-se necessária a análise da eficácia da norma jurídica no tempo, tema
esse que será abordado no capítulo seguinte.

7.3 Princípio da territorialidade


Pelo princípio da territorialidade, a lei que se encontra em vigor se estende sobre todo o
território no qual a autoridade que a sancionou possui competência, sujeitando, a partir de
então, todos os que ali se encontram.
Considera-se território nacional a porção de terra integrada nos limites geo​gráficos de um
país, assim como as ilhas próximas à sua costa territorial, rios, acidentes geográficos,
aeronaves e embarcações marítimas nacionais que se encontrarem fora do espaço aéreo ou
marítimo nacional.
Os limites geográficos nem sempre correspondem aos limites jurídicos de aplicação de uma
lei, podendo uma lei estrangeira ser excepcionalmente aplicada em território brasileiro ou vice-
versa. Essa situação excepcional é estudada pelo direito internacional privado e será
brevemente analisada mais adiante.
Pouco importa, assim, o local de domicílio da pessoa. Se ela realiza um ato no território em
que a lei vigora, submete-se ordinariamente ao comando da norma jurídica ali aplicável.
De igual modo, de nada vale a diferença de nacionalidade, pois toda pessoa que se encontra
em território brasileiro, seja nacional ou estrangeiro, subordina-se aos efeitos da lei brasileira,
a menos que alguma norma de direito internacional público ou privado venha a incidir sobre a
situação jurídica.

7.4 Princípio da obrigatoriedade


Pelo princípio da obrigatoriedade, decorrente do poder de império do Estado, a lei vincula ou
obriga a todos os que se encontram em território nacional, a partir de sua entrada em vigor.
A publicação da lei promulgada é, portanto, pressuposto da sua obrigatoriedade. Mas apenas a
vigência da lei é que obriga os seus respectivos destina​tários. Assim, enquanto o novo Código
Civil não entrou em vigor, apesar de sua publicação, os seus destinatários continuaram a se
submeter às disposições do Código anterior ora revogado. Somente a partir da entrada em vigor
do novo Código é que eles efetivamente se vincularam aos seus termos.
O princípio da obrigatoriedade da lei estabelece, pois, um estado de vinculação permanente
dos destinatários da norma ao seu comando.
Entretanto, tratando-se de norma jurídica supletiva, a vontade do destinatário da lei poderá
afastar o preceito normativo, sem que se possa falar em violação da norma e em sanção. Nessa
hipótese, a dicção legal somente prevalecerá no silêncio de manifestação de vontade da pessoa
em sentido diverso daquilo oferecido pelo preceito normativo.

7.5 Princípio da inescusabilidade. Erro de fato e erro de direito


Segundo o princípio da inescusabilidade, não se permite a qualquer pessoa a alegação de
desconhecimento do conteúdo da lei para justificar o seu descumprimento.
Ninguém pode alegar a ignorância sobre a existência de uma lei, com o pretexto de
fundamentar a sua não observância. A lei é obrigatória para todos os seus destinatários, mesmo
aqueles que ignoram a sua existência.
Trata-se de princípio legal que por muito tempo foi considerado como presunção, muito
embora isso não corresponda à realidade dos fatos, já que ninguém conhece o conteúdo de todas
as leis existentes em um ordenamento jurídico.
Já se aduziu que o princípio da inescusabilidade seria uma ficção legislativa que se daria em
função da pacificação social.
Não considero particularmente que seja uma presunção ou uma ficção, mas um dever geral
que a lei impõe aos seus destinatários. Aquele que desconhecer o conteúdo da norma jurídica
não poderá alegar esse desconhecimento para se eximir dos seus efeitos.
É claro que nenhuma pessoa conhece todas as normas jurídicas existentes em um ordenamento.
O que a lei determina é o dever geral de conhecimento.
Esse dever, impossível de se verificar na prática com relação a todas as leis, destina-se à
segurança e estabilidade social.
A ignorância completa da existência de uma norma jurídica não milita favoravelmente ao que
descumpriu o seu conteúdo. Nem mesmo o denominado desconhecimento parcial, que configura
erro de direito.
O erro de direito é inescusável em princípio, sofrendo aquele que violou o comando disposto
pela norma as consequências jurídicas advindas da sua conduta.
Todavia, em questões mais complexas do que aquilo que se poderia esperar de razoável
conhecimento da pessoa, tem-se procurado amenizar o rigor desse dispositivo, levando em
conta as circunstâncias do caso concreto. Poderá o julgador, nesses casos, valer-se da equidade,
a fim de evitar maiores injustiças.
Já o erro de fato não se refere ao conteúdo da norma jurídica em si, mas a um acontecimento
por ela regulado. O erro de fato pode acarretar até mesmo a anulação de um ato ou negócio
jurídico, desde que preenchidos os pressupostos de defeito da manifestação da vontade. Assim,
haverá erro, instituto de defeito de expressão da vontade, quando for a hipótese de falsa
percepção da realidade de um acontecimento que, se realmente fosse sabido pelo agente, não
teria sido por ele desse modo interpretado, a ponto de motivar a realização do ato ou do
negócio jurídico.

7.6 Princípio do efeito imediato


De acordo com o princípio do efeito imediato, a partir do instante em que a lei entra em vigor
torna-se ela eficaz. Essa eficácia atinge de imediato todas as relações jurí​dicas por ela
reguladas, que passam, desde então, a se vincular ao comando legal.
O sistema brasileiro preferiu a adoção desse princípio, em vez de estabelecer, como regra, o
princípio sincrônico (segundo o qual, para a vigência da lei, sempre se dá um determinado
prazo, a partir de sua publicação) ou o princípio sucessivo (de acordo com o qual a lei entra em
vigor em prazos diversos, nos diferentes locais do país).
O princípio sincrônico simplificaria a questão da entrada em vigor da lei, já que o legislador
atualmente pode estabelecer outro prazo para a sua vigência, que não corresponde
necessariamente à data de publicação da lei ou ao prazo de 45 dias, determinado pela Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Contudo, a desvantagem do princípio sincrônico se revela na grande mudança legislativa, pois
a sociedade não teria um período para se adaptar à nova legislação vigente.
O princípio sucessivo poderia até ser aplicado em um Estado de dimensões continentais como
o brasileiro, porém levaria a uma série de confusões acerca do início de vigência da lei sobre
as relações jurídicas firmadas entre pessoas de Estados-membros diferentes.
Por isso, preferiu-se a melhor alternativa, viabilizando a imediata eficácia da norma, a partir
do instante em que ela entra em vigor, a todos os seus destinatários.
Se a lei depender de regulamentação, somente terá efeitos a partir da entrada em vigor do
respectivo regulamento. Independem de regulamentação, no entanto, os dispositivos legais que
reconhecem garantias e poderes, assim como as proibições fixadas pela norma.

7.7 Princípio da continuidade


Pelo princípio da continuidade, a lei tem efeitos contínuos ou ininterruptos sobre a matéria nela
versada, até a data da cessação de sua eficácia.
Descabe, assim, a ideia de descontinuidade da lei, conforme o período ou a vontade do
governante. A norma jurídica vigente possui eficácia plena e ininterrupta sobre as hipóteses que
ela regula.
Mesmo a legislação que estabelece normas sobre o rodízio de veículos nos grandes centros
urbanos vigora continuamente, pois não há como confundir os períodos de proibição de
circulação de veículos automotores com a vigência da lei que os estabelece.
Outra questão que não se confunde com a continuidade da norma jurídica é aquela referente à
eventual temporariedade de vigência de uma lei.
Normalmente, a lei possui caráter permanente, porém pode, por exceção, expressamente
estabelecer quando a sua vigência cessará.
O termo final da eficácia da lei pode vir nela própria consignado, caso em que ela é lei
temporária.
Toda lei temporária pode, contudo, se sujeitar à prorrogação tácita ou expressa, por prazo
determinado ou não.
A prorrogação expressa é determinada pelo legislador, em lei posterior.
Já a prorrogação tácita depende de interpretação da eficácia da lei no tempo, à luz do
ordenamento jurídico então vigente.
Qualquer lei vigente, temporária ou por prazo indeterminado pode ser revogada parcial ou
integralmente antes de chegar ao seu termo final. Para que isso assim ocorra, basta que outra lei
venha a modificá-la ou revogá-la, em virtude da incompatibilidade dos seus conteúdos.

7.8 Princípio da incompatibilidade


Pelo princípio da incompatibilidade, toda lei anterior incompatível com a posterior é por esta
última revogada.
Somente se dará a revogação total ou parcial da lei velha se forem preenchidos dois
pressupostos:
a) a lei nova for hierarquicamente superior ou de mesma categoria que a lei velha; e
b) a lei nova estiver regulando a mesma matéria que a lei velha, porém de forma divergente.
A divergência entre as duas leis deve ser total, a ponto de inviabilizar a harmonização dos
comandos normativos.
Inexistindo a incompatibilidade nesses termos, o caso será de coexistência das duas leis.
Se a lei nova é hierarquicamente inferior à lei velha, não há que se falar em revogação, mas o
caso poderá ser o de falta de recepção por inconstitucionalidade ou por ilegalidade. É o que
sucede, pois, com uma lei nova promulgada que contempla dispositivo incompatível com o texto
constitucional. Afirma- -se, nessa hipótese, que a Constituição não recepcionou essa lei.
Esse princípio legal está intimamente relacionado com a eficácia da lei no tempo, abordada no
capítulo seguinte.

7.9 Princípio da irretroatividade


De acordo com o princípio da irretroatividade, a norma jurídica possui eficácia sobre os
negócios existentes a partir de sua entrada em vigor.
A explicação é simples: como a lei elaborada e promulgada somente obriga após o prazo
fixado expressa ou implicitamente na sua publicação, não seria lógico concluir por sua
aplicação retroativa em qualquer caso.
O princípio da irretroatividade da lei viabiliza a segurança jurídica e a pacificação social,
impedindo a instabilidade das situações jurídicas já consumadas ao tempo da lei velha.
No direito civil, via de regra, a lei não pode atingir fatos anteriores à sua vigência. Contudo, o
ato iniciado sob o império da lei velha e consumado ou terminado sob a vigência da lei nova
será por esta última regulado.
Embora a irretroatividade da lei não seja expressamente afirmada como princípio, entre os
direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição encontra-se a regra segundo a
qual a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

7.10 Quadro sinótico

PRINCÍPIOS DA LEI CARACTERÍSTICA

Publicidade Torna oficial o ato de promulgação


Obrigatoriedade Vincula os seus destinatários
Inescusabilidade A obrigação legal deve ser por todos cumprida
Incompatibilidade Lei velha é revogada por lei nova contrária a ela
A lei não alcança fatos anteriores
Irretroatividade Segurança jurídica
Estabilidade social
Efeito imediato Vigente, a lei gera todos os seus efeitos
Continuidade Os efeitos da lei não se suspendem
Territorialidade A lei vigora em determinado espaço

7.11 Leitura complementar


AMARAL, Francisco. Direito civil brasileiro – Introdução. Rio de Janeiro: Renovar,1998.
cap. II, p. 65-69.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo:
Saraiva, 1998. p. 44-46.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
vol. I, cap. V, p. 76-80.
8
Eficácia da Lei no Tempo
Referência legislativa: arts. 5º, XXXVI, e 226, § 3º, da CF; arts. 1º a 6º da LINDB; e art. 1.726 do CC.
Sumário:
8.1 Vigência da lei
8.2 Validade e eficácia da norma
8.3 Cessação de vigência da lei
8.4 Repristinação
8.5 Eficácia da lei no tempo. Teorias objetivas e subjetivas
8.6 Antinomia de normas
8.7 Exceções ao efeito imediato da norma: o ato jurídico perfeito
8.8 Exceções ao efeito imediato da norma: o direito adquirido
8.9 Exceções ao efeito imediato da norma: a coisa julgada
8.10 Quadro sinótico
8.11 Leitura complementar

8.1 Vigência da lei


A lei, uma vez promulgada e sancionada pela autoridade competente, deve ser publicada no
órgão oficial, para então poder entrar em vigor.
O termo inicial da vigência da lei, ou seja, a data de sua entrada em vigor, pode ser:
a) a que ela mesma indicar (a data de publicação ou outra data por ela expressamente
estabelecida); ou
b) em 45 dias corridos, no caso de falta de previsão expressa.
A Lei de Introdução estabelece que a norma jurídica promulgada no território brasileiro
vigorará no exterior após três meses de sua publicação oficial.
Maria Helena Diniz entende que, se a norma publicada estabelecer um período de vacatio
legis superior ao prazo de 90 dias, dever-se-á na realidade concluir que a lei entrará em vigor
em território nacional no mesmo prazo em que viria a vigorar fora de seu território.
No entanto, não se deve considerar que o legislador, ao preceituar que a vigência no exterior
se daria três meses após a publicação oficial, pretendesse fazer com que a norma pudesse viger
fora do território nacional mesmo antes de incidir sobre as situações jurídicas de direito
interno. A melhor interpretação do dispositivo deve ser a interpretação teleológica, levando o
operador do direito à inexorável conclusão segundo a qual o período de três meses se presta
para a adaptação das pessoas que se encontram no exterior e venham a se submeter ao
dispositivo que entrará em vigor. Na realidade, seria um contrassenso exigir-lhes período mais
exíguo de adaptação do que aquele determinado pela própria norma. Exemplo: a vacatio legis
do novo Código foi de um ano, e não há razão para admitir que o novo Código entrasse em vigor
no exterior após apenas três meses de sua publicação. Por outro lado, se a lei tivesse entrado
em vigor na data de sua publicação, seria perfeitamente razoável o prazo de três meses para
vigorar no exterior. Esse é, parece-me, o melhor entendimento da norma em questão.
Diante do exposto, com a entrada em vigor da lei em todo o território nacional, a sua eventual
aplicação ultraterritorial tão somente se dará três meses após essa mesma vigência.
Se a lei vier a fixar o termo inicial para sua vigência que não coincida com a data de sua
publicação, sucederá a vacatio legis, que é o período existente entre a data de publicação da lei
e a de sua entrada em vigor.
A vacatio legis sujeita-se ao princípio do prazo único ou simultâneo, por meio do qual a lei
entra em vigor concomitantemente em todo o território nacional.
Durante a vacatio legis, a pessoa poderá se valer da faculdade concedida pela lei nova antes
mesmo de ela entrar em vigor. Basta que a lei nova não conceda um direito subjetivo contrário
aos princípios de ordem pública estabelecidos pela lei antiga cuja vigência ainda não cessou.
Na vacatio legis, a lei nova não obriga porque ainda não entrou em vigor. Entretanto, a
vontade humana pode se valer do seu conteúdo quando não houver norma cogente em sentido
contrário e o exercício do direito subjetivo não acarretar prejuízo para outra pessoa. Exemplo:
a lei nova possibilita ao proprietário de um imóvel proceder à edificação de uma edícula cujas
dimensões estão nela descritas, sem a necessidade de alvará municipal, porém ela ainda não
entrou em vigor. O proprietário poderá, desde a publicação da lei, iniciar a construção.
A adoção dos critérios estabelecidos pela lei nova que ainda não entrou em vigor não poderá,
contudo, violar os interesses que se encontram protegidos pela legislação ainda vigente, nem
mesmo os princípios de ordem pública por essa mesma norma determinados.
Se uma lei for publicada várias vezes antes de sua entrada em vigor, o termo inicial da
contagem da sua vigência será o da data da última publicação. Exemplo: a lei com vigência para
seis meses após a sua publicação é veiculada pela imprensa oficial em 08.03.2001, republicada
em 16.03.2001 e, novamente, em 03.04.2001. A partir desta última data é que se fará a contagem
do período correspondente à vacatio legis.
A republicação de um mesmo texto de lei pode decorrer de erro material da autoridade que
assinou os autógrafos determinando a sua publicação ou mesmo por equívoco cometido pela
imprensa oficial.
Se a lei foi publicada com texto diferente daquele que foi aprovado e já entrou em vigor, a sua
republicação, com o texto correto, equivale à correção sobre a lei vigente, considerando-se
como lei nova. Se esse texto não dispuser que a lei entra em vigor na data da sua publicação, um
novo período de vacatio legis será computado, pois o texto mais recente será considerado lei
que revogará o antecedente.

8.2 Validade e eficácia da norma


Toda norma jurídica regularmente publicada por determinação da autoridade competente perante
a imprensa oficial é dotada de validade formal. O simples fato de uma lei possuir validade não
lhe confere necessariamente eficácia, ou seja, a aplicação sobre as situações jurídicas por ela
reguladas. A produção dos efeitos de uma lei pressupõe a sua existência, que principia no
ordenamento jurídico a partir da publicação oficial de seu conteúdo.
A validade formal de uma norma somente viabiliza a sua validade fática a partir do momento
em que a lei pode ser utilizada sobre o caso concreto que ela contempla.
Enquanto uma lei não vier a entrar em vigor, sua validade será meramente formal; porém,
iniciando-se a sua vigência, sua validade será concretizada, desde que a eficácia de sua
aplicação não dependa de outra condição inserida na própria norma jurídica.
Assim, somente terá eficácia a lei vigente autoaplicável, isto é, aquela que não depende de
norma disciplinadora a ser promulgada futuramente.
A vigência da lei não significa, pois, a sua eficácia. É possível que determinada norma
jurídica tenha vigência, porém não possua ainda a eficácia. Exemplo: a facilitação da conversão
da união estável em casamento não se acha ainda adequadamente regulada por lei ordinária.
Muito embora a norma constitucional reconheça a união estável como entidade familiar, a sua
conversão em casamento necessita de disciplina própria, que infelizmente o novo Código não
estabeleceu com a sistematização que se desejaria.

8.3 Cessação de vigência da lei


A cessação da vigência da lei é exceção ao princípio da sua continuidade, que pode advir de
uma das seguintes situações:
a) a lei temporária atingiu o termo final de sua vigência. Silvio Rodrigues lembra, a título de
exemplo, que a Lei 1.300, de 28.12.1950, disciplinou temporariamente o inquilinato, até
31.12.1952;
b) entrou em vigor uma lei nova cujo conteúdo se demonstra incompatível com o da lei velha.
c) a cessação de situação não permanente regulada pela lei, como, por exemplo, a norma que
estabelece estado de calamidade pública em virtude das consequências de uma enchente em
determinado município.
Ressalvados os casos de incompatibilidade entre a lei velha e a nova, as demais hipóteses de
cessação de vigência da lei decorrem da sua caducidade, pelo término dos motivos que levaram
à elaboração da norma.
É relevante a questão da aplicabilidade do princípio da incompatibilidade das leis.
Caio Mário afirma que no conflito de leis no tempo há que afastar provisoriamente o princípio
da segurança e estabilidade social estabelecido pela lei velha em prol do progresso que a lei
nova pode ensejar.
A lei permanente terá cessada a sua vigência por força de lei superveniente e de mesma
hierarquia ou de hierarquia superior, que venha a contrariar o seu conteúdo com o da lei velha.
Vigora, portanto, o princípio da incompatibilidade como fundamento da cessação de vigência
da lei por outra norma superveniente.
A lei permanente pode ter a sua vigência cessada por uma lei nova de forma expressa ou
tácita. Para tanto, é necessária a existência de um conflito normativo real e efetivo, pois se
proíbe a revogação quando há conflito aparente de normas.
A cessação expressa ou direta decorre de referência expressa feita pela lei nova que retira o
vigor da lei velha, a partir da data na qual obtém eficácia. Exemplo: se a lei nova que revoga a
lei velha irá entrar em vigor daqui a 90 dias, apenas a partir de sua entrada em vigor é que a lei
velha perderá sua vigência.
A cessação tácita ou indireta advém da incompatibilidade existente entre os textos da lei
nova e da lei velha, resultante da interpretação de ambas as normas jurídicas. Conclui-se que há
contradição entre o texto da lei nova e o da velha.
É comum verificar que a lei, em suas disposições finais, contempla a expressão usual
revogam-se as disposições em sentido contrário. Essa frase nem precisaria constar de um texto
de lei. A sua inutilidade é tamanha que ela apenas se presta a enaltecer a necessidade da
interpretação jurídica, para concluir se houve ou não a revogação tácita de algum dispositivo
legal até então vigente.
Como a interpretação é imprescindível para poder estabelecer se alguma lei foi revogada
tacitamente, não existe a presunção de cessação tácita de vigência.
Sobre o alcance da cessação de vigência de uma norma jurídica, pode-se afirmar que a lei
velha perde a sua eficácia por ab-rogação e por derrogação.
Ab-rogação ou ad-rogação é a revogação total da lei velha pela lei nova.
Somente se considera revogada uma lei se a lei nova for oriunda de autoridade que possui a
mesma competência ou competência superior para a edição da lei velha. Foi o que se deu, por
exemplo, com a entrada em vigor do novo Código, que revogou o Código anterior.
Derrogação é a revogação parcial da lei velha pela lei nova. Nesse caso, a lei velha
permanecerá em vigor naquilo que não houver incompatibilidade com a lei nova. Exemplo: o
Código de Defesa do Consumidor afastou a aplicação das normas civis contratuais
incompatíveis com o seu conteúdo, nas hipóteses de relação de consumo. As normas afastadas,
contudo, continuam regulando as relações que não são reguladas pela lei protetiva do
consumidor.
O Código Civil revogou expressa e totalmente o Código Beviláqua, assim como derrogou o
Código Comercial, ao revogar expressamente a sua Parte I, alusiva às sociedades comerciais.
A regulação, pela lei nova, de matéria tratada em lei velha pode acarretar, destarte, as
seguintes consequências:
a) a regulação total, hipótese em que a lei velha é revogada;
b) a regulação parcial, caso em que a lei velha será parcialmente revogada, subsistindo
naquilo que não for contrário à lei nova; e
c) a sub-rogação, que é a modificação, em acréscimo, da lei anterior. Neste caso, a lei velha
permanece plenamente eficaz, assim como a lei nova, em todos os seus dispositivos.
Não se permite a revogação da lei:
a) pelo simples desuso, que pode até revelar a anomia da norma jurídica, porém jamais a
cessação de sua vigência;
b) por costume, já que apenas se admite no sistema legal o costume secundum legem ou o
costume preater legem, como formas de expressão secundária do direito;
c) por jurisprudência, pois o Poder Judiciário não possui competência para aprovar leis,
embora possa declarar a ilegalidade ou a inconstitucionalidade delas, se devidamente
provocado por quem possui legitimação ou autorização legal para tanto; e
d) por lei posterior de hierarquia inferior, pois a incompatibilidade continuará beneficiando,
nesse caso, a vigência da lei velha.

8.4 Repristinação
Repristinação é a nova vigência de lei revogada pela lei revogadora, decorrente da revogação
desta última por uma terceira lei. A repristinação possibilita a restauração de vigência de uma
lei revogada, desde que a lei revogadora venha a ter os seus efeitos cessados. Exemplo: a lei A
foi revogada pela lei B, que entrou em vigor em 09.08.2000. Todavia, a lei B foi revogada pela
lei C, que entrou em vigor em 06.11.2000. Por força da repristinação, a lei A entraria de novo
em vigor pelo simples fato da revogação da lei que a revogou.
A repristinação tácita é vedada no sistema brasileiro, admitindo-se tão somente a
repristinação expressa, de difícil ocorrência, que se dá quando a lei nova expressamente adota
a primeira lei revogada por aquela cuja vigência cessou.

8.5 Eficácia da lei no tempo. Teorias objetivas e subjetivas


Como se afirmou anteriormente, a lei deve regular os atos e negócios jurídicos que se iniciaram
sob o seu império, ou seja, após a sua entrada em vigor.
O princípio da irretroatividade das leis, regra de aplicação constante no direito civil, foi
intensamente discutido na doutrina, destacando-se duas correntes sobre a matéria: a subjetivista
e a objetivista.
Para a teoria subjetivista, a questão deve ser abordada a partir da análise dos direitos
subjetivos individuais.
Savigny diferenciou o direito adquirido, a expectativa de direito e as faculdades jurídicas
internas. Afirmou que o direito incorporado ao patrimônio de uma pessoa não pode se sujeitar
ao império da lei nova, diferentemente do que sucede com a expectativa de direito (pois não há
sequer o direito) e das faculdades jurídicas internas.
Conforme a teoria objetivista, a questão da irretroatividade da lei deve ser encarada a partir
de situações jurídicas criadas pela lei.
A situação jurídica pode se desenvolver em duas fases: uma dinâmica e outra estática.
A fase dinâmica da situação jurídica ocorre no momento de sua constituição ou de sua
extinção.
Já a fase estática corresponde ao momento no qual a situação jurídica produz efeitos. Parte-se
da premissa segundo a qual a lei que impera sobre os efeitos de uma situação jurídica não pode
atingir os efeitos já produzidos pela lei anterior sobre essa mesma situação. Isso explica por
que a lei nova não gera efeitos sobre os contratos constituídos sob a égide da lei velha e que
ainda estão em curso.
Como a lei nova não pode levar em conta os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor,
deve-se discutir sobre a fase dinâmica da constituição ou extinção da situação jurídica. Se a
situação decorre de um único fato, não há o que cogitar. A lei nova é inaplicável.
É mais razoável a aplicação da teoria objetivista, pois a eficácia da norma jurídica não
decorre do direito subjetivo em si, mas da situação jurídica na qual se encontram os
destinatários da lei.
Caio Mário observa que toda a geração de juristas foi praticamente formada sob a égide da
teoria subjetivista, porém reconhece o maior prestígio que vem sendo dado à teoria objetivista.
A irretroatividade, como regra, aplica-se aos seguintes casos:
a) à restrição da contemplação da capacidade ou legitimação para a pessoa praticar algum ato
ou negócio jurídico. Exemplo: o menor que atinge a idade que lhe concede o direito de
contrair matrimônio não se sujeitará à lei nova que aumenta essa idade, se já procedeu à
habilitação para o casamento civil, juntando a autorização de seu responsável;
b) ao estado político das pessoas. Exemplo: a pessoa que obtém a naturalização não se sujeita
à lei nova que exige outros requisitos para tal concessão;
c) aos direitos obrigacionais, que se regem pela lei do tempo no qual eles foram constituídos;
d) aos contratos, cuja forma adotada deve corresponder àquela estabelecida pela lei do tempo
da sua constituição;
e) aos direitos sucessórios, que são regulados pela lei vigente ao tempo da abertura da
sucessão;
f) ao direito de propriedade, sobre as formas de aquisição ou extinção. Exemplo: obtido o
prazo para a aquisição por usucapião e preenchidos os seus requisitos legais, a lei nova que
contém novas exigências não pode incidir sobre o caso, desde que o interessado já tenha
proposto a ação de usucapião;
g) ao testamento cuja forma, por razões óbvias, submete-se às leis do tempo e lugar em que foi
elaborado.
O conteúdo do testamento sujeita-se à lei vigente ao tempo da morte do testador, pois é apenas
com o falecimento que se opera a abertura da sucessão, dando-se a eficácia ao testamento.
Por outro lado, não se confunde a ideia de irretroatividade com a de aplicação imediata da lei
nova a uma situação jurídica preestabelecida, que viabiliza ou não o exercício de direitos.
Nesse caso, não se discute a constituição ou a extinção do direito subjetivo, mas sim a
possibilidade de ele ser exercido e de como ele poderá ser exercido.
Seguindo-se essa aplicação, pode-se dizer que se aplicam de imediato as leis novas que
regulam:
a) o estado da pessoa, quando lhe trouxer algum benefício. Exemplo: a lei que reduz a idade
para que uma pessoa possa se casar sem a autorização do seu responsável;
b) a natureza jurídica de um bem móvel ou imóvel;
c) as regras sobre a posse, ainda que a ação possessória se tenha iniciado sob a égide da lei
anterior;
d) as regras sobre o uso da propriedade, pois os demais efeitos do direito de propriedade não
são atingidos pela lei nova.
A lei possui efeito ultrativo. Não se admite em regra a sua retroatividade, pois esse aspecto é
condição considerada necessária para a segurança negocial, a pacificação social e o
asseguramento do bem comum.
A retroatividade de uma lei, portanto é exceção em nosso ordenamento jurídico.
Há determinadas modalidades de leis que admitem excepcionalmente a retroatividade. São
elas:
a) a lei interpretativa, que se destina a dar o sentido pretendido pelo legislador à lei antiga,
que ainda continuará em vigor.
Caio Mário lembra que as situações jurídicas ou mesmo os direitos subjetivos constituídos em
função da interpretação dada à lei antes do dispositivo interpretativo não podem mais ser
alterados ou atingidos.
Destarte, se a lei interpretativa entrar em vigor após a realização de um ato jurídico perfeito, a
aquisição de um direito ou a incidência dos efeitos da coisa julgada, não terá efeito retroativo a
essas situações jurídicas;
b) a lei de organização judiciária, que dispõe sobre os órgãos do Poder Judiciário e a
competência que lhes é peculiar em razão da matéria da causa a eles submetida;
c) a lei processual, aplicando-se a lei nova aos feitos que ainda se encontram em andamento;
d) a lei penal, para favorecimento do réu;
e) a lei tributária, para favorecimento do contribuinte.
A lei nova poderá, contudo, beneficiar o interessado, ainda que ele esteja protegido pelas
exceções de aplicação do efeito imediato da norma jurídica, isto é, pelo ato jurídico, pelo
direito adquirido ou pela coisa julgada.
A excepcional aplicação da lei nova somente se faz possível quando ela não vier a prejudicar
o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. E o critério da retroatividade
depende de política legislativa. Por conta disso, discute-se sobre a possibilidade de
retroatividade de uma norma jurídica de ordem pública ou interesse social ser aplicada sobre
situações jurídicas constituídas sob o império da lei velha, mas que ainda estão em andamento.
Tome-se, por exemplo, um contrato de financiamento habitacional celebrado em março de
1990. Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, em março de 1991,
poderiam as suas regras ser aplicadas àquele contrato?
Silvio Rodrigues entende que a lei nova retroage em casos de interesse social, somente não
atingindo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
A lei nova não incide sobre o negócio jurídico celebrado anteriormente à sua entrada em
vigor, nem alcança os seus efeitos futuros, pois o ordenamento não prevê a retroatividade
mínima da lei nova, isto é, não se admite que esta venha a alcançar a causa pela qual se deu o
fato, no passado. Exemplo: a lei nova não atinge o contrato celebrado sob o império da lei
velha, porque ele é ato jurídico perfeito.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, admitiu que a proibição constitucional da lei
retroativa não é absoluta, mas restrita às hipóteses de prejuízo ao direito adquirido, ao ato
jurídico perfeito e à coisa julgada (STF, 1ª Turma, RE 244931-PA, rel. Min. Moreira Alves, j.
18.6.2002, DJ 9.8.2002, p. 216). Com isso, torna-se possível a retroatividade mínima da lei
nova, desde que inexista prejuízo ao interessado.
Houve entendimento jurisprudencial minoritário que concedeu os efeitos do Código de Defesa
do Consumidor aos contratos de consumo celebrados antes da sua vigência e que ainda estavam
sendo executados.

8.6 Antinomia de normas


Dá-se a antinomia de normas quando há incompatibilidade entre o conteúdo delas, devendo o
intérprete solucionar o problema mediante o afastamento de uma, a menos que a
incompatibilidade não se afigure absoluta (caso em que se procederá à harmonização dos
dispositivos).
Os principais critérios normativos utilizados para se verificar se uma norma foi ou não
revogada por outra são: o critério hierárquico, o critério cronológico e o critério da
especialidade.
Segundo o critério hierárquico, havendo incompatibilidade absoluta, prevalecerá a norma
superior. Assim, a norma constitucional prevalece sobre a ordinária. Se a norma inferior for a
lei velha, haverá revogação. Porém, tratando-se a lei nova de norma inferior, o caso será de não
recepção.
O critério cronológico estabelece a prevalência da lei posterior de mesma hierarquia cujo
conteúdo se afigure absolutamente incompatível com o da lei anterior. Se a incompatibilidade
for absoluta, a revogação da lei velha será total; mas, havendo incompatibilidade em apenas
determinadas passagens, será parcial.
Já o critério da especialidade determina o afastamento da incidência da norma geral toda vez
que a norma que trata de situações específicas que abrangem aquelas reguladas pela norma geral
contemplar dispositivos e soluções divergentes com a lei geral. Exemplo: a lei do inquilinato
afasta os dispositivos do Código Civil contraditórios com o seu conteúdo.
Havendo antinomia de segundo grau, Maria Helena Diniz estabelece que:
a) o critério hierárquico prevalecerá sobre o critério cronológico, em qualquer circunstância;
b) o critério hierárquico prevalecerá sobre o critério da especialidade, a menos que não
suceda uma antinomia real e completa; e
c) o critério da especialidade prevalecerá sobre o critério cronológico.
Enquanto o critério hierárquico é mais consistente que os demais por força da configuração
própria a cada ordenamento jurídico, o critério cronológico é o que não prevalece em face da
hierarquia e da especialidade.

8.7 Exceções ao efeito imediato da norma: o ato jurídico perfeito


O princípio da irretroatividade da lei impede que a lei nova possa vir a alcançar determinados
fatos, excepcionando dessa forma outro princípio legal, que é o do efeito imediato da norma.
As exceções ao efeito imediato da lei nova possuem por finalidade manter a segurança
jurídica e a estabilidade das relações sociais. Essas exceções são as seguintes: o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
O ato jurídico perfeito será abordado neste tópico e os demais nos tópicos seguintes.
Ato jurídico perfeito é o ato consumado e que se encontra, portanto, com todos os elementos
de sua validade e eficácia presentes antes do advento da lei nova.
O ato jurídico perfeito se consuma conforme a lei vigente ao tempo de sua constituição,
observadas as exigências nela estabelecidas.
Considera-se ato jurídico consumado aquele que preenche os requisitos de validade durante a
vigência da lei que o regulava naquele momento.
A vigência da lei nova justifica-se, portanto, na existência de atos e negócios jurídicos
imperfeitos e de atos e negócios que ainda serão realizados.
Assim, se um negócio jurídico é formado durante a vigência da lei velha, porém somente é
concluído sob o império da lei nova, esta última norma é que disciplinará a relação jurídica.
Por outro lado, se o negócio jurídico foi concluído por ocasião da vigência da lei velha, ainda
que as obrigações pactuadas venham a ser executadas após a revogação da lei velha, é ela que
vigerá sobre tal situação. Isso é comum nos contratos a prazo, em que uma das partes efetua
pagamentos periódicos (em regra, mensais) para se tornar definitivamente o proprietário do bem
que adquiriu para si ou para outrem.
Álvaro Villaça sustenta que, tratando-se de contrato por prazo indeterminado, outra deve ser a
solução. As partes antecedentes à entrada em vigor da lei nova não podem ser por ela atingidas,
porém os atos pendentes alusivos às partes futuras dos atos divididos seriam regulados em
conformidade com a norma jurídica vigente. E reforça a sua posição a partir da Lei do
Inquilinato, que preceitua que os aluguéis já vencidos no dia da vigência dessa lei seriam
tratados pela lei velha, enquanto os aluguéis vencidos após a vigência da lei nova seriam por
esta regulados.

8.8 Exceções ao efeito imediato da norma: o direito adquirido


Direito adquirido é aquele que se dá com o exercício imediato do titular, pois definitivamente
integrado ao seu patrimônio.
A aquisição de direitos pressupõe a existência de um fato jurídico. A aquisição pode ser legal
ou voluntária.
Aquisição legal é aquela que permite a incorporação de direitos ao patrimônio de uma pessoa
pelo simples fato de a pessoa preencher os pressupostos de constituição desse mesmo direito
em seu favor. Exemplo: a pessoa que atinge a maioridade civil automaticamente pode realizar
atos e negócios jurídicos.
Aquisição voluntária é aquela que permite a incorporação de direitos ao patrimônio de uma
pessoa em virtude da realização de um ato ou negócio jurídico. Exemplos: a pessoa que
encontra dinheiro perdido e, não sabendo quem pode ser o seu proprietário, dele se apropria; a
pessoa que adquire uma coisa porque pagou o preço correspondente, em um contrato de compra
e venda.
Somente pode se integrar ao patrimônio de uma pessoa uma coisa existente que lhe é de
alguma utilidade, sob pena de não ocorrer a aquisição do direito, porém sua mera expectativa.
Não se confunde, pois, o direito adquirido com a expectativa de direito, somente se
protegendo o titular de um direito perante a lei nova se ele já tiver sido incorporado ao seu
patrimônio.
Considera-se ainda direito adquirido:
a) aquele cujo exercício sujeita-se inteiramente ao arbítrio do seu respectivo titular. Exemplo:
a pessoa que adquire um bem, com a faculdade de devolvê-lo em determinado prazo se ele
não o satisfizer (é a chamada venda a contento do comprador) – mesmo durante a vigência
desse prazo o direito sobre a coisa foi adquirido;
b) o direito dependente de um termo preestabelecido, se exclusivamente sujeito ao arbítrio do
seu respectivo titular. Exemplo: a pessoa que adquire um imóvel, porém fixa com o
vendedor a sua mudança para o local somente em quinze dias.
O período de tempo para a ocorrência do termo (que é o evento futuro e certo) não impede a
aquisição do direito;
c) o direito que dependeu da verificação de uma condição suspensiva, porque, uma vez
ocorrido o evento, presume-se que o direito existiu desde o momento da existência do fato
que o constituiu. Exemplo: a importância em dinheiro será emprestada, arcando o devedor
com a declinação e aceitação de uma pessoa para ser o seu fiador.

8.9 Exceções ao efeito imediato da norma: a coisa julgada


Coisa julgada é o efeito da sentença judicial ou do acórdão do qual não mais cabe recurso.
A coisa julgada é verdade autorizada pelas decisões judiciais irrevogáveis (res judicata pro
veritate habetur).
Não se confunde a coisa julgada com a decisão judicial em si, uma vez que a sentença ou o
acórdão é documento que demonstra a existência do ato jurídico de julgamento de uma causa, e
não propriamente o efeito desse julgamento.
Além disso, a sentença e o acórdão sujeitam-se a eventual recurso, nos termos da lei
processual. E, enquanto houver a possibilidade de recurso, não há falar em sentença ou acórdão
definitivo. Apenas com o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão é que se pode falar de
efeitos processuais como a coisa julgada.
Enquanto a sentença judicial ou o acórdão irrecorrível sujeitarem-se à ação rescisória do
julgado, a coisa julgada é denominada coisa julgada formal. Salvo a hipótese da ação
rescisória do julgado, não se permite que lei nova venha a incidir sobre ela.

8.10 Quadro sinótico

Vigência imediata A lei fixa a data da publicação REG ULAÇÃO DA LEI NOVA
Vigência prefixada Conforme expresso na lei Regulação total Revogação de toda a lei velha
Vigência não fixada 45 dias, no Brasil; 90, no exterior Regulação parcial Revogação de parte da lei velha
Ab-rogação Revogação total Sub-rogação Acréscimo à lei velha, que não é revogada
Derrogação Revogação parcial

8.11 Leitura complementar


AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. II, p. 21-30.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo:
Saraiva, 1998. p. 176-201.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1959. vol. 1, p. 205-213.
9
Eficácia da Lei no Espaço
Referência legislativa: art. 5º, inciso XXXI, da CF; e arts. 7º a 18 da LINDB.
Sumário:
9.1 Eficácia da lei no espaço
9.2 A teoria dos estatutos. Domicílio e nacionalidade
9.3 Elementos de conexão
9.3.1 Lex domicilii;
9.3.2 Lex rei sitae;
9.3.3 Lex fori
9.4 Quadro sinótico
9.5 Leitura complementar

9.1 Eficácia da lei no espaço


Decorre do princípio da territorialidade a necessidade de determinar qual a lei que incidirá
em uma relação jurídica.
Tratando-se de liame celebrado em território nacional entre pessoas brasileiras, não há
dúvida de que a legislação deste país será aquela que regulamentará a relação jurídica,
observando-se o local no qual ela foi constituída ou se desenvolverá (locus regit actum).
Assim, o ato e o negócio jurídico se submetem, em princípio, à luz do local no qual eles foram
constituídos.
No entanto, por razões decorrentes da soberania estatal e do alcance da lei, podem surgir
dúvidas sobre a aplicabilidade de determinada norma de direito interno ou de alguma norma de
direito externo, em razão do local no qual se celebrou o vínculo ou da nacionalidade de uma ou
de ambas as partes.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro regula hipóteses de aplicação do
elemento de conexão, instituto de direito internacional privado que constitui exceção ao
princípio da territorialidade, fazendo com que a lei de outro Estado venha a ser aplicada sobre
determinado ato ou negócio jurídico.
O legislador adotou a teoria da territorialidade mitigada ou moderada, admitindo
excepcionalmente a extraterritorialidade de leis alienígenas ou estrangeiras, segundo os
princípios, convenções e tratados internacionais.
Adotada a extraterritorialidade, um Estado admite que determinadas relações jurídicas sofrem
a incidência de normas estrangeiras, apesar de constituídas em seu próprio território. Com isso,
a extraterritorialidade poderá beneficiar o estrangeiro, que se submeterá à lei do seu país,
apesar de se encontrar em território nacional.
O julgador deverá se valer das normas de direito internacional privado sempre que houver o
conflito espacial de leis, independentemente de requerimento de qualquer interessado
(aplicação ex officio do direito internacional privado).
Não poderá o juiz constranger a parte a fazer prova do conteúdo e da vigência do direito
estrangeiro, devendo o operador da norma se valer das regras do direito internacional privado
para dirimir o litígio (STJ, 3ª Turma, REsp 254544-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.
18.5.2000, DJ 14.8.2000, p. 170).

9.2 A teoria dos estatutos. Domicílio e nacionalidade


Desde o direito romano contempla-se a diferença de tratamento legislativo conferido aos cives
(ius cive) e aos estrangeiros (ius gentium).
Após a queda do império romano e o domínio dos bárbaros, o regime feudal surgiu como uma
descentralização do poder, em estímulo ao conceito de território.
No século XIV, foi elaborada a teoria dos estatutos, atribuída a Bártolo.
A teoria dos estatutos possibilitava a constituição de legislações próprias de cada comuna ou
cidade livre dos senhores feudais, outorgando-se um mínimo de direitos e garantias aos seus
habitantes.
Desse modo, era possível a existência conjunta de uma lei estatutária local e da lex de direito
romano ou lombardo vigente em todo o território submetido à mesma soberania política.
Os estatutos se dividiam em duas partes: o estatuto real, regulador da aquisição e transmissão
de bens, com aplicação territorial; e o estatuto pessoal, sobre o estado, capacidade e relações
familiares.
A teoria estatutária despertou o jurista para os problemas de conflitos das leis, mas caiu em
desprestígio no século XIX, porque não ofereceu soluções adequadas para o tratamento das
relações com estrangeiros.
Savigny formulou a teoria do domicílio, fundada na tese de que cada Estado é formado a
partir de uma comunidade de direito. Como a adoção de uma norma de direito estrangeiro não é
simples concessão estatal, mas a consequência ordinária das relações comunitárias, entende-se
que a lei do domicílio é o elemento básico de determinação da norma jurídica aplicável,
subordinando-se os direitos sucessórios (direito à herança) à lei do local no qual a sucessão é
aberta. Daí se projetam as leis de aplicação de direitos reais, de direitos obrigacionais (lex rei
sitae) e do lugar de constituição do ato jurídico (lex regit actum).
A essa teoria contrapõe-se a da escola italiana, que fixou o princípio da nacionalidade e não
o do domicílio.
Atualmente, utiliza-se a expressão estatuto pessoal para expressar que a situação jurídica do
estrangeiro submete-se à lei de sua nacionalidade.
A legislação brasileira atual abandonou o critério da nacionalidade, constante da antiga Lei de
Introdução ao Código Civil de 1916, extremamente criticada pela falta de universalidade da
definição de nação. Além disso, contrariava o próprio momento social no qual a sociedade
brasileira se achava, ante as fortes correntes imigratórias que se verificaram em território
brasileiro.
O Dec.-lei 4.657, de 04.09.1942, adota o princípio do domicílio, porém não o faz de forma
absoluta. Considera-se que essa regra deve ser fixada pela lex fori, ou seja, suscitado o
problema perante a lei brasileira, cabe invocar o direito brasileiro para que forneça a sua noção
de domicílio.
Como exceção ao princípio do domicílio, admite a lei a aplicação da:
a) lex rei sitae, para qualificar e regular as relações de posse e propriedade de bens, isto é, as
questões referentes à discussão da posse e da propriedade de bens devem ser dirimidas
conforme a lei do local no qual se encontra a coisa (assim, se o bem for imóvel ou de raiz, a
sua localidade geográfica definirá a lei aplicável); e
b) locus regit actum, para a qualificação e a regulação das relações obrigacionais.

9.3 Elementos de conexão


Elemento de conexão é todo princípio que integra a constituição de um ato ou negócio jurídico,
fixando os limites de aplicação entre o direito nacional e o estrangeiro. O elemento de conexão
indica, portanto, a lei qualificadora incidente no caso concreto.
O conteúdo do elemento de conexão é variável, porém afigura-se indicativo da norma jurídica
aplicável ao conflito interespacial de leis. Como se pode perceber, o direito internacional
privado limita-se a estabelecer que norma de qual sistema jurídico se aplicará quando houver
conflito espacial de leis.
O julgador deverá, diante do caso concreto, verificar qual o indicativo da sua lei local (lex
fori) aplicável. Maria Helena Diniz observa que ao juiz incumbirá analisar o fato
interjurisdicional e se valer da norma substantiva cabível.
As normas de direito internacional privado possuem por finalidade:
a) solucionar o conflito de jurisdição, isto é, de estabelecer que Poder Judiciário de qual
Estado poderia apurar o caso;
b) fixar princípios que resolvam a questão da qualificação da lei aplicável, por meio do
elemento de conexão;
c) determinar o efeito dos atos praticados no exterior;
d) regular a situação jurídica do estrangeiro, submetendo-o ou à lex fori ou à lei de seu
respectivo Estado, conforme a hipótese;
e) admitir a aplicação excepcional de normas jurídicas de procedência estrangeira.
São elementos de conexão: a lei do domicílio (lex domicilii), a lei do local da coisa (lex rei
sitae) e a lei do foro (lex fori).

9.3.1 Lex domicilii


A lex domicilii é aplicável nos casos de: direitos da personalidade, capacidade e estado
pessoal, direito de família, direito sucessório, questões relacionadas à posse ou propriedade de
bem móvel e questões advindas do contrato formado mediante oferta ou proposta.
Assim, caberá a lex domicilii para os casos, por exemplo, de: proteção da honra pessoal pela
inserção indevida do nome no cadastro de inadimplentes; invalidade do negócio jurídico por
incapacidade absoluta do contratante, por ser menor de 16 anos; separação judicial;
regularização do direito de o pai visitar o filho menor que se encontra sob a guarda materna;
transmissão de herança; busca e apreensão judicial de joia emprestada e não devolvida no prazo
fixado em contrato; descumprimento de oferta de acampamento infantil para as férias escolares.
Os direitos da personalidade são direitos inerentes à natureza da pessoa, que podem ser
projetados perante as demais pessoas, ora por razões físicas ora pela vontade do seu respectivo
titular. Exemplos: direito à integridade física, direito à voz, direito à honra, direito à intimidade.
Quando se vier a analisar algum litígio envolvendo a defesa dos direitos da personalidade,
dever-se-á levar em conta a lei do domicílio da pessoa cujos direitos personalíssimos devam
ser protegidos. Nesse caso, prevalecerá o domicílio do titular desses direitos para se proceder
à tutela e eventual obtenção da reparação pelos danos sofridos.
Sobre a capacidade, há que se entender que a discussão refere-se ao discernimento para a
realização de atos ou negócios jurídicos, ou não. A legislação que determinará se a pessoa que
praticou a conduta com repercussão jurídica é ou não incapaz é aquela que se aplica no foro do
seu domicílio.
Tratando-se de pessoa incapaz, a norma que regula a questão, entre nós, considera que o
domicílio do incapaz é aquele eleito pelo seu representante legal para si próprio.
O mesmo raciocínio é aplicável para as ações de estado, em que se discute a situação jurídica
de uma pessoa perante a sua família, o Estado ou mesmo as relações jurídicas obrigacionais
com outra pessoa.
No direito de família prevalece o domicílio da entidade familiar (casamento, união estável ou
relação monoparental) para a discussão das variadas questões decorrentes de casamento, de
separação e divórcio, entre outras.
Já no direito das sucessões prevalece o domicílio do de cujus, salvo quando se tratar de
capacidade do herdeiro ou legatário, hipótese na qual será aplicável a lei do domicílio destes, e
não daquele.
A Constituição Federal contempla o direito fundamental de o cônjuge sobrevivente brasileiro
ou os filhos brasileiros valerem-se da lei brasileira para tratar da sucessão dos bens deixados
pelo de cujus estrangeiro, a menos que a lei pessoal do falecido, ou seja, aquela alusiva à sua
nacionalidade, seja mais favorável aos familiares brasileiros.
A questão referente à posse ou à propriedade dos bens móveis é solucionada levando-se em
conta qual é o domicílio de quem tem a sua propriedade, que se transfere mediante a tradição
(traditio), ou posse.
Por fim, questões envolvendo negócios jurídicos principiados a partir de oferta ou proposta
serão reguladas pela lei do domicílio do proponente ou ofertante.

9.3.2 Lex rei sitae


A lex rei sitae é aplicável para os casos referentes à posse e propriedade de bem imóvel,
prevalecendo, como elemento de conexão, a lei do local da coisa.
Assim, todas as medidas judiciais cabíveis para a defesa da posse ou da propriedade de um
imóvel reger-se-ão pela lei do território no qual se encontra o imóvel.

9.3.3 Lex fori


A lex fori destina-se, como elemento de conexão, a regular os casos de:
a) constituição da obrigação jurídica, observando-se a forma exigida pelo local em que se deu
a celebração do ato ou do negócio jurídico; e
b) constituição de pessoa jurídica de interesse coletivo.
As sentenças estrangeiras somente poderão ter eficácia no Brasil após a homologação pelo
Supremo Tribunal Federal, que pode ser negada quando houver ofensa à soberania nacional, à
ordem pública ou aos bons costumes.

9.4 Quadro sinótico

EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO ELEMENTO DE CONEXÃO


Direitos da personalidade
Capacidade e estado da pessoa
Direito de família
Lei do domicílio
Direito das sucessões
Bem móvel
Oferta e proposta
Lei da localidade do bem Bem imóvel
Constituição de obrigação
Lei do foro
Constituição de pessoa jurídica

9.5 Leitura complementar


DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo:
Saraiva, 1998. p. 202-301.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1959. vol. 1, p. 415-429.
10
Interpretação da Lei
Referência legislativa: arts. 5º, § 2º, e 52, inciso X, da CF; arts. 4º e 5º da LINDB; arts. 3º, 4º e 734 do CC; art. 24 da
Lei 9.610, de 19.02.1998; e arts. 126 e 127 do CPC.

