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LECCIONES DE DERECHO

PENAL CHILENO
PARTE GENERAL

SERGIO POLITOFF
JEAN PIERRE MATUS
MARIA CECILIA RAMIREZ
CAPÍTULO 1: DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL:

Las penas privativas de libertad y el derecho penal que nosotros conocemos sólo
adquirieron preeminencia a partir del siglo XVIII. Antes, la prisión no era más que un
recinto en el que los infelices esperaban su juicio y ejecución.

1- Período de la venganza o la justicia privada:

La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parece haber sido la primera
reacción a las ofensas más graves: el derecho penal no es más que un asunto privado de
reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente frente a otras agresiones. La
venganza, traducida en un derecho o un deber para los miembros de los clanes, se
traducía en homicidios y combates hasta la obtención de la paz o hasta el aniquilamiento
de los clanes participantes. De ahí que terminó por imponerse una forma de
indemnización como precio para renunciar a la venganza, y al interior del clan
aparecieron algunas formas de represión ante algunas conductas graves significando
estas la expulsión del grupo o la muerte.

2- Período de la venganza o la justicia pública:

El paso de la venganza de sangre a la pena pública se caracteriza, generalmente por la


instrucción del “talíon”, esto es, la retribución con algo igual que el mal causado (ojo
por ojo, diente por diente). Aunque para los conceptos actuales el talión significa una
penalidad feroz, fue sin duda un enorme progreso cultural, ya que viene a reemplazar a
la venganza de sangre, sin límites y a veces aniquiladora. El talión presenta una
limitación: el culpable era entregado en una primera etapa al vengador para que
impusiera el talión; más tarde, en época cristiana el talión es un deber.
La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en
sus manos la organización de la represión y la víctima aparece relegada a un segundo
plano. Así, las penas del derecho europeo medieval contemplan por ejemplo en la
séptima partida de Alfonso X la muerte por decapitación, hoguera, horca o ser “echado”
a las bestias bravas y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales:
mutilaciones, azotes, marcas a hierro; trabajos encadenado de por vida, penas
infamantes, el destierro y la confiscación de bienes. A ellas hay que sumar las penas que
atentaban contra la religión, ya sea brujería, sacrilegio, herejía, ateísmo, así como otros
actos deshonestos (relaciones homosexuales por ejemplo) siendo las penas para ellos, la
muerte en la hoguera y la decapitación, por ejemplo.
En el proceso penal reinaba la completa desigualdad social, la arbitrariedad judicial, el
secreto de la instrucción y la tortura como método legal para obtener la confesión.

3- Período humanitario:

La situación antes descrita resultó intolerable para las ideas liberales. Fue así como en el
siglo XVIII se desarrolló un importante movimiento en contra del estado del derecho
penal de la época, cuyos principales impulsores fueron en Francia, Montesquieu y
Voltaire, y en Italia, Beccaría, cuyo opúsculo publicado en 1764 resume no sólo las
críticas liberales acerca del derecho penal vigente, sino, además, expone las ideas de
cómo debiese organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro
actual sistema penal.
Beccaría, gran admirador de Montesquieu, fue el inspirador de la llamada Escuela
Clásica del derecho penal. Formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de
las penas: “sólo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no
puede recaer sino en el legislador”.
Beccaría critica vivamente el rigor de las penas y el empleo de la tortura, combate la
pena de la muerte y pone acento en la rehabilitación del culpable. La pena no debe
imponerse porque se ha pecado sino para que no se incurra de nuevo en pecado.
El autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los tribunales
establecidos por la ley, que no existieran procedimientos secretos y que la ley fuera
igual para todos. Atribuyendo una importancia secundaria a la intención del culpable, el
concedía mayor significado al daño social resultante del acto.
Como conclusión afirma Beccaría que toda pena debe ser especialmente pública, pronta,
necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias, proporcionada a los delitos
y dictada por las leyes.

Junto al movimiento de reforma iniciado por Beccaría, se desarrolla en Europa el


movimiento de reforma carcelaria por Howard. Los principios que proponía como base
de la reforma carcelaria: buen régimen higiénico y alimenticio, disciplina diferente para
procesados y condenados, educación moral, religiosa y profesional, trabajo obligatorio
de los reclusos y separación por sexos y por edades, régimen celular, acortamiento de
las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la
prisión.

La evolución posterior del derecho penal hasta nuestros días:

A- La codificación liberal:

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la revolución francesa significaron en


materia penal que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los países
independizados de la América española los primeros códigos liberales, siendo el código
penal chileno de 1874 también fruto de esta época.
Las principales características de los códigos liberales son las siguientes:

a) la humanización de las penas, suprimiendo las corporales, mitigando la pena de


muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acompañaban y
reduciendo los casos en los que se aplicaba..
b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida común de castigo
penal.
c) La imposición de penas proporcionadas a los delitos, pudiendo incluso ser
privativas de derechos o pecuniarias.
d) El establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Los ilustrados propusieron un sistema el cual pregonaba como única labor judicial el
“silogismo perfecto”, que en palabras de Beccaría se reducía a “Poner como premisa
mayor a la ley general, por menor a la acción conforme o no con la ley, de la que se
inferirá como consecuencia la libertad o la pena” donde la pena se encontraría
perfectamente determinada en una escala en que se graduasen desde la mayor hasta la
menos dura. La consecuencia de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas
de los siglos XVIII y XIX fue el sistema de determinación relativa de las penas. En él
puede apreciarse claramente la desconfianza hacia la judicatura al estar taxativamente
señaladas las penas correspondientes a un delito atendiendo a su grado de consumación,
sus atenuantes y agravantes.

Código Penal chileno:


En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal, preparado a petición del gobierno por
Manuel Carvallo, pero este falleció antes de completar su tarea. No fue hasta el 17 de
enero de 1870 que se constituyó por decreto supremo una nueva comisión redactora de
derecho penal que daría término a esta tarea.
La comisión inició sus sesiones en marzo de 1870 y terminó sus trabajos en octubre de
1873. Base del proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850 y se tuvo también en
vista el código belga de 1867. Importante razón para basarse fundamentalmente en el
código español fue el hecho de que éste poseía un comentario escrito por Joaquín
Francisco Pacheco. El proyecto fue enviado al Congreso Nacional y con escasas
modificaciones el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874 para entrar a regir
en 1 de marzo de 1875.

B- La exégesis liberal como doctrina dominante en el siglo XIX:

Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codificación penal le sucedió en


Francia la llamada escuela de la exégesis legal, que atribuía a los nuevos códigos la
capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razón ilustrada. De allí que su
principal característica sea el apego a los textos legales y su interpretación conforme al
canon Von Savigny, reflejado en nuestro código civil artículo 19 de 1856.
En Chile esto significó que los especialistas consultaran además de la obra de Pacheco,
también las obras de otros escritores españoles, belgas y franceses, surgiendo además
los primeros textos nacionales con las explicaciones al código.

C- El surgimiento del positivismo penal a fines del siglo XIX y principios del siglo
XX y la llamada “lucha de las escuelas italianas”. Su influencia en Chile.

En Italia surge a partir de la obra de Beccaría la llamada Escuela Clásica, cuyo más
notable representante es Francesco Carrara, al que se debe una obra fundamental, el
Programa de Derecho criminal de 1859 y que constituye la más importante obra penal
de la época. Inspirado en el derecho natural, además de ser una elaboración de todo el
sistema penal de acuerdo con la doctrina retribucionista imperante en su tiempo
contiene a la vez el primer estudio científico de los delitos en particular. Para este autor
y los demás representantes de esta doctrina el derecho de castigar procede de las reglas
de la razón y no es un simple resultado de las leyes humanas ni es una simple necesidad
utilitaria o política. Su finalidad es la justicia.
Sin embargo, a finales del siglo XIX comienza a popularizarse la doctrina del
positivismo científico de Augusto Compte, cuya concepción filosófica sitúa el saber
hasta el límite de aquello que puede ser percibido por los sentidos, estando el énfasis
puesto en la experiencia empírica. De allí surge la escuela positiva en el ámbito penal
cuyo iniciador es Cesare Lombroso, el cual sostuvo que el delincuente es un ser
anormal, reconocible exteriormente por características especiales somáticas y psíquicas.
A partir de este concepto, el jurista Rafael Garofalo y Enrique Ferri, desarrollaron los
principios de la nueva escuela que, en conclusión apuntan al desaparecimiento del
Derecho Penal para ser reemplazado por un Derecho de Medidas de Seguridad.

La escuela positiva en oposición a la idea de que el hombre es personalmente


responsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él las que lo llevan a
delinquir, sostiene la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la
sociedad al punto de matarlo si no es posible su corrección, impidiéndole que pueda
causar daño y si es posible readaptarlo a la vida social.
Luego, para la escuela positiva, es sólo la prevención especial el fundamento del
derecho penal, y la peligrosidad el criterio para la actuación del derecho penal.

En Chile a comienzos de los años 40 el profesor Raimundo Del Río introduce la


discusión académica de los principios de la escuela positiva, sin embargo, en 1938 los
profesores Silva y Labatut presentaron un proyecto de nuevo código penal influenciado
claramente en el positivismo italiano: al dictar sentencia se debe considerar la
peligrosidad del hechor, se ve la posibilidad de aplicar medidas de seguridad, no se
suprime la pena de muerte, privación de libertad indeterminada y responsabilidad penal
de las personas jurídicas. No alcanzó la forma de proposición de ley.

La escuela francesa de la defensa social:


Sostenía que la idea de culpabilidad debía reemplazarse por el concepto de
antisocialidad que no sólo resulta del hecho (acción u omisión) cometido, sino de la
personalidad del hechor, de donde resultaría a la postre la abolición del derecho penal
tal como lo conocemos. Más tarde éste último postulado cambia a una transformación
del derecho penal y no su abolición. Según Ancel, la nueva defensa social no debía
preocuparse únicamente de proteger a la sociedad, tomándose las medidas pertinentes
en el beneficio de quien es objeto de ellas liberándolo del riesgo de reincidir en la
delincuencia y asegurar su adaptación al medio social. De ahí que Ancel califica a su
movimiento como “movimiento de política criminal humanista”. Esta doctrina
preconiza la ampliación de los poderes del juez, no sólo para la fijación sino también
para la ejecución de las penas, además preconiza la aplicación de las medidas de
seguridad predelictuales, basadas en la peligrosidad del sujeto.

D- La escuela clásica de la dogmática penal alemana y la llamada escuela de


política criminal o nueva escuela de Von Liszt.

Particularmente con los aportes de Von Liszt y Beling, se produce en Alemania una
nueva metodología de aproximación al derecho penal, centrada en la investigación de
los caracteres comunes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas
indiscutibles sobre los que fundar estas investigaciones. Sobre esta metodología se
construye el sistema clásico del derecho penal alemán, basado en una sistemática
reconstrucción de los caracteres comunes a los delitos, sobre la idea de que estos
constituirían siempre lesiones de bienes jurídicos y en la culpabilidad como proceso
puramente psicológico. Esta sistematización que concibe al delito como acción u
omisión típica, antijurídica y culpable, es la que mayor influencia ha tenido en las
ciencias jurídicas del mundo entero.

Pero Von Liszt más allá de la dogmática, crea la llamada Escuela de la Política
Criminal. A su juicio, el delito participa de las características de los hechos naturales y
de los hechos jurídicos; pero la sociología criminal a quien pertenece la consideración
del delito como hecho natural es una ciencia distinta al derecho penal a quien incumbe
el tratamiento del delito como fenómeno jurídico y de ahí su rechazo a reemplazar el
código penal. El código penal es el límite infranqueable de la política criminal.
E- El Derecho Penal de los totalitarismos del siglo XX:

El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos


los códigos penales y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo a la
muerte, el exilio y el confinamiento en campos de concentración de quienes fuesen
potenciales enemigos del pueblo, independiente de las muchas atrocidades que ni
siquiera recibieron el auxilio del derecho penal.
En Alemania bajo el régimen nazi, por aplicación de las leyes de Nuremberg sobre
pureza racial y decreto sobre los elementos dañinos para el pueblo, se llegó a aplicar la
pena de muerte por ofensa a la raza al contacto sexual entre judíos y arios.

La influencia nacionalsocialista en la dogmática alemana y la teoría final de la


acción:

Para Von Liszt, el derecho penal construía el concepto de delito sobre la base de una
noción objetiva de injusto, entendido como una violación de bienes jurídicos (daño
social). A partir de 1933 (año de la toma del poder por los nazis) se produjo un brusco
giro en la dogmática penal hacia el subjetivismo, esto es, hacia un “nuevo derecho penal
de la voluntad y del ánimo o manera de pensar”.
Alcanzó hegemonía la escuela de Kiel, para la cual lo decisivo en el hecho criminal era
la violación del deber y el ánimo contrario a los valores racistas autoritarios impuestos
por el régimen. Lo fundamental no era el daño social efectivo, sino la intención rebelde,
de la cual la conducta no era sino un síntoma.

F- el desarrollo de la doctrina penal chilena sobre la base del derecho comparado


de la segunda posguerra:

-Influencia de la escuela positiva por el arribo de diversos juristas chilenos a estudiar a


Roma. Gustavo Labatut (Manual de Derecho Penal -1948- ).
-Influencia de la doctrina alemana en los años 60 y 70 a través de las traducciones de los
tratados de Von Lizst, Merkel, Beling, Mezger, etc.
-Luis Jiménez de Asúa (Tratado de Derecho Penal).

¿Excesos en la doctrina chilena?


La adopción de la doctrina alemana que apunta hacia el injusto personal en un estado
pluralista como el nuestro, es contradictorio e incompatible.

G- El reduccionismo y la crisis del derecho penal en la segunda posguerra.


Descriminalización, despenalización y mitigación.

Los excesos de los totalitarismos, la profundización de la defensa de las libertades


públicas y una crítica del sistema penal inserta en las luchas ideológicas de la segunda
mitad del siglo XX a través de la llamada criminología crítica, condujeron a un
importante movimiento espiritual, que hablaba de crisis del derecho penal, permitiendo
que se abrieran tendencias hacia la descriminalización, la despenalización y la
mitigación del sistema penal.
Así la descriminalización se justifica en derogar una sanción criminal para una conducta
hasta entonces punible o si otra manera de reaccionar (no represiva) es mejor que la
penal.
La despenalización sugiere el reemplazo de la sanción penal por una sanción de otro
sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determinadas contravenciones
del sistema penal al civil o administrativo), o si ello no es posible, se sugiere una
mitigación penal, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras
menos severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa).
En Chile, varias instituciones parecen haberse hecho cargo de la crisis del derecho
penal. Por una parte, la ley 18.216 establece medidas alternativas a las penas privativas
de libertad, reemplazándolas por la remisión condicional, la reclusión nocturna y la
libertad vigilada.

El paradigma abolicionista:

La crítica radical del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una
reducción drástica de los medios tradicionales de política criminal, en especial la
privación de libertad.
La aplicación de la pena como medio de control social (Hulsman, Christie) desconoce el
carácter propio de cada conflicto, ya que el derecho penal pertenece a un sistema en que
impera la impersonalidad y la burocracia (es más bien, ocuparse de lo que dice el
expediente más que hacerlo del hecho ocurrido en la realidad).
Estas ideas han sido descalificadas por muchos como una nueva utopía.

H- La recodificación de fines del siglo XX y la situación actual del derecho penal:

En paralelo a las críticas radicales al sistema penal, surgió un movimiento reformador


del mismo, que sin renunciar a la imposición de la pena como forma de control social,
admite en ella una necesidad de reforma. Así es reformado el código penal alemán,
español y francés, encontrándose dos modelos: los basados en la simplificación del
código punitivo y aquellos en que se vuelve a la frondosidad decimonónica.

A pesar de las diferencias en las reglas de determinación de las penas en los nuevos
códigos, parece ser común a todas estas reformas la despedida del modelo liberal
imperante en los códigos del siglo XIX, y que todavía recoge nuestro código punitivo.
Así, con la ampliación de los marcos penales, se eliminan las escalas graduales y la
enumeración taxativa de atenuantes y agravantes; el sistema de determinación relativa
de la pena, se entrega además al juez un amplio margen y facultades para la
individualización judicial de la pena.

El regreso al derecho penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana:

A partir de la última década del siglo XX es evidente el fenómeno de la “huida al


derecho penal”, fundada en los temores de la comunidad resumidos en la doctrina de la
seguridad ciudadana, que ha hecho de la lucha contra el delito su bandera y
justificación.
Parece haberse producido una sobre valoración de los riesgos provenientes de ciertos
hechos, como los delitos de carácter sexual vinculados a menores, tráfico de
estupefacientes, etc., que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos
incriminados y las penas disponibles para los delitos.
CAPÍTULO 2: FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL:

Las teorías sobre la función de la pena pueden reducirse a 2 ideas centrales:


● se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas)
● se castiga para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas)

La pena como expiación porque se ha pecado (teorías absolutas)

Kant y Hegel ven en la imposición de la pena una exigencia de justicia en retribución


al mal causado.

Kant → la pena se impone al delincuente porque ha delinquido. Si se impusiera para el


efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como medio para obtener
propósitos ajenos y no como exigencia ética.

Hegel → el delito es una negación del derecho y la pena la negación de la negación (el
reestablecimiento del derecho). La función de la pena no es su utilidad sino la idea de
que el derecho debe imponerse. A través de la pena el delincuente obtiene la expiación,
siendo considerado como un ser responsable dotado de la capacidad de comprender.

Escuela Clásica italiana → también tiene su fundamento en la retribución. Para


Carrara, la pena tiene un fin en sí misma ya que su fin es el reestablecimiento del orden
externo de la sociedad.
Sin embargo, ante los excesos de los modelos puramente utilitaristas, resurge en la
comunidad científica, especialmente en la norteamericana, la idea de retribución justa,
como fundamento de los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

Teorías relativas o teorías de la prevención

Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, según las cuales:

● La pena se impone para prevenir nuevos hechos delictivos.


● Las que fundan la pena como efecto intimidatorio sobre los demás (prevención
general)
● Las que pretenden obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o
desanimándolo de la idea de cometer delitos (prevención especial).

a-Las teorías de la prevención general:

En la misma época en que Kant y Hegel formulaban sus concepciones retribucionistas,


Von Feuerbach planteó una justificación de carácter preventivo general, que pretendía
alejarse de la pena como instrumento puramente intimidatorio (prevención general
negativa). Las ideas de Feuerbach se sustentaban en la concepción de la pena como
coacción psicológica. La apetencia de cometer una acción prohibida debe ser eliminada
cuando el ciudadano sabe que el resultado de la misma será un mal mayor que el que
pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo.
La teoría de la coacción psicológica se funda en la hipótesis de que la conminación
penal hace pensar al hombre racional de que es mejor abstenerse de la comisión de
hechos que se castigan, lo que es desmentido debido a que no todos conocen el
contenido de las leyes penales. Pero a pesar de las críticas, existe un predominio casi
absoluto de la prevención general como justificación del sistema penal, bajo la
denominación de prevención general positiva.

b-La teoría de la prevención especial: la pena como instrumento de reinserción


social.

Se habla de prevención especial cuando la misión del derecho penal es contener al


hechor de la comisión de nuevos delitos. El efecto preventivo puede tener lugar sea
impidiendo con fuerza física que el hechor recaiga en el delito, sea persuadiéndolo o
llevándolo a condiciones de que se abstenga de ello.

Von Liszt, importante representante de esta tendencia, la resume en 3 puntos:

1- Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos.


2- Intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos.
3- Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.

Criterios para la legitimación (provisional) del sistema penal:

Las consecuencias para la libertad serian peores si se adoptara un aparato de control


social, basado en un modelo psiquiátrico, administrativo y reeducativo basado en la
PELIGROSIDAD O ANTISOCIALIDAD de los individuos (GRAMATICA)

Puede aceptarse una legitimidad provisional del derecho penal, en la medida que
responda al menos a los siguientes principios limitadores:

A- El principio de legalidad:

“Toda pena debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las
posibles dadas las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por
las leyes”. De este modo la ley es la que determina las penas y los hechos punibles: esto
le da al Derecho Penal el carácter de fragmentario y se expresa en la fórmula: no hay
delito sin tipicidad, lo que se traduce no sólo en la exigencia de que una ley previa
castigue un hecho como delito, sino de una ley que fije con precisión los contornos de la
figura punible.

B- Última Ratio:

El recurso al sistema penal debe ser el último medio (última ratio) al que deben
preceder otros recursos estatales o sociales.
En cuanto al empleo de violencia por el Estado, el sistema penal debe restringirse a
hechos no abordables de otra manera.

C- Principio de lesividad y tutela de bienes jurídicos:

Visión liberal del derecho penal que atribuye a éste la tarea de amparar a través de la
fuerza coactiva del Estado determinados bienes jurídicos, esto es, intereses
individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social.
El delito es ante todo lesión del bien jurídico y no violación del deber.
D- Principio de Proporcionalidad:

Principio de prohibición de exceso. Postula la proporcionalidad de la amenaza penal


a la dañosidad social del hecho (daño al bien jurídico tutelado por lesión o amenaza)
y de la pena inflingida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor.

Este principio ha ganado nuevamente relevancia en la discusión científica


norteamericana, donde es defendida por la doctrina del justo merecimiento. (Censurar y
castigar, VON HIRSCH)

E- Principio de Culpabilidad:
Nulla poena sine culpa (no hay pena sin culpa)

La pena no puede imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones
de obrar diversamente.

Un derecho penal fundado en la culpabilidad rechaza la exclusión de la


responsabilidad por el carácter, tipo de vida, peligrosidad del autor o por la simple
causación de un resultado que no se ha podido evitar.

Artículo 1 Código Penal: define a delito como “toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley”.

CAPÍTULO 3: EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS


PENALES. CONCEPTO Y MÉTODO.

● Derecho penal sustantivo o material → conjunto de normas jurídicas que asocian a


un hecho determinado (el delito) una determinada pena y/o medida de seguridad como
su consecuencia.

● Derecho penal adjetivo o formal → con él se hace referencia al derecho procesal


penal, que contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias
jurídicas del derecho penal material, es decir, a aplicarlas a los casos concretos.

● Derecho de ejecución de las penas → comprende las reglas jurídicas relativas al


inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como
consecuencia de un delito.

a- El derecho penal como rama del derecho público:

El derecho penal es parte del derecho público, en cuanto está construido sobre la
base del principio de autoridad y subordinación. De ello se sigue que:
-el derecho penal impone sus normas sobre los intereses de particulares.
-no hay equilibrio de intereses entre partes colocadas en situación de igualdad.
-el desinterés de la víctima en la pretensión punitiva del Estado o su oposición no afecta
a la acción del sistema penal.
-la existencia de unos escasos delitos de acción privada como la injuria o calumnia a
personas privadas, no obsta el carácter público del derecho penal, ya que sigue siendo
tarea del Estado la persecución de esos hechos a través de sus órganos, pese a que la
acción penal es puesta en movimiento por el ofendido o su representante legal.
Como rama del derecho público, el derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a
las disposiciones de la Constitución en la materia, fijándose en ella 2 principios
esenciales del derecho penal material (artículo 19 n° 3):

-el principio de legalidad: según el cual, tanto los hechos constitutivos de delito como
la pena correspondiente deben hallarse determinados en una ley, antes de ejecutarse el
hecho por el sujeto.
-el principio de la tipicidad: con arreglo al cual, el legislador debe describir las
incriminaciones lo más precisamente posible.

La Constitución además consagra otras garantías en el ámbito procesal penal, como el


principio Nulla poena sine iudicio, según el cual nadie puede ser sometido a pena sin
haber sido previamente juzgado por un tribunal que señale la ley y que se haya
establecido con anterioridad por esta.

La interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el respeto y aseguramiento


de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme al
principio de vinculación directa de la Constitución.

El derecho internacional penal:

Ha dado origen a figuras penales de competencia internacional como los delitos contra
la humanidad y a una jurisdicción internacional recientemente creada (tribunal de la
Haya).

b- Derecho penal y Derecho Administrativo sancionador:

De acuerdo al artículo 20 del Código Penal, no se reputan penas las correcciones que los
superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción
disciplinal o atribuciones gubernativas.
Así, el derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella parte del
derecho público (separada del derecho penal) por la cual órganos de la autoridad
pública imponen sanciones de carácter punitivo a cualquier ciudadano, sin
intervención de un juez independiente.
Señala Marty que es un sistema no penal, en sentido jurídico, pero cuyo fundamento
filosófico es retributivo.

La pena característica del derecho administrativo sancionador es la multa


administrativa, la cual a diferencia de la multa-pena no puede ser sustituida como pena
de reclusión. Otras correcciones que pertenecen a las penas administrativas son la
clausura del establecimiento, la cancelación del permiso para ejercer determinada
actividad, la revocación de la personalidad jurídica, la suspensión de actividades u
obras, etc.
Como tales medidas no se reputan penas, no se hacen constar en los antecedentes
penales del afectado.

El derecho disciplinario:
Las sanciones disciplinarias son también un tipo de derecho administrativo sancionador
que sólo rige para los miembros de determinados grupos y organizaciones, como los
funcionarios del Estado, una empresa, universidad, etc. Particular importancia tienen las
reglas aplicables a los funcionarios públicos (sanciones disciplinarias), las cuales ha
establecido el Estado.

EL MÉTODO EN EL DERECHO PENAL: LA CIENCIA DEL DERECHO


PENAL O DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL:

División de la Dogmática Penal:

Se suele dividir a la ciencia del derecho penal en 2 partes: General y Especial.


A la parte general pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a la
mayoría de ellos). La parte especial se refiere a cada delito en particular y a la pena
que la ley le asigna. Todos los preceptos de la parte especial se integran con los de la
parte general. La parte especial contiene la descripción de las conductas punibles, así
como disposiciones particulares que afectan a determinados delitos o grupos de delitos.

CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

A- La criminología: el objetivo tradicional de la criminología es alcanzar un grado


razonable de control de la criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento.

B- Técnicas de asistencia a la justicia penal: la criminalística y la medicina legal.

La criminalística es la técnica científica para esclarecer los hechos que puedan


presentar las características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos
(huellas dactilares, investigaciones químicas, físicas, etc.).
La medicina legal (o forense) se ocupa de los hechos médicos que puedan tener
relevancia jurídica (causa del fallecimiento, características de lesiones corporales, etc.).

CAPÍTULO 4: FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO. EL PRINCIPIO


DE LEGALIDAD.

1- El principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege).

LA LEY COMO ÚNICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA DEL DERECHO


PENAL.

El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y las penas se encuentra


consagrado en los incisos 7 y 8 del art. 19 n° 3 de la CPR, con arreglo a las cuales
“ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”
(nullum crimen, nulla poena sine lege previa) y “ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella” (nullum crimen
nulla poena sine lege scripta et certa). Ambos preceptos se encuentran también en el
artículo 1° del CP, y el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera en el art.
18 del CP. Se consagra a su vez el principio de legalidad en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la
Convención Americana de Derechos Humanos.
Como se señaló, la función de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales,
reflejadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Revolución Francesa de 1789. Conforme resume Beccaría: “sólo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir únicamente en el legislador,
que representa a toda la sociedad unida por el contrato social”.
Por lo tanto, la única fuente inmediata y directa del derecho penal, es la ley propiamente
tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de
la CPR. De este modo el principio de legalidad excluye no sólo la posibilidad de que
fuentes de derecho generalmente admitidas como la costumbre, jurisprudencia, puedan
crear delitos o penas; también quedan excluidas como fuente directa del derecho penal
aquellas regulaciones de menor jerarquía que la ley, esto es, los decretos supremos,
reglamentos y ordenanzas (lo que no impide que operen de manera complementaria).

El problema de las normas irregulares con fuerza de ley:

a) los decretos con fuerza de ley:


Decretos dictados en virtud de una delegación de facultades hecha por el Legislativo al
Poder Ejecutivo. La reforma constitucional de 1970 vino a zanjar el problema que
surgía de si podían ser delegadas facultades penales, no incluyéndolas entre las materias
posibles de delegar, así no es posible que por un decreto con fuerza de ley se creen
delitos o penas. El art. 64 de la CPR autoriza al congreso para delegar facultades
legislativas en el Presidente de la República, siempre que no se extienda “a materias
comprendidas en las garantías constitucionales”, entre las que está el principio de
legalidad o reserva.

b) los decretos leyes: no son leyes y no constituyen fuente legítima del derecho penal
los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los órganos del poder
legislativo han sido impedidos de funcionar. Cury señala que los decretos leyes
“carecen de existencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y
prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les
otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio”.
Se ha mantenido a estas regulaciones, procurando a través de reformas y eventualmente
de una interpretación que refleje los valores que inspiran un Estado democrático de
derecho, que ellas pierdan su connotación original producto de un régimen de fuerza.

El problema de las leyes penales en blanco:

a) Ley penal en blanco propiamente tal: son las que remiten la determinación de la
materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u
otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa.
El fundamento de su existencia es el hecho que existen materias que resultaría
inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibición
está sujeta a cambios.
El Tribunal Constitucional ha señalado que tales normas se ajustan a la Constitución
cuando el núcleo de la conducta que se sanciona está expresamente y perfectamente
definido en la ley propiamente tal, dejándose a las normas de rango inferior sólo la
misión de pormenorizar los conceptos contemplados en la ley.

b) Ley penal en blanco impropia: es aquella en que la ley describe completamente la


conducta punible, pero entrega su sanción a una norma de rango inferior. En este caso
estamos frente a una técnica claramente violatoria de la reserva legal (nulla poena sine
lege, 19 n°3 inc. 7°).
La prohibición de la analogía in malam partem:

Analogía, es la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley, por
la vía de un argumento de semejanza. La analogía si bien es aceptada en otras ramas del
derecho, en el derecho penal está prohibida como consecuencia del principio de
legalidad.

Analogía in bonam partem:

La índole del principio de legalidad concedido como garantía no es obstáculo para que
se utilice la analogía in bonam partem, sobre la base de si existen motivos para afirmar
que la voluntad extraída del contexto normativo es la de no castigar o conceder una
morigeración de la pena.

LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL:

a) los tratados internacionales: no son fuentes directas del derecho penal interno, ya
que no establecen delitos ni proponen penas, aunque en algunos casos muy especiales
contengan obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar la legislación interna
para sancionar penalmente las conductas que ellos indican. No obstante sí pueden ser
fuentes mediatas.
El Tr. Constitucional como la Corte Suprema han sostenido la primacía de la CPR sobre
las disposiciones legales de los tratados internacionales, no obstante la doctrina parece
reconocer que en materia de derechos humanos conforme al art. 5 inc. 2° de la CPR,
éstos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común.

b) La jurisprudencia: el juez no puede producir delitos o penas, pero su función de


intérprete de la ley, principalmente en la determinación del sentido y alcance de
expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales, le concede el
significado de fuente de producción derivada del derecho penal.

-la doctrina: a pesar de su importancia, no tiene el carácter de fuente, ni siquiera


mediata del derecho penal y sólo pueden ser un complemento necesario.

c) La costumbre y el espíritu general de la legislación: La costumbre es fuente


mediata no para imponer penas, sino para contribuir a la determinación del sentido y
alcance de determinados conceptos, mas o menos vagos, contenidos en la descripción
legal de un delito, o cuando la ley se remite a ella (2 c.c.).
El espíritu general de la legislación es sólo fuente mediata, en cuanto puede servir de
base para la interpretación de una ley con arreglo al artículo 24 del c.c. pero tampoco es
apta para crear delitos o imponer penas.

CAPÍTULO 5: LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL:

Según la fuente de que proviene puede distinguirse entre:

a) Interpretación judicial: Es la única que produce efectos jurídicos, al


determinar en los casos concretos el sentido de la ley aplicable. No obstante que
el art. 3° del c.c. señala que “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”
(efecto relativo).
b) Interpretación auténtica o legal: según lo dispuesto en el art. 3 del c.c. “sólo
toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio”. La interpretación por medio de una disposición legal no agota las
posibilidades de interpretación jurisdiccional, ya que también la ley
interpretativa seria objeto de interpretación.
c) Interpretación doctrinal o privada: la interpretación que proviene de la
ciencia penal tiene un valor que está referido al prestigio de los autores y la
calidad persuasiva de sus argumentos. Aunque carece de fuerza vinculante, su
importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable,

Reglas generales de interpretación:

a) interpretación gramatical: equivale a lo que en derecho civil es el elemento


gramatical, cuyo artículo 19 exige que el intérprete en primer término extraiga el sentido
del precepto legal de su propio texto. El sentido literal posible de un texto legal se
determina con arreglo a 3 reglas contenidas en los arts. 20 y 21 del c.c:
1- interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, esto es, según el uso
general de las mismas palabras (art. 20 c.c.).
2- recurriendo a las definiciones legales, “cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias” (20 c.c).
3- entendiéndolas en su sentido técnico, pues “las palabras técnicas de toda ciencia o
arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” (21 c.c.).

b) interpretación teleológica: conforme al art. 19 del c.c, “bien se puede, para


interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. La
finalidad de la ley (telos) que el intérprete debe buscar (sólo cuando es obscura) se
encuentra así por dos vías: la objetiva: tratando de desentrañar su intención o espíritu; la
subjetiva: acudiendo a la historia fidedigna de su establecimiento.

La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con ayuda del método
sistemático, ya que los preceptos forman parte de sistemas que requieren de una
interpretación armónica (art. 22: “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de
cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonía”).

c) Otros criterios de interpretación:


-los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad: ello significa por una parte, el
respeto de la necesaria relación que ha de existir entre medio y fin, y por otra el
intérprete debe decidir entre diversas opciones, si cabe la menos dañosa.

-el principio pro reo: aunque el propio Bello admitía la interpretación restrictiva a
favor del reo, la jurisprudencia la rechaza, aduciendo que el art. 23 del c.c la impide al
establecer que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación”. No obstante, esta regla no resuelve qué hacer en
caso de duda acerca del alcance de la disposición y quizás es esa la razón por la cual se
usa admitir la duda a favor del reo.
-la equidad natural: cabe atribuirle un carácter supletorio, en cuanto no puede servir de
pretexto de limitar el principio de reserva legal. Pero la equidad puede también adquirir
una relevancia integrativa en la interpretación.

-otros recursos: nombis in ídem (no se puede castigar 2 veces por el mismo hecho).

CAPÍTULO 6: EL ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA:

1- EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO:

Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren,


básicamente, a la competencia de los tribunales chilenos para conocer conforme a la ley
nacional, hechos punibles que ofrecen un aspecto internacional, ya sea por el lugar en
que se cometieron o por la nacionalidad del hechor o la víctima.

a) el principio básico: el principio de territorialidad:


El art. 5 del CP establece que “la ley penal chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la república, incluso los extranjeros” (aplicación del principio de
soberanía). Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o
extranjeros, el artículo 6 CP sólo autoriza su persecución en determinados casos.

a) concepto de territorio: el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del


Estado. El art. 5 CP establece expresamente que “los delitos cometidos en el mar
territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este código”. Mar
territorial o adyacente es el que baña nuestras costas hasta la distancia de 12 mil millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base (593 c.c). En cuanto al espacio
aéreo, el art. 1° del Código Aeronáutico dispone que “el Estado de Chile tiene la
soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio.

b) el territorio ficto:

-buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional:


Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto de
los delitos cometidos por sujetos cualquiera sea su nacionalidad a bordo de un buque
mercante chileno en alta mar o en aguas de otra jurisdicción cuando: se infringiere la
legislación nacional y esas infracciones pudieren quedar sin sanción, o cuando los
delitos se cometieren a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o surto en
aguas de otra potencia.
El mismo principio rige para las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que se
encuentren, y al resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio
aéreo no sujeto a la soberanía de ningún Estado o si el delito se cometiere mientras se
encontraba en el espacio aéreo de otra jurisdicción y no hubiere sido juzgado por los
tribunales correspondientes.

-ocupación militar: aquel territorio que siendo por su naturaleza extranjero, se


encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas. En tales casos rige la ley nacional,
tanto para delitos militares como para delitos comunes.

El problema de la determinación del lugar de la comisión del delito:


La aplicación del art. 5 del CP, supone que los delitos se hayan cometido dentro de
territorio chileno, pero no existen disposiciones que especifiquen cuándo un delito ha
sido cometido dentro del territorio nacional, y por ende, cuando es aplicable la ley
nacional, según el principio de territorialidad. Este problema se suscita en los llamados
delitos a distancia, en que la acción se consuma en un país distinto de aquel en que se da
inicio, como cuando se envía una bomba a un país vecino y viceversa, y en los delitos
de tránsito.
Art. 302 C. Bustamante señala que “cuando los actos de que se componga un delito se
realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado
en su país, si constituye por sí solo un hecho punible, de lo contrario se dará preferencia
al derecho de la soberanía en que el delito se haya consumado”.

Excepciones al principio de territorialidad en la ley penal chilena:

a) principio de personalidad o nacionalidad: (en atención a la nacionalidad del


imputado). Se encuentra limitado a los siguientes casos:

-art. 6 n° 6 COT; relativo a los crímenes o simples delitos cometidos por chilenos
contra chilenos y si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado en el país que
delinquió.
-art. 1° ley 5478: el chileno que dentro o fuera del país prestare servicios de orden
militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en una guerra
respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral.
-art. 4° letra g) ley 12927 sobre seguridad del Estado.
-345 del Código Bustamante: Chile no estaría obligado a entregar a sus nacionales
cuando le sea solicitada su extradición, estando obligado en ese caso a juzgarlo.

b) principio real o de defensa: (por estar comprometidos los intereses de un


Estado). No interesa ni la nacionalidad ni el lugar en que se cometió el hecho.

-art. 6 n° 1 COT; “crímenes y simples delitos…cometidos por un agente diplomático o


consular de la república en ejercicio de sus funciones”.
-6 n° 2 COT; malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la
infidelidad en la custodia de documentos, violación de secretos, cohecho cometido por
funcionarios públicos o por extranjeros al servicio de la república.
-6 n° 3 COT; “los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado”.
-6 n° 5 COT; falsificación de moneda, de documentos de crédito del Estado…

c) principio de universalidad: (por estar comprometidos los intereses de la


comunidad internacional o los derechos humanos).
-piratería (6 n° 7 y n° 8 COT).

EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO AL TIEMPO:

El principio básico: la irretroactividad:

Conforme al artículo 18 CP, “ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”. Esto es, la ley vigente
al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser castigada y en
tal caso cuál habría de ser la pena que deba imponérsele.
La importancia política de este principio no necesita ser subrayada. El legislador podría
caer en la tentación de introducir a posteriori preceptos penales o agravar los existentes.

Por ello la irretroactividad de la ley penal es un Derecho fundamental, contemplado en


el art. 19 nº 3 inciso 7, y en otros textos internacionales, como la declaración universal
de DDHH, el pacto de derechos civiles y políticos, y la CADH.

El principio de la irretroactividad de la ley penal, se aplica respecto al Derecho penal


material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas
privativas de libertad.

En cuanto a los actos del proceso (Derecho Penal adjetivo) el art. 11 del código
procesal penal establece que las leyes procesales penales serán aplicables a los
procedimientos ya iniciados, a menos que, a juicio del tribunal, la ley anterior
contuviere disposiciones más favorables al imputado. Con lo que da entrada en nuestro
sistema procesal, de la irretroactividad de la la ley procesal perjudicial al reo, y la ultra
actividad de las favorables. Debilitándose de este modo la tradicional afirmación de la
vigencia en el acto de tales normas.

i. ultractividad de la ley penal

La llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal derogada se presenta cuando


los hechos descritos en el texto de una ley derogada formalmente son comprendidos en
otra vigente con anterioridad, y no derogada, o simplemente se sancionan nuevamente
en la ley posterior que deroga formalmente a la primera ley.
Aunque parece evidente que la ley derogada no debiera tener más aplicación, ello no es
del todo así. Pues los mismos hechos incriminados nunca dejaron de ser punibles.
Supóngase la derogación formal del parricidio, seria absurdo pensar que dichos hechos
no se regularán en lo sucesivo por las reglas comunes al homicidio, y por tanto
quedarían impunes. En este caso correspondería determinar cual de las dos leyes es más
favorable al reo. De allí que podría llegar a ser el caso de aplicar en la sentencia una
ley formalmente derogada. Así lo afirmo la C. Suprema, por el problema suscitado por
la reformulación de los delitos de contrabando y fraude del art. 168. (No hay derogación
real)

b. Problema de la determinación del momento de la comisión del delito.

Para determinar cuando se ha cometido un delito, la doctrina nacional ha desarrollado


los siguientes criterios.

En los delitos formales: aquellos respecto de los cuales la ley satisface con la
indicación de una acción o de una omisión, sin que se requiera la producción de un
determinado resultado, por ejemplo, en el falso testimonio, el momento de la ejecución
es cuando se ejecuta la acción prohibida o cuando se omite la acción debida (omisión).

En los delitos materiales: aquellos de los cuales le ley comprende la causa de un


resultado. (homicidio). La opinión dominante es que hay que atender al momento de la
acción o la omisión, aun cuando sea otro el tiempo del resultado. Sin embargo, esta
discusión afecta a otras instituciones como la prescripción, estimamos conveniente no
adoptar una sola teoría, y dejar al juez valorar cada caso con arreglo a la lógica, esto
para evitar el absurdo. ¿El edificio que se construye y cae luego del plazo de la
prescripción o el funcionario que sustrae caudales públicos, no podrá ser investigado al
finalizar su gestión, por estar prescrito el delito?

En los delitos permanentes: son aquellos en que el delito crea un estado antijurídico
que se hace subsistir por el hechor sin interrupción en el tiempo (secuestro). El delito se
comete desde que se crea el estado antijurídico hasta su terminación.

En los delitos continuados: son aquellos que reúnen actos individuales (cada uno de
los cuales con carácter de delictivo, si se le considera por separado) que componen una
sola acción por la homogeneidad de las formas de comisión y propósito único, como un
mismo bien jurídico afectado (malversación de caudales públicos). El delito se comete
desde el primer acto parcial hasta el término de la serie. La ley aplicable es la más
favorable entre las que han estado vigentes durante la realización de la serie.

