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DOUTRINA

RESPONSABILIDADE CIVIL
PELO DANO AMBIENTAL

ANTONIO HERMAN V. BENJAMIN


Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São
Paulo, Professor de "Direito Ambiental Comparado" e "Biodiversida-
de e Direito" na Uni versity of Texas School of Law at Austin e
Presidente do Instituto O Direito por UIIl Pla/leta Verde e da
Associaçüo Brasileira de Ex-Bolsistas Fulbright.

SUMÁRIO: 1. Dano Ambiental: um dos grandes desafios jurídicos na transição


de milênios - 2. Responsabilidade civil pelo dano ambiental: do esquecimento
ao (re)aparecimento - 3. Plasticidade e complementariedade da responsabilidade
civil no domínio ambiental - 4. Necessidade de um regime especial para a
responsabilidade civil pelo dano ambiental - 5. Funções da responsabilidade civil
em matéria ambiental: 5.1 As funções clássicas revisitadas; 5.2 Novos fundamentos
para as funções da responsabilidade civil - 6. Bases principiológicas da respon-
sabilidade civil ambiental: os princípios da precaução, do poluidor-pagador, do
usuário-pagador e da reparação integral - 7. O modelo tradicional de responsa-
bilidade civil e os ajustes necessários para sua aplicação ao dano ambiental - 8.
Evolução da responsabilidade civil pelo dano ambiental no Direito brasileiro: da
irrelevância concreta à constitucionalização explícita: 8.1 O Código Civil; 8.2 A
Lei da Política Nacional do Meio Ambiente: uma primeira abordagem; 8.3 A
Constituição Federal de 1988: 8.3.1 A amplitude da consagração constitucional
da responsabilidade civil ambiental, 8.3.2 Competência para legislar em matéria
de dano ambiental; 8.4 A responsabilidade civil e a nova lei dos Crimes contra
o Meio Ambiente; 8.4.1 O veto ao regramento autônomo da responsabilidade civil
em lei de índole sanc,ionatória; 8.4.2 A previsão da multa civil ambiental na Lei
n. 9.605/98 - 9. A responsabilidade civil pelo dano ambiental e sua prática no
Direito brasileiro atual - 10. Direitos de vizinhança: um exemplo de proteção
indireta do meio ambiente no sistema do Código Civil: 10.1 Conceito e vizinhança;
10.2 Normalidade do uso; 10.3 Inexigibilidade de culpa; 10.4 Pré-ocupação - 11.
Proteção direta do meio ambiente: a Lei n. 6.938/81 - 12. O Sujeito responsável
na Lei n. 6.938/81 - 13. A vítima na Lei n. 6.938/81 - 14. A objetivação da
responsabilidade civil: 14.1 A insuficiência da objetivação; 14.2 Fundamentos do
afastamento da culpa; 14.3 O Risco integral; 14.4 Responsabilidade objetiva e
noções vizinhas; 14.5 responsabilidade objetiva no art. 225 da CF - 15. O nexo
causal: 15.1 As várias faces do nexo causal; 15.2 A superação dos obstáculos
- 16. O dano ambiental: 16.1 Meio ambiente: questão conceitual preambular; 16.2
Conceito e classií1cação do dano ambiental - 17. Conclusões

1. Dano ambiental: um dos grandes são indubitavelmente uma das marcas


desafios jurídicos na transição de do século XXI e estão "na ordem do
milênios
(1) Diz bem Iturraspe que o dano ambiental,
Os danos ambientais - grandes ou na sua valoração jurídica e no clamor
pequenos, mas sempre multifacetários - público generalizado que conduz, é um

Revista de direito ambiental, São Paulo, v. 3, n. 9, p. 5-52, jan./mar. 1998.