Sumário:
10.1 Hermenêutica jurídica
10.2 Sistemas de interpretação da lei
10.3 Métodos de interpretação da lei
10.4 Regras de interpretação da lei
10.5 Controle de constitucionalidade da lei
10.6 Quadro sinótico
10.7 Leitura complementar

10.1 Hermenêutica jurídica


A hermenêutica jurídica é a ciência que possibilita a determinação do sentido e da aplicação da
lei, bem como a sua adequação ao caso concreto. Para tanto, o intérprete deverá proceder à
subsunção, isto é, ao enquadramento do fato no conceito abstrato da norma jurídica aplicável.
O apego à forma foi responsável pela adoção do sistema gramatical ou literal entre os
romanos até as obras feudais de Cujácio.
De igual modo, a escola exegética preponderou com o advento da codificação moderna,
consolidando o entendimento segundo o qual a hermenêutica deve consistir na explicação da lei
escrita. Sequer cogitava de qualquer elemento externo, como a boa-fé e a equidade. Nesse caso,
o juiz não aplicava o direito, aplicava a lei. Seu entendimento deveria corresponder à expressão
vocabular da norma jurídica. O julgador era um simples homologador da norma jurídica, que
não podia sequer discutir o seu conteúdo e alcance.
A escola hermenêutica moderna alemã seguiu sentido oposto, assentando a interpretação na
livre investigação científica. Adaptou as leis às necessidades do caso concreto conforme o
arbítrio judicial. Tal arbítrio, contudo, não era desmedido, subjugando-se aos contornos da
norma jurídica em si, observando o pensamento sistemático então vigente.
A distorção da interpretação a partir da livre investigação científica é que levou à elaboração
do chamado direito alternativo, que, conforme Caio Mário, pode acarretar a subversão da
ordem constituída pela liberdade ilimitada concedida ao julgador.
A interpretação da lei é a obtenção das consequências dos princípios nela fixados e pode ser
realizada, quanto à origem:
a) pelo próprio legislador, mediante a promulgação de outra lei que interprete a primeira
(interpretação autêntica ou pública);
b) pelo magistrado, ao repetir a mesma interpretação em vários casos semelhantes a ele
submetidos (interpretação usual ou judicial); ou
c) pelo particular, na elaboração de obra científica (interpretação doutrinal). É uma
interpretação crítica, especializada na constituição da jurisprudência.
A interpretação conferida à lei pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de
Justiça recebe o nome de assento.

10.2 Sistemas de interpretação da lei


Há vários sistemas de interpretação da lei. Dentre os sistemas existentes, convém mencionar:
a) sistema gramatical, filológico ou literal, que fixa o sentido da lei pelo estudo das
palavras.
Mesmo no sistema gramatical, as palavras contidas na norma devem ser apreciadas conforme
a correspondência de pensamento e o seu sentido técnico.
Havendo mais de um significado, a palavra deve ser interpretada de forma tal a não se
concluir por algum absurdo.
As principais regras do sistema gramatical, conforme Vicente Ráo, são:
1 – as palavras devem ser analisadas em conjunto e consideradas partes integrantes do texto;
2 – se uma palavra possui um sentido comum e um sentido jurídico, deve-se preferir este
último, a fim de se interpretar a norma jurídica, a menos que o contexto indique essa
circunstância;
3 – o intérprete deve apontar os vícios de utilização das palavras, restabelecendo o conteúdo
do preceito normativo a partir da natureza da relação jurídica examinada;
b) sistema histórico, por meio do qual se verificam os acontecimentos antecedentes que
justificaram a elaboração da lei (occasio legis).
Vicente Ráo elucida que a norma jurídica não é um processo exclusivo da mente do legislador,
pois representa a evolução da sociedade, correspondendo às situações de fato para as quais ela
foi elaborada.
Caio Mário entende que essa modalidade de interpretação não existe, pois o que há é o
elemento histórico e a fixação do ambiente social historicamente determinado (trabalhos
preparatórios, exposição de motivos), útil para o trabalho do intérprete;
c) sistema lógico ou racional, por meio do qual se procede à análise do sentido da lei,
através da comparação entre os dispositivos.
O processo lógico emprega, ensina Paulo Lacerda, duas categorias de elementos como meios
interpretativos: os propriamente lógicos (motivo ou ratio legis, o fim ou intentio legis, a
ocasião ou occasio legis, os dados de argumentação, a comparação de regras jurídicas e da
regra com o conjunto) e os científicos (origem, dados históricos, jurisprudência, sociologia,
biologia, economia política, legislação comparada, ciência jurídica).
Havendo antinomia entre o sentido gramatical e o lógico, este é que deve prevalecer, dada a
maior complexidade do processo de interpretação.
Vicente Ráo aponta três fases progressivas do processo lógico:
1ª – a do processo lógico-analítico, mediante a apreensão que viabiliza a conceituação e o
estabelecimento de uma relação entre o objeto de dois ou mais conceitos, possibilitando-se
o juízo e, por consequência, a proposição.
Na harmonização de dois ou mais juízos, desenvolve-se o raciocínio, conferindo-se os
atributos da verdade como causa última da ordem lógica.
O uso do sistema lógico ou racional pressupõe a apreensão inicial do sentido filológico das
palavras contidas no texto normativo sob interpretação;
2ª – a do processo lógico-sistemático, em que se busca a harmonia geral dos princípios e o
seu real alcance e conteúdo (mens legis). Além dos elementos apreendidos a partir do
sistema gramatical e do processo lógico, elementos estranhos são obtidos pelo intérprete,
que se vale do confronto entre textos de um mesmo sistema jurídico ou, ainda, de outros
sistemas positivos;
3ª – a do processo lógico-jurídico ou científico, por meio do qual se obtém a vontade
subjetiva do legislador.
Nesse sistema, mesmo quando a lei se afigura ambígua ou omissa, considera-se que a
interpretação conferida reflete aquilo que o legislador pretendia afirmar.
Ora, o juiz não pode ser considerado mero aplicador de uma mens legis que ele deve
reconstruir. A vontade do legislador nem sempre acaba se refletindo no resultado final do texto
legal;
d) sistema teleológico, por meio do qual o intérprete analisa a finalidade para a qual a lei foi
editada, atendendo-se à sua função social. Trata-se de uma evolução do pensamento lógico-
jurídico ou científico, deixando de lado a real vontade do legislador e passando à adoção
da finalidade social da norma jurídica, que é a satisfação dos interesses da coletividade.
Maria Helena Diniz denomina esse sistema interpretativo de sociológico.
Não é conveniente a interpretação realizada tão somente sob um ou alguns dos sistemas acima
referidos. Realmente, a melhor interpretação é aquela que se dá mediante a análise conjunta dos
seus elementos, que se completam.
O julgador deve sempre aplicar a norma segundo os fins sociais para os quais ela se destina,
ou seja, a interpretação da lei e sua aplicação deve ser efetivada sem que se obtenham prejuízos
indesejados aos interesses socialmente mais relevantes.
O sistema de interpretação da lei adotado no direito brasileiro é o teleológico, o que não
impede que o operador do direito venha ainda a se valer, de forma a auxiliar à sua convicção,
dos demais sistemas existentes (o lógico, em seus processos analítico, sistemático e jurídico, e
o literal).
A utilização dos diversos critérios não gera a divisibilidade da interpretação. A interpretação
é sempre una; jamais admite o fracionamento.

10.3 Métodos de interpretação da lei


A interpretação da lei pode ser feita conforme as seguintes espécies de abrangência:
declarativa, extensiva ou restritiva.
A interpretação declarativa é aquela que conclui que o legislador disse exatamente aquilo
que pretendia aprovar como texto da lei, limitando-se o intérprete, assim, a esclarecer alguma
obscuridade ou ambiguidade.
Considerada em relação aos meios, a lei pode ser interpretada de forma gramatical ou lógica.
Nessa segunda hipótese, devem-se ordenar os elementos contidos no texto para que se dê a
interpretação jurídica mais próxima do sentido que a norma contém.
Assim, a norma que estabelece a relação dos incapazes de exercer por si mesmos direitos
deve ser interpretada de forma declarativa.
A interpretação extensiva ou ampliativa é aquela que conclui que o legislador disse menos
do que queria, ao aprovar o texto da lei. Exemplos: o novo Código reconhece alguns direitos da
personalidade, o que não significa que nega a existência de outros; a lei de direitos autorais
estabelece vários direitos morais do autor, admitindo a existência de outros; a Constituição
Federal reconhece vários direitos fundamentais, admitindo a existência de outros, inclusive por
meio de tratados e acordos internacionais dos quais o Brasil é signatário.
A interpretação restritiva ou estrita é aquela que define que o legislador disse mais do que
queria, ao aprovar o texto da lei. Exemplo: ao estabelecer que é absolutamente incapaz aquele
que, mesmo por causa transitória, não pode exprimir a sua vontade, o legislador não se referiu
ao impedimento puro e simples, banal, de manifestar-se, mas a situações extremas de
impossibilidade de comunicação com o mundo exterior (como sucede com o surdo-mudo que
não sabe exprimir a sua vontade e a pessoa que se encontra em estado de coma).

10.4 Regras de interpretação da lei


Deve-se abandonar o sistema interpretativo clássico segundo o qual a lei é suficiente para
regular todas as situações jurídicas. É imperioso o reconhecimento das falhas sistemáticas,
procedendo-se à integração normativa quando a lei nada dispuser a respeito do caso concreto.
A falta de completude das leis é que viabiliza a utilização de outras formas de expressão do
direito e, ainda, de meios de integração das lacunas da norma jurídica.
Integração normativa é a aplicação de norma costumeira, de algum princípio geral do direito,
da analogia ou de equidade a um caso que não é regulado pela lei.
A principal regra interpretativa é atualmente a aplicação principiológica da norma jurídica
aplicável ao caso concreto, mediante a valoração adequada estabelecida a partir da dignidade
humana e da solidariedade social.
Sempre se orientando por essa diretriz e pela compatibilidade da aplicação da norma com os
demais princípios constitucionais de direito privado, o intérprete deverá observar as regras a
seguir desenvolvidas, imprimindo-lhes um conteúdo mais coerente com o caso que está
examinando. São elas:
a) Na interpretação da lei deve-se conferir harmonia interna e externa, ou seja, entre os
elementos da própria lei e os elementos globais da lei contrastada com o restante do
ordenamento jurídico. Para interpretar adequadamente, harmonizar a lei é o melhor método.
b) Mesmo quando o texto da lei se demonstra claro, cabe a interpretação. Ficou superada a
ideia interpretatio cessat in claris, porque mesmo as leis aparentemente claras devem ser
interpretadas.
De fato, a partir da simples utilização do sistema literal já se está procedendo à interpretação
da norma, senão em seu alcance, pelo menos em seu significado.
c) A antinomia, ou seja, a contradição entre leis, deve ser solucionada pelo aplicador da
norma, conforme as regras de vigência e eficácia da lei no tempo e no espaço.
Assim, a lei hierarquicamente superior não pode ser afastada por qualquer lei inferior com ela
incompatível, ainda que nova. E, de igual modo, somente caberá a revogação total ou parcial de
uma lei quando outra, ao menos de mesma hierarquia, trouxer incompatibilidade com o seu
texto.
A antinomia pode decorrer: entre duas regras, entre dois princípios ou entre um princípio e
uma regra.
A antinomia entre regras é chamada de antinomia jurídica própria, devendo ser afastada
aquela que se afigura antagônica, observando-se as disposições sobre a eficácia da lei no tempo
e no espaço.
A antinomia entre princípios é conhecida como antinomia jurídica imprópria, podendo até
mesmo não se verificar a eliminação de qualquer deles do sistema jurídico, devendo-se
considerar, destarte, não a dimensão de sua validade, mas, conforme Robert Alexy, de seu peso,
ponderando-se o limite de implementação de um princípio para a possível manutenção do outro,
em um mesmo ordenamento jurídico.
d) Deve-se buscar a compatibilidade máxima entre a lei nova e a lei velha, sendo esta
revogada, parcial ou integralmente, somente quando, expressamente, a lei nova assim o
dispuser, ou quando a conciliação de seus textos for impossível.
A incompatibilidade deve ser formal. A execução da lei nova deve ser impossível sem a
revogação da lei velha.
e) A obscuridade da norma dificulta a sua compreensão. Para Paulo Lacerda, isso ocorre
porque a lei contém uma formulação:

imprópria, com palavras ou frases sem a colocação devida;


indeterminada, porque contém palavras ou frases de significado impreciso em relação
ao objeto; ou
falha, quando faltam palavras ou frases que dão um significado que completa o texto
legal.

A obscuridade da lei deve ser resolvida mediante a aplicação do princípio geral que a inspira.
f) Ao contrário do que preconizava o liberalismo clássico, a lei pode possuir ambiguidades
em seu conteúdo.
A orientação modernista indicava que o intérprete deveria aplicar a norma de forma a dar
unidade de entendimento à lei. Todavia, às vezes isso pode não se tornar possível.
Uma vez mais incumbirá ao intérprete a busca do princípio inspirador da norma jurídica, a fim
de compreender qual é o sentido finalístico a ser a ela conferido naquela situação jurídica.
g) A lei especial não revoga a lei geral, salvo quando houver entre elas absoluta
incompatibilidade.
A lei especial tão somente afasta a aplicação da lei geral sobre o caso concreto que vier
expressamente a regular. No entanto, quando há incompatibilidade máxima, torna-se impossível
a coexistência dessas normas no sistema jurídico, motivo pelo qual a lei velha perde a sua
eficácia.
h) As leis especiais não podem ser derrogadas ou revogadas tacitamente por leis gerais.
Apesar da semelhança, não se deve confundir a regra acima exposta com a questão dos
microssistemas e do macrossistema.
Tal qual o sol reflete seus raios de forma mais ou menos intensa sobre cada um dos planetas
da Via Láctea, o microssistema sofre maior ou menor aplicação do macrossistema.
Assim, o macrossistema (no caso, o Código Civil) deverá ser aplicado subsidiariamente às
relações reguladas pelos microssistemas, naquilo em que não houver incompatibilidade entre
eles.
É o que sucede com a questão da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. A lei
que regula as chamadas relações de consumo é um microssistema jurídico que se aplica de
forma tangencial sobre as relações jurídicas previstas nos demais sistemas sempre que houver o
vínculo jurídico em apreço. Em que pese o fato de o Código Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002)
ter entrado em vigor em data posterior à da vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei
8.078, de 11.09.1990), o macrossistema somente afastará o microssistema nos casos que
especificamente regular, de forma a tornar incompatível a aplicação da lei consumerista. A
responsabilidade civil do transportador por danos pessoais ou materiais é exemplo disso. A
legislação civil admite a excludente de força maior (fato inevitável, ainda que previsível, que
gera danos pessoais ou materiais) para que o transportador não seja obrigado a reparar o dano
sofrido pelo passageiro ou por aquele que enviou bagagem desacompanhada, ao passo que não
há qualquer previsão a este propósito na legislação consumerista.
i) Sucedendo a revogação da lei geral sem que ela venha a ser ab-rogada por outra lei geral,
não há a generalização da lei especial. Neste caso, a lei especial continua se limitando ao
alcance específico para o qual foi promulgada.
j) A revogação de uma lei acarreta a revogação das leis que significam mero desenvolvimento
ou aplicação da lei revogada.
l) Deve-se aplicar ao instituto, parcial ou integralmente modificado por lei nova, a orientação
atual que dela se deduz.
Se o instituto foi criado a partir de uma nova lei, ele deve ser explicado de acordo com os
princípios contemporâneos.
m) Deve-se aplicar a norma jurídica segundo preceituado pelo legislador, conferindo-lhe o
sentido mais consentâneo com a realidade atual e em observância aos fins sociais para os
quais a lei foi promulgada.
n) O alcance da norma deve ser analisado mediante a sua localização no texto legal (epígrafes
de títulos, capítulos, seções).
Apesar da utilização do sistema teleológico, o julgador não pode deixar de lado o pensamento
sistemático que levou à inscrição determinada norma em um contexto próprio. Assim, não é
acertado que o julgador se utilize de norma mediante uma interpretação desfocada ou
descontextualizada, deixando de analisar para qual fim a norma foi editada.
o) Devem-se comparar todas as partes de uma lei e dela com outras que regulem o mesmo
objeto.
p) As palavras da lei devem ser interpretadas em relação ao seu objeto.
As palavras do gênero masculino abrangem o gênero feminino, pois são dotadas de um sentido
universal.
q) Uma palavra, uma frase ou um texto da lei nunca devem ser interpretados isoladamente. O
motivo é o mesmo anteriormente exposto: o julgador deve respeitar o contexto e o
pensamento sistemático, buscando a conciliação entre o sistema e a tópica, para valorar
adequadamente a norma e aplicá-la sobre o caso concreto.
r) A lei não contém palavras ociosas ou supérfluas, devendo-se buscar o seu real sentido e
alcance, conforme o pensamento sistemático e a adequação de sua incidência ao caso.
s) A lei que contempla exceções somente abrange os casos que expressamente especifica,
ainda que de forma genérica. Não cabe a interpretação extensiva das exceções que a norma
estabelece.
t) As palavras da lei devem contemplar fielmente as condições de fato constitutivas da
situação por ela regulada.
u) Não se pode interpretar uma lei no sentido de fazê-la exigir uma impossibilidade.
v) Não cabe a interpretação dura lex, sed lex, sob pena de a norma aplicável ao caso se
afigurar, na prática, imoral, injusta ou antissocial.

10.5 Controle de constitucionalidade da lei


Segundo a hierarquia das leis, em uma república federativa como o Brasil é a norma
constitucional federal que confere força e autoridade legítimas às demais normas.
Havendo antagonismo entre uma norma constitucional e uma lei infraconstitucional, o Poder
Judiciário, mediante processo judicial instaurado por requerimento do interessado, poderá
declarar a inconstitucionalidade da lei, negando-lhe eficácia, para que não se efetive o
desrespeito à Constituição.
Podem requerer a inconstitucionalidade de uma lei: o Procurador-Geral da República, o
Presidente da República, a Mesa do Senado ou da Câmara, a Mesa da Assembleia, o
Governador do Estado, o Conselho Federal da OAB, um partido político e qualquer sindicato
de âmbito nacional.
Enquanto o Poder Judiciário não vier a se pronunciar sobre o tema, considera-se por
presunção que toda norma jurídica promulgada e publicada na imprensa oficial é constitucional.
A inconstitucionalidade de uma lei pode ser intrínseca ou extrínseca.
Inconstitucionalidade intrínseca é aquela decorrente de uma norma que viola os requisitos
implícitos exigidos pela Constituição. Exemplo: a norma do Código de 1916 que admitia a
diferenciação entre os filhos afrontava a Constituição.
Inconstitucionalidade extrínseca é aquela decorrente da não observância da forma para sua
elaboração ou promulgação. Exemplo: a lei promulgada sem se conceder ao Poder Legislativo a
oportunidade de proceder à apreciação dos vetos presidenciais.
Caio Mário ensina que a inconstitucionalidade pode ser: formal, por vício no procedimento
legislativo; ou substancial, por falta de competência legislativa.
Ao Poder Judiciário não compete revogar leis, daí por que a inconstitucionalidade declarada
pelo Supremo Tribunal Federal importa na suspensão de execução da norma.

10.6 Quadro sinótico


S ISTEMAS INTERPRETATIVOS
Gramatical Estudo das palavras da lei
Antecedentes da lei
Histórico Sistema lógico
Processo analítico
Comparação de dispositivos
Harmonia dos princípios
Processo lógico-sistemático
Alcance e conteúdo da norma
Processo lógico-jurídico ou científico (mens legis)
Finalidade da lei
Sistema teleológico
Função social da norma

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
Declarativa Declara o conteúdo da norma
Extensiva Legislador disse menos do que pretendia
Restritiva Legislador disse mais do que pretendia

10.7 Leitura complementar


RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1976. vol. 1,
t. III, cap. XVI.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1984. cap. XXI, p. 273-
290.
11
Integração da Lei
Referência legislativa: art. 4º da LINDB; e arts. 126 e 127 do CPC.
Sumário:
11.1 Importância do tema
11.2 Analogia
11.3 Equidade
11.4 Princípios gerais do direito
11.5 Costume
11.6 Os fins sociais da norma
11.7 Quadro sinótico
11.8 Leitura complementar

11.1 Importância do tema


Como não é possível que o legislador venha a contemplar todas as hipóteses suscetíveis de
verificação no meio social, há casos em que a lei é considerada omissa.
A ideia de completude das legislações e, especialmente, das grandes codificações, que levou
a um forte movimento exegético no passado, não é adotada pelo legislador brasileiro, que
reconhece, desde 1942, a necessidade de proceder, em vários casos, à integração das lacunas da
lei.
Se a lei for omissa, o aplicador da norma jurídica deverá se valer dos institutos que o próprio
sistema jurídico admite para solução dos conflitos de interesses intersubjetivos. São eles: a
analogia, a equidade, os costumes e os princípios gerais do direito.
A esse fenômeno dá-se o nome de integração normativa.
Maria Helena Diniz observa que todo sistema normativo é aberto e se encontra em constante
relação de importação e exportação de informações de outros sistemas (Lei de Introdução...).
A integração da lei decorre, ainda, do princípio constitucional da inafastabilidade do Poder
Judiciário.
O julgador é obrigado a apreciar todos os casos a ele submetidos, conforme determina a lei,
pois a ele é vedado o non liquet, ou seja, a ausência de decisão.
Vicente Ráo elenca quatro casos de lacuna da lei:
a) quando a lei se limita a orientar o juiz de forma geral, indicando fatos, conceitos ou
critérios cujo conteúdo não se acha nela explicitado.
Trata-se do conceito jurídico indeterminado, isto é, uma noção vaga atribuída à lei para
determinada situação, sobre a qual o intérprete deverá se debruçar, a fim de indicar o seu real
conteúdo.
b) quando a lei é completamente omissa;
c) quando há contradição entre duas normas, inviabilizando-se a eficácia delas; e
d) quando a lei se torna inaplicável por incidir sobre situações que o legislador não teria
regulado da maneira que o fez, caso conhecesse a realidade.
Qual a solução diante da constatação da lacuna da lei?
Ao analisar um caso que não se encontra regulado por lei, o julgador deverá optar entre uma
dessas alternativas:
a) havendo lei aplicável sobre um caso semelhante, será aplicada a analogia, que será
conciliada com os demais recursos de integração da lei (os costumes, os princípios gerais
de direito e a equidade);
b) inexistindo caso semelhante regulado por alguma lei, serão aplicados os recursos de
integração remanescentes (os costumes, os princípios gerais e a equidade).

11.2 Analogia
Analogia é a aplicação lógica a um caso concreto, não regulado por norma jurídica, de um
dispositivo legal incidente sobre caso de natureza similar.
Trata-se a analogia de um genuíno processo revelador de normas implícitas, mediante
comparação. O caso a ser analisado pelo julgador é contrastado com outro semelhante. Além de
os casos serem análogos ou similares, os aspectos motivadores do processo devem ser
equivalentes. Procedendo-se à comparação entre eles e chegando-se à conclusão da
viabilização de utilização da norma incidente sobre o caso semelhante, torna-se possível, nos
termos expostos, a utilização da analogia.
Não se confunde a analogia com a interpretação extensiva.
Na interpretação extensiva, compreende-se que aquilo que não se encontra expresso na norma
se encontra implicitamente por ela regulado.
Na analogia, a norma realmente não prevê a situação concreta. Por isso, reconhece-se que a
lei aplicável a um caso semelhante pode viabilizar a integração normativa, como se ela fosse
aplicável à situação jurídica que não encontra previsão normativa própria.
A analogia, portanto, pressupõe necessariamente a ausência de regra para regular a relação
jurídica e a existência de norma que incide sobre uma hipótese semelhante. Não havendo norma
aplicável a uma hipótese semelhante, não se torna possível o uso da analogia.
A analogia pode ser classificada em:
a) analogia legal (legis), na qual se dá a aplicação de uma norma existente sobre a hipótese
não normatizada; e
b) analogia jurídica (iuris), na qual se dá a aplicação de elementos de um conjunto de normas
existentes sobre o caso acerca do qual a lei é omissa.
A analogia jurídica é mais complexa que a legal, pois o operador se socorre de elementos
dispersos em várias leis incidentes sobre um caso semelhante àquele que não se encontra
regulado pelo ordenamento jurídico.
As espécies de interpretação por analogia são:
a) analogia “a pari”, aplicando-se a mesma extensão do texto legal utilizada para o caso
semelhante, sobre o qual a lei é omissa;
b) analogia “ad minus”, aplicando-se uma extensão menor do texto legal para o caso
semelhante, sobre o qual a lei é omissa; e
c) analogia “ad plus”, aplicando-se uma extensão maior do texto legal, mediante
interpretação extensiva, para o caso semelhante, sobre o qual a lei é omissa.

11.3 Equidade
Equidade é a aplicação do direito como “justo”, “benévolo”. É a decisão cientificamente
elaborada, com sentimento de justiça.
O conceito de equidade sofreu inúmeras variações no correr dos séculos. Originariamente,
buscou satisfazer as necessidades do ius gentium, com o nivelamento nas relações entre o
romano (quirites) e o estrangeiro, eliminando as irregularidades daí decorrentes, sem que
tivesse, contudo, qualquer conotação moral.
Numa segunda etapa, a equidade tornou-se pressuposto da razão natural (ius nature),
humanizadora e universalizadora do direito.
Para Silvio Venosa, trata-se de uma posição filosófica extremamente subjetiva de cada
aplicador da norma. Não entendo dessa forma. Por meio da equidade, outorga-se ao juiz o poder
discricionário, porém não arbitrário. O julgador deverá proceder à regularização da situação
jurídica a ele submetida, sempre verificando os efeitos socialmente relevantes da sua decisão e
observando os valores supremos aplicáveis (no direito civil, a proteção da dignidade da pessoa
humana e a solidariedade social). Senão, a equidade equivaleria ao direito alternativo, o que
não corresponde à realidade.
Caio Mário defende o uso não abusivo da equidade, a fim de amenizar eventual rigor
excessivo da lei. Como observa Maria Helena Diniz, não se cria um direito novo através da
equidade, mas se valora uma situação jurídica e se procede à sua integração no ordenamento
jurídico.
Constitui-se a equidade, em última análise, na suprema razão do direito, estabelecida pelo juiz
ao apreciar o caso concreto. Se houver lei aplicável, o recurso à equidade será reduzido. Caso
contrário, deverá ser conciliado com os demais recursos disponibilizados pela lei ao julgador
(a analogia, os costumes e os princípios gerais).
A equidade pode ser classificada em latíssima, lata e estrita.
Equidade latíssima é aquela que se dá mediante o julgamento fundado em algum princípio
universal de ordem normativa religiosa, social, moral e jurídica.
Equidade lata é aquela utilizada mediante o julgamento embasado em algum princípio de
justiça absoluta ou ideal.
Equidade estrita é aquela que se dá por meio de julgamento em que se promove a aplicação
do ideal de justiça ao caso concreto.
Ao se valer da equidade para decidir o caso, o julgador não pode deixar de atentar ao critério
da razoabilidade ou do homem médio. Não se utilizará de critérios puramente pessoais e
despidos de qualquer harmonização social. Deverá, assim, verificar qual é a realidade social
existente para que a sua decisão não seja inconciliável com as transformações da coletividade.
A equidade pode ser classificada, ainda, como legal ou judicial.
Equidade legal é a que decorre da previsão que lhe dá uma norma jurídica, com várias
possibilidades de solução. Não se admite, nesse caso, a equidade contra legem, mas tão
somente uma flexibilização do rigor da norma, evitando-se a pura e simples aplicação da lei
(dura lex, sed lex).
Equidade judicial é a que decorre do preceito legal que expressamente afirma que incumbe ao
seu aplicador a decisão por equidade. Exemplo: a lei processual determina que o julgador, na
ausência de norma escrita aplicável ao caso concreto, proceda ao julgamento por equidade.
O juízo de equidade deve ser aplicado em harmonia com o sistema jurídico que seria
aplicável para aquela situação concreta.
O uso isolado da equidade deve ser evitado, mesmo nos casos em que não há lei a regular a
situação, a fim de que se preserve a ideia de utilização conjunta desse recurso com os demais
meios de integração das lacunas da lei (ao menos algum princípio geral de direito existirá).

11.4 Princípios gerais do direito


Princípios gerais do direito são a causa primeira das leis que regulam as relações
intersubjetivas.
Sobre o tema, entende Beviláqua que os princípios se assentam sobre a concepção jurídica
dominante.
Na aplicação judicial dos princípios, dever-se-á levar em conta, como ensina Maria Helena
Diniz, quais princípios são aplicáveis ao instituto jurídico. Sempre se orientando por deduções,
induções e juízos valorativos, o julgador deverá buscar os princípios informativos do sistema
que regulariam a situação. Afigurando-se ainda insuficiente o juízo de valoração, o juiz deverá
se utilizar dos princípios gerais do direito e de todo o regime jurídico-político, comunitário e
internacional; do direito costumeiro e do direito comparado; e, afinal, da filosofia do direito.
Mais detalhes sobre o assunto já foram delineados por ocasião da análise do tema “fontes e
formas de expressão do direito”. Todavia, há um dado que não pode ser olvidado. A rigor, tanto
os princípios gerais de direito como os costumes são considerados pela doutrina formas
secundárias de expressão do direito brasileiro. Nessa situação, eles somente podem ser
aplicados em conformidade com a lei, forma máxima de expressão.
Pelo contrário, quando não há lei a ser aplicada ao caso concreto, os costumes e princípios
gerais podem ser reconhecidos pelo julgador, não se vislumbrando a hipótese de que um ou
outro sejam contra legem.

11.5 Costume
Costume é a conduta repetitiva, com a falsa noção de se observar uma norma que não existe.
Maiores detalhes foram trazidos no capítulo referente às fontes e formas de expressão do
direito.
Assim, apenas não se admite a utilização do costume contra legem, já que prepondera a lei
como forma máxima de expressão do direito. Inexistindo lei aplicável ao caso, poderá o
julgador se valer livremente do costume, dando-lhe o adequado valor jurídico e conciliando-o
com a aplicação dos princípios gerais de direito e da equidade.

11.6 Os fins sociais da norma


Ao aplicar a lei, o julgador deverá observar os fins sociais para os quais ela se destina.
Para Silvio Rodrigues, a norma jurídica, ao indicar a observância dos fins sociais para os
quais a lei se destina, expressa que o julgador deve proceder à interpretação finalística ou
teleológica.
Não me parece convincente essa colocação. Não se confunde a finalidade social da norma, a
realização do bem comum, com a interpretação que se deve a ela conferir.
Quando a norma jurídica determina que o julgador, ao aplicar a norma incidente sobre a
situação jurídica, deverá fazê-lo conforme os fins sociais para os quais ela se destina, o sentido
dado ao preceito legal é o de observar os interesses socialmente relevantes.
Interpretar não é simplesmente aplicar na prática, porém identificar o conteúdo de algo (no
caso, da norma jurídica).
A interpretação finalística da norma, neste sentido, exerce um papel consideravelmente
importante, mas insuficiente se o julgador pura e simplesmente se limitar a conferir tal
interpretação, sem uma aplicação voltada para o bem-estar social.
O interesse social deve preponderar sobre o interesse meramente privado, mantendo-se,
contudo, o sentido e o alcance delineados pelo legislador, à luz do momento em que vier a ser
aplicada.
No caso de omissão da lei, o julgador deverá se valer da analogia, dos costumes e dos
princípios gerais do direito, de maneira tal que possa satisfazer os interesses sociais existentes.

11.7 Quadro sinótico


INTEG RAÇÃO DA LEI
Analogia A pari, ad minus, ad plus
Equidade Latíssima, lata e estrita
Princípios gerais do direito Parâmetros inspiradores da lei
Prática reiterada de atos
Costume
Convicção de observância à norma

11.8 Leitura complementar


DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo:
Saraiva, 1998. p. 91-175.
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1976. vol. 1,
t. III, cap. XVI.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1984. cap. XXII, p. 291-
298.
IV. A TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

12
Relação Jurídica
Referência legislativa: arts. 1º, 2º e 966 do CC; e arts. 2º, 3º, 17 e 29 do CDC.
Sumário:
12.1 Relação jurídica e relação de fato
12.2 Natureza da relação jurídica
12.3 Elementos da relação jurídica
12.4 Características
12.5 Espécies de relação jurídica
12.6 Quadro sinótico
12.7 Leitura complementar

12.1 Relação jurídica e relação de fato


A relação regulada pelo direito recebe o nome de relação jurídica.
Nem toda relação interpessoal interessa ao ordenamento jurídico regular. A essa categoria de
relações dá-se o nome de relação de fato. Exemplo: o namoro que não caracteriza a
constituição de uma entidade familiar.
Relação jurídica é o vínculo entre sujeitos de direito estabelecido por lei ou pela vontade
humana, para a consecução dos seus respectivos interesses.
Deve-se proceder a um desvio de orientação, que até então propugnava que toda relação
jurídica existia por causa da existência de um objeto e não necessariamente das pessoas. Essa
visão modernista da relação jurídica chegou a ponto de conceber a relação jurídica entre uma
pessoa e uma coisa, quando, na realidade, uma pessoa exerce o poder que lhe é conferido pelo
sistema jurídico sobre o bem.
Essa maior atenção dispensada ao patrimônio, objeto da relação jurídica, em detrimento da
pessoa, fez-se sentir até mesmo pela quantidade de normas preocupadas com o patrimônio e sua
preservação. As grandes codificações, como se afirmou no capítulo 4, contemplavam em pouco
mais de 1/3 dos seus dispositivos normas protetivas da pessoa.
No entanto, a constitucionalização do direito civil determina a aplicação dos princípios
fundamentais da proteção da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social a todas as
relações jurídicas, conferindo-se, assim, um prestígio maior à proteção da pessoa. A
interpretação das normas infraconstitucionais passa necessariamente pela utilização desses dois
valores. E, com isso, ocorre a repersonalização da relação jurídica, dando-se maior ênfase aos
pressupostos subjetivos do vinculum iuris que ao seu respectivo objeto.
A relação jurídica é sempre um vínculo entre pessoas. Portanto, supõe necessariamente a
presença de, pelo menos, duas pessoas.
Tradicionalmente, as relações jurídicas eram classificadas de acordo com o seu objeto
mediato, da seguinte forma:
a) relações de família, referentes ao casamento, sua extinção, e ao parentesco;
b) relações obrigacionais e contratuais, para a constituição, modificação e extinção de
direitos;
c) relações sobre coisas, como a posse e propriedade; e
d) relações sucessórias, para a identificação dos herdeiros e a transmissão da herança em seu
favor.
O objeto da teoria jurídica, segundo Fachin, não pode mais ser detectado somente por meio do
conceito de relação jurídica, pois ela deve exprimir mais ordenação conceitual para dar conta
de um modo de ver a vida e suas circunstâncias.
Sob uma concepção pós-moderna, deve-se conferir uma maior importância à pessoa e não ao
patrimônio, pois, como se disse anteriormente, o direito tem de proteger a pessoa e garantir-lhe
um patrimônio mínimo para o exercício de suas atividades e seu desenvolvimento social.
Por esse motivo, o objeto de direito deve ter uma menor ênfase na análise da relação jurídica
que aquela apregoada pelo liberalismo clássico.
Na pós-modernidade, o patrimônio não pode ser considerado, como lembra Ricardo
Lorenzetti, uma emanação do indivíduo, como um atributo de sua personalidade. O patrimônio
deve ser um instrumento da atividade econômica, sempre buscando a proteção dos interesses de
terceiros determinados e indeterminados, enfim, de interesses socialmente relevantes.

12.2 Natureza da relação jurídica


Como lembra Beviláqua, a relação jurídica traduz o poder de realização do direito subjetivo.
A relação jurídica acarreta uma série de efeitos para as pessoas que a integram, que ficam
dotadas de poder conferido pelas normas aplicáveis à espécie para a consecução dos seus
respectivos interesses.

12.3 Elementos da relação jurídica


São elementos da relação jurídica o subjetivo e o objetivo.
A maior importância deve ser dada ao elemento subjetivo da relação, que é a pessoa, cuja
dignidade deve ser assegurada.
A pessoa é o único ente que pode integrar um dos polos da relação jurídica, sendo
classicamente denominada sujeito ativo ou sujeito passivo. Há duas categorias de pessoas no
direito: a pessoa física ou natural e a pessoa jurídica (entidade moral). Os demais entes que não
se enquadram nessas categorias não podem ocupar a posição jurídica de parte de uma relação,
mas tão somente a de objeto.
Há uma ressalva a ser feita: a situação do nascituro é preservada, apesar de ele não ser
formalmente considerado pessoa, garantindo-se-lhe os direitos decorrentes de sua condição.
Sujeito ativo é aquele que tem o poder de exigir determinada conduta da outra pessoa.
Exemplo: o credor.
Sujeito passivo é aquele que se subordina ao poder da outra pessoa, por força da relação
jurídica existente entre eles. Exemplo: o devedor.
Na maioria das relações jurídicas há uma bilateralidade obrigacional, ou seja, cada pessoa
possui direitos em relação a outra. Tome-se como exemplo a compra e venda: nesse negócio
jurídico, o comprador é aquele que deve pagar o preço, porém tem o direito de receber a coisa.
Por isso, a noção de sujeito ativo e passivo é, em grande parte das relações, variável.
Além disso, a impessoalidade no tratamento, crescente a partir da Revolução Industrial, a
ponto de se tornar a regra em nossa sociedade, revela a necessidade de reconhecimento dos
titulares indeterminados de direitos. São as pessoas cuja identificação é impossível ou não é
facilmente obtida, que possuem necessidades comuns.
No capítulo seguinte será examinado o direito subjetivo, ocasião em que se demonstrará a
insuficiência de sua noção clássica, defendendo-se o critério da instrumentalidade, segundo o
qual o direito subjetivo é o instrumento colocado à disposição pelo ordenamento jurídico para a
satisfação dos interesses pessoais. Em seguida, abordar-se-á a existência de uma classificação
de direitos subjetivos quanto aos interesses velados.
Os interesses podem ser individuais ou transindividuais.
Na primeira categoria encontram-se os interesses individuais simples e os interesses
individuais plúrimos. Na outra categoria acham-se os interesses sociais.
São interesses sociais as necessidades ou utilidades da coletividade em geral ou de parte
dela. Na primeira hipótese (interesses de toda a coletividade), fala-se que os interesses são
difusos; na outra (interesses de grupos, classes ou categorias), que os interesses são coletivos.
Os titulares dos interesses sociais difusos e coletivos podem integrar uma relação jurídica.
Exemplos: a defesa do meio ambiente é feita por uma entidade autorizada pela lei, sendo os
titulares dos interesses ambientais todos os que integram a sociedade; a convenção coletiva de
consumo entre uma entidade de proteção dos consumidores e determinado fornecedor interessa
aos consumidores do produto lançado no mercado.
A compreensão das categorias transindividuais proporciona uma nova visão sobre a noção de
parte em uma relação jurídica. Não mais apenas indivíduos determinados integram essa relação,
como também entidades determinadas que atuam na defesa de interesses alheios, de pessoas
indeterminadas.
Na relação jurídica faz-se necessário o dever de abstenção imposto às partes, consistente em
não violar os interesses socialmente mais relevantes (difusos, coletivos e individuais
homogêneos)
Agora, cumpre falar sobre o elemento objetivo da relação jurídica.
O elemento objetivo da relação jurídica é, segundo a orientação liberal, o bem da vida. E a
própria pessoa ou alguns caracteres a ela inerentes podem ser objeto de direito.
A pós-modernidade critica essa visão patrimonialista de se reduzir a pessoa à noção de
objeto. A relação jurídica não deve existir por causa de um objeto, mas sim pelo vínculo
intersubjetivo que interessa às pessoas que a integram, em decorrência da lei ou do acordo de
vontades.
Por outro lado, a visão pluralista do direito atual não comporta mais apenas um elemento
objetivo na relação jurídica. Se a finalidade última da relação jurídica, sob uma ótica
estritamente patrimonial, é a transmissão do objeto (bem da vida), não se pode olvidar que, para
a existência desse vínculo, é imprescindível um meio ao qual se dá o nome de operação
jurídica.
Dois são, na realidade, os objetos da relação jurídica:
a) o objeto imediato ou direto, que é a operação, qual seja o ato ou o negócio jurídico
considerado em si mesmo e que se constitui em meio para se obter a necessidade ou
utilidade visada pela pessoa; e
b) o objeto mediato ou indireto, que é o bem da vida (coisa).
Todo objeto de direito, imediato ou mediato, sofre a dominação pelo sujeito e destina-se a
servi-lo.

12.4 Características
São características da relação jurídica a bipolaridade, a intersubjetividade e a vinculação.
Toda relação jurídica é bipolar, ou seja, é integrada por duas partes ou polos. Logo, não há
falar em vínculo jurídico sem a existência de pelo menos duas pessoas.
A relação jurídica possui, como característica fundamental, a intersubjetividade bipolar, isto
é, sempre ocorre entre sujeitos de direito, e invariavelmente possui duas partes ou polos.
Cada parte ou polo pode contar com a presença de mais de uma pessoa. De pouca importância
será, então, o número de sujeitos de direito em cada lado do liame jurídico, já que o vínculo
sempre é bipolar.
A bipolaridade é característica que se presta a um fim didático, pois não resiste à análise
perante as relações jurídicas de cunho associativo.
Digna de referência é essa teoria. Afirma-se que a relação jurídica é, nos casos de contratos
de natureza associativa, plurilateral, pois os interesses não seriam contrapostos, mas
convergentes para uma mesma finalidade e propósito. Exemplo disso seria o contrato de
constituição de sociedade, o de aquisição de cota de consórcio, e assim por diante.
Mesmo a teoria plurilateral, entretanto, não satisfaz. Nos contratos associativos há interesses
particulares que não se confundem com a comunhão de direitos ou a constituição de uma pessoa
jurídica. Alguns, aliás, nada têm de convergentes com os demais. Na cota de consórcio, a
pessoa quer adquirir o automóvel, não propriamente auxiliar os outros consorciados a obterem
os seus respectivos veículos. Na constituição da sociedade civil, pretende-se obter o pro labore
respectivo, não apenas dar existência a uma entidade moral. E assim por diante.
A tradição da bilateralidade, entre nós, deve ser revista à luz de noções atuais que coloquem
a pessoa como elemento preponderante da relação jurídica. E a indeterminação das pessoas
titulares dos interesses difusos é algo bastante significativo para o repensar da estrutura da
relação jurídica, ora vislumbrada sob o prisma da bilateralidade, na defesa de terceiros não
identificados pela entidade legitimada para exercer a tutela dos seus direitos.
Toda relação jurídica é dotada de intersubjetividade, pois ela somente ocorre entre sujeitos.
Não há como cogitar de liame entre objetos ou entre sujeito e objeto, uma vez que a coisa com
nada se relaciona.
Dois exemplos para melhor elucidação:
Num contrato de compra e venda de um carro, há uma relação jurídica entre o alienante ou
vendedor e o adquirente ou comprador, cujo objeto imediato será o negócio jurídico
mencionado e o objeto mediato será o veículo.
Na propriedade de determinado imóvel, teremos a relação jurídica entre o proprietário e a
sociedade, por meio das demais pessoas, que se obrigam a respeitar tal direito, cujo objeto
imediato é o instituto em apreço (a propriedade) e o objeto mediato é a coisa.
Outra característica da relação jurídica é a vinculação.
Uma vez constituída, a relação jurídica compele as partes ao cumprimento de determinadas
obrigações das quais elas não podem se eximir, salvo mediante autorização da outra parte ou da
lei.
A vinculação pode ser absoluta ou relativa.
Na vinculação absoluta ou genérica, subsiste o dever geral de respeito da posição jurídica
da pessoa. É o que se dá com relação aos direitos da personalidade, à posse e à propriedade.
Na vinculação relativa ou específica, o sujeito passivo tem a obrigação de satisfazer o direito
do outro. É característica do direito obrigacional, assim como dos deveres familiares
decorrentes do princípio da solidariedade.

12.5 Espécies de relação jurídica


As relações jurídicas podem ser de várias modalidades: relações obrigacionais, relações
negociais, relações de posse e propriedade de um bem, relações familiares e relações
sucessórias.
Há relações jurídicas que somente são indiretamente reguladas pelo direito comum porque
outros microssistemas foram promulgados para tal propósito.
Como anteriormente se argumentou, a qualidade da pessoa ou sua posição jurídica em
determinada situação foi o fator determinante da elaboração de normas jurídicas exorbitantes.
Foi o que sucedeu com o Código Comercial, ao conferir um tratamento diferenciado à pessoa
que exerce a atividade de mercancia. O novo Código contempla um conjunto de regras
aplicáveis ao empresário, diferenciando-o do regime jurídico comum, aplicável às demais
pessoas.
Essas relações jurídicas dotadas de características especiais possuem, além das
características gerais e dos elementos já referidos, alguma distinção sobre a posição ou a
qualidade da pessoa.
Dentre elas, merecem destaque a relação jurídica empresarial e a relação jurídica de
consumo.
Dá-se a relação jurídica empresarial quando uma pessoa natural ou jurídica atua como
empresária em um vínculo de direito, constituindo atos e negócios jurídicos. Há relação
empresarial quando uma das pessoas participa do vínculo profissionalmente, por força do
exercício de sua atividade econômica voltada para a produção ou a circulação de bens e
serviços.
Se o empresário participa da relação jurídica em caráter não profissional é porque ele está
atuando como pessoa física, aplicando-se-lhe o regime jurídico do direito comum.
Aos vínculos entre as pessoas que se enquadram na situação de fornecedor e de consumidor,
em dado caso concreto, dá-se o nome de relação jurídica de consumo.
O consumidor, por ser considerado a parte vulnerável, deverá se valer de normas jurídicas de
ordem pública e interesse social, que buscam o equilíbrio da relação jurídica em questão, a fim
de que os seus direitos patrimoniais e morais possam ser assegurados, tanto preventiva como
repressivamente, em razão da aquisição, da utilização ou, em determinadas hipóteses, da
simples colocação de um produto ou serviço no mercado.
Somente há relação jurídica de consumo quando presentes esses elementos:
a) o fornecedor, nos termos da definição legal, quem exerce a atividade profissional de
colocação de produtos e serviços no mercado de consumo;
b) o consumidor, ou seja, a pessoa que adquire ou se utiliza de um produto ou serviço como
destinatária final, incluindo-se na sua definição todo ente que é a ele equiparado por
disposição de lei (a coletividade de pessoas; as pessoas sujeitas às praticas de oferta e
publicidade, dentre outras; e, por fim, a vitima do acidente de consumo); e
c) o objeto da relação de consumo, que pode ser um produto (todo bem móvel ou imóvel,
corpóreo ou incorpóreo) ou um serviço diretamente remunerado pelo consumidor
(incluindo-se o decorrente de atividade bancária, financeira, creditícia e securitária).

12.6 Quadro sinótico

RELAÇÃO JURÍDICA
Bipolaridade Duas partes – pelo menos, um sujeito em cada polo
Intersubjetividade Não há relação entre sujeito e objeto
Vinculação Ao cumprimento de obrigações

12.7 Leitura complementar


ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Almedina,
1987. vol. 1, p. 1-28.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. IX.
SENISE LISBOA, Roberto. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2ª ed. São Paulo:
RT, 2006. cap. 4, p. 121-192.
IV.1 A TEORIA DO DIREITO SUBJETIVO

13
Direito Subjetivo
Referência legislativa: arts. 1º, 189 e 206 do CC.
Sumário:
13.1 Direito subjetivo. Importância do tema
13.2 Teorias do direito subjetivo
13.3 Classificações do direito subjetivo
13.4 Quadro sinótico
13.5 Leitura complementar

13.1 Direito subjetivo. Importância do tema


O estudo do direito subjetivo e das noções acerca da vontade e do interesse é de suma
importância para a compreensão do alcance das normas jurídicas e dos limites do
comportamento humano em sociedade, individual ou coletivamente.
Duas teorias negativistas da existência do direito subjetivo se destacaram: a de Duguit e a de
Kelsen.
Segundo Duguit, somente se poderia conceber um direito objetivo, pois a pessoa não tem
poder de comando, mas sua vontade é subordinada à vontade geral expressa na lei. A pessoa
estaria, assim, conforme a situação jurídica prevista pelo ordenamento.
Kelsen negava a existência de prerrogativas individuais em relação ao Estado, dotado de um
sistema de normas impostas às pessoas.
Caio Mário rejeita de forma satisfatória essas correntes, pois elas, na realidade, tão somente
procuram emprestar uma outra designação ao direito subjetivo.
Há uma coexistência inafastável entre a norma e a sociedade.
Superadas as orientações negativistas, cabe estabelecer os limites e o alcance da matéria.
O direito subjetivo não pode ser entendido, como propugnava o direito clássico, tão somente
sob o aspecto individual, uma vez que a evolução socioeconômica, conforme se demonstrou
anteriormente, deu impulso à defesa dos direitos e dos interesses de massa, conhecidos como
difusos, coletivos e individuais homogêneos, pressupondo-se a sua relevância social.
Interesses difusos são necessidades ou utilidades de sujeitos indeterminados, relacionados
entre si por um vínculo de fato, cujo objeto é indivisível. Exemplo: a preservação ambiental é
de interesse geral.
Interesses coletivos são necessidades ou utilidades de grupos, classes ou categorias de
pessoas indeterminadas, porém determináveis ou sujeitas à determinação, vinculadas entre si
por uma relação jurídica base, cujo objeto é indivisível. Exemplo: os direitos trabalhistas
adquiridos por força de uma convenção coletiva, em benefício de uma categoria profissional.
Interesses individuais homogêneos são necessidades ou utilidades de sujeitos determinados,
cujo objeto é divisível, porém dotado de relevância social, sendo tais interesses defendidos por
alguma entidade legitimada pela lei para tanto. Exemplo: o Ministério Público pode defender os
interesses de todos os consorciados perante uma administradora de consórcio para obter em
favor deles a restituição das importâncias indevidamente pagas.
Ricardo Lorenzetti apercebeu-se desse fenômeno, ressaltando que o subjetivismo foi
substituído pelo direito privado institucional, daí a importância maior que deve ser conferida à
proteção dos grupos de prejudicados.
A relevância social do tema decorre da massificação contratual, verificada após a Revolução
Industrial, e da necessidade de buscar o reequilíbrio do ato e do negócio jurídico, em prol
daquele que o legislador presume a parte vulnerável ou, até mesmo, hipossuficiente em
determinada relação jurídica.