En los delitos habituales, son aquellos que la conducta antijurídica se vuelve delictiva
por la repetición de la misma por el sujeto activo. (favorecimiento de la prostitución).
La ley aplicable es la más favorable entre las que han estado vigentes durante la
realización de la serie.

Si durante el tiempo de la comisión de un delito permanente, continuado o habitual,


se produce una sucesión de leyes penales, debe considerarse la mas favorable de
todas ellas como la vigente al tiempo de su comisión.

Excepción: retroactividad benigna

El art. 19 numero 3 inciso 7 de la CPR, como el art. 18 del CP, consagran una excepción
a la irretroactividad de la ley penal, cuando ella es más favorable al reo.
De acuerdo con los incisos 2, 3, y 4 del art. 18 del CP, si después de cometido el delito,
y antes que se pronuncie la sentencia de termino, se promulgare otra ley que exima tal
hecho de la pena, o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su
juzgamiento.

Si la referida ley se promulga después de ejecutoriada la sentencia, cumplida o no la


condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o
única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. No modificará las
consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones
pagadas o cumplidas y a las inhabilidades. Se puede extender a las costas personales y
procesales, pero la mantención de las inhabilidades, en cuanto a penas accesorias, es de
muy discutible constitucionalidad.

i. Concepto de ley mas favorable

De acuerdo con el artículo 18 CP, se aplica la ley penal más reciente si esta ley es mas
favorable para el procesado o condenado. La nueva ley puede ser mas favorable, sea
porque, con arreglo a ella,
-La pena ya no tiene que ser inflingida (eximente de responsabilidad, se acortó la
prescripción, o se derogó el delito)
-Porque la pena que debe inflingirse, según la nueva ley, es menos severa.

Sin embargo, no cabe dar una formula general y abstracta para decir cundo la ley es
mas benigna. ¿Que pena es mas benigna, una corta pena de privación de libertad, o una
prolongada de extrañamiento?, ¿es siempre la pena pecuniaria menos severa que una
pena ligera de privación de libertad?
La decisión de la ley más benigna, corresponde el juez, sobre la base de los efectos
reales que la aplicación de una u otra tengan para el afectado, no pudiendo construir
una nueva ley basado en los principios de las anteriores. Debe tomar una decisión, para
no caer en la prevaricación.
El código procesal penal, según su art. 345, incluye la opinión del condenado, pues
faculta al tribunal oral para una vez pronunciada la decisión, citar una audiencia a fin de
abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la
pena, para determinar la elección de dicha ley.

ii. Leyes intermedias.

Se llama ley intermedia aquella promulgada después de ejecutado el hecho delictivo,


pero que deja de regir antes que se pronuncie la sentencia de término. Debe aplicarse
acá, la ley mas favorable al procesado a pesar de que ella no regía en la comisión del
delito, y tampoco cuando se pronuncia la sentencia.
La opinión de los autores es unánime al respecto.

iii. Leyes transitorias: leyes temporales y excepcionales.

En ocasiones poco frecuentes, la misma ley fija su duración, indicando cuando cesará
de regir. La regulación transitoria procede por un tiempo fijo de vigencia, según el
calendario (ley temporal), o mientras subsistan ciertas circunstancias anormales (ley
excepcional) que determinan su promulgación (como una sequía o escasez alimenticia).
Desaparecida la situación excepcional, las penas vuelven a su estado normal, o la
conducta recobra su carácter de lícito (en el caso de las leyes excepcionales).

Si la sentencia se pronuncia al recuperar la vigencia primitiva (es mas benévola, pero


considera la situación de excepción), ¿debe ajustarse a ella el juzgamiento? ¿La
condena deberá modificarse a la luz de la ley más benigna?

La mayoría se inclina por la no aplicación retroactiva de la ley más benigna, Cury por
ejemplo.

EFECTOS DE LA LEY PENAL EN CUANTO A LAS PERSONAS

Principio básico: igualdad ante la ley

La ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la republica, porque en chile
no hay clases privilegiadas que puedan ser regidas por leyes especiales. (Art. 19 nº 2
CPR.). Existen privilegios en razón de la función que sustraen a los parlamentarios y
miembros de la C.Suprema de la persecución penal, enteramente o respecto de algunos
hechos.
No constituyen excepciones al principio de la igualdad ante la ley, la existencia de
determinados procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos funcionarios o
dignatarios que derivan de la índole de sus cargos. A esta categoría corresponden los
procedimientos especiales (desafuero parlamentario, querellas de capítulos, juicio
político). Una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas, son de
aplicación irrestricta las normas de Derecho penal material.

Respecto a los extranjeros, son aplicables las leyes nacionales, desde el momento en que
se encuentren bajo jurisdicción chilena, salvo las excepciones contempladas bajo los
principios del Derecho internacional, que conciernen a los jefes de estado que se
encuentran en nuestro país, en tránsito o temporalmente, y a los agentes diplomáticos
acreditados. Estas personas gozan de inmunidad de jurisdicción, según el art. 5 del
COT.

Excepciones: casos de inviolabilidad conforme al derecho interno:

Inviolabilidad de los parlamentarios:


Con arreglo al art. 61 de la constitución, los diputados y senadores solo serán
inviolables por las opiniones que manifestaren y por los votos que emitan en el
desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión. Su fundamento es la
protección de la libertad parlamentaria en la emisión del voto.

Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema:


Según el 76 de la CPR, los jueces son responsables de los delitos de cohecho, falta de
observancia en materia substancial de las leyes que regulan el procedimiento, negación
y torcida administración de justicia, y en general de toda prevaricación en que incurran
en el desempeño de sus funciones. El art. 324 del COT, señala que la disposición
constitucional no es aplicable a los miembros de la C suprema, en lo relativo a la falta
de observancia de las leyes que regulan el procedimiento ni en cuanto a la denegación y
torcida administración de justicia. Sí el cohecho.
Como señala CURY, esto equivale a establecer, para dichos magistrados una autentica
inmunidad en relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los
mencionados por la disposición constitucional, con excepción del cohecho. Con todo,
observa ETCHEBERRY “subsiste sin embargo la duda de que el encargo
constitucional para que la ley determine los casos y el modo de hacer efectiva la
responsabilidad se cumpla determinando que dicha responsabilidad no existe”.

Inaplicabilidad del principio de la inviolabilidad del soberano:


No se acepta la inviolabilidad del presidente de la Republica en nuestro país, quien está
sometido a la ley penal como cualquier ciudadano.

Excepciones: casos de inviolabilidad con arreglo al derecho internacional

Situación de los jefes de estado extranjeros.


Con arreglo al 297 del CB, la ley penal chilena no es aplicable a los jefes de estado
extranjeros que se encuentren de visita en el territorio nacional, tanto oficial como
privada, e incluso de incógnito.
Diplomáticos de estados extranjeros
Con arreglo al 298 del CB, gozan de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros,
sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su
compañía.
Esta disposición reproduce lo preceptuado en la convención de Viena sobre relaciones
diplomáticas, decreto 666, publicado el 4 de marzo de 1968.

CAPÍTULO 7: LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS


PENALES:

Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras:

1- aplicación interna de la ley penal extranjera:


Debido al actual proceso de integración de la comunidad internacional, la cooperación
en estas materias se traduce en la creciente aceptación de solicitudes de extradición,
exhortos y otras. No obstante, dicha cooperación sólo es posible sobre la base del
reconocimiento de la doble incriminación, es decir, que el hecho sea constitutivo de
delito tanto en el país que pretende juzgarlo como en el país donde el hecho se perpetró.

a- determinación de la doble incriminación: hay que comparar para ello las


descripciones delictivas que se hacen por las legislaciones de ambos países. Ello no será
difícil respecto de delitos comunes como el homicidio, el robo.

Aplicación interna de las sentencias judiciales extranjeras:

El artículo 13 del CPP, señala que tendrían valor en Chile las sentencias penales
extranjeras, y que en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la
ley extranjera.
Así mismo puede en Chile aplicarse penas impuestas por sentencias extranjeras,
sujetándose a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encontraren vigentes (por aplicación del mismo artículo 13 del CPP).

Ejecución en el extranjero de sentencias impuestas en Chile:


En cuanto a esta posibilidad, aunque no se encuentra expresamente regulada, lo cierto es
que dicha hipótesis no es más que la aplicación del principio de reciprocidad y por tanto
rige respecto de los restantes países suscriptores de los tratados allí mencionados.

LA EXTRADICIÓN:
Acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para
juzgarla penalmente o para ejecutar la pena ya impuesta. La extradición es activa desde
el punto de vista del Estado que pide la entrega (requirente), y pasiva si se la contempla
desde el punto de vista del Estado al que se le solicita la entrega (requerido).

Condiciones de fondo para la extradición:

a) tipo de relación de los Estados: puede estar determinada por un tratado o


fundarse en la relación de reciprocidad.
b) la calidad del hecho: -doble incriminación: que el hecho por el cual se pide la
extradición esté previsto como delito en el país que la solicita, debiendo además
ser constitutivo de delito en el país requerido.
-gravedad del hecho: es sólo admisible la extradición por delitos graves en
atención a la penalidad mínima impuesta por la ley.
-que sea delito común: es decir, que no concierna a delitos políticos.
c) la calidad del delincuente: en Chile el criterio predominante es conceder la
extradición a quienes la solicitan, a diferencia de lo que ocurre en muchos países
que la niegan. El delincuente cuya extradición ha sido denegada en razón de su
nacionalidad, debe ser juzgado en Chile, como si el delito se hubiere cometido en
nuestro país, en virtud de la competencia excepcional establecida en el C.B.
d) punibilidad del hecho incriminado: -la acción penal no debe encontrarse
prescrita, es decir, el delito debe ser actualmente perseguible.
-la amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho se
opone a la extradición.
-en virtud del principio nom bis in ídem, no se concede la extradición si el hechor ya
ha cumplido una condena en el Estado requerido por un delito que motiva la solicitud,
y frena la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del
Estado requerido, como el juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito
por el cual se la pide.
-La pena de muerte es un obstáculo para que se lleva a cabo la extradición. La
extradición queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en
razón del cual se otorgó.

Efectos de la extradición:

a- especialidad: significa, que concedida la extradición, el Estado requirente no


puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la
extradición y que no fuera mencionado en la solicitud., ni hacerlo cumplir
condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento de pedir la
entrega, salvo que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos
distintos y el Estado requerido la acoja. Si el sujeto, una vez absuelto en el
Estado que requirió la extradición o cumplida la pena que se le impuso,
permanece voluntariamente en ese territorio, renuncia tácitamente a la
protección que le otorgaba el Estado requerido.
b- Cosa juzgada: La extradición produce efecto de cosa juzgada ya que negada la
extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito.

CAPÍTULO 8: LA TEORÍA DEL DELITO:

1- EL OBJETO DE LA TEORÍA: EL DELITO O HECHO PUNIBLE:


Cabe destacar la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito natural
(substancial), esto es, una noción que exprese lo que es delito fuera de su concreción en
el derecho vigente. Un ejemplo de tentativa de concepto sustancial de delito es el que lo
describe como “hecho del hombre dañoso, de intereses aptos para comprometer las
condiciones de existencia, de conservación y de desarrollo de la sociedad”.

2- CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE EN LA LEY:

Según el artículo 1° del CP, “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley”. Esta definición debe ser integrada con otros elementos que resultan de la propia
legislación, por ejemplo las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal (art.
10 CP) que suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del concepto de
delito, tales como las causales de justificación o exculpación, que al estar dan origen a
la ausencia de pena. Ante la insuficiencia del texto legal se ha desarrollado bajo la
influencia de la dogmática alemana un concepto de delito que lo define como una
“conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable”.

a) clasificación legal de los delitos según su gravedad:

El artículo 3 del Código Penal establece que “los delitos atendida su gravedad se
dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que
les está asignada en la escala general del artículo 21”. No parece existir a la fecha
criterios materiales para fundamentar esta distinción y escala de gravedad en los casos
concretos, la que se sustenta en la valoración del legislador histórico acerca de la
valoración de los hechos punibles.
La clasificación precedente no atiende a la pena que se impone en concreto, sino a la
pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado, de manera que
aunque la magnitud de la pena que resulte después de rebajas fuera la prevista para las
faltas, el hecho seguirá reputándose crimen. Por la inversa, si por las agravantes que
concurren la pena que se aplica corresponde a la de un crimen, seguirá siendo un simple
delito para los efectos de su calificación.
La distinción entre crimen y simple delito parece tener importancia casi exclusivamente
para determinar el plazo de prescripción. En cambio, existen importantes diferencias
entre ellos y las faltas:

1) las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (9 CP), por lo que no son
punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el caso del hurto-falta
(494 bis)
2) no es punible el encubrimiento de falta (17 CP).
3) El cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas generales del art.
51 CP, sino con arreglo al art. 498, que prevé para él una pena que no exceda a la
mitad de la que corresponda a los autores.
4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas
fuera del territorio de la República (6 CP).
5) No es aplicable a las faltas el precepto general del art. 31 CP, que establece para
los crímenes o simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito
como sanción anexa a la prevista para cada tipo legal.
6) La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripción de la
acción penal o de la pena (96 y 99 CP), respecto del responsable de un delito en
cuyo favor esa prescripción está corriendo.
b) Clasificación legal según la forma de culpabilidad:

Atendiendo a la culpabilidad de los hechos punibles se clasifican en delitos y


cuasidelitos (2 CP). Son delitos las acciones u omisiones penadas por la ley cometidas
con dolo o malicia, y cuasidelitos aquellas en que sólo hay culpa en quien las comete,
pero la doctrina prefiere utilizar las denominaciones delito doloso y delito culposo.

3- NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO:

Como se dijo, la dogmática concibe al delito como la conducta típica, antijurídica y


culpable. De ello se infiere que los presupuestos de la punibilidad son:

● Una acción u omisión (conducta)


● Adecuación a la descripción legal (tipicidad)
● Carácter contrario al ordenamiento jurídico (antijuricidad)
● Atribución a la responsabilidad personal del autor (culpabilidad).

A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que agregar en casos
excepcionales, las condiciones objetivas de punibilidad (que no son elementos del
delito sino circunstancias que condicionan la imposición de la pena, como la muerte del
suicida en el auxilio al suicidio- 393 CP-) y las condiciones de procesabilidad (por
ejemplo, la declaración de quiebra del fallido, sin la cual no es posible pesquisar los
delitos relacionados con las quiebras -218 y sgtes ley de quiebras- o la denuncia de la
ofendida en los delitos de violación o abuso sexual -369 CP-, que son presupuestos
necesarios para ejercer válidamente la acción penal respectiva.

a) La conducta:

Se entiende por ella únicamente la conducta humana. Un problema especialmente


complejo de la teoría de la conducta es la existencia de dos modos de comportamiento:
se obra o se omite el obrar. Otra cuestión relevante es hasta qué punto la voluntad
pertenece a la acción (u omisión). Quedan fuera de la idea de conducta los meros
pensamientos y los sentimientos y aquellos modos de actuar que son enteramente
independientes de la voluntad e incontrolables por ésta, como los movimientos reflejos,
los calambres u otros movimientos espasmódicos, los actos inconscientes y aquellos
realizados bajo fuerza irresistible (ej: si alguien es empujado a una piscina y cae sobre
un nadador).

La responsabilidad de las personas jurídicas: los sistemas más influenciados por la


dogmática alemana y de tradición hispana, como el nuestro, suelen negar esa
posibilidad, bajo el argumento de que las personas jurídicas son incapaces de acción en
el sentido penal. Así el artículo 58 del CPP niega la responsabilidad penal a las personas
jurídicas, al establecer que “la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en
las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les
afectare”.

b) La tipicidad:

La acción u omisión es típica si corresponde a la descripción legal de un hecho


punible. Este requisito se encuentra explícitamente previsto en el art. 19 n° 3 inc 8° de
la CPR donde se proclama que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado (ej:
el que mate a otro- 391 CP-).
Generalmente los tipos penales comprenden descripciones más o menos objetivas de la
realidad, que no atienden a las intenciones o estado mental del autor. Existen, sin
embargo, por excepción, tipos penales que contemplan elementos subjetivos que son
cofundantes del injusto: 185 CP que castiga al que falsificare boletas para el transporte
de pasajeros o cosas o para reuniones y espectáculos públicos con el propósito de
usarlas o de circularlas fraudulentamente. En tales casos, el elemento subjetivo es
recogido del hecho y por lo mismo en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan
ubicados en el ámbito de la tipicidad.

c) La antijuricidad:

La conducta que se adecua al tipo penal debe ser antijurídica para que sea un hecho
punible. Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilícitos, debieran ser
antijurídicas también aquellas conductas que corresponden a alguna de esas
descripciones. Esto no es así, pues la adecuación típica es un indicio de que existe una
conducta antijurídica (puede haber una causal de justificación, como un estado de
necesidad – 10 n° 7 CP-).
A la teoría de la antijuricidad incumbe fijar los presupuestos de una eventual exclusión
al probable ilícito de que es indicio la adecuación al supuesto típico, lo que no significa
que la falta de tipicidad y la falta de antijuricidad sean enteramente equivalentes.

d) La culpabilidad:

Una vez que la conducta es típica y antijurídica es posible afirmar que el hecho es
injusto. Con ello sin embargo, no se afirma que ese hecho pueda ser reprochado al que
lo realizó. La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuírsele
subjetivamente a su autor, porque él estaba en condiciones de obrar diversamente (a
diferencia de lo que ocurre con la determinación del hecho injusto siendo de carácter
objetiva la información reunida).
Así como también en la antijuricidad existen causas que la excluyen (causas de
justificación), hay también causas que excluyen la culpabilidad (las causas de
exculpación). Además cuenta con elementos positivos en los que se apoya la
imputación subjetiva: el dolo y la culpa.

● El dolo y la culpa: al autor del hecho no se le reprocha sólo el resultado objetivo,


sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto ya sea de su dolo o malicia
(delitos) o de su culpa (cuasidelitos) (2 CP).
Existe dolo si el hechor sabía y también quería lo que hacía (ej: el hechor sabe que
mata a una persona y esto es lo que quería, caso en el que puede atribuírsele el
homicidio doloso- 391 CP-).
Hay culpa si el autor que no había previsto ni querido el resultado en él producido,
podía y debía haberlo previsto (ej: el hechor que al actuar descuidadamente deja caer
un ladrillo que da muerte a una persona comete homicidio culposo-cuasidelito de
homicidio, 490 CP-).

● Imputabilidad e inimputabilidad: Se necesita además para que pueda ser formulado


el reproche de culpabilidad, que el actor sea imputable, esto es, capaz de culpabilidad,
condición que no existe si faltan la salud mental (10 n° 1) y la madurez o desarrollo
suficiente de la personalidad (10 n° 2 y 3), casos para los cuales existen causales de
exención de responsabilidad penal. En estos casos la culpabilidad está ausente por
concurrir una causa de inimputabilidad.

● Conciencia de la ilicitud y error de prohibición: no puede reprocharse el actuar


querido de un imputable si por desconocer las normas prohibitivas o permisivas
aplicables, no le fue posible actuar de otro modo (exigencia de conciencia de la ilicitud).
El artículo 340 del CPP es fiel reflejo del principio “no hay pena sin culpabilidad”, el
cual es la fuente natural y evidente de la excusa del error inevitable de prohibición.

● La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho: en cuanto a


la exigibilidad de otra conducta, es ella consecuencia de que el reproche de culpabilidad
supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello no puede exigirse si obró movido
por una fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (10 n° 9) o en el encubrimiento
de parientes (17 inc final). En todos estos casos era inexigible otra conducta.

CAPÍTULO 9: “LA TEORÍA DE LA CONDUCTA”:

1- DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL DEL AUTOR:

Nuestro sistema penal mantiene la tradición liberal del derecho penal del hecho y no de
autor. No se castiga una actitud interna o una simple voluntad, sino una conducta (como
se desprende del art. 1° del CP).
Lamentablemente, en ciertas ocasiones nuestro ordenamiento legal se aparta de estas
limitaciones y establece penas o consecuencias penales en función de la peligrosidad del
condenado, como lo que ocurre en la reincidencia que juega un papel importante en la
determinación de las penas.

2- LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE:

En la base del hecho punible se debe situar un comportamiento humano guiado por
la voluntad. Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos ocurridos por
inconsciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza física irresistible
quedan excluidos de esa noción.

a) delitos de acción y de omisión:

La mayor parte de los delitos descritos en la parte especial del código son delitos de
acción (delitos que se realizan generalmente por un hacer contrario a una
prohibición –ej: robo, hurto, abuso sexual-). La ley, en ciertos casos, no prohíbe sino
exige un hacer, imponiendo una pena para el caso de desobediencia. En tal caso nos
hallamos frente a un delito de omisión (el delito consiste en no obedecer una norma
imperativa, absteniéndose de realizar la acción esperada).
Los delitos de omisión se clasifican por la doctrina en delitos omisivos propios
(verdaderos delitos de omisión) y delitos omisivos impropios.
Los delitos omisivos propios (altamente excepcionales) se caracterizan por prever
expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de
resultado (rehusar hacer el pago- 237-, no dar resguardo-282-,no entregar la cosa
perdida-448-, no socorrer al herido o en peligro de perecer-494 n° 14-).
Los delitos impropios de omisión (no tipificados como tales) consisten en no impedir
un resultado, pese al deber garante que obligaba a actuar. La conducta (descrita en la ley
como acción) puede cometerse por omisión (comisión por omisión). El ejemplo más
frecuente es el de la madre que da muerte a su hijo recién nacido privándolo de
alimentación. En este caso hay violación de la norma imperativa impuesta por la ley.

3- EL RESULTADO:

Cuando la figura legal requiere (para su consumación) la producción de un resultado


separado de la conducta que lo causa (ej: en el homicidio la muerte del ofendido) se
habla de delitos materiales o de resultado. En tales casos, por resultado se entiende la
modificación del mundo exterior como consecuencia del movimiento corporal en que
consiste la acción (u omisión). Cuando el resultado no se exige, se habla de delitos
formales (ej: la injuria-416--, la violación de domicilio-144- ).

a) el problema de la relación causal o teoría de la causalidad:

La teoría de la causalidad se ocupa de la vinculación entre la conducta del sujeto y el


resultado previsto en el tipo legal (delitos de resultado).
Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona determinada puede considerarse
causa de un resultado jurídicamente relevante, se han propuesto diversas teorías, las
cuales en su mayoría tienen un carácter puramente histórico dado la preponderancia de
las teorías generalizadoras de la conditio sine qua non y su limitación a través de la
imputación objetiva.

Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non): parte del punto
de vista de que no es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones
que originarían un resultado, y por lo tanto, todas ellas serían equivalentes (teoría
introducida por Von Buri). Causa es aquella condición que no se puede suprimir
mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo, también
desaparezca (fórmula de la supresión mental hipotética). Sin embargo, las críticas que se
formulan a esta teoría son numerosas:

La fórmula de la supresión mental hipotética es en muchos casos absolutamente


superflua; en otros, sorprendente; y en la generalidad, conduce al absurdo.

● Es superflua, pues si alguien quiere conocer el instrumento utilizado para cometer un


delito, no es dable suprimirlo mentalmente para que desaparezca el resultado, sino
sabemos con anticipación cual es el efecto que provocaría (ej: si se quiere saber la
sustancia suministrada a un enfermo para su muerte).
● Es sorprendente, si se aplica en el supuesto que intervienen diversas condiciones, de
las cuales cada una por separado hubiera bastado para la causación del resultado. Si se
suprime mentalmente la acción de cualquiera de los hechores, el resultado no
desaparece. Si se suprime la acción de los dos acumulativamente el resultado sí
desaparece. (ej: A y B ponen una sustancia venenosa en el café de C y se determina que
tanto la dosis de A como la de B eran suficientes para causar la muerte de C).
● Es absurda, puesto que a la cadena causal no se le puede poner fin (sería autor de
homicidio quien hiere levemente a otro que posteriormente muere por su propia
hemofilia o producto de un accidente automovilístico que sufre la ambulancia que lo
conducía al hospital).
De ahí que se propongan diversas correcciones a la fórmula de la supresión mental
hipotética (o heurística): admitir la supresión mental acumulativa o alternativamente
según sea conveniente, excluir resultados que no se adecuan a los previsibles por el
autor, prohibir el retroceso de la cadena causal hacia el infinito, etc. La teoría de la
imputación objetiva, propone puntos firmes para la imputación razonable del resultado y
restituye su debida importancia a la teoría del delito.

La teoría objetiva del resultado:

Ha sido elaborada por Claus Roxin. Añade la idea de que la atribución del resultado al
hechor deriva de la clase de peligro que el creó con su conducta. En otras palabras, para
atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, además del carácter causal de
la conducta en el sentido de la equivalencia de las condiciones, la objetiva
previsibilidad y evitabilidad del resultado, y si el resultado es dañoso es precisamente
la realización del peligro creado por la conducta ilícita del hechor.
En síntesis, sólo puede imputarse objetivamente un resultado causado por una
conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha
acción ha creado para su objeto de protección un peligro jurídicamente desaprobado
y el peligro se ha materializado en el resultado típico.
No es imputable al hechor un resultado producido por éste para evitar o disminuir un
riesgo mayor.

La causalidad en la omisión impropia (como comisión de delitos):

Desde la perspectiva naturalística debiera aceptarse que sólo un acontecimiento puede


determinar un resultado, no la ausencia de un acontecimiento y que por tanto, una
omisión no es causal de un resultado. Este punto de vista es insuficiente aun tratándose
de delitos de acción y cuando no superfluo o absurdo. Al derecho penal no le importan
las relaciones causales mecánicas sino únicamente si la acción que le era posible al
omitente hubiera impedido el resultado.

La formula para establecer la causalidad en los delitos de omisión se responde en el


sentido de si ¿puede la acción omitida ser añadida mentalmente sin que desaparezca el
resultado? La acción no puede ser añadida mentalmente in mente sin que exista una alta
probabilidad, que linda con la certeza de que en tal caso el resultado no se habría
producido, quiere decir que la causalidad hipotética debe afirmarse.

Una vez afirmada la causalidad conforme a los criterios de la equivalencia de las


condiciones, procede todavía reducir la imputación del resultado de la misma forma que
se hizo respecto de la causalidad en la hipótesis de la conducta activa. Para ello son utilizados
los criterios de imputación objetiva (esto es, si la producción del resultado aparecía de acuerdo
con la experiencia como previsible conforme al riesgo creado por el autor y si este riesgo (o su
no evitación) era o no jurídicamente reprobable.

Capítulo 10: TIPICIDAD DE LA CONDUCTA:

Tipo penal y tipicidad:

El tipo penal comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de


un delito. La tipicidad es la adecuación de una conducta del mundo real a esa
disposición legal.
La afirmación de la tipicidad de una conducta permite concluir que la conducta de que
se trata es un tipo de injusto, es decir, que corresponde a la clase de mal descrita en la
ley penal, aunque ese indicio pueda desvanecerse luego en la pregunta de la
antijuricidad.
Sin embargo, es claro que los tipos penales no se limitan a una simple descripción
objetiva de un mal comprobable empíricamente, pues muchas veces la descripción de
ese mal supone el empleo de valoraciones culturales (“las buenas costumbres” del 374
CP) y hasta jurídicas (el “instrumento público” del 193 CP). Estos son los llamados
elementos normativos del tipo, respecto de los cuales se distingue:
a) aquellos que aunque aparecen en el tipo, conciernen a preguntas atinentes a la
antijuricidad (“sin derecho”, “ilegítimamente”, “abuso de su oficio”, etc.), los
cuales de no ser puestos por el legislador en el tipo, habrían suscitado iguales
preguntas en las causas de justificación.
b) aquellos elementos que, sin referirse a una eventual justificación, no tienen un
carácter puramente descriptivo, sino que reclaman una especial valoración para
configurar la tipicidad del hecho, ya sea sociocultural (“hechos de grave
escándalo”, “deshonra”) o jurídica (“cosa ajena”, “funcionario público”)

Elementos de la estructura del tipo penal en particular:

Los tipos penales se refieren siempre a un sujeto activo que realiza una conducta que se
considera lesiva para un bien jurídico (“el que –sujeto- en causa criminal diere falso
testimonio en contra del procesado”-conducta-, art. 206). Además, es frecuente que esa
conducta sólo adquiera entidad valorativa asociada a la producción de determinados
resultados (“el que mate –acción y resultado-a otro”, art. 391 CP) o a la concurrencia de
ciertas circunstancias. Hay también, a veces, referencias explícitas al objeto sobre el
cual recae la conducta (“la cosa mueble ajena”, art. 432 CP), el cual no pocas veces se
confunde con el sujeto pasivo que padece los efectos de la conducta.

Los sujetos del delito. Clasificación de los delitos en atención al sujeto activo:

Sujeto activo de un delito es quien lo lleva a cabo; normalmente puede ser cualquier
persona natural, aunque algunas veces se restringe la descripción a determinadas
personas. Por el contrario, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus
efectos. En la mayor parte de los delitos contra intereses personales (homicidio,
lesiones, injurias, etc.), el sujeto pasivo es también el objeto material del delito.
En atención a las diferencias mencionadas que hace la ley a la hora de describir el sujeto
activo de cada delito, se distingue entre delitos comunes, delitos especiales y delitos de
propia mano.
Son delitos comunes aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestran
las expresiones “quien”, “el que” u otra semejante, en el encabezamiento de la mayoría
de las descripciones típicas para caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales,
aquellos que sólo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades (empleados
públicos, militares, facultativos, etc.)-por ejemplo, el cohecho-.
Se suele diferenciar del delito especial (propio) el llamado delito especial impropio, que
se puede cometer por cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad,
ello constituye una causa de agravación de la pena-por ejemplo, en el parricidio-. En
casos excepcionales la calificación del sujeto puede ser también causa de atenuación de
la pena (en el delito de infanticidio, 394 CP).
Se entiende por delitos de propia mano, aquellos que requieren un acto corporal o, al
menos personal, que debe realizar el propio autor del delito (el incesto del 364 CP, o la
celebración del matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento dirimente, del
383 CP.

El núcleo o verbo rector. Clasificación de los delitos según los caracteres de la


conducta:

El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible, la acción u omisión


sancionada (matar, defraudar, falsificar, apropiarse, etc.). Ya se ha visto que en atención
a si la conducta descrita supone la realización de un resultado externo a ella, los delitos
se clasifican en formales y materiales.
Pero también se distinguen otras características de la conducta. Así, según la forma en
que la ley prevé su consumación, se habla de delitos simples o instantáneos, habituales,
continuados, permanentes, e instantáneos de efectos permanentes.
Se entiende por delitos simples e instantáneos aquellos en que el hecho punible se
perfecciona con una acción, y en su caso, un resultado, cuya realización es inmediata
-por ejemplo, el hurto, que se consuma con la apropiación de la cosa ajena-. Son delitos
habituales aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repetición de una
determinada conducta del agente, que sólo por esa repetición da origen a la
incriminación penal-por ejemplo, el encubrimiento habitual del art. 17 n° 4 CP-. Son
delitos continuados aquellos integrados por actos que constituirían otros tantos delitos
separados de no existir un lazo jurídico que permite tenerlos por un solo hecho.
Finalmente, son delitos permanentes aquellos cuya consumación se prolonga en el
tiempo, por la creación de un estado delictivo- por ejemplo, el secuestro de personas y
la sustracción de menores-. No hay que confundir a los delitos permanentes con los
delitos instantáneos de efectos permanentes, como la bigamia (382 CP), cuyo plazo de
prescripción de la acción penal comienza a correr en el momento de la celebración del
matrimonio ilegal.

Puede agregarse, que en ocasiones, atendiendo al número de conductas que conforman


la tipicidad del hecho, el tipo legal está estructurado como tipo compuesto: tales son los
delitos complejos, formados por la unión de dos delitos (ej: robo con homicidio); y los
tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis en que mediante la consignación de una
misma pena se da una unidad externa a varios supuestos cuya conexión se expresa
gramaticalmente por la conjunción “o” (ej: las diversas hipótesis del robo con fuerza del
art. 440). Una particular especie de estos delitos mixtos son los delitos de
emprendimiento, en los cuales el autor participa una y otra vez de una empresa
criminal, en la cual cada participación es punible por sí sola, pero su reiteración no
puede ser sometida a las reglas concursales comunes (por ej: los delitos de tráfico ilícito
de estupefacientes, en los que si una persona compra, vende, importa o distribuye
sustancias prohibidas no supone la realización de tantos delitos como personas
intervienen, sino de una única empresa criminal penada por la ley).

El objeto material del delito. La distinción entre objeto material y objeto jurídico:

El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o persona sobre la


cual recae la acción (“dinero u otra cosa mueble”-art. 470 n° 1- “padre, madre, hijo o
cónyuge”-art. 390).
No debe confundirse el objeto material con el objeto jurídico del delito (en las lesiones
corporales el objeto material es el cuerpo humano de la persona que sufrió las lesiones y
el objeto jurídico la salud del individuo). El objeto jurídico (bien jurídico protegido) se
traduce en un significado de valor: vida humana, bienes patrimoniales.
Además, a diferencia del objeto jurídico, que nunca puede faltar por ser el bien jurídico
protegido, existen delitos sin objeto material: los delitos de omisión propia y los delitos
sin resultado. Asimismo pueden concebirse delitos con resultado y sin objeto material
(ej: el envío de noticias falsas destinadas a destruir el régimen republicano de gobierno,
ya que “noticia” no es una cosa material; la ofensa grave al sentimiento patrio).
Se trate de delitos con o sin objeto material, en todos los delitos referidos existe un
objeto jurídico, es decir, un objeto de tutela, un bien jurídico, que es el fundamento de la
incriminación.

Las circunstancias típicas y los llamados elementos subjetivos del tipo penal.
Clasificación de los delitos en relación a éstos:

Existen ciertas circunstancias cuya importancia dogmática suele destacarse en la parte


general, por contradecir la idea original de Beling de un tipo penal puramente objetivo.
Nos referimos a los elementos subjetivos del tipo penal, que hacen referencia a las
especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar
la tipicidad del hecho. Según la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se
clasifican en de intención trascendente y de tendencia.
En los delitos de intención trascendente se precisa que el sujeto quiere algo externo,
situado más allá de la conducta objetivamente exigida, con una relación de medio a fin
entre lo que se exige en el plano objetivo y lo que queda más allá (y que sólo está en el
ánimo del sujeto), y se subclasifican en delitos imperfectos en dos actos y delitos de
resultado cortado. En los delitos imperfectos de dos actos, el sujeto tiene un objetivo
por alcanzar que debiera tener lugar con una propia actuación suya, después de realizar
lo objetivamente exigido en la descripción del hecho, pero que el sujeto no necesita
realizar para que el delito esté consumado (ej: la sustracción de un menor de edad para
cobrar rescate-142 n°1- o la adulteración de estampillas o boletas de transporte con el
fin de utilizarlas -185 y 189- ). En los delitos de resultado cortado, en cambio, no
existe en la descripción legal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a
consumarse para tener por consumado el delito, sino que la acción típica se
complementa con el propósito de conseguir un resultado externo que debe producirse
por sí mismo después del hecho, es decir, sin intervención del hechor (ej: se pena a los
rebeldes por alzarse en armas, sin esperar que se consumen los objetivos que se
proponen y que la ley señala; el delito de diseminación de gérmenes patógenos con el
propósito de causar una enfermedad-216 CP-).

A diferencia de los delitos de intención trascendente, los delitos de tendencia, se


caracterizan porque es el ánimo del sujeto el que tiñe de sentido la conducta en cuanto
peligrosa para el bien jurídico tutelado. En estos casos, el elemento subjetivo no es
trascendente en cuanto presupuesto psíquico, sino que parece estar situado antes o
detrás de la conducta objetiva, y sólo mediante una especial intención adquiere su
significación como hecho socialmente dañoso, tal como sucede con la intención lasciva
en el abuso sexual (sólo la intención lasciva permite discernir si el tocamiento es un
abuso sexual o no) o en el delito de injurias (en el que solo la intención de ofender o
causar daño constituirá la injuria).

La apreciación de la existencia de un elemento subjetivo en el tipo penal conducirá por


regla general a la exclusión del castigo a título de dolo eventual o culpa, pues tales
posiciones anímicas son incompatibles con la intención claramente manifestada en el
elemento subjetivo.

Excurso: los elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la


antijuricidad: parte de la doctrina italiana prescinde del elemento antijuricidad por
considerarlo la esencia misma del delito, y no un elemento. Ello significaría que las
causas de justificación serían elementos negativos del tipo legal. Según Antolisei, la
presencia de causas de justificación produciría los mismos efectos que la falta de
elementos positivos que integran la descripción típica (no es delito el hecho que no
corresponde a las figuras delictivas previstas por la ley). La dogmática alemana ha
desarrollado la teoría de que la ausencia de causas de justificación sería un supuesto
para que el hecho sea típico, ya que el tipo está integrado por elementos positivos (matar
a otro) más elementos negativos (que no haya sido en legítima defensa).
La identificación del tipo penal con la antijuricidad, así como la teoría de los elementos
negativos del tipo son insostenibles, ya que ello equivaldría a considerar que conductas
indiferentes al derecho penal (comprar el diario, tomar café) serían idénticas a matar en
legítima defensa o estar en un estado de necesidad.

La tipicidad en la omisión:

a) Tipicidad en los delitos de omisión propia:

En estos casos, la conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar,
descrito en la ley, esto es, en la omisión de una actuación esperada en las circunstancias
que la propia ley determina (art. 494 n° 14 que castiga la omisión de socorro; omisión
de informar a la autoridad de planes o actividades de asociación ilícita, etc.).
En todos ellos, la conducta esperada (el deber omitido) es la adecuada a la situación
fáctica y sus características, pero la ley exige algo más: la capacidad de acción,
requisito implícito en el sujeto activo de todo delito de omisión (esa capacidad existe
aunque el sujeto no pueda realizar la acción por sí mismo, pero esté en condiciones de
solicitar a otro su ejecución –como en el caso del que no sabe nadar y ve que alguien se
ahoga-).
También es posible, que excepcionalmente, se establezcan delitos de omisión propia de
resultado (ej: la omisión de auxilio a la justicia o a otro servicio público de un empleado
público cuando de la omisión resulte grave daño a la causa pública-253-).
Sólo por excepción están previstos delitos culposos de omisión propia (art. 229 que
castiga al funcionario público que por negligencia inexcusable o faltando a sus
obligaciones no aprehende a los delincuentes después de una denuncia o requerimiento
formal hecho por escrito).

b) Tipicidad en los delitos de omisión impropia:

Si en los delitos de omisión propia la atribución de un determinado resultado es una


excepción, ya que en su inmensa mayoría tales figuras están concebidas como un mero
no actuar, sin vinculación a una supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión
por omisión, se caracterizan, por la circunstancia de que la omisión es considerada apta
para que le sea atribuido un resultado.
La ausencia de una expresa e inequívoca referencia a la omisión en los delitos descritos
en forma de comisión pudiera ser una eventual violación que pudiera significar su
admisión al principio de reserva legal. No obstante, la doctrina mayoritaria está de
acuerdo que refiriéndose la Constitución a “conductas” (lo que parece comprender
acciones y omisiones) y no restringiendo expresamente la ley las modalidades de
comisión de un resultado punible, puede admitirse la omisión entre ellas sin contrariar la
garantía constitucional, lo que se refuerza por el art. 492 del CP, que se refiere
explícitamente a acciones y omisiones que constituirían un crimen o simple delito
contra las personas, pese a que no se contienen figuras de omisión formalmente
descritas.
Esta asimilación sólo es posible si la ley no la excluye específicamente, pues a veces el
tipo de injusto hace impensable la ejecución del delito por omisión (por ejemplo en la
bigamia o en el incesto). Además, en los casos en que dicha comisión por omisión
resultaría admisible, se ha llegado a la conclusión de que no es esperable de cualquier
persona la evitación de resultados lesivos, sino sólo de quienes se hayan obligados
especialmente a ello, de donde tanto la jurisprudencia como la doctrina han establecido
los requisitos que ha de cumplir la omisión para que pueda afirmarse su tipicidad,
respecto de un resultado comisivo previsto en la ley. Estos requisitos son:

a) Producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar.


b) Evitabilidad del resultado, e imputación objetiva del mismo a la acción omitida.
c) Posición de garante del omitente, es decir, que tenga un deber jurídico especial
de protección que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido
efectivamente dicha posición; y
d) Que la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo directamente
subsumible en el correspondiente tipo legal.

La posición de garante en la omisión impropia:

Los delitos impropios de omisión tienen el carácter de delitos especiales propios, esto
es, los que sólo se pueden cometer por quienes poseen determinadas calidades que los
obligan a evitar resultados lesivos. La solidaridad humana es un deber genérico para
todos los individuos y su infracción puede determinar sanciones aun penales; pero la
posición de garante (custodio del bien jurídico), sólo la tienen determinadas personas,
con una obligación específica de impedir el resultado. Las fuentes de estas obligaciones
que generan en el obligado su posición de garante de la evitación del resultado lesivo,
de acuerdo a la doctrina, pueden provenir de la ley o el contrato. El derecho de familia
como fuente legal de la posición de garante adquiere especial importancia,
particularmente en las relaciones entre hijos y padres, marido y mujer, etc. La madre
que deja morir al hijo de hambre comete homicidio por omisión.
El contrato como fuente es reconocido generalmente como el más fecundo en la
creación de la posición de garante, particularmente los contratos en que una persona
deposita su confianza en otra y ésta asume su encargo (médicos, enfermeras, salvavidas,
guías de montaña, transportistas, etc.), pudiendo añadirse deberes de apariencia
contractual que corresponden a tareas de protección ordenadas por la ley y dispensadas
por funcionarios administrativos (policiales, sanitarios, etc.) o relacionadas con
cuasicontratos (el médico que asume el tratamiento de un enfermo sin su consentimiento
por hallarse inconciente).

