1 96 ALEJANDRA ILLANES VALDES
11. Los ciudadanos tenemos el derecho a conocer las reglas conforme a
las cuales serán resueltas nuestras pretensiones por los tribunales de justicia,
derecho que en la materia que planteamos sentimos conculcado, cuando me-
diante soluciones creativas los tribunales ordinarios inspirados en los mas altos
principios jurídicos, tratados internacionales y derechos constitucionales, dejan
de aplicar el derecho vigente, que si bien tiene defectos graves que requieren ser
corregidos, esto debe producirse por los cauces institucionales que en derecho
corresponda: Tribunal Constitucional y Poder Legislativo.
12. Señala el CC en materia de interpretación legal que “cuando el tenor
de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu”, regla que entendemos que debe servir no sólo a los jueces, sino que
también a quienes hoy contribuyen a la doctrina del derecho de familia en
nuestro país, la que considero, esto muy a título personal, que en muchos casos
ha dado las alas para pensar que las malas leyes se combaten perfectamente con
buenos argumentos y no, como es debido, con mejores leyes, que por cierto
entiendo merecemos. e hecho que, en principio, la familia se puede definir de diferentes maneras, de-
13. Merecemos leyes que entreguen soluciones adecuadas y coherentes entre
sí, a los nudos críticos que aún persisten en el régimen filiativo chileno, que
garanticen los derechos de todos los involucrados, y por cierto el de los padres,
responsabilidad que creemos que no puede seguir siendo traspasada a los jueces.
EL DERECHO A LA VIDA FAMILIAR, LOS DERECHOS DEL NIÑO
Y LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Nicolás Espejo Yaksic‘ï
1. DEFINIENDO LA FAMILIA: HACIA LA IDEA DE FAMILIA COMPLEJA
Precisar un concepto de familia no es tarea fácil. Lo 'an'm‘iái se deriva del
pendiendo del enfoque que escojamos. En un “enfoque formalista”, la familia
se define en términos de algunos rasgos observables de sus miembros (como el
matrimonio o la existencia de niños). En un “enfoque funcional”, la familia se
determinará sobre la base de la verificación del cumplimiento de ciertas fim-
ciones específicas, realizadas materialmente por un grupo de personas (como el
cuidado ola mantención económica). Por último, la familia puede ser definida
de manera “auto-identificadora”, caso en el cual, cada grupo o unidad social
podrá proveer de una definición de aquello que la constituye (como la amistad,
la comunidad u otra forma de relación social estrecha).1
Junto con los enfoques anteriores, la idea de familia también puede describir
varios estados o posiciones sociales objetivas asociadas a ella. Cada una de las
cuales tendrá efectos para su reconocimiento legal posterior. Así, es posible
hablar, por ejemplo, de “familia nuclear” (padres e hijos dependientes); “paren-
tesco” (un grupo mayor de personas relacionadas por sangre o matrimonio), o
simplemente “hogares” (un alojamiento compartido en grupo).2
i Visiting Fellow del Kcllogg College, Universidad de Oxford y Profesor de Postgrado en las Uni-
versidades de ConcepCión, Diego Portales y Adolfo Ibáñez. Actualmente se desempeña como Asesor
de la Representante Especial del Secretario General de Naciones para la violencia contra los niños, en
Nueva York
1 HERRING, Jonathan, Family Law, Harlow. Pearson, 2013, 6a edition, pp. 2-5.
2 HERRJNG, Jonathm; PROBEKI‘, Rebeca y GILMORE, Stephen, Great Debate: in Family Law, Grmt
Britain, Palgrave Macmiflan, 2012, p. 1. . ..