13.2 Teorias do direito subjetivo


Várias teorias foram construídas acerca da noção de direito subjetivo. Ordinaria​mente, os
cursos básicos mencionam as teorias da vontade, do interesse e mista.
Contudo, parece oportuna a lembrança de outras teorias, que procuraram deixar de lado a
discussão entre a vontade e o interesse, a fim de estabelecer o conceito de direito subjetivo. São
elas: da faculdade, da ação lícita, do assenhoramento, da garantia e da pretensão.
a) Teoria da vontade – De acordo com a teoria da vontade, defendida por Savigny e Bernard
Windscheid, o direito subjetivo é o poder de atuação da vontade para se exigir ou não
determinado comportamento alheio.
A vontade individual deve se submeter à vontade geral constante da lei, cabendo ao sujeito
exercer o seu poder, conforme preceituado pelo ordenamento jurídico.
O poder é conferido pela vontade geral, cabendo à vontade individual exercê-lo ou não, nos
limites da lei.
A teoria voluntarista foi criticada porque desconsidera o fato de que os incapazes em geral
também são titulares de direito subjetivo, muito embora não possam exteriorizar validamente a
sua vontade. Eles não podem exercer direitos, mas podem adquiri-los.
b) Teoria do interesse – Segundo essa teoria, de Rudolph von Jhering, o direito subjetivo é o
interesse juridicamente protegido, uma vez que todos os sujeitos possuem direitos, inclusive
os incapazes.
O Estado, nesse caso, proporcionaria a segurança jurídica de gozo do direito, cujo
destinatário final é o sujeito.
A teoria do interesse foi criticada por confundir a necessidade humana com o direito em si. Na
verdade, interesse é a necessidade ou utilidade que se tem por alguma coisa, e não o direito que
se pode exercer a partir dela.
c) Teoria mista – O direito subjetivo é o poder de atuação da vontade para satisfação de um
interesse juridicamente protegido. São adeptos dessa teoria, entre outros: Jellinek,
Saleilles, Ruggiero e, entre nós, Carlos Alberto Bittar.
A união dos elementos poder de atuação da vontade e interesse juridicamente protegido se
demonstra inconveniente pelas críticas anteriormente expostas. Além disso, não se deve conferir
a todo direito subjetivo a noção tanto de poder (teoria da vontade) como de dever (teoria do
interesse), pois isso reduziria o direito subjetivo à categoria de direito potestativo.
d) Teoria da faculdade – Outra corrente, bem mais antiga, porém posteriormente defendida
por Enneccerus, Kipp e Wolff e, entre nós, por Silvio Rodrigues e Caio Mário, adotou a
concepção segundo a qual o direito subjetivo é a faculdade que o sujeito tem de agir ou não
agir, à luz do ordenamento jurídico (facultas agendi).
Maria Helena Diniz corretamente discorda da tese, asseverando que as faculdades humanas
não são direitos, mas qualidades próprias de cada um que independem de norma jurídica.
Apesar de constituir-se na teoria mais antiga sobre o direito subjetivo, ela acaba por confundir a
faculdade, isto é, a opção de agir ou não agir, com o direito em si.
e) Teoria da pretensão – De acordo com essa teoria, defendida por Théodore Marezzoll, o
direito subjetivo é a pretensão reconhecida e garantida pelo Estado para que o sujeito possa
exercer poder sobre o objeto.
Aquele que reclamar como seu um bem e obtiver o reconhecimento dessa situação pelo Poder
Público será considerado titular do direito subjetivo.
A teoria é sedutora, porém limita o direito subjetivo à pretensão, restringindo-o ao direito de
ação, quando, na verdade, deve alcançar o objeto do direito.
O novo Código adota a expressão “pretensão” em várias passagens em que fundamenta a
noção de prescrição, pendendo ao menos nesse ponto para essa teoria.
f) Teoria da ação lícita – Conforme estabelece essa teoria, defendida por Domenico Barbero,
o direito subjetivo é a licença ou a autorização jurídica de agir (agire licere), a ele
contrapondo-se um dever jurídico (agire debere).
Entre nós, Maria Helena Diniz se aproxima dessa teoria, ao considerar que o direito subjetivo
é uma permissão dada para agir conforme o direito objetivo.
Considero que a autorização jurídica não é, na verdade, o direito. O direito pode subsistir sem
essa licença, como sucede na prescrição, em que o direito material subsiste, mas desprovido de
qualquer ação judicial.
g) Teoria do assenhoramento – O direito subjetivo é, conforme Jean Dabin, a relação jurídica
de assenhoramento do titular com a coisa.
Para a teoria do assenhoramento, o sujeito não é aquele que quer, mas o que tem efetivamente
o direito.
A teoria não deve ser aceita porque a relação jurídica somente ocorre entre sujeitos, e não
entre um sujeito e seu objeto. Neste caso, não há direitos e obrigações entre eles, mas relação
de poder da pessoa sobre o bem.
h) Teoria da garantia – O direito subjetivo é, segundo Dernburg, a garantia legal para que o
sujeito possa gozar dos bens juridicamente estabelecidos.
Confunde-se nessa teoria o direito subjetivo em si com a garantia, que é algo acessório em
relação ao direito e à obrigação em si.
Diante dessa singela exposição, algumas considerações devem ser feitas.
Todas as teorias acima mencionadas acabam por reconhecer que o direito subjetivo pode ser
exercido mediante a autorização do ordenamento jurídico, ainda que de forma indireta, com a
não proibição de determinada conduta.
Na verdade, o interesse jurídico é a finalidade do direito subjetivo, equivale dizer, é a
necessidade ou utilidade objetivada pelo seu titular ou por quem o representa, que, para ser
legítima, deve ser autorizada ou não proibida pelo ordenamento jurídico.
O direito subjetivo acaba por se constituir, assim, no instrumento juridicamente legítimo para
a obtenção da necessidade ou utilidade do interessado.
Direito subjetivo é o instrumento pelo qual se obtém a necessidade ou utilidade jurídica.
Deixando-se de lado as diversas teorias sobre o tema, bem como a confusão feita em torno da
vontade, do interesse e da faculdade (facultas agendi), pode-se afirmar que tal direito decorre
da vontade geral disposta no ordenamento jurídico, constituindo-se um meio para a obtenção e o
aproveitamento legítimo da necessidade ou da utilidade do bem, assim sentida pelo seu titular.
Se o titular do direito subjetivo virá a exercê-lo ou não é elemento completa​mente estranho ao
direito em si, que subsiste nos termos do ordenamento jurídico.

13.3 Classificações do direito subjetivo


Classifica-se o direito subjetivo:
a) Quanto à matéria, em direito subjetivo material e direito subjetivo processual.
Direito subjetivo material é o instrumento pelo qual se obtém a necessidade ou utilidade de
um bem. Exemplo: o direito de propriedade de uma casa é o instrumento para que o seu
respectivo titular possa utilizá-la, fruir eventuais rendimentos ou mesmo transmiti-la para outra
pessoa.
Direito subjetivo processual é o instrumento pelo qual se obtém a necessidade ou utilidade do
processo. Exemplo: o direito de propor uma ação para obter o reconhecimento de filiação.
Maria Helena Diniz afirma que o direito subjetivo pode ser o comum da existência e o de
defender direitos.
b) Quanto ao titular, o direito subjetivo pode ser público e privado.
Direito subjetivo público é aquele decorrente da relação do sujeito com a administração
pública direta ou indireta. Exemplo: o direito de obter um alvará para construir um prédio no
terreno.
Direito subjetivo privado é aquele decorrente da relação entre particulares. Exemplo: o
direito de receber o preço correspondente ao bem que se vende.
c) Quanto à natureza, o direito subjetivo pode ser patrimonial e moral.
Direito subjetivo patrimonial é aquele que se refere a créditos e bens. Quando o direito recai
sobre crédito, é obrigacional. Exemplo: direito de receber o carro em razão do pagamento do
valor respectivo. E, quando recai sobre o bem, é real. Exemplo: direito de propriedade do
carro.
Direito subjetivo extrapatrimonial ou ideal é aquele que diz respeito aos direitos da
personalidade e aos direitos não patrimoniais de família.
d) Quanto à extensão, o direito subjetivo pode ser absoluto e relativo.
Direito subjetivo absoluto é aquele que deve ser respeitado pela coletividade, sendo
oponível erga omnes, ou seja, contra qualquer pessoa que venha ameaçá-lo ou prejudicá-lo.
O direito subjetivo absoluto pode recair sobre um bem ou sobre um direito da personalidade.
O direito da personalidade é direito subjetivo absoluto porque nenhuma pessoa possui, em
princípio, permissivo legal para violá-lo. Protege-se, dessa forma: a vida, a saúde, a liberdade
de locomoção etc. Excepcionalmente, admite-se a violação da vida, para salvar a própria vida;
da saúde, para realização de cirurgia que tente impedir um mal maior; da liberdade de
locomoção, por ordem judicial de prisão, e assim por diante.
Quando o direito subjetivo absoluto recai sobre um bem, fala-se que o titular do direito tem
um direito real, podendo utilizá-lo livremente e sem a oposição alheia.
Caio Mário entende que essa faculdade de fruição que o ordenamento assegura corresponde a
um dever negativo coletivo, suportado por todos os indivíduos da sociedade; todavia, recorda
que mesmo esses direitos são delimitados.
Realmente, não há mais condições de se compreender que a expressão “direitos absolutos”
tenha o mesmo significado de “intangibilidade completa”, pois os direitos devem ser exercidos
em cumprimento à sua função social.
Direito subjetivo relativo é aquele que obriga tão somente o devedor ou determinadas
pessoas, em razão de sua situação jurídica. Exemplo: o credor tem o direito de receber o
pagamento e cobrá-lo pelos meios admitidos no sistema jurídico.
e) Quanto ao suporte, o direito subjetivo pode ser corpóreo e incorpóreo.
Direito subjetivo corpóreo é aquele que incide sobre coisas materializadas. Exemplo: direito
de propriedade sobre uma joia.
Direito subjetivo incorpóreo ou imaterial é aquele que incide sobre bens ideais. Exemplo:
direito ao nome.
f) Quanto à reciprocidade de direitos, os direitos subjetivos podem ser principais e
acessórios.
Direitos subjetivos principais são aqueles que possuem existência própria, independendo de
qualquer outro. Exemplos: direito à vida, direito de propriedade de um lote.
Direitos subjetivos acessórios são aqueles cuja existência pressupõe a de outro direito
subjetivo, sob pena de extinção. Exemplo: direito subjetivo de receber o pagamento do aluguel
por meio do fiador.
g) Quanto à transmissibilidade, o direito subjetivo pode ser transmissível e intransmissível.
Direito subjetivo transmissível é aquele que pode ser transferido, provisória ou
definitivamente, a outrem. Exemplo: o direito subjetivo de propriedade de uma joia, que pode
ser emprestada para uma pessoa.
Direito subjetivo intransmissível é aquele que não pode ser objeto de transferência, a
qualquer título. Exemplo: direito subjetivo à honra.
h) Quanto à divisibilidade, o direito subjetivo pode ser divisível e indivisível.
Direito subjetivo divisível é aquele que pode ser partilhado entre os sujeitos de direito que
são os seus titulares. Exemplo: João, Pedro e André são proprietários em conjunto de três vagas
de garagem demarcadas e resolvem partilhar uma vaga para cada um.
Direito subjetivo indivisível é aquele que não comporta qualquer espécie de fracionamento.
Exemplo: direito subjetivo sobre uma tela pintada a óleo.
i) Quanto à disposição, o direito subjetivo pode ser renunciável e irrenunciável.
Direito subjetivo renunciável é aquele que pode ser despojado pelo seu respectivo titular.
Exemplo: o direito sobre uma cadeira, renunciado pelo fato de o sujeito lançá-la dentro de uma
caçamba de rua.
Direito subjetivo irrenunciável é aquele que não pode ser despojado pelo seu respectivo
titular. Exemplo: o direito à voz.

13.4 Quadro sinótico


Vontade: poder de atuação da vontade
Interesse: interesse juridicamente protegido
Garantia: garantia legal de gozo dos bens
Pretensão: pedido reconhecido
Teorias do direito subjetivo
Ação lícita: licença ou autorização
Assenhoramento: possuir o bem jurídico
Mista: vontade + interesse
Instrumental: instrumento para a obtenção da necessidade ou utilidade
Matéria: material e processual
Titularidade: público e privado
Natureza: patrimonial e moral
Extensão: absolutos e relativos
Classificações do direito subjetivo Suporte: corpóreos e incorpóreos
Reciprocidade: principal e acessório
Transmissibilidade: transmissível e intransmissível
Divisibilidade: divisível e indivisível
Disposição: renunciável e irrenunciável

13.5 Leitura complementar


GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. IX.
SENISE LISBOA, Roberto. Contratos difusos e coletivos. 3ª ed. São Paulo: RT, 2006.
IV.2 DIREITOS DA PERSONALIDADE

14
Direitos da Personalidade
Referência legislativa: art. 5º da CF; e arts. 2º, 11 a 21 e 52 do CC.
Sumário:
14.1 Personalidade
14.2 Direitos da personalidade, direitos fundamentais, liberdades públicas e direitos humanos
14.3 O direito à vida como pressuposto
14.4 Características dos direitos da personalidade
14.5 Classificações dos direitos da personalidade
14.6 Os direitos da personalidade da pessoa física
14.7 A bioética e os direitos da personalidade
14.8 Os direitos da personalidade da pessoa jurídica
14.9 Defesa dos direitos da personalidade
14.10 Quadro sinótico
14.11 Leitura complementar

14.1 Personalidade
Todo ser humano é dotado de personalidade, assim como a pessoa jurídica, desde o início de
sua existência. Não se confunde, porém, a personalidade com a pessoa, uma vez que aquela é o
atributo desta.
Personalidade, na acepção clássica, é a capacidade de direito ou de gozo da pessoa de ser
titular de direitos e obrigações, independentemente de seu grau de discernimento, em razão de
direitos que são inerentes à natureza humana e sua projeção para o mundo exterior.
Nem todas as pessoas, contudo, podem proceder ao exercício dos seus direitos. Para tanto, é
necessária a existência da capacidade de fato, que será estudada mais adiante (capítulo 19). Os
incapazes de exercer direitos são devidamente protegidos pelo sistema jurídico, por meio de
seus representantes e assistentes legais (os pais e, na falta deles, o tutor e o curador).

14.2 Direitos da personalidade, direitos fundamentais, liberdades


públicas e direitos humanos
Muito embora tão somente a pessoa física e a pessoa jurídica tenham personalidade, a lei
assegura a proteção do nascituro, desde a concepção. Desse modo, outorgam-se-lhe direitos
personalíssimos compatíveis com a situação do ser humano em desenvolvimento no útero
materno.
Os direitos da personalidade são direitos inerentes à pessoa em razão da sua natureza. Todos
os seres humanos são, pois, titulares desses direitos, que se relacionam com os direitos
fundamentais, as liberdades públicas e os direitos humanos.
A expressão mais antiga é a dos direitos fundamentais, que remonta a 1770, na França, e foi
consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Utilizada para o
estabelecimento das relações entre o Estado e as pessoas, tornou-se o fundamento da ordem
jurídico-política.
Os direitos fundamentais não procedem da noção de direito subjetivo, como ocorre com os
direitos da personalidade e as liberdades públicas, mas decorrem da proteção constitucional
que se confere à pessoa para que ela seja protegida pelo poder público.
A efetividade dos direitos fundamentais está, pois, ligada às garantias que a Constituição lhes
atribui.
Conforme lembra Alberto Nogueira, as expressões “liberdades públicas”, “direitos
fundamentais” e “direitos humanos” não possuem exatamente o mesmo significado, mas têm um
elemento comum: a liberdade.
A consagração do constitucionalismo solidário se deu por meio da promulgação da
Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Organização das Nações Unidas
– ONU, em 1948, que expressamente reconheceu os seguintes valores decorrentes do
reconhecimento da dignidade da pessoa humana: a igualdade de direitos e deveres entre o
homem e a mulher; a proibição de condutas discriminatórias ou preconceituosas; a segurança
social; e o estímulo ao desenvolvimento.
O direito pós-moderno transformou a democracia política em democracia social, mas a crise
vivida pelo Estado social de direito levou ao reconhecimento dos direitos humanos sob uma
perspectiva imperativa, naquilo que se refere às necessidades que precisam ser satisfeitas para
o desenvolvimento biopsíquico.
Para que tal mister seja alcançado, a Declaração de Viena, de 1986, reconheceu o direito ao
desenvolvimento econômico como um direito humanitário por meio do qual se oportuniza não
apenas o desenvolvimento sustentável dos Estados, mas também das pessoas, o que é
imprescindível para que os direitos humanos possam ser concretizados.
De acordo com Ricardo Sayeg, deve-se reconhecer um direito econômico humanitário,
fundado em uma postura de antropofilia, identificando-se a pessoa no centro difuso das
relações, o que substitui, com vantagens, a noção antropocêntrica, em benefício da coletividade.
Por isso, Vladmir da Silveira dispõe que o direito ao desenvolvimento deve ser
compreendido como um direito humano que se destina a operacionalizar meios para que as
pessoas possam obter a satisfação de suas necessidades biopsíquicas, como destinatárias
últimas do desenvolvimento sustentado dos Estados.
Enquanto os direitos humanos são definidos a partir da comunidade internacional, podendo ser
identificados como uma categoria jurídica para a qual os textos legais estabelecem um regime
de proteção, as liberdades públicas traduzem juridicamente uma filosofia dos direitos humanos.
O direito positivo não prevê todas as situações nas quais os direitos humanos se fundamentam.
Isso ocorre porque os direitos humanos são exigências éticas que se reconhecem
internacionalmente e passam a integrar o ordenamento jurídico-positivo de cada povo.
A integração dos direitos humanos nos direitos internos acabou ocorrendo também no direito
brasileiro, tanto entre os direitos fundamentais e os direitos sociais como de maneira esparsa,
em norma constitucional e infraconstitucional.
É o que ocorre com os direitos da personalidade: muitos deles são, a bem da verdade, direitos
humanos e, ainda, direitos fundamentais (exemplo: a proteção da vida, da integridade física e da
integridade psíquica). Por outro lado, há direitos fundamentais que não são direitos da
personalidade, como é o caso do direito de propriedade.
A tutela ou defesa dos direitos da personalidade pode se dar mediante condutas positivas ou
negativas das demais pessoas, destacando-se a atuação do poder público e o respeito das
demais pessoas.
Convém, nesse passo, fazer a distinção entre liberdades públicas e direitos da personalidade.
Direitos da personalidade são direitos intrínsecos ao ser humano, considerado em si mesmo e
em suas projeções ou exteriorizações para o mundo exterior.
Os direitos da personalidade possuem outras denominações apontadas pela doutrina: direitos
essenciais, direitos fundamentais, direitos personalíssimos, direitos naturais da pessoa, e assim
por diante.
Os direitos personalíssimos não podem ser tolhidos por qualquer pessoa, salvo quando a lei
excepcionalmente o determine. São direitos que devem ser respeitados, em princípio, mediante
uma conduta negativa das demais pessoas, para que eles não sejam embaraçados.
Liberdades públicas são condutas individuais ou coletivas realizadas de forma
autodeterminada, em face de autorização expressa ou implícita, conferida pelo Estado.
Consubstanciam-se as liberdades públicas, assim, em garantias constitucionais de conduta
positiva do Estado para o asseguramento do exercício dos direitos da personalidade.
Os direitos da personalidade são estudados à luz do direito privado, no qual é estabelecida a
regra da obrigação de não fazer imposta à coletividade em geral, cuja finalidade é
proporcionar que o titular dos direitos essenciais possa usufruí-los da melhor maneira.
As liberdades públicas se fundam na necessidade de uma obrigação de fazer do Estado, a fim
de que tais direitos sejam efetivamente consagrados, garantidos e protegidos.

14.3 O direito à vida como pressuposto


Muito embora tão somente a pessoa física e a pessoa jurídica tenham personalidade, a lei
assegura a proteção do nascituro, desde a concepção. Desse modo, outorgam-se-lhe direitos
personalíssimos compatíveis com a situação do ser humano em desenvolvimento no útero
materno.
O direito à vida é o bem juridicamente tutelado de maior importância, pressupondo-se nula a
existência dos demais direitos da personalidade da pessoa física e do nascituro.
Todos os direitos da personalidade decorrem da existência, ainda que pretérita, da vida.
Assim, por exemplo, há direitos que subsistem mesmo após a morte do seu titular, como sucede
com a imagem e a honra. Mesmo o direito ao cadáver e às suas partes separadas, cuja existência
se inicia a partir da morte do titular, tem como pressuposto a vida que deixou de existir.
A despatrimonialização do direito privado e a repersonalização das relações jurídicas em
geral têm como princípio a dignidade humana. Por isso, a vida deve sempre ser preservada não
apenas em seu sentido meramente biológico, como também ético. Equivale dizer: o titular dos
direitos da personalidade tem o direito à vida digna.
O critério da dignidade é relativo, devendo-se analisar a conjuntura política, religiosa e
socioeconômica existente. Assim, a qualificação da vida como sendo digna é um conceito
jurídico indeterminado, fazendo-se necessária a integração normativa ao caso concreto, para
que o julgador aprecie se o direito personalíssimo do respectivo titular está sendo respeitado
pelos demais e assegurado pelo Estado.
A defesa da vida com dignidade é objetivo constitucionalmente fixado a ser observado pelo
Estado e pela sociedade civil em geral.
Por tal razão não se pode aceitar a pena de morte.
Várias espécies de execução da pena de morte foram aplicadas no decorrer dos tempos: a
guilhotina, muito utilizada em França do final do século XVIII e do século XIX; o garrote,
utilizado na Espanha até a sua Constituição de 1978; o fuzilamento; o enforcamento,
generalizado durante a Idade Média pelos germânicos; a câmara de gás, causadora de parada
cardíaca e respiratória por asfixia e perturbação cerebral; a cadeira elétrica, utilizada pela
primeira vez no Estado norte-americano de New York, em 24.07.1889; e a injeção letal,
pioneiramente introduzida em outubro de 1977, no Estado norte-americano de Oklahoma.
A pena de morte não opera, pela retribuição, a restauração da ordem. Pelo contrário, sujeita-
se o poder público a agir contra a sua própria finalidade – preservar a vida – e ao erro
judiciário da autoridade investida para impor a sanção pelo ato ilícito perpetrado pelo agente.
A pena de morte somente é admitida, entre nós, nos casos de guerra oficialmente declarada.
Exclui-se, contudo, a responsabilidade de quem extinguiu a vida alheia, ante a prática de atos
de legítima defesa própria ou de terceiro, contra ação injusta e atual, de forma imediata e
moderada.
Maior discussão encerra a prática da eutanásia, para os pacientes que se encontram em estado
terminal.
A morte digna é por vezes defendida como direito subjetivo porque ela seria uma opção do
titular do direito à vida, que decidiria pela morte indolor ou sem maiores repercussões sobre o
seu sistema neurossensorial, abreviando-se assim o sofrimento.
Como ao poder público subsiste a regra de agir conforme a sua finalidade, a permissão para a
prática de eutanásia contraria o objetivo constitucional de garantia da vida.
Pelas mesmas razões, não cabe ao poder público estimular ou permitir a prática de suicídios.

14.4 Características dos direitos da personalidade


Os direitos da personalidade têm como características:
a) A originariedade, pois são direitos inatos ao ser humano, desde a sua concepção.
Assim, pode-se afirmar que os direitos da personalidade são assegurados desde a formação
do nascituro.
b) A extrapatrimonialidade, pois são direitos insuscetíveis de mensuração patrimonial e, por
conseguinte, de comércio jurídico (res extra commercio).
Contudo, torna-se possível a autorização de uso de determinados direitos personalíssimos, a
fim de que o seu titular possa obter algum proveito econômico. Exemplos: uso autorizado da
imagem mediante retribuição pecuniária; uso autorizado da voz para fins publicitários; uso
autorizado de obra intelectual, objetivando-se a sua divulgação.
c) A indisponibilidade, pois são direitos irrenunciáveis, não podendo o seu titular deles
dispor ou mesmo limitar voluntariamente o seu exercício, por razões de ordem pública e de
segurança jurídica individual e social.
Não fere a ideia de irrenunciabilidade de direitos da personalidade o fato de o seu titular
permitir a exploração econômica de aspectos personalíssimos que não comprometam a vida ou
a saúde dele.
d) A perpetuidade, pois são direitos vitalícios que subsistem até a morte do seu respectivo
titular.
Há alguns direitos personalíssimos, contudo, que ultrapassam a própria existência física da
pessoa:

Os direitos post mortem, que subsistem a partir do óbito até a decomposição física
completa do cadáver. Exemplos: direito ao cadáver e às suas partes separadas.
Os direitos ad eternum, que subsistem, desde o momento em que eles são
exteriorizados durante a vida do seu titular, para todo o sempre. Exemplos: direito
moral do autor, direito à imagem, direito à honra.

e) A oponibilidade, pois são direitos que podem ser defendidos contra qualquer pessoa,
devendo a coletividade respeitá-los e o Estado assegurá-los.
Os direitos da personalidade são direitos subjetivos absolutos, oponíveis erga omnes.
f) A intransmissibilidade, pois são direitos que não podem ser transferidos, a qualquer título,
a nenhuma pessoa.
Mesmo os direitos personalíssimos suscetíveis de exploração econômica não são suscetíveis
de transferência, apenas permitindo-se o seu uso.
g) A incomunicabilidade, pois são direitos que não podem integrar a comunhão ou o
condomínio.
Não é possível que duas ou mais pessoas sejam titulares de um mesmo direito da
personalidade. Apenas uma terá a titularidade de tais direitos, que são inerentes a cada pessoa,
distintamente.
h) A impenhorabilidade, pois são direitos insuscetíveis de constrangimento judicial de
qualquer espécie, para o pagamento de obrigações.
Caso o devedor deixe de honrar com a obrigação assumida em um título de crédito (como, por
exemplo, o cheque) ou seja condenado judicialmente ao pagamento, o juiz poderá determinar a
apreensão de bens do devedor considerados suficientes para o cumprimento da obrigação.
Penhorados os bens necessários para tal mister, eles serão vendidos em leilão ou hasta pública,
revertendo o produto da alienação em prol da satisfação dos interesses dos credores, ao passo
que o saldo remanescente porventura existente será entregue ao devedor.
Não cabe a apreensão de direitos da personalidade para os fins de penhora e leilão judicial.
i) A imprescritibilidade, pois são direitos que podem ser defendidos em juízo ou fora dele, a
qualquer tempo.
Uma pessoa que teve violado seu direito personalíssimo poderá se valer das medidas
judiciais adequadas para a satisfação dos seus interesses quando entender necessário. Nessa
hipótese, o titular não se submete a qualquer prazo prescricional estabelecido pela lei para a
tutela judicial de seus interesses.

14.5 Classificações dos direitos da personalidade


No desenvolvimento da doutrina social da Igreja, cumpre destacar a encíclica Pacem in
Terris, de 11.04.1963, na qual o Papa João XXIII reconheceu expressamente os seguintes
direitos decorrentes da existência humana e correspondentes a um padrão digno de vida: o
direito de amparo na doença, na invalidez, na velhice e na viuvez; o direito de amparo por
desemprego forçado ou privação involuntária dos meios de sustento; alimentos, vestuário,
habitação, assistência sanitária e social; o direito de participação da vida pública, dos bens
culturais e de informação verídica sobre os acontecimentos públicos; o direito à liberdade de
pesquisa, à boa fama, à elaboração de obra artística; o direito de prestar culto e de constituir
família; a liberdade de iniciativa e de trabalho e sua respectiva remuneração; o direito de
reunião e associação; o direito de fixar domicílio; e, ainda, o direito à segurança jurídica.
Há várias classificações dos direitos da personalidade.
Para Caio Mário, os direitos da personalidade podem ser: os adquiridos, nos limites fixados
pelo ordenamento jurídico; e os inatos, sobrepostos a qualquer condição legislativa.
Dentre as classificações dos direitos da personalidade, entendo razoável aquela propugnada
por Limongi França e Carlos Alberto Bittar, que procedem a uma divisão tripartite desses
direitos em direitos físicos, direitos psíquicos e direitos morais.
Entretanto, prefiro a não inserção do direito à vida nessa classificação, porque entendo que o
direito à vida é o pressuposto de existência dos demais direitos personalíssimos e, portanto, não
pode ser reduzido aos direitos físicos da personalidade, nem mesmo às outras categorias (a dos
direitos psíquicos ou a dos direitos morais).
Assim, observando-se que o direito à vida é o fundamento dos demais direitos da
personalidade, pode-se dizer que eles se dividem em três grandes categorias:
a) direitos físicos – corpo, partes separadas do corpo, cadáver, partes separadas do cadáver,
integridade (higidez) física, imagem, voz e alimentos;
b) direitos psíquicos – privacidade (intimidade), liberdade, segredo (sigilo), integridade
(higidez) psíquica, convivência social; e
c) direitos morais – honra, identidade, educação, emprego, habitação, cultura e criações
intelectuais.
O direito à vida é a causa de existência dos demais direitos personalíssimos, dada a sua
importância, concebendo-se que o homem não vive apenas para si, mas para cumprir com
determinada função na sociedade.
Por tal motivo, a doutrina criminaliza o homicídio, o genocídio e o infanticídio. E, sob esse
mesmo prisma, protege o desenvolvimento do nascituro e somente admite o aborto em casos
extremos, conforme determinado pelo legislador.

14.6 Os direitos da personalidade da pessoa física


A pessoa física adquire direitos da personalidade a partir do instante em que ela começa a
existir. Primeiramente, o direito à vida exsurge como aquele direito personalíssimo que embasa
o surgimento dos demais. Quem é vivo possui o direito à integridade física e psíquica.
Desde logo, a pessoa física obtém a identificação formal que a diferencia de todos os demais,
que se comprova mediante o registro de nascimento.
Ao ser titular de direitos relacionados à integridade física, torna-se titular do direito ao uso do
corpo e suas partes separadas e do direito à voz. A integridade física somente pode ser
preservada mediante o recebimento de alimentos que adquirimos desde a infância.
A integridade psíquica também é protegida desde a infância, buscando-se o desenvolvimento
da criança e do adolescente e a sua inserção na convivência social. Da educação que se recebe
nos primeiros sete anos de existência edifica-se o caráter da pessoa e demonstram-se as
alternativas de vida que ela pode escolher. Às noções instintivas de dependência materna e
paterna sucedem os primeiros passos e a liberdade, que, com o avanço do tempo, é descoberta
pela pessoa em seus círculos de atuação. A convivência social exige a exteriorização, porém a
pessoa aprende a proceder ao equilíbrio do relacionamento em sociedade com o direito à
intimidade que cada um possui.
Chega o dia do primeiro emprego e a pessoa, que já havia descoberto a sua importância,
obteve a transmissão dos valores morais de sua família e tomou conhecimento de quão
imprescindíveis são a existência de uma habitação, a manutenção da sua honra e o crescimento
cultural próprio.
Mesmo com a morte, protege-se o seu cadáver, conferindo-se a ele tão somente a destinação
esperada pelo seu titular.
Por fim, o titular de obras intelectuais tem assegurado o direito de defesa da sua integridade e
dos demais direitos morais de autor por toda a eternidade, mesmo que a obra tenha caído sob
domínio público.

14.7 A bioética e os direitos da personalidade


Bioética é a ciência biológica que tem por objetivo proporcionar melhor qualidade de vida ao
ser humano, estabelecendo, porém, normas de conduta a serem observadas pelos médicos das
mais diferentes formações.
Originariamente, a bioética buscava o equilíbrio entre o ser humano e o ecossistema. A
biotecnologia permitiu o tratamento e a cura de doenças até então sem perspectiva mais
favorável aos seus portadores.
O avanço tecnológico pelo qual passou a medicina convencional do século XX impressionou
todos.
Maria Helena Diniz enumera os seguintes fatores resultantes da engenharia genética, da
embriologia e das altas tecnologias de saúde:
a) a universalização da saúde por meio de várias entidades médicas com atuação
internacional, inclusive em áreas de tecnologia de ponta, como a embriologia e a engenharia
genética;
b) o surgimento de institutos não governamentais preocupados com a conduta ética do
médico diante dos avanços tecnológicos verificados;
c) uma medicalização da vida, por meio da oferta de inúmeros serviços médicos às diferentes
fases da existência humana, diretamente ou por meio de operadoras de planos de saúde e de
seguro-saúde;
d) a criação e o funcionamento de comitês de ética médico-hospitalar, dotados de atribuição
para a análise da conduta do profissional da medicina durante o seu relacionamento com o
paciente;
e) o maior conhecimento que o paciente tem acerca dos seus direitos, devendo ser
devidamente informado sobre a sua situação e perspectivas, o que vem sendo bastante
estudado sob a teoria do consentimento informado, que subordina a atividade médica, em
regra, à aprovação do usuário desses serviços;
f) o atendimento médico passou por um processo de socialização diante do surgimento dos
planos de saúde e dos novos padrões de conduta na relação entre o médico e o paciente;
g) a necessidade de um padrão moral aplicado à saúde; e
h) o crescente interesse da ética filosófica e teológica sobre a vida, a reprodução e a morte
do ser humano.
A questão do relacionamento entre a bioética e os direitos da personalidade é bastante
complexa: de um lado, a proteção da vida humana; de outro, a questão da eutanásia. O uso de
embriões e a destinação dada aos embriões excedentes, a esterilização humana, a transfusão de
sangue, a operação de mudança de sexo, o transplante de órgãos, a clonagem, as terapias
genéticas, a inseminação artificial, são alguns dos vários problemas que são constantemente
enfrentados.
Para cada um deles, há uma resposta no campo dos direitos da personalidade: à eutanásia, o
direito à vida digna; ao uso de embriões e sua destinação, a discussão da existência de direitos
da personalidade que impeçam outro fim que não a inseminação; à esterilização humana, que é
possível de forma voluntária por força do direito de uso do corpo; à transfusão de sangue, que
trata sobre o direito de conferir a destinação desejada às partes regeneráveis do corpo; à
operação de mudança de sexo, ligada à discussão sobre a permissibilidade da disposição do
corpo para essa situação e a eventual caracterização de autolesão; aos transplantes de órgãos,
realizados de forma gratuita e mediante autorização expressa do titular ou de seus familiares, no
caso de óbito; à clonagem e sua vedação em seres humanos, em respeito à identidade de cada
um; às terapias genéticas e à necessidade de consentimento informado prévio por parte do
paciente; à inseminação artificial, que a modalidade heteróloga gera sobre as relações
familiares. E assim por diante.

14.8 Os direitos da personalidade da pessoa jurídica


A pessoa jurídica não se desenvolve como a pessoa física, nem faz jus todos os direitos da
personalidade a ela referentes.
Silvio Rodrigues afirma que a pessoa jurídica adquire personalidade e capacidade para ser
titular de direitos a partir do registro de seu contrato ou estatuto, acompanhado da ata
constitutiva. Nega-lhe direitos personalíssimos.
A teoria negativista não foi amparada por nossa legislação, que preferiu o reconhecimento dos
direitos da personalidade da pessoa jurídica.
Maria Helena Diniz considera que alguns direitos personalíssimos são perfeitamente
compatíveis com a pessoa jurídica, como o direito ao nome e à liberdade. Admite que a pessoa
jurídica sofre limitações decorrentes da sua própria natureza, porque não se encontra dotada de
um organismo biopsíquico.
Caio Mário admite os direitos da personalidade da pessoa jurídica, ao comentar a questão da
denominação comercial da pessoa jurídica como elemento ativo do fundo de comércio
desprendido da pessoa do comerciante.
Na realidade, uma vez formalmente constituída, a pessoa jurídica adquire, desde logo, a sua
identidade. Não se sujeita às vicissitudes físicas, razão pela qual não possui direitos físicos da
personalidade. Todavia, possui os direitos psíquicos (liberdade e intimidade) e morais,
inerentes a qualquer pessoa moral (identidade, sigilo, honra objetiva, respeito, direito moral às
obras intelectuais, entre outros).
A pessoa jurídica atua no comércio jurídico, em que prevalece o princípio constitucional da
livre iniciativa e da livre concorrência. O direito à liberdade de atuação existe, assim como o
seu direito ao sigilo.
Eventual acusação ofensiva ao bom nome da pessoa jurídica poderá ser considerada como
violação da sua honra. No direito pós-moderno, isso pode ocorrer até mesmo por calúnia, já
que a pessoa jurídica pode ser injustamente acusada de praticar crime ambiental.
Além disso, a pessoa jurídica pode ser titular de obra intelectual.

14.9 Defesa dos direitos da personalidade


Os direitos da personalidade podem ser defendidos por seu titular em face de qualquer pessoa
que proceda à sua violação.
A defesa dos direitos da personalidade pode se dar a título preventivo ou repressivo.
Preventivamente, defender-se-á o direito personalíssimo para que a ofensa não venha a se
concretizar. Nesse caso, o juiz de direito somente poderá conceder tutela à pessoa que
demonstrar que se encontra em risco iminente de ter algum direito personalíssimo violado.
Exemplo: para não sofrer eventual pena restritiva de liberdade decorrente de um processo
criminal, o réu pode obter o seu trancamento por meio do habeas corpus, se não houve justa
causa para a ação penal ter sido proposta; para não ter a sua obra circulando sem a sua
autorização no mercado, o autor poderá obter decisão liminar que impõe ao violador a
obrigação de não fazer, ou seja, uma conduta negativa consistente na não colocação dos
exemplares da obra no mercado.
Repressivamente, defender-se-á o direito personalíssimo para que o violador seja condenado
a reparar o dano. Exemplo: o uso comercial não autorizado de fotografias constitui violação ao
direito à imagem, sujeitando o infrator ao pagamento de indenização e à apreensão de todos os
exemplares onde as fotos circularam; o agente que deu causa à amputação de uma perna ou à
morte da vítima ficará obrigado ao pagamento de indenização por danos biológicos, sem
prejuízo dos danos patrimoniais existentes.
Dá-se preferência para a reparação integral do dano, restituindo as partes à situação jurídica
anterior. Como isso nem sempre é possível, inclusive sobre a violação dos direitos da
personalidade, prepondera a ideia de indenização por danos biológicos (que compreendem
todas as indenizações por danos físicos e psíquicos) ou morais.
O direito personalíssimo somente pode ser defendido em juízo ou fora dele pelo seu
respectivo titular. Há, no entanto, duas outras situações que se sujeitam a diferentes soluções: a
do incapaz e a do de cujus.
Mesmo o incapaz possui direitos da personalidade. Se algum desses direitos for violado, o
incapaz poderá ser representado por seu responsável legal na defesa desses direitos, tendo
inclusive direito à reparação por danos biológicos e morais.
Caso o responsável legal não proceda à defesa dos direitos personalíssimos do seu pupilo
respectivo, o interessado poderá tomar posteriormente as medidas que se fizerem necessárias
para a reparação do dano, tão logo obtenha a maioridade ou tenha sua incapacidade cessada.
Como o direito personalíssimo é imprescritível, sua violação pode ser arguida a qualquer
tempo.
Outra é a situação da pessoa que morreu e teve seus direitos personalíssimos violados.
A defesa dos direitos da personalidade não se extingue com a morte do seu titular. A ofensa
causadora da morte pode ensejar a defesa do direito personalíssimo por meio dos herdeiros do
de cujus, como se fosse o direito da personalidade direito próprio a eles.
Encontram-se legitimados para propor a ação reparatória:
a) o cônjuge sobrevivente ;
b) qualquer parente em linha reta (pais, filhos, avós, netos, e assim por diante); e
c) o parente colateral até o 4º grau (irmão, tio, sobrinho e primo).
Tratando-se de direitos personalíssimos post mortem ou ad eternum, a sua defesa incumbirá
aos respectivos herdeiros do de cujus, como se fosse direito próprio.
Se a violação resulta da utilização indevida de uma obra intelectual do de cujus ou de fotos ou
cenas em movimento contendo a sua imagem, a defesa dos direitos da personalidade também
incumbirá aos herdeiros.
No caso da obra intelectual, porém, deve-se fazer uma ressalva: se a criação intelectual caiu
em domínio público, a defesa do direito moral de autor deve ser efetuada por entidade
autorizada por lei para defender os interesses socialmente relevantes (como o Ministério
Público, por exemplo).
A sanção civil aplicada não obsta a imposição de outras penas, de natureza criminal e
administrativa.

14.10 Quadro sinótico


CARACTERÍSTICAS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Originariedade Direitos inatos
Perpetuidade Permanece por toda a vida ou além dela
Oponibilidade Ninguém pode infringi-los
Extrapatrimonialidade Não podem ser aferidos pecuniariamente
Indisponibilidade São irrenunciáveis
Intransmissibilidade Não podem ser transferidos a outrem
Incomunicabilidade Não podem ser objeto de comunhão ou condomínio
Impenhorabilidade Não podem ser objeto de execução judicial
Imprescritibilidade Podem ser defendidos a qualquer tempo

CLASSIFICAÇÃO ESPÉCIES
Direitos físico Integridade física, corpo e partes separadas, cadáver e partes separadas, imagem, voz, alimentos
Direitos psíquicos Integridade psíquica, liberdade, intimidade, sigilo, convivência social
Direitos morais Identidade, honra, educação, emprego, habitação, cultura e criações intelectuais

14.11 Leitura complementar


BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. vol.
1, p. II, cap. I-XV, p. 199-245.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. cap. 1.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. 11, p. 149-
164.
LIMONGI FRANÇA, Rubens. Instituições do direito civil. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 1033-
1040.
15
Direitos Físicos da Personalidade
Referência legislativa: arts. 5º, incisos III, V e X, 198, 201, inciso III, 203, incisos I e IV, 208, inciso VII, e 227, § 1º,
inciso I, da CF; arts. 13 a 15, 20 e 1.597, incisos III a V, do CC; arts. 7º a 14 da Lei 8.069, de 13.07.1990; Lei 10.211, de
23.03.2001; Lei 9.434, de 04.02.1997; Lei 9.455, de 07.04.1997; e Resolução 1.358, de 1992, do Conselho Federal de
Medicina.
Sumário:
15.1 Importância do tema
15.2 Direito à integridade física
15.3 Direito ao corpo e partes separadas
15.4 Direito à imagem
15.5 Direito à voz
15.6 Direito aos alimentos naturais
15.7 Direito ao cadáver e partes separadas
15.8 Quadro sinótico
15.9 Leitura complementar

15.1 Importância do tema


A proteção dos direitos físicos da personalidade é de extrema importância para o legislador e
é exclusivamente conferida, por motivos evidentes, em favor da pessoa física e do nascituro, ou
seja, do ser humano em desenvolvimento no útero materno.
Desde a concepção, garante-se a vida e a integridade física e psíquica do nascituro, o que
impede, em princípio, a realização de práticas abortivas. À gestante confere-se o atendimento
pré-natal, assegurado pelo Sistema Único de Saúde. Por ocasião do parto, o atendimento deverá
ser feito preferencialmente pelo médico que acompanhou a gestação.
Ao poder público incumbe conceder alimentos à gestante, se ela os necessitar, assim como à
nutriz, ou seja, a genitora que amamenta o seu filho.
Sabe-se que o poder público não cumpre de forma satisfatória o seu papel, porém a
consagração desses direitos em lei viabiliza a adoção de medidas atinentes à sua concretização.
O acompanhamento da integridade física do ser humano prossegue, após o seu nascimento com
vida, mediante o atendimento da criança e do adolescente no Sistema Único de Saúde, que
promoverá a assistência médica e odontológica para a prevenção de enfermidades que afetam a
população infantil.
O acompanhamento da saúde da pessoa que se dá por parte do poder público durante toda a
sua vida é, infelizmente, extremamente ineficaz e contraria em muito a finalidade das normas
programáticas constitucionais e das normas infraconstitucionais protetivas da personalidade
humana.
O legislador brasileiro não concede expressamente direitos personalíssimos em favor do
embrião congelado, que é o ser desenvolvido por técnicas de reprodução humana
cientificamente assistida, não injetado no útero materno. Não há dúvida de que o embrião
congelado é o ser humano mantido através da técnica reprodutiva denominada ectogênese, em
um estágio primitivo e potencial de desenvolvimento.
Enquanto não houver um ambiente fisicamente viável para que o embrião possa se
desenvolver, a omissão legislativa em regular o assunto dificultará admitir que um ser, ainda em
estado potencial ou inerte, possa ser considerado formalmente titular de direitos. Isso poderia
ser revisto mediante o abandono da teoria formal da pessoa e a adoção normativa de uma teoria
concreta de proteção jurídico-biológica do ser humano, pouco importando se ele possui ou não
condições normais de desenvolvimento biopsíquico.
São direitos físicos da personalidade, dentre outros: a integridade física, o direito ao uso do
corpo e de suas partes destacáveis ou regeneráveis, o direito à imagem, o direito ao uso da voz,
o direito aos alimentos e o direito ao cadáver e às suas partes separadas.

15.2 Direito à integridade física


O direito à integridade física assegura a proteção da incolumidade ou higidez corporal.
Condena-se, assim, o atentado à saúde ou segurança individual, como a prática de tortura ou
de penas cruéis, públicas ou privadas.
Consideram-se responsáveis civilmente, sem prejuízo das medidas penais aplicáveis, aqueles
que promoverem: a lesão corporal; o abandono de incapaz; os maus-tratos contra a criança,
o adolescente e o idoso; ou que deixarem de prestar socorro, quando poderiam fazê-lo.
Dentre as hipóteses de reconhecimento do direito à integridade física importa destacar: a
autolesão, o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, os efeitos da biotecnologia sobre a
saúde.
a) Autolesão
Comete autolesão a pessoa que provoca danos físicos contra si própria, pouco importando se
agiu de forma predeterminada ou não.
Muito embora não se estabeleça no direito atual qualquer sanção em desfavor daquele que
comete a autolesão, o agente pode vir a não receber o benefício a que ele teria direito se
comprovada a sua culpa exclusiva. Todavia, se a autolesão for cometida para preservação da
vida, estará sendo sacrificado um bem juridicamente menos relevante. Exemplo: o alpinista que,
em local inóspito, tem o seu braço esmagado pela queda de uma rocha e, para sobreviver,
resolve amputá-lo.
b) Tratamento médico e intervenção cirúrgica
Analisadas as situações consideradas ilícitas, a questão da integridade física ganha outros
contornos ao se abordar a questão do tratamento médico e da intervenção cirúrgica.
Qualquer tratamento médico ou intervenção cirúrgica deverá ser precedido de autorização do
paciente. Para tanto, a doutrina pós-moderna vem entendendo que não basta o simples
consentimento, mas é necessário que a autorização esteja precedida do prévio conhecimento dos
efeitos ordinariamente possíveis do tratamento e da intervenção cirúrgica. O fundamento do
direito à informação que o paciente possui é, sem dúvida, o princípio da boa-fé objetiva nas
relações contratuais.
Em outras palavras: o profissional médico deve obter do paciente o consentimento informado
para realizar o tratamento ou submeter o usuário à cirurgia.
Ninguém pode ser submetido a qualquer tratamento médico ou a intervenção cirúrgica contra a
sua vontade.
No entanto, se o paciente não estiver em condições de exprimir a sua vontade e se encontrar
em iminente risco de vida, autoriza-se o profissional médico a obter a permissão junto aos
familiares. E, se tal providência não puder ser tomada pela gravidade do estado de saúde do
paciente, ou mesmo pela inexistência ou não localização dos parentes, o profissional médico
deverá adotar o procedimento que considerar mais adequado para salvar-lhe a vida.
De forma excepcional, admite-se a intervenção cirúrgica para a preservação do bem maior,
que é a vida ou a recuperação da saúde. Nesse caso, o ato de disposição do próprio corpo que
pode causar a diminuição permanente da sua integridade somente se justifica por determinação
médica.
c) Os efeitos da biotecnologia sobre a saúde
Várias outras indagações ético-jurídicas surgiram a partir da realização de experimentos da
engenharia genética que, através da exploração do ácido desoxirribonucleico, o DNA, têm
procurado desenvolver técnicas cirúrgicas, além de haver incrementado o estudo dos sentidos
humanos e efetivado pesquisas de combinações genéticas de legitimidade, às vezes,
questionáveis, como a clonagem.
Não há como negar que a biotecnologia, por outro lado, tem colaborado de forma decisiva no
tratamento de doenças, tanto de pessoas já nascidas com vida como do nascituro, por meio de
técnicas compatíveis (inclusive através de microcirurgias intrauterinas, para impedir que o ser
humano venha a nascer com distúrbios físicos que lhe possam ser consideravelmente gravosos
e, talvez, fatais).
A engenharia genética viabiliza, ainda, a manipulação de organismos geneticamente
modificados em laboratório (OMG), fato esse que muito contribui para a melhoria de qualidade
de safras agrícolas, a elaboração de medicamentos adequados e a obtenção de novas variedades
de alimentos.
Apesar de a integridade física se constituir em direito da personalidade, tolera-se a prática de
atividades profissionais ou desportivas perigosas, que expõem a pessoa a risco. Exemplos:
bombeiro, policial, automobilista, pugilista, alpinista.