La asunción efectiva de la posición de garante:

No basta con afirmar la existencia formal de un deber jurídico, sino que tendrá que
tomarse en cuenta la situación real, el hecho de que efectivamente el garante haya
asumido su posición de tal, excluyendo la posibilidad de actuación de otros agentes
salvadores (ej. de Welsel: la niñera que violando el contrato no ha asumido sus
funciones, no es penalmente responsable del accidente que por desatención ha sufrido el
niño). El deber de garante surge sólo como consecuencia de haberse asumido
efectivamente tal deber y únicamente cuando comienza la situación de peligro. Si el
deber no se ha asumido en la realidad, el peligro debe cargarse en cuenta
exclusivamente a la voluntad de la víctima.

Equivalencia con la comisión activa:

No es suficiente la combinación de la no actuación de una posibilidad real con el deber


de garante, para fundamentar la equiparación a la comisión por actos positivos.
Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego en dirección a un barranco y no lo
previene dejándolo despeñarse, su omisión es tan mortífera como el empleo de un arma.
Se sostiene que no acontece lo mismo, y por ende no hay comisión por omisión ni
homicidio, en el cónyuge que no socorre a su mujer que ha sufrido un accidente
dejándolo morir, pues por mucho que sea garante, se ha limitado a dejar que siga su
curso un peligro de muerte de origen natural, el origen de la muerte ha sido el accidente.
Esta hipótesis si pudiera ser asimilable a matar cuando el cónyuge cierra todas las vías
de socorro y asumiendo la posición exclusiva de protector, deja la suerte de la víctima
entregada a su merced. Si la mujer fallece de hemorragia sin que el marido la auxilie, la
omisión puede ser equiparada a la acción de matar (comisión activa), ya que el contexto
creado por el marido al asumir la posición de garante de su mujer, a lo menos aumentó
el peligro para la vida de la víctima.
En las acciones culposas hay siempre un error evitable, por violación de un deber de
cuidado, que consiste en una combinación de acciones y omisiones. De la misma
manera, la omisión dolosa puede ser equiparada a una acción positiva cuando el autor
ha realizado precedentemente un conjunto de acciones preparatorias de la creación o
del aumento de un peligro para la víctima. De no mediar la asunción de la posición de
garante, la víctima no se vería expuesta a que la omisión la dejara sin protección frente
al curso causal que conduce al resultado.

Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad:

Muy excepcionalmente algunas descripciones legales contienen las llamadas


condiciones objetivas de punibilidad, que no son elementos del tipo en sentido estricto,
sino únicamente ciertas restricciones a la punibilidad de hechos determinados que se
establecen por puras razones de política criminal y cuyo efecto más significativo es
excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de un determinado
delito. Así sucede con la muerte del suicida en el art. 393, la cual mientras no se
produzca impide perseguir criminalmente al auxiliador del suicida, aunque éste continúe
en definitiva gravemente herido. Se trata de simples causas de restricción de la pena en
casos en que no solo se puede afirmar la antijuricidad sino la culpabilidad del hechor.

Capítulo 11: TEORÍA DE LA ANTIJURICIDAD:

I- Concepto. Antijuricidad material y formal:

Es antijurídica la conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y que no
se encuentra autorizada por la ley. Aunque por regla general la tipicidad de una
conducta es indiciaria de su antijuricidad, ello no implica que deba obviarse la
investigación sobre la antijuricidad del hecho típico, pues puede ser que no sea contrario
a derecho en el caso particular.
La antijuricidad material reside en la dañosidad social de la conducta, esto es, la lesión
o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurídico protegido por cada norma en
particular. Antijuricidad formal, en cambio, representa la relación de contradicción de
la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jurídico, o más precisamente, en
la falta de autorización legal expresa para realizar la conducta típica socialmente dañosa
(causal de justificación).

a) antijuricidad en los delitos de lesión y peligro:


Son delitos de lesión, aquellos en que la ley describe una conducta que trae consigo la
efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (ej: homicidio, hurto). La
consumación del delito requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido.
En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para
la incriminación la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de una lesión concreta al
bien jurídico tutelado. Entre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de
peligro abstracto. Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren una efectiva
sensibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre un juicio ex post
determinando la existencia de un curso probable que conducía al resultado temido. Así,
la ley castiga al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas
higiénicas o de salubridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio” (318 CP), o el
hecho de echar en las acequias de poblaciones objetos que impidiendo el curso de las
aguas, puedan causar anegación (496 n° 22).
Los delitos de peligro abstracto, están concebidos como la prohibición pura y simple de
una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria
la verificación (en sede procesal) del peligro que se pretende evitar. El punto de
discusión es si debe admitirse la prueba de que pudo no haber peligro alguno. De otro
modo, podría esta clase de delitos ser sólo un castigo de desobediencia mediante la
presunción absoluta de la existencia del peligro que fundamenta la incriminación. Esta
presunción es contradictoria con el principio constitucional de prohibición de
presunción de derecho en materia penal (ej: incendio de lugar habitado -475 n° 1-).

II- Ausencia de antijuricidad: causales legales de justificación en general.

a) Concepto:
Afirmada la antijuricidad material de una conducta, todavía debe comprobarse que el
daño social causado no se encuentre permitido por la ley. El fundamento de la causal de
justificación puede ser la ausencia de interés (el consentimiento de la víctima en bienes
disponibles, como el secuestro del 141) o la existencia de un interés preponderante
(legítima defensa, estado de necesidad, omisión por causa legítima del 10 n° 12).
Cuando este permiso concurre en los hechos, desaparece no sólo la antijuricidad formal
de la conducta típica, sino también la material, pues por dañosa que sea, si está
autorizada por la ley no puede ser considerada contraria a derecho. Sin embargo, es
discutible negar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los daños causados
por el actuar justificado.

Elementos subjetivos de las causales de justificación: Salvo en el artículo 10 n° 6 al


referirse a la defensa de extraños, no hay en los artículos del Código Penal que recogen
las causales de justificación, una exigencia expresa en esta materia. Se discute en
doctrina la exigencia de un “ánimo” especial de justificación, particularmente en la
legítima defensa, en donde se habla de “ánimo de defensa”. La doctrina llega por
distintas razones a la impunidad de un hecho objetivamente justificado, como lo es en el
caso de la mujer que espera con un garrote a su marido tras la puerta pero golpea a un
ladrón que entraba a robar (es un delito frustrado imposible, impune en nuestro régimen
legal).

III- Causales legales de justificación en particular:

1-La legítima defensa.

Es una causal de justificación que atiende al criterio del interés preponderante. El


código penal la ha reglado dentro de las eximentes de responsabilidad criminal, en el
artículo 10 n° 4 (defensa propia), 10 n° 5 (de parientes) y 10 n° 6 (de extraños).
Es definida por Jiménez de Azúa como “la repulsa de la agresión ilegítima, por el
atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y
dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”.
Atendido el sujeto que ejerce la defensa, la ley clasifica ésta en:
-defensa propia;
-defensa de parientes;
-defensa de extraños;
-defensa privilegiada (siguiendo el modelo belga).

a) Legítima defensa propia:


Requisitos:

1) Agresión ilegítima: la base de la legítima defensa es una agresión ilegítima. El


Estado imposibilitado de socorrer por medio de sus agentes a quien está siendo
agredido, faculta a éste para repeler la agresión: el interés preponderante es el del
agredido.
Agresión es una conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro
un interés ajeno jurídicamente protegido. El que la conducta sea humana importa que
los ataques de animales pueden ser repelidos en virtud de un estado de necesidad, pero
si un animal es excitado para que ataque a una persona, en ese caso la muerte del animal
estaría justificada por la legítima defensa.
Ilegítima es la agresión ilícita, contraria al derecho en general, aunque no
necesariamente constitutiva de delito (típica), ni mucho menos culpable. Es ilegítima la
utilización no autorizada de un vehículo sin ánimo de apropiación (hurto de uso), como
el ataque de un demente, el cual es inimputable, siendo en ambos casos posible la
legítima defensa, cumpliéndose los demás requisitos legales.

2) Actualidad e inminencia de la agresión: se deduce no sólo del artículo 10 n° 4, que


habla de repelerla e impedirla, sino del simple hecho de que a falta de agresión actual e
inminente, no hay defensa posible, pues ésta no puede referirse al pasado.
Actual es la agresión que se está ejecutando, y mientras la lesión al bien jurídico no se
haya agotado totalmente. De ahí que cabe la legítima defensa en el evento de que la
víctima persiga al ladrón que huye con el botín (en este caso el delito está consumado
pero no agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes
arrebatados). La agresión subsiste siempre en los delitos permanentes, como el
secuestro y en la repetición de los actos constitutivos de delitos habituales y
continuados.
Inminente es la agresión lógicamente previsible. Puede entonces, ejercerse la defensa
sin esperar el daño previsible, ya que si hay indicios evidentes de su proximidad, una
mayor espera podría frustrar las posibilidades de defensa. No se exige tampoco que la
agresión se encuentre en grado de tentativa.

El problema de las ofendículas: la instalación preventiva de mecanismos de defensa


estáticos (ej: alambres de púas) o automáticos (rejas electrificadas), podrían de alguna
manera considerarse no legitimados en tanto el daño previsto es previo a cualquier
conato de agresión. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de
dichos mecanismos en la medida que sean ostensibles y anunciados, no pongan en
peligro a miembros inocentes de la comunidad, actúen sólo cuando se produzca la
agresión, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad.

El problema del exceso temporal en la defensa: nuestra ley reconoce en principio sólo
una atenuante (11 n° 4 CP), para el que actúa en “vindicación próxima de una ofensa”,
atendido el hecho de que faltando la agresión, no hay defensa posible. No deben
descartarse entonces las posibilidades que este exceso en el tiempo de la reacción
defensiva conduzca a una exculpación, por faltar el reproche de culpabilidad (10 n° 9).
Si las agresiones sufridas por la víctima provocan en él alteraciones susceptibles de ser
calificadas como miedo insuperable, o si no le fuera exigible una conducta diferente,
como en el caso de una mujer que ha sufrido reiteradas violaciones y ataca al agresor
cuando este se retira del lugar de los hechos (fuerza moral irresistible).

3) Realidad de la agresión: se deduce también del requisito de su actualidad e


inminencia, que la agresión debe ser real, es decir, existente y no imaginaria. El que se
cree agredido ilegítimamente y se defiende contra ese peligro imaginario no actúa en
legítima defensa de una agresión que no existe, por lo que se habla de una defensa
putativa. En estos casos, el supuesto agresor es el verdadero agredido y debe
distinguirse si ese error era evitable o no, procediendo la imputación por culpa o la
exculpación.

4) Objeto de la agresión: bienes defendibles.


Si bien el 10 n° 4 al señalar “el que obra en defensa de su persona o derechos”
permitiría concluir que cualquier derecho es susceptible de ser agredido y por tanto
defendido, ello es claramente así respecto de los derechos de una persona (derechos
subjetivos como la propiedad), pero mucho menos evidente respecto de los derechos
colectivos, como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 n°
8 CPR). De todos modos no podría descartarse a priori, que se encuentre justificado por
legítima defensa un ataque a una persona ante el peligro actual e inminente de que el
atacado vierta una sustancia altamente tóxica en un canal de regadío, y no hay tiempo
para requerir la intervención de la fuerza pública.

Necesidad racional de los medios empleados en la defensa:

Límites de la defensa: esta circunstancia prevista en el 10 n° 4 determina el límite de la


autorización concedida para defenderse: cuando los medios sean racionalmente
necesarios para impedir o repeler esa agresión concreta y determinada que sufre (criterio
de proporcionalidad). Por otra parte, hay casos excepcionales en donde la defensa no
sea en sí necesaria, y sea preferible la elusión del ataque, como cuando el agresor es un
niño de corta edad o sufre un ataque de epilepsia, etc. (criterio de subsidiariedad).

Exceso intensivo en la defensa: al existir los límites de racionalidad del medio


empleado es posible concebir un exceso intensivo, esto es, el empleo irracional de
medios que producen daños innecesarios al agresor. No obstante, a diferencia de lo que
sucede al faltar la agresión (exceso temporal), en el exceso intensivo, al existir la
agresión, el exceso permite alegar al que se defiende la eximente incompleta del 73 CP,
que le otorga una rebaja penológica sustantiva de hasta 3 grados, esto, sin perjuicio, de
la posibilidad de alegar una eximente como la del art. 10 n° 9 (fuerza irresistible o
miedo insuperable) atendida la naturaleza de la agresión y el efecto que pudiera haberle
provocado en su ánimo al que se defiende (por ejemplo: una mujer que logra zafarse de
su agresor y le dispara con un arma de fuego en la cabeza o en el corazón cuando solo
hubiese bastado apuntar a las piernas).

El objeto de la defensa: es un requisito de la defensa que ella esté dirigida en contra del
agresor: es él el que debe soportar la reacción defensiva que origina su agresión injusta
y en contra de él la permiten las normas jurídicas. Con respecto de bienes de terceros
podrá operar eventualmente un estado de necesidad y aun un caso fortuito.

Falta de provocación suficiente: a este requisito (que no sería una agresión si no una
defensa del provocado), se lo ha llamado legitimidad en la causa. Lo que debe
entenderse por “suficiente” queda entregado al criterio del juez, pero no bastarán viejas
rencillas y la provocación debe de ser a lo menos próxima e inmediata y de una relativa
gravedad (nuestra jurisprudencia ha resuelto que una injuria liviana no es suficiente
provocación para rechazar la legítima defensa contra una agresión con arma de fuego).
Claro está, que el provocador no está obligado a soportar impávido el ataque contra su
vida. Su defensa degradada por el exceso de causa puede conducir a la atenuante de la
eximente incompleta del 73 CP o incluso a la no exigibilidad de otra conducta a través
de la eximente de miedo insuperable.

b) Legítima defensa de parientes:

El artículo 10 n° 5 señala qué parientes se considerarán dentro de esta causal, siendo la


de otros parientes considerada dentro de la causal del n° 6 (defensa de extraños),
siempre que exista agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado.
Además, en caso de proceder provocación por parte del agredido, se admitirá la defensa
siempre que el defensor no hubiera participado en ella.

Parientes que alcanzan la justificación: el art. 10 n° 5 del CP enumera entre ellos al


cónyuge, los consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado inclusive, y los padres o hijos naturales o ilegítimos.

Requisitos comunes con la defensa propia: es perentorio para admitir esta clase de
defensa la existencia de una agresión ilegítima, y la necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla. La única diferencia con el caso anterior radica en
el tratamiento de la provocación, en la cual no puede haber participado el defensor.
Un clásico ejemplo señala que si A profiere una injuria atroz en contra de B, y éste le
levanta la mano para aplicarle una bofetada al injuriante, A no estaría justificado para
darle un golpe y repeler el ataque; pero sí lo estaría C, su pariente colateral por afinidad
en segundo grado.
c) Legítima defensa de terceros:

Al igual que la legítima defensa de parientes, la de terceros requiere la existencia de una


agresión ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla, y del requisito de que, en caso de proceder provocación por parte del
ofendido, no hubiere participado en ella el defensor, ofreciendo en general la misma
problemática de la legítima defensa de parientes, eso sí, se agrega el requisito adicional
de no haber obrado el defensor impulsado por algún motivo ilegítimo.
El artículo 10 n° 6 contempla éste último requisito de que el defensor no sea impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. El sentido de lo que versa el
artículo pareciera exigir que el defensor conozca el efecto salvador de su acción y que
no obre exclusivamente por un motivo ilegítimo (abuso de derecho).
La existencia exclusiva de un motivo ilegítimo daría lugar a la atenuante privilegiada de
eximente incompleta del art. 73 CP.

d) Legítima defensa privilegiada:

Consagrada en el art. 10 n° 6 inciso final, comprende, como señala Garrido Montt, 2


situaciones distintas:

a) el rechazo del escalamiento (entrar por vía no destinada al efecto), que puede
tener lugar tanto de día como de noche, en una casa, departamento u oficina
habitada, o en sus dependencias, siempre que ellos estén habitados (no basta que
estén destinados a la habitación);
b) el rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial o industrial, esté o
no habitado, y
c) el rechazo de la consumación (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de los
delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio,
robo con violencia o intimidación en las personas y robo por sorpresa.

Esta institución recogida del Código Belga (que al igual que el francés la mantienen),
establece una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario, acerca de
los requisitos legales de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler
la clase de agresiones que se enumeran, falta de provocación suficiente y que el tercero
no obró impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Etcheverry
señala que esta presunción en ningún caso alcanza a la agresión ilegítima, la cual deberá
probarse en todos los casos.
No obstante, el legislador ha establecido algunos casos de suma importancia práctica
como la presunción de derecho establecida en el artículo 410 del CJM, según la cual
“será causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus
armas de defensa propia o en la defensa inmediata de un extraño al cual, por razón de su
cargo, deban prestar protección o auxilio”, extendida por el artículo 208 de ese cuerpo
legal a todo “el personal de fuerzas armadas que cumplan funciones de guardadores de
orden y seguridad públicos”. La ley orgánica de policía de investigaciones señala algo
similar con respecto a sus funcionarios. En estos casos el uso de las armas debe hacerse
sólo en cuanto resulte racionalmente necesario y se dirija al cumplimiento del deber de
quien utiliza el arma.

2- El estado de necesidad justificante:


Supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurídico que no puede
evitarse de otra forma que no sea dañando un bien de menor valor. Además, según
nuestro Código Penal, los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien
mayor son únicamente la propiedad (10 n° 7) y la inviolabilidad de la morada (145).

Requisitos:

a) Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar:


Real significa actual (perceptible por los sentidos). Inminente significa un alto grado de
probabilidad, lo que importa un juicio ex post apoyado en la experiencia causal humana.

No tiene importancia cuál sea el origen del peligro, puede tratarse de fenómenos
naturales (avalanchas, terremotos), del efecto del acto de un tercero (ej: el que huye de
una agresión penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio
necesitado. Es irrelevante si por imprevisión, descuido o ignorancia de éste se ha
originado la situación de necesidad.
Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesión del
bien jurídico para superarlo, lo que siendo un supuesto de abuso del derecho, impediría
la admisión de la justificante.

En el estado de necesidad no es lo mismo un peligro real que uno aparente (ej: si la


policía cree que se está cometiendo un asalto y causa un daño en propiedad ajena, el
hecho no está justificado).
Al igual que lo sucede con la imaginaria agresión en la legítima defensa, la imaginaria
presencia de un mal que no existe es un problema propio de la teoría de la culpabilidad,
y más precisamente del error, que nunca puede dar lugar a una justificación, aunque en
principio, quien no sabe lo que hace, no puede responder criminalmente de ello.

b) Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de
proporcionalidad).
El artículo 10 n° 7 restringe los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un
bien de mayor valor a un daño en la propiedad ajena. La ponderación del requisito
segundo del artículo 10 n° 7 supone dos casos: comparación con bienes diferentes a la
propiedad, y comparación entre daños reales y potenciales a la propiedad. En ambos
casos la ponderación no es aritmética, pero debe haber una superioridad indudable del
bien que se trata de salvar (es de mayor valor un bien personal que la propiedad, y todo
bien colectivo especialmente protegido, como la salud y la seguridad pública).
Tratándose de ponderar entre daños reales y potenciales a la propiedad, no sólo habrá
que considerar el valor y la magnitud de los daños, sino también la irreparabilidad del
daño causado, así como el merecimiento de protección de un bien concreto en una
determinada situación social (así la choza del campesino que es su único patrimonio
será más valiosa que el costoso automóvil de un magnate).

El llamado estado de necesidad exculpante: Si el bien sacrificado es de igual o mayor


valor que el salvado, no operará la causal de justificación, cabiendo hablar de un estado
de necesidad exculpante (ej: si para salvarnos de un incendio en un teatro pisoteamos a
una persona caída o el alpinista que debe dejar caer a otra persona por no soportar la
cuerda el peso de ambas, y de cortarse ambos morirían).
Nuestra ley no contiene una regulación especial de este estado de necesidad exculpante,
aunque podría situársele en la no exigibilidad de otra conducta que contempla, como el
miedo insuperable o la fuerza moral irresistible. Pero sí no cabe alguno de estos
supuestos sólo cabría apreciar una atenuante simple del artículo 11 n° 1, o la atenuante
privilegiada del art. 73.

c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de
subsidiariedad):
De existir varios medios de impedir el mal que se trata de evitar, la ley sólo acepta que
se escoja el menos perjudicial y a la vez practicable en las circunstancias concretas. Si
existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también practicable, aunque
sea más lento o engorroso que el utilizado, la justificante no es aplicable, y sólo cabría
recurrir a la eximente incompleta del art. 73.

La justificación del estado de necesidad del artículo 175 del CP: esta justificante, en
cuanto excluye la responsabilidad penal a quien “entra en la morada ajena para evitar un
mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero” y “al que lo hace para prestar
algún auxilio a la humanidad o a la justicia”, que al decir de Pacheco, “es un derecho
mayor que compensa y extingue otro derecho”, se recogió del modelo español. Novoa
propone el ejemplo del que entra a una casa ajena para llamar a los bomberos, o para
despertar a los moradores del local que se incendia, o para escapar de un animal furioso
que lo persigue.

Otras causales de justificación:

3) Cumplimiento del deber y ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o


cargo.

Nuestro código contempla esta eximente en el artículo 10 n° 10, aunque es evidente que
la unidad del orden jurídico hace necesario reconocer normas permisivas no sólo en la
ley penal misma, sino también en otras ramas del derecho público o privado, siendo
innecesaria y superflua, una disposición que lo reitere.

El problema del error en esta causal de justificación: al igual que en la legítima defensa
y en el estado de necesidad putativos, es imaginable el supuesto de quien cree actuar en
cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de una autoridad, cargo u oficio, sin estar
facultado para ello, no por desconocer las normas que le otorgan el derecho a actuar,
sino por apreciar falsa o erróneamente la situación fáctica que sirve de presupuesto para
dicha actuación: el policía que equivoca la persona que debe detener, o que equivoca el
domicilio que debe allanar, por ejemplo. En estos casos, al faltar el fundamento que
hace legítima la actuación, el exceso fundado en un error de hecho ha de tratarse del
mismo modo que en las otras justificantes putativas: como error de tipo podría conducir
a una exculpación, si es invencible, o al castigo a título culposo de existir la figura
correspondiente.
Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los deberes o derechos ejercidos,
como el del particular que detiene a un preso fugado, creyendo estar autorizado para
ello, también habría un problema de exculpación pero de otra clase: habría un error de
prohibición indirecto, que eventualmente podría llevar a una exculpación total, si es
invencible, o a una atenuación en el resto de los casos.

a) Obrar en cumplimiento de un deber:

La expresión deber tiene un significado estrictamente jurídico. Se trata de casos en que


actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al sujeto. Los casos generalmente
propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de
funciones públicas (actos de servicio). Ej: del fiscal del ministerio público podría
decirse que calumnia si el imputado es absuelto o la utilización de medios coercitivos
por carabineros al detener a un delincuente flagrante.
El cumplimiento del deber supone criterios de adecuación y proporcionalidad, de modo
que el empleo innecesario de violencia (ej: ante un delincuente que no opone
resistencia) no estaría amparado por la justificante.

El problema de la obediencia debida: en el caso de la llamada obediencia debida, el


deber no supone una relación directa del actor con la ley (como parece ser el sentido del
art. 10 n° 10), sino que éste recibe el mandato a través de un superior jerárquico. Sin
embargo, esto sólo es aplicable a una orden del superior lícita. El problema surge
cuando tratándose de una orden ilícita, dicha justificación es inaplicable. La doctrina
acepta casi unánimemente que el acto delictual cometido por orden del superior
conserva su carácter ilícito también respecto del subordinado; así, la orden de torturar a
un detenido será siempre antijurídica, no sólo para el que da la orden, sino también para
el que la ejecuta, tanto en el derecho penal nacional como internacional. En estos casos,
el ejecutante a lo más podría alegar una exculpación por inexigibilidad de otra conducta,
o eventualmente por la regla del art. 10 n° 9: miedo insuperable o fuerza irresistible,
beneficio del que no puede beneficiarse el que da la orden ilícita.

b) Obrar en ejercicio legítimo de un derecho: la doctrina nacional coincide en


reconocer al ejercicio legítimo de un derecho el carácter de una causa de justificación.
Ej: en el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, al proferirse frases que
objetivamente aparezcan como lesivas al honor ajeno; el ejercicio del derecho de
retención, etc.
La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítima significa la exclusión del
ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio.

c) Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo:


Se trata en voz de Cury, de meras especificaciones de la misma idea de los casos
anteriores, es decir, la justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes
inherentes al oficio o profesión.
La doctrina señala diversas hipótesis en que podría invocarse esta causal de
justificación, como en la actividad del abogado que en sus alegatos o escritos señale
hechos dañosos para la reputación de su contraparte (lo que también podría entenderse
como atipicidad por falta de animus injuriandi), pero sin duda, las más relevantes dicen
relación con la actividad médica.

4) El consentimiento:

El consentimiento consiste en la aceptación o permiso libre y consciente por parte del


particular afectado por la acción típica para que otro realice esa conducta. Dado con
posterioridad a la perpetración del hecho, no se trataría de consentimiento, sino del
perdón del ofendido que sólo extingue la responsabilidad penal en los delitos de acción
privada (93 n° 5), esto es, en aquellos que son perseguibles únicamente a instancias de
la parte agraviada o de la persona que la ley señala.
Nuestro código no contiene regla alguna que se refiera el efecto justificante del
consentimiento del sujeto pasivo del delito, pero del conjunto de sus disposiciones y de
otras normas puede inferirse que se encuentra tratado explícita o implícitamente.
Por ejemplo, en la violación de domicilio (art. 144: “contra la voluntad de su morador”),
violación de correspondencia (146: “sin su voluntad”), violación (361 n° 1: “cuando se
usa de fuerza o intimidación”), o el hurto (432: “sin la voluntad de su dueño”).

5) Omisión por causa legítima:


El art. 10 n° 12 del CP, exime de responsabilidad criminal al que “incurriere en alguna
omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. Acá interesa tratar la
primera parte del artículo: cuando el impedimento para actuar deriva de una causa
legítima. Un buen ejemplo es la colisión de deberes justificantes. Un deber de acción
puede entrar en conflicto con otro. Ej: los deberes plurales de un médico, al optar por
uno de ellos está cumpliendo con su deber, ya sea se trate de un deber que supere
mínimante al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes. El ordenamiento
jurídico deja libre en cierta manera la decisión, de modo que el autor estaría justificado
en todo caso, cumpla un deber u otro”.

TEORÍA DE LA CULPABILIDAD:

Para la imposición de la pena no es bastante la existencia de una conducta antijurídica,


sino que ella requiere además que al hechor se le pueda hacer el reproche de
culpabilidad, esto es, el reproche que se hace al que podía obrar diversamente y optó
por la conducta prohibida.
La necesidad de que al sujeto que realizó un hecho dañoso pueda imputársele también
subjetivamente el resultado de su acción es una noción proveniente ya desde Aristóteles
y universalmente admitida en el derecho comparado en países como Francia, Italia,
Holanda e incluso Inglaterra. Naturalmente, la culpabilidad como juicio de reproche
fundado en que el hechor había podido obrar diversamente es también la doctrina
dominante en Alemania.
La cuestión discutida es, sin embargo, el contenido del juicio de culpabilidad. En la
doctrina alemana, algunos escritores mantienen al dolo y la culpa como ingredientes
psicológicos del juicio de culpabilidad, mientras otros, de la corriente finalista más
ortodoxa, sustraen al dolo y la culpa de la culpabilidad para situarlos en el tipo
subjetivo, reduciendo el ámbito de la culpabilidad al aspecto puramente normativo, esto
es, el reproche. Hay una tercera corriente que sostiene que el dolo y la culpa pertenecen
tanto al injusto como a la culpabilidad.

Estructura de la culpabilidad:

La imputación subjetiva del suceso objetivo a quien lo realizó se fundamenta


positivamente en dos elementos: el dolo (el sujeto sabía y quería lo que hacía) o la culpa
(imprudencia, negligencia: el sujeto no quería realizar el hecho, podía haberlo previsto y
evitado).
Sin embargo, a estos elementos positivos que fundamentan la culpabilidad se añaden
otros presupuestos. Así, para afirmar el reproche de culpabilidad, es preciso que el dolo
y la culpa (formas de culpabilidad), como relación psicológica del autor con su hecho,
se agreguen:
a) que no haya existido una causal de inimputabilidad (menor de edad, enajenación
mental, trastorno mental transitorio) consistente en la falta de madurez o de salud
mental del hechor, que vuelva a éste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su
hecho.
b) que no haya existido un error que impidiera al hechor comprender la antijuricidad de
su conducta (error de prohibición), por lo que éste ha creído obrar lícitamente.

c) que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta (miedo


insuperable o la fuerza moral irresistible del 10 n° 9 CP), que haya impedido al hechor
actuar conforme a derecho.

Estos 3 requisitos de suelen enunciar en forma negativa debido a que el juez no es


llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud de su hecho
y que actuó en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no hay indicios
de lo contrario.

Consecuencias de la exigencia de la culpabilidad en la teoría del delito:

a) la exclusión de la responsabilidad objetiva y la presunción legal del dolo del art. 1


del CP:

La primera consecuencia del principio de culpabilidad, es naturalmente, la exclusión de


la responsabilidad objetiva, esto es, la atribución de resultados sin un juicio acerca de la
imputación subjetiva del mismo, esto es, acerca de su carácter querido o previsible.
No obstante, la persistencia de ciertas presunciones legales en relación a la imputación
subjetiva de la conducta de su autor, y particularmente la del art. 1 del CP, que presume
“voluntarias” las acciones u omisiones penadas por la ley, salvo prueba en contrario
(presunción del dolo) han despertado el recelo de nuestros autores ya que daría pie a un
riesgo de injusticias.
Sin embargo, hay que convenir que en esta materia la prohibición constitucional de las
presunciones de pleno derecho de responsabilidad penal (19 n° 3, inciso 8° CPR)
parece indicar, a contrario sensu, que no es inconstitucional una presunción
simplemente legal, tanto más si se considera que ella puede desvirtuarse en juicio y,
existe, en materia procesal la regla del art. 340 del CPP, que aun sin dicha prueba
contraria le permite al tribunal no condenar en tanto no le asista la convicción de la
culpabilidad del acusado, disposición particularmente aplicable a la presunción del dolo
del art. 1 inciso 2° del CP.

b) el problema del momento del juicio de culpabilidad: el rechazo a la culpabilidad de


autor.

Nuestro sistema conoce únicamente la llamada culpabilidad por el hecho, no siendo


admisibles otras supuestas formas de culpabilidad, como la culpabilidad por el carácter
o por la conducción de la vida, conceptos desarrollados a partir de la doctrina
nacionalsocialista. Un sistema basado en la culpabilidad de autor constituye una
evidente violación al principio nullum crimen nulla poena sine lege.

c) la eximente del caso fortuito y la exclusión del versari in re illícita:

Si todo hecho ha de imputarse subjetivamente para ser culpable, es claro que de los
sucesos no queridos o imprevistos originados en el azar o en la pura casualidad, no se
responde, y así lo establece en principio el artículo 10 n° 8 CP, que exime de la
responsabilidad penal “al que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente”:
Las referencias de la ley al acto lícito y a la debida diligencia han dado pie para dudar si
con ello se ha dado entrada en nuestro sistema a la doctrina del versari in re illícita,
según la cual, el que ejecuta una acción prohibida es responsable por todas las
consecuencias que derivan de esa acción, aun de las imprevisibles y no dominables por
el agente.

d) la necesaria reinterpretación de los llamados delitos calificados por el resultado:

Históricamente provienen los llamados delitos calificados por el resultado de la doctrina


del versari in re illícita. Así, en los códigos se suelen encontrar figuras en que, por
producirse un resultado más grave debe el hechor sufrir una pena mayor, aunque él no
sea culpable de ese resultado.
En nuestra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas por el resultado,
pudiendo mencionarse figuras como el secuestro y la sustracción de menores con
resultado de “daño grave”, y el delito de incendio si a consecuencia de explosiones
resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia
del lugar del siniestro (474).

Elementos positivos de la culpabilidad:


El dolo como principal forma de la culpabilidad.

De las dos formas de culpabilidad, es el dolo la más característica e importante. Desde


luego porque la incriminación de la culpa es sólo excepcional, mientras la del dolo
constituye la regla general de los delitos contemplados en el libro II del CP, pues las
acciones u omisiones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre que
no se hallen expresamente conminadas con una pena, según lo dispone el art. 4 parte
final y el art. 10 n° 13 del CP.
Sin embargo, el código no contiene una definición del dolo. Se conviene en que la
definición del art. 44 del código civil es aquí impracticable, ya que la idea genérica de
“inferir injuria” a otro (en su persona o propiedad) no corresponde a la exigencia
subjetiva del delito que, en el derecho penal, debe ser referida a la previsión y voluntad
del agente, respecto de las exigencias objetivas de cada hecho típico en su singularidad.
Actualmente la doctrina coincide en que actúa dolosamente el que conoce y quiere la
realización del hecho típico. De ello se sigue que cabe distinguir, como contenido del
dolo, un elemento intelectivo (el conocer) y un elemento volitivo (el querer).
La reducción del concepto de dolo a la conciencia e intención de hacer algo
objetivamente prohibido, sin exigir además la conciencia e intención de violar la ley,
supone la superación de la idea de dolus malus, asociada a la intención de lesionar el
derecho, y que llevó incluso a establecer que “la ley se presume de derecho conocida”,
para evitar los problemas prácticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud.
Sin embargo, actualmente la Constitución ha excluido las presunciones de derecho en
materia penal (19 n° 3 inciso sexto), de suerte que el conocimiento o desconocimiento
del mandato legal puede ser impugnado, pero la existencia de este error de prohibición
no significaría la exclusión del dolo, sino eventualmente la afirmación de la presencia
de una causal de exculpación.

La exclusión del dolo por el llamado error de tipo:

Para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico, esto
es, conocer los elementos del tipo. Quien desconoce las circunstancias concretas y el
objeto de su acción “actúa involuntariamente”, esto es, sin dolo. Este desconocimiento o
falsa representación de los elementos del tipo penal que se realiza se llama error de tipo:
el que dispara contra lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a un cazador
disfrazado al efecto, no actúa dolosamente, ya que un elemento de la descripción típica
es que se mate a otro, esto es, a una persona, y sobre ese elemento el autor padece un
error de tipo. Esto no significa que en todos los casos quien actúa en el error de tipo sea
impune, pues si el resultado era previsible y evitable el carácter vencible de este error
permite la imputación del resultado a título culposo, en los casos que la ley admite estas
figuras.

Elementos normativos del dolo:

Si lo que está ante los ojos del hechor debiera haber sido correctamente interpretado
desde el punto de vista jurídico, sólo los juristas podrían actuar con dolo. De ahí que
Binding considera suficiente que la subsunción por el hechor haya sido efectuada “como
un profano”. Los profanos no necesitan consultar un diccionario para saber,
aproximadamente, lo que es un empleado público en el ejercicio de sus funciones o una
autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional. Lo único que se exige por
el sistema penal es que el hechor, sobre la base de una valoración semejante a la que
hace un juez al aplicar la ley, pero en su caso en la esfera de un profano, “en el mundo
de la vida” pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo elemento de la
descripción típica se halla presente.

El dolo debe existir al tiempo del hecho:

El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de significación jurídica el
dolo “que sigue” o el dolo “que precede”.

Elemento intelectivo (querer) del dolo y la omisión:

La doctrina dominante sostiene que el dolo en los delitos de omisión no difiere


fundamentalmente del que se refiere a los delitos comisivos por acción. Según
Baumann, pertenece al hecho omisivo doloso que el hechor sepa que realiza el hecho
típico (que conozca la causalidad potencial de la omisión), sepa que tiene la posibilidad
de evitar el resultado y conozca su posición de garante.
Como los delitos impropios de omisión sólo pueden cometerse por aquellos que en
razón de su posición de garante, tienen el deber de impedir un determinado resultado,
constituye el conocimiento de la posición de garante una exigencia del elemento
intelectivo del dolo, cuya ausencia debe ser tratada como un error de tipo. El
conocimiento de la posición de garante debe ser abarcado por el dolo, ya sea que el
hechor quiera la realización del hecho típico, sea que al representarse esa posibilidad, no
intervenga para impedir el resultado y decida “pase lo que pase” abstenerse de actuar, es
decir, cuando “omita obrar en una disposición tal que asuma el resultado del supuesto de
hecho típico como consecuencia del propio comportamiento. En los delitos de omisión
cabe, tanto el dolo directo como el dolo eventual y no hay particularidades al respecto.

Efectos del error de tipo:

Incurre en error de tipo quien desconoce o tiene un falso concepto acerca de los
elementos del tipo penal, conocimiento que no ha de ser del todo acabado (ej: un sujeto
cree matar un ciervo y mata a un hombre). La exclusión del dolo en los casos de error
de tipo relevante no significa necesariamente la impunidad del autor; en el caso del que
yerra en su objeto de caza puede el hechor ser responsable de cuasidelito de homicidio
si la presencia de la victima era previsible, y por tanto evitable herirlo. De allí que se
distinga en cuanto a sus efectos, entre error de tipo vencible o invencible. El error de
tipo vencible excluye el dolo pero deja subsistente la culpa; el segundo excluye el dolo
y la culpa, y por tanto, la culpabilidad del autor y el delito, al faltar su carácter culpable.

El error en la persona o en el objeto:

El llamado error en la persona o error en el objeto constituye una de las formas más
características de error de tipo. El saber necesario para el dolo sólo necesita recaer sobre
los elementos que integran el hecho típico, de suerte que detalles tales como la identidad
del sujeto pasivo o del objeto de la acción resultan completamente irrelevantes y no
alteran el carácter doloso del hecho.
El CP chileno (art. 1 inciso 3°) no hace más que consagrar la irrelevancia del error en la
persona en su identidad y añade que en tal caso “no se tomarán en cuenta las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero
sí aquellas que la atenúen”.
Reflejo de las ideas liberales que fundan nuestro cuerpo punitivo, se brinda un
tratamiento especialmente favorable a las circunstancias que atenúan la responsabilidad,
las que, conforme al texto legal, deben apreciarse si concurren objetivamente,
conózcalas o no el agente. Naturalmente, no hay en esto infracción al principio de
culpabilidad, sino únicamente una muy laudable concesión al principio de humanidad,
uno de los inspiradores de las grandes reformas del siglo XIX. Se castiga sólo como
homicida y no como parricida el que cree matar a su padre, no siéndolo en verdad.

El error de tipo y el curso causal: dolo generalis y aberratio ictus:

El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer también en la relación
causal entre la acción y el resultado.

Dolo generalis: estamos ante hipótesis de un suceso que tiene lugar en 2 actos y la
equivocación del hechor en cuanto al curso causal consiste en que el cree que el
resultado buscado se alcanzó ya con el primer acto. A derriba a B de un balazo y en el
convencimiento de que B está muerto, lanza el cuerpo de la víctima al agua para ocultar
el crimen. B, que todavía estaba vivo, muere ahogado.
Weber y una importante parte de la doctrina estiman, que cabe atribuir al autor un único
delito doloso consumado, o en otras palabras, que el error en este caso es irrelevante.
Esta tesis ha sido objetada por cuanto representa una secuela del versari in re illícita
(castigar el hecho anterior ilícito sin atribución subjetiva del acto que se sanciona). Para
evitar esta potencial infracción al principio de culpabilidad, se propone otra solución: la
del concurso real (74 CP) entre el primer acto querido y el segundo no, pero previsible y
no evitado, esto es, apreciar delito frustrado de homicidio en concurso con el cuasidelito
de homicidio, solución admitida por buena parte de la doctrina nacional y por
importantes autores extranjeros.

Aberratio ictus (error en el golpe): la diferencia con el dolo de Weber es que, por
tratarse de un único hecho, corresponde aplicar la regla del concurso ideal (75 CP), y no
la del concurso real. A quiere matar a balazos a B a quien tiene en frente; el disparo
alcanza a C, un transeúnte. Según Welsel, hay aquí un delito consumado; el actor quería
matar a un hombre y ha matado a un hombre. Con este razonamiento se le otorga a la
aberratio ictus un tratamiento similar que al irrelevante error en la persona.
Tal opinión no toma en cuenta que A conoce perfectamente el objeto de su ataque y por
tanto no hay un error en la identidad del objeto; pero por su impericia al actuar no ha
previsto o evitado el resultado que no quiere, pero que debió prever y evitar. La solución
sería homicidio frustrado respecto de B y homicidio culposo de C.

Error acerca de los presupuestos fácticos de una causal de justificación:

En los casos de justificantes putativas, la inexistencia de una agresión o del mal que se
pretenda evitar impide absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación. Es
claro que a falta de presupuesto fáctico, es imposible admitir una justificación, tampoco
pudiendo hablarse de un error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un
error de apreciación de los hechos, no advierte que su acto no está justificado. Sería más
bien un caso de error de prohibición.
Sin embargo, no es claro que el error de prohibición deba recibir un tratamiento
diferente a del error de tipo propiamente tal, esto es, exclusión del dolo y subsistencia
de la culpa, si el error es vencible; y exclusión del dolo y la culpa (de la culpabilidad en
definitiva) si es invencible. Tratar a estos supuestos como error de tipo corresponde al
mejor sentimiento de justicia. Y así lo afirman la doctrina y jurisprudencia mayoritarias
en Alemania, sea aplicando por analogía los criterios del error de tipo, partiendo de la
existencia de los llamados elementos negativos del tipo, o considerando que tal solución
es la que corresponde estructuralmente, ya que se trata de un error sobre los hechos.
Este modelo de solución se conoce también como teoría moderada de la culpabilidad,
la cual ha sido predominante entre nosotros.
Quienes rechazan la solución antes propuesta e insisten en mantener la coherencia
sistemática se agrupan bajo la denominación de teoría extrema de la culpabilidad,
afirmando que debieran los supuestos analizados tener un tratamiento similar al del
resto de los casos de error de prohibición. La influencia del finalismo en importantes
autores ha llevado a éstos a adscribir a dicha solución, la cual se recoge en un reciente
fallo de la Corte Suprema redactado por el profesor Cury, partidario de dicha doctrina.