6 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

dia"? Quanto a essa constatação, não há longas digressões, pois o fenômeno vem
necessidade de perda de tempo com sendo bem documentado em toda parte
e é por todos reconhecido, mesmo por
fenômeno da "era tecnológica ou pós-
aqueles que se opõem a uma interven-
industrial" (Jorge Mosset Iturraspe, ção mais incisiva do Direito (rectius, do
Respollsabilidad por Danos: Respollsa- Estado) na matéria.
bilidad Colectiva, Santa Fé, Rubinzal- Nos vários países, sem exceção, vê-
Culzoni, 1992, p. 139). Entretanto, na sua
tríplice caracterização como fato natural (a
se claramente que os custos ambientais
degradação do meio ambiente), como preo- das variadas atividades humanas conti-
cupação científica e como manifestação nuam crescendo. 3 Não é de estranhar,
ético-filosófica (a natureza idealizada), o portanto, que, na medida em que se
ambientalismo não é cria do século XX, aproxima o terceiro milênio, a preocu-
dado este que, às vezes, não vem bem pação com o meio ambiente acabe por
expressado na doutrina jurídica. Nessa assumir extraordinária importância. 4
linha, é mesmo "errôneo crer-se que os
problemas do meio ambiente constituem Nesse campo, curiosa a trajetória do
uma nova preocupação" (E. Cerexhe, Direito e dos seus implementadores. Na
DiscOllrS, in Les Aspects Juridiques de evolução recente da civilização ociden-
L'Environnement - Actes du Colloque de tal, coube aos tribunais, tanto quanto ao
la Section belge de I'Institut International
de Droit d'expression française, Namur, legislador, assegurar a manutenção de
Presses Universitaires de Namur, 1975, p. um modelo de crescimento econômico
5), embora, inegavelmente, tenha, nos agressivo, caracterizado por uma total
últimos tempos, adquirido "novas dimen- ausência de maior zelo com o meio
sões, qualitativa e quantitativamente" (R. ambiente. Hoje, os mesmos juízes são
O. Dalcq, La responsabilité civile et penale conclamados, pelo legislador - inclusive
du pollueur, in Les Aspects Juridiques de
L'Environnement ... cit., p. 37-38), por isso
despertando, em reação, atenção mais mesma linha, Brooks também assinala que
cuidadosa do Direito. "o final do século XIX e o começo do
século XX estavam repletos de sérios
Os países que primeiro sediaram a
problemas de poluição" de origem indus-
Revolução Industrial deram ao século XIX
trial (Richard O. Brooks, Responses to
exemplos bem conhecidos de grave polui-
Robert L. Rabin, in Houston Law Review,
ção - consequência da crescente industri-
alização e urbanização -, sendo seus efei-
v. 24, 1987, p. 54).
tos perfeitamente identificados e lamenta- (2) Édis Milaré, Curadoria do Meio-Ambiente,
dos, embora não enfrentados numa pers- São Paulo, APMP, 1988, p. 17.
pectiva jurídica autonôma. Cabe recordar (3) A observação não é de agora. Já em 1972,
que, muito antes dessa época, a destruição a Declaração de Estocolmo, em seu preâm-
de florestas e a degradação do solo, pela bulo, assim se manifestava: "Vemos a
exploração agrícola, madereira e minerária, nossa volta evidência crescente da dano-
já punham em risco a existência de povos sidade produzida pelo homem em muitas
e civilizações (os Maias, p. ex., para regiões da Terra: níveis perigosos de
ficarmos apenas nas Américas). poluição na água, ar, solo e seres vivos;
Escrevendo na segunda metade do grandes e indesejáveis distúrbios do equi-
século XIX, Herbert Spencer, em obra líbrio ecológico da biosfera; irreparáveis
jurídica de caráter geral, denunciava certas destruição e perda de recursos; e graves
"viciações da pureza do ar, como a dos deficiências prejudiciais à saúde física,
odores mefíticos de certas indústrias, a dos mental e social do homem, particularmente
vapores perniciosos de vários produtos no meio ambiente construído, mais ainda
químicos e da fumarada que sai das cha- naquele em que vive e trabalha".
minés das fábricas" (Herbert Spencer, A (4) Fritjof Capra, The Web of Life: A New
Justiça, versão de Augusto Gil, Lisboa, Synthesis of Mind and Matter, London,
Livrarias Aillaud e Bertrand, p. 97). Na Flamingo, 1997, p. 3.
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o constitucional - e pelo público em cebeu Barreira Custódio, que temos na