15.3 Direito ao corpo e partes separadas


Não se confundem o direito à integridade física, alusivo à saúde pessoal, e o direito de
utilização do próprio corpo.
O titular do direito ao corpo pode dele se utilizar conforme lhe aprouver, vedando-se o uso
atentatório à vida ou à saúde física e mental, pois estes últimos são valores mais significativos.
No entanto, os atos atentatórios à moral são coibidos, uma vez que deve prevalecer o interesse
social sobre o individual. Para verificação da questão, deverá o julgador se valer da aplicação
da norma segundo os seus fins sociais.
Dentre as inúmeras possibilidades de utilização do próprio corpo destacam-se: as relações
sexuais, a disposição do útero para alojar o produto de concepção humana por inseminação
artificial e a polêmica cirurgia de mudança de sexo.
a) Prática sexuais
Sobre as relações sexuais, a disposição do corpo é, em princípio, livre. Contudo, práticas
masoquistas que prejudicam a saúde da pessoa se demonstram incompatíveis com a proteção
conferida à personalidade humana.
Por isso, embora contrarie a moral e os bons costumes, a prostituição em si não constitui
juridicamente ilícito de maior gravidade, se não houver exposição pública do ato sexual. O que
se veda é a prática de atos obcenos e contrários à moral pública (estupro, atentado violento ao
pudor, sedução) e o favorecimento patrimonial obtido a partir da prostituição (como sucede com
os chamados cafetões ou rufiões, que obtêm parte do dinheiro pago por conta da prostituição).
b) “Locação de útero”
A vulgarmente chamada “locação de útero” consiste na introdução de sêmen ou de óvulo no
útero da receptora, com o intuito de obter a concepção e o desenvolvimento de um ser humano
que seria o filho dos emissores. Assim, a gestante seria contratada pelos interessados para
prover o meio físico necessário ao desenvolvimento do nascituro, até o seu nascimento com
vida.
Trata-se de questão bastante delicada, por envolver problemas referentes à paternidade e à
maternidade, assuntos que mereceram a devida atenção no capítulo “Reprodução assistida”, no
quinto volume deste Manual.
Não há qualquer óbice para que uma mulher aceite dispor do próprio corpo como receptora de
espermas ou de um óvulo, através da inseminação artificial. A única exigência normativa a
respeito desse assunto provém do Conselho Federal de Medicina, que prevê a obrigatoriedade
do vínculo familiar entre a mãe social e a mãe gestante. Esse relação familiar pode advir até
mesmo de parentesco por afinidade.
Logo, a indagação que se deve fazer é se a recepção do esperma ou do óvulo via inseminação
poderia ser remunerada, isto é, se a pessoa que consentir em abrigar em seu útero um ser
humano cujo material genético é oriundo de outras pessoas poderia obter remuneração por conta
de tal ato. A solução que melhor coaduna com a natureza extrapatrimonial dos direitos
personalíssimos é a admissão da cessão do uso de útero a título gratuito. Afinal, os direitos
personalíssimos são extrapatrimoniais, não possuindo, destarte, valor econômico. Não se pode
mensurar economicamente um útero nem se deve considerar que a conduta daquela que permite
a utilização desse órgão é de prestação de serviços.
Embora a “locação de útero” (a expressão mais adequada é, como se disse, cessão de uso de
útero) não deva ser remunerada, é perfeitamente justificável que a gestante seja sustentada pelos
interessados durante o período de desenvolvimento do nascituro, garantindo-se-lhe os exames
pré-natais e pós-natais para acompanhamento do estado de sua saúde.
c) Transexualismo
A operação de mudança de sexo – transexualismo – é outro assunto bastante controverso.
O transexual é pessoa portadora de indicação psicossexual oposta aos seus órgãos genitais.
Por isso, ele pretende a extirpação ou a modificação externa desses órgãos, a fim de que possam
se harmonizar com a sua opção.
David de Araújo defende a realização da operação de mudança de sexo, a fim de que o
transexual possa ter a sua dignidade humana restabelecida e encerrar o trauma de inversão
psíquica do qual é portador.
A legislação civil dispõe que o médico não poderá efetuar intervenção cirúrgica sem a
autorização do paciente, sendo-lhe proibida a disposição do próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade física.
Para tanto, é conveniente que o interessado obtenha autorização judicial permitindo a prática
cirúrgica, valendo-se de prova da perturbação psíquica verificada no caso concreto.
Além da possibilidade de modificação externa dos órgãos genitais, discute-se se o transexual
poderia obter a retificação do seu registro civil, passando a adotar nome e sexo compatíveis
com a sua orientação e nova estética. Essa questão envolve o problema do direito moral de
identidade, extensivo a todos para os fins de distinção de cada pessoa em sociedade.
Várias alternativas poderiam ser eleitas pelo julgador: a pura e simples negação da
retificação; a concessão de retificação apenas do nome, porém jamais do sexo; a retificação
tanto do nome como do sexo, expressa mediante observação nos documentos de identificação
(opção que, na verdade, tem por finalidade tornar pública a orientação transexual, além de tratar
desigualmente as pessoas sob a ótica registrária), e assim por diante.
d) Partes separadas e órgãos dúplices
Assim como a pessoa pode dispor do seu corpo de forma que não lhe seja prejudicial à saúde,
pode também se utilizar das partes separadas do corpo.
O direito de disposição das partes separadas do corpo se limita àquelas que são suscetíveis
de remoção sem que isso acarrete prejuízos à saúde da pessoa. Podem, destarte, ser removidos:
1 – um dos órgãos dúplices, como o rim, pois o outro poderá realizar as suas funções com o
mesmo aproveitamento ao organismo;
2 – as partes destacáveis regeneráveis, como os cabelos, as unhas, sêmen, leite materno e
sangue.
Os órgãos dúplices não podem ser explorados economicamente, uma vez que o organismo
humano não tem meios de regenerá-los. Assim, admite-se a retirada de órgãos dúplices sem
contraprestação, conhecida como doação, para os fins de transplante.
A Lei 9.434, de 04.02.1997, trata da transmissão gratuita dos órgãos duplos, tecidos ou partes
do corpo, denominando-a impropriamente como “doação”, expressão essa que é tecnicamente
melhor empregada para a transmissão não onerosa de coisa corpórea móvel, semovente (que
tem animação) ou imóvel.
O transplante é um procedimento cirúrgico consistente na remoção de órgãos, tecidos e partes
do corpo humano. É possível que uma pessoa disponha gratuitamente de tecidos, órgãos e partes
do seu próprio corpo, com objetivo terapêutico ou de transplante em favor do cônjuge e dos
parentes consanguíneos até o 4º grau (na linha colateral, os irmãos, tios, sobrinhos e primos).
Apesar da vedação do comércio de órgãos dúplices, a prática tem demonstrado a existência
de bancos de órgãos clandestinos que se transformam em autêntico mercado paralelo aos bancos
oficiais, em que cada órgão ilicitamente captado é transmitido de forma onerosa, aproveitando-
se o vendedor da situação de premência, isto é, da urgência da vítima, para impingir-lhe preços
extorsivos.
e) Partes regeneráveis
Já as partes destacáveis regeneráveis podem ser exploradas economicamente pelo seu
respectivo titular, sem que tal fato desnature a extrapatrimonialidade dos direitos
personalíssimos. Diversamente do que sucede com os órgãos dúplices, as partes regeneráveis
são repostas pelo organismo humano e, portanto, não há uma extirpação permanente. Com isso,
justifica-se a autorização para utilização econômica de partes separadas do corpo, que se
transformam muitas vezes em produtos de beleza ou de estética.
f) Inseminação artificial
Cumpre lembrar, ainda, os problemas decorrentes da inseminação artificial, feita sob a ótica
do cedente: inseminação homóloga, com a injeção direta do seu sêmen no útero; e inseminação
heteróloga, quando não é possível identificar os pais biológicos.
Como há pessoas com problemas de fertilidade para gerar ou conceber filhos, a medicina vem
oferecendo meios de reprodução humana assistida, através da fertilização in vitro , com a
manipulação do material genético reprodutor em laboratório e sua respectiva inserção no útero
materno. A esse respeito, a legislação civil presume a paternidade tanto no caso de inseminação
artificial homóloga como na heteróloga, se houver o consentimento expresso do marido.
g) Uso do material destacável para fins periciais
Outra questão é a da outorga de material orgânico próprio para a realização de exame
pericial.
Caio Mário sustenta que o direito de recusa em nome do resguardo à integridade física gera a
assunção dos efeitos da oposição, como se o exame tivesse sido realizado, tese de que
compartilho.
Nesse sentido, a lei civil vigente estabelece que a recusa à perícia médica ordenada pelo
juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

15.4 Direito à imagem


Toda pessoa, notória ou não, possui o direito de não permitir a utilização indevida de sua
imagem para fins comerciais ou publicitários.
O direito à imagem não se confunde com o direito à honra. Enquanto se protege, através do
direito à imagem, a expressão visual do titular, a honra trata de aspectos morais da
personalidade.
Entretanto, tratando-se de imagens utilizadas para fins exclusivamente informativos ou
jornalísticos, torna-se desnecessária a autorização de sua divulgação junto ao respectivo titular.
Mesmo a pessoa notória tem direito à imagem. Sua projeção pessoal, no entanto, acaba por lhe
conferir uma exposição maior que a das pessoas comuns; admitindo-se, inclusive, o uso público
de caricaturas não ofensivas à sua honra, já que se considera que há criação estética
regularmente exercida pelo seu autor, respeitados os direitos morais da pessoa caricaturada.
Aquele que pretender se utilizar da imagem de outro com a finalidade de obter lucro deverá
necessariamente conseguir a autorização prévia e específica para a divulgação que deseja
realizar. Eventual licença conferida pelo titular do direito personalíssimo poderá lhe render
determinada remuneração, se assim for negociado.
Apesar de os direitos personalíssimos serem extrapatrimoniais, torna-se possível a percepção
de dinheiro em favor do seu titular, obtido junto àquele que adquiriu o direito de explorá-lo
economicamente.
Não se confunde a natureza extrapatrimonial do direito personalíssimo com a percepção, por
exceção, de dinheiro pelo uso alheio previamente consentido.
Deve-se anotar que somente se torna possível a percepção de dinheiro pela autorização de uso
econômico do direito da personalidade. Essa é a razão pela qual não se permite, em princípio,
que o titular de um direito da personalidade obtenha proveito econômico de quem nenhum
proveito econômico obteve pelo uso consentido desse direito.
Assim, o titular do direito à imagem poderá licitamente extrair proveito econômico, como
exceção à regra da extrapatrimonialidade.
Se a imagem vier a ser utilizada sem autorização do titular para fins comerciais ou
publicitários, caberá a oposição por parte da própria pessoa ofendida, e, na sua falta, de sua
família (cônjuge e filhos).

15.5 Direito à voz


Assim como cada pessoa possui uma impressão datiloscópica própria, que a individualiza das
demais, a voz também é elemento identificador da pessoa e inerente à sua personalidade.
Cada pessoa possui caracteres vocais próprios e distintos. Embora as características vocais
de uma pessoa possam em muito se assemelhar às de outra, não há igualdade absoluta entre elas,
o que pode ser constatado por meio da perícia dos padrões vocais individuais.
O titular do direito à voz pode utilizá-lo com a finalidade de obter proveito econômico, em
diversas atividades, como a narração, dublagem, crítica, música, entre outras.
O uso indevido da voz, para fins comerciais, também possibilita ao ofendido a obtenção de
indenização por perdas e danos, como sucede, aliás, no caso de qualquer violação aos direitos
da personalidade.

15.6 Direito aos alimentos naturais


Toda pessoa tem o direito de perceber alimentos para a sua subsistência, desde que esteja sem
recursos próprios a obtê-los.
Já se afirmou que, desde o início do seu desenvolvimento, o ser humano tem o direito aos
alimentos, devendo o poder público garantir à gestante ou nutriz sem condições financeiras a
sua percepção.
Os alimentos não se restringem aos gêneros comestíveis, compreendendo-se em sua noção o
vestuário, a habitação, o emprego e a educação. Consubstanciam o patrimônio mínimo que toda
pessoa deve ter, por força dos princípios constitucionais da dignidade humana e da
solidariedade social.
Como direito personalíssimo, no entanto, devem ser diferenciados os alimentos comestíveis
das demais modalidades. A explicação é fácil de entender: enquanto os alimentos comestíveis
se prestam à preservação da saúde humana, o que justifica perfeitamente a sua inserção entre os
direitos físicos da personalidade, os demais alimentos são direitos morais da personalidade
humana.
Por fim, precisamente por causa da solidariedade social voltada para a família é que se
justifica o pagamento de pensão alimentícia em prol do necessitado (cônjuge, filhos,
ascendentes), desde que comprove a sua necessidade e a possibilidade de outra pessoa auxiliá-
lo em seu sustento, como analisado no quinto volume deste manual.

15.7 Direito ao cadáver e partes separadas


O direito não protege a personalidade de cada um tão somente durante a sua existência.
Ampara também aspectos da personalidade que se estendem após a sua morte.
É o que sucede com os chamados direitos post mortem, a saber, o direito ao cadáver e o
direito às partes separadas dele. Ambos tão somente se iniciam a partir do óbito do seu titular,
ocasião em que o cadáver e os restos mortais do de cujus deverão ser protegidos por seus
herdeiros, como se fosse direito deles próprios.
O direito ao cadáver concede ao seu titular a proteção dos seus restos mortais, subsistindo até
a decomposição física. Destina-se à dignificação da memória do de cujus, certamente influência
tanto religiosa como moral.
A família se responsabilizará pelo destino do cadáver, admitindo-se a cremação apenas
mediante pedido de última vontade.
Nada impede que o titular do direito disponha que seu cadáver deverá ser entregue a
experimentos científicos e humanitários.
Também há o direito às partes separadas do cadáver, para extração de partes do corpo úteis
para experimentos científicos, transplantes e a salvação da vida de outras pessoas.
A utilização do cadáver ou de suas partes separadas somente poderá se verificar, nos termos
da legislação vigente, mediante autorização do seu titular ou de seus familiares.
A disposição das partes separadas do corpo após a morte do titular somente poderá efetuar-se
sem fins onerosos, porém o ato de disposição de qualquer delas pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.

15.8 Quadro sinótico


Autolesão
Tratamento médico e intervenção cirúrgica
Integridade física
Atividades profissionais e desportivas perigosas
toleradas pelo direito
Imagem
Voz
Suprem-se as necessidades de um em decorrência daquele que está em
Alimentos
condições de pagar
Práticas sexuais
Corpo “Locação” de útero
Transexualismo
Órgãos dúplices
Partes separadas do Regeneráveis ou
Partes regeneráveis
corpo destacáveis
Coleta de material para perícia
Cadáver e partes separadas
15.9 Leitura complementar
BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. vol.
1.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. 11, it. 78-
80, p. 153-157.
LIMONGI FRANÇA, Rubens. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1994.
SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo. São Paulo: Atlas, 2002.
16
Direitos Psíquicos da Personalidade
Referência legislativa: art. 5º, incisos III, IV, VI, VIII, IX e X, da CF; art. 21 do CC; arts. 15 a 18 da Lei 8.069, de
13.07.1990.

Sumário:
16.1 Importância do tema
16.2 Direito à integridade psíquica
16.3 Direito à liberdade
16.4 Direito à convivência social
16.5 Direito à intimidade
16.6 Direito ao sigilo
16.7 Quadro sinótico
16.8 Leitura complementar

16.1 Importância do tema


Os direitos psíquicos da personalidade asseguram à pessoa o desenvolvimento ordinário das
suas faculdades psíquicas, que lhes permite o desenvolvimento mental satisfatório.
Desde a infância reconhece-se a existência dos direitos psíquicos da personalidade,
garantindo-se à criança e ao adolescente a dignidade, o respeito e a liberdade.
O direito psíquico da personalidade abrange a preservação da autonomia pessoal, dos
valores, ideias, crenças, do espaço pessoal e dos objetos íntimos de manuseio do seu titular.
São direitos psíquicos da personalidade: a integridade psíquica, a liberdade, a convivência
social, a intimidade e o sigilo.

16.2 Direito à integridade psíquica


Não basta garantir à pessoa o seu bem-estar físico. É imprescindível que a ela se permita o
desenvolvimento normal de suas faculdades mentais.
O direito à integridade psíquica impede que o seu titular sofra qualquer interferência
irregular e inibitória de sua vontade.
Proíbe-se, sob tal fundamento, em defesa da incolumidade ou higidez psíquica do indivíduo, a
prática da tortura mental, a psicoterapia, a narcoanálise, o uso de polígrafo, a “lavagem
cerebral” e as técnicas de indução de comportamento.

16.3 Direito à liberdade


Dentre os direitos psíquicos da personalidade, aquele que mais se desenvolveu foi certamente
o direito à liberdade.
Liberdade é a autodeterminação de se conduzir nas relações sociais. Sua natureza é de poder,
que se encontra limitado como forma de viabilização da coexistência social ordenada e
harmônica.
O conceito de liberdade sofreu profundas modificações na história, notabilizando-se a maior
liberdade de participação após o surgimento das associações e dos sindicatos.
A Idade Moderna trouxe uma nova estrutura social, deixando de lado as concepções medievais
e a estratificação de comunidades ao redor das terras dos suseranos. Surgiu a doutrina do
individualismo jurídico, por meio da qual se buscava reconhecer a todos os homens a
igualdade, a liberdade e a fraternidade.
Nesse contexto, a liberdade negativa possui evidente origem clássica ou liberal em suas mais
variadas espécies: liberdade de locomoção, de consciência, de expressão, de convicção
filosófica, política, científica, artística, religiosa, de propriedade, observados os limites
traçados pelo ordenamento jurídico.
Todavia, a simples inserção legal desses primados revolucionários franceses não gerou uma
efetiva igualdade, nem mesmo uma real liberdade individual. A Revolução Industrial levou à
decadência paulatina e crescente da atividade do artesanato. As famílias sofreram uma
substancial reestruturação, com a ida de filhos e da esposa ao trabalho nas fábricas, pela busca
da manutenção da percepção de riquezas do núcleo do artesão. Esses ingredientes geraram
maior procura dos produtos fabris e a massificação negocial dos contratos individuais de
trabalho e de compra e venda de produtos. E, para poder contratar com todos os inúmeros
interessados, os fabricantes passaram a se valer de contratos padronizados, ou seja, de
negócios jurídicos elaborados por eles próprios, unilateralmente, e que, na prática,
acarretavam-lhes maior benefício em detrimento dos interesses das massas, que se limitavam a
aderir aos termos do contrato ou não.
Observando a evolução econômica das suas atividades e valendo-se da lei da oferta e da
procura, os fabricantes acabaram por gerar uma série de transtornos aos aderentes. Os
empregados eram despedidos ou seus salários rebaixados porque a mão de obra era abundante e
barata. A prevalência da atividade fabril na economia evidenciava-se, o que fez com que a
sociedade civil se insurgisse contra as condutas prejudiciais aos interesses dos empregados e
dos consumidores. Surgiram os primeiros sindicatos de empregados e associações de classe,
consolidando-se uma nova fase do direito à liberdade. Não bastava reconhecer abstratamente
direitos, era imperiosa a concretização deles. De uma liberdade não participativa, a sociedade
civil passou a reivindicar soluções junto ao poder público e a buscar uma participação mais
intensa no processo político e na defesa de empregados e consumidores.
Ao sobredito fenômeno dá-se o nome de liberdade positiva ou participativa.
Com isso, o poder público viu-se compelido a editar, primeiro, normas jurídicas protetivas
dos empregados.
Admite-se a restrição excepcional da liberdade corporal, por força de guerra oficialmente
declarada ou de decisão judicial, pela prática de crime.

16.4 Direito à convivência social


O direito à convivência social é direito personalíssimo que impede a marginalização da
pessoa em uma comunidade, sem conferir-lhe qualquer relacionamento de comunicação pessoal.
Toda pessoa possui direito a escolher o seu círculo social e a se valer dos meios legítimos
existentes para sua inserção. Veda-se, por consequência, qualquer tipo de preconceito contra as
minorias (em razão de cor, sexo ou crença) e os grupos étnicos que buscam a manutenção de
suas diferenças com a sociedade (como sucede com os silvícolas, ou seja, os aborígenes não
aculturados ao processo civilizatório).
De fato, incumbe ao poder público adotar políticas de integração comunitária que viabilizem a
convivência da pessoa com outras, preferencialmente observando-se a sua faixa etária e
cultural.

16.5 Direito à intimidade


O direito à intimidade é direito personalíssimo que possui por fundamento a defesa da
privacidade humana. É o chamado direito de estar só, pois a todas as pessoas é permitida a
reserva de um período do dia para manter relações tão somente em seu círculo familiar ou
mesmo para não manter qualquer tipo de relacionamento.
O direito à intimidade, também conhecido como direito ao resguardo, possui como
característica básica a não exposição de elementos ou informações da esfera íntima ou
reservada do seu titular.
O novo Código Civil estabelece que a vida privada das pessoas é inviolável, podendo o
titular obter do juiz de direito as providências necessárias para a preservação da sua
intimidade.
Vedam-se, assim, entre outros: a invasão de domicílio, a espionagem, a violação de
correspondência, o uso de teleobjetiva para penetração visual no domicílio e o uso de escuta.

16.6 Direito ao sigilo


O direito ao sigilo ou segredo é direito personalíssimo que o titular de informações que
deseja mantê-las sem divulgação possui perante a pessoa que as obteve diretamente dele ou de
pessoa por ele autorizada.
Aquele que detém a informação de interesse personalíssimo do titular assume a obrigação de
se abster de divulgá-la a terceiros.
O sigilo pode ser classificado sob uma ótica subjetiva e outra objetiva.
Subjetivamente, o direito ao sigilo pode ser pessoal, profissional ou comercial.
O sigilo pessoal é aquele que independe da situação jurídica do confidente.
O sigilo profissional é aquele que decorre da atividade exercida por aquele que detém a
informação reservada. É o caso: do padre, do médico e do advogado.
O sigilo comercial é aquele que decorre do conteúdo dos livros mercantis, cujo acesso a
terceiros somente é permitido por determinação fiscal ou judicial.
Objetivamente, o direito ao sigilo recai sobre coisas ou acontecimentos.

16.7 Quadro sinótico


Integridade psíquica
Liberdade de locomoção, de pensamento, de expressão
Intimidade
Convivência social
Sigilo pessoal, profissional, comercial

16.8 Leitura complementar


BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. vol.
1.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. 11.
JABBUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo: RT,
2000.
LIMONGI FRANÇA, Rubens. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1994. 11
17
Direitos Morais da Personalidade
Referência legislativa: arts. 5º, inciso X, 170, inciso VIII, 205, 208 e 215 da CF; arts. 16 a 19 do CC; e arts. 55, 57 e 58
da Lei 6.015, de 31.12.1973.

Sumário:
17.1 Importância do tema
17.2 Direito à identidade
17.3 Direito à honra
17.4 Direito à educação
17.5 Direito ao emprego
17.6 Direito à habitação
17.7 Direito à cultura
17.8 Direito às criações intelectuais
17.9 Quadro sinótico
17.10 Leitura complementar

17.1 Importância do tema


Os direitos morais da personalidade se destinam a individualizar a pessoa e conferir-lhe
meios de se desenvolver intelectualmente em sociedade.
Enquanto há direitos que se destinam a assegurar o desenvolvimento físico, outros buscam a
garantia do desenvolvimento psíquico, e um terceiro grupo tem por desiderato a defesa dos
aspectos morais da personalidade.
Os direitos morais da personalidade são: direito à identidade, direito à honra, direito à
educação, direito ao emprego, direito à habitação, direito à cultura e direito às criações
intelectuais.

17.2 Direito à identidade


A inserção do direito à identidade como direito da personalidade decorreu do avanço
doutrinário sobre o tema, deixando-se de lado outras teorias sobre a sua natureza jurídica, como
a do direito da propriedade e a do sinal distintivo de filiação.
A identidade não pode ser considerada uma simples propriedade individual, já que sua
finalidade não é pura e simplesmente a utilização pelo seu respectivo titular, mas a distinção das
demais pessoas. Nem se trata de um sinal distintivo da filiação, pois destina-se a diferenciar os
indivíduos e não apenas os membros de alguma família.
O direito à identidade abrange a proteção do nome, do prenome, do sobrenome, do apelido ou
alcunha, assim como do hipocorístico.
Nome é a expressão pela qual a pessoa é conhecida pelos demais e diferenciada dos outros
indivíduos. É composto do nome de família (patronímico ou sobrenome), comum a todos os
descendentes do mesmo tronco, e do prenome.
O prenome ou primeiro nome pode ser simples ou composto e somente se prestará para
diferenciar o seu titular de outros indivíduos se for complementado pelo patronímico familiar ou
sobrenome.
Se o nome escolhido expuser a criança ao ridículo, seu registro poderá ser recusado pelo
oficial de cartório, cabendo ao registrando, se assim desejar, requerer autorização judicial para
modificá-lo.
Como o registro de nascimento versa sobre direitos personalíssimos de incapaz, cabe nos
pedidos de autorização a intervenção do Ministério Público, antes do juiz proferir sentença.
Sobrenome ou nome de família é o nome que segue o nome próprio ou prenome, adquirido
pelo simples fato do nascimento.
Agnome é a palavra distintiva que se adiciona ao nome completo. Exemplos: Filho, Neto,
Sobrinho, Júnior. É comumente utilizado para indicar o descendente em relação ao ascendente
(pai ou avô) ou, ainda, algum parente colateral (como um tio) homenageado com a homonímia
adotada.
Cognome ou codinome é o apelido ou alcunha, ou seja, o nome que se dá a alguém que é
diverso do nome jurídico, normalmente decorrente de algum feito ou qualidade dessa pessoa.
O codinome poderá ser acrescentado ao nome jurídico mediante o pedido de retificação de
registro civil, que poderá ser deferido pelo juiz após a oitiva do promotor de justiça. Cabe,
ainda, a pura e simples substituição do prenome por apelidos públicos notórios, valendo-se o
interessado desse mesmo meio.
Hipocorístico é o nome íntimo e carinhoso pelo qual a pessoa é conhecida no meio familiar.
Exemplos: Mila, Bel, Sapo, Tião.
O hipocorístico pode ser divulgado e tornar-se conhecido de pessoas que não são intimamente
relacionadas com o seu titular. Nesses casos, igualmente se afigura possível a inclusão no nome,
caso seja essa a vontade do interessado.
A identidade civil é, em princípio, imutável, como forma de garantia da individualização da
pessoa na sociedade. Admite-se a sua alteração por exceção, através de decisão judicial
antecedida da intervenção do Ministério Público em processo de retificação de registro civil,
nos seguintes casos:
a) para inclusão de apelido público notório, como sucedeu com o Presidente da República
Luiz Inácio “Lula” da Silva;
b) por evidente erro gráfico, que muitas vezes pode gerar confusão sobre a própria
ascendência do indivíduo, tal qual sucede com a diferença de grafia do sobrenome;
c) pela exposição da pessoa ao ridículo perante a comunidade na qual ela convive.
Como observa Silvio Venosa, a retificação pode se estender aos outros designativos e não
ficar restrita ao prenome, como preceitua a legislação.
Em qualquer dos casos, o nome do registrado poderá ser modificado a seu pedido até um ano
após atingir a maioridade civil.
Nada impede, porém, que o pedido de retificação do registro civil se faça pelo representante
do menor absolutamente incapaz ou pelo relativamente incapaz acompanhado do seu assistente.
A qualquer tempo poderá o interessado requerer a mudança do seu nome, fundada em
exposição à situação ridícula ou vexatória, assim como para os fins de inclusão de seu
codinome ou, ainda, do hipocorístico.
Possibilita-se ainda a retificação judicial do nome no registro civil por erro gráfico evidente e
por transexualismo.
Discute-se, na última hipótese citada, se a retificação do registro se daria tão somente com
relação ao nome ou também ao sexo, e se seria necessária a referência ao fato de que a pessoa
se submeteu a intervenção cirúrgica para modificação do sexo.
Por ocasião da discussão sobre a submissão do próprio corpo para os fins de cirurgia
transexual, observou-se que ela se tornaria possível em virtude do desvio psíquico do
interessado. Uma vez autorizada judicialmente a intervenção cirúrgica, que providência
registrária deveria ser adotada se houver requerimento de retificação civil?

17.3 Direito à honra


O direito à honra objetiva garantir a boa reputação pessoal em sociedade.
A ofensa à honra é proibida e decorre das afirmações injustas contrárias à boa reputação
pessoal, podendo consubstanciar calúnia, difamação ou injúria.
A honra pode ser objetiva ou subjetiva.
A honra objetiva é a qualidade íntima do indivíduo valorada pela sociedade. A honra objetiva
pode ser ofendida mediante a calúnia ou a difamação.
Calúnia é o ato de se imputar falsamente um crime a alguém. Exemplo: Abreu cometeu o
crime de furto do carro de André.
Difamação é o ato de imputar falsamente a autoria de um ato contrário à moral ou aos bons
costumes a alguém. Exemplo: Maria se prostitui todas as noites.
A honra subjetiva é a qualidade íntima do indivíduo, valorada exclusivamente por si próprio.
A honra subjetiva pode ser violada através da injúria.
Injúria é o ato ofensivo ou desrespeitoso à reputação de alguém. Exemplo: Pedro é um
cachorro.
O que diferencia a honra objetiva da subjetiva é que, no caso de calúnia ou difamação, aquele
que fez a afirmação contrariamente à boa reputação pessoal descreve, ainda que
perfunctoriamente, um acontecimento que não teria se verificado como narrado.
Já a honra subjetiva é violada pela simples utilização de palavras contrárias à reputação
pessoal, sem qualquer descrição objetiva de um fato que constituísse calúnia ou difamação.
O direito à honra, todavia, é limitado:

pela decisão judicial que possa causar constrangimento à personalidade do


interessado (exemplo: falência);
pela exceção da verdade, oposta por aquele a quem se imputa a conduta desonrosa,
para demonstrar a veracidade das alegações formuladas; e
pelo animus jocandi característico das apresentações humorísticas.

A exceção da verdade é a medida por meio da qual aquele que prestou a afirmação ofensiva à
honra objetiva deve se defender da medida judicial ajuizada pelo ofendido, demonstrando a
existência dos acontecimentos divulgados.

17.4 Direito à educação


Direito à educação é aquele a que toda pessoa faz jus para obter uma formação educacional
que contribua para a obtenção de informações relevantes à sociedade na qual ela convive e para
o desenvolvimento de sua personalidade.
A educação é direito de todas as pessoas, incumbindo ao Poder Público e à família promovê-
la para a qualificação da cidadania e do trabalho.
Nesse contexto, a educação orienta-se pelo princípio de igualdade de condições de acesso e
permanência na escola, observado o pluralismo de ideias e concepções pedagógicas existentes.
A criança e o adolescente têm garantido o ensino fundamental obrigatório e gratuito.
Assume-se o compromisso constitucional de universalização do ensino público médio
gratuito.
O Poder Público garante o ensino noturno regular e o atendimento educacional especializado
em creche e pré-escola, e aos portadores de deficiência.
O ensino noturno regular norteia-se pelo objetivo constitucional de redução das desigualdades
sociais, viabilizando-se também para aqueles que precisam trabalhar durante o horário integral,
isto é, nos períodos matutino e vespertino.
Já o atendimento educacional especializado deve ter por objetivo promover a adaptação do
aluno à comunidade em geral, dando-lhe conhecimento compatível com a sua idade sobre a
realidade que o cerca e proporcionando- -lhe o entendimento da necessidade da convivência
social e, no caso dos portadores de deficiência, da adaptação social mediante a aceitação de
suas limitações temporárias ou definitivas.

17.5 Direito ao emprego


Direito ao emprego é aquele que a pessoa tem de exercer uma atividade profissional mediante
remuneração, que lhe sirva de ocupação periódica (em regra, diária) e viabilize o exercício e o
desenvolvimento de suas faculdades físicas ou mentais.
Trata-se de direito personalíssimo erigido como princípio geral da ordem econômica, cujo
fundamento principiológico é, indiscutivelmente, o objetivo constitucional da erradicação da
pobreza.

17.6 Direito à habitação


Direito à habitação é aquele que a pessoa tem para manter um centro familiar de atividades
reservadas.
Trata-se, ao lado do direito ao emprego e do direito à educação, de direito que integra a noção
de patrimônio mínimo a se assegurar para garantia da dignidade humana.
Não se confunde o direito à habitação com o direito de propriedade. Apesar de todas as
pessoas terem o direito fundamental de propriedade, é certo que a própria aquisição de bens
torna-se por demais dificultosa para a maioria das pessoas, especialmente quando a questão
envolve coisas imóveis (terrenos, casas, apartamentos).
Embora a propriedade imóvel infelizmente não se consubstancie em direito fundamental
concretizado em favor de todas as pessoas, o direito à habitação é indeclinavelmente conferido
a todos, pouco importando a que título habitem determinado imóvel (por detenção, posse ou
propriedade).
17.7 Direito à cultura
Direito à cultura é direito personalíssimo por meio do qual o seu titular obtém o acesso às
diversas correntes e manifestações de pensamento artístico, literário e científico.
Trata-se de direito essencial que encontra grande relação com o direito de liberdade de
pensamento, porém com ele não se confunde. Enquanto o direito à liberdade proporciona ao
titular a livre expressão do pensamento sob as mais diversas problemáticas, o direito à cultura
possibilita a todas as pessoas o acesso ao pensamento anteriormente disposto.

17.8 Direito às criações intelectuais


O direito às criações intelectuais é direito personalíssimo que vincula a obra estética ao seu
respectivo titular.
As criações intelectuais têm íntima relação com a liberdade de pensamento, mas dela se
distinguem porque a existência de uma obra intelectual não depende da sua livre manifestação.
A divulgação da obra intelectual é que depende da existência ou não da liberdade de
pensamento.
Por outro lado, a obra intelectual não é simples pensamento, mas o resultado que se obtém a
partir dele.
Considera-se, assim, obra intelectual toda criação emanada do espírito humano (corpus
misticum), devidamente fixada em um suporte fático denominado corpo mecânico (corpus
mechanicum).
As obras meramente estéticas são protegidas pelo direito autoral. Se, além de estéticas, forem
utilitárias, elas serão tuteladas pelo direito da propriedade industrial.
O direito às criações intelectuais é uno. No entanto, é estudado como um conjunto ou feixe de
direitos, de duas naturezas: os direitos morais e os direitos patrimoniais.
Constituem direitos personalíssimos do autor da obra intelectual tão somente os direitos
morais, que decorrem do espírito do seu criador.
Os direitos patrimoniais, ao contrário, não são direitos personalíssimos, pois decorrem da
participação econômica à qual o titular faz jus. Nada obsta, pois, a que o criador de obras
intelectuais venha a explorá-las economicamente, conforme melhor lhe aprouver.
São direitos morais do autor, entre outros: a paternidade, a denominação, a integridade, o
direito de inédito, o direito de exclusividade, o arrependimento, a modificação.
Os direitos intelectuais evoluíram sobremaneira, podendo ser estudados em uma parte
específica do direito privado. É a metodologia adotada no volume quarto deste Manual.

17.9 Quadro sinótico


Identidade Nome, sobrenome, apelido, hipocorístico
Objetiva Defende contra a calúnia e a difamação
Honra
Subjetiva Defende contra a injúria
Educação
Cultura
Criações intelectuais Direito de autor e propriedade industrial
17.10 Leitura complementar
BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. vol.
1.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. 11.
LIMONGI FRANÇA, Rubens. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1994.
IV.3 DA PESSOA FÍSICA

18
Pessoa Física: Existência e Situação Jurídica
Referência legislativa: arts. 2º, 9º e 10 do CC; arts. 7º a 14 da Lei 8.069, de 13.07.1990; e arts. 50 a 66 da Lei 6.015, de
31.12.1973.
Sumário:
18.1 Pessoa física
18.2 Início de existência
18.3 Nascituro, direitos da personalidade e aborto
18.4 Registro de nascimento
18.5 Situação jurídica: estado individual
18.6 Situação jurídica: estado familiar
18.7 Situação jurídica: estado político
18.8 Ações de estado
18.9 Quadro sinótico
18.10 Leitura complementar

18.1 Pessoa física


Pessoa (persona) é expressão cuja origem remonta à máscara utilizada pelos atores dos
teatros romanos antigos, que tinha a propriedade de ressoar as palavras por eles proferidas,
para que fossem nitidamente ouvidas pelos espectadores (homo plures personae sustinet).
Washington confere três acepções à pessoa: a vulgar, como ser humano; a filosófica, como
ente dotado de razão com um objetivo moral; e a jurídica, como ente suscetível de direitos e
obrigações.
Juridicamente, pessoa é a entidade dotada de personalidade à qual o ordenamento confere
direitos e obrigações.
A pessoa pode ser:
a) Pessoa física ou natural, que é o ser humano.
Teixeira de Freitas prefere a expressão ser de existência visível em contraposição aos entes
morais, denominados por ele de seres de existência ideal.
Caio Mário prefere pessoa natural porque a expressão pessoa física deixa de lado as
qualidades morais e espirituais humanas.
A noção de pessoa, sob o aspecto formal, abrange a concepção de função ou papel que ela
desempenha na sociedade. À semelhança do Código anterior, o atual seguiu a orientação de
considerar pessoa física tão somente aquela que viesse a nascer com vida.
b) Pessoa jurídica ou moral, que é a entidade constituída pela vontade humana para
determinado objetivo.
A expressão pessoa pode designar, ainda, a coletividade cujos interesses devem ser
protegidos. Fruto da impessoalidade que sucedeu o liberalismo clássico e a Revolução
Industrial, a titularidade de interesses difusos e coletivos constitui excelente meio de proteção
social.
A noção de pessoa sofreu um grande impacto com a pós-modernização. Essa crise se revela
desde os aspectos relacionados ao início da sua existência, na formação intra e extrauterina do
ser humano e na concessão de um estado jurídico aos embriões e aos genes.
O ideal seria, pois, que fosse adotada uma noção concreta de pessoa, hábil à proteção total
dos interesses do ser humano desde a sua concepção e, ainda, das necessidades transindividuais
que não se confundem com as das pessoas que integram os grupos ou a coletividade (vide, a
propósito, o capítulo 13 deste volume).

18.2 Início de existência


O início da existência da pessoa física se dá formalmente com o nascimento com vida.
Para que ocorra o nascimento com vida, é necessária a completa separação do novo ser com o
organismo materno, mediante o desligamento do cordão umbilical, passando o neonato a
respirar de forma independente.
Pouco importa se o neonato vem a falecer instantes após o seu nascimento com vida, uma vez
que o sistema jurídico brasileiro não exige a viabilidade, como o direito romano determinava,
para o reconhecimento da personalidade do recém-nascido.
No caso do natimorto, não houve o nascimento com vida, razão pela qual não se iniciou a
existência da pessoa física em qualquer momento.
O direito brasileiro não adotou o critério da viabilidade que inspirou o legislador francês ao
fixar a necessidade da compleição fisiológica para viver, nem o espanhol, este último fixando o
prazo mínimo de 24 horas de vida sem ligação ao cordão umbilical.

18.3 Nascituro, direitos da personalidade e aborto


Os direitos do nascituro, isto é, aquele ser humano que se encontra em fase de desen​-
volvimento e está prestes a nascer, são de natureza estritamente personalíssima.
Beviláqua afirma que não há direito sem sujeito, daí por que a impossibilidade de reconhecer
ao nascituro a personalidade.
Silvio Rodrigues afirma que a lei não concede personalidade ao nascituro, no que é secundado
por Silvio Venosa, que afirma que o nascituro tem apenas uma expectativa de direito, apesar da
proteção legal que lhe é conferida.
Caio Mário afirma que o nascituro ainda não é uma pessoa, mas um ser dotado de
personalidade jurídica, sendo titular de direitos em estado potencial. Entre esses direitos
encontram-se a curatela de nascituro e a sua vocação virtual para herdar.
Maria Helena Diniz entende que se poderia até mesmo diferenciar a personalidade jurídica
formal do nascituro, limitada aos direitos personalíssimos, e a sua personalidade jurídica
material, extensiva aos direitos patrimoniais. Esta última seria potencial, alcançada apenas com
o nascimento.
Carlos Alberto Bittar entende que o nascituro possui direitos da personalidade a serem
resguardados.
Não se pode negar a existência de direitos da personalidade em favor do nascituro, em que
pesem as posições respeitáveis em sentido contrário. Os direitos do nascituro são resguardados
pelo novo Código desde a sua concepção, tanto os patrimoniais como os extrapatrimoniais.
Logicamente não se pode outorgar desde logo o conjunto de direitos patrimoniais ao nascituro.
É necessário esperar o seu nascimento com vida. O nascituro não é titular de direitos
patrimoniais, pois, embora seja um ser humano em formação, não possui vida biológica
independente da sua progenitora.
Não há como negar, todavia, a possibilidade de contemplação de direitos patrimoniais em
favor do nascituro, condicionando-se a transferência deles em seu favor, com o nascimento com
vida. Enquanto isso não vem a suceder, o nascituro nada possui economicamente além de
expectativa de direitos patrimoniais.
Melhor sorte assiste ao nascituro no que se refere aos direitos da personalidade.
Os direitos da personalidade são assegurados desde a concepção do nascituro, nos termos do
novo Código.
Deixou-se de lado tanto a teoria da personalidade jurídica formal (nidação) como a da
personalidade jurídica material (concretização com o nascimento com vida). E, ao contrário do
que estabelecia o direito romano, a forma humana e a eventual existência de aleijão ou defeito
físico irremediável não suprimem a personalidade civil do que nasceu com vida.
Mesmo as crianças que nascem coladas (os xifópagos) possuem personalidades distintas e,
portanto, são titulares de seus direitos respectivos.
Uma vez reconhecida a titularidade de direitos da personalidade em favor do nascituro, cabe
responder à indagação: e a gestante, pode realizar o aborto?
Aborto é a expulsão do produto da concepção do útero materno de modo a lhe causar a
destruição.
Os principais tipos de aborto são os seguintes:
a) o autoaborto, praticado pela própria gestante;
b) o aborto consentido, praticado por pessoa autorizada pela gestante;
c) o aborto provocado por terceiro;
d) o aborto social ou honoris causa;
e) o aborto sentimental, também denominado aborto ético ou humanitário, porque o produto
da concepção decorre de estupro;
f) o aborto eugenésico ou eugênico, porque o produto da concepção nascerá com algum fator
que inviabiliza a vida extrauterina, como: a anencefalia (ausência de cérebro), a agenesia
(ausência de rins), a abertura da parede abdominal ou a síndrome de Patau.
Há várias modalidades técnicas de se proceder ao aborto:
a) por sucção, quando o colo do útero é dilatado e o produto da concepção é sugado por
aspiração;
b) por dilatação e curetagem, quando um objeto afiado corta a placenta e retalha o corpo do
feto;
c) por dilatação e evacuação, quando o colo do útero é dilatado e o feto, contando entre 13 e
24 semanas, tem suas formações ósseas desconjuntadas por uma pinça e o crânio esmagado
por sucção;
d) pela pílula RU-486, um asteroide sintético que induz o aborto de gestantes entre 5 e 7
semanas de gravidez;
e) por injeção de solução salina fortemente hipertônica, que é injetada no útero de modo a
fazer com que o feto venha a ingerir a solução salina;
f) por prostaglandinas, substâncias que provocam contrações próprias de parto; e
g) por histerotomia, operação cesariana que provoca a asfixia do feto pela placenta.
O ordenamento jurídico brasileiro permite expressamente apenas o aborto para a salvaguarda
da vida da gestante ou porque o produto da concepção resultou de estupro. Tais modalidades de
aborto legal são chamadas de aborto necessário.
A jurisprudência vem admitindo o aborto eugenésico ou eugênico, a fim de evitar maiores
sofrimentos à gestante, que poderiam violar a sua integridade psíquica.
Deixados os argumentos puramente morais ou religiosos a lattere, deve-se proceder a uma
análise, ainda que perfunctória, dos direitos personalíssimos da gestante e do nascituro.
A gestante tem os seguintes direitos personalíssimos em contraste com o nascituro: o direito à
vida, o direito à integridade física, o direito ao uso do corpo e o direito à honra (no caso de o
produto da concepção advir de estupro). O nascituro, por sua vez, possui pelo menos os
seguintes direitos da personalidade: o direito à vida e o direito à integridade física.
Diante desse quadro comparativo, percebe-se que o direito à vida do nascituro deve
preponderar sobre o direito personalíssimo ao uso do corpo, caso no qual não se admitirá o
aborto.

18.4 Registro de nascimento


O registro torna pública a existência de um ato ou negócio jurídico.
A pessoa física terá registrado no cartório de registros civis: o nascimento, o casamento, o
óbito, a emancipação voluntária ou judicial, a interdição e a sentença declaratória de ausência,
a opção de nacionalidade e a adoção.
Neste tópico será abordado o registro de nascimento. O registro de emancipação é tratado no
tópico cessação da incapacidade; e o de óbito da pessoa física, no tópico morte real. Os
registros de casamento, de interdição, de ausência e de adoção são objeto do direito de família,
no quinto volume.
Todo nascimento deve ser registrado no local em que tiver ocorrido o parto ou no domicílio
dos genitores, no prazo de quinze dias. Em se tratando de local distante em mais de trinta
quilômetros do cartório, em noventa dias.
O registro de nascimento deverá conter: o dia, mês, ano, hora e local do nascimento; o sexo da
criança; o fato de ser eventualmente gêmeo; o nome e o prenome; a declaração de que nasceu
morta ou morreu após o parto, se for o caso; a ordem de filiação dos outros irmãos porventura
existentes; os nomes e prenomes dos pais e suas respectivas nacionalidades e local onde se
casaram; a idade da genitora e do registrando em anos completos; e o domicílio do casal; os
nomes e prenomes dos avós paternos e maternos; e os nomes, prenomes, profissões e
residências de duas testemunhas.
Se os genitores não forem casados entre si, nada obstará ao registro com os seus dados para a
satisfação dos interesses do menor, se houver consenso entre eles. Entendo superada a regra que
exigia, além da concordância, o prazo mínimo de cinco anos ou a existência de outros filhos.
O nascimento ocorrido a bordo de embarcação aeronáutica ou marítima deverá ser declarado
em cinco dias da data de desembarque, no cartório ou no consulado brasileiro, nesta última
hipótese se o desembarque se verificou no exterior.
Tratando-se de pessoa incapaz, incumbe aos seus genitores a prática do ato registrário. Na
falta deles, ao parente capaz mais próximo. No impedimento dos pais e não havendo parente
mais próximo no local, o administrador hospitalar da mater​nidade ou assemelhado é quem
deverá providenciar o registro de nascimento.
Se o parto se verificou em casa, incumbirá à pessoa idônea que ali mantém domicílio efetuar o
registro, na impossibilidade de um dos genitores vir a providenciá-lo.
Como derradeira solução, poderá a pessoa que estiver encarregada da guarda da criança
providenciar o seu registro.
O oficial do registro poderá, diante de pedido formulado fora do prazo legal, suscitar dúvida
para que o juiz determine as providências necessárias do interessado em esclarecer os fatos e
resolva a situação.
Se a criança nasceu morta ou, por ocasião do parto, veio a falecer, deve-se proceder ao
registro do seu nascimento e do seu óbito, em livro distinto.
Tratando-se de filhos gêmeos, serão efetuados os registros independentes conforme o número
de crianças nascidas.
O registro do menor abandonado somente será realizado por determinação judicial.

18.5 Situação jurídica: estado individual


Desde o nascimento com vida a pessoa passa a desempenhar papéis sociais simples ou
complexos. Daí falar-se em situação jurídica na qual a pessoa se encontra, desde a aquisição de
sua personalidade.
Até o neonato se inclui como pessoa, ainda que dotado de um papel social bastante simples,
iniciado a partir de sua inserção em uma família.
São três as situações jurídicas consideradas de maior interesse: o estado individual, o estado
familiar e o estado político. O primeiro será tratado neste item, ao passo que os demais serão
brevemente analisados nos itens subsequentes.
Estado individual é a qualidade atribuída pelo direito a uma pessoa, com base na qual a lei
outorga determinados efeitos jurídicos. É a condição natural da pessoa, decorrente de seu
estado físico, psíquico e moral, bem como de seu estado individual e profissional.
Os escravos não eram sujeitos de direito, mas pessoas destituídas do direito à liberdade a
partir do nascimento ou por motivo superveniente (como o não pagamento de uma dívida,
hipótese em que ocorria a capitis deminutio), submetidas ao mando de seu amo, por serem
consideradas integrantes da propriedade agrícola, inclusive para fins de hipoteca.
Por meio da alforria ou manumissão (manumissio), o senhor concedia a libertação, passando
o escravo a gozar o estado de liberto.
O escravo, abandonado pelo seu respectivo senhor, também adquiria o estado de liberto.
Reconhecido o direito à liberdade individual e estabelecidos os direitos da personalidade nos
termos já assentados, o estado pessoal passa a ser estudado à luz dessa matéria, analisada no
capítulo antecedente.
Entretanto, outros dois estados decorrem do pessoal: o individual e o profissional.
O estado individual decorre da situação jurídica na qual a pessoa se encontra, inclusive para
fins de constituição e execução de atos e negócios juridicamente válidos e eficazes.
O estado profissional decorre da atividade, habilitação ou ofício, conforme assentado pelo
seu respectivo estatuto. É o que ocorre com o advogado, que se submete ao Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil.

18.6 Situação jurídica: estado familiar


Estado familiar é a condição pessoal como integrante da família ou da entidade familiar.
Família é a agregação de pessoas, vinculadas entre si, por sangue ou afinidade.
O estado familiar decorre de casamento (estado conjugal) ou de parentesco (ascendência,
descendência, colateralidade e afinidade).
O parentesco é a relação entre pessoas que são ascendentes e descendentes entre si ou
possuem um ancestral comum. É o caso:
a) do parentesco em linha reta, entre ascendentes e descendentes;
b) do parentesco em linha colateral, entre os descendentes de um tronco comum;
c) do parentesco por afinidade ou aliança, estabelecido entre um cônjuge e os parentes do
outro.
O parentesco em linha reta tende ao infinito, contando-se os graus existentes entre o
ascendente e o seu descendente, verificando-se a quantidade de parentes diferentes entre eles.
Assim, o pai é ascendente de 1º grau do filho; e o avô, de 2º grau em relação ao neto.
A pessoa adotada por outra insere-se na família do adotante, como seu descendente de 1º grau,
ou seja, como se fosse o seu filho biológico. E, a partir da adoção, o adotado passa a ter os
mesmos direitos que os demais filhos, havidos ou não do casamento.
O parentesco em linha colateral ganha maior relevância entre parentes de grau mais próximo.
Os de 2º grau são os irmãos; os de 3º, os tios e sobrinhos; e os de 4º, os primos.
A importância do estudo do estado familiar alcança não apenas aspectos pessoai​s e
patrimoniais da família, como também a questão da herança e de sua distribuição entre os
sucessores, assuntos tratados no volume 5º deste Manual.

18.7 Situação jurídica: estado político


Estado político é a situação jurídica da pessoa, em sua relação com o Estado.
A nacionalidade da pessoa é elemento essencial para se fixarem os seus direitos e obrigações
perante o Estado.
O nacional adquire o estado de cidadania, por se tratar de:
a) nato, isto é, aquele cuja cidadania decorre do nascimento;
b) reconhecido, por fixar seu domicílio junto aos seus pais nacionais, embora tenha nascido
no exterior; e
c) naturalizado, por adquirir a cidadania mediante processo de naturalização.
Não há distinção, em princípio, entre nacional e estrangeiro, para o exercício de direitos,
exceção feita aos casos estudados pelo direito constitucional.
Dois sistemas são mundialmente utilizados para a determinação da nacionalidade:
a) o ius sanguinis, decorrendo a nacionalidade do filho da nacionalidade de seu genitor; e
b) o ius soli, decorrendo a nacionalidade da pessoa do local no qual ela efetivamente nasceu,
sendo este o que veio a ser adotado no Brasil.
Não se admite a pessoa sem nacionalidade alguma, isto é, o heimatlos.

18.8 Ações de estado


O estado pessoal é inerente à personalidade. Como direito personalíssimo, é intransmissível,
indisponível, imprescritível e indivisível.
O titular pode defender a sua situação pessoal por meio das ações de estado, que podem ser
declaratórias ou constitutivas.
São declaratórias as ações de estado que objetivam o reconhecimento da existência da
situação jurídica.
São constitutivas as ações de estado que objetivam criar ou modificar o estado pessoal.
As ações de estado constitutivas podem ser: ações constitutivas positivas ou ações
constitutivas negativas.
As ações constitutivas positivas possuem por finalidade a criação de um estado pessoal. É o
que sucede com a ação de investigação de paternidade cujo pedido é julgado procedente,
constituindo o vínculo familiar.
Já as ações constitutivas negativas ou desconstitutivas têm por desiderato a extinção de uma
situação jurídica preexistente.
Para Caio Mário, o estado pessoal é um valor moral, uma realidade objetiva una que o seu
titular usa e goza com absoluta exclusividade.