SCS de 04.08.1998: Una persona, al ver que su hijo está siendo apuntado con un arma, dispara a quien lo
tenía encañonado, disparo que posteriormente le causó la muerte. Las pericias posteriores demostraron
que el arma siempre había estado asegurada y que era imposible que en esa condición fuera percutada. La
CS declaró que “debe comenzar por descartarse la posibilidad de apreciar en el caso la justificante de
legítima defensa de parientes consagrada en el artículo 10 n° 5 CP e invocada por la defensa del
procesado en su favor. En efecto, como es de sobra sabido y aceptado por la unanimidad de la doctrina y
jurisprudencia, la legítima defensa, en cualquiera de sus formas, requiere como presupuesto indispensable
una agresión, que además de ilegítima debe ser real, es decir, existir objetiva y verdaderamente.
Asimismo, declara que “esta equivocada apreciación de los hechos constituye un caso de error sobre la
licitud de la conducta, porque no recae sobre los elementos integrantes del hecho típico, ya que el
sentenciado sabía que lo que hacía era matar a un hombre (391 n° 2 CP) o, por lo menos, herirlo de
gravedad (397), pero creía equivocadamente que comportarse de esa manera era lícito, pues se encontraba
autorizado para hacerlo por el artículo 10 n° 5 del CP, y por tal razón, que estaba justificado, que era
lícito y no ilícito, como en realidad lo fue y que por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de
error de prohibición. De modo que, cuando el sentenciado disparó sobre la víctima, creyendo
erróneamente que se hallaba amparado por la justificante de legítima defensa del art. 10 n° 5 del CP, obró
de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible. En efecto, de nadie puede
razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los
adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría para cuidarse de
verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada. Por ende, su equivocación es
inevitable. En definitiva la CS, en sentencia de reemplazo dictada por vía de casación, condenó al
procesado por homicidio por omisión (comisión por omisión), ya que la víctima quedó gravemente
herida después de recibir el disparo y el condenado, asumió una posición de garante por el hacer
precedente peligroso.
Sin embargo, de dicha solución se sigue una consecuencia poco compatible con el
sentimiento de justicia: el error evitable del que creía que disparaba contra una pieza de
caza y da muerte a un hombre, conduce a la exclusión del dolo y, por ende el hecho sólo
es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error evitable del que creía ser víctima
de una agresión ilegítima lleva en cambio, al castigo por homicidio doloso con una
circunstancia atenuante de responsabilidad.

El querer: elemento volitivo del dolo:

El dolo exige, además de un elemento cognitivo (el conocer), también la presencia de un


elemento volitivo (el querer). El saber o conocer únicamente no son suficientes para
hablar de dolo: el agente debe querer la realización del hecho típico, asumirlo como
consecuencia de su comportamiento.
Se conviene por un importante sector de la doctrina que el dolo “está basado en la idea
de querer el resultado y que el elemento volitivo del dolo constituye su rasgo más
característico”. En efecto, sólo a partir del saber no es posible diferenciar entre el dolo
y la culpa con representación, ya que el conocimiento de la posibilidad del resultado
está presente tanto en la culpa consciente como en el llamado dolo eventual. Debemos
entender al dolo como el querer la realización de una acción descrita como delito.
El que desea la muerte a otro, no por ello ha de ser un agente doloso si no realiza
conductas destinadas a darle muerte. Donde no cabe más que aceptar el dolo, es en
quien quiere un resultado del cual no está seguro o lo considera improbable: alguien
dispara su arma contra otro para matarlo, pero está consciente de que por la gran
distancia o la escasa visibilidad, las posibilidades de dar en el blanco son escasas.
Corresponden al contenido del querer de una acción: a) la misma acción querida; b) las
consecuencias que se persiguen con esa acción, y c) los efectos secundarios que el
hechor acepta como inherentes a la realización del hecho típico.

El problema de la preterintención:

Es un hecho constatable de la experiencia común que muchas veces las consecuencias


de una acción van más allá de lo querido por el agente. Esto es muy claro en los
accidentes de tránsito: el sujeto quiere esquivar a un peatón, pero a consecuencia de
chocar a otro vehículo detenido, causando lesiones de mediana gravedad a su conductor,
lo que no quería. Sin embargo, en estos supuestos, en general, previsibles y evitables,
frecuentemente existe en su origen una actuación imprudente (el exceso de velocidad, la
tardía reacción, etc.), no aparecen por lo tanto, dificultades para castigar a su autor a
título culposo.
Las dificultades surgen cuando el acto querido que se encuentra en el origen del mal
constitutivo de delito no querido, es también en sí mismo ilícito y punible. Esta es la
denominada preterintención: la ley describe una conducta querida por el autor y que
tiene lugar en la realidad, junto con la producción únicamente objetiva de un resultado
más grave y no querido por el autor, por ejemplo, la muerte de una persona. Ese
resultado se produce más allá de la intención del hechor, y por eso se habla de delito
preterintencional.
La doctrina dominante sostiene que en la preterintención se mezclan el dolo con la
culpa: dolo en cuanto al antecedente previsto y culpa por cuanto al consecuente no
previsto. Esta mezcla ha de hacerse por medio de un concurso ideal (75 CP), pues se
trata de un único hecho que constituye 2 delitos que no se excluyen entre sí: el doloso
querido y el culposo no evitado.
El elemento volitivo del dolo en los delitos de omisión:

Más discutido es el problema del contenido del elemento volitivo en los delitos de
omisión. El asunto puede sintetizarse en dos posturas fundamentales: a) los que
sostienen que no existen omisiones queridas, esto es, que para la existencia de dolo en
los delitos de omisión basta el elemento cognoscitivo, y b) los que afirman que en la
omisión existe como en la acción una voluntad de realización. La segunda opinión a la
que adhiere Politoff, presupone que el sujeto no sólo está consciente del aspecto
objetivo de la omisión sino que tiene la voluntad de que el hecho típico se realice.
No es bastante, pues, para afirmar la presencia del dolo en los delitos de comisión por
omisión que el sujeto conozca la inminencia de la producción del resultado lesivo, sino
que ha de querer que se produzca; no es suficiente que sepa que tiene la posibilidad real
de actuar, para impedir tal resultado y que con su actuación, a que lo obliga su posición
de garante que también conoce, con probabilidad rayana con la certeza lo impediría,
sino que debe querer asimismo que esa actuación salvadora de su parte no tenga lugar.

Clasificación del dolo:

La doctrina predominante clasifica al dolo, sobre la base de la intensidad del querer, en


dolo directo (de primer grado), dolo de consecuencias seguras (de segundo grado) y
dolo eventual.

Dolo directo (de primer grado): existe cuando la realización del hecho típico es
precisamente el objetivo que el hechor quiere lograr. Lo que persigue el autor es la
acción típica o también el resultado previsto en el tipo.

Dolo de las consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de segundo grado): el


dolo directo de primer grado comprende también las consecuencias inherentes del
actuar, es más o menos claro que quien conoce esas consecuencias ha de quererlas
aunque no las acepte, o dicho de otro modo, las consecuencias necesarias del actuar
querido han de entenderse necesariamente queridas por el agente, esto es, dolosas,
aunque este no las desee o incluso le causan una repulsión anímica.

Dolo eventual: cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una


consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como meramente posibles, surge la
pregunta acerca de si quien ha querido su actuar y se representó esa posibilidad actúa
también dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más
cercano al de la simple culpa con representación. Según la teoría de la aceptación, lo
que habría que investigar es si el hechor “se había contentado” con la producción del
resultado (dolo eventual) o si él livianamente con un injustificado optimismo, había
actuado con la esperanza infundada de que “todo va a salir bien” (culpa consciente o
con representación). Un buen método para descifrar este problema es la segunda
fórmula de Frank: “si se dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro,
en todo caso actúo, entonces la culpabilidad es dolosa”.
En caso de duda debe optarse por la culpa. Esto no es sino una aplicación de la regla in
dubio pro mitius (en caso de duda optar por lo menos gravoso).
Hay casos en que desde un punto de vista jurídico material el dolo eventual resulta
insuficiente. Ello sucede en los casos en que el legislador ha puesto énfasis en la
exigencia del dolo (incluyendo por ejemplo el adverbio “maliciosamente” en la
descripción de la conducta de uso de documento falso, aborto, etc.). En tales casos, se
excluye la posibilidad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo eventual.
Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe tomarse
en cuenta la ausencia de dolo directo de primer y segundo grado para los efectos de la
medición de la pena, ya que por regla general, el dolo eventual representa una forma
menos intensa de reprochabilidad.

La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta de antijuricidad en los


delitos culposos:

No cabe imputar objetivamente un resultado, que aunque previsible y evitable, es


consecuencia de una actuación ajustada a derecho, esto es, cumpliendo con las normas
del deber de cuidado. Las normas de cuidado son reglas de derecho, escritas o no, que
determinan en concreto lo que se manda o está permitido en el caso particular; una
conducta conforme a las reglas de derecho no es antijurídica; el médico que durante una
operación realizada siguiendo las prescripciones de la ciencia médica ve con pesar el
fallecimiento de su paciente, actúa lícitamente y, por lo tanto su conducta no es
antijurídica. Esta idea se corresponde con el concepto de caso fortuito, recogido en el 10
n° 8 del CP, como exención de responsabilidad penal para el que con “ocasión de
ejecutar un acto lícito, causa un mal por mero accidente”.
Pero, puesto que sólo es antijurídico ese resultado que se hubiera podido evitar
mediante el obedecimiento de las normas de cuidado, en lo objetivamente imposible de
evitar no hay posibilidad de violación de reglas jurídicas y por ende su producción no es
antijurídica, pues como ya dijéramos, a lo imposible nadie está obligado.
Es inevitable objetivamente, lo que objetivamente no se puede prever.
Pero también existen situaciones en que, pudiéndose prever un resultado, éste es, de
todos modos, inevitable objetivamente para cualquiera en la posición del agente.
En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en haber
causado un resultado típico, sino en realizar una conducta contraria a la norma de
cuidado que produce ese resultado que no se evitó, debiéndose evitar. Luego, la
causación del resultado dañoso objetivamente evitable para el bien jurídico tutelado es
antijurídica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o esté
cubierta por otra causal de justificación.

La culpa como forma de culpabilidad: imputación subjetiva en los delitos culposos.

En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la culpa


requiere, por una parte, no que se sepa lo que se hace, sino sólo que se pueda prever el
resultado de lo que se hace o se deja de hacer; y por otra, no que efectivamente se quiera
ese resultado, sino que no se lo evite, pudiendo evitarlo. Si el sujeto actualiza su poder
de previsión, y efectivamente prevé el resultado que no evita, se habla de culpa con
representación. En cambio, si pudiendo preverla, no lo hace, estamos ante supuestos de
culpa sin representación.

Bajo el molde de un sujeto puesto en el lugar del agente, con las características propias
de su grupo de pertenencia al momento de los hechos es el criterio para determinar el
poder de prever o de evitar en el caso concreto. El reproche de culpabilidad en la
imprudencia depende, además de que el autor, según sus facultades personales, se
encuentre en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado que le
corresponden conforme al criterio objetivo.
Cuando una acción se traduce en una indiferencia moral hacia el resultado que, siendo
previsible no se evita, se rebasan los límites de la culpa para entrar a los supuestos del
dolo eventual.
Los delitos culposos en el Código Penal:

Los cuasidelitos están previstos de manera general en el título X libro II (arts. 490 y
siguientes) referidos a los cuasidelitos contra las personas, pero existen dispersos en el
articulado del Código otras figuras de delitos culposos que afectan a diversos bienes
jurídicos.
Las formas de culpa previstas en el título X son la imprudencia temeraria (490); la mera
imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (492), y la mera imprudencia
o negligencia sin que se requiera la infracción de reglamentos, en el ejercicio
profesional o en el cuidado de animales feroces a su cargo (491).
Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de la simple
imprudencia, pero no alcanza un dolo eventual. Conforme a nuestra jurisprudencia
parece referirse a actuaciones especial y conocidamente peligrosas por todos, siendo
necesarios su especial previsión y el cuidado necesario para evitarlas, como sucede del
manejo descuidado de armas de fuego.
En la hipótesis de la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos,
estos últimos constituyen una advertencia de que el hechor hace caso omiso. En cuanto
a la mera imprudencia del art. 491, ella supone admitir una especial posición de garante
en determinados sujetos que ejercen una profesión que implica riesgos, lo que la
doctrina ha interpretado como razón suficiente para limitar la exigencia de intensidad de
la infracción al deber de cuidado. Garrido Montt fundamenta la mayor exigencia al
sujeto, “por ser sus actividades altamente riesgosas”.

La propia naturaleza de los delitos culposos, basada en el reproche normativo por no


haberse evitado el resultado que debía evitarse, influye en la imposibilidad de apreciar
en los cuasidelitos, por una parte, las etapas de desarrollo anteriores a la consumación, y
por otra, la participación de varias personas en un mismo delito culposo. En efecto, aun
en la culpa consciente, en que el hechor confía en que el resultado no va a producirse,
puede admitirse la existencia de una voluntad que tiene por mira la realización de la
acción contraria al deber de cuidado, pero ese propósito no cubre el resultado típico.
Y en cuanto a la participación criminal, en el cuasidelito es inconcebible el “concurso de
voluntades para producir un resultado punible”, por lo que si diversas personas causan
imprudentemente un resultado típico, cada una es responsable de la totalidad como
autor.

Causales de exclusión de la culpabilidad:

1) La inimputabilidad:

El sistema penal parte del supuesto de que lo corriente es que toda persona sea capaz de
culpabilidad y responsable. La posibilidad de inflingir una pena queda excluida respecto
de aquellas personas en quienes, por razones especialmente previstas (minoría de edad,
enajenación mental, etc.), faltaría tal situación de normalidad. En el sistema que adopta
el CP, la inimputabilidad, es decir, la incapacidad para ser culpable, puede deberse a dos
factores: a) a la menor edad del sujeto (10 n° 2 y 3) y b) a la presencia de la enfermedad
mental (10 n° 1).
El principio de que la idea de culpabilidad se construye sobre las posibilidades de que
disponía el sujeto para poder actuar diversamente conduce de manera necesaria a
concebir las causales de inimputabilidad previstas en la ley como incapacidad para ser
culpable. No se trata de que las personas consideradas inimputables carezcan de la
capacidad para actuar y realizar hechos ilícitos, pero los autores de tales hechos no son
culpables, esto es, no son merecedores de la reprobación en el sentido del derecho
penal: sólo quien ha llegado a una determinada edad y no padece graves perturbaciones
psíquicas posee aquel mínimo de capacidad de autodeterminación que el ordenamiento
jurídico requiere para la responsabilidad jurídico penal.
No obstante, de la declaración de inimputabilidad no se sigue necesariamente la
liberación de toda consecuencia punitiva para el inculpable, pues por el mismo
fundamento de esa declaración puede ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a
prevenir que el inimputable se cause un daño a sí mismo o a terceros, lo que no parece
contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales que sufren graves
alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia, o a menores en tales
condiciones de riesgo social que parece aconsejable mantener medidas de protección
adecuadas.

a) Inimputabilidad por locura o demencia:

La primera pregunta que ocupó al intérprete de nuestra ley fue la amplitud del alcance
que debía darse a las palabras “loco o demente” empleadas por el legislador. Nuestra
jurisprudencia ha entendido al art. 10 n° 1 como aplicable a todo el que haya obrado
bajo la influencia de cualquier enajenación mental susceptible de impedir en el sujeto la
libre o consciente determinación de sus acciones.
La segunda cuestión es decidir si es bastante para la exención de responsabilidad, la
mera constatación, con arreglo a la fórmula orgánico-psiquiátrica, de la existencia de la
anomalía psíquica, o si se requiere además, como lo indican las fórmulas mixtas,
determinar si el hechor, como consecuencia de su anomalía, no estaba en condiciones de
comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad según esa comprensión.
No procede eximir de responsabilidad criminal, aplicando el art. 10 n° 1, si el
inculpado, no obstante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con el
discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y
comprender la responsabilidad que éstas le imponían.
La doctrina y jurisprudencia parecen inclinarse por la fórmula mixta, exigiendo que
además de la existencia de una enfermedad psíquica, se establezca la perturbación de la
conciencia y voluntad en el sentido antes referido.
De lo dicho se sigue que es una ventaja que la ley haya empleado expresiones tales
como loco o demente y enajenaciones mentales, las cuales son suficientemente amplias
y flexibles para incluir, además de las anomalías mentales tradicionalmente descritas en
los textos de medicina forense y reconocidas invariablemente por la jurisprudencia,
otros cuadros morbosos, de carácter dudable, que correspondan a los nuevos criterios y
avances de la psiquiatría.

Psicosis: las psicosis orgánicas son verdaderas enfermedades que se deban a


alteraciones evolutivas del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones (parálisis
progresiva), a tumores cerebrales, intoxicaciones agudas (confusión mental) o a
perturbaciones crónicas degenerativas (como la demencia senil). Las psicosis endógenas
en cambio (esquizofrenia, la paranoia, psicosis maniático depresiva) nacerían desde
adentro, de la entera personalidad del sujeto y cuyas características lo hacen incapaz de
comprender la realidad social a que pertenece y lo conducen a vivir su propio mundo
imaginario.
Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia): estas denominaciones se emplean para
designar la condición de sujetos que desde la infancia son portadores de una destrucción
difusa de la corteza cerebral, sea ella genética o adquirida, que causa una disminución
significativa de la capacidad operativa de la mente. Se diferencian de las demencias en
que éstas corresponden a pérdida de la inteligencia que sobreviene después de la
infancia y que tiende a empeorar con el transcurso del tiempo. La tendencia
predominante reconoce en estas últimas situaciones solamente una hipótesis de
imputabilidad disminuida, que da lugar a una eximente incompleta.
Neurosis y personalidades psicopáticas: existe resistencia en la doctrina al conocer una
auténtica causa de inimputabilidad en ciertas anomalías psíquicas, sin base orgánica,
real o presunta, en que no está ausente la lucidez, tales como las neurosis y las
personalidades psicopáticas.
La neurosis no priva al sujeto afectado por esa sintomatología de claridad acerca de sus
intenciones y de su propia personalidad, así como el hecho de padecer de anomalías
psíquicas que lo hacen reaccionar de manera también anormal.
Las llamadas personalidades psicopáticas presentan, por su parte, anomalías del carácter
que se traducen en desadaptación y que originan por ello, con frecuencia, sufrimiento
para otras personas y problemas para la sociedad.
Ambas categorías revelan, en general, consciencia de la realidad y del injusto. En estos
casos se afirma la existencia de una disminución de la culpabilidad, generalmente sobre
la base de una inimputabilidad disminuida y respecto de los cuales nuestra
jurisprudencia, a la luz de los textos legales aplicables, suele optar por la atenuante
prevista para las eximentes incompletas, salvo respecto de las psicopatías, que suelen
determinar actos de inusual crueldad, generalmente agravados por la circunstancia del
12 n° 4.

El intervalo lúcido:

El art. 10 n° 1 CP admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si


comete el delito en un “intervalo lúcido”. Otra cosa es si ha habido una recuperación
verdadera y propia de la salud mental ocurrida antes de la comisión del hecho punible.
En la mayor parte de los casos, sin embargo, la crisis deja huellas profundas y el
paciente, en el mejor de los casos, vive una normalización más aparente que real.
Constituye probablemente una excepción la epilepsia, en la cual la ingestión de
fármacos reduce la aparición de las crisis y los disturbios mentales.
Un derecho penal que esté al acecho de las apariencias de normalidad para imponer sus
sanciones punitivas estaría no sólo apartándose de los principios en que se basa el juicio
de culpabilidad, sino deteriorando las frágiles posibilidades de “normalización” y
“readaptación” del hechor psicológicamente perturbado.

b) La privación total de razón:

El art. 10 n° 1 en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que “por


cualquier causa independiente de su voluntad de halla privado totalmente de razón”.
Esta causal de inimputabilidad supone una privación total de la razón, proveniente de
causas diferentes de una enfermedad mental. De ahí que nuestra ley no haya previsto
medidas de seguridad para el trastorno mental transitorio. Éste último se diferencia de la
enajenación mental, puesto que, mientras la locura o demencia no se limitan al
momento en que el hecho se ha perpetrado, en la hipótesis diferenciada de privación
total de la razón se alude a un estado temporal, ya que el sujeto no era “antes ni después
de cometido el hecho un enajenado” y por ende no tiene secuelas posteriores.
De la expresión de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de “cualquier
causa”, se deben excluir, con todo, ciertos estados pasionales (la ira, la venganza, la
obcecación causada por celos, etc.) recogidos explícitamente por nuestro Código como
atenuantes en el art. 11 n° 3, 4 y 5 del CP.
Se reconoce generalmente que el trastorno mental transitorio podría derivar de causas
como una impresión intensa, una emoción súbita, una situación de angustia o fobia, el
dolor de la muerte de un ser querido, al igual que un traumatismo violento, la ingestión
de sustancias narcóticas o alucinógenas, y hasta perturbaciones de tipo hormonal.

Además de las exigencias antes examinadas inherentes al concepto de privación total


transitoria de la razón del sujeto activo, el referido artículo 10 n° 1 exige que ella se
haya producido “por cualquier causa independiente de su voluntad”. Este asunto se
relaciona con la teoría de la actio liberae in causa y con lo hechos delictivos vinculados
a estados de intoxicación.

Se habla de actio liberae in causa si el sujeto en un estado de plena imputabilidad pone


en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena causal que conduce a un determinado
hecho que él ejecuta después de haber perdido enteramente la imputabilidad y hasta la
capacidad de acción (como en el estado de sueño). Las actio liberae in causa constituyen
una excepción al principio de que el hechor debe ser imputable al tiempo de ejecutar el
hecho punible.
El ejemplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia ligados a la ingestión de
alcohol.
Si bien es cierto que en estos casos el hecho no se puede considerar libremente
perpetrado en el momento de su realización, es también verdad que él está vinculado a
un acto libre, y por ende era libre en su causa, ya que estaba en poder del sujeto el
colocarse o no en el estado de capacidad.
La actio liberae in causa no suscita problemas demasiado complicados en los delitos
culposos, ya que en el fondo se trata de castigar la no evitación de un resultado
previsible antes de la inconsciencia o intoxicación.

2) El conocimiento potencial de la prohibición y el error de prohibición:

Basado el reproche de culpabilidad en la idea de posibilidad de actuar diversamente, su


contrario, esto es, el desconocimiento del sentido del acto, lleva a afirmar la exclusión
de la misma: ya sea porque se desconoce la naturaleza fáctica del actuar (error de tipo),
o porque lo que se desconoce (o no se comprende) es el sentido jurídico del actuar, su
carácter ilícito (error de prohibición); en ambos supuestos no puede fundarse un
reproche penal por carecerse de la relativa certeza acerca de la forma en que el sujeto
actuaría de haber conocido lo que realmente hacía y comprender su significado jurídico,
o dicho en otras palabras, por no cumplirse las exigencias intelectivas de la
culpabilidad.
La aceptación del efecto excluyente de la culpabilidad del error de prohibición
inevitable o excusable sólo recientemente ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia,
influida por el meritorio trabajo de Enrique Cury.

El problema de la distinción entre error de tipo y error de prohibición: teoría del dolo
y teorías de la culpabilidad.

Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de prohibición, quienes


consideraron innecesaria la distinción entre una y otra clase de error se agruparon en la
llamada teoría del dolo, afirmando que ambos conducían necesariamente a la exclusión
del dolo, subsistiendo únicamente la culpa en casos de error vencible. Esta tesis
actualmente es minoritaria.
En cambio, quienes afirman la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como
elemento de la culpabilidad y la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las
numerosas variantes de la llamada teoría de la culpabilidad, denominada así por
atribuirle al error de prohibición un carácter excluyente de esta y no del dolo, como
hacen los partidarios de la teoría del dolo.
Si se trata de apreciar un error inevitable o excusable de prohibición, todas las teorías
aceptarían la exclusión de la culpabilidad, ya sea por falta de dolo y culpa, ya
simplemente por falta de culpabilidad: la cuestión es muy diferente si se trata de juzgar
el tratamiento para un error que pueda calificarse de evitable; para los partidarios de la
teoría del dolo, sólo cabría apreciar un delito culposo (en los casos especialmente
penados por la ley); en tanto que para quienes afirman la teoría de la culpabilidad la
respuesta sería que no estando en juego la apreciación del dolo sino de la culpabilidad,
no puede desconocerse la comisión de un delito doloso, sino sólo cabría apreciar una
atenuación de la culpabilidad en la medida de la pena, discutiéndose únicamente la
forma de fundamentar dicha atenuación.

El tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de una causal de


justificación. Teoría extrema y moderada de la culpabilidad.

Uno de los principales focos de discusión de la disputa relativa al error de prohibición,


dentro de las teorías de la culpabilidad, dice relación con el tratamiento del error sobre
los presupuestos fácticos de las causales de justificación.
En estos casos ha de dárseles un tratamiento análogo a los del error de tipo,
excluyéndolos del ámbito del error de prohibición, siguiendo con ello la posición teórica
dominante en la doctrina y jurisprudencia alemana y española, que se conoce con la
denominación de teoría moderada de la culpabilidad.
La teoría extrema de la culpabilidad entiende, en cambio, que no existirían en estos
casos suficientes razones para dejar de lado los imperativos sistemáticos (finalismo).

El criterio de la excusabilidad:

El criterio para juzgar acerca del conocimiento de la ilicitud, a diferencia del error de
tipo, no basta con la constatación fáctica del error, sino es necesario además, un juicio
basado en criterios de excusabilidad que han de tomar en cuenta las características
personales del autor y las posibilidades de integración a la sociedad que le han sido
dadas.
Así, para admitir que el error de prohibición era inevitable, lo que se exige en verdad es
que este sea excusable; basta por tanto, con la capacidad potencial de conocer la
prohibición para que el error sea evitable (inexcusable), lo que llevaría a lo más a una
atenuación de la responsabilidad penal, pero no la exclusión de la culpabilidad.
Además, tampoco se requiere que el autor sepa que su conducta está conminada con
pena, en un tipo penal determinado. Es bastante el “conocimiento profano” de que está
desobedeciendo los mandatos del derecho (aunque el hechor piense que la sanción de su
acto no es de carácter penal).

Error de prohibición y objeción de conciencia:


Más complicada es la cuestión de las relaciones del error de prohibición con la
moralidad; pues tampoco puede identificarse el error de prohibición con la conciencia
de la contrariedad al deber moral. Ello significa que no hay error de prohibición si el
sujeto, que sabe que su conducta es antijurídica, piensa que ella no contradice su deber
moral.
La validez del derecho no está subordinada a lo que manda o prohíbe la voz de la
conciencia de cada uno. Ello no quiere decir, sin embargo, que las objeciones de
conciencia carezcan de valor para el derecho penal.

Clases de error de prohibición:

Se distinguen dos formas de aparición del error de prohibición:


a) Falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada (error directo de
prohibición); al autor que ignora la existencia de la norma, el comportamiento se le
presenta como permitido. Pueden incluirse aquí también los casos en que el autor crea
que la norma no se encuentra vigente, o por interpretarla equivocadamente piensa que la
ley se refiere a otra clase de conductas.
b) El hechor sabe que, en principio, esa clase de conductas son antijurídicas, pero piensa
erróneamente que existe en su caso una causa de justificación que no existe en absoluto
o a la que otorga una extensión distinta de la que tiene (error indirecto de prohibición).
Hay esta clase de error, por ejemplo, en el que cree que la eutanasia está legalmente
autorizada o en el que piensa que en el estado de necesidad está permitido lesionar a
otro o en el caso del médico que cree que puede operar contra la voluntad del paciente.

El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco:


El error acerca de la existencia de la norma complementaria misma daría lugar, a un
error de prohibición; el error sobre uno de los elementos fácticos descritos en dicha
norma complementaria, en cuanto componente del tipo legal, daría lugar a un error de
tipo. Jescheck piensa que en el caso que el sujeto haya vulnerado su deber de informarse
respecto a preceptos penales puramente formales o técnicos, habría que aplicar un
tratamiento análogo al del error de tipo y considerar que faltaba el dolo y que existía
únicamente culpabilidad culposa, en los casos previstos por la ley.

Alcance del error de prohibición:

Por regla general, el hechor tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y sólo


en casos muy excepcionales existirá un error de prohibición.
Particularmente ello sucede frente al alcance de normas fundamentales que tengan que
ver con la protección de bienes jurídicos universalmente admitidos (homicidio,
violación, incendio, falso testimonio, hurto, etc.) La admisión del error de prohibición
excluyente de la culpabilidad no pone en jaque el ordenamiento jurídico: “Ésta
inquietud debe ser desechada por las siguientes razones: a) en primer lugar, ha de
tenerse presente que, como se ha expresado, para afirmar la culpabilidad basta con
exista la posibilidad de conocer lo injusto, de manera que quien carece de conciencia de
la ilicitud sólo porque ha desaprovechado dicha posibilidad, no puede beneficiarse de la
excusante; y b) En segundo lugar, el peligro expresado es reducidísimo, si se tiene en
cuenta que el derecho penal es de última ratio, y está reservado sólo para sancionar
conductas que atentan gravemente la paz social. Por tal motivo, la posibilidad de
conocer la ilicitud en tales comportamientos es generalizada y sólo faltará en muy pocos
casos, si es que en alguno. Difícilmente puede imaginarse a alguien que no conozca el
injusto de un homicidio, de un robo, violación, abusos deshonestos, etc.”.
Luego, el error de prohibición se producirá con mucha mayor frecuencia por falta de
información o información equivocada acerca de normas que sólo por razones técnicas
se han incorporado al sistema penal, a veces porque otras normas menos drásticas se
consideran de antemano insuficientes o porque la vía civil parece, por una u otra razón
impracticable. Aun en estos casos la exclusión de la culpabilidad probablemente no se
aceptará si para el hechor había razones bastante como para representarse que su
conducta pudiera estar prohibida o si había tenido posibilidades para enterarse de ello.

3- La inexigibilidad de otra conducta:

Se emplea por nuestros autores para referirse, en general, a las causales de exculpación
que pueden invocarse a favor del que haya actuado en circunstancias extraordinarias o
bajo estímulos anormales que hagan desaparecer la exigibilidad de otra conducta. Pero
no sólo la fuerza irresistible y el miedo insuperable (previstos en el art. 10 n° 9) pueden
verse en situación de inexigibilidad reconocida por la ley; nuestra doctrina reconoce que
ella se encuentra también presente en los supuestos de omisión por causa insuperable
(10 n° 12); los casos de encubrimiento de parientes (17 inciso final); y la obediencia
debida (234 en relación con el 335 del CJM). Además se discute si aún es necesario
admitir una causa supralegal de inexigibilidad.

Los partidarios de la doctrina que reconoce la inexigibilidad de otra conducta como


causal de exculpación coincidieron, desde un principio, en que los motivos del hechor
admiten tal diversidad que sólo el juez puede decidir si al acusado le hubiera sido
posible actuar de manera distinta de cómo lo hizo. En el ámbito de los hombres
comunes no hay razón alguna para prescindir del criterio individualizador; el juez debe
esforzarse, si se propone adquirir la convicción acerca de la culpabilidad, por reconstruir
las circunstancias en que se encontraba el hechor y responder a la pregunta acerca de si
el sujeto, atendidos su sexo, edad, grado de instrucción, experiencia, fortaleza física y
rasgos de personalidad habría podido, presumiblemente, actuar diversamente.
En cambio, aunque nuestra ley (que se refiere en forma escueta a la fuerza irresistible y
al miedo insuperable) no contiene una limitación explícita de determinadas personas en
razón de la posición de garante derivada de su profesión o función, es evidente que a
tales personas se les puede exigir más que al hombre medio, en cuanto a la posibilidad
de afrontar los riesgos y resistir el temor. Se considera, también en nuestra doctrina, el
deber incrementado de afrontar el peligro.

Causales legales de inexigibilidad:

1) La fuerza moral irresistible:

De acuerdo con el art. 10 n° 9, primera parte, se exime de responsabilidad criminal al


que obra “violentado por una fuerza irresistible”. En nuestra jurisprudencia y doctrina
mayoritaria se acepta que ella se refiere a la fuerza moral, pues a efectos de la
exigibilidad de otra conducta, la fuerza física no juega ningún papel (quien así obra
actúa como un instrumento). La fuerza moral irresistible se trata de un estímulo externo
o interno que haya producido en el sujeto por su gravedad e intensidad una alteración
psíquica que conduzca a una profunda alteración de su capacidad de autodeterminación.
La fuerza moral que merece exculpación es únicamente aquella que atendidas las
condiciones personales del hechor aparezcan como reacción adecuada, comprensible y
razonablemente equivalente a la anormalidad de las circunstancias a que se vio
enfrentado.
El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa legalmente
regulados:

Al tratar las causales de justificación vimos que en ciertos supuestos si bien el


ordenamiento no podía considerar lícita o justificada una determinada conducta, sí podía
pensarse en esos casos en algo más que conceder una atenuación privilegiada, como lo
es la del art. 73 del CP, en relación con el 11 n° 1 del mismo, esto es, la posibilidad de
exculpar al autor por serle inexigible otra conducta; así sucede respecto de quien, para
salvar su propia vida da muerte a un tercero que lo está agrediendo; o después de haber
conjurado la agresión, sigue atacando al antes agresor, ahora ya vencido. En estos casos,
que se agrupan bajo la denominación de estado de necesidad exculpante y exceso en la
legítima defensa, pensamos que cabría recurrir a nuestra amplia eximente de fuerza
moral irresistible, pues no siempre se daría el caso de que dichas anormales
circunstancias produjeran en el agente la alteración anímica propia del miedo
insuperable, pero ello no obsta a que por la anormalidad de las circunstancias que
rodean al hecho se reconozca que no era exigible otra conducta, a menos de obligar a
algunos ciudadanos a profesar el oficio de héroes.

2) El miedo insuperable:

El CP en el artículo 10 n° 9, segunda parte, declara exento de responsabilidad criminal


al que obra impulsado por un miedo insuperable. La jurisprudencia entiende al miedo
insuperable como “un sobrecogimiento del espíritu, producido por el temor fundado de
un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad,
determinándola a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica del agente sería
delictivo”.

Para que pueda admitirse la inexigibilidad de otra conducta, es precisa una aprensión
ante un grave peligro o amenaza, que correspondan por su intensidad al sentido del
adjetivo insuperable.
Sin embargo, no hay dudas que al que ha elegido una función o actividad que coloca al
sujeto en constante relación con el peligro, como es el militar o el policía, se le imponen
mayores exigencias, en razón de su vocación y entrenamiento especial, para acoger la
causal de inexigibilidad por miedo. En tal sentido, es razonable la referencia al hombre
medio, de utilidad para excluir la culpabilidad de quienes han realizado el injusto típico
en circunstancias tales que al hombre medio no le era exigible otra conducta.
Para el caso en que la intensidad del miedo no alcanza el grado requerido como para
considerarlo insuperable, se admite la atenuación inherente a las eximentes incompletas.

Dado que el miedo se caracteriza por una alteración del ánimo, es dicha alteración lo
que fundamenta la exculpación y, por tanto, parece a primera vista irrelevante que sus
causas deriven de hechos reales o de un error del sujeto.

3) Omisión por causa insuperable:

El artículo 10 n° 12 exime de responsabilidad al que incurre en alguna omisión,


hallándose impedido por causa legítima o insuperable. Mientras la causa legítima
corresponde a una causal de justificación, la causa insuperable concierne a la
exculpación por inexigibilidad. El concepto de causa insuperable concierne a la fuerza
moral.

4) El encubrimiento de parientes:

El inciso final del art. 17 del CP consagra una causal de exculpación por inexigibilidad
para los encubridores que lo sean del cónyuge o de sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, a menos que
intervengan para aprovecharse por sí mismos o para facilitar a los culpables los medios
conducentes a que se aprovechen los efectos provenientes del delito.
Se admite en la doctrina nacional el que sea una causa de exculpación (presumida de
derecho); sin embargo, hay quienes en cambio, piensan que la conducta está sólo exenta
de pena (es impunible), en virtud de una excusa legal absolutoria.
En vez de una presunción de derecho, procedería la investigación judicial sobre lazos de
afección tales que equivalgan a los del matrimonio o parentesco, para fundamentar una
situación de no exigibilidad de otra conducta, equivalente, en todo, a la fuerza moral
irresistible.

5) Obediencia debida:

Al ocuparnos de las causas de justificación nos hemos referido ya a las órdenes que
emanan del funcionario competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y en que se
han respectado las exigencias correspondientes de forma y de fondo previstas por el
derecho constitucional y administrativo. Tales órdenes, que son lícitas para el que las
impartió, no suscitan problema alguno, desde el punto de vista de su licitud también
para el subordinado que las cumple, supuesto que su ejecución se realiza en forma
debida. El problema que ahora nos debe ocupar es la situación del subordinado que
ejecuta una orden antijurídica.
En el CJM, luego de consagrase el deber de obediencia del militar (334), se prevé la
posibilidad de que la orden dada por el superior tienda notoriamente a la ejecución de
un delito. En tal caso, podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y en
casos urgentes, modificarla dando cuenta al superior. Si éste insistiere en su orden,
deberá cumplirse (335). La exención de responsabilidad para el inferior no tendrá lugar
si éste hubiere excedido en su ejecución o no hubiere cumplido con la formalidad de
representación de la ilegalidad a que se refiere el 335.

Capítulo 13: LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.

Así, como las condiciones objetivas de punibilidad son causas para prescindir de la
pena, aunque estén todos los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad
presentes, si falta tal elemento objetivo (la muerte del suicida en el auxilio al suicidio);
las excusas legales absolutorias son causales para prescindir de la pena, aunque el delito
esté íntegro en sus ingredientes de tipicidad, injusto y culpabilidad, si está presente
determinada característica personal del actor (la cual sólo favorece a éste y no a los
demás partícipes). Tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las excusas
legales absolutorias tienen un fundamento puramente utilitario de política criminal.

El ejemplo más característico de excusa absolutoria es el art. 489 CP, tomado del
modelo español, conforme al cual quedan impunes por los hurtos, defraudaciones o
daños que recíprocamente se causaren determinadas personas unidas en matrimonio o
parentesco.
El legislador quiere, probablemente, evitar la confrontación en un proceso penal de
personas unidas por vínculos familiares, y tomar en cuenta el hecho de que la
administración y manejo de los bienes puede no estar en la vida corriente claramente
definida entre cónyuges y parientes cercanos.

No tiene el carácter de excusa legal absolutoria el encubrimiento de parientes. Se


discute si es una excusa legal absolutoria el desistimiento de la tentativa, cuyo efecto de
exclusión de pena se admite en la doctrina. Politoff señala que sí estaría comprendida en
éste grupo.

Capítulo 14: ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO:

Cuando la ley describe los delitos, normalmente lo hace en la hipótesis en que el sujeto
activo o agente realiza completamente sus actividades y se produce el resultado típico si
es que forma parte de la descripción (ej: el art. 391 sanciona al que mata a otra persona
-acciones u omisiones que producen la muerte-; pero es perfectamente posible que el
delito no llegue a su etapa de perfección o consumación y el delito quede en el camino).
El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la
consumación o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter
criminis, que en nuestro ordenamiento jurídico está regulado en los artículos 7, 8 y 9 del
CP. Estas disposiciones declaran punibles, en ciertas condiciones, a la tentativa, la
frustración, la proposición y la conspiración. Estos estados del delito diferentes de la
consumación y el agotamiento se conocen también como “formas imperfectas de
ejecución del delito”. Para todas ellas, el CP reserva, por su menor contenido de injusto,
una penalidad inferior a la del delito consumado: al autor, cómplice o encubridor de
crimen o simple delito frustrado le corresponde una pena inferior en un grado a la del
autor, cómplice o encubridor del delito consumado; al de crimen o simple delito tentado,
la inferior en dos grados; a los culpables de conspiración y proposición, las penas que
especialmente señale la ley, en cada caso.

Consumación y agotamiento del delito:

Un delito está consumado únicamente cuando el autor realizó con su actividad todas las
exigencias del tipo delictivo, esto es, cuando el bien jurídico ha sido suficientemente
afectado con arreglo al respectivo tipo legal.
Así, el delito de hurto (432) se consuma con la acción de apoderamiento con ánimo de
apropiación, tanto si el hechor sacó el provecho que buscaba con la cosa sustraída, como
si la extravió en su fuga.

Agotamiento: si bien no se encuentra regulado en el CP, sólo representa una


intensificación del hecho ilícito ya consumado, razón por la cual ese segundo acto
quedaría consumido por el hecho precedente, como sucede en el caso de la relación
entre la falsificación de moneda de curso legal y su puesta en circulación.
Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento de un
delito, los partícipes en el agotamiento responden por éste, pero no los autores del delito
que se agota, como sucede en el encubrimiento del artículo 17 n° 1 y del delito de
lavado de dinero del art. 12 de la ley 19.366, a menos que el nuevo hecho no sea un
mero acompañante del delito que se agota, caso en que no opera la consunción y el
autor debe responder por todos los hechos cometidos.

La tentativa en general o conato:

Se habla de tentativa en general o conato cuando el autor que da principio de ejecución


al delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, bien porque no se produce el
resultado punible, o bien porque, cuando la ley no exige un resultado material, como
sucede en los delitos formales o de mera actividad y en los delitos de peligro, la
conducta punible es fraccionable material e intelectualmente, y habiéndose dado
comienzo a la actividad, ésta no ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible.
Se excluye la posibilidad de la tentativa en los delitos culposos, en los
preterintencionales y en los de omisión propia, discutiéndose, en cambio, si es admisible
en los casos de dolo eventual y de omisión impropia. Legalmente además sólo son
punibles en su forma imperfecta de frustración o tentativa los crímenes y los simples
delitos, excluyéndose las faltas, con la excepción de la tentativa de hurto-falta inspirada
en criterios puramente preventivos.