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Finalmente, la noción de familia también puede ser utilizada para designar
“prácticas” socio-culturales mas amplias (prácticas familiares), basadas en el
reconocimiento de una divergencia entre la noción ideológica de la familia
nuclear y la multiplicidad de formas en que las personas desarrollan sus vidas
(sus usos y costumbres). 3 Entre esas costumbres y practicas podemos identificar
un conjunto de relaciones, tales como las denominadas “familias globales”4 o
relaciones en que se vive “separados y juntos”5 (donde las parejas tienen una
relación sexual monógama, pero viven en lugares separados). Del mismo modo,
se advierte la emergencia de “familias de elección”, en las que las personas for-
man un circulo de afinidad que puede o no involucrar a niños, con un fuerte
significado simbólico para sus miembrosó
En consecuencia, la opacidad de la noción de familia genera dos consecuen-
cias. De un lado, opera como un facilitador para el reconocimiento de nuevas
formaciones familiares, dinamicas y en permanente configuración. De otro
lado, la opacidad de la noción de familia nos recuerda la limitada capacidad
del Derecho para proveer un concepto jurídico de ella, compatible con distin-
tas concepciones específicas sobre la familia. Es decir, el Derecho puede, con
suerte, identificar un conjunto de características o atributos básicos de aquella
institución social que llamará familia. Con todo, la interpretación específica
de las características y atributos de “la familia” será función de las distintas
concepciones que sobre ellas y ellos se tenga.7
Es en esta materia donde el Derecho de Familia de sociedades democráticas
y el propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos, han contribuido
de manera particularmente decidida. Asi, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (en adelante, la “Corte IDH”), siguiendo a su par europea,
ha sostenido que en la Convención Americana no se encuentra determinado
un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo
“tradicional,> de la misma. A su vez, el Tribunal ha reiterado que el concepto
de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar
3 MORGAN D., thbínking Family Practices, London, Palgrave Macmíllan, 2011.
4 BECK, Ulrick y BEcx-GERNSHEIM, E., DinamLave, Cambridge UK, Malden USA, Poliry Press, 2014i
5 HASKEY, Ji y LEWIS, ]., “Living‘apart-togethfl in Britain: context and meaning”, in International
jvumdl tflttu/ in Cantext 2: 37, 2006,
6 ELLICKSON, R., The Hausa/701i Infirma/ Order/{round the Heart, Princeton, Princeton University
Press, 20 1 0 .
7 Sigo acá, Ia distinción entre concepto y concepciones formulada por H.L. Hart y por J. Rawls.
Cfn HART H. L A., T/Je Concept ofLaw, Oxford, The Clarendon Press, Oxford, 1961, pp. 155-159, y
RAWIS L, Teoría de la justicia, México, FCE, 2' edición, 1995, p. 19.
EL DERECHO A LA VIDA FAMILIAR. LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA RESPONSABILIDAD mmm. 199
otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera
del matrimonio, a la vez que rechaza una percepción limitada y estereotipada
del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un
modelo específico de familia (la “familia tradicional”).8 En un sentido similar,
la Corte IDH ha indicado: “El Tribunal constata que, en el marco de las so-
ciedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales
encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus
ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas interracialts,
las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros mo-
mentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho
y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave
riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias
de los derechos humanos”.9 _
En el contexto europeo, la evolución dogmática y junspiudencial ha supues-
to el abandono de un concepto tradicional de familia, construido a partir del
matrimonio y de unos derechos y obligaciones basados en la unión conyugal,
en pos de incluir otras relaciones “familiares” fácticas en las que las personas
conviven fuera del matrimonio. Asi, un niño nacido de ese tipo de relaciones
es ipso iure parte de esa unidad “familiar desde el mismo momento y por el
sólo hecho de su nacimiento.10
Aunque, corno norma, la cohabitación puede ser un requisito para tai rela-
ción, otros factores pueden servir también excepcionalmente para demostrar
que una relación es lo suficientemente constante como para crear de facto
“vínculos familiares”.ll La existencia o falta de existencia de “vida familiar” es
esencialmente una cuestión de hecho, que depende de la existencia real en la
práctica de Vinculos personales y estrechos.12
3 CORTE IDH. Cara Aca/a Riflb] niña; w. Cbí/e. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24
de febrero de 2012. Serie C N0 239, parts 142 y 145.
9 Cam Ataja Rzfió y niñas vr. Chi/c, cit. (n. 8), párr. 120i Ver también Cara Famerán e hija w. Ar-
gentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C N° 242. párr. 98. En
un sentido similar, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Dem-ba del Niñoy de [a Niña a
laFami/ía. Cuidado Alternativo. Panicndafin a la imtirudona/ízacia’n en hu América, OEA/SenLN/H.
Doc. 54/13 17 octubre 2013 Original: español.
m Keegan 11. Inland, judgment of 26 may 1994, Series A N° 290, p. 17, par. 44, Elrholz n. Germany
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11 Kwon and Other: u. tbc Netherlands, judgment of 27 October 1994, Series A N° 297-Q par. 30.
¡2 K and 'II v. Finland, N° 25702/94, par. 150, ECHR 2001-VII; Lebbink v. The Netherlands,
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