18.9 Quadro sinótico


S ITUAÇÃO JURÍDICA
Físico, psíquico e moral
Estado individual
Individual e profissional
Estado familiar Relações de parentesco
Estado político Nacionalidade e cidadania

18.10 Leitura complementar


ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Almedina,
1987. vol. I, p. 29-38.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
1, cap. II.
19
Pessoa Física: Personalidade e Capacidade
Referência legislativa: art. 215, §§ 1º e 2º, da CF; arts. 3º a 5º, 9º e 10 do CC; art. 26 do Dec. 24.559/1934; Dec.-lei
891, de 25.11.1938; art. 73 da Lei 4.375, de 17.08.1964; Lei 6.001, de 19.12.1973; e arts. 12 e 89 a 91 da Lei 6.015, de
31.12.1973.
Sumário:
19.1 Personalidade e capacidade. Legitimação
19.2 Critérios de capacidade
19.3 Incapacidade absoluta e seus efeitos
19.4 Incapacidade relativa e seus efeitos
19.5 Representação e assistência legal
19.6 Cessação da incapacidade por emancipação
19.7 Outras causas de cessação da incapacidade
19.8 Quadro sinótico
19.9 Leitura complementar

19.1 Personalidade e capacidade. Legitimação


Diferencia-se a personalidade da capacidade.
Conforme anteriormente mencionado, personalidade é atributo do sujeito, inerente à sua
natureza, desde o início de sua existência.
Capacidade é a aptidão para o exercício de atos e negócios jurídicos.
Logo, pode-se afirmar que todas as pessoas possuem personalidade, porém nem todas têm
capacidade.
A doutrina clássica enumera duas espécies de capacidade:
a) a capacidade de fato ou de exercício, pois toda pessoa que, por si própria, de acordo com
os critérios definidos pelo legislador (idade, estado psíquico e aculturação), possuir
discernimento ou aptidão para a realização de atos e negócios jurídicos é considerada
capaz;
b) a capacidade de direito ou de gozo, para a aquisição de direitos. Essa capacidade todos os
sujeitos possuem desde o início de sua existência. É inerente à personalidade humana, que
foi analisada em capítulo próprio.
A capacidade de exercício pressupõe, como se pode perceber, a capacidade de gozo, pois
não se concebe a capacidade sem personalidade.
De igual modo, não há personalidade sem a capacidade de gozo. E não se pode conceber a
capacidade plena desprovida do exercício de direitos.
Não se confunde a personalidade ou a capacidade com a legitimação.
Legitimação é autorização legal para a prática de um ato ou negócio jurídico. Em princípio,
toda pessoa se encontra legitimada para adquirir direitos por si ou através de seu representante.
Entretanto, a lei proíbe que algumas pessoas capazes, em determinadas situações, possam
integrar a relação jurídica que as colocaria, conforme o legislador, em uma situação mais
favorável.
Emilio Betti ensina que não são as qualidades intrínsecas da pessoa que a tornam mais ou
menos apta para celebrar o ato, mas sim a sua posição jurídica naquela circunstância. Vários
exemplos podem ser lembrados, dentre eles: o tutor não pode comprar bens do tutelado durante
o exercício da tutela; o pai não pode doar seus bens para um dos filhos.
O presente capítulo destina-se ao estudo da capacidade de fato ou de exercício, uma vez que
a personalidade e os seus direitos já foram estudados.

19.2 Critérios de capacidade


O legislador adotou basicamente quatro critérios para determinação da capacidade: a idade, a
integridade biopsíquica, a aculturação e a localização da pessoa.
a) O critério da idade, de acordo com o qual somente o ser humano com, ao menos, dezoito
anos é considerado plenamente capaz perante a lei civil.
O direito romano adotava dois períodos referentes à idade cronológica: o anterior e o
posterior à puberdade.

o anterior à puberdade (prima aetas), que se encerrava aos doze anos, para a mulher,
e aos catorze, para o homem.

A prima aetas se subdividia em duas etapas: a infância, até os sete anos, para ambos os sexos;
e a puerícia, até as idades já referidas.

o posterior à puberdade, reconhecido formalmente através de uma cerimônia realizada


anualmente, na qual se despia o indivíduo de uma roupa bordada de púrpura chamada
praetexta, passando ele a vestir a toga virilis.

A puberdade não é atualmente considerada critério válido para se fixar o limite da


incapacidade.
Entre nós, fixou-se por lei a infância até os doze anos incompletos; e a adolescência, até os
dezoito anos incompletos. Estabeleceram-se, ainda, graus de incapacidade, desde o nascimento
até os dezoito anos de idade incompletos. O Código de 1916 fixava a maioridade apenas aos
vinte e um anos de idade; o novo Código, a partir dos dezoito anos.
Em outros ramos do direito, a idade cronológica que denota a capacidade plena do sujeito
pode ser a mesma ou outra. É o que sucede, por exemplo:

no direito penal, em que a capacidade do agente do ilícito se dá a partir dos dezoito


anos;
no direito eleitoral, sendo plenamente capaz para o exercício do voto o sujeito que
tenha, no mínimo, dezesseis anos; e
no direito militar, sendo plenamente capaz para se alistar o sujeito com dezessete anos
de idade.

A idade avançada não constitui critério para se estabelecer a incapacidade. O idoso, no


entanto, poderá vir a ser declarado interdito por sentença judicial, sujeitando-se a administração
de seus bens e a realização dos seus atos e negócios a um curador, caso esteja inválido para
praticar atos civis por doença degenerativa das suas faculdades mentais.
b) O critério da integridade biopsíquica, de acordo com o qual algumas pessoas com atitudes
anormais ou atípicas à normalidade social não possuem a plena capacidade civil (princípio
da razoabilidade).
É o caso dos portadores de enfermidade ou retardo mental que não tiverem o necessário
discernimento para a prática de atos jurídicos (designados no Código Civil brasileiro de 1916
como “loucos de todo o gênero”), assim como dos pródigos; dos que, ainda que por motivo
transitório, não puderem exprimir a sua vontade; dos ébrios habituais, dos viciados em tóxicos;
dos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e dos que, por fraqueza mental, têm o
discernimento reduzido.
c) O critério da aculturação à civilização colonizadora, uma vez que não há falar em
capacidade para o exercício do direito por parte de quem não possui grau suficiente de
civilidade, nos moldes concebidos pela sociedade. É o caso do silvícola, isto é, o nativo da
terra não aculturado à civilização que a colonizou, cuja capacidade deve ser fixada
conforme legislação especial.
Esse critério não se encontra previsto no novo Código, que relegou a questão do silvícola à
legislação especial. Mantém-se, destarte, a incapacidade dessa pessoa.
A Lei 6.001, de 19.12.1973, estabelece que o silvícola é, em princípio, absolutamente
incapaz, porém, se ele demonstrar discernimento para realizar atos e negócios jurídicos, sua
incapacidade poderá ser relativizada ou, ainda, deixar de existir, consoante o grau de adaptação
que ele tem com a civilização.
Marco Antônio Barbosa repele com acerto a solução legislativa adotada, sob o fundamento de
que deve haver o direito à diferença cultural, porque, a rigor, o silvícola possui um inegável
conhecimento e cultura que em muito pode contribuir com a sociedade ocidental.
d) O critério da localização do indivíduo, segundo o qual o desaparecimento do sujeito que
possui bens e negócios sucessíveis a herdeiros enseja a necessidade de nomeação de
pessoa plenamente capaz para geri-los, até que se determine a sucessão patrimonial em prol
dos beneficiários, nos termos da lei. É o que sucede com o sujeito declarado ausente, por
sentença judicial.
Tal critério subsiste no novo Código, por força da impossibilidade de manifestação da
vontade, ainda que de forma transitória. Entretanto, acertadamente deixou-se de incluir o ausente
na relação dos absolutamente incapazes, porque o grande efeito da declaração judicial de
ausência é a morte ficta da pessoa. Nem mesmo a nomeação de curador ao ausente justifica
qualquer consideração segundo a qual haveria a sua incapacidade absoluta. Primeiro, porque a
curadoria de ausente é conferida em favor de uma pessoa antes mesmo se declará-la ausente, a
fim de que se possa defender tecnicamente os seus interesses no curso do processo judicial. De
outra parte, a ausência declarada pelo Poder Judiciário equivale, como se disse, à morte civil, o
que obsta à representação da pessoa.
O legislador estabeleceu dois graus de incapacidade, por algum desses fatores: a
incapacidade absoluta e a incapacidade relativa.
Por se tratar de matéria restritiva do exercício de direitos, o rol apresentado na lei deve ser
interpretado de forma declarativa, não se admitindo extensão de qualquer espécie.

19.3 Incapacidade absoluta e seus efeitos


Os absolutamente incapazes são aqueles que têm, como ensina Silvio Rodrigues, a sua vontade
desprezada pelo direito.
No Código de 1916, consideravam-se incapazes de forma absoluta: os menores de dezesseis
anos de idade; os loucos de todo gênero; os surdos-mudos que não sabem exprimir a sua
vontade; e os ausentes.
No sistema do novo Código, consideram-se incapazes de forma absoluta:
a) os menores de dezesseis anos;
b) os portadores de enfermidade ou deficiência mental que não possuem discernimento para
praticar atos ou negócios jurídicos; e
c) os que, por motivo ainda que transitório, não podem exprimir a sua vontade.
Não há qualquer novidade sobre o critério da idade adotado pelo novo Código para a
incapacidade absoluta.
O critério psíquico apresenta uma inovação adequada.
Considera-se absolutamente incapaz o portador de qualquer enfermidade perturbadora da
integridade psíquica ou provocadora de retardo mental, que impossibilita a manifestação de
vontade plenamente válida, assim reconhecido por sentença judicial.
Embora à primeira vista pareça haver correspondência com a expressão “loucos de todo o
gênero” do Código de 1916, a verdade é que o dispositivo se utiliza das expressões mais
adequadas para tratar dessas enfermidades.
Historicamente consagrada em nosso direito, ela deve ser entendida como alienados de
qualquer espécie.
Portanto, a insanidade mental deve ser permanente ou duradoura, já que eventuais estados
transitórios da doença somente podem viciar os atos praticados durante a sua duração. A
enfermidade psíquica pode resultar de esquizofrenia, paranoia, idiotia ou demência.
Esquizofrenia é a perda de contato vital com a realidade, demonstrada pela falta de
associação coerente de ideias.
Paranoia é psicopatia caracterizada por ambições suspeitas, seguidas de delírios de
perseguição e de grandeza.
Idiotia é o retardamento intelectual.
Demência é uma das espécies de loucura. É o estado de quem se acha com a sua razão
enfraquecida, a ponto de ignorar se faz o que é bom ou o que é mau.
Silvio Venosa elogia o dispositivo do novo Código, considerando-o mais coerente, uma vez
que há casos de deficiência mental que podem autorizar uma capacidade limitada.
Note-se, ainda, que a doença psíquica não é a única a impedir o discernimento para a
realização de atos e negócios jurídicos. O novo legislador civil trata da “enfermidade ou
doença mental”, compreendendo naquela hipótese enfermidades obstativas da compreensão,
inclusive as de natureza física.
Na última categoria de absolutamente incapazes, o Código insere os que, ainda por motivo
transitório, não puderem exprimir sua vontade.
O dispositivo contempla redação que objetiva, indiscutivelmente, conceder maiores poderes
ao juiz para, ao apreciar o caso, eventualmente decidir que a situação exige a declaração de sua
incapacidade absoluta.
Em que pese tal orientação, não é razoável a interpretação extensiva de norma restritiva de
direitos. A expressão “causa transitória”, por si só, é destituída de maior significado e a
apreciação judicial casuística ao extremo poderia levar a uma série de decisões indesejáveis e
atentatórias da liberdade pessoal, quanto mais em períodos de crise democrática.
Ora, toda norma restritiva de direitos deve ser interpretada de forma declarativa, porém o
legislador incluiu no rol de restrições ao exercício do direito uma categoria de pessoas que não
pode exprimir a sua vontade por causa transitória ou não. É de censurar a redação desse
dispositivo, por melhor que tenha sido a intenção do legislador. Adotou-se uma expressão cujo
conteúdo será estabelecido pela jurisprudência no caso concreto, equivale dizer: fixou-se um
conceito jurídico indeterminado (a causa transitória) para estabelecer a incapacidade
individual.
Os dispositivos referentes à incapacidade possuem por desiderato a proteção das pessoas que
o legislador entende não se acharem aptas a praticar atos e negócios jurídicos, porém a
nomeação de outra pessoa a representar os interesses de quem teria uma questionável
declaração de incapacidade não é conveniente. A declaração da incapacidade absoluta por
motivo transitório deve, pois, ser reconhecida em caráter excepcional e sempre após criteriosa
análise da situação, sob pena de se desvirtuar a real finalidade do instituto jurídico em apreço.
Por isso, a melhor exegese exige que somente seja imposta a sanção jurídica decorrente do ato
ou negócio realizado por pessoa com incapacidade absoluta uma vez ultrapassadas as hipóteses
de incapacidade relativa, que serão abordadas a seguir.
Além disso, nunca se deve inserir como hipótese de incapacidade absoluta por causa
transitória que impede a expressão da vontade qualquer outra hipótese de menor gravidade que
aquelas apontadas para a incapacidade relativa, sob pena de não se observar a real finalidade
para a qual o dispositivo legal foi delineado.
Incluem-se nessa categoria de absolutamente incapazes, feitas tais ponderações:

o surdo-mudo que não puder declarar sua vontade, cessando tal incapaci​dade com a
sua comunicação compreensível por sinais (libras) ou escrita; e
os que se acham em estado de coma, pouco importando a sua duração, cujo quadro
clínico apresenta sinais de reversibilidade.

O simples fato de uma pessoa ser portadora de deficiência auditiva e fonética não importa na
sua incapacidade. O surdo-mudo não é incapaz, a menos que não consiga declarar a sua vontade
de forma compreensível, quando da realização de determinado ato ou negócio jurídico.
Não se deve incluir na relação de absolutamente incapazes, por ausência de previsão legal
neste sentido, o cego, o ausente, o insolvente, o falido e o preso.
O cego não é sujeito incapaz, em princípio, ante a ausência de previsão legal restritiva do
exercício de seus direitos. Porém, o cego pode ser considerado incapaz por causa de alguma
restrição prevista na lei (menoridade, loucura etc.) ou não possuir legitimação, isto é,
autorização legal para a prática de atos determinados em que o sentido visual é indispensável,
nos termos estritos da lei. Exemplo: ser testemunha de testamento público.
O ausente não se encontra arrolado expressamente dentre as hipóteses de incapacidade
absoluta. A falta de melhor técnica da codificação antecedente foi, neste sentido, suprimida.
Afinal, a declaração judicial de ausência viabiliza a abertura da sucessão provisória dos bens
do ausente, conversível em definitiva após o período de tempo fixado na lei. Não é a ausência
que torna a pessoa incapaz, porém poder-se-ia cogitar de incapacidade decorrente da
inviabilidade de comunicação do ausente com o juiz que analisa o processo judicial no qual se
objetiva a posterior sucessão provisória dos seus bens.
A impossibilidade de comunicação pelo simples fato de não se obter êxito na localização da
pessoa não pode ser considerada, sem outro motivo a ser acrescido (como, por exemplo, o
desaparecimento por tempo razoável), razão para se lhe imputar a incapacidade absoluta. Não
se considera ausente aquele que não se encontra em seu domicílio ou, por breve período de
tempo, não é localizado. A ausência somente ocorre quando não há notícias sobre o paradeiro
da pessoa e a sua morte pode ter se verificado. A perspectiva de morte advinda do
desaparecimento é que merece a atenção do intérprete. O reconhecimento da ausência, de
qualquer forma, depende de sentença judicial.
De igual modo, não é incapaz o insolvente (qualquer pessoa física desprovida de recursos
próprios para se manter e que não possui condições de pagar as suas dívidas) ou o falido (o
empresário), uma vez que não se confunde a situação fática em si, que revela a insuficiência
econômica para a subsistência, com a relação de incapazes existente em lei.
O preso também não perde a sua capacidade, porém tem a sua liberdade de locomoção
restringida pela prática de ilícito penal. A restrição a esse direito personalíssimo, de natureza
excepcional, não gera a perda do discernimento ou da aptidão para a prática de atos e negócios
jurídicos, em que pese o fato de a legislação não conceder autorização ou legitimação para a
realização de determinadas condutas (exercer o direito de voto, por exemplo).
Os absolutamente incapazes são representados, para o exercício de direitos e obrigações, por
sujeito plenamente capaz.
Caso o absolutamente incapaz venha a praticar algum ato ou negócio jurídico, este será tido
como nulo. Ele não pratica atos e negócios jurídicos por se encontrar, segundo o legislador,
desprovido de vontade jurídica. Quem os realiza é o seu representante legal.
A declaração judicial da nulidade do ato ou do negócio jurídico, praticado pelo absolutamente
incapaz, dá-se por meio de sentença desconstitutiva e possui eficácia ex tunc. Logo, a sentença
judicial terá eficácia retroativa à data da celebração do ato ou do negócio jurídico, retirando-
lhe todos os efeitos e restituindo as partes ao estado jurídico antecedente.
Nada impede, ainda, que a declaração de nulidade do ato ou do negócio se dê de forma
incidental, ou seja, no curso de um processo com objeto diverso.
Em qualquer dos casos, reconhecida judicialmente a nulidade do ato ou do negócio jurídico,
os seus efeitos equivalem aos da inexistência: é como se o ato ou o negócio nunca tivesse
existido. É claro que, nesse caso, o ato ou o negócio veio a existir, senão não haveria qualquer
razão para que o juiz viesse a desconstituí-lo. Entretanto, o reconhecimento judicial da sua
invalidade é que permite a cessação dos efeitos presentes e pretéritos do ato ou do negócio
jurídico nulo.

19.4 Incapacidade relativa e seus efeitos


De acordo com a lei, são relativamente incapazes, ou seja, somente podem praticar qualquer
ato ou negócio jurídico, desde que assistidos pelo seu respectivo assistente legal:
a) no sistema do Código de 1916: os que possuem entre dezesseis e vinte e um anos de idade
incompletos; os pródigos; e os silvícolas;
b) no sistema do Código novo:

os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;


os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, têm o
discernimento reduzido;
os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e
os pródigos.

O critério da idade passou por uma redução do limite máximo da incapacidade relativa e, por
consequência, da maioridade civil. Agiu bem o novo Código em reduzir a maioridade civil para
os dezoito anos.
As obrigações contraídas pelo relativamente incapaz são anuláveis se ele não se encontrava
devidamente assistido no momento do ato. A anulação, todavia, somente pode ser invocada
pela outra parte em proveito próprio.
O relativamente incapaz por idade não pode se eximir do cumprimento de obrigação, se
ocultou a sua realidade ou se foi declarado plenamente capaz perante a outra parte.
Além disso, os relativamente incapazes não podem requerer o benefício da restituição integral
(restitutio in integrum), por meio do qual obtinham, no direito anterior, a anulação do ato que
lhes causasse prejuízo.
A questão da embriaguez deve ser bem compreendida. Não se considera relativamente incapaz
aquele que simplesmente se utiliza de bebida alcoólica, mas a pessoa que a ingere
habitualmente, tendo por esse motivo reduzido o seu discernimento para a prática de atos e
negócios jurídicos.
Não é necessária, por outro lado, a redução completa do discernimento, bastando que se
verifique que a aptidão da pessoa para realizar o ato ou o negócio não é a mesma de sempre,
por causa da habitualidade do uso da bebida alcoólica.
A expressão habitualidade não é a mais adequada. A habitualidade pode se dar de forma
periódica mais constante ou não, como diariamente, a cada dois dias, a cada final de semana. A
legislação não conduz ao absurdo de se reputar relativamente incapaz aquele que simplesmente
ingere bebida alcoólica, mas sim o que perde por esse motivo, ainda que de forma parcial, a
compreensão da realidade que o cerca, para praticar atos e negócios jurídicos.
O mesmo raciocínio se aplica aos viciados em tóxicos. O grau de dependência de substâncias
entorpecentes e toxicológicas é que deverá ser avaliado pelo julgador, ao apreciar o caso.
A deficiência mental pode decorrer do uso exagerado de substâncias entorpecentes e do álcool
ou não. Logo, ela pode ter sua causa em fatores outros que não apenas aqueles mencionados na
lei. Na verdade, a lei estabeleceu em um mesmo dispositivo três hipóteses de incapacidade
relativa: a embriaguez habitual, a dependência toxicológica e a deficiência mental.
A deficiência mental que leva ao reconhecimento da incapacidade relativa da pessoa não
precisa ser completa, bastando a redução do seu discernimento.
O novo Código diferencia a enfermidade ou retardamento mental da chamada “fraqueza de
mente”, adotando os critérios mais recentes divulgados pela psiquiatria e pela psicologia.
A diferenciação entre a incapacidade absoluta ou relativa e a enfermidade psíquica ou doença
encontra-se nos próprios dispositivo legais. A incapacidade plena se dá quando o doente ou
portador de enfermidade psíquica não tiver condições de expressar a sua vontade, porque não
tem o necessário discernimento. Já o relativamente incapaz não possui condições de
compreensão total da situação. O seu discernimento encontra-se reduzido, porém não suprimido,
o que significa que ele poderá praticar atos e negócios jurídicos desde que devidamente
assistido.
O julgador será bastante influenciado pelo perito de sua confiança que vier a elaborar o laudo
demonstrativo do grau de incapacidade do interditando.
Seria mais apropriado que se mantivesse idêntico critério ao adotado para fixar como
absolutamente incapaz a pessoa portadora de doença ou enfermidade psíquica, por ocasião da
inserção do portador de enfermidade psíquica no rol de relativamente incapazes. Isso evitaria a
natural confusão de que o ébrio habitual e o viciado em tóxicos somente pudessem se incluir
como relativamente incapazes. A realidade é outra: a relação de absolutamente incapazes
compreende, ainda, as pessoas portadoras de doença, e não apenas de enfermidade psíquica.
Assim, se a embriaguez houver se transformado em doença crônica que obsta ao discernimento
(tal qual sucede com o delirium tremens) ou, ainda, se a dependência toxicológica proporcionar
a completa alienação do indivíduo, deverá o julgador decidir pela incapacidade absoluta,
fundamentando sua deliberação na hipótese de doença que obsta ao discernimento para a prática
de atos e negócios jurídicos.
Sobredita observação deve ser harmonizada com o entendimento anteriormente esposado de
que somente se torna possível identificar os casos de incapacidade absoluta após a verificação
das hipóteses de incapacidade relativa. Não há incompatibilidade entre tais critérios, que
devem ser utilizados pelo julgador da seguinte maneira: primeiro, verificando se o caso
concreto se inclui nas hipóteses de pessoas consideradas relativamente incapazes pelo
legislador. Sendo afirmativa a resposta, o juiz deve de plano afastar a incapacidade absoluta.
Todavia, tratando-se das hipóteses de incapacidade relativa por embriaguez habitual e vício em
tóxicos, o julgador deverá obter os subsídios periciais necessários para estabelecer se a
redução do discernimento é completa ou não, já que a própria legislação considera
relativamente incapaz o ébrio habitual e o viciado em tóxicos cujo discernimento seja reduzido.
Havendo a redução total, o caso será de incapacidade absoluta por doença.
Também se considera relativamente incapaz o excepcional, pela ausência de desenvolvimento
mental completo. O dispositivo legal deve ser aplicado observando-se a realidade individual. O
avanço tecnológico na área médica permite até mesmo que pessoas portadoras de síndromes
possam ser inseridas no convívio social, mediante a prática, no mínimo, de atos jurídicos mais
simples, conforme a sua situação. A incapacidade somente deve ser reconhecida quando a
ausência do desenvolvimento mental completo se constituir em óbice para a compreensão plena
do ato ou do negócio jurídico. Afinal, se a falta de desenvolvimento mental completo impedir o
discernimento em qualquer grau de compreensão, o caso será de incapacidade absoluta. E isso,
uma vez mais, somente se saberá ao proceder à análise do caso concreto, inclusive mediante
perícia judicial.
Como se pode observar, melhor seria que o novo Código tivesse adotado para a incapacidade
relativa uma relação mais enxuta, deixando de contemplar hipóteses que, na prática,
transformam-se em simples exemplos vinculados à ideia de incapacidade por redução de
discernimento.
Destarte, a melhor interpretação a conferir ao dispositivo legal que trata dos relativamente
incapazes é a estrita ou restritiva.
O pródigo é o sujeito que dilapida seu patrimônio e promove gastos desmesurados.
A prodigalidade pode decorrer de:
a) oniomania, que é a perturbação mental que leva a pessoa a adquirir todas as coisas que
pretende, de forma financeiramente descontrolada;
b) cibomania, que é a perturbação mental que leva a pessoa a gastar seu patrimônio em jogos
de azar; e
c) a que decorre de imoralidade, com os gastos descontrolados por força de relações sexuais.
Não constitui prodigalidade o eventual gasto excessivo, na expectativa de obtenção futura de
lucro ou da consolidação de um patrimônio que mantenha a qualidade de vida do indivíduo
como aceitável, dentro dos parâmetros da razoabilidade.
O reconhecimento judicial da prodigalidade não impede o pródigo de praticar outros atos da
vida civil, vedando-se-lhe tão somente aqueles que acarretam a disposição patrimonial de
emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, propor ação ou ser demandado e praticar
atos distintos da mera administração de bens.
Aos silvícolas aplica-se a legislação especial, que ora os considera absolutamente
incapazes, embora expressamente admita que a incapacidade pode ser relativizada ou até
mesmo cessar conforme o grau de adaptação à civilização.
O nativo da terra colonizada, que não conhece ou não se adapta ao estilo de vida dos
colonizadores que a civilizaram, não possui o discernimento pleno para a prática de atos e
negócios jurídicos. Por essa razão é que deve ser assistido até o instante em que se reconheça a
sua plena capacidade.
O órgão público que possui como objetivo a preservação e a aculturação do silvícola é a
Fundação Nacional do Índio – Funai. Em qualquer situação, busca-se respeitar a cultura
indígena e suas manifestações.
Marco Antônio Barbosa entende que a diversidade de comunidades coletivas humanas leva à
diferença de valores, devendo-se respeitar a autodeterminação de cada povo, inclusive dos
silvícolas. Muito embora o direito à autodeterminação dos povos indígenas já tenha sido
reconhecido formalmente pela Organização das Nações Unidas – ONU, a autodeterminação não
é admitida no direito interno dos Estados.
Garante-se constitucionalmente a proteção das manifestações culturais indígenas, cujas
criações de ordem científica, artística ou tecnológica integram-se ao patrimônio cultural
brasileiro.
Os relativamente incapazes são assistidos no exercício de direitos e obrigações, pelo
assistente legal. Contrariamente aos absolutamente incapazes, os relativamente capazes podem
praticar atos e negócios jurídicos, desde que efetivados sob a supervisão do seu assistente.
Os atos e negócios praticados pelo relativamente incapaz, sem a assistência legal, são
anuláveis, por se tratar de atos e negócios realizados com nulidade relativa.
A anulação deve ser obtida em juízo pelo interessado, e, uma vez reconhecida, a eficácia do
ato ou negócio praticado será ex nunc, o que conferirá a perda de eficácia tão somente a partir
da sentença judicial, observando-se a norma processual civil aplicável.
A natureza jurídica da sentença anulatória é desconstitutiva negativa, não se reconhecendo a
eficácia do ato ou do negócio após o trânsito em julgado da decisão processual.
Antes da declaração judicial de anulação, porém, torna-se possível a convalidação ou
ratificação do ato e do negócio praticado, ante o posterior consentimento do assistente legal. A
convalidação tem por finalidade conferir validade, ratificar ou confirmar a conduta do assistido
e os seus respectivos efeitos.

19.5 Representação e assistência legal


São os seguintes os representantes ou os assistentes legais dos incapazes:
a) Os detentores do poder familiar, que são: o genitor e a genitora, nas entidades familiares
do casamento e da união estável; e, na entidade monoparental, o ascendente.
b) O tutor, quando há falta de quem tenha o poder familiar, tratando-se do caso de
incapacidade por idade. Assim, nomeia-se tutor para representar o menor de 16 anos ou
assistir aquele que conta com 16 ou 17 anos de idade.
A falta do detentor do poder familiar pode resultar da sua incapacidade ou do seu não
comparecimento para a realização do ato ou do negócio jurídico.
c) O curador, para os casos dos pródigos, dos ausentes, dos mentalmente enfermos, dos
toxicômanos, dos psicopatas e dos surdos- -mudos que não têm condições de exteriorizar de
forma inteligível a sua vontade.

19.6 Cessação da incapacidade por emancipação


A incapacidade deixa de existir com o término de sua causa geradora.
A incapacidade por idade, no novo Código, cessa aos dezoito anos. Presume-se, a partir de
então, que a pessoa é capaz para exercer atos e negócios jurídicos.
A incapacidade por deficiência da integridade psíquica cessa com o fim da respectiva doença.
Já aquela decorrente de causa transitória deixa de subsistir com a extinção do motivo que
impediu a expressão da vontade individual.
A incapacidade por doença que impede o discernimento deixa de existir com a cura do mal
que acometeu a pessoa. Nada impede, ainda, que uma pessoa declarada judicialmente
absolutamente incapaz por esse motivo possa vir a ser posteriormente considerada pelo
julgador como relativamente incapaz, diante da sua cura parcial. É o que pode ocorrer com o
toxicômano, conforme os vários estágios de sua dependência.
A incapacidade pela falta de aculturação à civilização deixa de existir com a integração do
silvícola à sociedade.
Dentre os casos de cessação da incapacidade civil, destaca-se a emancipação.
Emancipação é a declaração irrevogável de maioridade civil.
Pela emancipação sucede a isenção irrevogável do poder familiar sobre o menor, decorrente
da vontade de quem o detém (emancipação expressa), ou da lei (emancipação tácita).
A emancipação expressa deve ser concedida por ambos os pais e, quando um deles não tiver
condições de exprimir a sua vontade, ainda que transitoriamente, por apenas um deles.
Não comungo do entendimento clássico segundo o qual apenas o pai pode conceder a
emancipação, se ele estiver no exercício do poder familiar e não se encontrar impedido de
praticar tal ato, como entende Silvio Venosa.
A Constituição assegura o princípio da igualdade entre os cônjuges na constância do
casamento, princípio esse extensivo à união estável, não havendo motivos para perpetrar essa
exclusividade odiosa em prol do genitor tão somente.
A emancipação expressa é inscrita no registro civil.
A emancipação voluntária não pode ser outorgada pelo tutor, porque tal ato é estranho às suas
funções. Nesse caso, deverá o pedido de emancipação ser dirigido ao juiz de direito, que
proferirá sentença após a oitiva do Ministério Público.
O registro civil da emancipação voluntária é feito no ato em que o genitor do incapaz
comparece perante o oficial de registro, lavrando-se a escritura pública que outorga a
capacidade plena ao interessado.
No caso de emancipação concedida por sentença judicial, o juiz de direito determinará o
encaminhamento da sentença ao cartório, que providenciará a transcrição.
O registro de emancipação deverá conter os seguintes elementos: nome, prenome, idade,
filiação, profissão, naturalidade e domicílio do emancipado, assim como a data e o cartório no
qual se deu o registro do seu nascimento; o nome, profissão, naturalidade e domicílio dos pais
ou do tutor (no caso de emancipação judicial); e a data do registro e da emancipação.
A obtenção da maioridade por emancipação voluntária não obsta eventual sentença judicial
que declara a incapacidade do emancipado por outro motivo jurídico.

19.7 Outras causas de cessação da incapacidade


São também causas de cessação da incapacidade, dessa feita por emancipação tácita: o
casamento, a sentença judicial, o exercício de emprego público efetivo, a constituição de
estabelecimento com economia própria, a existência de relação de emprego e a colação de grau
em ensino superior.
Casamento é a união solene entre pessoas de sexo oposto para a constituição de uma família,
mediante a inscrição no registro civil.
A emancipação por casamento é irrevogável, salvo se houver impedimento matrimonial, ou
seja, razão que determine que o casamento é nulo ou anulável.
No casamento de pessoa menor de idade, faz-se imprescindível a prévia autorização dos
detentores do poder familiar, se o interessado em contrair matrimônio tiver, ao menos, 16 anos
de idade. Havendo o consentimento, a simples autorização paterna e materna é suficiente para
que a vontade do relativamente incapaz que pretende casar seja reputada válida e eficaz. Não é
necessária, assim, a lavratura de documento público em cartório, como sucede com a
emancipação voluntária.
Trata-se o casamento de emancipação tácita porque, uma vez ocorrida a cerimônia nupcial
civil e tendo o juiz de paz considerado os interessados casados entre si, o cônjuge menor de
idade atinge a capacidade plena.
Se os pais não derem autorização ao seu filho para o casamento, poderá o interessado se
valer, mediante suprimento judicial, da nomeação de pessoa para exercer as funções de tutor,
com a finalidade específica de assistir o relativamente incapaz, dando-lhe autorização para
casar.
Se o interessado em contrair núpcias tiver menos de 16 anos de idade, somente poderá casar
por meio de suprimento judicial.
Outra causa de cessação da incapacidade é a sentença judicial, que é o ato que declara, no
processo, a extinção da causa da incapacidade, após a oitiva do tutor, quando o menor tiver
dezesseis anos completos.
Nas demais hipóteses de emancipação tácita, a seguir versadas, a falta de autorização dos
genitores para que o menor venha a praticar o ato ou o negócio jurídico pode ser suprida
judicialmente, por requerimento de pessoa nomeada como tutora para aquela finalidade
específica.
Não se confunde a decisão judicial que extingue a incapacidade da pessoa com aquela que
possibilita ao interessado a prática de determinado ato ou negócio que viabilizará a
emancipação. Exemplo: se o menor de dezesseis anos quiser se casar, necessitará de
autorização judicial específica, que se limita tão somente a conceder ao interessado poderes
para realizar tal ato.
Sobre o exercício de emprego público efetivo, tal hipótese é de difícil ocorrência na prática,
porque o ingresso se faz mediante concurso, que ordinariamente exige que o candidato tenha a
idade mínima de 18 anos.
Para que se conclua que houve emancipação, não basta a aprovação no concurso público ou a
sua posse. É necessário que a pessoa inicie a sua atividade pública.
A emancipação resulta do exercício do emprego público e não apenas da sua posse.
Também cessa a incapacidade a constituição de estabelecimento civil ou comercial com
economia própria. Para tanto, a lei exige dois requisitos: que o menor tenha ao menos dezesseis
anos de idade e que ele conte com economia própria, obtida em função da sua participação
como constituinte da sociedade ou do seu ingresso como sócio.
Já se afirmou que toda pessoa possui personalidade e, portanto, pode contar com patrimônio
próprio desde o nascimento com vida, independentemente, pois, da sua capacidade. É o que se
dá com a obtenção de herança ou de doação.
Pouco importa, para os fins de cessação da incapacidade, se o estabelecimento constituído é
civil ou comercial; o menor, no entanto, deverá ser autorizado por seu assistente legal a tomar
parte da constituição da sociedade civil ou comercial ou para integrá-la como sócio.
Por razões semelhantes, o novo Código possibilita a cessação da incapacidade em virtude da
relação de emprego. Os mesmos requisitos são exigidos a essa situação jurídica: que o menor
tenha dezesseis anos de idade e sua economia tenha sido obtida em razão do emprego.
Em todas as hipóteses acima citadas – exercício de função pública efetiva, estabelecimento
civil ou comercial com economia própria, relação de emprego com economia própria –, a
autorização do detentor do poder familiar é necessária (e isso somente será possível se o menor
tiver 16 ou 17 anos, já que o menor de 16 anos não pode praticar atos ou negócios jurídicos,
senão excepcionalmente e por autorização judicial), concedendo-se a assistência para o
primeiro ato jurídico a ser praticado. Exemplo: o menor deve contar com a assistência legal
para constituir uma sociedade, com economia própria.
O último caso de cessação da incapacidade é a colação de grau em ensino superior, o que se
demonstra de difícil praticidade, levando-se em conta que uma pessoa normalmente ingressa no
ensino fundamental aos sete anos e termina o segundo grau aos dezessete anos.

19.8 Quadro sinótico


INCAPACIDADE AB SOLUTA INCAPACIDADE RELATIVA
Menor de 16 anos Menor de 18 e maior de 16 anos
Doente sem discernimento Ébrio habitual com discernimento reduzido
Enfermo psíquico sem discernimento Viciado em tóxicos com discernimento reduzido
Quem, por causa transitória, não pode exprimir a sua vontade Portador de doença mental, com discernimento reduzido

S ILVÍCOLAS (PODE SER RELATIVA ) ATO PRATICADO POR EFICÁCIA DO ATO


Representação Absolutamente incapaz Absolutamente incapaz Ex tunc
Assistência Relativamente incapaz Relativamente incapaz Ex nunc

19.9 Leitura complementar


ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Almedina,
1987. vol. I, p. 29-38.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. vol.
1, cap. II.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. vol. III, t. I.
20
Pessoa Física: Extinção
Referência legislativa: arts. 6º a 9º, 22, 23, 26, 37, 38 e 1.829 do CC; e arts. 77 a 88 da Lei 6.015, de 31.12.1973.
Sumário:
20.1 Fim da pessoa natural
20.2 Morte real
20.3 Morte presumida
20.4 Morte simultânea e comoriência
20.5 Morte aparente
20.6 Registro de óbito
20.7 Quadro sinótico
20.8 Leitura complementar

20.1 Fim da pessoa natural


A pessoa física ou natural se extingue com a morte, que pode ser real ou presumida.
A presunção de morte somente pode ser considerada por ocasião da declaração judicial de
ausência da pessoa e nos termos da lei. Em todos os demais casos, a morte deve ser
comprovada pelo interessado em exercer algum direito decorrente do óbito.

20.2 Morte real


Morte real é aquela que se verifica com a falência dos órgãos responsáveis pela existência da
vida.
Segundo os critérios apontados pela medicina legal, dá-se a morte real ou autêntica com a
paralisação das atividades cerebrais, cardíacas e respiratórias em caráter definitivo, que faz
com que o corpo (matéria) adquira o estado de rigidez cadavérica.
A morte real deve ser atestada por médico, que declarará a sua causa para a elaboração do
registro de óbito junto ao cartório civil. A certidão desse registro é a prova documental do fim
da pessoa natural.
Os avanços da medicina trazem novas preocupações na delimitação do conceito de pessoa,
pois atualmente há como manter a vida, ainda que através do uso ininterrupto de máquinas e na
forma vegetativa, daí cabendo a discussão sobre a possibilidade de o paciente se recusar a tais
tratamentos.
Encontrando-se a pessoa submetida a aparelhos para os fins de manutenção da sua vida, não
cabe de qualquer forma a ilação de que, como ela já se encontra sem a possibilidade de se valer
de suas faculdades mentais, possui vida vegetativa, portanto estaria morta.

20.3 Morte presumida


Morte presumida ou ficta é a extinção da pessoa física declarada por decisão judicial
decorrente da falta de indício de materialidade do fato, ou seja, pela ausência de cadáver.
Somente se torna possível a declaração de morte presumida após esgotadas todas as
providências cabíveis para a localização da pessoa, observando-se os últimos fatos de que se
tem conhecimento sobre a sua vida.
Não havendo êxito na localização da pessoa, ao juiz incumbirá precisar a data provável do
óbito, que trará reflexos nos negócios jurídicos e na sucessão dos bens deixados pelo
desaparecido.
No caso de desaparecimento da pessoa é muito difícil precisar a data do seu óbito.
Reconhece-se a morte presumida nas seguintes hipóteses:
a) se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
b) se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois
anos após o término da guerra;
c) se a pessoa for declarada ausente.
A declaração judicial de ausência advém do desaparecimento de uma pessoa de seu
domicílio, sem deixar notícias. Seu maior objetivo é regularizar a transmissão dos bens em prol
dos sucessores do ausente. Deve o juiz, por isso, fixar a provável data do óbito do ausente, a
fim de que possam ser identificados os seus herdeiros. Será nomeado pelo julgador, para
acompanhar o processo, um curador, que terá o munus público de administrar os bens do
ausente.
Ultrapassado o prazo de um ano da arrecadação dos bens do ausente ou, ainda, o prazo de 3
anos se ele deixou representante ou procurador, poderão os interessados requerer a abertura da
sucessão provisória dos bens.
A pessoa poderá levantar a sua situação de ausência, deixando de ser considerada como
morta.
No entanto, se o ausente não comparecer a juízo, ultrapassado o prazo de dez anos após o
trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória, será requerida a
transmissão ou sucessão definitiva dos bens para os herdeiros.
O prazo de dez anos poderá ser dispensado ao tempo em que a pessoa, se estivesse viva,
contaria oitenta anos, desde que não se tenha notícia a respeito dela há, pelo menos, cinco anos.
Em qualquer caso, a sentença judicial declaratória da morte presumida deverá ser inscrita no
registro civil.

20.4 Morte simultânea e comoriência


O estudo da extinção da pessoa natural é de suma importância, em especial para a
determinação da sucessão hereditária do patrimônio deixado por aquele que faleceu (de cujus).
Há casos em que duas ou mais pessoas vêm a entrar em óbito, tornando-se necessária a
discussão sobre quem morreu primeiro, quando entre elas há estado de parentesco, ou de
vínculos decorrentes do casamento ou da união estável.
Morte simultânea é a que se dá, conjuntamente, entre duas ou mais pessoas, comprovada por
perícia médica como tendo ocorrido ao mesmo tempo.
Há divergência sobre os institutos.
Maria Helena Diniz equipara a morte simultânea à comoriência.
Caio Mário distingue uma da outra, o que se afigura mais razoável, afirmando que a
comoriência é a presunção de morte simultânea.
Comoriência é a morte que se presume simultânea de duas ou mais pessoas, em razão da falta
de condições de determinar quem morreu primeiro.
Não havendo condições de demonstrar quem faleceu em primeiro lugar, presume-se que
nenhum dos comorientes sobreviveu ao outro no mesmo momento.
No direito romano, presumia-se que o descendente teria morrido antes, se ele fosse impúbere,
e depois, se púbere.
A importância de estabelecer quem morreu primeiro está relacionada com a transmissão da
herança. Se ambas as pessoas morreram ao mesmo tempo e são herdeiras ou uma é herdeira da
outra, há repercussões diferenciadas para o direito sucessório.
Assim, se um pai viúvo e seu filho casado vierem a falecer em um acidente, deixando aquele
um irmão, a prova de quem morreu primeiro será eficiente para alterar a sucessão. Se o pai
faleceu em primeiro lugar, o filho é quem herdou e, com seu óbito, o patrimônio irá para sua
esposa. Se o filho sem descendentes faleceu em primeiro lugar, é o pai quem herdou, e, com a
morte deste, o patrimônio irá para o irmão daquele.
As circunstâncias temporais da morte são relevantes porque a legislação estabelece uma
ordem de vocação hereditária, segundo a qual há pessoas na entidade familiar que têm a
preferência de herdar, em detrimento de outras.
Assim, os descendentes de grau mais próximo herdam em detrimento dos de grau mais
distante, o que privilegia os filhos e, em princípio, afasta os netos da sucessão. Não havendo
descendentes, a herança será transmitida em favor dos ascendentes, novamente preferindo-se os
de grau mais próximo. Inexistindo descendentes e ascendentes vocacionados à herança, ela será
transferida ao cônjuge sobrevivente. E, na falta deste, aos parentes colaterais, preferindo-se os
de grau mais próximo (os irmãos, em seguida os tios e os sobrinhos e, na falta deles, os primos).
A nova legislação possibilita que o cônjuge sobrevivente, além do direito de meação (que já
possui por decorrência do regime de bens do casamento, desde a data de celebração da
cerimônia civil), possa excepcionalmente vir a herdar em concurso, nas seguintes hipóteses:
a) com os descendentes, se no casamento vigorou o regime de bens de comunhão parcial e o
de cujus deixou bens de sua exclusiva propriedade ou posse;
b) com os descendentes, se no casamento vigorou o regime de bens de participação final nos
aquestos;
c) com os ascendentes, pouco importando o regime de bens do casamento.

20.5 Morte aparente


Morte aparente é a falsa indicação de extinção da pessoa física, pela existência de sinais
característicos do óbito, que, no entanto, não veio a ocorrer.
A pura e simples morte aparente não acarreta qualquer efeito jurídico de sucessão de bens,
não se encartando a hipótese em qualquer situação de morte real ou de morte presumida.

20.6 Registro de óbito


O registro de óbito somente poderá ocorrer com a morte real atestada pelo médico ou, na falta
de profissional habilitado no local, por duas pessoas idôneas que a testemunharam ou viram o
cadáver.
O registro de óbito deverá conter os seguintes elementos: a hora certa ou provável, dia, mês,
ano e local do falecimento; o prenome, nome, sexo, idade, cor, estado civil, profissão,
naturalidade e domicílio do de cujus; estado civil, o nome do cônjuge sobrevivente ou pré-
morto, se era casado (hipótese na qual deverá ser declinado o cartório no qual se realizou o
matrimônio); os nomes, prenomes, profissão e naturalidade dos genitores; se a morte foi natural
ou violenta, qual a sua causa e o nome do médico que a atestou; se deixou filhos (em caso
afirmativo, declinando o nome e idade de cada um); se deixou bens e herdeiros menores ou
interditos; se deixou testamento; e se era eleitor.
Tratando-se de cadáver cuja identificação é conhecida, devem proceder à declaração:
a) um dos cônjuges ou um dos conviventes, no caso de morte do outro ou de um dos filhos,
hóspedes, agregados ou fâmulos;
b) o filho, no caso de morte do pai ou da mãe;
c) o irmão, no caso de morte de outro irmão;
d) o parente mais próximo que se encontrar presente;
e) o administrador, diretor ou gerente de entidade pública ou privada sobre os que vierem a
falecer no interior da propriedade da pessoa jurídica;
f) a pessoa que esteve com o de cujus nos últimos momentos de sua vida;
g) o médico, o sacerdote ou o vizinho que teve conhecimento do falecimento;
h) a autoridade policial, quando o cadáver foi encontrado morto.
Se o de cujus não contava ainda com um ano de idade, o oficial deverá verificar
primeiramente a existência do registro de nascimento, antes de proceder à lavratura do óbito,
que será registrado no livro próprio.
A cremação do cadáver somente se dará mediante solicitação prévia do seu titular ou por
razões de saúde pública, sendo firmado o atestado por dois médicos ou um médico-legista. Se a
morte foi violenta, a cremação somente sucederá após a autorização do juiz de direito.
Quando a pessoa que veio a falecer for de identificação desconhecida, o registro deverá
conter sua descrição física, sinais aparentes, idade presumida, as circunstâncias e o local no
qual foi encontrada morta. Nesse caso, o assento será assinado por quem comunicou a morte.
Admite-se a justificação para o assento de óbito de pessoa desaparecida em naufrágio,
inundação, incêndio, terremoto ou outra catástrofe, bem como em campanha militar, desde que
demonstrada a presença da pessoa no momento do acidente e o seu cadáver não vier a ser
encontrado.