Fase interna y externa del iter criminis:

Habitualmente suele distinguirse en el iter criminis entre una fase interna (la ideación de
un delito y la resolución de cometerlo) no punible conforme al principio cogitationis
poenam nemo partitur, y una fase externa, donde se ubicarían en primer lugar los actos
preparatorios, impunes por regla general (salvo tratándose de delitos en que participaría
más de una persona donde excepcionalmente son punibles la proposición y la
conspiración), y sólo en un momento posterior; los actos de ejecución propiamente
punibles, esto es, la tentativa, la frustración y el delito consumado.

a- Excepciones al principio cogitationis poenam nemo partitur:

Aunque de este principio en que el pensamiento no delinque se deriva la libertad de


expresión pública, existe en nuestro ordenamiento una buena cantidad de disposiciones
penales que castigan la expresión de pensamientos, donde la palabra es el instrumento
de delitos tales como las amenazas, calumnias e injurias, el falso testimonio, la
incitación al crimen o la violencia, la apología o la propaganda de éstos “como medio
para lograr cambios políticos, económicos o sociales” y la inducción o promoción del
consumo de estupefacientes. En estos casos, la restricción a la libertad de expresión (y
de pensamiento) parece compatible con los términos de los tratados internacionales
vigentes en Chile conforme al art. 5 CPR y su propósito fundamental de proteger y
garantizar en forma pluralista y democrática la vida.

Fundamento de la punibilidad de la tentativa en general:

La tentativa, en cuanto delito imperfecto representa un menor injusto con relación al


delito consumado, ya que aunque la voluntad del hechor apunta a la consumación, el
tipo legal no se ha completado, sino que únicamente se le ha dado principio.
Para un sector de la doctrina, el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el
concepto de la peligrosidad objetivo-material, considerada ex ante, de realización del
tipo legal, aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito consumado.
En oposición a la doctrina anterior, hay quienes sostienen que lo que se castiga
primordialmente en la tentativa, ya que falta el resultado típico, es el ánimo o voluntad
dañina del autor, el aspecto subjetivo (derecho penal de autor).

Tentativa inidónea y delito putativo:

Entre los actos que aparentemente podrían considerarse de ejecución de un delito,


nuestra doctrina y jurisprudencia es prácticamente unánime al considerar la tentativa
absolutamente inidónea o delito imposible y el delito putativo como hechos impunes,
por no poner en riesgo de manera alguna los bienes jurídicos protegidos penalmente.
Hay tentativa absolutamente inidónea, en general, cuando mediante un juicio ex ante,
colocándose el juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta las
circunstancias concretas y todos los elementos que habían podido estar en conocimiento
del agente, se concluye que respecto al hecho concreto de que se trata, falta o es
inexistente el objeto de la acción, el medio empleado es absolutamente ineficaz para
conseguir el fin a que se le destina, o falta en el sujeto activo una característica personal
establecida en la ley: “un hombre que hiere a un muerto creyéndolo dormido; otro que
administra una sustancia inofensiva creyéndola venenosa; y un tercero que intenta
sustraer una especie de su patrimonio creyéndola ajena, no pueden ser castigados por
tentativa”.
Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción que no está prevista en la
ley como delito (ej: una mujer practica lesbianismo pensando que es punible). Su
tratamiento es similar al de la tentativa inidónea o delito imposible, por cuanto en
ningún caso el autor que cree cometer un delito inexistente pone en riesgo algún bien
jurídico protegido.

La tentativa y la frustración en el código penal:

a- Tentativa:

Según el art. 7 inciso 3° del CP, “hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento”.
La tentativa no es un tipo punible autónomo, sino una forma de aparición de un delito al
que falta la parte conclusiva, por lo que no existe una tentativa en sí, sino tentativa de
homicidio, tentativa de hurto, tentativa de estafa, etc. La determinación concreta de los
casos de tentativa en cada delito es, por tanto, una cuestión relativa a la tipicidad de
cada uno de ellos.

Tipicidad de la tentativa:

a) “dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos”:


Conforme al modelo objetivo-material dominante en nuestra doctrina, se da principio de
ejecución a un crimen o simple delito cuando la realización del plan del autor
representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto,
ejecutado mediante hechos directos, esto es, objetivamente idóneos para causar el
resultado típico.
Por tanto, aunque no es necesaria la realización de algún elemento del tipo legal para
configurar la tentativa (modelo objetivo formal), tampoco es suficiente la sola
“representación del autor” (modelo subjetivo).
b) “que falten uno o más hechos para su complemento”:
Faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito, cuando no se han
llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducirían a la realización del tipo
legal, con independencia de la representación del autor y de sus posibilidades de
actuación.

Culpabilidad: el dolo en la tentativa:

En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo más (la consumación del delito) que lo
objetivamente realizado, por lo que no es solamente integrante de la culpabilidad, sino
además, en cuanto cofundante de la antijuricidad, constituye un elemento subjetivo del
tipo legal.
La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventual es discutida en la doctrina
nacional, aunque pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece difícil
admitirla, como el envío de una torta envenenada a una familia. En cambio, es uniforme
la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos.

Excusa legal absolutoria: el desistimiento:

Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia que concluyen que el


desistimiento voluntario exime de toda pena. También es mayoritario el parecer de que
el desistimiento opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria y
afecta sólo al que se desiste.

a) Factor objetivo del desistimiento:


El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando podía
hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo basta con que el autor se abstenga de
cualquier acto ulterior que no esté naturalmente unido con el hecho concreto de la
tentativa.

b) Factor subjetivo del desistimiento:


Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito más característico del
desistimiento. Al contrario, no hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor
ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar su delito. En este caso el motivo
para no seguir actuando es una causa independiente de su voluntad. Tampoco hay
desistimiento si el delito se consuma por inadvertencia del autor o porque crea
erróneamente que el delito se ha consumado.

c) Efectos del desistimiento:


Como excusa legal absolutoria, exime de la pena por los hechos que constituyen la
tentativa a quien desiste, pero no a los partícipes en que no concurre.
La excusa no se extiende, sin embargo, a los hechos constitutivos de delitos
consumados subyacentes a la tentativa desistida, la llamada tentativa cualificada; el
desistimiento de la violación no obsta a la punibilidad de las lesiones corporales ya
causadas a la víctima para vencer su resistencia. Esto se aplica tanto a casos de concurso
ideal como a casos de concurso aparente de leyes.

b- Frustración:
El art. 7 inciso segundo del CP define al crimen o simple delito frustrado como aquél en
que “el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito
se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”.
La frustración es sólo concebible en los delitos materiales y en todos aquellos que exijan
un resultado, entendido como un evento separado de los actos de ejecución, que pueda o
no verificarse después de que el agente ha puesto todo lo necesario de su parte para que
el delito se consume.

Tipicidad de la frustración:

Para que exista delito frustrado el agente debe haber realizado todos los actos que
abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito, de
manera que a su autor “ya no le quede nada por hacer”. El resultado no debe producirse
por causas ajenas a la voluntad del agente, como sería la eficaz intervención médica a la
víctima de un envenenamiento.

Culpabilidad: el dolo en la frustración: en este caso no hay diferencias sustanciales


con la tentativa.

Excusa legal absolutoria: el desistimiento:

a) Exigencia del abandono activo:


Al igual que en la tentativa, el desistimiento en el delito frustrado es una excusa legal
absolutoria. Sin embargo, en la frustración, el simple “dejar de hacer” del agente no es
suficiente para configurar la excusa legal, desde el momento que esa pasividad
desembocaría en el resultado perseguido, toda vez que el agente ha puesto todo lo
necesario para que el delito se consume.
Es necesaria, por tanto, una actitud activa del autor, que se conoce como abandono
activo o arrepentimiento, y que nuestra jurisprudencia identifica como “anular o reparar
voluntariamente los efectos del hecho iniciado”.

b) El factor objetivo del desistimiento:


Para que sea efectivo el desistimiento en la frustración, se requiere que el propio autor
evite el resultado, esto es, que la no consumación sea el fruto exclusivo de la propia
actividad del actor, sea que lo haga por sí mismo, sea que obtenga el concurso de
terceros para ello. Pero si a pesar de sus esfuerzos el resultado se produce, no hay
desistimiento, y a lo más operará la atenuante del art. 11 n° 7.

c) Factor subjetivo del desistimiento: la voluntariedad:


Debe ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los
esfuerzos necesarios para evitarlo. Estos esfuerzos deben ser “serios, firmes y
decididos”.

d) Efectos del desistimiento:


De no producirse el resultado por una causa dependiente del autor, la ley exime de toda
pena a éste, por los hechos que constituyen la frustración, En el caso de coparticipación,
si todos participan en la evitación del resultado, a todos les favorece el desistimiento, el
que se extiende también a quienes simplemente están de acuerdo con la evitación y no
la impiden. Pero si la consumación se escapa de las manos de quien se desiste, y para él
es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y capacidades, podría todavía gozar
de la excusa legal si denuncia el hecho a la autoridad, obteniendo de este modo la
colaboración de terceros para su evitación.
En caso de frustración cualificada, vale lo mismo que se dijo respecto de la tentativa.

Actos preparatorios punibles: proposición y conspiración para delinquir:

Por regla general, los actos que no consisten en dar comienzo a la ejecución de un delito
por hechos directos, aunque estén encaminados a ello, no son punibles. Sin embargo, en
ciertos casos excepcionales, la ley ha previsto el castigo de algunos hechos que, no
pudiéndose calificar de directos, representan un mayor peligro para los bienes jurídicos
en juego, por la eventual participación de dos o más personas en la planeación y
ejecución de un delito futuro.
Por esta razón, sólo son punibles excepcionalmente ciertos actos preparatorios de
carácter colectivo; la proposición y la conspiración que representan una resolución
manifestada de cometer un delito. Además, la propia ley ha elevado a la categoría de
delito autónomo una forma más refinada y completa de preparación colectiva para
delinquir: las asociaciones ilícitas del art. 292 y de los artículos 2° de la ley 18. 314 y
22 de la ley 19.366.

Carácter excepcional del castigo a título de conspiración y proposición:

Sólo son punibles la conspiración y la proposición para cometer crímenes y simples


delitos, en los casos en que la ley las pena especialmente. El CP limitó el castigo de
estas formas de realización del delito contra determinados crímenes contra la seguridad
exterior del Estado y a los crímenes de rebelión.
Leyes posteriores han ampliado el ámbito de aplicación de esta clase de delitos: el CJM
castiga la proposición y conspiración para cometer traición, espionaje y otros delitos
contra la seguridad exterior del Estado, y para cometer los delitos de sedición y motín.
Por su parte, el art. 23 de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, y el art. 7 de la ley
18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, amplían la penalidad de
la conspiración y la proposición a todos los delitos que en ellas se contemplan. Además
por discutibles razones preventivas, la penalidad de la conspiración se ha ampliado
fuera de los delitos políticos a los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, por
disposición del art. 24 de la ley 19.366.

Penalidad:

Esta se encuentra determinada en cada caso especial, por la ley que establece el castigo
de la proposición y la conspiración.
Así, en el caso del art. 111 CP, la conspiración se castiga con la pena inferior en 2
grados a la correspondiente del delito consumado respectivo, y la proposición con la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados; en el del art. 125, en cambio, las
penas son independientes de las de los delitos que se proponen o para los que se
conspira, así la conspiración se castiga con la pena de extrañamiento mayor en su grado
medio, y la proposición, con la de extrañamiento menor en su grado medio.
En el CJM, las reglas son las siguientes: en el caso del art. 250 CJM, la conspiración se
castiga con la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito respectivo, y la
proposición con la inferior en tres grados; en cambio, en el caso del art. 278 CJM, la
conspiración para el delito de sedición o motín se castiga con la pena inferior en un
grado a la que corresponda al delito, y la proposición con la inferior en dos grados.
Otro criterio siguen los arts. 23 de la ley sobre Seguridad del Estado y 7 de la ley 18.314
que determina conductas terroristas y fija su penalidad, que establecen la misma
penalidad para la proposición y la conspiración.
Finalmente el art. 24 de la ley 19366 impone a la conspiración para cometer los delitos
previstos en dicha ley la pena independiente de presidio menor en su grado medio y
multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales.

a- Proposición

Conforme a lo dispuesto en el art. 8 del CP. “la proposición se verifica cuando el que ha
resuelto cometer un crimen o simple delito propone su ejecución a otra u otras
personas”. Es necesaria para su verificación el rechazo de la misma por parte de las
personas a que va dirigida (quienes de aceptarla participarían en una conspiración), por
lo que se ha sostenido que este supuesto equivale a lo que en otras latitudes se conoce
como inducción fracasada.

Tipicidad:

a) Resolución de cometer un crimen o simple delito:


Quien realiza la proposición debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple
delito determinado, por lo que no hay proposición si se trata de explicaciones respecto
de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisión
definitiva sobre la eventual comisión de un delito. Tampoco hay proposición si se trata
de inducir a otro a cometer un delito imposible.

b) Proponer su ejecución:
Se trata de una proposición seria para que otro ejecute un delito determinado. Por lo
tanto, no hay proposición en la simple provocación genérica a cometer delitos, ni en los
meros consejos, conversaciones, consultas, divagaciones o actos de bravuconería. No
hay proposición tampoco en la invitación a participar en el delito que el invitante se
propone cometer, pues la proposición supone que la persona a quien va dirigida la
propuesta ejecutará materialmente el delito.

c) El fracaso de la proposición:
La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción, que nuestro CP castiga a
título de autoría. Hay un fracaso en los siguientes casos: 1) Cuando el destinatario no
acepta la proposición; 2) Cuando, aunque acepte, no va más allá de los actos materiales
de preparación, sin dar comienzo a la ejecución, y 3) Cuando, habiendo dado comienzo
a la ejecución se desiste voluntariamente de ésta.

Culpabilidad: el doble dolo:

El proponente debe haber formulado su proposición delictiva con un doble dolo: el que
acompaña al hecho mismo de la proposición y el que apunta a la ejecución por otra u
otras personas, del delito propuesto.

Excusa legal absolutoria: desistimiento de la proposición:

Al igual que en la tentativa y la frustración, el desistimiento es en la proposición una


excusa legal absolutoria a modo de “premio” que se concede por razones de política
criminal al proponente que se desiste.
Aunque el desistimiento en la tentativa requiere que el agente solamente no haya
actuado cuando podía hacerlo, el inciso final del art. 8 CP exige para el proponente,
además, que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias. Pacheco criticaba esta
disposición pues equivale a decir que se exigen más condiciones para evitar la
responsabilidad criminal en el que propuso o conspiró para delinquir, que en el que
empezó a delinquir. Sin embargo, la doctrina nacional se inclina por considerar que el
desistimiento de la proposición no sería admisible. Pero a efectos de hacer aplicable esta
disposición y concordante con las exigencias que impone y las establecidas para el
desistimiento de la tentativa, podemos distinguir aquellos casos en que la proposición
no se ha perfeccionado y aquellos en que sí.

a) Casos de proposición no perfeccionada:

-Proposición condicionada: si se propone, por ejemplo, un alzamiento militar en caso


de que ocurra un hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra, el proponente
puede desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el
alzamiento.
-Proposición no recibida: en tanto la proposición no llegue a su destinatario, el
proponente puede desistirse evitando que la proposición llegue a destino.
-Proposición incompleta: si por falta de entendimiento del destinatario, o por falta de
antecedentes en la proposición, ésta requiere una comunicación complementaria, al
proponente le basta con no realizar dicha comunicación para desistir de la proposición.

b) Casos de proposición perfeccionada:

-Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto:
en este caso el que recibe la proposición y desiste de la ejecución del delito antes de dar
comienzo a ésta, se beneficia de la impunidad que resulta el no dar comienzo a la
ejecución del delito.

-Desistimiento activo eficaz, después de dar comienzo a la ejecución del delito


propuesto: el proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir
de la ejecución después de darse comienzo a ésta, pero antes de su consumación,
también se beneficia del desistimiento del delito tentado al que colaboró.

-Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia del inciso final del art. 8°: este es
el caso en que el proponente no tiene medios eficaces a su alcance para impedir con su
solo arrepentimiento la ejecución del delito propuesto, es decir, ha perdido dominio del
hecho. En esta situación para ser eficaz su arrepentimiento, es necesaria la denuncia del
plan y sus circunstancias, único modo de evitar la situación de peligro que ha creado y
que le es imposible conjurar con su solo arrepentimiento.

b- Conspiración:

Conforme al art. 8 inciso segundo del CP, “la conspiración existe cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”.
Se conspira para ejecutar el delito determinado, y al igual que en la proposición, el
castigo por la ejecución de ese delito impide su sanción también a título de
conspiración. Tampoco hay inducción a la conspiración, complicidad, tentativa ni
encubrimiento de la misma, ya que se trata de un anticipo de la punibilidad
especialmente regulado, puesto que la conspiración requiere concierto para la ejecución
de un delito, todos los partícipes en ella deberían tomar parte en la ejecución del delito
para que se conspira, excluyéndose así la llamada “conspiración en cadena” y,
particularmente, la conspiración para la inducción, puesto que la inducción no es un
acto de ejecución.

Tipicidad:

a) El concierto de voluntades: Pacheco señala que se requiere de un acuerdo acerca del


lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisión sería de ponerlo
por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de
su ejecución. Por tanto, no hay conspiración si varias personas discuten acerca de la
posibilidad de cometer un delito, sin llegar a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo
a cabo, o si para ello se encuentran a la espera de posibilidades.

b) El objeto del concierto: la resolución de cometer un crimen o simple delito:


La conspiración supone concierto para cometer, esto es, coejecutar un crimen o simple
delito, en el sentido del art. 15 n° 1 del CP, lo que significa básicamente, división del
trabajo entre personas de igual rango. El acuerdo para cooperar en la comisión de un
delito de manera subordinada, en un sentido diferente al señalado no constituye
conspiración.

c) Seriedad de la resolución: el acuerdo debe ser serio, esto es, sin reservas mentales por
parte de alguno de los partícipes y tan firme como se requiere en toda tentativa. No hay
conspiración en el concierto que tenga lugar con un agente encubierto o con otra
persona que tenga también el propósito de evitar el delito.

Desistimiento en la conspiración:

Un conspirador se arrepiente de la ejecución del delito, su solo arrepentimiento no es


suficiente para aceptar el desistimiento: se debe realizar los esfuerzos suficientes y
eficaces, en sentido contrario, para impedir que se dé comienzo a la ejecución del delito;
obtener el desistimiento de quienes ya han dado comienzo a la ejecución del delito, pero
aún no llegan a consumarlo; o, si el hecho se le ha escapado de las manos, denunciar el
plan y sus circunstancias a la autoridad.

Conspiración y asociación ilícita:

La asociación criminal es siempre más que una mera conspiración. Según nuestra
jurisprudencia, mientras en la conspiración los sujetos han adoptado la resolución de
cometer un delito “no han puesto en obra los actos materiales necesarios para llevar a
cabo su propósito”, la asociación ilícita requiere de una organización con cierta
estructura jerárquica y con carácter permanente.

Carácter subsidiario de los artículos 7 y 8 del CP:

Conforme a las reglas del concurso aparente de leyes, los estadios que preceden a la
consumación del delito y que están encaminados a su ejecución sólo son punibles en
forma subsidiaria. La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios
punibles está subordinada, pues, a que el hechor no haya consumado el hecho delictivo
de que se trate, o al menos no haya dado comienzo a la ejecución de éste,
respectivamente.
Del mismo modo, pero conforme al principio de consunción, cuando a una tentativa
fracasada de cometer un delito, le sigue en un momento posterior la consumación del
hecho perseguido por el autor; la tentativa se absorbe, como un hecho anterior
copenado, en el delito cometido, como sería si después de tres intentos fallidos de dar
muerte a una misma persona, finalmente ello se logra al cuarto intento.
Lo mismo se aplica a los casos en que la propia ley ha elevado al carácter de
autónomos hechos constitutivos de actos preparatorios, tentativa o frustración de un
delito determinado, como sucede en los artículos 1 y 5 de la ley 19.366, donde la
elaboración de estupefacientes ilegales aparece como subsidiaria o consumida en la
venta sin competente autorización de los mismos.

Capítulo 15: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN:

El problema del concurso de personas en el delito:

Parece existir acuerdo en que la persona a quien puede imputarse objetiva y


subjetivamente la realización del tipo penal puede considerarse autor del delito en
cuestión, y visto desde ese punto de vista, toda la teoría del delito estaría destinada a
establecer las condiciones conforme a las cuales podemos decir que una persona es
autora del hecho punible que ha realizado.
En el caso de la intervención individual en el delito, lo único que resulta relevante es
establecer si se dan las condiciones objetivas y subjetivas para la imputación del hecho:
en tal caso, sólo hay un responsable y ese responsable es el autor del delito.
Pero cuando son dos o más personas que intervienen en la realización de un hecho
punible, la pregunta acerca de la calificación de la participación de cada uno de ellos en
el hecho adquiere relevancia. Es la pregunta acerca del concurso de delincuentes o de la
participación criminal.
Si respondiésemos a esa pregunta desde el punto de vista puramente causal, podríamos
afirmar que cada uno de los que han puesto una condición para la realización del delito
han de ser igualmente responsables del mismo (teoría de la equivalencia de las
condiciones), o más modernamente, que todos los que han contribuido al aumento de un
riesgo no permitido jurídicamente son igualmente responsables del delito (teoría de la
imputación objetiva).
Esta forma de concebir la responsabilidad criminal en caso de concurso de delincuentes
es lo que se conoce como teoría de la participación criminal y que tiene como corolario
un concepto unitario de autor, que supone la práctica supresión de la distinción entre
autores y partícipes.
Sin embargo, esta solución es difícil de aceptar en un ordenamiento como el nuestro,
donde según el art. 14 CP son responsables del delito los autores, cómplices y
encubridores, cuya calificación de tales proviene de las descripciones que facilitan al
efecto los arts. 15, 16 y 17 CP, respectivamente, calificación que no resulta indiferente a
la hora de imponer las penas correspondientes según los arts. 50 al 54 CP.
Podemos distinguir, siguiendo los términos de la ley nacional, los siguientes grupos de
casos de responsabilidad criminal:

a) Autores, que corresponderían, en primer lugar, a los supuestos directamente


subsumibles en los respectivos tipos penales (autores inmediatos o materiales).
Entendemos como autores, en este sentido, no sólo a los que realizan individualmente
los respectivos tipos penales, sino también a quienes lo hacen a través de otros, que
utilizan como sus instrumentos, los llamados autores mediatos, cuya conducta es
subsumible directamente en el tipo penal correspondiente.
b) Entendemos también como autores de una obra común a quienes colaboran con ella
en el sentido del art. 15 n° 1: los coautores.

c) Los cómplices, esto es, el resto de quienes participan en el delito, sin ser autores ni
inductores, y que nuestro código contempla en la regla general de la complicidad del art.
16, pero también en el art. 15 n° 3 (los cómplices penados como autores), y

d) Encubrimiento, que es una forma de responsabilidad criminal que nuestra ley


impone, pero que no se deriva de la ejecución del delito, sino de hechos posteriores a
ésta (17 CP).

Autoría. Los criterios de distinción entre el autor y los restantes partícipes:

Sobre quiénes han de considerarse autores de un hecho y quiénes simples partícipes del
mismo (cómplices, inductores, encubridores), se han desarrollado varias y contrapuestas
teorías, tanto filosóficas como dogmáticas, y cuyo interés actual puede considerarse
puramente histórico, atendido el carácter ampliamente dominante entre nosotros y en la
mayor parte de las tradiciones pendientes del desarrollo dogmático alemán, de la teoría
del dominio del hecho, cuya elaboración definitiva y permanente actualización se debe a
la obra de Roxín.
Puede resumirse la esencia de esta teoría en la metáfora de que dominio del hecho lo
tiene “quien conserva en sus manos las riendas de su conducta”. De manera que pueda
decidir sobre la consumación o no del delito, o dicho en otras palabras; autor del delito
es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que tiene el
dominio sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo, porque lo
orienta a la lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder de
interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho.

a) Autor material o inmediato:

En todo delito comisivo doloso, autor inmediato es quien realiza materialmente (“de
propia mano”) los presupuestos del tipo penal, siéndole objetiva y subjetivamente
imputable el hecho punible. Esta es la clase de autoría directamente subsumible en cada
tipo penal. Partícipes serían, en este caso, los terceros que colaboran en el hecho del
autor, sin que a ellos mismos pueda atribuírseles su realización de propia mano. Por lo
mismo, también es autor inmediato el que ejecuta materialmente el encargo de otro, si
concurren en esa ejecución todos los presupuestos del hecho típico.
En cambio, tratándose de delitos de omisión y de delitos culposos, autor inmediato es
únicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber general de cuidado,
respectivamente.
En ciertos delitos comisivos dolosos, es también autor inmediato aquél a quien
funcionalmente la ley ha designado como tal. Por tanto, sólo su conducta es directa e
inmediatamente subsumible en el tipo legal, aunque sólo consista en decidir y controlar
enteramente la producción del hecho delictivo, sin ejecutarlo de propia mano,
suponiendo que habrá terceros ejecutores materiales.

b) Autor mediato:

Existen ciertos supuestos en que la imputación de la conducta de una persona puede


hacerse directamente al tipo penal respectivo, pero no por su realización inmediata, sino
por haberlo realizado mediante otro, que ha sido utilizado como instrumento de su
obrar. Son los casos de la llamada autoría mediata, que entre nosotros se encuentra
mayoritariamente aceptada como categoría independiente de la inducción que
corresponde sólo a una forma de participación criminal en el hecho de otro.
Es posible resumir la idea de autoría mediata, en palabras de Roxín, como “el que hace
ejecutar el hecho mediante otro, cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre,
o que no conoce el sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida
que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de
poder organizada”.
De allí que pueda afirmarse que el autor mediato da comienzo por sí mismo a la
ejecución del hecho y no depende en su punibilidad de la actividad de otro; para los
efectos de la tentativa, el autor mediato da comienzo a la ejecución del delito cuando
logra el control del instrumento a utilizar, poniendo de este modo en peligro el bien
jurídico protegido, aunque el instrumento no haya realizado por sí mismo ningún hecho
que aisladamente, pueda considerarse como de ejecución del delito.

a) casos de autoría mediata:


Señala Carrara: “cuando el hecho material no puede atribuirse a la voluntad libre e
inteligente de quien lo ejecuta, como su causa moral inmediata, el hecho no es de éste,
ya que éste es el instrumento, la mano postiza de quien se valió de su brazo como un
puro instrumento material. A éste por lo tanto, se debe llamar con razón autor”.
En el estado actual de la cuestión, la casuística más importante es la siguiente:

1- El intermediario (instrumento) realiza una conducta objetivamente atípica:


Supongamos que se trata de inducir a otro a lesionarse: aquí no habría punibilidad
alguna, salvo que se trate de las autolesiones para no cumplir el servicio militar (295
CJM).

-Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a través de una no calificada


(extraneus) que actúa dolosamente:
Falta la tipicidad de la conducta del ejecutor, en el caso del instrumento doloso (autor
inmediato) que no posee una característica especial del tipo legal, que sí concurre en el
hombre de atrás: por ejemplo, el funcionario público que hace llenar un registro público
con datos falsos por un amigo que no es funcionario. El funcionario es autor mediato; el
extraneus es cómplice, penado o no como autor, según el art. 15 en atención a la
naturaleza de su contribución al hecho.
Igualmente se debe considerar autor mediato (y no simple coautor), con arreglo al art.
150 A del CP al empleado público que hace que un particular aplique torturas u otros
apremios ilegítimos a una persona privada de libertad, aunque para éste último nuestra
ley haya previsto una pena menor.
La situación inversa, esto es, si el extraneus que se sirve de un instrumento calificado, es
resuelta en el sentido de que el hombre de atrás sólo puede ser instigador o cooperador
(no autor mediato) por faltar en él la característica de autor exigida por el tipo legal.

-Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo:


El caso paradigmático de esta hipótesis es el animus rem sibi habendi en el ejecutor
material del hurto: el dueño de un predio que quiere apropiarse de gallinas del vecino y
las hace sacar del gallinero por uno de sus empleados. Aunque el ejecutor esté
plenamente consciente de la amenidad de las cosas que sustrae por encargo de su
patrón, no realiza el tipo legal por faltar en él de ánimo de apropiación.

2- el intermediario realiza una conducta ajustada a derecho:


También es posible que el autor mediato utilice un sujeto que actúa lícitamente: P se las
arregla para que A, actuando como instrumento y siendo inimputable lleve a cabo una
agresión contra B. En tal caso P es autor mediato del homicidio o lesiones en la persona
de A.
Otro ejemplo: el juez, en razón de medios de prueba falsos, es engañado y llevado a
imponer una pena privativa de libertad a un inocente, no actúa ilícitamente; el hombre
de atrás es autor mediato (estafa procesal).

3- el intermediario actúa sin dolo:


El intermediario actúa antijurídicamente pero sin dolo: R es demasiado pequeño para
alcanzar un abrigo ajeno, por lo que le pide a T, un tercero de buena fe, que se lo
alcance, lo que éste hace. T actúa sin ánimo de apropiación y sin dolo (por error de tipo)
ya que yerra sobre la amenidad de la cosa. R es el autor mediato.
Otro tanto acontece en el caso del médico que dolosamente hace que la enfermera de
buena fe le inyecte al paciente una dosis mortal de morfina, haciéndole creer que se trata
de un medicamento inofensivo. El médico es autor mediato del homicidio o lesiones.

4- el intermediario está amparado por una causal de exculpación:


El instrumento actúa antijurídicamente y con dolo, pero su culpabilidad aparece
excluida por la presencia de una causal de exculpación, sea ella la ausencia de
capacidad para ser culpable (inimputabilidad) o la inexigibilidad de otra conducta
(fuerza moral irresistible, miedo insuperable).
También corresponde aquí el error de prohibición del intermediario de buena fe,
inducido por el hombre de atrás o de que éste se aprovecha; cuando el subordinado
cometió un delito sin advertir la ilicitud del hecho y sin haber estado en condiciones de
percatarse de ella, su actuar es inculpable. Pero el superior que dio las órdenes a
sabiendas de su ilicitud es autor mediato.

5- el intermediario realiza un hecho que reúne todos los elementos del delito.
Cuando la conducta del hombre que está delante (el autor inmediato) cumple todas las
exigencias del tipo delictivo, de la antijuricidad y de la culpabilidad. Ello puede suceder
fundamentalmente en dos casos:
a) Si detrás hay un sujeto que manipula al hechor sobre el sentido de la acción.
b) Si el ejecutor actúa en el seno de un aparato organizativo, en que las órdenes se
suceden jerárquicamente hacia los autores inmediatos, desde los hombres que están
detrás, los llamados “delincuentes de escritorio”.

c- Autor coautor:

Si A y B deciden independientemente violentar a C, y primero A la fuerza y accede


carnalmente a ella, situación que aprovecha B para después de retirado A volver a
forzarla y acceder a C, ambos sujetos son sin duda autores inmediatos de violación del
art. 361 n° 1, pues independientemente realizan la conducta punible de propia mano.
Según Roxín, lo peculiar de la coautoría es que cada individuo domina el acontecer
global en cooperación con los demás; el dominio del hecho reside en las manos de
varios, de manera que éstos sólo pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de
ellos en sus manos el destino del hecho global.
En Chile, la ley no contempla una definición expresa de coautoría como la hay en el
código alemán y en el código español, aunque existe pleno acuerdo que su supuesto es
el del art. 15 n° 1, que considera autores a “los que toman parte en la ejecución de un
hecho”. Esta escueta formulación viene acompañada de la ventajosa limitación a dos
modalidades objetivas de coautoría que el propio texto de la ley señala: 1° tomar parte
de manera inmediata y directa, y 2° tomar parte evitando o procurando evitar que se
evite.

1-Requisito básico de la coautoría: “tomar parte en la ejecución de un hecho”. La


imputación recíproca.
Toma parte en la ejecución de un hecho “todo interviniente cuya aportación en fase
ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado
pretendido, esto es, aquel que con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene
abajo lo emprendido”.
Contribuir a la ejecución de un hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes
intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito, colaboración que nuestra ley limita
no a una correspondencia con las formas típicas, sino a las dos modalidades de
coautoría que señala el propio artículo 15 n° 1.
Además, subjetivamente, es necesario, para afirmar la coautoría, la convergencia o
acuerdo de las voluntades de los intervinientes, en orden a realizar el hecho en que
colaboran y a sus consecuencias.
La existencia de acuerdo y de la división del trabajo que ello importa, hace posible
imputar recíprocamente a todos los intervinientes las conductas de cada uno de ellos.
Consecuencias de lo anterior son las siguientes:

a) El que colabora con otro que desconoce su colaboración no es coautor, sino


autor mediato, independientemente de la sanción que corresponda al instrumento
ignorante.
b) Todo exceso o desviación de un interviniente fuera del plan común no puede
atribuirse al resto que desconoce o no pudo siquiera prever esa desviación: aquí
sólo hay responsabilidad individual por el hecho propio del que se excede.

Finalmente, cabe advertir que gracias al expreso tenor de nuestra ley, no tienen aquí
cabida las discusiones habidas en Alemania acerca de si la colaboración en actos
preparatorios puede considerarse o no coautoría: el art. 15 n° 1 la limita expresamente a
los actos de ejecución.

2- modalidades legales de coautoría:

-Tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y directa:

La ley no parece referirse aquí únicamente a realizar una parte del tipo penal, sino a
intervenir en la ejecución del hecho, de manera tal que sin esa intervención no se realice
lo planeado. Así, es coautor tanto quien materialmente traslada la mercancía robada
como quien planifica el atraco, aunque no ponga manos a la obra, porque sin su
intervención toda la empresa fracasaría. Este es por cierto, también el caso de nuestro
criollo actor intelectual.
Nuestra jurisprudencia entiende que toman parte en el hecho de manera inmediata y
directa quienes, estando de acuerdo en la muerte del ofendido, lo golpean en conjunto,
aun cuando no se sepa quién de ellos lo ultima. Lo mismo sucede en el robo con
homicidio cometido por dos sujetos, si uno de ellos ataca al ofendido, mientras el otro
se apodera de sus bienes.

-Tomar parte en le ejecución de un hecho impidiendo o procurando impedir que se


evite:
La ley considera coautores a quienes, sin realizar parte alguna del tipo legal, colaboran
en la ejecución del hecho de la forma que el texto punitivo señala. Sin embargo, la
jurisprudencia ha considerado coautor por esta vía al vigilante concertado previamente
para un atraco y también al vigilante en una violación.
A similar solución que nuestra jurisprudencia llega Roxín: la cuestión reside no en si se
ejecutan actos típicos, sino en si realmente con la vigilancia se toma parte en la
ejecución del delito, esto es, si el resto de los intervinientes, en el caso concreto, cuentan
o no con esa vigilancia para la realización del hecho: si requiriesen a alguien vigilando
sería coautoría, de lo contrario, el vigilante no toma parte en la ejecución del hecho y
sólo puede considerarse un cómplice (penado o no como autor según la ley).

Tratamiento penal del autor:

Sea que se estime al autor inmediato también comprendido en el texto del art. 15 n° 1
CP (junto con los coautores) y al mediato bajo el 15 n° 2 CP, dentro de un concepto
amplio de inducción, o que, sean ellos subsumidos directamente en los tipos penales
correspondientes, conforme dispone el art. 50 CP, al autor, cualquiera sea su calidad
(inmediato, mediato, coautor), le corresponde la pena señalada por la ley si el delito es
consumado. Si es tentado, la pena inferior en un grado, y si es frustrado, la inferior en
dos.

Los partícipes en el delito del autor:

Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio, el resto de
los intervinientes ocupa una posición secundaria; participan en un hecho ajeno. No toda
participación en un hecho ajeno ha de ser punible necesariamente no de la misma forma,
sino que ello requiere una expresa manifestación de la ley en ese sentido.
Así, nuestro código conoce tres formas de participación punible en un hecho ajeno:
inducción (15 n° 2), complicidad (15 n° 3 y 16) y encubrimiento (17), a las que atribuye
diversas consecuencias penales: la misma penalidad del autor para los inductores y para
un grupo importante de cómplices, y una pena sucesivamente inferior para el resto de
los cómplices y encubridores.
El partícipe lo es de un hecho ajeno, y por lo mismo, su punibilidad depende en buena
medida de la del autor en ese hecho.

Principios que rigen la participación criminal:

a- Accesoriedad y exterioridad:

Se ha planteado como requisito objetivo para el castigo del partícipe un necesario grado
de accesoriedad de su hecho en el castigo penal del autor.
Es evidente que si el hecho ajeno no constituye siquiera típicamente un delito, lo más
que habrá será una tentativa imposible de participar en un hecho impune. Luego, la
cuestión es decidir si el hecho del autor, para que sean punibles los partícipes, debe
también ser punible para él, esto es, si debe ser no sólo típico, sino además antijurídico
y culpable.
Entre nosotros es dominante la teoría de la llamada accesoriedad limitada, según la
cual, para la punibilidad del partícipe es necesario que el autor haya ejecutado una
acción típica y al menos antijurídica, aunque no necesariamente culpable.
Luego, si alguien da muerte en legítima defensa a un agresor, no es punible ni el autor
del hecho, por estar justificado, ni quien le facilitó el arma para defenderse, por estar
justificado el autor, por mucho que quien participa facilitando el arma lo haya hecho por
odio hacia el agresor. Pero será punible la conducta del que participa en el hecho de un
enajenado mental o de un menor de edad, aunque éste resulte exento de toda pena por su
incapacidad de culpabilidad.
Para fundamentar legalmente esta solución, se aduce, entre otros argumentos, que los
art. 15 y 16 no se refieren a la participación en un delito, sino a la participación en un
“hecho”. El artículo 15 n° 2, considera autor al que fuerza a otro a ejecutarlo y la
conducta del forzador es punible, aunque el ejecutor del hecho no haya obrado
libremente y esté por ello exento de pena.
Como corolario lógico de este principio, surge el de la exterioridad (en nuestro derecho,
si bien no se castiga la participación en una tentativa, no es punible la tentativa de
participación): por más deseos que tenga el partícipe, no está en sus manos dar
comienzo a la ejecución del delito.

b- Comunicabilidad:

Admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del partícipe en el del autor, surge un
problema particular respecto de los tipos penales que parecen referirse exclusivamente a
un grupo determinado de personas. No hay dudas que el juez que falla contra ley
expresa y vigente, prevarica (223 n° 1); el problema está si la amante que lo induce a
ello debe responder también por esa prevaricación, aun cuando ella no tiene el especial
deber de administrar justicia.
Para resolver la cuestión, se han aportado entre nosotros diferentes teorías, desde la que
afirma que se debe seguir con un régimen estricto de incomunicabilidad, aplicando a
estos problemas las mismas reglas que el art. 64 dispone para la concurrencia de
circunstancias atenuantes y agravantes genéricas; hasta la que afirma la comunicabilidad
extrema, según la cual basta que el partícipe conozca la calidad personal del autor, para
que le sea imputable el mismo tipo delictivo. Sin embargo, es dominante en nuestra
jurisprudencia la tesis de la división del título en razón de la naturaleza del delito del
que se trate (Etcheverry). Esta tesis se basa en que es posible distinguir, no sólo entre
delitos comunes respecto de los cuales no tiene cabida esta discusión, y delitos
especiales (aquellos que pueden cometer quienes poseen determinadas calidades) donde
sería posible ofrecer soluciones diferentes al problema planteado, atendida su
naturaleza, esto es, si pueden considerarse especiales propios e impropios.
En efecto, mientras el llamado delito especial impropio se puede cometer por
cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad ello es una causa de
agravación de la pena, en los delitos especiales propios la calidad del sujeto activo es
inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar.
En estos casos, quien participa en el hecho del que porta ese deber, conociendo su
calidad de tal, ha de responder por su participación en el hecho ajeno, bajo el mismo
título que su autor, pues también ha colaborado a que éste infrinja su especial deber. La
amante del juez del ejemplo puede responder por tanto como inductora de la
prevaricación del art. 233 n° 1 CP.
En cambio, en los delitos especiales impropios, donde la calidad del sujeto es sólo el
fundamento de su agravación, su ausencia se traduce sólo en un delito diferente, porque
el injusto subsiste.
c- Convergencia:
Tratándose de coautoría, ésta era inconcebible sin un acuerdo de voluntades de
intervenir en el hecho común. Lo que aquí se plantea es si ese mismo acuerdo o uno
similar habrían de requerirse para el resto de los intervinientes, que sólo participan en el
hecho de otro.
La doctrina mayoritaria entre nosotros parece responder afirmativamente, sosteniendo
que para que exista participación se requiere una convergencia o acuerdo de voluntades
(dolo común), aunque claramente no puede asimilarse tal acuerdo en forma completa al
de coautoría, pues los partícipes no están en posición de querer la realización de un
hecho que no depende de ellos, sino de la voluntad del autor. Podríamos por tanto,
resumir esta idea en la necesidad de que el partícipe actué dolosamente respecto de los
actos propios de su participación en el hecho y conozca y acepte la voluntad de
realización del autor.
La exigencia de esta convergencia entre autores y partícipes produce los siguientes
efectos:
a) sin acuerdo de voluntades sólo hay responsabilidad individual.
b) La colaboración del partícipe debe ser aceptada por al autor; la falta de
aceptación de la cooperación originaría una tentativa de complicidad impune en
el sistema nacional.
c) Se excluye la participación en los cuasidelitos.
d) La participación ha de ser dolosa: no es concebible la participación culposa en
un hecho doloso de un tercero.
e) El exceso del autor o de uno de los partícipes, o su desviación de lo acordado, en
tanto hecho propio fuera de lo convenido, no agrava a los demás. Así, el que
induce a cometer un delito responde de delito inducido y no del exceso.