geral, a garantir, para o bem de todos, responsabilidade civil pelo dano am-
até das futuras gerações, o desenvolvi- biental um "tema jurídico progressiva-
mento sustentável, é dizer, a compati- mente atual e sempre oportuno".?
bilização entre crescimento econômico O presente estudo, sempre com os
e proteção do meio ambiente. olhos postos no ordenamento jurídico
Num passado até bem próximo, era brasileiro - mas sem perder de vista a
o próprio Poder Judiciário - e a juris- experiência comparada - propõe-se a
prudência está aí para comprovar - o analisar as várias manifestações dessa
primeiro a encorajar o indivíduo a usar (r)evolução em curso, isto é, as formas
sua propriedade da forma mais desinibida de intervenção do Direito Privado no
(melhor dizendo, irresponsável), inde- combate à danosidade ambiental, em
pendentemente dos custos ambientais particular a responsabilidade civil. Di-
que tal atividade pudesse ter sobre toda ante dos limites de um trabalho dessa
a comunidade. Em vários momentos, natureza, só alguns tópicos mais rele-
destruímos a potabilidade da água de vantes do fenômeno serão abordados.
abastecimento público e transformamos De fora, pelo menos por agora, ficarão
em cinzas habitats inteiros; em outros, temas igualmente desafiadores, como as
sofreram a qualidade do ar e do solo, causas dç: exclusão da responsabilidade
bem como a biodiversidade do planeta. 5 civil e as modalidades de reparação do
Tudo sob o beneplácito da lei e das dano contra o meio ambiente.
instituições encarregadas de aplicá-la.
Passo a passo com o agravamento 2. Responsabilidade civil pelo dano
dessa situação - estado de crise, sem ambiental: do esquecimento ao
qualquer exagero -, o Direito vem (re )aparecimento
ampliando, seu interesse pelo tema.
Primeiro, no campo juspublicista, berço O acordar para a relevância da res-
onde foi embalado o Direito Ambiental. 6 ponsabilidade civil como promissor
Numa segunda fase, mais recente, atu- instrumento de proteção do meio am-
ando no coração mesmo do Direito biente não pode esconder certas defi-
Privado, observa-se o (re)aparecimento ciências que a sua formulação tradicio-
da responsabilidade civil, como inge- nal (e o próprio instituto em si mesmo,
rência jurídica de certo modo atrasada adiante-se) traz, já que desenvolvida
no movimento de proteção ambiental. num contexto e para um contexto dife-
Antes tarde do que nunca, dir-se-ia. rentes.
Hoje, é possível afirmar-se, como per-
A responsabilidade civil, sabe-se, é
um poderoso instrumento de interven-
(5) John A. Chiappinelli, The right to a clean ção do Direito na vida em comunidade.
and safe environment: a case for a No entanto, nos vários países do mundo,
constitutional amendment recognizing durante toda a década de 70 e boa parte
public rights in common resources, in
Buffalo Law Review, v. 40, 1992, p. 576.
dos anos 80, período de surgimento e
(6) Cf. Branca Martins da Cruz, Responsabi-
consolidação do Direito Ambiental, foi
lidade civil pelo dano ecológico - alguns
problemas, in Lusíada - Revista de Ciên- (7) HeHta Barreira Custódio, Uma introdução
cia e Cultura, série de direito, número à responsabilidade civil por dano ambien-
especial (Actas do I Congresso Internacio- tal, in Revista de Direito Civil, Imobiliário,
nal de Direito do Ambiente da Universi- Agrário e Empresarial, v. 75, jan.lmar.
dade Lusíada-Porto), 1996, p. 188. 1996, p. 78.
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ela objeto de um certo "desprezo" aca- um frio valor monetário à natureza,