20.7 Quadro sinótico


Morte aparente Sinais exteriores falsos
Morte presumida Ausência
Morte simultânea Duas ou mais pessoas faleceram ao mesmo tempo
Comoriência Presunção legal de morte simultânea

20.8 Leitura complementar


BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. vol.
1.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
1, cap. II.
IV.4 DA PESSOA JURÍDICA

21
Pessoa Jurídica: Existência e Situação Jurídica
Referência legislativa: arts. 45, 47 a 49, 115 a 120, 986 a 996, 1.123 a 1.125 e 1.150 a 1.195 do CC.
Sumário:
21.1 Pessoa jurídica. Natureza
21.2 Início de existência
21.3 Elementos constitutivos
21.4 Situação jurídica. Nacionalidade
21.5 Funcionamento da pessoa jurídica
21.6 Entidades despersonalizadas
21.7 Sociedade unipessoal
21.8 Quadro sinótico
21.9 Leitura complementar

21.1 Pessoa jurídica. Natureza


Pessoa jurídica é a entidade diversa da pessoa natural (por isso é chamada de entidade
moral), solenemente constituída pela vontade de outras pessoas, físicas ou jurídicas, com
personalidade e patrimônio próprios e distintos dos de seus constituintes, e determinada
finalidade prevista na sua ata constitutiva.
Beviláqua, Washington, Caio Mário e Maria Helena Diniz lembram de outras nomenclaturas
conferidas à pessoa jurídica: pessoa coletiva, no direito português; pessoa moral, no direito
francês; pessoa civil, pessoa mística, pessoa fictícia, pessoa abstrata, pessoa intelectual, pessoa
de existência ideal, universalidade de pessoas e bens, pessoa universal, pessoa composta.
A noção corrente na doutrina, segundo a qual a pessoa jurídica é a união formal de duas ou
mais pessoas para a criação de uma entidade com determinada finalidade, deve ser afastada,
uma vez que não serve para definir a fundação. E, de igual modo, não se presta a definir a
sociedade unipessoal, que é aquela constituída pela vontade de apenas um sujeito.
O direito romano clássico contemplava a existência da pessoa jurídica (universitas
personarum), outorgando personalidade ao Estado, às comunas, aos municípios e às
associações.
As fundações, igualmente, eram reconhecidas como pessoas jurídicas (universitas bonorum).
A pessoa jurídica, quanto à sua constituição, pode ser:
a) intersubjetiva, uma vez constituída pela união solene de duas ou mais pessoas, em caráter
de estabilidade, com o intuito de criar uma entidade (animus societatis); ou
b) patrimonial, mediante afetação de um patrimônio para determinado fim, em caráter de
estabilidade.
Várias teorias foram elaboradas para explicar a natureza da pessoa jurídica, destacando-se as
seguintes: a negativista, a ficção social, a organicista, a institucionalista e a da realidade.
Para a teoria negativista, não há a pessoa jurídica.
A teoria negativista desdobra-se em várias correntes, dentre as quais cabe apontar:
a) a da equiparação, segundo a qual não se constitui uma nova pessoa, mas sim um patrimônio
que é, por sua vez, equiparado à pessoa física;
b) a da propriedade coletiva, consignando-se que a pessoa jurídica é uma simples forma de
manifestação com o exterior;
c) a da proteção das riquezas, de Duguit, que nega a existência de direitos subjetivos e
vincula a pessoa jurídica à proteção de situações de vínculo das riquezas aos diversos fins;
e
d) a dos centros de deveres, de Kelsen, para quem a pessoa jurídica não é uma pessoa, mas o
centro de deveres e de faculdades jurídicas.
Segundo a teoria da ficção, a pessoa jurídica possui existência ideal por criação legal.
Dentre as orientações da ficção, destacam-se:
a) A teoria da ficção social, de Savigny, que afirma a existência da pessoa jurídica.
Para essa orientação, somente o homem pode ser sujeito de uma relação jurídica.
Maria Helena Diniz é contrária à teoria da ficção porque entende que conceber o Estado como
uma ficção equivale a dizer que o direito que ele determina também o é.
b) A teoria personalista, de Jhering, que concluiu que a personalidade não reside na pessoa
jurídica, mas nas pessoas que a integram.
c) A teoria da equiparação, de Windscheid, que afirma que a pessoa jurídica é um patrimônio
equiparado no seu tratamento jurídico à pessoa física, como observou ainda Maria Helena
Diniz, que diverge de Silvio Rodrigues neste ponto.
d) A teoria da propriedade coletiva, de Planiol e Ripert, que afirmam que a pessoa jurídica é,
na realidade, a própria personalidade das pessoas físicas que a constituíram, destinando-se
um patrimônio em copropriedade em favor de todos os seus membros.
Um terceiro grupo entende que a teoria que melhor explica a natureza da pessoa jurídica é a
teoria organicista.
Pela teoria do organismo jurídico, confere-se à pessoa jurídica animus e corpus, tal como
sucede com a pessoa natural.
Para Beviláqua, a pessoa jurídica é uma unidade orgânica que não se confunde com a reunião
de pessoas naturais.
Hauriou lançou novos fundamentos ao defender a teoria institucionalista, segundo a qual há
uma instituição que tem sua existência anterior à da própria pessoa jurídica, que a constitui
como organização social destinada a preencher finalidades úteis para a comunidade.
Prepondera o entendimento segundo o qual a pessoa jurídica existe na realidade.
A teoria da realidade reconhece a existência jurídica da entidade moral, com início de
existência diversa da pessoa física e com personalidade e patrimônio próprios, diferenciados
em relação aos seus constituintes.
A teoria da realidade se desdobra em duas correntes: a da realidade objetiva e a da realidade
técnica.
Conforme a teoria da realidade objetiva, de Gierke, a vontade pública ou privada pode
conferir vida autônoma a um organismo, que passa a ter realidade sociológica por se tornar
sujeito de direito.
Lacerda de Almeida observa que, assim como a pessoa humana é resultante da unidade entre
corpus e animus, a pessoa jurídica é o efeito da unidade entre os órgãos que nela existem e a
ideia que se manifesta.
Para a teoria da realidade técnica, a entidade moral possui personalidade jurídica tão
somente para que possam ser atingidos indiretamente alguns interesses humanos. Essa
instituição se forma a partir do vínculo social dos seus membros, unidos em torno de um mesmo
propósito, e é por eles organizada e representada, tornando-se automaticamente uma pessoa
jurídica quando atinge um grau de concentração e organização.
Para Maria Helena Diniz, a teoria da realidade parte de um falso pressuposto, pois a pessoa
jurídica não tem vontade própria, o que é peculiar exclusivamente ao ser humano.
Caio Mário e Silvio Venosa consideram mais razoável a adoção da teoria da realidade
técnica, admitindo que a pessoa jurídica tem personalidade real e é provida de capacidade e de
existência independente da pessoa natural, dotada de vontade própria.
O novo Código conferiu uma disciplinação própria à atividade negocial, representada pelas
empresas, sociedades e demais formas associativas. Preservou-se a figura do pequeno
empresário e reconheceu-se a atividade do profissional intelectual, do empresário rural e da
sociedade simples ou civil.
O novo Código adotou a teoria da realidade objetiva. É mais coerente, porém, a adoção da
teoria da realidade técnica, pois o direito é que estabelece quem são os sujeitos integrantes de
uma relação jurídica. E, de fato, as pessoas que se valem de uma pessoa jurídica na qualidade
de sócios ou associados pretendem atingir indiretamente interesses que lhes são peculiares.
Há uma necessidade de se proceder à repersonalização da pessoa jurídica. Sua definição
clássica, assim como a discussão da natureza jurídica, envolvem elementos orientadores da
concepção liberal clássica, muitos dos quais ainda presentes nos estudos jurídicos.
Como observa Ricardo Lorenzetti, a pessoa jurídica está em crise. As normas de interesse
social acabaram por aumentar o risco pessoal do empresário, tanto na responsabilidade
societária como na decorrente do uso e manipulação de informações. Além disso, a pessoa
jurídica sujeita-se aos efeitos decorrentes das normas trabalhistas e das alterações do direito
internacional privado sobre nacionalidade, o que é fator complicador nas relações jurídicas
complexas atualmente existentes.

21.2 Início de existência


A pessoa jurídica somente se inicia mediante o ato solene do registro da sua ata constitutiva,
acompanhada do seu contrato social ou do seu estatuto associativo, no cartório público
pertinente.
Caio Mário observa que duas fases devem ser levadas em conta para a constituição de uma
pessoa jurídica: a declaração de vontade e o registro.
A pessoa jurídica, para ser regularmente constituída, precisa ter a sua ata constitutiva
devidamente registrada, juntamente com o contrato social ou o estatuto associativo, observando-
se:
a) o registro comum:

da sociedade civil e da associação, junto ao Cartório de Registros das Pessoas


Jurídicas;
da microempresa e das demais espécies de sociedade comercial, na Junta Comercial;

b) o registro especial, que pode ser:

tributário, efetivado junto ao Ministério da Fazenda (Cadastro Nacional das Pessoas


Jurídicas – CNPJ);
mobiliário, junto à Comissão de Valores Mobiliários – CVM, que deve ser efetuado,
tão somente, pela sociedade anônima que pretende lançar ações no mercado; e
de funcionamento ou administrativo, quando a pessoa jurídica necessitar de
autorização do Poder Público para iniciar as suas atividades.

Os dados mínimos, que devem estar inseridos na ata constitutiva e no contrato social, ou no
estatuto associativo da pessoa jurídica, são os seguintes: denominação, sede, objeto, prazo de
existência, regras sobre reforma do ato constitutivo e do contrato ou estatuto, modo pelo qual
deixará de existir e, neste caso, a destinação do patrimônio.

21.3 Elementos constitutivos


São elementos constitutivos da pessoa jurídica:
a) elementos essenciais: os pressupostos válidos da constituição, os dados mínimos conforme
a noção de lineada, sob o reconhecimento estatal;
b) elementos acidentais: requeridos de algumas espécies de pessoa jurídica. Exemplo:
autorização estatal para funcionamento, existência de patrimônio.
Caio Mário considera necessária a conjugação dos seguintes requisitos: a vontade humana
criadora, a observância das condições legais de sua formação e a liceidade de seus propósitos.
A autorização para funcionamento é necessária a fim de que algumas espécies de pessoas
jurídicas possam ser consideradas existentes no mundo do direito. É o caso dos bancos e
instituições financeiras, sujeitos à autorização do Banco Central do Brasil – Bacen.
Eventual falta de autorização governamental torna o ato de constituição da entidade inválido,
razão pela qual divirjo respeitosamente de Caio Mário, que o considera ineficaz. A entidade
será considerada sociedade irregular e a responsabilidade civil recairá sobre a pessoa dos
sócios.

21.4 Situação jurídica. Nacionalidade


A pessoa jurídica possui personalidade própria e distinta dos seus fundadores ou de seus
representantes legais.
Assim, a pessoa jurídica é titular de direitos da personalidade que são com ela compatíveis
por natureza, entre eles: direito à honra, direito à liberdade, direito à obra intelectual, direito de
identidade, direito ao desenvolvimento de sua atividade (equivalente ao direito à vida da
pessoa física).
Além disso, a pessoa jurídica pode receber doação ou legado, assim como pode obter a
incorporação de bens de outras pessoas jurídicas que se extinguiram. A contemplação de bens e
direitos, pois, não é de exclusividade da pessoa física.
Uma vez tendo sido adotada a teoria da realidade técnica para explicar a natureza jurídica
dos entes morais, a nacionalidade da pessoa jurídica é regida segundo o local no qual ela
formalmente se constituiu.

21.5 Funcionamento da pessoa jurídica


O funcionamento da pessoa jurídica se dá mediante a representação indireta ou anômala para
agir em seu nome, decorrente do contrato social ou do estatuto associativo respectivo.
Em princípio, basta o registro regular da ata constitutiva e do instrumento negocial que
originou a entidade para que esta possa funcionar, através do seu representante legal e de seus
órgãos de presentação, que acabam realizando atos inerentes à sua natureza, inclusive perante
terceiros, por força da estrutura da pessoa jurídica disposta no contrato social ou no estatuto
associativo.
Além do registro formal, algumas pessoas jurídicas apenas podem efetuar os atos de
representação e de presentação após obterem a autorização da administração pública, através
do órgão competente do Poder Executivo federal para a fiscalização e o ordenamento do setor
de atividade da entidade moral em questão.
Exemplos: o Banco Central do Brasil – Bacen é o órgão que autoriza o funcionamento das
instituições financeiras, das bolsas de valores, das associações de crédito imobiliário e das
sociedades distribuidoras de valores; a Superintendência de Seguros Privados – Susep é o
órgão que autoriza o funcionamento das empresas de seguro de bens e de vida; a Agência
Nacional de Saúde Suplementar é responsável pela autorização de funcionamento das
operadoras de plano de saúde e de seguro-saúde.
Os contratos de constituição dessas entidades são condicionados à aprovação do Poder
Público. Por isso, denominam-se contratos autorizados.
Se a entidade não entrar em funcionamento no prazo de doze meses, contados da publicação da
autorização, caducará o seu direito.
O Poder Público pode proceder a qualquer tempo à cassação da autorização concedida à
sociedade nacional ou estrangeira que viola norma jurídica de ordem pública ou pratica atos
contrários à sua finalidade social.

21.6 Entidades despersonalizadas


A pessoa jurídica pode se encontrar desprovida de personalidade própria, apesar de sua
aparente existência regular. Nesse caso, fala-se em entidades despersonalizadas. Silvio Venosa
prefere a denominação personificação anômala.
São entidades despersonalizadas, entre outras: a sociedade de fato, a sociedade irregular, o
condomínio, a massa falida, a massa hereditária, o grupo de consórcio e o grupo de convênio
médico.
Sociedade de fato é a entidade constituída sem registro no cartório.
A sociedade de fato não pode demandar em juízo, ou seja, não pode ser autora de ações
judiciais em face de seus sócios ou de terceiros. Pode, contudo, ser acionada por qualquer
pessoa com legítimo interesse, hipótese na qual aquele que se aproveita da denominação da
entidade de fato deve arcar com a responsabilidade por danos causados a outrem.
Os bens que vierem a ser adquiridos pela sociedade de fato serão considerados como
pertencentes aos sócios, em copropriedade ou condomínio, na proporção das participações
sociais.
Sociedade irregular é a entidade que, embora registrada, contém algum vício de constituição.
Considera-se irregular a sociedade que tenha:

sido constituída por agente incapaz;


objeto social ilícito, imoral ou contrário aos bons costumes;
adotado forma proibida por lei ou não tenha obtido autorização para o seu
funcionamento, quando necessário.

O ato de constituição da sociedade irregular pode ser declarado nulo.


Assim como sucede com a sociedade de fato, a sociedade irregular não pode propor ações
judiciais, mas se sujeita à ação judicial proposta por aquele que possui legítimo interesse em
defender algum direito.
A representação da sociedade irregular em juízo se dá através da pessoa que se encontra na
administração dos seus bens.
Caio Mário considera sociedade irregular aquela que já foi constituída por força da
deliberação da vontade humana, porém não foi ainda registrada. Afirma ele que, como o registro
não possui efeito retroativo, o acervo patrimonial da sociedade somente se considera realmente
de sua propriedade quando o registro se verificar.
Outra é a situação jurídica do condomínio.
O condomínio é a copropriedade de bem móvel ou imóvel. É representado pelo síndico ou
administrador, tanto para a adoção de medidas judiciais como extrajudiciais. Pode integrar
qualquer polo da relação jurídica processual.
Ao condomínio permite-se a prática de atos de aquisição para a sua manutenção e finalidade
natural.
O condomínio não é pessoa jurídica porque falta aos coproprietários a intenção de constituir
uma pessoa jurídica (animus societatis). Por outro lado, o vínculo de constituição do
condomínio não é pessoal, porém real, já que se relaciona com a natureza jurídica da coisa da
qual se tem a propriedade conjunta.
A massa falida é o acervo deixado pela sociedade empresarial cuja quebra foi decretada
judicialmente. Esse acervo é representado pelo síndico ativa e passiva, judicial e
extrajudicialmente, vedados os atos de aquisição.
Não se constitui qualquer pessoa jurídica por meio da massa falida, mas sujeitam-se os bens
de uma sociedade comercial extinta pelo não pagamento de dívidas a um estado transitório de
vinculação, para a satisfação dos interesses dos credores do falido.
A massa hereditária é o acervo deixado pelo de cujus a ser partilhado entre os seus
herdeiros.
O conjunto de direitos e obrigações que integram a massa hereditária recebe o nome de
espólio. O espólio é representado pelo inventariante, que possui poderes para atuar em seu
nome em juízo e fora dela, propondo ações e defendendo o espólio em medidas judiciais.
Ao inventariante são vedados os atos de aquisição em prol do espólio.
Os bens que integram a massa hereditária sujeitam-se a um estado transitório de vinculação,
que subsiste desde a morte do de cujus até a partilha judicial em favor dos seus sucessores
respectivos.
O grupo de consórcio é a comunhão de interesses entre sujeitos que celebraram contratos
individuais de aquisição de cota de consórcio com a administradora, com o interesse de
adquirir um bem móvel ou imóvel até o término do negócio jurídico.
O grupo de consórcio não possui personalidade jurídica, dada a ausência do elemento
subjetivo de constituição de uma pessoa jurídica; o que os consorciados desejam é adquirir um
determinado bem para si.
Por isso, quem defende os interesses do grupo é a administradora de consórcio, entidade
dotada de personalidade jurídica própria, constituída para tal mister. A administradora, ao
contrário do grupo, pode ser autora ou ré em processos judiciais, bem como tem o poder de
disposição para alienar e adquirir bens.
O grupo de convênio médico é a comunhão de interesses existentes entre as pessoas que
celebraram contrato de plano de saúde com a administradora ou operadora, objetivando a
utilização eventual dos serviços hospitalares, médicos e laboratoriais que se encontram à
disposição, por força de credenciamento existente entre a operadora e outras entidades
(hospitais, clínicas, laboratórios, médicos).
Não se constitui uma pessoa jurídica por meio da criação de um grupo de convênio médico,
mas uma comunhão de interesses pessoais dos beneficiários, que poderão se valer desse
sistema contratual para não terem de desembolsar importâncias mais vultosas quando da
utilização dos serviços médico-hospitalares.

21.7 Sociedade unipessoal


Sociedade unipessoal é aquela constituída pela vontade de uma pessoa física, para o
desempenho de atividade empresarial.
Há na sociedade unipessoal a formalização de constituição de uma entidade, não propriamente
distinta de quem a constituiu. A firma individual é tão somente o nome pelo qual a entidade fica
conhecida das demais, por isso pode-se afirmar que não há qualquer dotação patrimonial que
efetivamente saia do constituinte para a pessoa jurídica.
Assim, a responsabilidade civil recai sobre o patrimônio de quem constituiu a entidade, pouco
importando que, formalmente, tenha sido a firma individual que praticou o ato ou o negócio
danoso a terceiro.
21.8 Quadro sinótico
Intersubjetiva NATUREZA JURÍDICA
Constituição da pessoa jurídica
Patrimonial
da equiparação
da proteção coletiva
Negativista
da proteção de riqueza
do centro de deveres

NATUREZA JURÍDICA
social
personalista
equiparação
propriedade coletiva
Ficção
organicista
institucionalista
técnica
realidade
objetiva

INÍCIO DE EXISTÊNCIA
Registro comum cartório de registros civis ou junta comercial
Registro especial tributário, administrativo (de funcionamento), mobiliário

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
Essenciais Pressupostos de constituição
Acidentais Além do que seria necessário, pela natureza da entidade
representação indireta ou anômala
Funcionamento órgãos de presentação
contratos autorizados

ENTIDADES DESPERSONALIZADAS
Sociedade de fato Sem registro
Sociedade irregular Vício de constituição
Massa falida, massa hereditária, grupo de consórcio,
Outras
condomínio, grupo de convênio médico

21.9 Leitura complementar


GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. 14.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
1, cap. V.
22
Pessoa Jurídica: Classificação e Responsabilidade
Referência legislativa: arts. 40 a 44, 51, 55, 186, 187, 389, 927, 966 a 980, 1.039, 1.090 a 1.093, 1.097 a 1.101 e 1.142 a
1.149 do CC; arts. 14, caput e § 4º, e 34 do CDC; art. 511 da CLT; Lei 5.764, de 16.12.1971; e Lei 6.435/1977.

Sumário:
22.1 Classificação da pessoa jurídica
22.2 Pessoas jurídicas de direito público
22.3 Pessoas jurídicas de direito privado
22.4 Diferenças entre a sociedade civil e a empresarial
22.5 Responsabilidade civil da pessoa jurídica
22.6 Desconsideração da personalidade jurídica
22.7 Quadro sinótico
22.8 Leitura complementar

22.1 Classificação da pessoa jurídica


Várias são as classificações da pessoa jurídica, destacando-se as que a categorizam conforme
sua:
a) composição,
b) estrutura,
c) nacionalidade,
d) natureza e
e) finalidade.
Segundo sua composição, a pessoa jurídica pode ser colegiada e não colegiada.
Pessoa jurídica colegiada é aquela composta por pessoas que se reúnem para tomar as
deliberações da sua atividade. É o que sucede, por exemplo, com as associações, que conferem,
em princípio, igualdade de direitos a cada associado.
Pessoa jurídica não colegiada é aquela composta a partir de uma vontade central que
coordena as suas atividades.
A estrutura da pessoa jurídica pode ensejar a sua classificação como pessoa jurídica de
caráter pessoal e pessoa jurídica de caráter patrimonial.
Pessoa jurídica de caráter pessoal (universitas personarum) é aquela estruturada a partir da
união de vontades dos seus constituintes. É o caso da sociedade e da associação.
Pessoa jurídica de caráter patrimonial (universitas bonorum) é aquela estruturada a partir
da instituição de um patrimônio para a realização de um fim não econômico. É o que sucede
com a fundação.
Quanto à sua nacionalidade, a pessoa jurídica pode ser de direito interno e de direito
externo.
Pessoa jurídica de direito interno é aquela que possui sede no território nacional.
Pessoa jurídica de direito externo é aquela que possui sede fora do território nacional.
Quanto à natureza, a pessoa jurídica pode ser de direito público ou de direito privado.
Maria Helena Diniz adota essa mesma classificação para explicar a pessoa jurídica sob o
aspecto de sua função e capacidade.
Pessoa jurídica de direito público é aquela constituída para organização da administração
pública.
A pessoa jurídica de direito público pode ser:
a) pessoa jurídica de direito público interno, que é o caso: da União, dos Estados-membros,
do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, das autarquias e dos demais entes de
caráter público criados por lei; e
b) pessoa jurídica de direito público externo, como é o caso da União, nas suas relações com
outros Estados; e dos organismos internacionais (exemplos: a Organização das Nações
Unidas – ONU, a União Europeia – UE e as organizações não governamentais de vocação
internacional, como o Greenpeace, cujo propósito é a defesa do meio ambiente).
Pessoa jurídica de direito privado é aquela constituída para a realização de interesses
particulares de circulação de riquezas ou para desempenhar atividade sem qualquer finalidade
econômica.
A pessoa jurídica de direito privado, interno ou externo, pode ser:
a) pessoa jurídica com fins econômicos, como é o caso da sociedade civil e da sociedade
mercantil ou comercial (empresa); ou
b) pessoa jurídica com fins não econômicos, como é o caso da associação e da fundação.
Na distinção entre pessoa jurídica de direito público e de direito privado, há algumas
entidades cuja natureza jurídica é discutível ou, simplesmente, fixada por força de lei.
São elas: a cooperativa, a igreja, a associação profissional, a sociedade de economia mista, o
sindicato, a empresa pública, a autarquia, o instituto de previdência privada e os fundos de
investimentos.
a) A cooperativa é entidade constituída por determinada classe de pessoas, mediante a
conjugação de esforços pessoais e o ingresso de patrimônio, objetivando a aquisição de
bens em melhores condições negociais do que aquelas normalmente encontradas no
comércio jurídico.
Por força de lei, a cooperativa é sociedade civil e simples, desprovida de fins lucrativos.
b) A igreja é entidade constituída para reunião organizada de pessoas, com fins religiosos.
Por natureza, a igreja é associação, dado o objetivo referido, que é a valorização e
divulgação de bens incorpóreos e diretamente destituídos de economicidade.
Beviláqua, Ruggiero e Caio Mário observam que a Santa Sé, a Igreja Católica Apostólica
Romana, é uma pessoa jurídica de direito público e externo, cujo chefe é universalmente
reconhecido, credenciado com representação diplomática junto às nações. Silvio Venosa
comunga desse entendimento, consignando que esse tratamento lhe é excepcional e exclusivo na
doutrina.
Não parece razoável tal assertiva, porque confunde-se o Vaticano com a Igreja Católica em si.
Como entidade política, o Vaticano realmente possui representação diplomática junto às nações.
Todavia, como entidade religiosa, a Igreja Católica, em que pese tratar-se da denominação
cristã com maior número de adeptos em todo o mundo, é uma pessoa jurídica de direito privado.
O que se reconhece como pessoa jurídica de direito público externo é o Estado do Vaticano,
que é dotado de posturas não apenas religiosas, como também políticas e institucionais. O fato
de a orientação política desse Estado se encontrar umbilicalmente relacionada com a doutrina
da religião católica (o Estado não é, nesse caso, laico) não serve para a conclusão segundo a
qual a Igreja seria o Estado como nação politicamente organizada.
Caso contrário, seria forçoso admitir que outras denominações religiosas de igual respeito,
porém dotadas de menor prestígio, seriam pessoas jurídicas de direito público pelo simples fato
de terem disseminado sua mensagem e se fixado no mundo todo, o que absolutamente não
corresponde à realidade. Se não fosse assim, a Igreja muçulmana, por exemplo, também seria
organização de direito público externo tão somente porque há Estados que se orientam
politicamente em conformidade com os seus ensinamentos.
As organizações religiosas são consideradas pessoas jurídicas de direito privado (art. 44, IV,
CC).
c) A associação profissional é entidade de classe constituída para defesa dos interesses
extrajudiciais e judiciais dos seus filiados. Como associação, é pessoa jurídica de direito
privado. É o caso da AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, por exemplo.
d) A sociedade de economia mista constitui-se mediante capital integralizado, em parte
majoritária, pelo Estado. Exemplo: Banco do Brasil.
Embora seja formalmente inserida como pessoa jurídica da administração indireta, do ponto
de vista material é entidade de direito privado, pois a sua atividade, por natureza, não é
diretamente vinculada aos objetivos do Estado.
É sociedade de direito empresarial porque adota a forma de sociedade anônima, tendo o sócio
privado a finalidade de lucro, enquanto o sócio público possui o objetivo de prestação de
serviços públicos.
e) O sindicato de classe é entidade de uma categoria profissional cujo objetivo é a defesa dos
interesses trabalhistas de todos que a integram, e não apenas de seus filiados. É associação
e, portanto, pessoa jurídica de direito privado.
f) A empresa pública é entidade da administração pública indireta, com organização própria,
cuja unidade organizada é constituída para o exercício de alguma atividade comercial.
Exemplo: Caixa Econômica Federal.
A empresa pública é a organização de produção assumida pelo Estado, cuja natureza, por
força da atividade, é de pessoa jurídica de direito privado.
g) A autarquia é entidade da administração pública indireta, que exerce funções de serviço
público personalizado e descentralizado, com quadro próprio de funcionários e direção. É
pessoa jurídica de direito público. Exemplo: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
h) A instituição de previdência privada é a reunião de poupança dos interessados e não
possui personalidade jurídica própria, diversamente do órgão que a mantém, que é pessoa
jurídica de direito privado.
i) Os fundos de investimentos e os fundos de garantia não têm personalidade jurídica, pois
constituem mera reunião de capital para investimento, remuneração ou administração. A
administradora desses fundos, obviamente, tem personalidade jurídica.
j) O partido político é considerado ente de direito privado, constituído para propagação de
ideias e, portanto, sem fim lucrativo, motivo pelo qual deve ser considerado de natureza
associativa.

22.2 Pessoas jurídicas de direito público


São pessoas jurídicas de direito público:
a) a União, os Estados-membros, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios;
b) os organismos internacionais, como: ONU – Organização das Nações Unidas, OIT –
Organização Internacional do Trabalho, OMS – Organização Mundial da Saúde, OMC –
Organização Mundial do Comércio;
c) as unidades de integração internacional, que se desenvolvem de maneiras diferentes, a
saber:
– a zona de livre comércio, que reduz encargos e equilibra o sistema tributário de cada Estado
que a integra, facilitando a circulação de produtos;
– a união aduaneira, cuja finalidade é facilitar o comércio exterior com Estados que estão
fora do bloco econômico. Exemplos: Alca, Mercosul, Nafta;
– o mercado comum, que viabiliza a liberdade de circulação de pessoas e bens, assim como a
livre concorrência; e
– a união econômica, atuando as economias dos diferentes Estados de maneira coordenada e
com moeda comum, como ocorre na União Europeia;
d) a aglutinação de Estados. Exemplo: comunidade britânica;
e) as entidades da administração pública indireta, como: autarquias, empresas públicas,
associações públicas, fundações públicas.
A pessoa jurídica de direito público será representada por seu respectivo administrador,
conforme os poderes que lhe forem atribuídos por lei ou por seu contrato.

22.3 Pessoas jurídicas de direito privado


São pessoas jurídicas de direito privado:
a) a sociedade civil ou simples;
b) a sociedade mercantil, comercial ou empresarial;
c) a associação; e
d) a fundação.
A pessoa jurídica de direito privado será representada extrajudicial e judicialmente por seus
respectivos administradores, conforme os poderes que lhes forem atribuídos pelo contrato
social ou pelo estatuto associativo respectivo.
O ato praticado pelo administrador com poderes de representação da pessoa jurídica a
vincula, desde que realizado nos limites da sua atuação.
Caso a pessoa jurídica venha a ficar sem quem a administre, incumbirá ao juiz nomear um
administrador provisório, até ulterior deliberação dos seus integrantes.
Tratando-se de pessoa jurídica com administração coletiva, as deliberações somente serão
tomadas por maioria de votos, se outro meio não constar expressamente da ata constitutiva.
A pessoa jurídica com fins econômicos foi concebida pelo legislador civil sob os seguintes
aspectos:
a) revisão dos tipos tradicionais de sociedade, observando-se as caracterís​ticas que a
atividade negocial vem adotando no mundo contemporâneo;
b) fixação de princípios orientadores das formas societárias existentes;
c) instituição da sociedade simples;
d) regulação minuciosa da sociedade limitada;
e) fixação de normas sobre a sociedade anônima e as cooperativas;
f) regulação das sociedades ligadas; e
g) atualização das regras sobre a liquidação, a transformação, a incorporação e a fusão das
sociedades.
A pessoa jurídica sem fins econômicos possui objetivo diverso do da entidade moral com tais
objetivos, pois não persegue, primordialmente, a circulação de riquezas.
As pessoas jurídicas sem fins econômicos são a associação e a fundação.
Associação é a pessoa jurídica sem fins econômicos, constituída pela união formal de sujeitos
para determinado objetivo, diverso da circulação de riquezas, conforme consta do seu estatuto
associativo submetido a registro perante o cartório próprio.
Fundação é a instituição formal de um patrimônio para a constituição de uma pessoa jurídica
sem fins econômicos.

22.4 Diferenças entre a sociedade civil e a empresarial


Há vários pontos de aproximação e de distanciamento entre a sociedade civil e a sociedade
comercial.
O novo Código considera a empresa uma unidade econômica de produção ou circulação de
bens e serviços que não se confunde com o estabelecimento, que é o patrimônio de direitos e
bens corpóreos e incorpóreos pertencentes à pessoa jurídica.
Como, na prática, a natureza real da atividade exercida pela entidade torna-se de difícil
aferição, a doutrina fixou alguns critérios que, apesar de não serem absolutos, são valiosos para
que o intérprete possa distinguir, no caso concreto, se a sociedade é civil ou empresarial.
São eles:
a) O critério da empresarialidade, segundo o qual a sociedade empresarial será aquela que
pratica, habitualmente, o ato empresarial.
A noção de sociedade comercial ou mercantil é substituída por empresa e o fundo de
comércio, expressão de conteúdo juridicamente ultrapassado, é substituído por
estabelecimento.
Na acepção jurídica de empresa, o novo Código reuniu os elementos habitualidade no
exercício dos negócios, fim lucrativo e organização ou estrutura estável da atividade.
b) O critério da análise tributária, pelo qual deve ser observado qual tributo é pago pela
sociedade.
O ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, via de regra, é pago por
contribuinte pessoa física, comerciante, ou pessoa jurídica, sociedade empresarial.
O ISS – Imposto sobre Serviços, em geral, é pago por contribuinte pessoa física civil ou
pessoa jurídica de direito civil.
c) O critério da atividade, pelo qual a sociedade comercial realiza atos com intuito
econômico e de lucro, ao contrário do que sucede com a atividade civil, voltada para a
terra (agrícola, pastoril, extrativista) ou para a prestação de serviços, e despida, por vezes,
da finalidade lucrativa.
d) O critério do desenvolvimento tecnológico, segundo o qual o incremento da produção dos
bens pelo desenvolvimento tecnológico, com a inserção de máquinas modernas, pode
transformar a atividade de circulação de riquezas em atividade lucrativa, por essência, em
prol do seu realizador.
e) O critério legal, pelo qual a lei, por vezes, dispõe sobre a forma a ser adotada para a
pessoa jurídica. Prevalece o que estabelece o legislador sobre todos os demais critérios.

22.5 Responsabilidade civil da pessoa jurídica


Ficou historicamente superada a ideia de irresponsabilidade total ou parcial da pessoa
jurídica, segundo a qual os dirigentes ou sócios é quem devem responder por danos causados
em nome da pessoa jurídica contra a vítima.
A pessoa jurídica, por ser dotada de personalidade própria e de patrimônio distinto daquele
de seus constituintes, pode ser responsabilizada por danos causados a terceiros, em face do
princípio da recomposição ou reparação por danos causados à vítima.
É cediço que os atos externos da pessoa jurídica são praticados pelos seus representantes
legais, ou mediante presentação. A consecução dos fins sociais, associativos ou fundacionais
somente pode ser atingida através da atividade dos órgãos da pessoa jurídica. E cada órgão
possui uma função, desempenhada pela pessoa física que dele toma posse. Assim, o
administrador eleito mediante o voto da assembleia representa legalmente a pessoa jurídica
interna e externamente, conforme consta do contrato ou estatuto respectivo. Suas funções
encontram-se ali delineadas, bem como nos dispositivos legais existentes a ele aplicáveis. Um
funcionário atua junto a determinado órgão da pessoa jurídica, nos limites de suas funções,
subordinando-se às orientações do coordenador do setor, e este, por sua vez, ao seu superior
hierárquico.
Se o representante legal ou outra pessoa que atua junto à pessoa jurídica vier a cometer atos
ou negócios prejudiciais a terceiros, em nome dela e no regular exercício de suas funções, a
entidade moral deverá ressarcir a vítima pelos prejuízos sofridos.
A pessoa jurídica pode ser responsabilizada por força de negócio jurídico (categoria essa que
abrange o contrato) ou de lei, decorrência lógica da personalidade formal advinda a partir do
registro da entidade.
A responsabilidade negocial decorre do descumprimento das obrigações pactuadas pela
pessoa jurídica.
A responsabilidade extracontratual da pessoa jurídica decorre da prática de atos ilícitos não
negociais, cometidos em nome dela por seu representante ou pelo seu preposto no exercício de
suas funções.
Para Silvio Rodrigues, quem praticou o ato ilícito é que deve ser responsabilizado, uma vez
que a pessoa jurídica não lhe conferiu expressamente poderes para assim agir. Já Caio Mário
considera assente que o representante ou preposto, procedendo contra algum direito, obriga a
entidade proponente a reparar o dano causado, por ampliação do conceito de responsabilidade
indireta. E acrescenta: qualquer pessoa vinculada à pessoa jurídica por uma relação de
representação estatutária, de comissão em forma, ou de simples preposição eventual
objetivamente considerada, acarreta para aquela o dever de ressarcimento pelos atos ilícitos
que pratica.
Muito embora o Código de 1916 não tenha diretamente estabelecido a responsabilidade civil
das entidades sem finalidade lucrativa, o que fez com que Silvio Rodrigues e Maria Helena
Diniz entendessem que as associações e as fundações somente poderiam responder com base na
responsabilidade aquiliana, impondo-se à vítima a prova da culpa in eligendo ou da culpa in
vigilando da entidade, é de se considerar que a responsabilidade é atualmente extensiva a todo
aquele que causa um dano, seja mediante culpa ou pelo risco da sua atividade profissional.
Assim, a pessoa jurídica com ou sem finalidade econômica responde tanto por atos e negócios
lícitos como por danos extracontratuais causados às pessoas. E não se trata apenas da extensão
do conceito de responsabilidade indireta, mas do reconhecimento de que a reparação do
prejuízo causado à vítima deve ser facilitada, impondo-se a responsabilidade sobre quem
aparentemente praticou o ato ou o negócio conforme a sua finalidade natural.
Ordinariamente, somente se imputará a responsabilidade em desfavor da pessoa jurídica, se
os atos realizados por seu representante ou pelo seu preposto sucederem em face de culpa. O
novo Código, expressamente, pouco contempla a responsabilidade objetiva ou sem culpa,
praticamente relegando-a às hipóteses do Código de 1916 e às entidades de transporte de
pessoas e de bens. Todavia, admite a responsabilidade objetiva nos casos fixados pela lei e
mesmo nas hipóteses em que a jurisprudência vier a consolidar como atividade que acarreta
riscos aos direitos de terceiros, em face da sua natureza.
Nessa passagem legal, a evolução é clara. Embora tenha sido consagrada a responsabilidade
mediante a demonstração da culpa como a regra do novo sistema civil (arts. 186, 187 e 389),
apresenta-se um novo quadro de responsabilidade objetiva, em que se torna desnecessária a
demonstração e mesmo a discussão sobre eventual culpa do agente causador do dano. Dentre as
hipóteses de responsabilidade civil objetiva por força de lei destaca-se a responsabilidade do
empresário individual e das empresas pelos danos causados por seus produtos postos em
circulação.
Nas relações de consumo, todavia, a pessoa jurídica responde pelos danos causados aos
consumidores, independentemente de culpa, isto é, objetivamente.
E mesmo as sociedades de profissionais liberais respondem independentemente de culpa, de
acordo com o Código de Defesa do Consumidor, ao contrário do que afirma Maria Helena
Diniz, pois não se confundem com a pessoa física do profissional liberal, ao qual é aplicada a
responsabilidade subjetiva pelo fato do serviço. No microssistema de proteção ao consumidor,
portanto, subsiste a responsabilidade objetiva pelo vício do serviço.
Deve-se distinguir o regime da responsabilidade civil da pessoa jurídica quando o ato ou
negócio é cometido pelo representante legal ou por pessoa que nela atua, porém despida de
representação.
Se o representante legal, no exercício regular de suas funções, pratica o ato ou negócio em
nome da pessoa jurídica e de forma prejudicial aos direitos de terceiro, é ela quem normalmente
responderá pela reparação do dano sofrido pela vítima, salvo se a hipótese permitir a aplicação
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a seguir examinada. Por exemplo: a
sociedade, que deixa de prestar a consultoria em informática ajustada com o seu cliente por
meio de contrato escrito assinado pelo representante legal, responderá pelos efeitos do
descumprimento das suas obrigações, e não o seu representante.
Como esclarece Pontes de Miranda, a responsabilidade da pessoa jurídica por ato a ela
diretamente imputado somente pode se dar levando-se em consideração a conduta exercida
pelos seus respectivos órgãos. Não é preciso que a conduta seja praticada nos limites de
atribuição do órgão representante da pessoa jurídica, bastando que ele tenha dado causa ao dano
patrimonial ou extrapatrimonial experimentado pela vítima.
É desnecessária, para os fins de responsabilidade da pessoa jurídica, a comprovação da culpa
do órgão que praticou a conduta delituosa. Tal prova somente se presta para os fins de ação
regressiva em face do representante legal, objetivando-se o ressarcimento equivalente ao
montante com que a entidade teve de arcar perante a vítima.
Por outro lado, se o ato ou negócio foi praticado por funcionário, empregado, núncio ou
preposto, ou por pessoa que não possui o poder de representação administrativa da pessoa
jurídica, incumbirá a responsabilidade direta à entidade mediante a aplicação da teoria da
aparência, porque razoavelmente a vítima poderia imaginar que a pessoa física que atuou teria
poderes para tanto, apesar de, na realidade, não possuí-los nem por força de contrato ou estatuto
nem em virtude de autorização da assembleia geral.
Trata-se de responsabilidade civil por fato de terceiro que se achava em exercício de conduta
decorrente de seu contrato de trabalho ou de prestação de serviços mantido com a pessoa
jurídica. Se, por exemplo, um motorista que dirige o carro da sociedade civil na qual trabalha
vem a atropelar uma criança porque se achava embriagado, a pessoa jurídica é quem deverá
proceder à reparação do dano sofrido pela vítima.
Nada impede que a pessoa jurídica utilize o direito de regresso em face do seu funcionário,
empregado, núncio ou preposto, para obter a compensação pelo que veio a pagar a título de
indenização, desde que consiga demonstrar a culpa daquele que atuou aparentemente em seu
nome.
Nas relações de consumo, a responsabilidade da pessoa jurídica é solidária pelos atos
cometidos por seus empregados, prepostos ou mesmo representantes autônomos. A solução
legislativa oferecida para a aplicação da teoria da aparência é, nesses casos, mais benéfica ao
consumidor que ao adquirente comum de bens (mais detalhes no volume 2 deste Manual).
Caso a pessoa jurídica não venha a pagar suas dívidas, possuindo o credor algum título
executivo, poderá requerer ao juiz que determine o pagamento. Não ocorrendo, serão
penhorados os bens da pessoa jurídica, para que se obtenha, por meio da venda dos bens
apreendidos, o valor suficiente ao cumprimento da obrigação.
Mesmo o estabelecimento comercial se submeterá à penhora, conforme prevê a Súmula 451
do STJ: “É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial”.

22.6 Desconsideração da personalidade jurídica


Desconsideração da personalidade jurídica (disregard of the legal entity) ou penetração é
instituto que permite a responsabilidade do administrador, gerente ou representante legal da
pessoa jurídica, que, ao agir em seu nome, pratica ato lesivo aos interesses de terceiro, em
abuso de poder ou desvio de finalidade da sociedade. Reprime-se, desse modo, o uso indevido
da personalidade jurídica da entidade moral.
Em qualquer dessas hipóteses – abuso do poder ou desvio de finalidade – é cabível a
aplicação da teoria da desconsideração (também conhecida por teoria da superação),
afastando-se a roupagem da personalidade jurídica da qual o representante se utiliza para
praticar atos ilícitos.
Muito embora ocorra, através da constituição formal da pessoa jurídica, o advento de uma
entidade diversa da dos seus constituintes, com patrimônio próprio e que não se confunde com o
patrimônio destes, a separação não é absoluta para fins de responsabilização por conduta, que
não encontra relação material com o objeto social.
Desse modo, o representante pode ser responsabilizado como a pessoa que cometeu ato
contrário ao interesse geral e, por que não dizer, da própria sociedade, pois divorciado daquilo
que estabelece o contrato, ou que foi deliberado em assembleia.
Os efeitos da personificação jurídica são desconsiderados, assim como a sua autonomia.
Busca-se impedir a prática ilícita dos que se utilizam da entidade moral para acobertamento
indevido de responsabilidades.
Não se confunde a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica com a sua
responsabilidade direta, pois aquela decorre de decisão judicial e esta advém de lei, hipótese
em que a norma jurídica preceitua, expressamente, a distinção de responsabilidades entre a
pessoa jurídica e aquela que a representa interna ou externamente.
Nas relações jurídicas entre o fornecedor e o consumidor, torna-se possível a aplicação da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, além do abuso de poder e do desvio de
finalidade, nos casos de infração à lei, abuso de direito, falência, insolvência, encerramento da
atividade e sempre que sua personalidade obstruir o ressarcimento por danos morais ou
patrimoniais sofridos pelo consumidor.
Silvio Rodrigues defende a aplicação excepcional da desconsideração com fundamento na lei
de proteção ao consumidor.
Silvio Venosa defende a aplicação da desconsideração prevista no Código de Defesa do
Consumidor às demais relações jurídicas, porém adverte que a regra da equidade deve vigorar
por ocasião da análise da situação pelo juiz de direito.
Não parece a solução adequada, tomando-se em conta que a lei civil expressamente dispõe
sobre o tema, restringindo a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
nas relações civis e empresariais às seguintes hipóteses:
a) por abuso de poder, quando o representante legal da entidade acaba por praticar ato ou
negócio jurídico fora dos limites de suas atribuições contratuais ou estatutárias, sem
autorização da assembleia geral nesse sentido;
b) por desvio de finalidade social ou estatutária, conforme se trate de sociedade civil ou
empresarial, de associação ou de fundação, sendo que o seu representante legal acaba
formalmente por realizar ato ou negócio jurídico que não se acha inserido no objeto de
atividade ou na finalidade da entidade; e
c) por confusão patrimonial, que ocorre quando o representante legal da pessoa jurídica
lança ao menos parte do patrimônio dela em seu patrimônio particular, ou vice-versa.
Não se confunde, por fim, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica com a teoria
da responsabilidade direta do representante, nos casos expressamente indicados em lei, porque
a responsabilidade que sobre ele recai decorre da prática de atos que deveria ter tomado para a
própria normalidade da atividade da pessoa jurídica.
Também não se confunde a desconsideração da personalidade com a teoria da aparência, que
incide quando uma pessoa que não possui poderes para praticar atos ou negócios em nome da
pessoa jurídica assim procede, demonstrando para quem está de boa-fé que aquilo que realizou
teria sido regular quando, na verdade, não é. A teoria da desconsideração aplica-se sempre para
imputar a responsabilidade em desfavor do representante legal, enquanto a teoria da aparência
somente se justifica pela prática do ato por quem não tinha poderes para assim agir, apesar de
aparentar tal condição.

22.7 Quadro sinótico


CLASSIFICAÇÕES PESSOA JURÍDICA PESSOAS DE DIREITO PÚB LICO PESSOAS DE DIREITO PRIVADO
Estrutura Pessoal e patrimonial Entes da administração pública direta
Sociedade civil
Nacionalidade Interno e externo Entes da administração pública indireta
Sociedade comercial
Natureza Público e privado Organismos internacionais
Associação
Aglutinação de Estados
Fundação
União aduaneira

S OCIEDADE CIVIL E COMERCIAL


Civil Prestação de serviços e atividade agroextrativa-pastoril
Natureza da atividade
Comercial Ato empresarial
Civil – ISS
Análise tributária Comercial – ICMS
Maior desenvolvimento nas entidades empresariais
Lei Definição do legislador

22.8 Leitura complementar


GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. 14.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
1, cap. V.
23
Sociedade Civil
Referência legislativa: arts. 981 a 985, 997 a 1.021 e 1.052 a 1.086 do CC; arts. 12, 14, 18 e 28 do CDC; Lei 5.764, de
16.12.1971; e Lei 9.096, de 19.09.1995.

Sumário:
23.1 Constituição da sociedade civil. Sociedade empresária e sociedade simples
23.2 Capital da sociedade. Integralização das quotas e seus efeitos
23.3 Funcionamento e estrutura da sociedade civil
23.4 Administração da sociedade civil
23.5 Assembleia geral
23.6 Conselho fiscal
23.7 Direitos e deveres dos sócios
23.8 Situação dos sócios minoritários
23.9 Extinção da sociedade civil
23.10 Quadro sinótico
23.11 Leitura complementar

23.1 Constituição da sociedade civil. Sociedade empresária e


sociedade simples
A sociedade civil se constitui através do registro do seu contrato social e de sua ata
constitutiva, junto ao cartório respectivo.
A ata constitutiva deverá indicar o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores
e dos diretores, assim como outros dados referentes à reunião e deliberação dos presentes.
O contrato social deverá indicar:
a) a denominação, a sede, o objeto, o prazo de duração, o capital e a administração da
entidade;
b) a relação jurídica e de contribuição na formação do capital social (quotas) entre os sócios;
c) a previsão da distribuição dos resultados e a demonstração financeira;
d) a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade;
e) as formas de extinção da pessoa jurídica;
f) o destino do patrimônio, no caso de extinção da pessoa jurídica.
A denominação ou razão social da pessoa jurídica advém do direito à identidade que ela
possui de se distinguir das demais entidades existentes na sociedade. Decorrem dessa ilação os
mesmos direitos já mencionados quando da abordagem do tema, inserido como direito moral da
personalidade. A proteção da identidade da pessoa jurídica abrangerá, destarte, sua
denominação social, assim como o nome fantasia, logotipo ou brasão, desde que registrados
junto ao órgão competente.
A sede é o local no qual a pessoa jurídica exerce as suas atividades administrativas
principais. Corresponde ao domicílio central da pessoa jurídica. Os seus demais domicílios são
considerados filiais ou sucursais, sendo desnecessária a sua inserção no contrato social oriundo
da sua constituição formal.
O objeto da sociedade civil é, por natureza, a prestação de serviços e a exploração de
atividades relacionadas com a terra – a agricultura, a pecuária e o extrativismo mineral. Tal fato
não impede, em caráter incidental e que não precisa estar expresso no contrato social, a venda
de produtos.
O contrato social definirá qual será o prazo de duração da sociedade civil. Nada obsta à
constituição de uma sociedade civil por prazo determinado (sociedade a termo), ou, ainda, para
realizar determinado evento, como, por exemplo, a segurança do Papa durante sua viagem ao
Brasil. Fica claro, assim, que a sociedade pode ser constituída por prazo determinado ou
indeterminado.
O contrato deve ainda estabelecer o capital social, isto é, o montante correspondente ao
ingresso de cada sócio para o patrimônio da entidade, a fim de que ela possa vir a efetivamente
exercer a sua atividade. Por definição, pressupõe-se a existência de patrimônio para toda
pessoa jurídica, pouco importando se ela tem ou não finalidade econômica.
A administração da sociedade civil é exercida pela diretoria. Não há pessoa jurídica sem
diretoria, pouco importando se outra é a nomenclatura dada a esse órgão em contrato. A
diretoria pode contar com apenas uma pessoa ou mais.
Havendo mais de um diretor, deve-se analisar a atribuição de cada um deles, verificando-se o
que consta do contrato social e aquilo que foi deliberado em assembleia geral.
Os direitos e deveres dos sócios também devem ser consignados no contrato social,
destacando-se o direito de votar e ser votado para assumir alguma função nos quadros da
entidade, participar da deliberação assemblear, obter o pró-labore estabelecido e, se desejar,
retirar-se da sociedade.
O contrato social deve estabelecer, ainda, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da
entidade.
A responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas quotas, daí por que fala-se em
responsabilidade limitada. O patrimônio pessoal de cada sócio, destarte, não responde pelas
obrigações sociais, que somente incidem sobre o patrimônio da entidade.
A previsão dos resultados e a demonstração financeira possuem dois propósitos fundamentais:
primeiro, viabilizar um projeto social a ser executado durante o exercício civil; e, de outra
sorte, assegurar o direito à informação que cada sócio tem de tomar conhecimento das entradas
e saídas do caixa da sociedade, para, eventualmente, proceder às impugnações que entender
cabíveis, devidamente comunicado da situação financeira pelo conselho fiscal.
O contrato social também deve dispor acerca das formas de extinção da entidade e da
destinação do seu patrimônio que, em regra, retorna aos sócios, conforme a quantidade de
quotas de cada um deles.
A sociedade pode ser classificada, quanto ao seu objeto, em sociedade empresária e
sociedade simples.
Sociedade empresária é aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de
empresário sujeito a registro.
O empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Sociedade simples é aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de quem tem
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, exceto se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.
Considera-se ainda sociedade simples aquela cujo objeto é o exercício de tais atividades,
mediante o concurso de auxiliares ou colaboradores.
No presente capítulo será abordada a sociedade civil, constituindo a sociedade comercial
objeto de estudo do direito de empresas.

23.2 Capital da sociedade. Integralização das quotas e seus efeitos


Não há como constituir uma sociedade civil sem a existência de um capital social para que ela
possa desempenhar as suas atividades, na forma propugnada pelo contrato social.
O patrimônio social resulta das contribuições que cada sócio pode oferecer, deixando aquilo
que foi dado à sociedade de pertencer ao seu patrimônio próprio. O valor de suas contribuições
é representado por quotas, conferindo-se a cada unidade de quota um valor correspondente.
Assim, os sócios fundadores deverão, na oportunidade da elaboração do contrato, estabelecer
a quantidade de quotas que a sociedade civil terá, assim como qual será a contribuição de cada
um para a integralização do capital, representado por esse mesmo número de quotas.
Exemplificando: Mônica e Rafael constituíram uma sociedade civil, cujo patrimônio inicial
será de R$ 50.000,00. Cada quota valerá R$ 1,00. Sabendo que Mônica contribuiu com R$
30.000,00 e Rafael com o valor remanescente, pode-se afirmar que Mônica terá 30.000 quotas
sociais, enquanto o outro sócio terá 20.000.
A integralização das quotas gera a sua indivisibilidade social, porque se constitui no
patrimônio da pessoa jurídica, que não se confunde com o patrimônio das pessoas físicas que a
constituíram.
A contribuição que cada sócio concedeu para a integralização do patrimônio social é
representada por essas quotas e estabelece, em princípio, o poder de voto de cada um. Quanto
maior for a contribuição do sócio para a integralização do capital social, maior será o seu poder
de voto.
Portanto, a votação das deliberações sociais não se faz por cabeça, mas pela proporção ou
quantidade das quotas de cada sócio.
A contribuição de cada sócio para a integralização também gera efeitos sobre o percentual que
será retirado por cada um do saldo positivo obtido pela entidade.
A retirada a qual cada sócio tem direito de forma periódica se dá a título de pró-labore, ou
seja, possui a natureza jurídica de remuneração por administração e contribuição à entidade.
É de fundamental importância a verificação da contribuição de cada sócio para a constituição
do patrimônio social, representado pelo número de quotas cujo valor é designado em contrato.
Tomando-se em conta o total de quotas integralizadas, ou seja, as importâncias efetivamente
transferidas do patrimônio de cada sócio para o patrimônio da entidade, torna-se viável a
obtenção do percentual de contribuição social de cada um deles e, a partir daí, a verificação das
suas respectivas retiradas periódicas (pró-labore).
No caso de responsabilidade civil da entidade por dano contratual ou extracontratual, haverá a
natural redução das retiradas sociais. E, se a pessoa jurídica não tiver mais condições de
efetuar a reparação do dano causado, a responsabilidade dos sócios limitar-se-á ao valor
correspondente às quotas sociais que lhes pertencem no momento do pagamento da indenização.
Por exceção, admite-se a responsabilidade solidária dos sócios pela integralização do capital
social, o que significa que todos responderão solidariamente perante terceiros pela ausência de
transmissão do capital particular deles para o patrimônio da sociedade.