El inductor (15 n° 2):

Descontados los casos de autoría mediata que nuestra doctrina considera propios de la
inducción en general, pero que no son supuestos de participación criminal, sino de
autoría, restan como tales únicamente 2 situaciones que no se han tratado: a) el inductor
propiamente tal o instigador, y b) el problema del llamado agente provocador.

a) Instigador:

Instigador es quien de manera directa forma en otro la resolución de ejecutar una


conducta dolosa, típica y antijurídica. No hay instigación en hechos culposos, ni cuando
el autor se ha formado de antemano la resolución de delinquir, ni cuando sólo se ofrecen
consejos vagos relativos a la conveniencia de entregarse a la vida delictual.
Son requisitos los siguientes:

a) El instigado debe ser el autor del delito: la instigación presupone por tanto, la
actuación libre y sin error del instigado, tanto en la decisión de cometerlo como
en su ejecución. Por lo tanto, no hay instigación a la instigación o a la simple
complicidad.
b) La instigación debe ser directa. Puede realizarse explícita o implícitamente, lo
que importa es que se actúe positivamente con el propósito de formar en el
tercero la resolución delictual.
c) La instigación debe ser determinada: la ley limita el castigo del instigador,
cuando forma en el instigado la decisión de cometer un hecho típico y
antijurídico determinado, no sólo la evitación genérica a delinquir.
d) La instigación debe ser aceptada por el instigado, no siendo punible la
instigación fracasada, salvo excepcionalmente como proposición para delinquir.

b) Agente provocador:

Es el individuo que, fingiendo estar de acuerdo con otras personas, mueve a éstas a
cometer acciones delictivas, con la intención de impedir la consumación de las mismas
una vez comenzada su ejecución y de poner a los hechores a disposición de la justicia
penal, al tener pruebas en sus manos para hacerlos castigar. Si no hay intención delictual
no hay instigación punible respondiendo el instigado penalmente. Cuando el agente
provocador forma en una persona la determinación a cometer un delito que no habría
cometido sin esa instigación, su conducta es simple corrupción punible conforme a las
reglas generales.

c) Los cómplices:

Son quienes, sin ser inductores, participan en un hecho ajeno por actos anteriores o
simultáneos. Nuestro código contempla en el art. 16 la definición general de
complicidad, y en el 15 n° 3, ciertos casos especiales, a los que, por razones de pura
política criminal, les asigna la misma pena que a los autores del delito.
Salvo en el art. 15 n° 3, la ley no señala en qué han que consistir los actos de
participación criminal a título de complicidad, pero sabemos que ellos sólo pueden
consistir en formas de colaboración en un hecho ajeno. Puesto que tal colaboración no
es decisiva para la realización del hecho, ella no requiere un potencial causal, bastando
con un auxilio que facilite o haga más expedita la ejecución del hecho, incluyendo el
simple apoyo intelectual o moral, mientras sea el caso que sin tal auxilio, el hecho igual
podría haberse realizado. Por lo mismo, se acepta también una complicidad por
omisión, si el cómplice estaba jurídicamente obligado a actuar, como en el caso del
policía que no actúa.
Sin embargo, la amplia extensión de los casos regulados en el 15 n° 3 deja
prácticamente vacía de contenido la regulación del art. 16 (en la práctica). Así, entre los
escasos casos en práctica, destacan, el caso de la mujer que indica a su amante el
camino que el marido toma diariamente, dato que aquél utiliza para planificar y en
definitiva, matar al infortunado cónyuge.

a) los cómplices castigados como autores:


El 15 n° 3 contempla dos formas de complicidad a las cuales por su propia importancia
político-criminal, aunque no sean casos de autoría propia, se les aplica la misma pena
que al autor (accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad, convergencia).
En ambos casos, el requisito es la existencia de un concierto previo que implica un
acuerdo expreso de voluntades, que vaya más allá de la mera convergencia del dolo. Sin
embargo, la falta de este concierto previo no excluye la punibilidad del cómplice, que en
tal caso responderá únicamente por la figuración de la complicidad simple del art. 16.

b) facilitar los medios para la ejecución del delito:


Para la punibilidad a este título, es necesario que el medio facilitado haya sido
efectivamente empleado en la ejecución del delito concertado (que sea ese cuchillo el
que causa la muerte). Pero también se admite que, al menos sea el medio que se haya
empleado en el comienzo de la ejecución del delito.

c) Presenciar el hecho sin tomar parte:


No es necesario ejecutar ningún hecho material diferente a encontrarse en el lugar del
delito. No es necesario siquiera que el cómplice presencie toda la ejecución del hecho.
Sin embargo, es discutible que sólo el concierto previo justifique la alta penalidad de
este supuesto.
Aunque también se ha fallado que la sola presencia física en el lugar del delito, sin
concierto previo, es impune, el aserto es sólo admisible si la presencia es
completamente ajena al hecho del autor, como sería la de los simples testigos del hecho.
Pero si se trata de un vigilante que apoya con su presencia a los autores, sería punible
también a título de complicidad del art. 16.

d- El encubridor:

Conforme al art. 17 son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un


crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen con posterioridad a su
ejecución, de alguna de las formas que taxativamente señala en sus 4 numerales. Estas
modalidades de encubrimiento son el aprovechamiento (17 n° 1), favorecimiento real
(17 n° 2), favorecimiento personal ocasional (17 n° 3) y favorecimiento personal
habitual (17 n° 4).
Se han incorporado en esta última década figuras tendientes a llenar las reales y
supuestas lagunas de punibilidad que dejaría la redacción del art. 17: los delitos de
obstrucción a la justicia, la receptación y el lavado de dinero. Incluso el mismo código
ha debido independizar el caso del favorecimiento personal habitual del encubrimiento.
La legislación nacional considera el encubrimiento como una forma de participación de
hecho ajeno (17 n° 1 a 3), con las limitaciones que ello importa, particularmente en
orden a la impunidad de la tentativa de encubrimiento y a la necesaria accesoriedad del
mismo con el hecho principal, que ha de ser autónomamente punible (típico y
antijurídico) al menos en grado de tentativa. En cambio, pueden desprenderse tanto del
supuesto de hecho que comprende el 17 n° 4 como del esencial tratamiento penal que le
otorga el art. 52 CP, que la ley ha establecido aquí un tipo delictivo especial, donde el
encubridor realiza autónomamente un hecho propio, semejante al encubrimiento, pero
que no comparte con él la característica de ser participación en un hecho ajeno.

1. Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participación en el hecho ajeno


(17 n° 1, 2 y 3):

a) Limitación a los crímenes o simples delitos:

Sólo hay encubrimiento, de crímenes o simples delitos (conforme a la ley), aunque su


forma de realización se encuentre en grado de tentativa o frustración. No hay
encubrimiento de faltas, pero sí de cuasidelitos, que en atención a su pena pueden
clasificarse como simples delitos para estos efectos.

b) Limitación al resto de los partícipes:

Como señala el encabezado del art. 17, el encubridor no debe haber tenido participación
en el hecho que encubre como autor o como cómplice. Ya que estos actúan con
anterioridad o simultáneamente el hecho, el encubridor debe iniciar su actuación con
posterioridad al mismo.
Así, el autor que oculta el arma homicida no comete el delito de homicidio más el delito
de encubrimiento del mismo. Y quien se concierta previamente al hecho, ofreciéndose a
ocultar el arma, tampoco es encubridor, sino coautor o cómplice, según si realmente ha
tomado parte en el hecho.
Se excluye por tanto, el auto encubrimiento punible.

c) Culpabilidad en el encubrimiento: alcance del principio de convergencia:

Conforme señala el encabezado del art. 17, en los casos de sus números 1, 2 y 3, el
encubridor no sólo ha de conocer y querer la realización de los actos propios que
realiza, sino también debe tener conocimiento de la perpetración del hecho delictivo
determinado que se encubre o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. Según
nuestra jurisprudencia es posible incluso admitir el encubrimiento aunque no se sepa la
identidad del autor del delito, con tal que se conozca el hecho realizado.
Este conocimiento, que constituye en esta forma de participación la convergencia
requerida en todas ellas, puede presentarse en forma similar al dolo eventual, esto es,
representación de la posibilidad de su existencia y aceptación de la misma como una
alternativa diferente.
Operan aquí también las reglas de la convergencia, para resolver los problemas de
exceso de dolo en los partícipes: quien oculta el arma de lo que cree fue sólo un disparo
que causó heridas en la víctima, es imputable a título de encubridor de lesiones, pero no
del homicidio si efectivamente se cometió éste y le era desconocido del todo. El
conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito debe existir en el momento
en que se realiza la conducta descrita como encubrimiento por la ley. Un conocimiento
posterior hace la conducta impune, salvo que los actos de encubrimiento se encuentren
todavía en desarrollo y el agente persista en ellos; así, quien recibe un arma con encargo
de guardarla, no comete encubrimiento, si no sabe que ella fue instrumento de la
comisión de un homicidio; pero sí adquiere responsabilidad penal si, con posterioridad,
le llegan noticias de tal hecho y persiste en ocultar el arma.

2. Formas de encubrimiento como participación en el hecho ajeno:

a) Aprovechamiento:
El art. 17 n° 1 considera encubridores a los que actúan con posterioridad a la ejecución
del delito “aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para
que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito”.
Aprovecharse significa obtener una utilidad o ganancia pecuniaria, de los efectos del
crimen o simple delito, esto es, su objeto material y los anexos de éste. El
aprovechamiento puede ser para beneficio del propio encubridor o para beneficio del
delincuente facilitándole los medios para ello mediante una conducta de cooperación
directa y de importancia, excluyéndose de este caso el mero auxilio moral o intelectual,
los simples consejos y la posibilidad de una comisión omisiva.
Se debe tener presente que las limitaciones que podría ofrecer el castigo del
aprovechamiento propio de los efectos de un delito de un tercero, como forma de
participación han sido subsanadas con la promulgación de la ley 19413 que incorporó al
CP el actual art. 456 bis-A, aplicable al aprovechamiento de las cosas hurtadas o
robadas. Respecto del delito de tráfico ilícito de estupefacientes se incorporó la figura
del lavado de dinero con la ley 19.366.

b) Favorecimiento real:

Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple
delito para impedir su descubrimiento.
Lo que se puede ocultar o inutilizar en esta clase de encubrimiento son los rastros o
huellas que deja el delito, sea en el objeto material o cosa sobre la que recaen la
actividad típica y el resultado (cuerpo del delito), las huellas o rastros que deja en el
sitio del suceso (los efectos), y las que se dejan en los instrumentos o medios utilizados
para su ejecución.
La ocultación o destrucción de los rastros o huellas del delito ha de ser activa, y debe
producirse antes de su descubrimiento por la justicia. La ocultación por omisión sólo es
punible como omisión de denuncia, y la realizada con posterioridad a su descubrimiento
es punible a título de obstrucción a la justicia.

c) Favorecimiento personal ocasional:

Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable (17 n° 3).


En este caso, la conducta del sujeto se endereza a la protección de los hechores y por tal
motivo se habla de favorecimiento personal, agregándose el adjetivo “ocasional”, para
diferenciarlo del supuesto del 17 n° 4, el cual no es propiamente una forma de
participación en el hecho ajeno, sino un hecho propio autónomamente sancionado.
En el favorecimiento ocasional, se exige la convergencia de voluntades, en la forma de
un conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito del autor por parte de
quien lo encubre.
A diferencia del caso anterior, esta forma de encubrimiento no está limitada por el hecho
de haberse descubierto o no el crimen o simple delito de que se trate, sino únicamente
por el alcance de las reglas relativas a la evasión de detenidos, es decir, en tanto la
persona del culpable no se encuentre físicamente a disposición de la justicia, es posible
esta forma de encubrimiento, aunque el hecho se haya ya denunciado y la persecución
penal se dirija contra el encubierto.
Pero aquí tampoco hay encubrimiento del encubridor y la vía omisiva sólo sigue siendo
punible en los casos especiales de omisión de denuncia (175 CPP).

d) Favorecimiento personal habitual:

El art. 17 n° 4 en relación con el art. 52 inciso final, castigan con una pena especial, no
vinculada a algún crimen o simple delito determinado, a quienes acogen, receptan o
protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento
de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido. También se aplica
esta pena si a tales malhechores se les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus
armas o efectos, o se les suministran auxilios o noticias para que se guarden, precaven o
salven.
No hay razón alguna para considerar estas conductas como de participación en un hecho
ajeno, pues son directamente hechos propios, que no se relacionan de modo alguno con
los hechos puntuales que hubieren cometido los delincuentes a quienes protegen.
No operan aquí los principios de la participación en el hecho ajeno (accesoriedad,
exterioridad, comunicabilidad, convergencia), al punto que la pena de esta clase de
encubridores no está vinculada a la de los supuestos delitos de los encubiertos, pudiendo
perfectamente ser inferiores.
Cabría imaginar el encubrimiento del encubridor y aun la tentativa de esta forma de
encubrimiento. La descripción de la ley contiene como rasgo esencial la habitualidad de
su realización, lo que significa que sólo será punible quien realice dos o más veces
alguna de las conductas descritas en el art. 17 n° 4. No exigiéndose el conocimiento del
crimen o simple delito perpetrado por los malhechores a que se favorece, la ley exige en
cambio, que se conozca su calidad de tales al momento de su favorecimiento.
e) Inexigibilidad de otra conducta y encubrimiento:

El art. 17 inciso final contempla una presunción de derecho de inexigibilidad de otra


conducta respecto del pariente que encubre a otro, salvo que se haga con interés
pecuniario (aprovechamiento). Esta disposición es una auténtica presunción de derecho
de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se
encuentra parental o matrimonialmente vinculado, presunción que sólo decae en el
ánimo de lucro.

Tratamiento penal de los partícipes:

Conforme lo disponen los arts. 15, 16, 17 y 50 y siguientes del CP. Debemos distinguir
diversas clases de partícipes, atendida su penalidad.

a) Partícipes castigados con la pena del autor: son los casos del instigador (15 n°
2) y de los cómplices del art. 15 n° 3.
b) Cómplices del artículo 16: a ellos les corresponde conforme lo dispuesto en el
art. 51 y siguientes, la pena inferior en un grado respecto a la del autor del delito,
cuando éste está consumado; la inferior en dos grados, cuando está frustrado, y
en tres grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa.
c) Encubridores del artículo 17 n° 1, 2 y 3: a ellos les corresponde, conforme al art.
52 y siguientes, la pena inferior en dos grados respecto a la del autor, cuando
éste esté consumado; la inferior en tres grados cuando esté frustrado, y en cuatro
grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa.
d) Encubridores del art. 17 n° 4: a ellos les corresponde, en todo caso, la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados, conforme al art. 52 del CP.

Capítulo 16: CONCURSO DE DELITOS:

1- Reglas concursales generales: concursos ideal, real y medial.

Parece sin discusión que un único delito de comete cuando se realiza una sola vez la
descripción del tipo legal que lo sanciona penalmente, independiente del número de
acciones en sentido natural realizadas por el autor (movimientos corporales dirigidos
por la voluntad).
El problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en un mismo
proceso, se puede imputar a una persona la realización del supuesto de hecho de varios
tipos penales o varias veces el de uno mismo.
En nuestra legislación, la regla general para el tratamiento de este problema es la de la
acumulación material de penas que se encuentra en el art. 74 inciso segundo: “al
culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones”. A esta regla se suma la excepción del art. 75 que impone sólo
aplicar la pena del delito más grave, cuando un mismo hecho constituye dos o más
delitos o cuando uno es medio necesario para la comisión de otro.
Sin embargo, a partir de estas reglas generales encontramos una serie de excepciones,
que tienden a morigerar sus rigurosos efectos y que, por lo mismo, son de gran
importancia en la vida práctica del derecho. Son las siguientes:
a) Los casos en que, a pesar de existir realización de varios supuestos típicos o de
un mismo tipo varias veces, la ley los considera un único delito (unidad jurídica
de acción) que se sanciona con una única pena.
b) Los casos de concurso aparente de leyes, en que un delito desplaza a otro
concurrente, y por tanto sólo se aplica la pena del desplazante.
c) Los casos en que la propia ley establece una solución concursal especial para un
delito o grupo de delitos determinados.
d) Los casos de reiteración de delitos (que no se encuentran en una relación de
medio a fin) en que la ley ordena una acumulación jurídica de penas.

Concurso real, ideal y medial:

El llamado concurso real corresponde a la regla general de nuestro sistema concursal,


esto es, la acumulación material, dispuesta por el art. 74, bajo el supuesto de aplicar al
culpable de varios delitos, conjuntamente, todas las penas correspondientes a cada delito
cometido y juzgado en el mismo proceso. Sin embargo, por contraposición al concurso
ideal (situación excepcional regulada en el art. 75) se entiende que la regla general del
artículo 74 sería aplicable al supuesto de que varios hechos constituyan delitos
diferenciables y punibles independientemente.
Dentro del concurso ideal suele distinguirse entre concurso ideal heterogéneo y
homogéneo: el primero es el que se produciría cuando los tipos penales concurrentes
son diferentes (ej: violación e incesto), en tanto que en el segundo el tipo penal
infringido sería el mismo (dar muerte a varias personas con un solo artefacto explosivo).
Se distingue además, el concurso medial, una especie de concurso real a la que el art. 75
otorga el mismo tratamiento excepcional que al concurso ideal, en el supuesto de que un
delito sea necesario para la comisión de otro. Esta relación de necesidad ha de evaluarse
en el caso concreto, atendiendo a la “conexión ideológica” que, según el plan del autor
exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho casual de su sucesión temporal. Ej:
la falsificación de documentos públicos para cometer una estafa.
Si se trata de reiteración de dos clases de delitos de distinta especie, cada reiteración de
delitos de la misma especie se pena por separado y al final se reúnen las dos según la
regla del art. 74.

Criterio de distinción entre el concurso real y los concursos ideal y medial: unidad y
pluralidad de hechos:

Como el art. 75 CP declara aplicable a supuestos en que “un mismo hecho constituye
dos o más delitos”, es necesario, para distinguir este caso del correspondiente al art. 74
(que parece referirse a la pluralidad de hechos), establecer cuándo estaríamos ante una
unidad y cuando ante una pluralidad de hechos. Pero mientras la noción de unidad de
delito es exclusivamente jurídica, pues viene dada por el sentido de los tipos legales, la
de unidad del hecho se refiere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo
exterior que ocurren en una misma dimensión espacio-temporal.
Un único hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un
tipo penal. Si además, en esa misma unidad se realizan los presupuestos de otro u otros
tipos penales, decimos que ese hecho constituye dos o más delitos.

Tratamiento penal del concurso real (74 CP):


La regla general que ofrece el código en el art. 74 es la de la aplicación simultánea de
las penas impuestas. Sin embargo, esto es operativo únicamente cuando se imponen
penas que en efecto puedan cumplirse simultáneamente, como sería el caso de imponer
una pena privativa de libertad (presidio, reclusión o prisión) junto con una pecuniaria
(multa, caución o comiso) o privativa de derechos (inhabilidades). En cambio,
tratándose de penas privativas de libertad (comprendidas en la escala del art. 59 n° 1), y
de restrictivas, ellas no pueden cumplirse simultáneamente, y por tanto, ello debe de
hacerse de forma sucesiva, comenzando por la más grave, de acuerdo a su duración. La
propia ley, además, señala que las penas de las escalas 2 y 3 deben ejecutarse después de
las comprendidas en la escala 1 del art. 59.

Tratamiento penal del concurso ideal y medial (75 CP):

La mayor benignidad aparente de esta disposición (que obliga a imponer sólo la pena
mayor asignada al delito más grave), en comparación con la regla del art. 74 se
fundamentaría en el menor reproche que merece quien, por necesidad, para cometer un
delito, debe cometer otro.
En estos casos, la pena mayor asignada al delito más grave es la que corresponda de
entre las distintas penas señaladas por la ley al delito, en los respectivos tipos penales,
previo al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, que sólo operarán una vez
hecha la decisión que ordena este art. 75. Por regla general, el delito más grave es el que
tiene asignada la pena más alta en la respectiva escala gradual del art. 59, esto es,
“aquella que en su límite superior tenga una mayor gravedad”. Así, en el ejemplo
clásico de la violación e incesto, delito más grave es el de violación, cuya pena va desde
el presidio mayor en su grado mínimo a medio, en tanto que el delito del incesto tiene
una pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, el delito de violación es más
grave.
Pena mayor es, en todo caso, la que constituye el grado superior de la más grave o sólo
la más grave, si ésta está compuesta de un único grado. Así en el ejemplo propuesto de
la violación e incesto, la determinación de la pena comienza a partir de la presidio
mayor en su grado medio, que es la pena mayor del delito más grave; y en los casos del
concurso ideal entre el homicidio frustrado y lesiones graves del art. 397 n° 1, la de
presidio mayor en su grado mínimo, que es la pena asignada por la ley para las lesiones
causadas.

Aplicación de las reglas del art. 74 a los casos de concurso ideal y medial:

Un sector de la doctrina postula que si la aplicación de la pena mayor asignada al delito


más grave supone en los hechos imponer una pena superior a la que correspondería de
la sola acumulación material dispuesta por el art. 74, debe aplicarse esta última
disposición y no la del art. 75.

Casos excluidos del régimen concursal común por existir una unidad jurídica de
delito:

a) Unidad natural de acción:


Bajo esta denominación se agrupa la mayor parte de los casos que en principio, no
presentarían problemas concursales, pues la realización de la conducta descrita en el
tipo penal, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los
requisitos de otro delito: la acción matadora de un único homicidio, la sustracción de
una única especie mueble, la expresión de una única injuria.
Esta categoría no escapa a las consideraciones de carácter jurídico, y así se afirma que
tres golpes constituyen un único delito de lesiones si los recibe una única víctima, pero
si son varios los sujetos afectados, habrían tantos delitos como víctimas; y al contrario,
si se toman en un mismo contexto temporal varias cosas ajenas, de distintos dueños,
sólo habría un único delito. En este sentido, nuestra jurisprudencia también ha señalado
que si se sustrae una cosa que pertenece a varios dueños, sólo se comete un delito de
hurto y no tantos como afectados.

b) Delito continuado:
Nuestra jurisprudencia exige para su apreciación lo siguiente: a) unidad de autor; b)
identidad del tipo penal realizado en diversas ocasiones (un solo derecho violado); c)
que estas realizaciones tengan lugar en un lapso prolongado de tiempo, y d) unidad de
propósito del agente.
Su presupuesto es la reiteración de varios hechos que considerados separadamente,
podrían estimarse constitutivos de varias realizaciones típicas del mismo delito, pero
que por algún criterio externo se estiman como unidad.

c) Delitos permanentes:
Son los casos en que la ley describe un delito cuya consumación se prolonga en el
tiempo, creándose un estado antijurídico permanente (ej: secuestro y sustracción de
menores). En tales supuestos, la duración del estado antijurídico intensifica la lesión al
bien afectado, pero no al punto de modificar la naturaleza unitaria del delito cometido.
Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la
apreciación de un concurso ideal o real, problema que pareció prever nuestro legislador
al establecer reglas concursales excepcionales para los casos más graves.
En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantáneos de
efectos permanentes. En que la realización del delito se produce una vez, a pesar de la
prolongación de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clásico ejemplo de la
bigamia.

d) Delitos habituales:
Es la reiteración de la conducta descrita en la ley lo que configura el delito, y por tanto,
es indiferente el número de veces que tal reiteración se produzca, siempre se comete un
único delito desde la primera reiteración, tal como ocurre con el favorecimiento
personal habitual del 17 n° 4 CP.

e) Delitos de emprendimiento:
Clase de delitos que comparten características tanto de los delitos permanentes, como
los de varios actos (ej: robo con fuerza), donde distintas conductas que pueden
realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una
misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por
el autor, y en las que éste participa una y otra vez.
El criterio de unificación aquí es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de
una empresa criminal existente o iniciada por él. Es el caso de buena parte de los delitos
de tráfico ilícito de estupefacientes. Aquí, la pluralidad de realizaciones típicas
constituye un único delito, tal como lo ha declarado reiteradamente nuestra
jurisprudencia.

f) Delitos compuestos:
La ley no describe un estado sino una multiplicidad de conductas, que por sí mismas no
son delictivas, pero que al reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de giro
doloso de cheques.

g) Delitos complejos:
Casos en que la ley reúne en la descripción de un delito la realización de varias figuras
punibles independientemente, por ejemplo, el delito de robo con homicidio del art. 433
n° 1, robo con fuerza, etc.
Habitualmente se les considera también dentro de la teoría del concurso aparente de
leyes como casos de especialidad, donde la figura compleja desplaza a las simples
concurrentes.

h) Tipos mixtos alternativos y de tipicidad reforzada:


Por tipos mixtos alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones típicas
se presentan sólo como modalidades de realización del tipo de igual valor, carentes de
propia independencia, como sucede particularmente con el delito de homicidio
calificado (391 n° 1) o las injurias graves (417). En estos casos, la realización de una de
las modalidades típicas serviría para configurar el delito, pero la realización de varias de
ellas resulta indiferente a efectos de configuración del tipo, pues siempre se entiende
que se ha realizado un único delito. Esto no significa que la realización de varias
modalidades signifique lo mismo que la realización de una sola de ellas. Estas deben
considerarse a la hora de la concreta determinación de la pena, siguiendo la regla del art.
69 CP, es decir, apreciando el daño producido y con ello justificar una pena concreta
más grave.
Los delitos de tipicidad reforzada, consisten en que las acciones contempladas en el tipo
penal se pueden desplegar en momentos distintos siempre que se vinculen de alguna
manera, configurando una de ellas el delito y las restantes solo lo refuerzan, como
sucedería al repartir volantes y dirigir discursos para incitar a la sublevación del 123 CP.

Concurso aparente de leyes:

La distinción entre las figuras concursales comunes y el concurso de leyes se encuentra


dada por la presencia o no de los requisitos de aplicabilidad de alguno de los distintos
principios de solución de éste: especialidad, consunción, subsidiariedad o alternatividad,
aunque domina en Chile la idea de que bastaría con los 2 primeros principios para
comprender todos los casos de concurso aparente de leyes.
Para diferenciar al concurso aparente de leyes de las figuras concursales comunes, y
justificar con ello su aplicación preferente, se debe recurrir a los criterios de justicia
material de distinta naturaleza: el principio nombis in ídem y el principio de
insignificancia.
El nombis in ídem justifica la preferencia de los principios de especialidad,
subsidiariedad y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o más normas, la
estimación de ambas suponga una relación lógica entre ellas que lleve a tomar en cuenta
dos o más veces un mismo elemento del hecho jurídico-penalmente relevante. En
cambio, en los casos de consunción, regidos por el principio de insignificancia, no
tienen lugar las relaciones lógicas existentes entre los preceptos en juego, sino que
existen ciertas relaciones empíricas entre hechos susceptibles de ser calificados por dos
o más preceptos, en el que la realización de uno de ellos se presenta insignificante frente
a la del otro, cuya intensidad criminal lo absorbe.

Principios del concurso aparente de leyes:


a) Especialidad:
Existe una relación de especialidad entre dos preceptos penales, en su sentido lógico
formal, cuando en la disposición del supuesto de hecho de uno de ellos, el especial, se
contienen todos los elementos del otro, el general, más uno o varios especializantes,
como el caso del parricidio frente al homicidio; o cuando la descripción de uno o varios
elementos del supuesto de hecho de la ley especial suponen conceptual y
necesariamente la de todos los de la ley general, porque es una parte de un todo o una
especie de género conceptual, como el caso de la relación entre la estafa y la
falsificación de instrumentos privados.
Especialidad es la relación que existe entre dos supuestos de hecho legales, cuando
todos los casos concretos que se subsumen en el supuesto de hecho legal de una norma,
la especial, se subsumen también dentro del de otra norma, la general, la que es
aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible dentro del supuesto de
hecho de la primera.

b) Subsidiariedad:
Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria, considerando que se refiere a
situaciones abarcables por el principio de especialidad o el de consunción, o a simples
delimitaciones del alcance de ciertas normas, sin contenido material.
Son los casos en que en la relación entre dos preceptos legales por lo menos un caso
concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es también en el otro, y por lo
menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en el segundo y
viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en común al menos una misma
propiedad jurídico-penalmente relevante.
Podemos afirmar que existe una relación de subsidiariedad tácita en los siguientes
casos:
a) Entre las diversas especies de un mismo delito básico, por ejemplo, la relación entre
las lesiones graves gravísimas y las mutilaciones.
b) En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infracción penal a otra
supone la mantención de una misma propiedad subjetiva u objetiva del hecho, como en
el caso del paso del delito de peligro al de lesión lo constituye la puesta en peligro del
objeto de protección penal, como sucede con las distintas modalidades del manejo en
estado de ebriedad.
-Si concurren 2 o más figuras calificadas de una misma pena básica, como en el caso de
las lesiones graves gravísimas y las mutilaciones, ha de ser preferente y principal la que
contenga la calificación más grave, es decir, la del 397 n° 1.
-Si concurre una figura privilegiada con una o más calificadas, como sería el caso del
infanticidio y el homicidio calificado, se considerará preferente y principal la figura más
benigna, es decir, el infanticidio, tomando en cuenta la circunstancia calificante que
concurra como agravante para los efectos de aplicar las reglas del art. 68.

c) Alternatividad:
En sus orígenes, Binding concibió la alternatividad como un recurso para subsanar
errores groseros en la legislación alemana.
En nuestra legislación subsisten muchos de los errores legislativos que utilizaba como
ejemplo Binding, y respecto de los cuales parece prudente mantener el recurso a este
criterio. Los casos más frecuentes son aquellos en que las circunstancias pensadas como
agravantes terminan siendo un privilegio, como sucede entre nosotros con la relación
entre el art. 403 bis (envío de cartas explosivas) y las figuras de homicidio. La pena
prevista en el art. 403 es de presidio mayor en su grado mínimo, mucho más benigna
que el de homicidio, lo cual es muy discutible, dado que no es difícil pensar que
concurriría alevosía o premeditación.
Si el hecho es perfectamente encuadrable en dos disposiciones legales, es posible dar
lugar al principio de alternatividad para su tratamiento penal, prefiriendo en el caso
concreto la ley más severa.

d) Consunción:
En los casos de consunción no estamos ante relaciones lógicas, sino ante valoraciones
de sentido de cada una de las normas en juego, según su forma de realización concreta
en los hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en él todos aquellos supuestos en
que, no siendo apreciable una relación de especialidad, subsidiariedad o alternatividad
debe rechazarse el tratamiento concursal común, porque uno de los presupuestos
concurrentes regula un hecho que sólo puede considerarse como accesorio o meramente
acompañante del que regula el precepto principal y desplazante: los actos anteriores,
propiamente acompañantes y posteriores copenados.

Actos anteriores copenados: se comprenden entre ellos:


1. Los que consisten en la realización de una forma de participación en el delito anterior
a su ejecución.
2. Los que consisten en la realización, próxima en el tiempo, de tentativas fallidas de
comisión de un mismo delito antes de su consumación, siempre que se mantenga una
misma voluntad criminal y no varíe el objeto material del delito tentado.
3. Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles en relación a la
tentativa y la consumación del delito preparado. Ej: porte de instrumentos
conocidamente destinados al robo del art. 445.
4. Las relaciones existentes entre los delitos de peligro y los delitos de lesión a los
bienes jurídicos puestos en peligro, como sucede en las amenazas seguidas del mal
amenazado y en el incendio en lugar habitado seguido de incendio con resultado de
muerte, siempre que no exista una disposición legal en contrario.

Actos propiamente acompañantes típicos o copenados: se comprenden entre ellos:


1. Los consistentes en la realización de diversas formas de participación en el delito
simultáneas a la ejecución material del mismo, en relación a la autoría.
2. Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompañan regularmente la
comisión de ciertos delitos, como las injurias de hecho y las lesiones leves
acompañantes de ciertos delitos de homicidio o lesiones; los daños y el allanamiento de
morada que acompañan al robo con fuerza de los arts. 440 y 442, etc.

Actos posteriores copenados: se comprenden entre ellos:


1. Los que consisten en el aprovechamiento o destrucción de los efectos del delito en
cuya comisión se ha tomado parte.
2. Los que consisten en el agotamiento de la intención puesta en el delito preferente.
3. Los que consisten en actos de auto encubrimiento.

Como en los casos de concurso aparente de leyes sólo es aplicable la ley en principio
preferente, siempre es posible atribuir a la ley en principio desplazada algún efecto
residual en la determinación de la pena, o admitir su resurgimiento cuando la ley en
principio preferente no se aplica, como sucede significativamente en los casos de delitos
especiales impropios, donde se admite sin problema castigar a los distintos partícipes
por las distintas normas en juego, aunque la especial sea preferente.
Reiteración de delitos excluidos del régimen concursal:
a) Reiteración de hurtos:
Esta disposición regula de forma especial la reiteración de hurtos, antes del proceso, y
por tanto, no los casos de delito continuado.
Para su aplicación debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente
constituye un hurto-delito. La regla es similar a la del art. 75 en sus efectos (absorción
agravada) y obliga a sumar el total del valor de lo sustraído para determinar la pena
aplicable conforme al art. 446, una vez hecho lo cual, se impone ésta en su grado
superior.

b) Regla del art. 351 CP:


Establece un régimen de acumulación jurídica (exasperación) para casos de reiteración
de ciertos delitos (crímenes y simples delitos de la misma especie, o la misma falta), que
de otra manera se regirían por el sistema de simple acumulación material del art. 74.
Han de entenderse crímenes y simples delitos de la misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico.
Se le critica el hecho de que muchos delitos no protegen un único bien jurídico, sino
varios, lo que reduciría su aplicación.
La aplicación de penas para la reiteración de delitos puede realizarse de dos formas: si
las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito se impone la pena de
éste aumentada en uno o dos grados. Si las diversas infracciones no pueden considerarse
como un único delito, se aplica la pena de aquella que considerada aisladamente tenga
asignada pena mayor, aumentada en uno o dos grados.
En ambos casos el aumento de grado es obligatorio, pero su cuantía es facultativa, según
sea el número de delitos cometidos. Pero si una vez aplicada esta regla resulta más
favorable al reo el régimen del art. 74, debe volverse a éste.

Capítulo 17: EL SISTEMA DE PENAS CHILENO:

Clases de penas vigentes:

El sistema de penas vigente en Chile es reflejo del sistema clásico diseñado por el
pensamiento liberal del iluminismo, que proponía una variada cantidad de penas para
las distintas infracciones.
Así, los artículos 21 a 24 CP clasifican a las penas según su gravedad, estableciendo el
sistema tripartito de crímenes, simples delitos y faltas, señalando además cuáles penas
se consideran principales y cuáles accesorias. Para efectos didácticos se distinguen
atendido el bien jurídico que afectan, cinco clases de penas principales, esto es, que
pueden ser aplicadas autónomamente a un crimen, simple delito o falta, a saber:

1. Penas privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo calificado y presidio y


reclusión perpetuos (simples).
2. Penas privativas de libertad temporales: la prisión, la reclusión y el presidio.
3. Penas restrictivas de libertad: el confinamiento, extrañamiento, la relegación y el
destierro.
4. Pena pecuniaria: la multa.
5. Penas privativas de otros derechos: las inhabilidades, suspensiones y otras
interdicciones para el ejercicio de otros cargos públicos y profesiones titulares:
cargos y empleos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa con menores de edad; la cancelación de la nacionalización y la expulsión
del país del extranjero condenado por usura.
Además, como penas accesorias, esto es, aquellas cuya aplicación acompaña
necesariamente a la imposición de una pena principal, ya sea de manera general o
particular, se contemplan:

1. La suspensión o inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y profesiones


titulares, salvo que la ley las contemple como penas principales.
2. La privación temporal o definitiva de la licencia de conducir de vehículos
motorizados.
3. La caución y la vigilancia de la autoridad.
4. La incomunicación con personas extrañas al establecimiento.
5. El comiso.
6. El encierro en celda solitaria del art. 91 inciso 2°.

Las penas que en la mayor parte de los tipos penales se establecen como principales son
las privativas de libertad, de reclusión o presidio, a veces acompañadas de una multa o
alguna inhabilitación.

Derogación parcial de la pena de muerte:


La supresión de la pena de muerte de la escala general del art. 21 fue introducida por el
n° 1 de la ley 19734, cuyo origen es una moción del senador Juan Hamilton, mediante la
cual se pretendía derogar completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento
jurídico, sustituyéndola por la de presidio perpetuo en todas las leyes penales. Sin
embargo, este propósito sólo se cumplió en parte, manteniéndose la pena de muerte para
delitos cometidos en tiempos de guerra por considerarla de alguna forma útil y
necesaria. En tanto no se haga una revisión del CJM, siguen vigentes las disposiciones
que establecen la pena de muerte en caso de guerra exterior.
El art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica: nuestro país está obligado a este artículo
conforme a la disposición del art. 5 de la CPR, estableciendo un sistema progresivo de
desaparición de la pena de muerte, lo cual asegura al menos que tratándose de delitos
comunes dicha pena no podrá ser reinstaurada entre nosotros.

Penas temporales:
El art. 25 denomina como tales a todas aquellas privativas o restrictivas de libertad cuya
ejecución se extiende por un tiempo determinado de entre 61 días a 5 años, las menores;
y de entre 5 años y un día a veinte años las mayores. El art. 25 denomina también
temporales a las penas de inhabilitación absoluta y especial para cargos y oficios
públicos y profesiones titulares de tres años y un día a diez años.
Es importante tener en cuenta la regla especial del art. 26 que dispone el abono a las
penas temporales del tiempo en que, mientras duró el proceso, estuvo el imputado
privado de libertad (aunque la privación de libertad del imputado no se reputa pena,
según el art. 20). Por tanto, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, el tiempo de
prisión preventiva se cuenta como si durante ese lapso se hubiere cumplido pena por
anticipado. Es por esa razón que si se condena a una pena de relegación por un tiempo
determinado, se le puede computar a favor del reo la duración de la prisión preventiva.
Las penas se dividen a su vez en divisibles e indivisibles, según si constan de grados o
no. Todas las penas privativas y restrictivas de libertad que la ley denomina “mayores”
(5 años y un día a 20 años) y “menores” (61 días a 5 años) son divisibles y en cada una
de ellas encontramos tres grados: máximo, medio y mínimo. También la prisión y las
inhabilitaciones temporales son divisibles en tres grados. Son indivisibles, en cambio,
todas las penas perpetuas.
Penas aflictivas:
Son aflictivas, según el art. 37 CP, todas las penas privativas o restrictivas de libertad
(con excepción del destierro) superiores a 3 años y un día, y las de inhabilitación para
cargos u oficios públicos o profesiones titulares. Esta clasificación que no tiene efectos
de carácter penal, fue establecida para efectos constitucionales, los cuales se reproducen
en la CPR de 1980. Radican en que el condenado a una pena aflictiva no puede adquirir
la calidad de ciudadano, y si antes la poseía, la pierde, lo que le impide sufragar y
desempeñar cargos de elección popular. Además, el derecho a sufragar se suspende
mientras el ciudadano se encuentra procesado por un delito que merezca pena aflictiva.

Críticas al sistema de penas chileno:

La principal crítica es la poca aplicación de las penas alternativas a la prisión (multas,


privaciones de derechos), que generalmente se aplican sólo como penas adicionales a
las penas privativas de libertad, impuestas como principales en la mayor parte de los
delitos de la parte especial.
Además, subsisten las penas cortas de privación de libertad, consideradas ya desde los
tiempos de Von Liszt como criminógenas e inútiles, de suerte que la prevención general
resulta insatisfecha, porque la pena corta carece de un real mérito desincentivador del
delito para los demás componentes de la sociedad y tampoco permite la prevención
especial del delincuente, dado que un tratamiento de tan corta duración resulta
inefectivo para resocializarlo.
Por otra parte, no sólo se mantienen penas excesivamente prolongadas, sino que la
situación se ha agravado con la introducción del presidio perpetuo calificado. Se ha
dicho de esta clase de penas que son inútiles a los fines de prevención especial y un
castigo que podría llegar a considerarse, atendidas las reales condiciones carcelarias
como “tanto más cruel que morir”.

Naturaleza y efecto de algunas penas:

a) Penas privativas de libertad:

La prisión, la reclusión y el presidio son las penas privativas de libertad que contempla
nuestro ordenamiento penal, y son lejos, las penas más comunes en nuestra legislación.
En cuanto a su duración se clasifican en indivisibles y divisibles, siendo indivisibles el
presidio y la reclusión perpetuos, y divisibles, todas las demás, que se conocen también
como penas temporales.
Como penas temporales, el presidio y la reclusión se dividen en dos grupos, según se
trata de penas de crímenes o de simples delitos. Penas de crímenes son el presidio y la
reclusión mayores (5 años y un día hasta veinte) que se dividen en tres grados: el
mínimo, que va desde los 5 años y un día a los 10 años; el medio, que va desde los 10
años y 1 día a los 15 años, y el máximo, que comienza en los 15 años y un día y alcanza
hasta los 20 años. Penas de simples delitos son el presidio y la reclusión menores
(sesenta y un días hasta 5 años), y se dividen también en tres grados: el mínimo, que va
desde 61 días hasta 540; el medio, que va desde 540 días a 3 años, y el máximo que va
de 3 años y un día a 5 años. La prisión es una pena reservada a las faltas (un día hasta
sesenta), y también se divide en tres grados: el mínimo, de un día a veinte; el medio, de
veintiún días a cuarenta, y el máximo, de 41 días a sesenta.
Inaplicabilidad de la distinción entre presidio y reclusión en la ejecución de las penas:
Aunque el art. 32 CP distingue entre presidio y reclusión, según si el condenado está
sujeto o no obligatoriamente a los trabajos del establecimiento penitenciario, esta
distinción carece de todo efecto práctico, desde que el actual reglamento de
establecimientos penitenciarios establece un régimen penitenciario común tanto para los
condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisión preventiva,
agrupándolos a todos en la categoría de internos.