dêmico e legislativo. Essa atitude não comercializando-a como tal), e d) as
deixa de ser surpreendente, já que acadêmicas (de um lado, uma tendência
poluição e degradação dos recursos na- monopolista e egoista da doutrina do
turais inegavelmente são dano (e onde Direito Público, enxergado a proteção
há dano deve haver responsabilidade).8 do meio ambiente como seu domínio
Pela lógica, então, uma tal constatação exclusivo; de outro, uma timidez injus-
deveria transportar, de imediato, a res- tificável da jusprivatística, abdicando de
ponsabilidade civil para a linha de frente intervir em tão nuclear hemisfério da
da reação do ordenamento aos desman- danosidade humana).
dos praticados contra o meio ambiente. 9 A responsabilidade civil, na sua
De uma maneira geral, podemos formulação tradicional, não poderia
apontar quatro causas para essa rejeição agregar muito à proteção do meio
inicial a uma responsabilidade civil mais ambiente; seria mais um caso de law in
eloqüente na proteção do meio ambien- the books, o Direito sem aplicação
te:1O a) as funcionais (a tradicional visão prática. Projetada para funcionar num
da responsabilidade civil como instru- cenário com uma ou poucas vítimas,
mento post factum, destinado à repara- regulando o relacionamento indivíduo-
ção e não à prevenção de danos,ll b) as indivíduo, salvaguardando as relações
técnicas (inadaptabilidade do instituto à homem-homem, de caráter essencial-
complexidade do dano ambiental, exi- mente patrimonial, e não as relações
gindo, p. ex., um dano atual, autor e homem-natureza, não teria mesmo essa
vítima claramente identificados, com- responsabilidade civil grande utilidade
portamento culposo e nexo causal estri- na tutela do meio ambiente. 12
tamente determinado), as éticas (na Da mesma forma que podemos loca-
hipótese de terminar em indenização - lizar causas que afastaram a responsabi-
sendo impossível a reconstituição do lidade civil da proteção ambiental, tam-
bem lesado - a responsabilidade civil bém não é difícil identificar algumas
obriga, em última análise, a agregar-se razões que estão por trás da (re)desco-
berta do instituto nesse campo:13 a) a
(8) Branca Martins da Cruz, art. cit., p. 191. transformação do ambiente de recurso
(9) Gilles Martin, Responsabilité Civile et infinito e inesgotável (por isso mesmo
Protectioll de L'Ellvirollment: Introduction, res communis) em recurso crítico e es-
in Textos: Ambiente, Lisboa, Centro de casso, daí valorizado, 14 b) a percepção de
Estudos Judiciários, 1994, p. 394. que a intervenção solitária do Estado, via
(10) Cf., mais desenvolvidamente, Gilles
Martin, Respollsabilité Civile et Protection
... cit., p. 394-396. (12) Cf. Eduardo A. Pigretti, Prologo, in
Eduardo A. Pigretti et alU, La Responsa-
(11) Uma das razões pelas quais o Direito bilidad por Dano Ambiental, Buenos Aires,
Ambiental nasceu e desenvolveu-se pelas Centro de Publicaciones Juridicas y
mãos dos juspublicistas foi exatamente a Sociales, 1986, p. 13; Robert L. Rabin,
aspiração de impedir a ocorrência do Ellvirolllnentalliability and the tort system,
dano, o desejo de atuar preventivamente. in Houston Law Review, v. 24, 1987, p.
Como se sabe, a prevenção, mais do que 27 e ss.
a reparação, é o objetivo e o domínio por
excelência do Direito Público (Lettie M. (13) Algumas dessas razões vêm apontadas por
Wenner, Ellvironmental Policy in the Gilles Martin, Respollsabilité Civile et
Courts, in Boston College Environmental Protection ... cit., p. 397-398.
Affairs Law Review, v. 19, n. 3, 1992, (14) Ricardo Lorenzetti, La protección jurídica
p. 191). deI ambiente, in La Ley, 22.10.1997, p. 3.
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comando-e-controle (ou sej a, Direito 3. Plasticidade e complementarieda-