23.3 Funcionamento e estrutura da sociedade civil


A sociedade civil atuará para a consecução dos seus objetivos, descritos no contrato social.
A atividade societária será realizada, internamente, pelos órgãos e funcionários de que a
entidade dispõe. Além disso, a sociedade será representada por um administrador ou por quem
tenha poderes negociais para tanto, através de instrumento de mandato.
As reuniões acerca das atividades da sociedade são ordinariamente efetivadas, porém com
acesso restrito aos sócios detentores das quotas.
A sociedade civil pode possuir estrutura simples ou complexa.
A sociedade civil com estrutura simples é constituída tão somente por sócios quotistas, tendo
um, alguns ou todos eles o poder de representar a entidade perante terceiros, extrajudicial ou
judicialmente.
A sociedade civil com estrutura complexa é organizada por meio de órgãos próprios:
a) com poderes executivos, representados pela diretoria ou presidência, nomeada pelo novo
Código de administrador;
b) pelo órgão deliberativo, denominado assembleia geral, que pode se realizar na forma
ordinária ou extraordinária; e
c) pelo órgão fiscalizatório, denominado conselho fiscal.

23.4 Administração da sociedade civil


A administração da sociedade pode se realizar de forma disjuntiva ou mediante eleição.
Dá-se a administração disjuntiva quando qualquer dos sócios tiver poderes para praticar os
atos representativos da entidade.
Na administração disjuntiva, qualquer sócio pode impugnar o ato praticado pelo outro, o que
será resolvido pela maioria dos votos de todos os sócios que comparecerem à assembleia
convocada para analisar tal fato.
Sujeita-se o administrador que efetuar atos contrários aos interesses da maioria dos sócios à
responsabilidade por perdas e danos.
Na administração por eleição, o administrador da sociedade é nomeado por instrumento em
separado ao contrato social para a realização das suas funções.
O administrador é, via de regra, um dos sócios eleitos pelos demais para o exercício do
cargo, conforme a contribuição de cada um à integralização do capital social. Somente poderá
ser uma pessoa estranha aos quadros sociais se houver previsão contratual expressa neste
sentido ou deliberação unânime dos sócios. No entanto, se já se verificou a integralização das
quotas sociais, basta a aprovação por 2/3 dos sócios.
Uma vez designado, o administrador será investido no cargo para o tempo previsto no
contrato, devendo proceder à assinatura do livro de atas da administração no prazo de 30 dias.
A partir de então terá 10 dias para averbar a sua nomeação no registro competente.
A recondução poderá ocorrer, caso haja previsão contratual neste sentido.
Apenas o administrador poderá utilizar a denominação da pessoa jurídica.
Em princípio, o administrador poderá efetuar todos os atos de gestão da sociedade,
ressalvados os proibidos por lei ou pelo contrato. O administrador representa a pessoa jurídica
em juízo ou fora dele, inclusive para a emissão de títulos e documentos.
Os atos que não são tipicamente de gestão dependem de autorização da maioria dos sócios. É
o que sucede com a alienação e a oneração de bens sociais.
Não poderá, ainda, o administrador:
a) aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros sem a autorização
escrita dos sócios, sob pena de restituí-los ou pagar o equivalente acrescido dos lucros
cessantes e outros prejuízos; e
b) fazer-se substituir no exercício de suas funções, podendo, no entanto, constituir mandatários
para a sociedade.
O administrador poderá ser destituído por desvio de finalidade ou abuso de poder, além de
outras hipóteses porventura existentes no contrato. Se o administrador for sócio, a sua
destituição somente poderá se dar pelo voto que corresponda a 2/3 do capital social.
Caso o administrador resolva proceder à renúncia do cargo, deverá efetuar o endereçamento
de comunicação escrita à entidade, para que o ato seja eficaz. Todavia, a eficácia da renúncia
somente opera perante terceiros após a sua averbação e publicação.
Nas sociedades em que há dois ou mais administradores, torna-se necessária a atividade
conjunta deles, salvo quando se tratar de caso urgente ou de ressalva decorrente do contrato ou
de deliberação assemblear.
Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros
prejudicados, por culpa no exercício das suas funções.

23.5 Assembleia geral


A deliberação sobre a atividade social que não se caracteriza como simples ato de gestão
deverá ser tomada em conjunto pela maioria dos sócios.
A sociedade somente é obrigada a realizar uma assembleia geral anual, à qual se dá o nome de
assembleia geral ordinária.
Nas sociedades cujo número de sócios é inferior a dez, torna-se possível a deliberação em
simples reunião da qual todos sejam cientificados previamente a comparecer. Todavia, qualquer
deliberação será tomada em assembleia se o número de sócios for superior a dez.
As reuniões de assembleia são convocadas pelo administrador, mediante a publicação de
anúncio por três vezes. A primeira publicação deverá se dar, pelo menos, oito dias antes da
realização do evento; as demais, em até cinco dias antes da assembleia. Entretanto, podem
também ser convocadas:
a) pelos sócios, quando o administrador retardar a sua convocação por mais de 60 dias;
b) pelos sócios, nos casos previstos na lei ou no contrato;
c) pelos sócios que detenham mais de 1/5 do patrimônio social, se o pedido de convocação
fundamentado e encaminhado ao administrador não vier a ser por ele atendido, no prazo de
8 dias;
d) pelo conselho fiscal, se houver o retardo de mais de 30 dias para a convocação da
assembleia geral ordinária.
A assembleia geral ordinária ou comum é realizada uma vez ao ano, nos quatro meses
seguintes ao término do exercício social. Seu objetivo é proceder às seguintes deliberações:
a) a análise e o julgamento das contas apresentadas pelos administradores;
b) a análise do balanço patrimonial e do resultado econômico obtido no exercício;
c) a designação de novos administradores;
d) tratar de outros assuntos da ordem do dia.
Para tanto, os documentos deverão ser colocados à disposição dos sócios pelo menos trinta
dias antes da data da realização da assembleia.
Os membros da administração e do conselho fiscal não poderão fazer parte das deliberações
envolvendo os seus atos durante o exercício analisado pela assembleia. Exoneram-se de
qualquer responsabilidade posterior se o balanço patrimonial e o resultado econômico forem
aprovados sem reservas, exceção feita às hipóteses de erro, dolo ou simulação.
A assembleia geral será instalada em primeira convocação, com a presença mínima de 3/4 do
capital social. Se essa presença não se verificar, a assembleia terá início em segunda
convocação, com qualquer número.
A assembleia será presidida e secretariada pelos sócios escolhidos dentre os presentes, cuja
ata será lavrada e assinada em livro próprio e encaminhada, em cópia autenticada, ao cartório
civil.
As deliberações assembleares serão tomadas pelos presentes, observada a quantidade de
quotas que cada sócio representa.
As deliberações deverão ser tomadas por maioria de votos da sociedade para:
a) a designação de administradores;
b) a destituição de administradores;
c) o modo de remuneração do administrador;
d) o pedido de concordata, na sociedade empresarial.
As deliberações serão tomadas por 3/4 do capital social para:
a) a modificação do contrato social;
b) a dissolução da sociedade, sua incorporação, fusão ou para a cessação do estado de
liquidação.
A destituição de sócio nomeado como administrador somente se dará com o voto de 2/3 do
capital social, salvo convenção em sentido contrário.
Nos demais casos, as deliberações serão tomadas pela maioria de votos dos presentes.
A assembleia geral extraordinária poderá ser realizada mediante convocação do
administrador quando ele julgar necessário, ou nas hipóteses em que se confere aos sócios esse
direito, anteriormente enunciadas.

23.6 Conselho fiscal


O conselho fiscal é composto por um mínimo de três pessoas eleitas na assembleia geral
ordinária. Mesmo pessoas estranhas aos quadros sociais podem ser eleitas para o exercício da
função de conselheiro fiscal.
Não podem assumir o cargo de conselheiro:
a) os membros dos demais órgãos sociais ou de entidades a ele coligadas;
b) os empregados da sociedade ou de alguma entidade a ela coligada;
c) o cônjuge ou o parente de sócios ou empregados, até o terceiro grau.
Os membros eleitos para o conselho e seus suplentes assinarão o termo de posse no livro de
atas e pareceres, exercendo as suas funções até a assembleia geral ordinária seguinte, em
período não inferior a um ano.
Os eleitos têm o prazo de trinta dias para assinar o livro de ata e se investirem no cargo, sob
pena de se considerar a nomeação sem efeito.
A remuneração dos conselheiros se dará na forma fixada pela assembleia geral ordinária que
os elegeu.
São funções do conselho fiscal:
a) examinar trimestralmente os livros e papéis sociais, o caixa e a carteira;
b) obter informações dos administradores e liquidantes, porventura existentes, sobre a
situação financeira e contábil da entidade;
c) lavrar no livro de atas e pareceres o resultado dos exames que vierem a realizar;
d) apresentar à assembleia geral ordinária parecer sobre os negócios e as operações sociais
do exercício, a partir do balanço patrimonial e dos resultados econômicos obtidos nesse
período;
e) denunciar os erros, fraudes e crimes, sugerindo as providências a serem tomadas.
A responsabilidade do conselheiro fiscal é equivalente à do administrador, respondendo
solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho das
suas funções.

23.7 Direitos e deveres dos sócios


Os sócios possuem os seguintes direitos:
a) proceder à deliberação, em assembleia geral, sobre:
1 – a aprovação ou rejeição das contas da administração;
2 – a designação e destituição dos administradores;
3 – a forma de remuneração;
4 – a alteração do contrato social;
5 – a nomeação e destituição dos liquidantes;
6 – o julgamento das contas apresentadas pelos liquidantes;
7 – a cessação do estado de liquidação; e
8 – a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade;
b) retirar a remuneração periódica a que têm direito, a título de pró-labore;
c) defender o patrimônio social;
d) obter informações sobre o balanço patrimonial e o resultado econômico do exercício, trinta
dias antes da data da assembleia;
e) fazer-se representar na assembleia por outro sócio ou advogado, por meio de instrumento
de mandato que deverá ser submetido a registro juntamente com a ata;
f) retirar-se da sociedade.
As obrigações dos sócios se iniciam a partir da assinatura do contrato, a menos que outra data
seja fixada. São deveres do sócio:
a) não se opor aos atos de mera gestão social;
b) não se utilizar indevidamente da denominação social;
c) não proceder a retiradas de pró-labore superiores ao permitido, salvo convenção em
sentido contrário dos demais sócios;
d) responsabilizar-se de forma limitada à sua contribuição social, por danos causados pela
sociedade a terceiros.
O sócio que deixar de efetuar a contribuição social na forma do contrato arcará com os efeitos
da mora, se não vier a efetuar o pagamento em até trinta dias após o recebimento da notificação
da sociedade.
Os demais sócios poderão, em vez de deliberar sobre a cobrança da indenização, excluir o
sócio dos quadros da entidade ou reduzir o seu número de quotas de forma proporcional ao
montante da dívida.
e) arcar com as obrigações sociais anteriores à sua retirada, até dois anos após averbada a
dissolução social;
f) o sócio não pode ser substituído no exercício de suas funções, senão mediante o
consentimento expresso em alteração contratual.
A cessão total ou parcial das quotas de um dos sócios não terá efeitos perante os demais, a
sociedade e terceiros, senão por ocasião do registro da alteração contratual.
Subsistem as obrigações do cedente, em solidariedade com as do cessionário, até dois anos
depois de averbada a alteração contratual. Essa regra se estende não só para os demais sócios,
como também para a sociedade e terceiros.
As obrigações dos sócios somente se encerram com a liquidação da sociedade e a extinção
das responsabilidades sociais.
Por fim, considera-se nula a cláusula contratual que exonera o sócio da participação nos
lucros ou nas perdas. E, se os lucros havidos foram fictícios ou ilícitos, o sócio e o
administrador responderão solidariamente, se agiram em conluio.

23.8 Situação dos sócios minoritários


Sócios minoritários são aqueles que menos quotas sociais possuem, sem ter qualquer
condição de influir decisivamente na deliberação em assembleia.
Os sócios dissidentes que detenham ao menos 1/5 do patrimônio social poderão eleger
separadamente um conselheiro fiscal e seu respectivo suplente.
O sócio minoritário pode ser excluído dos quadros sociais por ato grave, pelo voto da maioria
do capital social, se estiver colocando em risco a continuidade da entidade, desde que o
contrato contenha a cláusula de exclusão por justa causa.

23.9 Extinção da sociedade civil


Extinguindo-se a sociedade, o seu patrimônio será distribuído entre os sócios ou seus
herdeiros, após a apuração do saldo remanescente, a fim de que todas as dívidas por ela
arcadas sejam pagas.
No caso de saldo negativo, o patrimônio será destinado aos credores sociais,
responsabilizando-se os sócios, tão somente, até as forças da entidade, exceção feita às
hipóteses de fraude, abuso de direito e desvio de finalidade.
A dissolução da sociedade pode ser extrajudicial ou judicial.
A sociedade é dissolvida de forma extrajudicial:
a) pelo advento do termo final de sua duração;
b) pelo distrato, que é negócio jurídico que põe fim, no caso, ao contrato social;
c) pela deliberação da maioria dos sócios, nas sociedades por prazo indeterminado;
d) pela ausência de pluralidade de sócios não restabelecida em até 180 dias;
e) pela cassação da sua autorização para funcionamento, quando for o caso, hipótese na qual
incumbirá ao Ministério Público promover a liquidação da sociedade, em 15 dias.
A dissolução judicial decorre de sentença em processo iniciado a pedido de qualquer dos
sócios, por um desses fatores:
a) a anulação de sua constituição;
b) o exaurimento do seu fim social; ou
c) a sua inexequibilidade.
Ocorrida a dissolução societária, será nomeado um liquidante, cuja gestão será restrita aos
negócios inadiáveis.
O liquidante e os administradores respondem ilimitada e solidariamente pela realização de
operações que não se afiguram meros atos de gestão.

23.10 Quadro sinótico


S OCIEDADE CIVIL
Denominação
Contrato social Sede
Objeto Sociedade empresária ou sociedade simples
Prazo de duração

S OCIEDADE CIVIL
Capital
Administração da entidade
Direitos e deveres dos sócios Responsabilidade
Contrato social Capital social
Previsão da distribuição dos resultados
Demonstração financeira
Extinção e destino do patrimônio
Órgão executivo Diretoria
Funcionamento Órgão deliberativo Assembleia geral ordinária e extraordinária
Conselho fiscal
Responsabilidade limitada ao patrimônio social
Responsabilidade extracontratual Atos ilícitos de representantes e prepostos
Responsabilidade contratual Descumprimento de obrigações
Responsabilidade pela integralização das quotas Solidária
Extinção Dissolução extrajudicial e judicial

23.11 Leitura complementar


GOMES, Orlando Gomes. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. 14.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
1, cap. V.
24
Associação
Referência legislativa: arts. 53 a 61 e 1.123 a 1.125 do CC.
Sumário:
24.1 Constituição da associação
24.2 Funcionamento da associação
24.3 Estrutura da associação
24.4 Direitos e deveres do associado
24.5 Associação de utilidade pública
24.6 Extinção da associação
24.7 Quadro sinótico
24.8 Leitura complementar

24.1 Constituição da associação


Associação é a entidade de direito privado sem fins econômicos que se constitui formalmente
a partir da convergência de vontades de duas ou mais pessoas, inserida em um documento
escrito denominado ata constitutiva, cujo regime jurídico é adotado na forma de estatuto.
Como não há pessoa jurídica sem patrimônio, pois a inexistência dele inviabiliza a
consecução dos objetivos que ensejam a sua constituição, é claro que a associação também
obtém recursos, por meio de seus associados ou de terceiros. Contrariamente ao que sucede
com a sociedade civil e com a empresa, que viabilizam a percepção periódica de uma
remuneração (o pró-labore), as pessoas jurídicas sem fins econômicos são custeadas por
pessoas que integram os seus quadros ou por outros que prestam o auxílio necessário.
As associações obtêm recursos financeiros, via de regra, mediante o pagamento periódico de
uma taxa de manutenção, por seus associados ou filiados. E, extraordinariamente, se valem de
arrecadações decorrentes de projetos institucionais e de terceiros.
Embora eventualmente possa existir no imóvel da entidade a venda de produtos, alimentícios
ou não, o que importa é efetivamente apreender o seu objeto estatutário. Se ele não for a venda
de produtos ou a prestação de serviços para terceiros, a entidade deverá realmente ser
considerada uma associação.
O objeto associativo é a difusão de valores culturais ou de lazer. Com isso, a circulação de
riquezas não é, de fato, o objeto típico da entidade.
A associação é constituída mediante a submissão do estatuto e da sua ata de constituição ao
cartório respectivo.
O estatuto associativo deve indicar:
a) a denominação, para os fins de ser assegurado o direito personalíssimo de identidade e de
ser individualizada dentre as outras entidades na coletividade;
b) a sede, que é o local onde a associação exerce o controle administrativo de suas atividades,
sem prejuízo da existência de presentes ou futuras filiais;
c) o objeto, que é a valoração de bens destituídos diretamente de economicidade (como a
cultura, o esporte, a religião, a filosofia, o lazer);
d) o prazo de duração, podendo a entidade ser constituída por prazo determinado (se
constituída tão somente para exercer determinada atividade temporária, como, por exemplo,
o debate político sobre a guerra do Iraque, pelo prazo de seis meses) ou indeterminado;
e) a administração da entidade, a ser exercida pelos seus dirigentes, em conformidade com o
estatuto e a legislação vigente;
f) a definição de sua estrutura, ordinariamente disposta em:

órgão executivo, responsável pela administração e prática de atos e negócios internos


e externos, normalmente estruturado em presidência ou diretoria, secretaria e
tesouraria;
órgão deliberativo, responsável pela adoção de estratégias e decisões acerca dos atos
e negócios jurídicos a serem praticados pelo órgão executivo, afora os que
decorrerem de simples atos de gestão;
órgão consultivo, regularmente denominado conselho fiscal.

g) o modo de funcionamento dos órgãos associativos acima declinados;


h) a admissão e a saída do associado, e seus direitos e deveres perante a associação, pois não
há direitos e deveres recíprocos entre os associados;
i) as fontes de recursos para a manutenção da entidade;
j) a reforma estatutária;
l) a assembleia geral ordinária e extraordinária;
m) as causas de extinção da associação e o destino do seu patrimônio.

24.2 Funcionamento da associação


A associação atuará para a consecução dos seus objetivos não econômicos, descritos no
estatuto associativo.
A atividade associativa será realizada, internamente, pelos órgãos e funcionários de que a
entidade dispõe.
A atividade externa será desempenhada pelo administrador associativo ou por quem tenha
poderes negociais para tanto, através de instrumento de mandato.
Além da remuneração paga aos funcionários e prestadores de serviços, é possível a fixação de
um valor em favor da diretoria ou dos cargos mais significativos para a manutenção da
associação.
As reuniões acerca das atividades da sociedade são ordinariamente efetivadas com acesso
franqueado a todos os associados interessados em participar das assembleias gerais ordinárias
e extraordinárias.
É possível a alteração de todo o quadro associativo, sem quebra estrutural.

24.3 Estrutura da associação


A associação pode possuir estrutura simples ou complexa, à semelhança do que sucede com a
sociedade civil.
Os órgãos de administração da associação são, basicamente, a diretoria, a assembleia geral e
o conselho fiscal.
A diretoria exerce as funções de órgão de execução. O administrador e os demais integrantes
da diretoria são eleitos pelos associados para dirigir a associação pelo prazo descrito no
estatuto.
A assembleia geral é o órgão deliberativo da associação, devendo ser realizada pelo menos
uma vez durante o exercício anual das atividades, se outro número não se estabeleceu no
estatuto. Como órgão deliberativo, as assembleias são precedidas de convocação determinada
pela diretoria, contendo a ordem do dia.
Se a diretoria não proceder à convocação para a assembleia, ela poderá ser feita mediante o
voto de pelo menos 1/5 dos associados.
Contrariamente ao que sucede na sociedade civil, os votos são contados por cabeça.
A assembleia geral pode ser: ordinária, realizada por exigência legal; ou extraordinária, por
vontade da diretoria ou de 1/5 dos associados.
A assembleia possui atribuições privativas para:
a) destituir os administradores; e
b) proceder às modificações estatutárias.
A deliberação sobre a destituição de administrador ou acerca da alteração estatutária somente
poderá se verificar em assembleia especialmente designada para esse fim, pelo voto
estabelecido no estatuto.
A atribuição privativa da assembleia geral obsta a outorga de poderes amplos e irrestritos a
comissões ou grupos por ela constituídos para a análise de determinadas situações. Assim, a
eleição e destituição dos dirigentes, a aprovação de contas e a alteração do estatuto somente
poderão ser feitas mediante deliberação assemblear.
Nos casos em que não se dispõe na lei atribuição privativa à assembleia geral, torna-se
possível a constituição de comissões ou grupos nomeados temporariamente para o desempenho
de funções previamente delimitadas pelo voto assemblear, factíveis de revisão mediante a
interposição de recurso do interessado, dirigido à assembleia geral.
A assembleia geral pode, obviamente, adotar outras deliberações acerca dos rumos da
entidade, que deverão ser executadas pelos dirigentes. Não poderá, porém, interferir nos
chamados atos de gestão praticados pelos dirigentes nos limites de suas funções, e que
possibilitam a manutenção da atividade associativa.

24.4 Direitos e deveres do associado


Os associados devem ter, via de regra, os mesmos direitos perante a associação.
Contudo, o estatuto associativo pode prever a existência de categorias com vantagens
especiais.
O estatuto poderá conter categorias de associados com o direito a voto em assembleia ou não.
Exemplo: o sócio titular possui direito a voto, o sócio provisório não.
Nenhum associado pode ser impedido de exercer os seus direitos e funções, senão conforme o
estatuto e a lei.
Os associados também têm obrigações perante a associação, inclusive muitas vezes as
referentes ao pagamento de valores correspondentes à manutenção do título associativo. Não há,
entretanto, obrigações recíprocas entre eles.
O associado não pode efetuar a transmissão dos seus direitos decorrente da filiação
associativa, senão na forma eventualmente prevista no estatuto. A qualidade de associado é,
portanto, intransferível. Mesmo no caso de eventual transferência de algum direito patrimonial
que o associado tenha sobre parte de um bem (quota ou fração) da associação para terceiro, isso
não outorgará a este último a qualidade de associado, salvo previsão em sentido contrário.
A exclusão do associado somente se torna possível por justa causa, constante do estatuto, ou,
ainda, pelo reconhecimento de ato grave. O reconhecimento de que o associado cometeu ato
grave se dá mediante deliberação fundamentada da maioria absoluta dos presentes à assembleia
geral.
A legislação não esclarece o que se deve entender por ato grave. Trata-se de conceito
jurídico indeterminado (standard jurídico), cujo conteúdo deve ser obtido pelo julgador
mediante a utilização das formas de integração das lacunas da lei (os costumes, os princípios
gerais de direito, a analogia e a equidade). Certamente, a condenação pela prática de crime e a
conduta contrária à moral e aos bons costumes constituem hipóteses de atos de gravidade, de
acordo com a valoração dada por cada associação a tais fatos. Entretanto, as questões poderão
ser levadas à apreciação do juiz de direito, que as analisará.
Se a exclusão do associado foi determinada por órgão associativo que tem atribuições
estatutárias para assim agir, o associado terá o direito de recurso, que deverá ser devidamente
apreciado pela assembleia geral. Exemplo: a exclusão de um membro de igreja determinada
pela comunidade local pode ser revista em recurso, perante a assembleia geral.

24.5 Associação de utilidade pública


A associação pode ter, como se afirmou anteriormente, diversas finalidades: religiosas,
culturais, científicas, entre outras.
A associação pode ser considerada uma entidade de utilidade pública. Isso ocorre quando o
Estado reconhece, por meio de decreto, que a entidade realiza uma atividade que beneficia a
população.
A entidade de utilidade pública pode obter o repasse de verba pública se:
a) todo recurso for aplicado para os fins associativos, conforme consta do estatuto ou de voto
em assembleia geral;
b) os seus administradores não forem remunerados;
c) a associação aplicar as verbas percebidas no país, ou seja, no território brasileiro; e
d) a associação agir de acordo com seus estatutos.

24.6 Extinção da associação


Extinguindo-se a associação, o seu patrimônio será destinado conforme o que constar no seu
estatuto respectivo.
Deve-se verificar, na oportunidade, se o estatuto prevê a constituição de quotas ideais pelo
associado fundador ou egresso nos quadros associativos, porque a sua contribuição dada para a
entidade poderá ser revertida em favor deles por meio de liquidação, se não houver previsão
estatutária com orientação diversa.
Apurado o saldo remanescente do patrimônio associativo, na ausência de determinação acerca
do futuro do patrimônio deixado pela entidade extinta, será ele encaminhado, após deliberação
dos associados, a uma entidade municipal, estadual ou federal de fins semelhantes.
A preferência de destinação, nessa hipótese, recairá sobre a instituição municipal de fins
semelhantes, existente no mesmo município da sede da associação. Em caso negativo, em prol
de entidade estadual do mesmo Estado. Não havendo entidade de fins assemelhados no
município nem no Estado em que a associação mantém sua sede, o patrimônio será destinado em
favor de entidade federal de fins semelhantes, existente em território nacional.
Não havendo outra entidade de fins semelhantes no Município, no Estado, no Distrito Federal
ou no Território, em que a associação tiver a sua sede, o patrimônio associativo remanescente
será destinado em prol da Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

24.7 Quadro sinótico


Com fins econômicos Sociedade civil e sociedade comercial
Pessoas jurídicas de direito privado
Sem fins econômicos Associação e fundação

ASSOCIAÇÃO
Estatuto associativo Nome, sede, objeto, prazo, administração, estrutura, filiação, assembleia e patrimônio
Estrutura Diretoria Assembleia geral ordinária e extraordinária

24.8 Leitura complementar


GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. cap. 14.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
1, cap. V.
25
Fundação
Referência legislativa: arts. 62 a 69 e 1.123 a 1.125 do CC; arts. 119 a 122 da Lei 6.015, de 31.12.1973; e Dec.-lei 779,
de 21.08.1969.

Sumário:
25.1 Constituição da fundação
25.2 Funcionamento da fundação
25.3 Estrutura da fundação
25.4 Fundação pública
25.5 Extinção da fundação
25.6 Quadro sinótico
25.7 Leitura complementar

25.1 Constituição da fundação


A fundação é entidade de direito privado, constituída por ato de dotação patrimonial, inter
vivos ou mortis causa, para determinada finalidade não econômica.
A constituição da fundação sucederá:
a) em observância ao negócio jurídico de transmissão dos bens do instituidor, lavrado em
escritura pública (ato inter vivos); ou
b) em razão de cláusula testamentária a respeito do tema (ato mortis causa).
Das entidades sem fins econômicos, a fundação privada é a única que pode ser constituída a
partir de declaração de última de vontade do de cujus, para a qual poderá somente concorrer
posteriormente a aquiescência ou não da pessoa nomeada pelo testador para as funções
administrativas que levam à constituição formal da fundação.
Tanto na constituição inter vivos como na causa mortis, o negócio jurídico é unilateral, se
vislumbrado o aspecto da formação. Na primeira hipótese, incumbirá ao que se dispõe a dotar
de seu patrimônio, ainda em vida, a lavratura da escritura pública que institui a fundação. No
caso de fundação estabelecida em virtude da morte do testador, o registro da fundação somente
se dará após o óbito e a abertura da sucessão dos bens deixados pelo de cujus.
A fundação somente pode ser constituída para os fins não econômicos religiosos, morais,
culturais ou de assistência.
Se a fundação foi constituída por negócio jurídico inter vivos, o instituidor será obrigado a
transferir a propriedade ou outro direito real, para que a entidade possua patrimônio destinado
ao exercício de suas atividades.
Opera-se a constituição da fundação tão somente com a dotação de bens livres, que passam a
se tornar inalienáveis, exceção feita à deliberação judicial que autorize a venda.
O administrador nomeado pelo instituidor efetivará a elaboração do estatuto da fundação,
submetendo-o à apreciação do Ministério Público Estadual.
Se a fundação vier a funcionar no Distrito Federal ou em algum Território, a atribuição
fiscalizatória será do Ministério Público Federal (STF, Pleno, ADIn 2794-8, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 14.12.2006, DJ 30.3.2007)
A insuficiência de bens para a constituição da fundação enseja a conversão do patrimônio em
títulos da dívida pública. O instituidor, contudo, poderá estabelecer previamente outra
destinação, que deverá ser obedecida.
Caio Mário oferece duas outras alternativas: a nulidade do ato pela impossibilidade material
de se concretizar a vontade do agente e a incorporação a outra fundação já existente. Porém
reconhece que a solução propugnada pelo legislador foi a da conversão em títulos da dívida
pública.
A finalidade fundacional é permanente, não podendo ser alterada, sob pena de se desviar do
propósito original que levou o instituidor a determinar a constituição da entidade. Além disso, o
desvio de finalidade fundacional possibilita até mesmo o requerimento de sua dissolução
judicial, como se abordará mais adiante.
A revogabilidade do ato de instituição é possível, desde que:
a) instituída por ato inter vivos, ainda não se tenha procedido à sua constituição definitiva e à
aprovação e registro do seu estatuto;
b) decorrente de ato causa mortis, o testador proceda à modificação do testamento.

25.2 Funcionamento da fundação


A fundação somente poderá ser registrada, funcionar ou realizar qualquer alteração estatutária
com a aprovação do Ministério Público.
Os atos praticados pela fundação são desempenhados fisicamente por seu dirigente respectivo,
desde logo indicado pelo instituidor ou pelo administrador.
Como se trata de entidade privada sem fins econômicos, não há qualquer retirada periódica
em favor de beneficiários, denominados no contrato de sociedade de sócios.
O dirigente, ainda assim, pode ser remunerado ou não. O fato de a pessoa jurídica em análise
ser de direito privado sem fins econômicos não significa a isenção de pagamento e cumprimento
de obrigações. Um raciocínio como esse levaria ao absurdo de se negar que há pessoas que são
sustentadas pelo patrimônio da fundação, em virtude do fato de que são dela funcionários ou
prestadores de serviços.
No desempenho de sua atividade, o representante legal da fundação poderá vir a se valer do
seu conselho consultivo.
O novo Código estabelece que a alteração do estatuto da fundação pressupõe:
a) a aprovação de 2/3 dos seus integrantes responsáveis pela gerência e representação da
entidade;
b) a não contrariedade dos fins originários da fundação; e
c) a aprovação do Ministério Público.
Se a aprovação da modificação estatutária não se verificou pela unanimidade de votos, deve-
se requerer ao Ministério Público que dê ciência do fato à minoria vencida.
Caso o Ministério Público não aprove a modificação, o juiz de direito poderá suprir o seu
consentimento, mediante requerimento do interessado.

25.3 Estrutura da fundação


O estatuto fundacional deve prever a organização básica da entidade, com uma diretoria e
assembleia geral.
Às fundações aplicam-se as mesmas regras referidas de responsabilidade civil, teoria da
aparência e desconsideração, utilizadas para as demais pessoas jurídicas.
Assim, a fundação responsabiliza-se perante terceiros pelos atos e negócios jurídicos que vier
a celebrar. Se foi devidamente representada por ocasião da conclusão do negócio, será ela a
responder.
Tratando-se de dano sofrido por terceiro, porque algum funcionário da fundação, no exercício
de sua atividade, deu causa ao evento, a fundação é que arcará com o dever de reparação, sem
prejuízo de eventual ação de regresso em face do real causador do prejuízo imposto sobre a
vítima.
Subsiste, ainda, a responsabilidade civil da fundação em razão da aplicação da teoria da
aparência, estudada no capítulo sobre representação. Por essa teoria, a entidade tem de
responder pelos prejuízos porque seu funcionário praticou o ato ou o negócio aparentando
possuir poderes expressos para tanto, quando na realidade tal circunstância não se verificou.
O dirigente fundacional poderá sofrer os efeitos de eventual decisão judicial que determina a
despersonalização da pessoa jurídica, desde que preenchidos os requisitos legais.

25.4 Fundação pública


A fundação pública possui características semelhantes às da fundação privada, porém o seu
instituidor é o Poder Público (federal, estadual ou municipal).
A origem financeira do patrimônio da fundação pública provém do Estado, que é o seu
instituidor. Há, pois, dependência financeira em relação ao Estado.
A fundação pública é fiscalizada diretamente pelos organismos estatais, sendo suas contas
analisadas pelo Tribunal de Contas.

25.5 Extinção da fundação


Extingue-se a fundação:
a) Pelo advento do termo final consignado no seu estatuto.
Se a fundação não tiver sido constituída a termo, poderá qualquer pessoa com legi​timidade
propor a ação de dissolução. Possuem legitimidade para tanto o Ministério Público, a minoria
dissidente ou qualquer pessoa com interesse jurídico.
Não pode nenhum órgão dirigente ou de representação decidir pela extinção da fundação, pois
eles somente possuem atribuição administrativa e não de disposição.
b) Pela nocividade da sua atividade, isto é, quando sua conduta contrariar interesses
socialmente relevantes.
c) Pela impossibilidade de sua manutenção.
Uma vez extinta a fundação, o seu patrimônio deverá ser destinado a uma entidade fundacional
semelhante, caso outro fim não tenha sido definido pelo seu instituidor ou não tenha sido
incluído no estatuto.
25.6 Quadro sinótico

FUNDAÇÃO
Privada Fiscalizada pelo Ministério Público
Fiscalizada por órgãos estatais
Pública
Contas auditadas pelo Tribunal de Contas

EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO
Termo final Atividade nociva Impossibilidade de manutenção

25.7 Leitura complementar


PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
1, capítulo V.
RAFAEL, Edson José. Fundações e direito – 3º setor. São Paulo: Melhoramentos, 1997.
SABO PAES, José Eduardo. Fundações e entidades de interesse social. Brasília: Brasília
Jurídica, 1999.
26
Pessoa Jurídica: Alteração e Extinção
Referência legislativa: arts. 1.033 a 1.038 e 1.102 a 1.122 do CC; arts. 214 e ss. da Lei 6.404, de 15.12.1976; Lei 6.435,
de 15.07.1977; Dec.-lei 41, de 18.11.1966; Lei 7.170, de 14.12.1983; e art. 676 do CPC/1939.

Sumário:
26.1 Alterações da pessoa jurídica
26.2 Transformação
26.3 Incorporação
26.4 Fusão
26.5 Cisão
26.6 Extinção da pessoa jurídica
26.7 Liquidação do patrimônio
26.8 Quadro sinótico
26.9 Leitura complementar

26.1 Alterações da pessoa jurídica


A pessoa jurídica, uma vez constituída regular e solenemente, pode sofrer modificações na sua
estrutura, nos seus quadros ou em seu patrimônio.
As alterações da pessoa jurídica devem ser fixadas mediante reforma contratual ou estatutária,
por determinação da entidade, com atribuições para tanto – em regra, incumbe à assembleia
geral referida tarefa.
As principais figuras, verificadas em maior escala no direito comercial, são: a transformação,
a incorporação, a cisão e a fusão.
Existindo qualquer oposição por algum credor que veio a ser prejudicado por força da
alteração da pessoa jurídica, terá o prazo decadencial de 90 dias para anular os atos relativos à
modificação da entidade.

26.2 Transformação
Transformação é a adoção de outra forma societária pela pessoa jurídica de fins econômicos
(sociedade civil) ou de fins lucrativos (sociedade comercial).
A transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, porém somente pode
ser levada a efeito pela vontade dos sócios se não houver previsão sobre o tema na ata
constitutiva.
A transformação somente poderá se verificar mediante o consentimento de todos os sócios,
salvo se houver previsão anterior no contrato social
Havendo divergência que não consiga, pelo motivo apontado no parágrafo anterior, obstar a
transformação, o sócio dissidente terá o direito de proceder à sua retirada dos quadros da
entidade.
Os direitos dos credores são preservados dos efeitos da transformação.

26.3 Incorporação
Incorporação ou cisão integral é ato por meio do qual uma pessoa jurídica é formalmente
absorvida por outra, deixando de existir, a partir de então.
A sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma da sua
ata constitutiva, sob pena de não se efetuar a incorporação.
Uma vez aprovada a incorporação, os administradores estarão autorizados a adotar as
medidas cabíveis para a sua viabilização, podendo até mesmo proceder à subscrição em bens
pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo.
Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada e
procederá à averbação no seu registro. E, a partir de então, obterá todos os créditos e débitos
da incorporada, por eles respondendo perante terceiros.

26.4 Fusão
Fusão é a união formal de pessoas jurídicas para a constituição de outra, deixando as
anteriores de existir.
Aprovada a fusão em reunião ou assembleia de sócios de cada entidade, juntamente com o
projeto de ata constitutiva e o plano de distribuição do capital da nova entidade que os
sucederá, será realizada a avaliação pericial do patrimônio social.
Analisados os laudos apresentados, estando todos os interessados de acordo, proceder-se-á à
constituição da nova pessoa jurídica.

26.5 Cisão
Cisão é o destaque de parcela do patrimônio de uma pessoa jurídica, que é absorvida
parcialmente por outra.

26.6 Extinção da pessoa jurídica


A extinção da pessoa jurídica se dá com a cessação de seu funcionamento e a subsequente
baixa no registro.
Assim como a pessoa jurídica somente passa a ter existência a partir do seu registro, o que
denota um ato solene, apenas deixará de existir através de outro ato formal – a baixa de seu
registro.
Por isso, pode-se afirmar que a personalidade da pessoa jurídica pode ultrapassar o término
de suas atividades, caso em que perdurará até a sua extinção formal.
Os direitos da personalidade da entidade moral, porém, poderão subsistir após a sua extinção,
sendo defendidos por seus sucessores contratuais – como o que se dá, por exemplo, no caso de
fusão ou de incorporação.
Extingue-se a pessoa jurídica, com a baixa do seu registro, por:
a) dissolução voluntária ou convencional, nos casos de:

término de prazo previsto no contrato;


cumprimento do objetivo social ou associativo, ou a impossibilidade de sua
realização;
distrato (negócio jurídico que põe fim ao contrato ou estatuto).

b) dissolução oficial ou governamental, que pode ocorrer:

mediante a cassação da autorização para funcionamento quando ela for necessária;


quando se tratar de entidade cujo funcionamento depende do órgão da administração
pública competente;
pela ilicitude, incompatibilidade de sua atividade com os interesses sociais ou pelos
fins nocivos ao bem público.

c) determinação legal, por incapacidade ou morte de um dos sócios; insolvência ou falência


de um dos sócios; e extinção do capital social.
d) dissolução judicial, quando a entidade se mostra nociva aos interesses da coletividade,
caso em que o Ministério Público poderá propor a ação.
A dissolução judicial da sociedade civil pode se verificar em decorrência de sua insolvência
civil.
A sociedade empresarial pode ser dissolvida mediante falência (também denominada
bancarrota ou quebra).
Em qualquer caso de extinção da pessoa jurídica, os seus bens remanescentes serão
destinados de acordo com a previsão contratual ou estatutária.
Não havendo qualquer previsão contratual ou estatuária a respeito da destinação dos bens, a
legislação estabelece que:
a) em se tratando de ente sem finalidade econômica, o patrimônio remanescente será
distribuído a uma entidade de direito público, de objetivos similares;
b) em se tratando de ente com finalidade econômica, o patrimônio remanescente será
partilhado entre os sócios ou seus herdeiros, conforme a contribuição econômica de cada
qual para a constituição do capital.

26.7 Liquidação do patrimônio


O patrimônio da pessoa jurídica, ao encerramento de suas atividades, sofre o processo de
liquidação, objetivando-se a sua extinção formal.
Por meio da liquidação, há a apuração dos haveres da entidade moral para o pagamento das
suas dívidas. O saldo remanescente será, então, repartido entre os sócios, observando-se a
quota-parte ideal cabível a cada um, que é concretizada por ocasião da partilha.
Para tanto, deverá ser elaborado o balanço da sociedade, isto é, a descrição, por escrito, do
ativo e do passivo da pessoa jurídica.
Ativo é a totalidade do patrimônio.
Ativo líquido é a diferença favorável entre o ativo bruto ou total e o passivo.
Passivo é o débito de um sujeito ou de uma massa de bens (herança, falência).
Para que se verifique a liquidação, nomeia-se um liquidante, que pode ser pessoa estranha aos
quadros da entidade ou não.
O liquidante possui os seguintes deveres:
a) averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de dissolução;
b) arrecadar os bens, livros e documentos sociais;
c) elaborar o inventário e o balanço geral do ativo e do passivo, em 15 dias após a sua
nomeação;
d) realizar o ativo e pagar o passivo, ultimando os negócios pendentes e partilhando o valor
remanescente entre os sócios;
e) exigir dos quotistas a integralização das suas quotas, quando o ativo for insuficiente para o
pagamento das dívidas, observada a responsabilidade e a proporcionalidade de cada sócio;
f) convocar a assembleia semestral de quotistas, para a apresentação do relatório e do
balanço do estado de liquidação, prestando contas quando solicitado;
g) apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais;
h) averbar a ata de reunião ou assembleia que considera encerrada a liquidação.
No caso das sociedades empresariais, poderá o liquidante, ainda, confessar a falência e pedir
concordata.
O liquidante representa a sociedade durante o período de liquidação, devendo efetuar os
pagamentos de forma proporcional aos credores, exceção feita àqueles credores que, por força
de lei ou de contrato, têm o direito de receber primeiramente todo o valor do seu crédito
respectivo.
Se a entidade não possuir fim econômico, deverá a liquidação se orientar em conformidade
com o estatuto associativo ou fundacional.

26.8 Quadro sinótico


MODIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
Transformação Não se extingue a pessoa jurídica
Incorporação Uma pessoa jurídica deixa de existir
Cisão Não se extingue qualquer pessoa jurídica
Fusão Apenas a nova pessoa subsiste

DISSOLUÇÃO DA PESSOA JURÍDICA


Término do prazo
Dissolução voluntária Cumprimento do objetivo
Distrato
Dissolução judicial Quando a entidade necessita de autorização para funcionamento
Dissolução judicial Sentença no curso do processo

26.9 Leitura complementar


PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
1, cap. V.
IV.5 DOMICÍLIO E REPRESENTAÇÃO

27
Domicílio
Referência legislativa: arts. 70 a 78 do CC.
Sumário:
27.1 Noção do instituto. Elementos
27.2 Domicílio da pessoa jurídica
27.3 Pluralidade de domicílios
27.4 Alteração de domicílio
27.5 Domicílio geral e especial
27.6 Domicílio voluntário e necessário
27.7 Domicílio legal
27.8 Domicílio contratual
27.9 Quadro sinótico
27.10 Leitura complementar

27.1 Noção do instituto. Elementos


Domicílio (domus, casa, habitação) é o local no qual a pessoa física ou jurídica reside com
ânimo definitivo.
Não se confundem domicílio e residência, que é o local no qual a pessoa habita. A expressão
domicílio tem maior alcance, englobando a noção de residência e a vontade da pessoa de ali
exercer as suas atividades.
Silvio Rodrigues observa que tal distinção se justifica em outros modelos, como o francês,
que só admite um domicílio para cada pessoa. No caso brasileiro, a distinção teórica é menos
importante, tendo em vista a possibilidade de uma mesma pessoa manter vários domicílios.
É objeto de estudo do presente capítulo o domicílio civil e não o político, referente ao local
no qual a pessoa exerce direitos e obrigações dessa natureza.
Diante da noção exposta, pode-se afirmar que são elementos do domicílio:
a) elemento objetivo: o lugar de residência ou moradia; e
b) elemento subjetivo: a intenção do sujeito de direito de permanecer no lugar de residência
ou moradia de forma permanente.
A nova lei civil expressamente consigna que o local no qual a pessoa natural realiza as
relações jurídicas alusivas à sua profissão é aquele onde ela a exerce. Logo, contempla que o
elemento objetivo da noção do instituto em pauta pode não ser o local de residência ou moradia,
mas o de exercício da atividade profissional. Nesse caso, o elemento subjetivo, ou seja, o
animus, passa a ser a intenção de a pessoa fazer daquele local o seu lugar de trabalho.
O domicílio determina o local no qual o sujeito de direito deve cumprir as suas obrigações ou,
ainda, o lugar em que pode ser encontrado para os fins de citação, intimação, notificação,
interpelação ou cientificação.
Cientificação é o ato que dá conhecimento ao interessado da existência de algum fato. A
cientificação é o gênero, sendo os demais casos espécies.
Citação é ato por meio do qual se constitui a relação processual, podendo o citado oferecer
exceção (resposta) a respeito dos fatos tratados pelo autor da ação, no prazo legal.
Somente a partir da citação há a constituição da relação jurídica processual, porque por meio
dela é que se cientifica o demandado a respeito da lide, ou seja, da pretensão a que ele resiste e
que o demandante submeteu à apreciação da autoridade que preside o processo.
Notificação é o ato por meio do qual se cientifica determinada pessoa a praticar ou deixar de
praticar alguma coisa.
A notificação pode ser judicial ou extrajudicial. No primeiro caso, o juiz tomará conhecimento
do motivo que a enseja e, verificando a clareza e regularidade da causa de pedir, determinará a
expedição de mandado de notificação, cujo cumprimento será documentado nos autos, para as
providências que posteriormente o notificante entender cabíveis.
Já a notificação extrajudicial pode ser feita por meio de cartório público ou através de envio
de correspondência inteligível.
Interpelação é o ato pelo qual uma pessoa, para resguardar seus direitos, exige que outra
venha a cumprir com determinada obrigação ou venha a se manifestar sobre o fato que lhe deu
causa.
A grande distinção entre a notificação e a interpelação está no fato de que esta última enseja
os esclarecimentos que levaram o cientificado ou interpelado a não realizar os atos necessários
à satisfação dos interesses do interpelante, ao passo que a notificação limita-se a dar
conhecimento sobre um fato ou, quando muito, a exigir determinada conduta no prazo nela
constante.
Intimação é o ato por meio do qual se dá ciência de decisão ou sentença judicial.

27.2 Domicílio da pessoa jurídica


O domicílio da pessoa jurídica é a sede ou o local de centralização de sua administração.
O domicílio da pessoa jurídica de direito público interno é o local da sede de seu governo.
Exemplo: o domicílio do Governo de São Paulo é o Palácio dos Bandeirantes, em São Paulo.
Tratando-se de pessoa jurídica de direito externo, com domicílio no exterior, considerar-se-á
domicílio o local, no território nacional, em que ela mantiver sua filial.
A pessoa jurídica de direito privado tem na sede o seu domicílio, que é declinado no contrato
social ou no seu estatuto associativo, conforme se trate de sociedade, de associação ou de
fundação, respectivamente.
Ausente qualquer referência à sede da pessoa jurídica no seu contrato ou estatuto, o domicílio
será o do local onde a sua diretoria exerce as atividades a ela inerentes.

27.3 Pluralidade de domicílios


Nada impede que o sujeito de direito tenha mais de um domicílio, desde que mantenha vários
centros de atividade, com ocupação habitual.
Não tendo sido aceita a teoria francesa da unidade domiciliar entre nós, admite-se a
pluralidade de domicílios da pessoa física com diversos centros de interesse, bem como da
pessoa jurídica, com sedes e filiais.
O novo Código consagrou regra que leva à conclusão de que todas as pessoas sedentárias
possuem dois domicílios: um é o local no qual ela mantém suas relações privadas íntimas ou
familiares, com o propósito de ali permanecer; e o outro é o local no qual ela exerce a sua
profissão.
Se a profissão da pessoa é exercida em mais de um local, todos eles são considerados como
sendo o seu domicílio.
Essa regra é extensiva ao funcionário público.
Por outro lado, a pessoa jurídica também pode ter vários domicílios.
A pessoa jurídica, com sede e filiais, possui pluralidade de domicílios, e cada um desses
lugares será considerado domicílio para os atos nele realizados.

27.4 Alteração de domicílio


Qualquer sujeito de direito pode deixar de manter residência fixa ou habitual em determinada
localidade, demonstrando de qualquer forma que dali se transferiu, passando a constituir
domicílio diverso daquele no qual se encontrava.
Para que suceda a alteração do domicílio, faz-se imprescindível a presença dos mesmos
elementos fixadores do domicílio:
a) o elemento objetivo, relativo ao novo local de residência ou moradia do sujeito;
b) o elemento subjetivo, referente à intenção de transferência da residência, em caráter
permanente, para aquela localidade.
A prova da mudança do domicílio se fará a partir das declarações pessoais do interessado às
autoridades.
Além da mudança do domicílio voluntária, conforme analisado, cabe a mudança compulsória
ou forçada, quando a pessoa vier a ser removida, por força de lei ou de decisão judicial, do
local no qual mantinha domicílio.

27.5 Domicílio geral e especial


Pela reunião das atividades da pessoa, o domicílio pode ser classificado em domicílio geral e
domicílio especial.
Domicílio geral é aquele em que são desenvolvidos todos os negócios da pessoa.
Domicílio especial é aquele que se presta, tão somente, para a realização de alguns negócios.

27.6 Domicílio voluntário e necessário


O domicílio pode ser classificado, por sua natureza, em: domicílio voluntário ou domicílio
necessário.
Domicílio voluntário é aquele cuja fixação decorre da vontade humana.
Domicílio necessário é aquele determinado por lei, em face de alguma situação jurídica da
pessoa, como a atividade ou a profissão que exerce.

27.7 Domicílio legal


Alguns domicílios são fixados por lei, independentemente da vontade das partes.
Assim:
a) O domicílio do incapaz é o mesmo que o do seu representante ou assistente legal (genitores,
ascendente, tutor, curador).
b) O domicílio do militar, na ativa, durante o exercício das suas funções, é o local no qual
presta os seus serviços.
Se o militar for da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se acha subordinado
é que será o seu domicílio.
c) O domicílio do oficial e do tripulante da marinha, durante o exercício das suas funções, é o
do local da matrícula do navio.
d) O domicílio do preso é o local no qual cumpre a pena.
e) O domicílio do ministro e do agente diplomático é, em território nacional, o Distrito
Federal ou o correspondente ao último local em que esteve no Brasil, para os fins de
responder à citação em processo judicial ajuizado em seu desfavor no estrangeiro.
f) O domicílio do sujeito que não possui residência fixa ou habitual e que não tem, por
consequência, ponto central estabelecido para os seus negócios é o do local no qual vier a
ser encontrado.