El presidio perpetuo calificado, pena inocuizante:


La pena de presidio perpetuo calificado del art. 32 bis CP, contiene la prohibición de
otorgar la libertad condicional u otros beneficios penitenciarios que importan la libertad
del condenado hasta transcurridos 40 años de cumplimiento efectivo de la pena, y
exclusión de las amnistías e indultos. Sin embargo, esta pena es contradictoria en orden
a que las penas deben poseer fines de readaptación y reinserción social que no se
cumplen.

b) Penas restrictivas de libertad:

El confinamiento (expulsión del condenado del territorio de la república con residencia


forzosa en un lugar determinado) y el extrañamiento (expulsión del condenado del
territorio de la república al lugar de su elección) no se emplean en nuestro medio sino
muy excepcionalmente como sanciones alternativas para delitos de extrema gravedad,
en particular en atentados contra la seguridad del Estado, contemplados tanto en el CP
como en la ley de seguridad del Estado.
Por su propia severidad, no parecen tener otras posibilidades de uso, ya que se trata de
penas que no cumplen en la práctica ninguna finalidad útil a la prevención especial y a
veces tampoco a la general, proyectándose de manera perjudicial sobre los terceros
inocentes que integran el grupo familiar y deben seguir la suerte del condenado. Sin
embargo, el art. 472 establece la pena de expulsión del país sin llamarla extrañamiento,
como sanción a los extranjeros condenados por usura y para los nacionalizados
reincidentes en dicho delito, pena que se establece adicionalmente a las privativas de
libertad que dicha disposición contempla.
En cuanto a su naturaleza, son penas temporales y divisibles, que se dividen en mayores
y menores, según se trate de crímenes o simples delitos, con una duración y división en
grados idéntica a la de las penas privativas de libertad.

La relegación (traslado del condenado a un punto habitado del territorio de la república


con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad, art. 33) sólo se
contempla en algunas disposiciones aisladas como pena principal, pero facultativa
respecto de las privativas de libertad, lo que ha redundado en su escasa aplicación
práctica, a pesar de considerarse en ese carácter para delitos de frecuente ocurrencia,
como las lesiones menos graves y los cuasidelitos contra las personas.
Por otra parte, el destierro (expulsión del condenado de algún punto de la república) no
es más que un rastro histórico que se conserva en el CP, ya que el único delito para el
cual se contemplaba como pena principal, el amancebamiento del 381 CP, hoy se
encuentra derogado.

c) La multa:

Las leyes 19.450 y 19.501 establecieron un sistema de fijación de las multas basadas en
la UTM. El máximo imponible como multa es la cantidad de 30 UTM, aun cuando su
cómputo deba hacerse en relación al daño causado o a otra cantidad indeterminada,
como sucede con la pena del cohecho, equivalente a la mitad de la promesa aceptada
(248), sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.
Si después de intentarse el cumplimiento forzado del pago de la multa el sentenciado no
tuviere bienes para satisfacerla, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de
reclusión, regulándose un día por cada quinto de UTM, sin que ella pueda nunca
exceder de 6 meses, quedando excluido de este apremio el condenado a reclusión menor
en su grado máximo o a otra pena más grave. El destino de la multa pagada es de
beneficio fiscal.

d) Penas privativas de derechos:

La aplicación como penas principales de las inhabilitaciones y suspensiones para cargos


públicos y el ejercicio de profesiones titulares, generalmente junto a una multa de
pequeña cuantía, configuran un sistema de penas alternativas a la prisión en buena parte
de las infracciones de carácter funcionario de baja y mediana gravedad.
No obstante, a parte de este sistema, su utilización como pena principal y única es
aislada. En la generalidad de los casos va acompañando a una pena privativa de libertad.

-Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones


titulares: según el art. 38 CP, cuando esta pena es perpetua, comprende la privación de
todos los honores, cargos, empleos, oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares de que estuviere en posesión el condenado, y la incapacidad perpetua para
obtenerlos o ejercerlos.
Si la pena es temporal produce el mismo efecto, con la diferencia de que la incapacidad
sólo dura el tiempo de la condena. Su duración es diferente a las penas privativas de
libertad, y va de los 3 años y un día a los 5 años, dividiéndose en tres grados: máximo,
medio y mínimo. Cumplido el tiempo de la condena, el penado es repuesto en el
ejercicio de las profesiones titulares y en la capacidad para ejercer cargos públicos, pero
no tiene el derecho para ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado
(44 CP).

-Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o


profesión titular: esta pena comprende según el art. 39, la privación del cargo sobre que
recae y la incapacidad perpetua o por el tiempo de la condena para obtener dicho cargo
u otros en la misma carrera. Su aplicación como pena principal se restringe a ciertos
delitos de carácter funcionario, y para el caso de inhabilitación especial para profesiones
titulares, a los delitos de prevaricación del abogado y procurador y los de violación,
estupro y otros delitos sexuales que por su propia naturaleza limitan a la profesión que
se ejercía al momento de cometer el delito.

-La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular: esta pena que inhabilita al
condenado para el ejercicio del cargo, oficio o profesión que se suspende (40 CP)
resulta en la práctica completamente inaplicable, a pesar de que diversas disposiciones
del CP la establecen como pena principal. Como señala Cury, el límite entre la
inhabilitación y la suspensión para y de un cargo público, ha sido suprimido por lo
preceptuado en el estatuto administrativo, con arreglo al cual tampoco quien ha sido
suspendido en virtud de sentencia condenatoria puede ser repuesto en su cargo, pues lo
pierde definitivamente.

-Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos


en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad: esta pena se encuentra establecida en el nuevo 39 bis del CP, pero sólo
tiene aplicación como pena copulativa para los condenados por alguno de los delitos de
carácter sexual de los arts. 361 a 367 ter, al igual que las penas de interdicción del
derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa,
y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los 10 años siguientes al
cumplimiento de la pena principal, establecidas únicamente en el art. 372 CP. Esta
inhabilitación tiene una extensión de 3 años y un día a 10 años y es divisible de la
misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales.

e) Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias:

Las penas accesorias de inhabilitación y suspensión para el ejercicio de un cargo u


oficio público, derechos políticos y profesiones titulares contempladas en el art. 22 CP,
se imponen, en conformidad a los arts. 27 al 31, atendiendo a la pena impuesta en
concreto, según los grados de desarrollo del delito y de participación en el mismo y las
circunstancias concurrentes, siempre que no se encuentren asignadas por la ley al delito
correspondiente.
De este modo, las penas accesorias a imponer en cada crimen o simple delito son:
-Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos en pena accesoria de las
de presidio, reclusión y relegación perpetuos y mayores (superiores a cinco años).
-Inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos es pena accesoria de las de
presidio, reclusión y relegación perpetuos, mayores y menores en su grado máximo
(superiores a tres años).
-Inhabilitación absoluta para el ejercicio de profesiones titulares durante el tiempo de la
condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación mayores (de cinco a
veinte años).
-Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena
es pena accesoria de las presidio, reclusión y relegación menores en su grado máximo (3
a 5 años).
-Supresión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena es pena
accesoria de las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación
menores en su grado mínimo a medio (61 días a 3 años) y las de destierro y prisión (1 a
60 días).

Según lo dispuesto en el art. 119 c) del estatuto administrativo, se castiga con la medida
disciplinaria de destitución al funcionario que haya sufrido una condena por crimen o
simple delito, con total independencia de la magnitud de la pena impuesta.

Otras penas accesorias:

-Sujeción a la vigilancia de la autoridad.


-Caución.

Capítulo 18: APLICACIÓN DE LAS PENAS:

Determinación legal e individualización judicial de la pena:

La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder Legislativo,


mediante formulaciones de la política criminal del Estado, fijando las consecuencias
jurídicas del delito (la pena o clases de penas aplicables) y también los casos más o
menos graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse imperativamente, o dicho en
otras palabras, precisando legalmente la sanción que se impondrá a quien ha intervenido
en la realización de un hecho punible como autor, cómplice o encubridor. Los factores
que corresponden al ámbito de la determinación legal de la pena se encuentran
regulados en los arts. 50 a 61 CP y son los siguientes:

a) La pena señalada por la ley al delito.


b) La etapa de desarrollo del delito.
c) El grado de participación del condenado en el delito.

La individualización judicial de la pena, en cambio, consiste en la fijación por el juez de


las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución
de aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente, y
constituye junto a la apreciación de prueba y a la aplicación del precepto jurídico-penal
a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la
cúspide de su actividad resolutoria. Significa en la práctica establecer en un caso
concreto la clase y medida de la reacción penal frente a quien ha intervenido en un
hecho punible como autor, cómplice o encubridor.

Orígenes del sistema de determinación relativa de la pena vigente en Chile:

La consecuencia práctica de este sistema de penas es la introducción de las “escalas


penales” y de determinación temporal precisa de las penas de prisión, mediante la
fijación de un mínimo y un máximo de su duración. La desconfianza que este sistema
muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como
son, en nuestro Código, las cinco escalas graduales del art. 59 y las “tablas
demostrativas” que se intercalan en este párrafo, donde se fija también taxativamente la
pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumación, a la
participación del culpable en él y, en cierto grado, aun a las circunstancias atenuantes o
agravantes que concurren.

La determinación legal de la pena:

a) El punto de partida: la pena asignada por la ley al delito. Formas de hacer las
rebajas y aumentos que la ley manda:

Punto de partida para todo el proceso de determinación de la pena es la pena asignada


por la ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las figuras que
componen la parte especial del derecho penal, también denominada, por lo mismo,
marco penal.
La determinación legal primero, y la individualización judicial después, se realizan
según la regla del art. 77 CP, subiendo a grados superiores y bajando a grados inferiores
por alguna de las cinco escalas graduales del art. 59 CP, donde se encuentre la pena que
ha de aumentarse o rebajarse.
Según el art. 50 CP la pena que ha de tomarse como base para su determinación
definitiva es la que se halla señalada por la ley al describir el hecho delictivo. Esta pena
es la que corresponde, en principio, al autor del delito consumado.

Factores de alteración de la pena señaladas en la ley al delito:


La pena señalada por la ley, o marco penal, a partir del cual se comienza la operación de
determinación legal y judicial de la misma, puede alterarse por la concurrencia de
alguno de los siguientes factores:

1. Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales: son circunstancias a las que la


ley otorga un efecto calificante o privilegiante especial, aumentando o disminuyendo la
pena prevista originalmente, antes de proceder a la determinación legal, como sucede
particularmente con las circunstancias de los arts. 72, 73, 142 bis, 456, etc.

2. Aplicación de reglas concursales: en el caso del concurso ideal y medial, cuando se


aplica la regla del art. 75 CP, se altera la pena señalada por la ley para todos los
partícipes, pero sólo una vez determinada la pena que correspondería según los grados
de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes.

Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal:


Para realizar los aumentos y rebajas a partir de la pena señalada por la ley al delito, debe
considerarse que cada pena es un grado y cada grado es una pena. Ello significa, según
lo dispuesto en los arts. 57 y 58, que cada grado de una pena divisible constituye una
pena distinta y que cuando la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas,
cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y la más
grave, el máximo.
Definidos el o los grados de que se compone una pena, las rebajas en grado que impone
la ley, según las reglas de los incisos 1 y 2 del art. 61, se hacen a partir del grado único
en que consista o del grado mínimo que contemple, si está compuesta de dos o más
grados. Así, cuando el art. 2 de la ley 19366 faculta la rebaja en un grado de la pena
prevista, según la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado,
la rebaja se hace en la escala gradual n° 1 tomando como grado mínimo de la pena
prevista en la ley el presidio menor en su grado máximo, por lo que la pena queda
reducida a la de presidio menor en su grado medio. Si las rebajas de pena llegan a
rebasar el grado inferior de la respectiva escala, se considerará como pena
inmediatamente inferior a todas ellas, la de multa (60 y 77 inciso 3° CP).
Tratándose de aumentos de grado, la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el
grado máximo (en el homicidio simple la pena resultante sería presidio mayor en su
grado máximo). En todo caso, tratándose de la situación prevista en el art. 68 inciso 4°,
se manda expresamente imponer la pena “inmediatamente superior en grado al máximo
de los designados por la ley”. Los aumentos de pena sólo se encuentran limitados en el
art. 77 inciso 2°, según el cual, a falta de grado superior, en la escala n° 1, se aplica la
pena de presidio perpetuo calificado, en la escala n° 2 y n° 3, la de presidio perpetuo
(simple), y en la escala n° 4 y n° 5, la pena superior prevista en la respectiva escala y,
además, la de reclusión menor en su grado medio.
Las reglas previstas para los aumentos y disminuciones en grado de las penas
temporales no se aplican a las penas de multa, aunque se impongan conjuntamente con
una pena privativa de libertad (70 CP).

Determinación legal de la pena, según los grados de desarrollo del delito:

Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 50, 51, 52 y 61 del CP, la regla general para el
autor del delito frustrado o de su tentativa es la aplicación de la pena inferior en uno o
dos grados al mínimo señalado por la ley para el delito consumado, en la respectiva
escala gradual.
Determinación legal de la pena, según los grados de participación en el delito:
Según lo dispuesto en los artículos 51 a 54 del CP, el establecimiento de la calidad del
autor, cómplice o encubridor de un partícipe en el delito determina la pena aplicable,
atendido también el grado de desarrollo de éste. Así, si el delito está consumado, al
cómplice se le aplica la pena inferior en un grado, y al encubridor, la inferior en dos
grados al mínimo de las señaladas por la ley; si el delito está frustrado, al cómplice se le
impone la pena inferior en dos grados y al encubridor, la inferior en tres grados a la
señalada por la ley para el delito consumado; y tratándose de un delito tentado, se aplica
al cómplice la pena inferior en tres grados y al encubridor, la inferior en cuatro grados a
la señalada por la ley para el autor del delito consumado.

Excepción a las reglas anteriores:


Encubrimiento por favorecimiento personal habitual: a esta clase de encubrimiento (17
n° 4), el art. 52 inciso 3° le asigna una pena autónoma, independiente de la que
corresponde a quienes son encubiertos, atendida la propia naturaleza de esta forma de
participación criminal, que no se refiere a un delito en particular, sino al auxilio o
socorro habitual de “malhechores”, lo que lleva a considerarlo una forma de delito
específico.

Aplicación práctica de las reglas de determinación legal de la pena:

Los arts. 51 a 54 regulan la operatividad de estos factores, estableciendo como regla


general la rebaja en un grado de pena por cada grado de desarrollo y participación en el
delito, cuya aplicación práctica ha de hacerse según el siguiente cuadro demostrativo:

Autor Cómplice Encubridor


Delito consumado Art. 50: toda la pena. Art. 51: un grado Art. 52: dos grados
menos. menos.
Delito frustrado Art. 51: un grado Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados
menos menos. menos.
Tentativa Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados Art. 54: cuatro grados
menos. menos. menos.

Determinación legal de la pena de multa:

La pena de multa, al no encontrarse incorporada en ninguna de las escalas graduales del


art. 59, no se encuentra sometida a las reglas de determinación antes explicadas, sino
sólo está regulada en el art. 25 inciso sexto y octavo, que establece marcos cuantitativos
dependiendo de si la multa recae sobre crímenes, simples delitos o faltas, los que el
tribunal podrá recorrer en toda su extensión al momento de imponer la multa en el caso
concreto.
Sin embargo, las limitaciones del art. 25 son sólo referenciales, y según dispone el
propio art. 25 en determinadas infracciones atendida su gravedad, se contemplan multas
de cuantía superior, como sucede en los crímenes del art. 1 de la ley 19.366, penados
con presidio mayor en su grado mínimo a medio y multa de 40 a 400 UTM.

Individualización judicial de la pena:

Conforme al art. 62 del CP, la individualización judicial de la pena ha de hacerse


tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho
y la valoración que de éstas hacen las reglas de los arts. 63 a 73 CP, sistema que se
conoce como de determinación relativa de la pena.

Circunstancias atenuantes y agravantes en general:

El CP chileno contempla un catálogo taxativo de circunstancias atenuantes y agravantes,


y una mixta, en sus arts. 11 a 13. A veces, la ley también señala particulares
circunstancias aplicables a delitos determinados: cuando ellas se rigen por las reglas de
los arts. 62 y siguientes se denominan específicas (ej: 456 bis) y especiales, si la ley
contempla para ellas un efecto diferente (ej: 449).
El CP contempla en su art. 11 nueve circunstancias atenuantes. En cambio, en el art. 12
encontramos 19 circunstancias agravantes, en una enumeración objetada por fatigosa,
casuística, inconexa y repetitiva, sin ningún orden ni clasificación.
El art. 13 contempla finalmente, la denominada circunstancia mixta de parentesco, que
puede operar como agravante o atenuante, según la naturaleza y accidentes del delito.

a- Circunstancias atenuantes:

La eximente incompleta:

Según el art. 11 n° 1, son circunstancias atenuantes, las eximentes del art. 10 “cuando no
concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en todos sus
casos”. Para nuestra doctrina dominante sólo podría operar conforme a las reglas del
art. 62 y siguientes en los casos en que no encuentran aplicación los arts. 71, 72 y 73.
Además, admite que la eximente incompleta pese a su amplio tenor literal, no tiene
aplicación en todos los supuestos del art. 10. Por su propia naturaleza, se excluyen de la
eximente incompleta del 11 n° 1, el 10 n° 2, el 10 n° 3, el 10 n° 8 y el 10 n° 13. No
procedería apreciar la eximente incompleta en los casos de privación parcial de la razón
causada por un estado de embriaguez. Tratándose de las eximentes del 10 n° 4, 5, 6 y 7,
la concurrencia del mayor número de sus requisitos determina la aplicación del art. 73.

Atenuantes pasionales:

El art. 11 contempla las siguientes circunstancias atenuantes basadas en la alteración


pasional:

3°: la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza


proporcionada al delito.
4°: la de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave
causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad
en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o
hijos legítimamente reconocidos.
5° la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación.

Lo que fundamenta la atenuación es el estado anímico del sujeto al momento de


delinquir, provocado por un estímulo externo.
Irreprochable conducta anterior (11 n° 6):

Se trata de una de las atenuantes más socorridas en los tribunales, en un esfuerzo


humanitario por mitigar las a veces excesivas penas que se prodigan en el CP y en
algunas leyes especiales, permitiendo a sus beneficiados la oportunidad de enmendar su
rumbo, mediante la concesión de alguno de los beneficios de la ley 18.216.
El principal problema que ha traído la aplicación de esta atenuante es determinar su
contenido, abriéndose paso actualmente en nuestros tribunales la idea de que bastaría
con un pasado exento de reproche penal para admitir la atenuación, como postula buena
parte de la doctrina.

Procurar reparar con celo el mal causado (11 n° 7):

Está fundada en consideraciones de política criminal, tendientes a evitar que el daño


causado por el delito se expanda o a repararlo si ello ya no es posible (impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias).
Para que opere esta atenuante, el delito debe encontrarse completo en su faz ejecutiva, y
por tanto, haberse ya causado un mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas
consecuencias sean evitables.
No hace distinción alguna acerca de la naturaleza del delito en que puede procurarse la
reparación; salvo los casos expresamente excluidos por la ley.
Hoy en día, la institución del acuerdo reparatorio del art. 241 del CPP permite no sólo la
atenuación, sino directamente la extinción de la responsabilidad penal con el solo
acuerdo de las partes y aun sin haber reparación pecuniaria de por medio, lo que por
analogía in bonam partem, debiera extenderse a la apreciación de esa circunstancia.
Además, debe tenerse en cuenta que, tratándose de los delitos de robo y hurto con
violencia del art. 436, si la reparación consiste en la entrega voluntaria de las especies
hurtadas o robadas antes de que se persiga al autor o se ponga en prisión, el art. 456 CP
le otorga a esta forma de reparación un efecto atenuatorio especial: aplicación de la pena
en un grado inferior a la señalada por la ley al delito.

Colaboración con la justicia (11 n° 8 y 9):

Esta circunstancia contempla dos diferentes formas de colaboración con la justicia:


-La autodenuncia y confesión de quien puede eludir la acción de la justicia por medio de
la fuga u ocultándose, y
-Colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.

Ambas atenuantes se fundamentan en atendibles razones de política criminal, que


favorecen no sólo a la víctima del delito en relación a la circunstancia 7°, sino a la
acción de la justicia, que de otro modo se vería frustrada o retardada.

Obrar por celo de la justicia (11 n° 10):

Su fundamento está en que en muchos casos puede un celo exagerado arrastrar a la


ejecución de actos que constituyen delitos, proponiéndose no obstante el hecho el mejor
servicio de un puesto público. Nuestra doctrina es mayoritaria en orden a sostener que
aprovecha tanto al funcionario público como al particular, y así lo ha reconocido alguna
jurisprudencia.
b- Circunstancias agravantes:

Alevosía:

Hay alevosía “cuando se obra a traición o sobre seguro”. Con todo, la circunstancia del
12 n° 1 limita su aplicación a los delitos contra las personas, por lo que el art. 456 la ha
debido declarar también aplicable a los de robo con violencia e intimidación en las
personas.
La circunstancia consiste, básicamente, en el aprovechamiento por parte del autor de la
indefensión de la víctima, lo que le da un carácter marcadamente subjetivo. De allí que
el ataque a un ciego o a un niño no sea siempre necesariamente alevoso.

Precio o promesa remuneratoria:

La actuación mediante precio, recompensa o promesa, se ha entendido que agrava la


responsabilidad tanto del que realiza materialmente el hecho, como de su mandante.
El precio, recompensa o promesa ha de ser remuneratorio, esto es, avaluable en dinero,
excluyéndose de tales los favores sexuales y las recompensas meramente honoríficas.
Con todo, el supuesto más importante de actuación por precio, el asesinato por dinero,
se encuentra especialmente regulado en el art. 391 n° 1, y por tanto, no corresponde en
tales casos apreciar, además, esta agravación.

Medios estragosos:

El empleo de medios estragosos en la ejecución de un delito (inundaciones, incendio,


veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas)
está incluido como circunstancia agravante en el art. 12 n° 3.
Si el autor no ha empleado tales medios, pero actúa con ocasión de la ocurrencia de un
estrago, no es aplicable esta circunstancia, sino la décima. Tampoco es aplicable la
circunstancia cuando la utilización de alguno de los medios señalados constituye por sí
misma un delito, como sucede paradigmáticamente con el incendio y la inundación,
considerados delitos por los arts. 374 y siguientes.
Aunque el empleo de veneno es también una circunstancia recogida en la descripción
del delito de homicidio calificado del art. 391 n° 1, en este caso parece diferenciarse de
la agravante expuesta, por faltar la naturaleza estragosa del envenenamiento a un
particular. Distinto es, en cambio, el tratamiento del veneno en el delito de
envenenamiento de aguas del art. 315 CP, donde claramente corresponde al sentido de
esta agravante, que por lo mismo no puede ser considerada en la determinación de la
pena.

Ensañamiento:

Consiste, según el art. 12 n° 4, en “aumentar deliberadamente el mal del delito causando


otros males innecesarios para su ejecución”. También se encuentra recogida esta
circunstancia en el homicidio calificado del art. 391 n° 1, e implícitamente en la nueva
figura de torturas del art. 150-a CP.

Premeditación:

Como señala la circunstancia del art. 12 n° 5, esta agravante opera únicamente en los
delitos contra las personas, por lo que, al igual que con la alevosía, el legislador ha
ampliado su ámbito de aplicación a los delitos de robo con violencia (456 bis). También,
al igual que con la alevosía, esta circunstancia se contempla como modalidad del
homicidio calificado, donde no opera como agravante genérica.
Dos son los criterios que se han elaborado para estimar la existencia de la
premeditación, que no se encuentra definida en la ley: el cronológico, esto es, la firme,
persistente y reflexiva decisión dirigida a cometer el delito; y el ánimo frío y calculador
con que debe ejecutarse el delito, todo lo cual supondría una mayor indefensión de la
víctima (y de allí su similitud con la alevosía).

Astucia, fraude o disfraz:

Estas modalidades de ejecución se encuentran descritas juntamente con la


premeditación en la circunstancia 12 n° 5, y por lo mismo, vale a su respecto lo dicho
con relación al ámbito de aplicación de aquélla.
La agravación parece también encontrar sentido con relación a la supuesta mayor
indefensión de la víctima, a lo que se añadiría, en el caso del disfraz, las dificultades
para el reconocimiento posterior del delincuente y la consecuente actuación de la
justicia.

Abuso de superioridad:

Es la agravante del 12 n° 6, definida como “abusar el delincuente de la superioridad de


su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa”.
Puesto que la actuación del que se propone hacer el mal irá acompañada, la mayor parte
de las veces, de alguno de los factores que menciona esta circunstancia, su aplicación se
encuentra excluida en razón de lo dispuesto en el art. 63 CP, a menos que la
superioridad respecto de la víctima haya sido el factor determinante en la decisión de
delinquir.

Abuso de confianza:

El 12 n° 7 consigna que el “cometer el delito con abuso de confianza” es también


muchas veces parte de la descripción típica de importantes delitos, y por lo mismo, su
aplicación práctica resulta reducida por la disposición del art. 63 CP.
Así sucede en los fraudes (particularmente en la apropiación indebida) y el hurto
doméstico o famulato.

Prevalerse del carácter público que tenga el culpable:

La circunstancia del art. 12 n° 8 supone el uso del poder, prestigio, oportunidades o


medios que se ponen a disposición del empleado público, en la comisión por parte de
éste de delitos comunes.
Pero obviamente, tratándose de delitos funcionarios, la agravante no es aplicable (por
aplicación del 63 CP).

Añadir la ignominia:

La circunstancia del 12 n° 9 se refiere el empleo de medios o al hacer que concurran


circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho, esto es, que
injurien, avergüencen o humillen a la víctima más allá de lo requerido para la ejecución
del delito. Es el típico ejemplo de la violación en presencia de parientes.

Aprovechamiento de una calamidad:

En la circunstancia del 12 n° 10, se contempla como agravante el “cometer el delito con


ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad
o desgracia”.
La ley 16.282 sobre protección ante terremotos y otras calamidades ha ampliado la
aplicación de esta agravante a todos los delitos contra las personas o la propiedad
cometidos dentro del área de catástrofe, que haya sido declarada en tales eventos.

Auxilio de terceros:

Conforme la circunstancia del 12 n° 11, el auxilio de terceros puede ser de “gente


armada” o de “personas que aseguren o proporcionen la impunidad”.
La agravante recae únicamente en el autor del delito, no en sus partícipes, aunque sean
también sancionados como autores, según algún numeral del art. 15. Sin embargo, la
agravación no radica únicamente en el número de partícipes, sino en el hecho de haber
empleado a éstos precisamente para asegurar la impunidad del hechor.
Diferente es la situación del art. 456 bis 3°, donde la ley se basta únicamente con la
coparticipación criminal para imponer la agravación a todos los partícipes.
Naturalmente, en tales casos, no se podrá aplicar además, la agravante genérica
estudiada, lo mismo sucede cuando la coparticipación parece requerirla la propia ley
(como en la rebelión del art. 121).

Nocturnidad y despoblado:

La circunstancia del 12 n° 12 contempla como agravación del delito el “ejecutarlo de


noche o en despoblado”.
La ley agrega que “el tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la
naturaleza y accidentes del delito”, pues lo principal aquí es que el autor se haya valido
efectivamente de la nocturnidad y lo solitario de un lugar para cometer un delito, pues
es evidente que en muchos delitos ellas no jugarán ningún papel.

Desprecio a la autoridad:

Es la circunstancia del 12 n° 13 que agrava el delito ejecutado “en desprecio o con


ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones”.
Esta circunstancia no tiene lugar en los delitos en que ella aparece ínsita (63 CP), como
los atentados y desacatos de los arts. 261 a 269 CP.
La aplicación de esta circunstancia depende, fundamentalmente, de que el delito se haya
cometido en forma deliberada para ofender a la autoridad o a la persona que la
desempeña.

Ofensa a un lugar de culto:

La circunstancia del 12 n° 17 agrava la responsabilidad de quien comete un delito “en


lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la república”.
El fundamento de esta circunstancia parece radicar en un intento por asegurar de un
modo eficaz la libertad de culto, constitucionalmente protegida. Podría ser admisible
sólo si el lugar se escoge con la intención de ofender el ejercicio del culto de que se
trate, y siempre que ello no constituya uno de los especiales delitos de los arts. 138 a
140 CP.

Desprecio al ofendido:

La circunstancia del 12 n° 18 se refiere al que ejecuta un delito “con ofensa o desprecio


del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su
morada, cuando él no haya provocado el suceso”.
Es difícil conciliar esta agravación con la garantía constitucional de igualdad ante la ley
y la protección del honor que, constitucionalmente, se dispensa a todas las personas;
puesto que toda víctima de un delito se sentirá por igual ofendida con su comisión. Si se
trata de alguna ofensa adicional al delito, su distinción se hace difícil frente a la
agravante 4°, del ensañamiento, o de la 9°, de la ignominia.

Fractura:

Considera la circunstancia 12 n° 19 el escalamiento como agravante, entendiendo por


tal ejecutar el delito “por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado”.
Se discute aquí si esta circunstancia comprende lo mismo que el escalamiento del art.
440 n° 1, encontrándose dividida la doctrina, pues hay quienes piensan que, por
ejemplo, mientras en esta agravante común se podría considerar el hecho de fracturar
una puerta al salir, en el art. 440 n° 1 la fractura se limita al entrar al lugar.

Reincidencia:

Siguiendo el modelo español, nuestro código impone en las circunstancias 14°, 15° y
16°, una agravación adicional a quien ha sido condenado por un nuevo delito, cometido
con posterioridad a una condena anterior, basada en la idea clásica de que el reincidente
no ha aprovechado suficientemente el castigo anterior para enmendar su rumbo.
La reincidencia, puesto que no se vincula con la naturaleza del delito en particular o con
los móviles o motivaciones del agente, es la circunstancia de mayor aplicabilidad
práctica, jugando un rol importante, además, para impedir la concesión de ciertos
beneficios, como los de la ley 18.216 y la libertad condicional.

Reincidencia impropia: se trata de la situación de quien comete un delito “mientras


cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede
ser castigado por el quebrantamiento” (12 n° 14). Aunque se ha discutido la
aplicabilidad práctica de esta circunstancia, que aparece en el art. 91 como fundamento
para imponer las penas por el quebrantamiento de la condena, buena parte de la
jurisprudencia parece entender la idea de que dichas penas no son tales, sino sólo
medidas administrativas que no son óbice para imponer la agravación aquí referida.

Reincidencia propia genérica: consiste en, efectivamente “haber sido castigado el


culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena”. El art. 92 CP
aclara que esta circunstancia sólo es aplicable si el culpable ha cumplido condena por
“dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena”.
Así, no procederá la agravante si sólo se ha condenado por un delito a una pena muy
severa, o por dos a penas inferiores, o por uno y otro. La comparación ha de hacerse con
las penas asignadas por la ley (en abstracto), sin consideración a las penas efectivamente
impuestas.
El requisito de que la pena de los delitos anteriores se haya cumplido efectivamente ha
traído dudas en los casos relativos a las medidas alternativas al cumplimiento de la
prisión, que se han resuelto favorablemente en beneficio de los condenados, a quienes,
contra la opinión de algunos autores, no se les considera como que han cumplido pena.

Reincidencia propia específica: en estos casos, la ley sólo exige el cumplimiento previo
de una condena por un delito “de la misma especie” (12 n° 16). La determinación de
que debe entenderse por “delitos de la misma especie” es sumamente discutida.

Prescripción de la reincidencia propia: el art. 104 establece como regla especial que las
circunstancias agravantes comprendidas en el art. 12 n° 15 y 16 no se tomarán en cuenta
tratándose de crímenes, después de 10 años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el
hecho, no después de 5 en los casos de simples delitos.

Reglas de individualización judicial de la pena en atención a las circunstancias


concurrentes:

a- Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes:

Prohibición de la doble valoración de agravantes:

Conforme al art. 63 CP, no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias


agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o
que ésta haya expresado al describirlo y penarlo”; y “tampoco lo producen aquellas
circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de
ellas no puede cometerse”.
Esta disposición es la principal fuente positiva de la llamada prohibición de doble
valoración, corolario del principio nombis in ídem, que impone la prohibición de
utilizar en la individualización judicial los elementos que ya haya tenido en cuenta el
legislador al tipificar una conducta. Tres son los supuestos en que el art. 63 excluye la
aplicación de agravantes:

1. Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la


ley: en tal caso no hay agravación y se está frente a un concurso real (74) o ideal (75) de
delitos, o eventualmente, ante un concurso aparente de leyes penales. Evidente es el
caso del incendio y los medios estragosos de la agravante del 12 n° 3, contemplados
como delito en los arts. 474 y siguientes.
2. Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante el describir y penar un delito:
la aplicación de esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario distinguir
entre las figuras calificadas y los delitos que contemplan agravantes especiales, pues
sólo respecto del primer grupo de casos opera automáticamente la norma del art. 63.
En las figuras calificadas la circunstancia agravante forma una unidad valorativa con la
conducta básica, lo que determina una traslación del marco penal obligatoria para el
juez (por ej: con respecto al parricidio, el art. 63 impide la aplicación de la agravante de
parentesco del art. 13).
En los delitos que contemplan agravantes especiales, se trata de figuras simples que
aparecen descritas en detalle por el legislador o a las que este ha asociado una o más
penas agravantes especiales que coinciden con alguna de las agravantes genéricas (por
ej: para el abuso de la fuerza del 12 n° 6 en el delito de violación del 361 n° 1).
3. Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito que son su
concurrencia éste no puede cometerse: este supuesto comprende dos situaciones: la
agravante está implícita en el tipo penal o deriva de las circunstancias concretas en las
que se comete.

Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y agravantes:

Según el art. 64 CP, el principio de comunicabilidad es aplicable para excluir del


juzgamiento de los partícipes del delito las circunstancias agravantes únicamente
apreciables en el autor que consistan en su disposición moral o sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal. En cambio, sí son aplicables, a
todos los partícipes “las que consistan en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo”, siempre que “tuvieren conocimiento de ellas antes o
en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.
Para los efectos de aplicar estas reglas a las circunstancias atenuantes y agravantes, se
clasifican éstas en dos grupos: las circunstancias personales o subjetivas y las
circunstancias reales u objetivas: cuando varios sujetos concurren a la ejecución del
delito o a su encubrimiento, las circunstancias personales sólo producirán efectos en
aquellos que las poseen, en cambio, las circunstancias reales surtirán efecto no sólo
respecto de quienes las poseen en sentido estricto, sino también de aquellos que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de su intervención en el hecho.

Circunstancias personales o subjetivas:


1. Las que consisten en la disposición moral del delincuente.
2. Las que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el ofendido,
siendo la más característica el parentesco, que es calificante del homicidio (390).

Circunstancias reales u objetivas:


Son las que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo. Se incluyen en este supuesto:
1. Las formas de comisión del delito.
2. Aquellas intensificaciones del resultado tipificadas en alguna causa de
agravación de responsabilidad y que no se hayan impedidas por el art. 63.
Según la doctrina mayoritaria, sólo existirían agravantes reales y no atenuantes reales.

Exigencia del conocimiento, para la comunicabilidad de las agravantes:


La regla del art. 64 inciso 2° establece que las circunstancias reales sólo surtirán efecto
respecto de aquellos intervinientes que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito. Estas circunstancias en
principio no se comunican, a menos que se pruebe positivamente en el proceso que el
interviniente tuvo conocimiento de la circunstancia real que se le pretende imputar.

Exclusión de agravantes y atenuantes por la llamada “media prescripción:

Conforme lo dispone el art. 103 CP, si el inculpado se presentare o fuere habido antes de
completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya
transcurrido la mitad del que se exige, es sus respectivos casos, deberá el tribunal
considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy
calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los arts. 65, 66, 67 y 68 sea en
la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y agravantes,
dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito:

Cuando la ley señala una sola pena indivisible:

Según el art. 65 CP, cuando la ley señala una sola pena indivisible (penas perpetuas), la
aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el
hecho.
En cuanto a las atenuantes, sólo tienen efecto si concurren sin agravantes. En estos
casos, si concurre una sola atenuante, muy calificada, puede rebajarse la pena en un
grado (68 bis CP). Pero si son dos o más las atenuantes concurrentes, entonces podrá
aplicarse la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.
Las rebajas señaladas son facultativas, y por tanto, su aplicación no está sujeta a control
de nulidad por infracción a derecho.

Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles:

Según el art. 66, en este caso (que se da únicamente en el 372 bis CP), si “no
acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes”, puede el tribunal imponer
cualquiera de las penas señaladas por la ley.
Concurriendo una o más agravantes y ninguna atenuante, se debe imponer la pena
mayor (el grado máximo).
Si concurre una atenuante y ninguna agravante, se debe imponer la pena menor (el
grado mínimo). Pero si esa atenuante es muy calificada, además se puede imponer la
pena inferior en un grado (68 bis). Y si son dos o más las atenuantes concurrentes sin
que concurra agravante, la pena puede rebajarse en uno o dos grados.
Al contrario de las reglas del art. 65, aquí encontramos dos supuestos de obligatoria
aplicación, en caso de concurrir una sola agravante y ninguna atenuante y viceversa;
pero las rebajas siguen siendo facultativas.

El problema de la compensación racional:


Añade esta disposición, para el caso de concurrir en un mismo hecho circunstancias
agravantes y atenuantes genéricas, la siguiente regla: “las compensará racionalmente el
tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras”.
Mientras buena parte de la jurisprudencia se limita a sumar y restar atenuantes y
agravantes, y trabajar con el resultado de tales operaciones (2 atenuantes y una
agravante compensadas dan lugar a una sola atenuante y ninguna agravante), es preciso
tener en cuenta que la expresión “racional” parece significar que la compensación no
consiste sólo en una operación de suma y resta de circunstancias, conduciendo a atribuir
un mayor peso a las atenuantes que a las agravantes, y esta decisión debe fundamentarse
en el fallo, aunque su resultado no resulte atacable por la vía de la nulidad.

Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena divisible:

Este supuesto se verifica con mucha mayor frecuencia que el de las dos reglas
anteriores, tanto por existir muchos delitos a los que la ley les asigna como pena un solo
grado de una divisible como por su indirecta aplicación en los casos de concurso ideal
de delitos y reiteración.
El art. 67 dispone que si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el
hecho, el tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión al aplicarla. Si concurren
unas y otras, primero se debe hacer su compensación racional, y con el resultado de ella
proceder a aplicar las reglas siguientes:
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, se aplica la pena en
su mínimo o un su máximo, respectivamente, a menos que la única atenuante
concurrente se considere muy calificada, caso en el cual el tribunal puede imponer la
pena inferior en un grado (68 bis). Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no
habiendo ninguna agravante, la regla es la misma que en el caso anterior: podrá el
tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias.
En cambio, tratándose de concurrir dos o más agravantes y ninguna atenuante, la ley
concede al tribunal una facultad de que no goza tratándose de penas indivisibles: puede
aplicar la pena superior en un grado, esto es, la inmediatamente superior en la escala
gradual respectiva.

En los demás casos:

Estos son, sin duda, los supuestos más frecuentes del código, y el art. 68 CP los designa
como aquéllos en que la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea
que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o
diversos grados de penas divisibles.
La mecánica es similar a la de los supuestos anteriores: si no concurren circunstancias,
el tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena; si concurren unas y otras, se
compensan racionalmente y el resultado se rige por las siguientes reglas:
Habiendo una sola circunstancia agravante, no se aplica el grado mínimo de la pena.
Pero si son dos o más agravantes, puede aplicarse, además, el grado inmediatamente
superior al máximo. Así, por ejemplo, en el delito de violación del art. 361, cuya pena es
presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio, si concurre
una agravante, no se aplica el presidio menor en su grado máximo (que aquí es el
mínimo de la pena) restando para aplicar los grados mínimo y medio del presidio
mayor; pero si concurren dos o más agravantes, puede el tribunal imponer la pena de
presidio mayor en su grado máximo (el grado superior al máximo de la pena).
Y al revés, si concurre una sola atenuante, no puede aplicarse el grado máximo de la
pena, que en nuestro ejemplo del art. 361 sería el presidio mayor en su grado medio,
pudiendo imponerse tanto la pena de presidio mayor en su grado mínimo como la de
presidio menor en su grado máximo; a menos que esa atenuante se considere muy
calificada, caso en el cual la pena a imponer puede ser la inferior en un grado (presidio
menor en su grado medio). Pero si son dos o más las atenuantes, la rebaja, también
facultativa, puede llegar a uno, dos y hasta tres grados.

Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir las eximentes incompletas:

Los arts. 72 y 73 CP, establecen especiales efectos para la llamada atenuante por
eximente incompleta privilegiada, según concurran en el delito menores de edad o sean
de apreciar la mayor parte de los requisitos del resto de las eximentes, respectivamente.

Eximente incompleta privilegiada del art. 73:


Se aplicará “la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la
ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable para eximir de responsabilidad
criminal en los respectivos casos que trata el art.10”.
La pena señalada por la ley al delito se modifica para todos los partícipes una vez que
se determina el grado de desarrollo del delito, si se trata de una eximente incompleta
relacionada con las causales de justificación; y sólo para cada uno de ellos en quienes
concurre la atenuante, una vez determinado tanto el grado de desarrollo del delito como
el de su participación en él, si la eximente incompleta se relaciona con una causal de
exculpación (10 n° 1 y 9).
Al aplicarse esta disposición, el juez debe imperativamente imponer una pena al menos
inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después hacer las
rebajas y aumentos que correspondan según la regla del art. 67. La rebaja es obligatoria,
pero su extensión es facultativa, quedando entregada al tribunal, el que puede aumentar
la rebaja a dos o tres grados “atendido el número y entidad de los requisitos que falten o
concurran”.

Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor edad):


El menor de dieciocho años y mayor de dieciséis que obró con discernimiento es
imputable, pero en el evento de una condena se le impondrá la pena inferior en un grado
al mínimo de los señalados por la ley para el delito del que sea responsable, con lo que
se excluye, en este caso, la aplicación del art. 11 n° 1.
El efecto extraordinario de esta rebaja obliga al juez a imponer al menor una pena al
menos inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después
practicar las operaciones del art. 67. Sin embargo, como esta eximente se refiere
únicamente a la culpabilidad del menor, sus efectos se extienden sólo a los partícipes en
quienes concurre esta calidad.