27.8 Domicílio contratual


As partes podem fixar, em contrato, domicílio diverso daquele que possuem, para fins de
exercício dos direitos e obrigações pactuados, por meio da cláusula de eleição de foro.
Caio Mário afirma que há duas teorias do direito alemão sobre o domicílio, em virtude da
maior complexidade que o tema adquiriu com o passar dos anos. As teorias são as seguintes: a
eleição tácita de domicílio e o domicílio aparente.
Para a teoria da eleição tácita do domicílio, vigora a presunção segundo a qual a ação
judicial pode ser proposta no lugar de constituição ou execução do negócio jurídico, à falta de
eleição de domicílio expressa.
Pela teoria do domicílio aparente, haveria a necessidade de se fixar uma sede para as pessoas
que tenham várias residências, presumindo-se como domicílio a aparência criada.
A esse respeito, preceitua a Súmula 335 do Supremo Tribunal Federal: “É válida a cláusula
de eleição do foro para os processos oriundos do contrato”.
Neste caso, havendo dúvidas, divergências ou o descumprimento de obrigações
contratualmente assumidas, poderá o contratante interessado propor a ação judicial no foro
declinado pela referida cláusula, ainda que diverso do domicílio da outra parte.
Nas relações jurídicas de consumo, porém, considera-se nula a cláusula de eleição de foro
que dificulta o acesso do consumidor à justiça, seja como demandante (aquele que ajuíza a
ação) ou como demandado (aquele que responde aos termos da ação proposta).
Silvio Venosa entende que o foro de eleição sempre é inserido no contrato para facilitar o
credor, não podendo se concluir que a cláusula seja abusiva em uma relação de consumo se o
consumidor teve o seu conhecimento prévio. Tal posição não deve prevalecer.
Na verdade, pouco importa se o consumidor obteve ou não o conhecimento prévio da cláusula
de eleição de foro. Aliás, ordinariamente, ele o tem. A cláusula de eleição de foro fica afastada
por atentar contra os princípios informativos que regulam o Código de Defesa do Consumidor,
que é lei de ordem pública e de interesse social, isto é, norma jurídica que não pode ser
afastada pela vontade das partes.

27.9 Quadro sinótico


Voluntário Pode ser modificado pela vontade humana
Necessário Incapaz, militar, marinha, ministro, funcionário público, preso, cigano
Domicílio
Geral e Especial
Legal e Contratual

27.10 Leitura complementar


BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. vol.
1.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
1, cap. IV e VI.
28
Representação
Referência legislativa: arts. 115 a 120 do CC.
Sumário:
28.1 Representação. Elementos e classificação
28.2 O núncio e o preposto
28.3 Natureza jurídica da representação
28.4 Representação direta e indireta
28.5 Representação da pessoa jurídica
28.6 Representação das entidades despersonalizadas
28.7 Teoria da aparência
28.8 Quadro sinótico
28.9 Leitura complementar

28.1 Representação. Elementos e classificação


Representação é a prática de ato jurídico no lugar de outra pessoa, que a vincula aos seus
efeitos.
No princípio do direito romano não se admitia a representação para a realização de atos
solenes, pelo caráter personalíssimo do ato jurídico. Essa situação foi se alterando mediante o
surgimento de ficções, que viabilizavam a conclusão de que o representante estaria celebrando
o ato como se fosse o próprio representado.
Para Washington, representação é a relação jurídica por meio da qual uma pessoa se obriga
diretamente perante terceiro por ato realizado por seu representante ou intermediário.
São elementos da representação:
a) a outorga de poderes a uma pessoa para defesa dos interesses de outra;
b) a aceitação do representante (contemplatio domini); e
c) a realização dos atos de representação.
A representação pode ser consensual, legal ou judicial.
A representação consensual decorre do acordo de vontades. Nela não se faz necessária a
capacidade de obrigar-se para aceitar a representação. Ensina Caio Mário que basta ao
representante a capacidade de querer. Com isso, o relativamente incapaz pode realizar os atos
de representação, apesar de não poder realizar para si mesmo os atos da vida civil.
Havendo conflito de interesses entre o representante e o representado, que deveria ser de
conhecimento da parte com quem se tratou o negócio jurídico, poderá o representado pleitear a
sua anulação no prazo de 180 dias, sob pena de decadência do seu direito.
Os negócios do representante nessa categoria de representação não produzem efeitos além dos
poderes conferidos pelo representado, a menos que ocorra a convalidação ou ratificação dos
seus atos. Havendo a confirmação dos atos praticados em excesso de representação, a
convalidação retroagirá em seus efeitos à data da realização do negócio jurídico.
Como a representação consensual é voluntária, faz-se necessária a apresentação da
procuração, que servirá de meio de prova dos poderes que foram outorgados pelo representado.
Não é imprescindível a forma pública do instrumento da representação, salvo quando a lei
assim o dispuser.
A representação legal ou de ofício advém de norma jurídica que outorga poderes para que
uma pessoa atue em nome de outra. Exemplo: o representante legal atua em favor do incapaz.
Para Orlando Gomes, a representação legal é imprópria, já que não advém do poder de agir
do representado.
Pontes de Miranda, por sua vez, estabelece que o poder concedido ao representante legal não
é dado pelo representado, pois ele não procede à sua escolha.
A representação dos incapazes é chamada representação de proteção, já que o tutor ou
curador não se encontra autorizado para proceder à disposição do patrimônio do seu respectivo
pupilo, limitando-se a lei a lhe conferir poderes de administração e manutenção.
Por isso, descabe na representação legal a alienação de bens do representado, salvo se houver
a prévia autorização judicial para tanto. Exemplo: o pai somente poderá proceder à venda de
um imóvel pertencente ao filho por força de herança se obtiver alvará judicial.
Por fim, a representação judicial decorre de decisão judicial que nomeia uma pessoa para
representar os interesses de outra pessoa ou para administrar entidades despersonalizadas.
Exemplos: o tutor representa os interesses do tutelado; o síndico administra os bens deixados
pela massa falida.
O novo Código não trata da representação judicial de forma direta, considerando-a inserida
como representação legal.
Em todas as modalidades de representação, o representante deverá demonstrar a sua
qualidade jurídica e a extensão dos poderes que lhe foram conferidos, senão poderá responder
pelo excesso de seus atos.

28.2 O núncio e o preposto


Não se confunde a representação com a figura do núncio, que é mero porta- -voz da
declaração de vontade do interessado, destituído de poderes para agir em nome do mandante.
Orlando Gomes, Caio Mário e Silvio Venosa consideram que o núncio pode vir a ser até
mesmo uma pessoa incapaz, hábil a transmitir a mensagem do mandante.
Também não configura representação o ato praticado por preposição.
O preposto é pessoa que desenvolve sua atividade profissional junto ao representado. Não
possui vontade autônoma para aceitar a atividade que lhe é confiada pelo representado, porque
já mantém vínculos com ele por força de uma outra relação jurídica, que é de emprego.
A inexistência de representação por núncio ou preposto, na acepção técnica do vocábulo, não
impede que um ou outro venha a praticar o ato em desconformidade com a vontade do
representado.
A transmissão errônea da declaração de vontade do mandante acarreta a anulação do ato ou do
negócio jurídico, salvo se for demonstrada a culpa in eligendo ou a culpa in vigilando do
representado.
Trata-se da mesma medida judicial afirmada há pouco, com o mesmo prazo decadencial e
efeitos.
28.3 Natureza jurídica da representação
É discutível a natureza jurídica da representação. Dentre as teorias existentes, cabe lembrar: a
teoria da ficção, a teoria do poder, a teoria do instrumento e a teoria dos efeitos.
A teoria da ficção considera que na representação o representante atua como se fosse o
próprio representado.
Caio Mário critica essa teoria porque ela não se ajusta à gestão de negócios e reduz o
representante a um quase núncio, sendo sua participação no ato ou no negócio completamente
ignorada. Entende o autor que a natureza da representação é, portanto, a de poder para proceder
em nome de outra pessoa (nomine alieno).
Savigny considera que a representação é a intermediação material por meio da qual o
representante age como instrumento do representado.
Windscheid e Jhering entendem que na representação o representante realiza um ato ou
negócio cujo efeito opera sobre o representado.
É mais interessante a proposta de Caio Mário. Na representação, o representante atua com
poderes a ele conferidos por lei ou pela vontade humana para agir em nome do representado. O
representante supre a ausência momentânea do outro e exterioriza a sua própria vontade com
eficácia semelhante à do representado. Quando o conflito de interesses entre um e o outro surge,
verifica-se que a vontade exteriorizada do representante não corresponde à do representado,
fazendo-se necessário analisar se é ou não o caso de se pleitear a anulação do negócio.

28.4 Representação direta e indireta


A representação pode ser direta ou indireta.
Na representação direta, o representante atua a sua vontade no sentido de atingir o fim
pretendido pelo representado, agindo em nome dele durante a realização de ato ou negócio ao
qual este último não tem condições de se fazer presente.
Na representação indireta, o representante adquire os direitos em seu próprio nome para,
então, realizar uma outra operação jurídica que favorece o representado e satisfaz finalmente os
seus reais interesses.
Caio Mário ensina que o representante indireto adquire os direitos para si, com o que ouso
divergir, pois a finalidade da representação não é a aquisição de direitos em favor do
representante. Trata-se de negócio consigo mesmo, sujeito à anulação se não houver o prévio
consentimento do representado ou a previsão legal a este respeito.
Das figuras negociais que viabilizam o negócio jurídico consigo mesmo destaca-se o mandato
em causa própria, em que uma mesma pessoa passa a ser o sujeito de duas manifestações de
vontade. Por meio desse contrato, o mandatário pratica atos nos limites dos poderes que lhe
foram outorgados pelo mandante, que, na realidade, acabarão por beneficiá-lo na situação da
outra parte da relação jurídica. Assim, ocupa ele ambas as partes do negócio: uma, na defesa
dos interesses próprios; e outra, na defesa dos interesses do representado.

28.5 Representação da pessoa jurídica


Discute-se a existência de representação da pessoa jurídica.
Caio Mário e Maria Helena Diniz denominam a representação da pessoa jurídica, efetuada
através de um de seus órgãos, como representação imprópria, pela ausência de conjugação de
vontades.
Orlando Gomes nega a existência de representação da pessoa jurídica.
Silvio Venosa entende que não há propriamente representação da pessoa jurídica, mas sim
presentação, ou seja, a pessoa jurídica se apresenta através da pessoa física para praticar atos e
negócios jurídicos.
A partir do instante em que se confere à pessoa jurídica personalidade própria para a
realização de todos os atos e negócios jurídicos, adotando-se a teoria da realidade técnica, não
se afigura razoável negar sua representação.
Deixando-se de lado a representação efetivada por meio de mandato, a representação da
pessoa jurídica existiria de forma anômala, ante a existência tão somente da vontade do
representado.
Pontes de Miranda observa que a figura da presentação é adequada para se concluir que a
pessoa jurídica nunca é representada por seus órgãos, porém se apresenta em um deles.

28.6 Representação das entidades despersonalizadas


A representação de entidades despersonalizadas é imprópria, porque não há conjugação de
vontades entre o representante e o ente por ele representado.
São hipóteses de representação imprópria os atos praticados:
a) pelo inventariante, em nome do espólio;
b) pelo síndico, em nome da massa falida;
c) pelo administrador, em nome da sociedade de fato, da sociedade irregular, do grupo de
consórcio e do condomínio; e
d) pela operadora de plano de saúde, em nome do grupo.

28.7 Teoria da aparência


A teoria da aparência destina-se à facilitação dos interesses daquela pessoa que necessita
adotar as medidas extrajudiciais e judiciais cabíveis em face de uma entidade, valendo-se da
visível representação que, na realidade, não existe.
Considera-se que a sociedade é cientificada para os fins decorrentes desse ato, quer seja
extrajudicial ou judicial, na pessoa daquele que aparentemente a representa perante terceiros.
Pouco importa se aquele que aparentemente representa a pessoa jurídica tem ou não poderes
para assim proceder, por força de contrato ou de deliberação dos sócios. Como ele atua na
sociedade exteriorizando uma posição jurídica que não possui, aquele que permite a sua atuação
dessa maneira pode vir a se responsabilizar pelos seus atos. Exemplo: a vítima pode propor
uma ação em face do franqueado por ato que seria de responsabilidade do franqueador da rede
de alimentos.

28.8 Quadro sinótico


Consensual ou voluntária Limitada pelo representante
Representação Legal Representação imprópria
Judicial
Núncio Sem poderes de agir
Preposto Sem vontade autônoma
Teoria da ficção jurídica
Natureza jurídica
Teoria do poder jurídico
Direta
Representação
Indireta Negócio consigo mesmo
Ausência de conjugação de Teoria da
Teoria negativista
Representação de pessoa vontades presentação
jurídica Teoria da representação
Ausência de vontade do representante
imprópria

28.9 Leitura complementar


AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. II.
V. DO OBJETO DE DIREITO

29
Dos Bens e suas Classificações
Referência legislativa: arts. 5º, XXIII, 176, 182, § 2º, 186, 188, §§ 1º e 2º, e 225, § 5º, da CF; arts. 79 a 103 do CC; Lei
6.925, de 29.06.1981; art. 134 e ss. do Dec.-lei 9.760, de 05.09.1946; arts. 1º e 13 a 17 do Dec.-lei 25, de 30.11.1937; art.
584 do Regulamento 737/1850.
Sumário:
29.1 Objeto do direito. Patrimônio, coisa e bem
29.2 Classificação dos bens
29.3 Dos bens quanto à titularidade
29.4 Dos bens quanto à comercialização
29.5 Dos bens quanto à função econômica
29.6 Dos bens considerados em si mesmos
29.7 Dos bens reciprocamente considerados
29.8 Dos bens quanto à penhorabilidade
29.9 Res nullius, res derelictae e res humani iuris
29.10 Quadro sinótico
29.11 Leitura complementar

29.1 Objeto do direito. Patrimônio, coisa e bem


O objeto da relação jurídica é o objeto do direito.
Objeto é toda entidade da qual uma pessoa se serve. É aquilo que possui valor econômico e
não se enquadra na definição de sujeito de direito.
Portanto, tudo o que não é sujeito de direito e é suscetível de valor econômico é objeto do
direito.
Para Silvio Rodrigues, coisa é gênero, abrangendo tudo aquilo que existe objetivamente,
exceção feita ao ser humano. E bens são apenas as coisas úteis e raras, suscetíveis de
apropriação e dotadas de valor econômico.
Coisa (res) não era expressão aplicada entre os romanos antigos, senão para os bens
corpóreos. Com a evolução do direito romano, passou-se a admitir a classificação entre bens
corpóreos e bens incorpóreos.
Caio Mário entende que são bens jurídicos os dotados de valor econômico e tudo aquilo que
se pode integrar a um patrimônio. Reconhece que há bens inestimáveis economicamente que não
integram o patrimônio individual. Para ele, as coisas são materiais e os bens imateriais. Admite,
então, que o corpo humano não é coisa até a morte do seu titular.
Maria Helena Diniz entende que as coisas inesgotáveis ou extremamente abundantes
destinadas à comunidade, como o ar, a luz solar, a água do mar, não são reguladas pelo direito
porque não há qualquer interesse econômico sobre elas.
Silvio Venosa afirma que bem é todo objeto útil para o homem e equipara a palavra latina res
a coisa.
A evolução da noção de objeto do direito deve atender à repersonalização das relações
jurídicas e à valoração da pessoa.
Não há mais razão para considerar que somente pode ser objeto de direito aquilo que é raro.
Esse critério demonstra-se atualmente um tanto confuso e divorciado da realidade do mercado,
em que o objeto é produzido em série e colocado muitas vezes em larga escala.
Considerar-se que aquilo que existe de forma abundante não pode ser objeto de direito
também é equivocado. Há um interesse geral na preservação dos recursos naturais, como a água,
a luz e o ar. O critério liberal limitava a consideração ao problema da apropriação do bem,
quando um outro de idêntica repercussão atualmente existe: a poluição.
Como defender a qualidade da água, da luz solar e do ar, se não podem ser tidos como objetos
de direito?
O reconhecimento de titulares indeterminados de direitos indivisíveis foi a solução adotada.
O modernismo tardio buscou contornar os problemas da coletividade em geral, mediante a
edição de normas jurídicas de ordem pública e interesse social, bem como fornecendo
instrumentos para a defesa dos chamados interesses difusos e coletivos. O pós-modernismo, por
sua vez, procura conferir o alcance exato da norma jurídica aplicável ao caso concreto,
valendo-se dos princípios inspiradores do sistema. Uma coisa, porém, é certa: como os objetos
outrora considerados abundantes podem ter a sua qualidade consideravelmente reduzida,
prejudicando o próprio equilíbrio ambiental, o critério da abundância para excluir algo da
noção de objeto de direito encontra-se ultrapassado.
Por outro lado, mesmo as coisas abundantes são úteis para a pessoa. Ainda que a água não
seja comercializada por uma pessoa, ela precisa desse precioso líquido para subsistir.
Além disso, a colocação de que coisa é gênero e bem é a coisa útil e rara que pode ser
apropriada, suscetível de valor econômico, deve ser revista. Falar que a ciência jurídica tão
somente regula o bem já exclui a diferença entre ele e a coisa que não é bem. O conceito, sob o
prisma filosófico, é interessante, porém não gera maior repercussão sobre o direito, quanto mais
diante do fato de que não se considera interessante a exclusão da proteção jurídica sobre as
coisas que abundam como recursos naturais, mas que não eram tidas por parte da doutrina como
bens porque não são raras. Aliás, a questão da raridade caiu por terra diante da massificação da
produção, da distribuição e dos negócios, como se frisou.
É preferível deixar o nominalismo não proveitoso de lado e equiparar as expressões objeto,
coisa e bem.
Bem, desse modo, é toda coisa corpórea ou incorpórea que tem alguma utilidade para o
homem e é suscetível de apropriação jurídica.
O objeto de direito pode ser corpóreo ou incorpóreo.
Bens corpóreos são as coisas que apresentam existência material. Exemplos: casa, carro,
roupa.
Bens incorpóreos são aqueles que não são perceptíveis pelos sentidos humanos. Exemplos:
honra, nome, liberdade.
Cabe agora falar o que é o patrimônio.
Patrimônio é a totalidade dos bens e direitos de um sujeito.
Beviláqua afirma que patrimônio é o complexo das relações jurídicas de uma pessoa.
Para Silvio Rodrigues, patrimônio é um acervo de bens conversível em dinheiro. Trata-se de
uma universalidade de direito composta por todo o ativo e o passivo da pessoa.
Caio Mário entende que a noção de patrimônio não se restringe a um conjunto de bens, pois
também atinge os valores ativos e passivos. Para ele, o patrimônio é uno e indivisível e somente
as relações jurídicas que contêm expressão pecuniária integram essa noção. Lembra que não há
multiplicidade ou divisibilidade do patrimônio na partilha de bens por separação ou sucessão.
Identifica a existência de bens de procedência diversa do mesmo patrimônio. As expectativas de
direito não integram qualquer patrimônio e os bens que o integram são transferíveis a outra
pessoa.
Essa é a teoria clássica, criticada por Brinz, que elaborou a teoria dos patrimônios por
afetação, segundo a qual os bens destacados do patrimônio e os vinculados a uma garantia de
pagamento, transferência ou utilização constituem patrimônios de afetação, distintos e
separados, havendo uma cisão do complexo patrimonial em geral e especial.
Enquanto a teoria subjetiva ou clássica entende que o patrimônio é uma relação subjetiva, a
afetação entende que há bens a compor os patrimônios da pessoa objetivamente vinculados pela
ideia de afetação a um fim determinado.
Caio Mário elogia a ideia do novo Código em extrair do patrimônio pessoal um conjunto de
bens vinculados a um fim determinado, porém entende que a teoria clássica subsiste e que há
harmonia entre ambas as doutrinas.
Para Silvio Venosa, patrimônio é o conjunto de direitos reais e obrigacionais ativos e
passivos pecuniários pertencentes a uma pessoa. Exclui os direitos da personalidade da noção.
Fachin entende que a diferença entre os bens móveis e imóveis é o centro de atenção da teoria
do objeto de direito, mas que atualmente prevalece a ideia de objeto da relação jurídica sobre a
de objeto de direito. Inclui o comportamento humano entre as coisas apropriáveis e reconhece a
existência de bens incorpóreos que são objeto de direito, como os direitos autorais.
A noção de patrimônio ainda merece uma revisão profunda. Não se pode mais deixar objetos
de direito incorpóreos como coisas que não integram o patrimônio. A visão modernista de
patrimônio deve ser substituída por uma concepção dinâmica e aberta que compreenda tanto os
bens materiais como os imateriais, pouco importando se eles são de natureza não econômica.
Por consequência, a expressão extrapatrimonialidade também se sujeita a esse processo de
reformas do pensamento jurídico.

29.2 Classificação dos bens


O direito romano, para os fins de divisão e ordenação dos bens, adotou o critério segundo o
qual as coisas seriam consideradas conforme o seu valor econômico e a sua importância em
relação ao patrimônio.
As coisas de maior importância econômica (as terras, os escravos, as servidões rústicas, os
animais, entre outros) eram chamadas res mancipi e as demais, res nec mancipi.
Além da classificação entre bens corpóreos e bens incorpóreos, a doutrina moderna oferece
outras classificações sobre o objeto do direito, cumprindo destacar, em especial, aquelas que
inspiraram o legislador civil e as principais existentes, a saber:
a) dos bens quanto à titularidade;
b) dos bens reciprocamente considerados;
c) dos bens considerados em si mesmos;
d) dos bens quanto à fungibilidade;
e) dos bens quanto à consuntibilidade;
f) dos bens quanto à divisibilidade;
g) dos bens quanto à universalidade;
h) dos bens quanto à comercialização; e
i) dos bens quanto à penhorabilidade.

29.3 Dos bens quanto à titularidade


A classificação dos bens quanto à titularidade é formulada a partir da propriedade da coisa,
isto é, a quem ela pertence. Nestes termos, os bens podem ser bens públicos e bens privados.
O direito romano procedia à diferença entre os bens públicos, como bens de uso público (res
publicae), e dos bens de uso do príncipe (res fisci).
Atualmente, consideram-se bens públicos aqueles cujo proprietário é sujeito de direito
público interno da administração direta (a União, o Estado-membro ou o Município) ou indireta
(autarquia, empresa pública, concessionária, sociedade de economia mista).
Os bens públicos podem ser:
a) bens de uso comum, dos quais qualquer pessoa pode se utilizar. Exemplos: a rua, a praça, o
rio;
b) bens de uso especial, que se destinam para alguma atividade específica da administração
pública. Exemplos: secretaria de Estado, fórum;
c) bens dominicais ou dominiais, que integram o patrimônio público como objeto de direito
pessoal ou real das entidades públicas, submetidos ao regime de propriedade privada,
incluindo-se nessa categoria as terras devolutas e as ilhas.
Os bens públicos em geral são inalienáveis e o direito sobre eles é imprescritível e
impenhorável.
A inalienabilidade dos bens públicos somente pode ser afastada por lei.
Quando algum bem de uso especial deixar de conservar a sua qualificação ou não se prestar
mais para aquela finalidade específica, o Poder Público poderá levantar a sua inalienabilidade
na forma da lei e vendê-lo em leilão, pelo preço mínimo e condições previamente divulgadas
por concorrência pública.
Os bens dominicais, todavia, podem se sujeitar à alienação, assim como outros bens podem
vir a ser explorados economicamente por pessoas de direito privado, mediante a aprovação de
lei específica a este respeito. Exemplo: cessão para exploração econômica de rodovia, títulos
da dívida pública, oficinas, estradas de ferro, estações de metrô, terras devolutas, terrenos de
marinha, terras indígenas, mar territorial etc.
Os bens dominicais também não podem ser adquiridos por usucapião: “Desde a vigência do
Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos
por usucapião” (Súmula 340 do STF).
Se nem os bens dominicais podem ser adquiridos por usucapião, pode-se afirmar que os bens
de uso comum e de uso especial também não se sujeitam ao usucapião.
Bens privados são aqueles cujo proprietário é o sujeito de direito privado.
Os bens privados constituem, em regra, patrimônio disponível. Entretanto, há bens privados
indisponíveis e que se constituem, portanto, res extra commercio. São eles: os bens gravados
com cláusula de intransmissibilidade e de incomunicabilidade; os pertencentes a diretores de
pessoa jurídica em liquidação; e os direitos personalíssimos.

29.4 Dos bens quanto à comercialização


As coisas comuns são as únicas insuscetíveis de comércio jurídico, por integrarem o
patrimônio geral ou universal.
De acordo com a possibilidade de comercialização ou não dos bens, a coisa pode ser bem em
comércio (in commercio) ou bem fora de comércio (extra commercio).
Bens em comércio são os que podem ser transmitidos ou comunicados a terceiros.
Bens fora de comércio ou bens comuns são as coisas insuscetíveis de apropriação ou
alienação, já que pertencem a todos, indistintamente. São os bens naturais (ar, luz etc.) ou os
bens legais (bens públicos, bens dotais, bens fundacionais, bens de incapazes etc.).
No direito romano, era coisa fora do comércio a res humani iuris e a res divini iuris.
A res divini iuris subdividia-se em res sacrae (coisa dedicada aos deuses), res religiosae
(lugar dedicado aos mortos) e res sanctae (coisa não dedicada aos deuses, porém colocada sob
sua proteção).
As coisas fora de comércio que não se sujeitam à apropriação são os bens destituídos de valor
econômico e os bens da coletividade.
O fato de algum bem estar fora do comércio jurídico não significa a sua desproteção. Continua
sendo um objeto de direito utilizado pelos seus titulares. Se for um imóvel, o seu proprietário,
que é uma pessoa de identificação conhecida, poderá defendê-lo. Se é algum elemento
imprescindível para todos, como o ar, os seus titulares, que são sujeitos indeterminados, obterão
a sua defesa por meio de entidades autorizadas por lei. E assim por diante.
Há bens que se sujeitam a determinadas restrições, sem que isso signifique a sua retirada do
comércio jurídico. Um bem dado em usufruto, por exemplo, sofre mais restrições para a venda,
dada a presença do usufrutuário no imóvel e o exercício de preferência que tem para adquiri-lo,
se o nu-proprietário realmente quiser vender a coisa. Um bem tombado sofre as restrições da
causa do seu tombamento, porém pode também ser vendido.

29.5 Dos bens quanto à função econômica


Quanto a sua função econômica, os bens podem ser produtivos e não produtivos.
Bens produtivos são os que cumprem a sua função social.
A Constituição estabelece que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende
às exigências fundamentais do plano diretor municipal, ou seja, da legislação aplicável à
ordenação da cidade.
Já a propriedade rural é considerada produtiva quando atende aos seguintes requisitos:
a) o aproveitamento racional e adequado;
b) a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis;
c) a preservação do meio ambiente;
d) o atendimento da legislação trabalhista; e
e) a exploração da terra favorável tanto aos proprietários como aos trabalhadores.
Bem improdutivo é aquele que não atende à função social da propriedade. Exemplo: terras
incultas.

29.6 Dos bens considerados em si mesmos


Os bens considerados em si mesmos podem ser classificados em imóveis e móveis.
Tanto os bens imóveis como os móveis podem ser assim considerados por sua natureza, por
força de lei ou em razão de negócio jurídico.
No capítulo seguinte o tema será devidamente abordado.

29.7 Dos bens reciprocamente considerados


Os bens reciprocamente considerados, isto é, comparados entre si, podem ser principais e
acessórios.
Há várias espécies de bens acessórios, cuja existência supõe a do bem principal, salvo
convenção em sentido contrário.
Maiores detalhes se encontram no capítulo 31 deste volume.

29.8 Dos bens quanto à penhorabilidade


As coisas podem ser classificadas, segundo a possibilidade de sua penhora, em bens
penhorável e bens impenhorável.
Bens penhoráveis são as coisas passíveis de circulação jurídica, ainda que clausuladas com a
inalienabilidade ou a incomunicabilidade, porém não gravadas como impenhoráveis, que são
sujeitas, assim, por força de decisão judicial no curso de um processo de execução, à constrição
denominada penhora.
Bens impenhoráveis são as coisas que, estando disponíveis no comércio jurídico ou não, não
podem ser submetidas à decisão judicial proferida no processo de execução para a garantia dos
direitos do credor.
Os principais bens impenhoráveis são:
a) os bens inalienáveis;
b) os bens voluntariamente afastados de execução posterior;
c) os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado,
exceto os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a
um médio padrão de vida.Trata-se, referida expressão (médio padrão de vida), de
“standard” jurídico, cabendo a integração da lacuna da lei, a saber: Quando a lei for
omissa, o juiz decidirá de acordo com os costumes, a analogia e os princípios gerais de
direito (art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro);
d) os vestuários e pertences de uso pessoal do executado, exceto os de valor elevado;
e) os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria,
pensões, pecúlios e montepios;
f) as quantias recebidas por liberalidade alheia, para o sustento do devedor e de sua família;
g) os ganhos do autônomo e os honorários do profissional liberal;
h) livros, máquinas, ferramentas, utensílios e instrumentos profissionais;
i) o seguro de vida;
j) os materiais necessários para obras em andamento, a menos que a própria obra tenha sido
penhorada;
k) a pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família;
l) os recursos públicos recebidos por instituição privada, destinados para educação, saúde ou
assistência social;
m) os valores existentes em caderneta de poupança, até o limite de quarenta salários mínimos;
e
n) os recursos públicos do fundo partidário, recebidos por partido político.
Dentre os bens inalienáveis ou não sujeitos à execução, acha-se o bem de família.
Há duas modalidades de bem de família:

o bem de família mediante instituição; e


o bem de família por disposição legal.

Em ambas as hipóteses o devedor consegue liberar o seu imóvel da penhora pelo não
pagamento de dívidas.
O bem de família mediante instituição decorre da lavratura de escritura pública por meio da
qual um imóvel é destinado para a moradia da família.
No sistema do Código de 1916, somente a família constituída por casamento podia se
beneficiar da figura, desde que a instituição tivesse precedido o não pagamento da dívida no
tempo, local e modo determinados.
A instituição incumbia ao chefe da família e subsistia até a morte dos cônjuges e o advento da
maioridade dos filhos, tornando-se o imóvel impenhorável, salvo para o pagamento de dívidas
tributárias.
O sistema do novo Código mantém o bem de família por instituição, porém estende a
possibilidade de outras entidades familiares registrarem o imóvel para a sua proteção.
Assim, a família constituída por união estável e a família monoparental (aquela existente da
relação de parentesco entre o ascendente e o descendente) podem se valer do instituto
codificado.
O novo Código estabelece um limite para essa instituição. Na época em que ela sucede, o
valor do imóvel não pode ultrapassar o percentual de 1/3 do patrimônio líquido familiar.
Além disso, a instituição pode decorrer de doação ou testamento.
O bem de família não pode ser objeto de execução por dívidas posteriores à sua instituição,
exceção feita às tributárias, que recaem sobre o imóvel, e as de condomínio.
O bem de família por força de lei também isenta o imóvel da família constituída por
casamento, união estável ou relação monoparental da execução por dívidas. Pelo dispositivo
legal, pouco importa se as dívidas são anteriores ou posteriores. Entretanto, contempla-se um
rol de exceções bem maior que o do Código.
Assim, pode-se falar em penhorabilidade do bem de família decorrente de lei nas seguintes
hipóteses:
a) não pagamento de créditos trabalhistas e contribuições previdenciárias de quem trabalhou
na residência do devedor;
b) não pagamento de financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel;
c) não pagamento de dívida alimentícia;
d) não pagamento de impostos, taxas e contribuições incidentes sobre o imóvel;
e) execução de hipoteca incidente sobre o imóvel;
f) aquisição do imóvel decorrente de produto de crime;
g) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
Como o novo Código Civil preferiu inserir o estudo do bem de família no direito de família,
maiores considerações foram reservadas no livro quinto, sobre os efeitos do casamento e da
união estável.

29.9 Res nullius, res derelictae e res humani iuris


Há bens que não integram o patrimônio de uma pessoa determinada. E outros que não integram
mais qualquer patrimônio.
São eles: a res nullius, a res derelictae e a res humani iuris.
Res nullius é coisa desprovida de um titular. É coisa que, uma vez encontrada, pode ser
apropriada por qualquer pessoa, mediante a ocupação.
Res derelictae é coisa abandonada pelo seu titular, que se encontra vaga, à espera de posterior
apropriação.
Res humani iuris é coisa pertencente à humanidade.
São espécies de res humani iuris: a res communes ominium e a res publicae.
A res communes ominium é o bem comum de uso do povo, inapropriável e de fruição difusa.
Exemplos: ar, água corrente.
A res publicae é o bem de uso comum do povo, que se constitui em resultado da atividade
humana. Exemplo: as vias públicas.

29.10 Quadro sinótico


CLASSIFICAÇÃO DE B ENS ESPÉCIE
Bens públicos De uso comum, de uso especial e dominicais
Titularidade
Bens privados
Comercialidade Res in commercio e res extra commercio
Considerados em si Imóveis, móveis e semoventes
Função econômica Reciprocidade Principais e acessórios
Penhorabilidade Penhoráveis e impenhoráveis

29.11 Leitura complementar


PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
2, cap. I-V.
30
Dos Bens Considerados em Si Mesmos
Referência legislativa: art. 176, §§ 1º a 4º, da CF; arts. 79 a 84 do CC; Lei 8.990/1994; Dec. 24.643, de 10.07.1934;
Dec.-lei 227, de 28.02.1967.

Sumário:
30.1 Importância da distinção. Classificações
30.2 Bens corpóreos e bens incorpóreos
30.3 Bens duráveis e bens não duráveis
30.4 Bens imóveis
30.5 Bens semoventes
30.6 Bens móveis
30.6.1 Dos bens quanto à fungibilidade;
30.6.2 Dos bens quanto à consuntibilidade;
30.6.3 Dos bens quanto à divisibilidade;
30.6.4 Dos bens quanto à universalidade
30.7 Quadro sinótico
30.8 Leitura complementar

30.1 Importância da distinção. Classificações


Por meio da classificação dos bens considerados em si mesmos, não há qualquer espécie de
comparação entre objetos do direito.
Os bens, neste caso, podem ser imóveis, móveis ou semoventes.
O direito romano não desprezava o valor dos bens imóveis, porém conferia o mesmo valor
para algumas coisas móveis, como os animais de tração e os escravos. Eram res mancipi
porque dotadas de interesse econômico e suscetíveis de transmissão no comércio jurídico.
Diversamente sucedia com a res nec mancipi, sem qualquer valoração econômica.
Apenas por ocasião do Baixo Império é que o direito romano deu destaque à divisão entre
bens móveis e imóveis. E, durante a Idade Média, a coisa imóvel foi ganhando maior valor
econômico, graças ao sistema feudal implementado.
Atualmente, a importância do bem móvel cresceu expressivamente, podendo-se identificar
bens móveis mais valiosos que alguns bens imóveis. Há carros, por exemplo, que são vendidos
a um preço muito mais elevado que alguns imóveis.

30.2 Bens corpóreos e bens incorpóreos


Para Gaio, coisa corpórea é aquela que pode ser tocada e incorpórea a que não pode ser.
No direito romano, as coisas corpóreas eram transmitidas pela mancipatio ou mediante
traditio. Já as incorpóreas eram transferidas por outras formas, como a in iure cessio.
Bens corpóreos são os bens valorados economicamente e materializados.
Bens incorpóreos são os bens valorados economicamente e imateriais, ou seja, sem existência
tangível.

30.3 Bens duráveis e bens não duráveis


Uma outra classificação ganhou importância entre nós, a partir da entrada em vigor do Código
de Defesa do Consumidor. Foi a dos bens quanto à durabilidade.
Bens duráveis são aqueles que não são destruídos pelo simples uso normal. Exemplos:
aparelhos eletrodomésticos, computadores, imóveis.
Bens não duráveis são aqueles que pelo seu uso normal são rapidamente destruídos.
Exemplos: gênero alimentício, remédios, produtos descartáveis.
Não há um critério preciso sobre a duração de tempo de existência ou utilidade desses bens.
Por isso, deve-se observar como critério distintivo entre uma espécie e outra a destruição ou
inutilização pelo uso.
O critério da normalidade alia-se ao conceito, porque não há como falar em durabilidade ou
não durabilidade de uma coisa que é anormalmente utilizada.

30.4 Bens imóveis


Bens imóveis são os que não podem ser deslocados por seu titular, ainda que por acessão,
sendo imóveis pela vontade humana ou por lei.
São eles:
a) bens imóveis por natureza (bens de raiz). É o caso do solo, o único bem imóvel de fato;
b) bens que se aderem fisicamente ao solo e também são chamados de bens de raiz (acessão
física). Exemplo: árvores;
c) bens que se integram idealmente para uso do solo ou superfície (acessão intelectual).
Exemplos: a semente lançada ao solo, a construção, máquinas instaladas em uma fábrica;
d) bens determinados por lei. Exemplos: a sucessão aberta, o direito real sobre imóvel, bens
clausulados com a inalienabilidade, quedas d’água e outras fontes de energia hidráulica,
jazidas.
A renúncia de herança, lembra Silvio Rodrigues, é renúncia de bem imóvel. Sua eventual
cessão acarreta a transmissão de bem de raiz e o pagamento de tributo.
Conforme Maria Helena Diniz, continuam assegurados ao proprietário do solo os direitos
sobre o subsolo, porém a Constituição estabeleceu um regime de exploração ou aproveitamento
do solo de domínio da União, garantindo-se ao proprietário a participação nos lucros da lavra.
Há bens que se desprendem do solo, mas nem por isso perdem sua condição de imóveis. É o
caso:
a) das edificações que mantêm a sua unidade e são removidas para outro local; e
b) dos materiais provisoriamente separados de um prédio e que serão nele novamente
empregados.

30.5 Bens semoventes


Bens semoventes são os que podem se movimentar por si próprios (animais).
Os bens móveis e os semoventes podem ainda ser classificados quanto à fungibilidade,
consuntibilidade, divisibilidade e universalidade.
30.6 Bens móveis
Bens móveis são os que podem ser deslocados por seu titular ou são considerados como tais
por força de lei. São eles:

bens móveis por natureza. Exemplos: joia, carro, navio, aeronave.

Caio Mário ensina que o gás é bem móvel porque ele é transportado por tubulação ou
embotijamento.
De igual modo, a corrente elétrica é considerada bem móvel e incorpóreo.

bens móveis por vontade humana (mobilização de bem imóvel por antecipação –
extração de madeira, diante de sua função econômica).
bens móveis determinados por lei. Exemplos: direitos reais sobre coisas móveis,
direitos de autor, e direitos obrigacionais e as ações respectivas.

30.6.1 Dos bens quanto à fungibilidade


Outro critério adotado para fins de classificação, e dessa feita dos bens móveis, é o da
possibilidade de substituição do bem por outro. Neste caso, os bens podem ser fungíveis ou
infungíveis.
Bens fungíveis são os bens móveis que podem ser substituídos por outros de mesma espécie,
qualidade e quantidade. São as coisas suscetíveis de aferição por número, peso ou medida.
Ensina Caio Mário que o desenvolvimento dos negócios imobiliários estendeu a ideia de
fungibilidade ao imóveis, como na partilha de lotes entre os proprietários comuns de um
loteamento.
Bens infungíveis são os que, por terem peculiaridades próprias, não podem ser substituídos
por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade.
Há bens consumíveis e infungíveis, como observa Maria Helena Diniz, no caso de manuscritos
de uma obra que é colocada à venda.

30.6.2 Dos bens quanto à consuntibilidade


Os bens móveis podem ser, sob o aspecto da consuntibilidade, consumíveis e inconsumíveis.
Bens consumíveis são os bens móveis que perdem imediatamente a sua substância, mediante
destruição física. Consideram-se como tais, inclusive, os bens alienáveis.
Bens inconsumíveis são os que não perdem a sua substância pela utilização.
A coisa consumível pode se tornar, em determinados casos, por convenção humana,
inconsumível, em face dos interesses ajustados. É o que sucede na obrigação ad pompam vel
ostentationis causam, que é aquela contraída para simples ostentação da coisa consumível, sem
que se dê a sua destruição, já que tal bem será restituído ao seu titular ao final do acordo
firmado.
Tal classificação não é adequada para as relações jurídicas de consumo, que sofrem a
incidência, portanto, do Código de Defesa do Consumidor e da legislação correlata, pois o bem
imóvel pode, nesse sistema legal, ser objeto de tal vínculo jurídico, assim como os bens
duráveis.

30.6.3 Dos bens quanto à divisibilidade


Os bens podem ainda ser divisíveis e indivisíveis.
Bens divisíveis são aqueles que podem ser repartidos em porções distintas, sem a perda da
substância. Exemplos: ouro, bolo.
O critério legal de conservação da substância é discutível. Silvio Rodrigues observa que seria
divisível o bem que, uma vez partido, conserva em cada parte a mesma condição que tinha o
todo.
Bens indivisíveis são aqueles que não podem ser repartidos em porções distintas, sem a perda
da substância (indivisibilidade por natureza), assim como aqueles que não são divisíveis por lei
ou pela vontade das partes (indivisibilidade legal e voluntária).

30.6.4 Dos bens quanto à universalidade


De acordo com o critério da universalidade ou da coletividade, o objeto pode ser singular e
universal.
Bens singulares são aqueles considerados existentes por si sós, independentemente de
eventual reunião com outros bens.
As coisas singulares podem ser:
a) simples, por constituírem um todo naturalmente ou por ato humano. Suas partes são
homogêneas. Exemplos: árvore e animal;
b) compostas, integradas por partes heterogêneas acrescidas artificialmente por força humana,
mantendo-se, contudo, sua condição jurídica anterior. Exemplos: navio, trem, edifício.
As coisas singulares podem também ser coletivas.
Bens coletivos ou universais (universalidades) são os considerados integrados ao todo, ainda
que possam ser independentemente visualizados.
A coletividade subsiste até o desaparecimento de todos os bens que a integram, exceto um.
Subsiste o direito sobre o bem remanescente.
Exemplos: o patrimônio e a herança são bens universais (universalidade de direito). Um
rebanho e uma biblioteca são bens universais também (universalidade de fato).
As coisas coletivas podem constituir universalidade de fato ou universalidade de direito.
Universalidade de fato (universitas rerum) é o agregado de coisas corpóreas, por força do
entendimento particular. Exemplos: rebanho, loja, biblioteca.
Universalidade de direito (universitas iuris) é a unidade abstrata das coisas e dos direitos,
conforme a lei. Exemplos: patrimônio e herança.
Há sub-rogação real na coletividade de bens, substituindo-se a coisa por outra, caso ela não
possa mais vir a cumprir com sua finalidade.
Silvio Rodrigues observa que a sub-rogação real se daria na universalidade de direito, o que
possibilitaria a substituição de um bem por outro. Exemplo: na separação judicial de pessoas
casadas sob regime diverso da comunhão universal de bens, um bem não comunicado pode ser
sub-rogado no lugar de outro comunicado, para os fins de partilha.

30.7 Quadro sinótico

BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS


Imóveis por natureza, lei ou convenção
Móveis por natureza, lei ou convenção
Semoventes
Fungibilidade Fungíveis e infungíveis
Consuntibilidade Consumíveis e inconsumíveis
Divisibilidade Divisíveis e indivisíveis
Singular Simples e composto
Universabilidade
Universal De fato e de direito

30.8 Leitura complementar


PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. vol.
2, cap. I a V.
31
Dos Bens Reciprocamente Considerados
Referência legislativa: arts. 58 a 64 do CC/1916; arts. 92 a 97 do CC; art. 18, caput, da Lei 8.078, de 11.09.1990.
Sumário:
31.1 Bens principais e bens acessórios
31.2 Produto
31.3 Frutos naturais, civis e industriais
31.4 Pertença
31.5 Acessão
31.6 Utilidades
31.7 Benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias
31.8 Quadro sinótico
31.9 Leitura complementar

31.1 Bens principais e bens acessórios


Por essa classificação, estabelece-se comparativamente que os bens podem ser principais e
acessórios.
Bens principais são aqueles que independem ou são autônomos em relação a qualquer outro.
São coisas que existem abstrata ou concretamente sobre si próprias.
Observa Silvio Rodrigues que a definição de coisa principal foi construída pela filosofia dos
séculos XVII e XVIII, preponderando a noção de Descartes (1596-1650), segundo o qual a
coisa principal é algo que existe sem a necessidade de outra.
Bens acessórios são aqueles que dependem da existência de outro bem, sob pena de deixarem
de existir.
Por isso, afirma-se que o bem acessório, em regra, segue o principal, assume a natureza deste
e pertence ao titular da coisa autônoma.
O bem acessório é subordinado por sua própria natureza.
Como lembram Washington e Maria Helena Diniz, apenas em um caso a coisa acessória
domina a principal: na hipoteca. Como direito real de garantia, a hipoteca pode se sobrepor ao
valor da dívida.
Os bens acessórios podem ser produtos, frutos ou benfeitorias.

31.2 Produto
Produto é o resultado obtido de forma não periódica a partir de uma coisa, que lhe diminui a
quantidade em virtude de transformação, ou seja, é o objeto que deriva de outro bem por meio
de diferentes processos possíveis. Exemplos: pedras de uma pedreira, carvão extraído da mina,
petróleo de um poço.
A coisa principal pode vir a produzir a coisa acessória.
O produto pode ser compósito ou não.
Produto compósito é aquele elaborado a partir de peças justaposicionadas que, uma vez
defeituosas, podem vir a ser substituídas, sem que isso importe em perda da substância ou das
propriedades da coisa.
A distinção entre produto compósito e não compósito ganhou importância a partir da entrada
em vigor do Código de Defesa do Consumidor, que viabiliza ao fornecedor proceder ao
conserto ou reparo do produto compósito que está com defeito.

31.3 Frutos naturais, civis e industriais


Fruto é a coisa que decorre de outro bem, por força da natureza, ou ainda da renda decorrente
da utilização de outro bem.
O fruto é a utilidade que se obtém de uma coisa periodicamente.
Caio Mário distingue produto e fruto, afirmando que o fruto nasce e renasce periodicamente
sem desfalcar a substância da coisa, enquanto o produto diminui a sua quantidade.
O fruto pode ser natural, industrial ou civil.
Fruto natural é aquele gerado pelo próprio bem principal.
Fruto industrial é aquele que provém de um bem mediante a atividade intelectual humana.
Fruto civil é o benefício que se obtém a partir de um bem principal utilizado por outra pessoa.
Se o fruto resultar de corpo orgânico, será considerado fruto natural. Exemplos: crias de
animais; café produzido pelo cafezal; a maçã, pela macieira.
Resultando de rendimentos, será fruto civil. Exemplos: renda, aluguel, foro.
Se o fruto decorrer da atividade de fabricação, será fruto industrial. Exemplo: produtos
manufaturados.
Orlando Gomes destaca ainda a inalterabilidade da substância e a separabilidade periódica
como características essenciais do fruto.
O fruto pode ser, segundo Beviláqua, pendente, percebido, estante, percipiendo e consumido.
Fruto pendente é aquele que ainda se encontra ligado à coisa que o produziu.
Fruto percebido ou colhido é aquele que foi destacado da coisa que o produziu.
Fruto estante é o fruto percebido, armazenado.
Fruto percipiendo é aquele que já deveria ter sido percebido.
Fruto consumido é aquele que foi percebido e destruído pelo uso particular ou familiar.

31.4 Pertença
Pertença é todo bem destinado a facilitar ou conservar o uso do bem principal, sem ser parte
integrante dele, já que mantém sua individualidade, porém subordina-se econômica e
juridicamente à coisa autônoma.
A pertença não constitui parte integrante da coisa principal e destina-se ao uso, ao serviço ou
ao adorno.
Consideram-se pertenças: os juros, a moldura de um quadro, os acessórios de um automóvel
que não precisam estar integrados nele para que o veículo tenha sua funcionalidade normal.
As pertenças não são abrangidas pelo bem principal para os fins de celebração de um negócio
jurídico. Todavia, a lei ou a vontade das partes pode determinar a sua inclusão.

31.5 Acessão
Acessão é o acréscimo que se obtém de terra, que é integrada definitivamente ao imóvel de
outra pessoa.
A acessão pode ser natural ou artificial.
São acessões, entre outras:
a) as construções;
b) as plantações;
c) os acréscimos formados pelo desvio de água de rios (aluvião).
A acessão não pode ser objeto de domínio separado, porque a regra exige que a acessão siga
o bem principal.

31.6 Utilidades
Utilidades são um valor pecuniário decorrente da economia que se faz de frutos.
Não se confunde a percepção de frutos com a economia que deles se faz.

31.7 Benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias


Benfeitoria é o acréscimo que o homem faz a outro bem.
As acessões naturais não são efetuadas pela força humana, mas por elementos da natureza, e,
portanto, não podem ser consideradas benfeitorias.
A benfeitoria pode ser necessária, útil ou voluptuária.
Benfeitoria necessária é o acréscimo imprescindível para a preservação do bem. Exemplo:
obra de reforço de uma laje infiltrada do prédio.
Reconhece-se ao possuidor de má-fé a faculdade de ser reembolsado pelo seu valor.
O possuidor de boa-fé tem, além do direito ao reembolso, o direito de retenção até obter a
devolução da quantia paga pela benfeitoria necessária.
Benfeitoria útil é o acréscimo que permite uma melhor fruição da coisa e o proveito imediato
para o seu possuidor. Exemplo: a construção de mais um quarto em uma casa.
Não se reconhece ao possuidor de má-fé a faculdade de ser reembolsado pelo seu valor pago.
O possuidor de boa-fé tem o direito ao reembolso e o direito de retenção da coisa até obter a
devolução das despesas decorrentes da benfeitoria útil.
Benfeitoria voluptuária ou voluptuosa é o acréscimo de mero deleite, para ornamentação ou
recreio.
Não há reembolso pelas despesas decorrentes da implantação de benfeitoria voluptuária,
porém o possuidor de boa-fé pode levantá-la sem detrimento da coisa (ius tollendi).
O valor das benfeitorias é apurado mediante a utilidade obtida com o acréscimo, e não pelo
seu preço de custo. Seu reivindicante poderá optar entre o valor atual e o de custo.
Não se consideram, todavia, benfeitorias:
a) os melhoramentos do bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor;
b) a pintura, em relação à tela;
c) a escultura, em relação à matéria-prima;
d) o escrito e qualquer trabalho gráfico ou equivalente, em relação à matéria-prima.
Silvio Rodrigues entende que o critério legislativo adotado foi o do valor, porque a pintura é
acessório da tela, mas seria absurdo que uma pessoa que se diz proprietária do mármore
reivindicasse para si uma escultura de arte feita pelo seu autor.

31.8 Quadro sinótico