Para el que se prevale de un menor en la comisión de un delito, el art. 72 inciso segundo


establece para este caso la aplicación de la pena superior en un grado respecto de la que
habría correspondido sin esta circunstancia.

Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la pena dentro del grado:

Conforme al art. 69 CP, una vez realizadas las operaciones derivadas de las reglas antes
estudiadas, “dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la
pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito”.
Por ejemplo: si no concurren atenuantes ni agravantes, el art. 68 inciso 1° faculta al
tribunal para imponer al autor de sustracción de menores (142 n° 2) una pena que va
desde 10 años y un día hasta 20 años.

Regla sobre individualización judicial de la pena de multa:

El art. 70 entrega al tribunal dos criterios para cuantificar la multa en el caso concreto:
las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y principalmente, el caudal o
facultades del culpable.
La determinación de la pena de multa debe comenzar con una valoración de las
circunstancias del hecho y después continuar con una determinación final de la misma
atendido el caudal del condenado.
Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla demostrativa general:

Una pena indivisible Pena compuesta Pena divisible de un Pena divisible de 2


(art. 65) de dos indivisibles grado (art. 67) o más grados; o
(art. 66) dos o más grados,
bien sea que lo
formen una o dos
penas indivisibles
(art. 68).
1 atenuante Pena prevista No debe aplicarse No debe imponerse No se aplica en el
0 agravantes en su grado en el máximo, se grado máximo, se
máximo, se aplica aplica en el mínimo. aplican los grados
el mínimo. restantes.
1 sola Se puede imponer la Se puede imponer Se puede imponer la Se puede imponer
atenuante pena inferior en un la pena inferior en pena inferior en un la pena inferior en
muy grado al mínimo de la un grado al mínimo grado al mínimo de la un grado al mínimo
calificada señalada. de la señalada. señalada. de la señalada.
2 o más Se puede aplicar la Se puede imponer Se puede imponerla Se puede imponer
atenuantes pena inmediatamente la pena inferior en rebajada en uno o dos la pena inferior en
0 agravantes inferior en uno o dos uno o dos grados al grados, según sea el uno, dos o tres
grados. mínimo, según sea número y entidad de grados al mínimo
el número y dichas circunstancias, según sea el
entidad de dichas número y entidad
circunstancias. de dichas
circunstancias.
0 atenuantes Pena prevista Se puede imponer El tribunal puede Se puede imponer
0 agravantes en cualquiera de recorrer toda la en cualquiera de
sus grados, extensión del grado. sus grados,
recorriendo toda su recorriendo toda su
extensión. extensión.
0 atenuante Pena prevista No debe aplicarse No debe imponerse No debe aplicarse
1 agravante en su grado en el mínimo, se el grado mínimo, se
mínimo. Se aplica aplica el máximo. aplican los grados
al máximo. restantes.
0 atenuantes Pena prevista Debe aplicarse en Se puede aplicar la Se puede imponer
2 o más su grado máximo pena superior en un la pena
agravantes grado. inmediatamente
superior en grado
al máximo de los
designados por la
ley.
atenuantes Pena prevista Compensación Compensación Compensación
agravantes racional. racional. racional.

Tabla demostrativa del mínimo y máximo de cada grado de las penas divisibles
(art. 67):

Penas Duración
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 15 años y un día a 20 años.
relegación mayores en su grado máximo.
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 10 años y un día a 15 años.
relegación mayores en su grado medio.
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 5 años y un día a 10 años.
relegación mayores en su grado mínimo.
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 3 años y un día a 5 años.
relegación menores en su grado máximo.
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 541 días a 3 años.
relegación menores en su grado medio.
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 61 días a 540 días.
relegación menores en su grado mínimo.
Prisión en su grado máximo. De 41días a 60 días.
Prisión en su grado medio. De 21 días a 40 días.
Prisión en su grado mínimo. De 1 día a 20 días.

Capítulo 19: MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LAS


PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD:

Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisión en general:

Al hablar de alternativas a la prisión, se debe distinguir entre las medidas relativas a la


suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y las penas alternativas a
la prisión propiamente tales.
Las primeras no constituyen penas autónomas diferentes a la prisión, sino formas de
suspensión condicional de la pena privativa de libertad, cuyo incumplimiento acarrea
necesariamente la imposición de la pena privativa de libertad primitivamente impuesta.
En cambio, las penas alternativas a la prisión propiamente tales, se plantean como penas
principales excluyentes de la pena de prisión, en los casos de mediana y baja gravedad,
de modo que su imposición no es condición para no cumplir una pena privativa de
libertad, por lo que su incumplimiento no se encuentra amenazado con la imposición de
la pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.

Medidas alternativas al cumplimiento de penas privativas de libertad en el derecho


chileno:

La ley 18.216 establece como medidas de suspensión condicional de la ejecución de


penas privativas de libertad, la remisión condicional de la pena y la libertad vigilada; y
como pena alternativa a la prisión, cuyo cumplimiento se computa al de las penas
suspendidas, la reclusión nocturna. Estas medidas son también aplicables respecto de las
penas de relegación y destierro.
Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de estas medidas, sin que haya sido
revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente
impuesta (art. 28 ley 18.216).
Estos beneficios no proceden, en general, tratándose de los delitos de violación de un
menor de catorce años y violación con resultado de muerte de un menor de catorce
años; y en particular, no son procedentes la reclusión nocturna y la libertad vigilada,
tratándose de delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, salvo en los casos de
cooperación eficaz que la ley respectiva establece (art. 40 ley 19.366).

A- Remisión condicional de la pena:

Según los artículos 3, 4 y 5 de la ley 18.216, la remisión condicional de la pena, consiste


en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del
condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo, que no será inferior al
de la duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres.
Su prevalencia sobre las penas privativas de libertad que se cumplen efectivamente y el
resto de las medidas alternativas que se aplican es con creces mayoritaria.

Requisitos: Se establece a favor de los condenados no reincidentes, cuando sus


antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al delito, las modalidades y
móviles del mismo, “permiten presumir que no volverá a delinquir”, y aparece como
innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena, siempre y cuando la pena
privativa de libertad efectivamente impuesta por la sentencia no exceda de tres años.
En cuanto a la no reincidencia, se ha llegado a fallar que “procede la remisión
condicional de la pena no obstante la existencia de condena anterior, atendido el largo
tiempo transcurrido desde la comisión del primer delito”. Si se trata de acumulación de
penas, nuestra jurisprudencia ha fallado que procede este beneficio sobre cada una de
ellas independientemente consideradas, no obstante, que su sumatoria exceda la
cantidad fijada como límite legal.

Condiciones del beneficio: El beneficiario de esta medida queda sujeto a las


obligaciones que dispone al art. 5 de la ley 18.216, a saber:
1) residir en un lugar determinado;
2) presentarse al menos una vez por mes a la sección de tratamiento en el medio libre
del servicio de Gendarmería;
3) ejercer una profesión o empleo, dentro del plazo y con las modalidades que exija la
sección de tratamiento en el medio libre del servicio de gendarmería.
4) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No
obstante, el art. 5 d) de la ley 19.366 establece que en casos justificados, el tribunal
puede prescindir de esta exigencia.

Revocación: El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su


cumplimiento, el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 de la ley
18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación
debe ser solicitada al juez del crimen respectivo por la sección de tratamiento en el
medio libre del servicio de gendarmería. En este último caso, la revocación es
facultativa del juez, y si accede a ella, podrá decretar el cumplimiento de la pena
inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna, según fuere aconsejable
(art. 6 ley 18.216).

B- Libertad vigilada:

Consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su


tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de
un delegado, por un plazo no inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de
tres años y un máximo de seis (arts. 14 y 16 ley 18.216).
Los requisitos para aplicación son más estrictos, incluyendo un informe pre-sentencial
acerca de la utilidad de un tratamiento en libertad para el caso específico, el carácter de
no reincidente del condenado, y el que la pena efectivamente impuesta sea mayor a tres
años de privación de libertad, pero menor que cinco.
Quizás esta pena elevada que se exige para su imposición, hacen de la medida altamente
selectiva. Además los costos de su implementación y cuestiones de carácter
administrativo, como la disponibilidad efectiva de delegados de libertad vigilada,
parecen incidir en su escasa aplicación práctica.

Condiciones del beneficio: El beneficiario de esta medida queda sujeto a las


obligaciones que impone el art. 20 de la ley 18.216:
1) residir en un lugar determinado;
2) sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado;
3) ejercer una profesión o empleo, dentro del plazo y con las modalidades que
determine el delegado;
4) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, no
obstante que el art. 5 d) de la ley 18.216, establece que en casos justificados, el
tribunal puede prescindir de esta exigencia; y
5) reparar en proporción racional los daños causados por el delito, si procediere. La
reparación se regulará prudencialmente por el tribunal y podrá fijarse en cuotas
en un término que no exceda el de la observación (art. 17 ley 18.216).

Revocación: El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su


cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 ley
18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación
puede ser decretada por el juez del crimen respectivo si dichas condiciones se
quebrantan o en caso de desobediencia grave y reiterada y sin causa justa a las normas
de conducta impartidas por el delegado (art. 19 ley 18.216).

C- Reclusión nocturna:

Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día


hasta las 6 horas del día siguiente (art. 7 ley 18. 216), y se prevé como pena alternativa
o sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres años de duración,
contabilizándose cada noche de reclusión como un día de privación de libertad al que ha
sido sentenciado el condenado (art. 9 ley 18.216).
Su realización es mínima en nuestro sistema penal.

Requisitos:
1) Que la pena que se sustituye no exceda de tres años, esto es, se trata del mismo
que el contemplado para la remisión condicional de la pena, por lo que resulta
evidente que sólo quienes no puedan acceder a ese beneficio solicitarán la
reclusión nocturna como medida alternativa;
2) Que los antecedentes personales del condenado, su comportamiento anterior y
posterior al hecho delictivo y la naturaleza, móviles y modalidades del delito
permitan presumir que esta medida lo disuadirá de cometer nuevos delitos,
requisito que es esencialmente el mismo que se exige para conceder la remisión
condicional de la pena; y
3) Que el reo no haya sido condenado a una pena superior a dos años o varias
superiores en conjunto a esa cantidad (art. 8 b) ley 18.216).

La única diferencia en cuanto a requisitos entre esta pena alternativa y la remisión


condicional de la pena es la posibilidad de otorgarla no sólo a los primerizos, sino
también a reincidentes, lo que explica claramente su escasa utilización.

Condiciones del beneficio: El beneficiario de esta medida queda sujeto a la obligación


de presentarse diariamente a las 22 horas en los establecimientos especiales
dependientes de las secciones de tratamiento en el medio libre de gendarmería y a la de
satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en los
mismos términos que los exigidos para la remisión condicional de la pena.
Excepcionalmente el art. 10 de la ley 18.216, establece la posibilidad de sustituir
temporalmente el beneficio con las medidas de arresto domiciliario nocturno o de la
prohibición de salir de la comuna en la cual resida el condenado o del ámbito territorial
que fije el tribunal, e incluso derechamente suspender su cumplimiento en casos de
embarazo, enfermedad, invalidez, o de la ocurrencia de circunstancias extraordinarias
que impidieren su cumplimiento o lo transformaren en extremadamente grave. Esta
sustitución puede decretarse por todo el tiempo que restare para el cumplimiento de la
reclusión nocturna tratándose de condenados que tuvieren más de setenta años.

Revocación: El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley si durante su


cumplimiento el beneficiario cometiere un nuevo crimen o simple delito (art. 26 ley
18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, éste se reduce al
quebrantamiento grave y reiterado y sin causa justificada de la medida de reclusión,
entendiéndose por tal, según el art. 12 del reglamento respectivo, “la circunstancia de
no presentarse el condenado” a cumplir con el tiempo de encierro (incumplimiento
grave), sumada a la realización de conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de
la reclusión nocturna, o que signifiquen su cumplimiento parcial, tales como atrasos en
las horas de entrada y salida o presentarse a la unidad penal en manifiesto estado de
ebriedad en dos o más oportunidades (incumplimiento reiterado).
La revocación debe ser decretada de oficio por el juez del crimen respectivo o a petición
de gendarmería de Chile, disponiendo la ejecución de la pena privativa o restrictiva de
libertad por el plazo no cumplido (art. 12 ley 18.216).

Otras penas alternativas a la prisión en el derecho chileno:

a- Asistencia obligatoria a programas de prevención:

Está establecida como pena facultativa en el art. 41 de la ley 19.366, junto con la de
multa, con el declarado propósito de sustituir la pena de prisión que contemplaba el
proyecto del Ejecutivo. No puede concluirse a su respecto que su utilización sea
frecuente, debido a la falta de medios para llevarla a cabo. Además, su carácter
correctivo la asemeja más a una medida de seguridad que a una pena propiamente tal.

b- Trabajo en beneficio de la comunidad:

Establecido en el art. 61 de la ley 19.366, con el mismo propósito de consignar penas


alternativas a las privativas de libertad con que se incorporó la pena de asistencia
obligatoria a programas de prevención, aparece en verdad sólo como pena sustitutiva de
multa y para el caso que no se haya quebrantado previamente la mencionada pena de
asistencia obligatoria a programas de prevención. Opera así, sólo indirectamente como
alternativa a la prisión, al permitir no aplicar el apremio que el art. 41 inciso 9° de la ley
19.366 establece, para el caso de no pago de la multa.
Su duración deberá ser no inferior a la fijada para la sanción que se conmute, ni superior
al doble de ella.

Capítulo 20: EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD:

El régimen de prisiones:

En cuanto a la ejecución penitenciaria, existe en la mayor parte de los países europeos


no sólo una ley de ejecución penitenciaria, sino también la institución del juez de
ejecución, magistrado del orden judicial encargado de la aplicación de dichas leyes, que
contemplan en general un tratamiento diferenciado para las distintas clases de
infractores, el favorecimiento del trabajo y la educación del recluso y la progresividad
del cumplimiento de las penas privativas de libertad.
Lejos está nuestro sistema de ese modelo. Los arts. 79 y siguientes del CP regulan de
muy mala manera la institución, no existiendo nada como una judicatura para el
cumplimiento penitenciario, y en vez de una ley, debemos conformarnos con el DS de
justicia de 1998, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que sirve de marco
regulatorio para quienes deben cumplir parte o todo de la pena privativa en prisión.
El conjunto de las escasas normas contempladas en el CP, la ley 18.216 y el citado
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, forman un sistema basado en los
siguientes principios:
1) La imposición de la cuantía de la pena y la decisión acerca de si ésta se cumplirá
efectivamente en prisión o no, corresponde al tribunal que sentencia al
condenado;
2) El régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad y sus medidas
alternativas queda entregado a la Autoridad penitenciaria;
3) El condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido beneficiado por
alguna medida alternativa a ésta, puede acortar el tiempo de su permanencia en
prisión si cumple los requisitos para acceder a la libertad condicional, que es
una forma de cumplir la pena en libertad, y los de la ley 19.856.

Los “internos” y su régimen de trabajo:

La distinción entre condenados a presidio, reclusión y prisión que hace el CP en al art.


32 y que se reitera en los arts. 88 y 89, se diluye en el citado Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios vigente, que establece un régimen penitenciario común
tanto para los condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisión
preventiva, agrupándolos a todos en la categoría de internos.
En cuanto a la obligación de trabajar de los condenados a presidio, el art. 61 del
Reglamento establece para todos los internos el “derecho a desarrollar trabajos
individuales o en grupos, que les reporten algún beneficio económico”, sin perjuicio de
lo dispuesto en los arts. 32 y 89 CP.
La aplicación literal de esta disposición importaría, en principio, que sólo los
condenados a presidio están obligados a trabajar. Los condenados a reclusión o prisión
pueden trabajar o no. Sin embargo, las limitaciones presupuestarias y físicas de nuestros
establecimientos parecen hacer posible que aun los condenados a presidio no trabajen
obligatoriamente, permitiendo la existencia de establecimientos de extrema seguridad
que no tengan otro objetivo que la preservación de la seguridad de los internos y del
establecimiento.

Clases de establecimientos penitenciarios:

Los arts. 11 a 23 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, establecen las


siguientes clases de recintos penitenciarios:

a) Centros de Detención Preventiva (CDP), destinados a la atención de detenidos y


sujetos a prisión preventiva (art. 15).
b) Centros de cumplimiento penitenciario (CCP), destinados al cumplimiento de
las penas privativas de libertad, que se clasifican según su régimen, en Centros
de educación y trabajo (CET), centros abiertos, centros agrícolas, etc.
c) Centros penitenciarios femeninos (CPF), destinados a la atención de mujeres, y
d) Centros de reinserción social (CRS), destinados al seguimiento, asistencia y
control de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se
encuentren en el medio libre (art. 21).
El reglamento autoriza también la creación de “departamentos separados” o
pensionados en los cuales los condenados paguen una mensualidad (art. 22), de difícil
conciliación con la idea de la igualdad ante la ley; y departamentos, pabellones y
establecimientos de extrema seguridad, en los que se internarán los condenados para los
cuales sea necesario resguardar su integridad y seguridad de los otros internos, teniendo
en cuenta su reincidencia, tipo de delito e infracciones cometidas contra el régimen
normal de los establecimientos penitenciarios (art. 29).

La disciplina interna:

El art. 80 inciso 2° del CP, relativiza el principio de legalidad al entregar a los


reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse
las penas, la concreta regulación del régimen penitenciario. Dicha disposición se refiere
al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, DS 518 de 1998.
No obstante, los incisos 3° y 4° del art. 80 CP, limitan los poderes disciplinarios de la
Administración Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro en celda solitaria e
incomunicación con personas extrañas al establecimiento, el inciso 3° estableciendo in
tiempo máximo de duración de medidas (un mes), y el 4°, al exigir una autorización
judicial previa para su repetición, la que sólo puede concederse para resguardar la
seguridad e integridad del detenido o preso.
El reglamento reduce la medida de encierro en celda solitaria a un máximo de 15 días y
no contempla como medida disciplinaria independiente la incomunicación con personas
extrañas al establecimiento penal, aunque podría asimilarse a ella la privación de visitas
y comunicaciones con el exterior.

Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusión. El régimen de


libertad condicional:

Según el art. 1 del DL 321 de 1932, la libertad condicional “no extingue ni modifica la
duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad”.
Concebida en un principio como complemento del régimen penitenciario de ejecución
progresiva de las penas, la libertad condicional debe entenderse hoy en día de una
manera muy diferente.
El actual reglamento penitenciario la considera simplemente como la última etapa de las
actividades y acciones para la reinserción social que debe desarrollar la Administración
Penitenciaria conforme a los arts. 92 y siguientes, cuyos sustentos ideológicos parecen
encontrarse en la decepción acerca de las reales posibilidades de la prevención especial
y en la concepción de la ejecución de la pena como un sistema que ofrece alternativas
para que los condenados puedan ser capaces de resolver los conflictos pasados y futuros
que suponen su condición.

a) Institucionalidad:
Conforme al nuevo Reglamento carcelario, existirá en cada centro penitenciario un
Consejo Técnico integrado por los oficiales penitenciarios y los profesionales y
funcionarios a cargo de áreas y programas de rehabilitación, cuya principal función es
servir de “ente articulador de las acciones de tratamiento de la población penal”, a
través de la realización de proyectos de reinserción social de carácter educativo, laboral,
cultural, deportivos y recreativos, y en particular, informar las solicitudes relativas a la
concesión de los permisos de salida, previos a la concesión de la libertad condicional.
b) Las actividades y acciones de reinserción social:
Estas actividades y acciones deberán orientarse a “remover, anular o neutralizar los
factores que han influido en la conducta delictiva” del condenado y “tendrán como
referente el carácter progresivo del proceso de reinserción social del interno” y “las
necesidades específicas” del mismo, al punto que la participación de los internos en
tales actividades, es voluntaria y el hecho de rehusarse a participar no puede reportarles
consecuencias disciplinarias.

c) Los permisos de salidas:


El objetivo principal de estos permisos es preparar progresivamente “la reinserción
familiar y social del condenado”, y son los siguientes:

La salida esporádica: Es un permiso que se otorga con vigilancia o custodia a los


condenados “con el objeto de que éstos visiten a sus parientes próximos o a las personas
íntimamente ligadas con ellos, en caso de enfermedad, accidente grave o muerte de ellos
o que estén afectados por hechos de semejante naturaleza”.
Su duración no puede exceder de diez horas o de seis.
La salida debe ser autorizada por el Jefe del Establecimiento, quien tomará en cuenta
para ello la gravedad de la pena asignada al delito, número de delitos que se imputan y
de condenas que se encuentren pendientes o se hayan cumplido, atendiendo a la
gravedad de los delitos de que se trate, y en general, cualquier referencia relativa a la
confiabilidad del beneficiario que permita presumir que no quebrantará su condena.
El art. 102 del reglamento considera también la posibilidad de otorgar una salida
esporádica sin vigilancia o custodia, “una vez al año y por un máximo de diez horas” a
los condenados “que habiendo cumplido un tercio de su pena privativa de libertad hayan
sido propuestos por el consejo técnico como merecedores de ese permiso”.

La salida dominical: Es un permiso consistente en la salida del establecimiento los días


domingo por un período de hasta quince horas, sin vigilancia.
Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo
Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permite presumir que no
quebrantará su condena.
Sólo puede concederse este beneficio a los condenados a partir de los doce meses
anteriores a que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional, y que
cumplan los siguientes requisitos señalados en el art. 110 del Reglamento, los que se
avaluarán teniendo en cuenta las circunstancias personales del interno y las
características y recursos del establecimiento:
1) Haber observado muy buena conducta en los tres bimestres anteriores a su
postulación.
2) Haber asistido regularmente y con provecho a la escuela del establecimiento,
salvo que el postulante acredite estudios superiores a los que brinda el
establecimiento, o dificultades de aprendizaje.
3) Haber participado en forma regular y constante en las actividades de
capacitación y trabajo, culturales y recreacionales programadas por el
establecimiento, y
4) Tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo o asistencia
en el medio libre, sean familiares, penitenciarios o de las redes de asistencia
social.
La salida de fin de semana: Es un permiso consistente en la salida del establecimiento
los fines de semana, desde las 18 horas del día viernes hasta las 22 horas del día
domingo, como máximo.
Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo
Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no
quebrantará su condena.
Sólo puede concederse este beneficio a los condenados que durante tres meses
continuos hayan dado cumplimiento cabal a la totalidad de las obligaciones que impone
el beneficio de salida dominical, esto es, a partir de los nueve meses anteriores al tiempo
mínimo para optar a la libertad condicional, y que cumplan los mismos requisitos
señalados en el art. 110 del reglamento, para otorgar la salida dominical.

La salida controlada al medio libre: Es un permiso consistente en salir del


establecimiento penitenciario sin vigilancia, “durante la semana, por un período no
superior a quince horas diarias, con el objeto de concurrir a establecimientos de
capacitación laboral o educacional, a instituciones de rehabilitación social o de
orientación personal, con el fin de buscar o desempañar trabajos”.
Este permiso es acumulable con el de salida de fin de semana.
Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo
Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no
quebrantará su condena.
Sólo puede concederse este beneficio a los condenados a partir de los seis meses
anteriores al tiempo mínimo para optar a la libertad condicional y que cumplan los
requisitos ya explicados del art. 110 del reglamento.
Los condenados sujetos a este beneficio deben, en todo caso, presentar periódicamente
al Jefe del Establecimiento “los antecedentes que den cuenta del provecho que les haya
reportado el uso de esta salida, tales como contratos de trabajo, certificados de estudio o
capacitación” (art. 106 del Reglamento).

La libertad condicional: Es un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas


condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, una pena privativa de libertad, que no
extingue ni modifica su duración.
Su duración comprende todo el tiempo restante de la condena, pero quienes hayan
cumplido la mitad de este tiempo y hubieran observado muy buena conducta, “tendrán
derecho a que, por medio de un decreto supremo, se les conceda la libertad completa” a
través del indulto de la pena restante; además, al condenado por hurto o estafa a más de
seis años de presidio o reclusión, que hubiere obtenido la libertad condicional, se le
reducirá por ese solo hacho a seis años el total de la condena impuesta, y al condenado a
más de veinte años, se le rebaja la pena a veinte años.
Una vez que el penado obtiene el indulto o termina el período de libertad condicional
sin que haya sufrido una nueva condena o sin que haya revocado su libertad, “la pena se
reputará cumplida”.
Forma de obtenerla: La libertad condicional se obtiene y se pierde por decreto supremo,
previo informe favorable de la Comisión de Libertad Condicional, que funciona en las
Cortes de Apelaciones y está integrada por los mismos funcionarios encargados de la
visita a las cárceles y otros funcionarios que la ley designa.
Es discutido si ella consiste o no en un “derecho” del condenado, pero lo cierto es que
su concesión, de acuerdo con el art. 25 del Reglamento para su otorgamiento, está
entregada a una decisión discrecional de los integrantes de la Comisión de Libertad
Condicional (es votada por mayoría), que luego es comunicada al Ministerio de Justicia,
para la dictación del decreto supremo correspondiente.
Requisitos: Para obtener la libertad condicional deben reunirse dos clases de requisitos:

1) Tiempo servido de la condena impuesta: este requisito se cumple:


-En los condenados a presidio perpetuo calificado, a los cuarenta años;
-En los condenados a presidio perpetuo, a los veinte años;
-En los condenados a más de veinte años, a los diez años;
-En los condenados por hurto y estafa a más de tres años, a los tres años;
-En los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con
homicidio, violación con homicidio, violación de persona menor de catorce años, trata
de blancas, infanticidio y elaboración o tráfico ilícito de estupefacientes, cuando
hubieren cumplido dos tercios de la condena, y
-En los casos restantes, al que ha cumplido la mitad de la condena.

2) Comportamiento del condenado: estos requisitos son los siguientes:


-Haber observado conducta intachable, según el libro de vida.
-Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple condena, y
-Haber asistido con regularidad y provecho a la Escuela del establecimiento, habiendo
por lo menos aprendido a leer y escribir.

Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos: Obtenida la libertad condicional, el
liberto queda “sometido” al Tribunal de Conducta que haya en el lugar de su residencia
y deberá cumplir las siguientes obligaciones:
1) No salir del lugar de su residencia sin previa autorización del Tribunal de
Conducta;
2) Asistir a una escuela o establecimiento de instrucción, sin que pueda faltar
ningún día, ni llegar atrasado, salvo por enfermedad o alguna causa justificada
ante el Tribunal de Conducta respectivo.
3) Desempeñar el trabajo que se le haya asignado, en las mismas condiciones antes
señaladas;
4) Presentarse una vez por semana al cuartel de Policía correspondiente;
5) Presentarse una vez por semana ante el Tribunal de Conducta correspondiente, y
6) Obedecer las órdenes que le dé dicho Tribunal.

Revocación: La revocación debe hacerse por decreto supremo, y a petición del Tribunal
de Conducta respectivo, procediendo en los siguientes casos.
1) Condena por ebriedad o por cualquier delito, e
2) Incumplimiento grave de las condiciones impuestas.

Capítulo 21: CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD


PENAL:

Estas causales de extinción de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el


art. 93 CP y en los arts. 170, 240, 242 y 398 CPP, y se diferencian de las eximentes del
delito y de las excusas legales absolutorias, en que mientras éstas excluyen el
nacimiento de la responsabilidad penal, por faltar las condiciones para considerar
punible un determinado hecho, las causales de extinción de responsabilidad penal
operan siempre después que ha sido posible exigir esa responsabilidad, y son, por tanto,
no sólo posteriores a la realización de un hecho que debe considerarse punible, “sino
que de, ordinario, al proceso o a la condena”.
A- La muerte del responsable:

Conforme dispone el art. 93 n° 1 CP, la responsabilidad penal se extingue “por la muerte


del responsable”, esto es, su muerte en sentido natural y absoluto.

B- El cumplimiento de la condena:

Es la causal 2° del art. 93 CP, y se diferencia de la anterior en que sólo es aplicable una
vez que el responsable ha sido condenado judicialmente por sentencia firme, que pueda
por tanto, cumplirse.
Por cumplimiento de la condena debe entenderse no sólo el pago completo y total de las
penas pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto de las personales, sino
también:
a) El cumplimiento de la pena a través del beneficio de la libertad condicional.
b) El cumplimiento íntegro y no revocado de la pena sustitutiva de reclusión nocturna.
c) El transcurso del lapso de tiempo fijado para el cumplimiento de las condiciones
impuestas en las medidas de remisión condicional de la pena y libertad vigilada, sin que
éstas hayan sido revocadas.
Sin embargo, el sólo cumplimiento de la pena no es suficiente para una reintegración
plena del condenado a la sociedad, pues la existencia del certificado de antecedentes
personales, que da cuenta de dicha condena aunque cumplida, la dificulta mucho.

C- Amnistía:

Conforme al art. 93 n° 3 CP, la amnistía “extingue por completo la pena y sus efectos”.
La amnistía corresponde a la forma más amplia de ejercicio del derecho de gracia, el
que la comunidad se otorga a sí misma, a través de sus representantes en el Congreso
Nacional. Se denomina amnistía propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados
todavía, impidiendo la condena por los mismos, e impropia, cuando sólo afecta penas ya
impuestas. En este caso, se extiende a todas las impuestas, incluso las accesorias, pero
no a la responsabilidad civil derivada del delito y así declarada por sentencia firme.
Tanto directa como indirectamente se incorporan a ella importantes límites:
directamente se exige que toda ley de amnistía se apruebe con el requisito de quórum
calificado, el que se aumenta tratándose de amnistías referidas a delitos terroristas; e
indirectamente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 5 inciso 2° CPR, que limita la
soberanía de la nación en razón de los tratados de derechos humanos vigentes; puede
sostenerse que es contraria a la Constitución una amnistía que abarque delitos
atentatorios contra dichos derechos y que hayan sido declarados no amnistiables por los
tratados respectivos, lo que sucede particularmente, tratándose de los delitos de
genocidio, torturas y desaparición forzada de personas, hechos contemplados en las
respectivas Convenciones de Ginebra, de la ONU y OEA. No obstante esta limitación se
expresa en el texto del art. 250 inciso final del CPP, que prohíbe sobreseer
definitivamente una causa cuando los delitos investigados, “conforme a los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, “no puedan ser
amnistiados”.
Cabe señalar que todo hecho punible que traspasa el tiempo de lo perdonado no goza de
dicho perdón, lo que sucede con los delitos permanentes, y la parte no amnistiada de los
continuados, habituales y de emprendimiento.
D- Indulto:

El art. 93 n° 4 contempla al indulto también como una gracia, pero que se diferencia de
la amnistía por la menor amplitud de su alcance y sus efectos. Sólo procede respecto de
personas condenadas por sentencia ejecutoriada, y como señala el numeral citado, “sólo
remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los
efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes”.
El indulto es general, cuando se dicta por ley de quórum calificado aplicable a todos
quienes se encuentren en sus supuestos; y particular, cuando se produce por decreto
supremo del Presidente de la República. En este último caso, la gracia se encuentra
limitada por las normas de la ley 18.050 y su Reglamento, que impiden en todo caso su
otorgamiento a quienes estuviesen condenados por un delito calificado de terrorista,
según la ley 18.314.
El indulto parece un buen remedio práctico “en cuanto subsistan penas perpetuas y otras
dotadas de un rigor o una duración incompatibles con la sensibilidad valorativa de
nuestro tiempo, y obligatorio (según el art. 4 de la CADH), en tanto permanezca en
nuestro ordenamiento la pena de muerte:

Indulto y penas privativas de derechos: Los arts. 43 y 44 CP regulan los efectos del
indulto en relación a las inhabilitaciones. Según estas disposiciones, el indultado es
repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos
públicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que
fue privado, lo que es coincidente con lo dispuesto en el art. 119 c) del Estatuto
Administrativo, que obliga a la destitución del funcionario “condenado por crimen o
simple delito”. Cuando la inhabilitación es pena accesoria, el indulto de la principal no
la comprende, a menos que se extienda expresamente a ella.
En todo caso, el indulto particular nunca puede alcanzar la rehabilitación para el
ejercicio de los derechos políticos derivados de la calidad de ciudadano, facultad
privativa del Senado mediante acción constitucional respectiva.
El indulto de las penas accesorias se concederá para quienes cumplan los requisitos que
el art. 2 del DL 409 señala: muy buena conducta en prisión, conocer un arte u oficio,
conocer los contenidos de 4° año de educación básica, haber permanecido por dos años
o cinco en contacto con el Patronato de Reos, según si se trata o no de la primera
condena, y no haber vuelto a delinquir durante ese período.

Requisitos para que el condenado indultado pueda reingresar a la Administración,


conforme al Estatuto Administrativo: El indultado, para poder reingresar a la
Administración Pública necesita cumplir los requisitos del art. 11 letras e) y f) y del art.
38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Estos son:
1) No haber sido condenado por crimen o simple delito. Este requisito ha de entenderse
cumplido con la omisión de las anotaciones prontuariales del condenado, obtenida
mediante decreto supremo, la cual se hace efectiva por comunicación al Servicio de
Registro Civil.
2) Haber transcurrido más de cinco años desde la destitución subsecuente a la condena
por crimen o simple delito.
3) Estar en posesión de un decreto supremo de rehabilitación, conforme a lo dispuesto
en el art. 38 letra f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. La
rehabilitación por decreto supremo es una facultad discrecional del Presidente de la
República, tendiente a acreditar la idoneidad moral del postulante a un cargo público, no
susceptible de revisión por autoridad alguna.
E- El perdón del ofendido:

a) En los delitos de acción privada:


El perdón del ofendido, en la forma que lo recoge el art. 93 n° 5, sólo opera respecto de
penas impuestas por delitos de acción privada, restándole valor a una declaración previa
al proceso en ese sentido o durante el mismo.
El limitado número de delitos de acción privada deja a esta causal un limitado ámbito de
aplicación práctica: delitos de acción privada son, según el CPP, únicamente los delitos
y faltas de injurias, la calumnia, la provocación al duelo y la denostación pública por no
haberlo aceptado, y la celebración por menores de un matrimonio sin el consentimiento
de sus representantes legales.

b) En los delitos de acción pública (acuerdos reparatorios):


Conforme dispone el art. 241 del CPP, tratándose de los delitos de acción pública que
allí se señalan, el Juez de Garantía debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre
la víctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con
pleno conocimiento de sus derechos. En este caso, se extinguirá, total o parcialmente la
responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado.
Los delitos a los cuales puede referirse un acuerdo reparatorio son aquellos que
“afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones
menos graves o constituyeren delitos culposos”. Salvo los casos mencionados en el art.
489 del CP, en que la ley concede una excusa legal a los parientes por hechos que no
parecen ir más allá de lo estrictamente patrimonial (hurtos, defraudaciones y daños), es
discutible lo que haya de entenderse por delitos que afectaren bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial.
Además, excepcionalmente, la ley permite al Juez rechazar un acuerdo reparatorio
cuando exista un “interés público prevalente en la persecución penal”.

F- El perdón oficial:

a) El principio de oportunidad:

Conforme dispone el art. 170 CPP, trascurridos los plazos que allí establecen y sin que
el Juez de Garantía o el Fiscal Regional, en su caso, revoquen la decisión del Fiscal del
Ministerio Público correspondiente, el ejercicio del principio de oportunidad extingue la
acción penal respecto del hecho de que se trate.
Limitaciones:
a) La pena del delito debe contemplar en su marco inferior una igual o inferior a
presidio o reclusión menor en su grado mínimo;
b) No puede tratarse de un delito cometido por un funcionario público en ejercicio de
sus funciones;
c) No debe comprometer gravemente al interés público.

b) La suspensión condicional del procedimiento:

Consiste en un acuerdo entre el Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado


por el Juez de Garantía, en los casos que la ley lo señala, y conforme al cual el juez debe
imponer al suspenso alguna de las condiciones que la propia ley le indica, por un plazo
no inferior a un año ni superior a tres. Según dispone el art. 240 CPP, transcurrido el
plazo por el cual se suspendió condicionalmente el procedimiento, sin que éste hubiere
sido revocado, se extingue la responsabilidad penal, debiendo decretarse sobreseimiento
definitivo.
Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a imponer por el
delito investigado, considerando circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes,
sea inferior a 3 años de presidio o reclusión, y siempre que el suspenso no haya sido
condenado con anterioridad por otro crimen o simple delito. Las condiciones que se
pueden imponer al suspenso son las mismas que se fijan para el que se encuentra en
remisión condicional de la pena, por ello, parece la suspensión condicional del
procedimiento un adelantamiento sin condena de dicha medida alternativa al
cumplimiento de las penas privativas de libertad.

c) La suspensión de la imposición de la pena:

Este último mecanismo de perdón oficial, se encuentra entregado al Juez de Garantía, en


supuestos de condena por delitos respecto a los cuales el Fiscal del Ministerio Público
solicita una pena inferior a 541 días de presidio o reclusión y cuyo juzgamiento se hace
conforme al procedimiento simplificado de los arts. 388 y siguientes del CPP.
Consiste en dictar una sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la
pena en todos sus efectos por seis meses, si “concurrieren antecedentes favorables que
no hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado”. Transcurrido el plazo de
seis meses sin que el condenado hubiere sido requerido por otro delito, “el tribunal
dejará sin efecto la sentencia, y en su reemplazo dictará el sobreseimiento definitivo de
la causa”. Se extingue de este modo la responsabilidad penal, pero, como en la mayor
parte de las situaciones procesales, subsiste la civil.

G- La prescripción:

El art. 93 en sus números 6° y 7° establecen la prescripción como causal de extinción de


la acción penal y de la pena, que consiste en la cesación de la pretensión punitiva del
Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que
pudiere ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso no se
cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito.
Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles toda clase de
delitos, debe reducirse únicamente a los delitos comunes, ya que hay delitos
imprescriptibles conforme a los tratados internacionales suscritos por Chile y que se
encuentren vigentes: los delitos de lesa humanidad (crímenes de guerra, genocidio,
torturas, etc.), los cuales tampoco son amnistiables.

a) Prescripción de la acción penal:

Conforme al art. 94 CP, la acción penal prescribe:


-Respecto de los crímenes a que la ley impone la pena de presidio, reclusión, o
relegación perpetuos, en quince años.
-Respecto de los demás crímenes, en diez años.
-Respecto de los simples delitos, en cinco años.
-Respecto de las faltas, en seis meses.

Según el citado art. 94, cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la
privativa de libertad; si no se impusieran penas privativas de libertad, se estará a la
mayor. El tiempo se cuenta desde el momento de la comisión del delito, pero si el
delincuente se ausenta del territorio nacional, el tiempo de la prescripción se duplica
durante el lapso de su ausencia (se cuenta un solo día por cada dos de ausencia).

Cuando el delito queda en grado de tentativa o frustración, la prescripción correrá desde


el momento en que cese la actividad del delincuente. Esta prescripción corre para todos
los partícipes por igual, incluyendo al autor mediato, salvo para el encubridor, cuya
actuación posterior al delito fija para él sólo el momento en que comienza a correr su
prescripción.
Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripción comienza a correr sólo
desde el término del estado antijurídico; lo mismo que si se trata de un delito habitual,
donde la prescripción corre desde el último acto independientemente punible. Pero
tratándose de delitos continuados o de emprendimiento, puesto que su reunión en una
sola figura delictiva resulta de una ficción doctrinal o legal que beneficia al reo, debe
considerarse la prescripción de cada delito que los constituyen por separado. En cambio,
en los delitos instantáneos de efectos permanentes, no ha de considerarse la duración del
efecto cuya modificación o alteración no depende del autor, sino sólo ha de estarse al
momento en que se realiza el delito.

Conforme al art. 96 CP, la prescripción de la acción penal se suspende “desde que el


procedimiento se dirige contra él”; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se
termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiese interrumpido”
(suspendido). La formalización de la investigación “suspenderá el curso de la
prescripción” (233 a) CPP).
Cuando se suspende la prescripción, por iniciarse formalmente la persecución penal del
que aparece como responsable del delito, éste puede recuperar el tiempo en que dicha
prescripción de suspendió, si el Ministerio Público, después de cerrada la investigación,
decide no perseverar en la acción penal.
En cambio, cuando la prescripción se interrumpe, el tiempo ganado hasta ese momento
se pierde irremisiblemente, volviéndose a contar a partir del hecho que la interrumpió
que, según el art. 96 CP, sólo es la comisión de un crimen o simple delito (la comisión
de faltas no interrumpe la prescripción).

b) Prescripción de la pena:

Mientras la medida del tiempo de la prescripción de la acción penal ha de hacerse con


relación a la pena señalada en abstracto por la ley al delito, tratándose de la prescripción
de la pena, ésta se refiere únicamente a las “impuestas por sentencia ejecutoria”, y
prescriben, según su artículo 97:
“La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simples delitos, en cinco años.
Las de faltas, en seis meses”.

Esta forma puede llevar a la absurda situación de que una pena impuesta al partícipe del
delito pueda prescribir antes que la acción penal y viceversa: que la acción penal
prescriba antes que el cumplimiento efectivo de la pena impuesta.

El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de


término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a
cumplirse (98 CP) (Sentencia de término es la que no admite recurso legal capaz de
revocarla o modificarla, con independencia de su notificación).
Tratándose de un quebrantamiento de condena, la fecha se cuenta desde el día en que
éste se produce, pero para determinar el tiempo de la prescripción se ha de descontar de
la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento.
En todo caso, también se aplica aquí el aumento del tiempo en caso de ausencia del país
del condenado.

La prescripción de la pena sólo se interrumpirá, por la misma razón que lo hace la de la


acción penal, esto es, “cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen
o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez (99 CP).

Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción:

Como señalan los arts. 101 y 102 CP, tanto la prescripción de la acción penal como la de
la pena, corren a favor y en contra de toda clase de personas, y será declarada de oficio
por el tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.
En cuanto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito, el art. 105
CP señala que ellas sólo durarán el tiempo requerido para prescribir a la pena,
computado de la manera que se dispone en los arts. 98, 99 y 100, con excepción de las
inhabilidades para el ejercicio de los delitos políticos.

La media prescripción: tiene que ver con el efecto de ciertas circunstancias agravantes,
no con la extinción de responsabilidad penal.