Público), não protegia suficientemente o de da responsabilidade civil no
meio ambiente, c) a compreensão de que, domínio ambiental
por melhores que sejam a prevenção e
a precaução, danos ambientais ocorrerão, A plasticidade é uma das caracterís-
na medida em que os "acidentes são ticas mais extraordinárias dos seres vivos,
normais em qualquer atividade",15 d) o permitindo-lhes, através de ajustes pe-
caráter contraditório da mensagem envi- riódicos, adaptarem-se às novas condi-
ada pelo ordenamento ao mercado, co- ções do ambiente que os cerca. Conti-
locando seu exército sancionatório penal nuamente, tal fenômeno manifesta-se -
e administrativo em combate e, ao mes- ou deveria manifestar-se - entre os
mo tempo, isentando o bolso (o "órgão" institutos jurídicos, não sendo o Direito
mais sensível do ser humano) do polui- das Obrigações exceção à regra.
dor, ao afastar a possibilidade de sua Na "tragédia do meio ambiente", o
responsabilização civil, e) o surgimento renascimento da responsabilidade civil
de novos direitos subjetivos, até deu-se mais por transformação do que
constitucionalizados (art. 225, da Cons- por simples reaparição ou resgate me-
tituição brasileira, p. ex.), a exigir sub- cânico. As várias ciências têm uma
missão das condutas anti-ambientais a irresistível tendência a apegar-se a no-
duplo controle, público (centralizado) e ções ultrapassadas,17 vocação essa que,
privado (descentralizado), f) uma maior por razões que não cabem aqui explicar,
sensibilidade do Direito para com a aprisiona inteiramente o Direito. Toda-
posição da vítima (favor victimae), lfi
via, também em sintonia com o que
própria do Welfare State. ocorre em todos os campos da vida, o
Direito - e com ele a responsabilidade
(15) Celia Campbell-Mohn, Barry Breen and J. civil - foge, aqui e ali, das amarras da
William Futrell, Environmental Law from teoria geral ortodoxa.
Resources to Recovery, St. Paul, West A fragmentação da responsabilidade
Publishing Co., 1993, p. 134. civil no terreno da proteção do meio
Realmente, por mais perfeitas que ambiente (= especialização, que não é
sejam as normas de controle e a sua
invenção do dano ambiental) surge com
áplicação, o dano ambiental ainda assim
pode ocorrer, atado que está à inevitabi- a organização de um modelo próprio de
lidade de acidentes. Isso por primeiro. responsabilização do degradador. Uma
Contudo - somos forçados a reconhecer disciplina jurídica que, partindo de uma
- nem sempre o fracasso das medidas de estrutura em tudo e por tudo clássica,
prevenção e precaução a tal causa é consagra-se ao afastar-se de cânones
atribuível. Com freqüência, é produto "da enraizados, dando origem a uma espécie
tolerância da Administração e, muitas
vezes, da legislação" (Álvaro Luiz Valery
de "Direito mutante", 18 uma transmutação
Mirra, Fundamentos do Direito Ambiental jurídica induzida e desejada.
110 Brasil, in Revista dos Tribunais, v.
706, ago. de 1994, p. 18).
(16) Atilio Aníbal Alterini, La presullción legal (17) Como corretamente alerta Capra, "a maio-
de culpa como regia de favor victilllae, in ria de nós - e especialmente nossas
Atilio A. Alterini e Robetto M. López instituições sociais mais amplas - adere
Cabana, Temas de Responsabilidad Civil: a concepções próprias de uma visão de
Contractual y Extracontractual, Buenos mundo ultrapassada" (Fritjof Capra, Ob.
Aires, Facultad de Derecho y Ciencias cit., p. 4).
Sociales, Universidad de Buenos Aires e (18) A expressão é de Gilles Martin, Respon-
Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p. 111. sabilité Civile et Protectioll ... cit., p. 393.
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Não é, pois, a velha, conhecida e Não imaginemos, todavia, que a


criticada 19 responsabilidade do Code utilização pelo Direito Ambiental de
Civil de Napoleão, uma fortaleza em uma responsabilidade civil revitalizada
favor do perpetrador do dano, que res- resolverá, de vez, a degradação do
surge das cinzas, como fantasma jurí- planeta. Inicialmente, é bom lembrar
dico a assustar as vítimas da danosidade que as técnicas de proteção do meio
moderna. Ao revés, temos aí uma res- ambiente são (e precisam ser) comple-
ponsabilidade civil renovada, com um mentares entre si e devem funcionar de
regime particularizado, mais rigoroso na maneira integrada, da responsabilidade
perspectiva dos violadores da norma e civil, penal e administrativa ao plane-
mais comprometido com a sorte dos jamento, auditorias e instrumentos eco-
prejudicados. nômicos. Por melhor que seja o sistema
Ao salvaguardar a natureza, essa de responsabilização civil ambiental,
responsabilidade civil passa a beber em ainda assim será "preciso intimidar os
novas fontes, que lhe dão juventude, e agentes do dano ecológico, pois a sim-
a orientar-se por princípios e objetivos ples perspectiva do ônus da reparação
específicos do Direito Ambiental, cur- é insatisfatória",21 com o uso de sanções
vando-se à colossal posição do bem administrativas, criminais e até civis
jurídico tutelado e às dificuldades de (multa civil).
implementação inerentes à matéria. Se é verdade que a responsabilidade
Em síntese, temos que a valorização civil não liquida pela raiz os problemas
recente da responsabilidade civil no da danosidade ambiental, afirmar-se que
universo da proteção do meio ambiente o instituto não está habilitado a de modo
não se dá pela transposição automática decisivo contribuir nessa tarefa, em
e integral de sua formulação passada, conjunto com os outros instrumentos de
mas pela constituição, sobre bases con- Direito Ambiental, é certamente incor-
vencionais, de um modelo jurídico pro- reto e extremado. Desprezá-lo em nada
fundamente repensado, com caracterís- ajudaria o meio ambiente, mandando ao
ticas bastante peculiares e cujo traçado mercado e a todos cidadãos uma men-
mais preciso só recentemente passou a sagem de desequiparação jurídica: ao
ser desenhado. 20 causador dos chamados danos comuns,
toda a força da responsabilização civil;
ao grande e multifacetário degradador
(19) Nesse tema, o Direito Privado é criticado ambiental, o perdão ilimitado e genero-
não apenas pelos doutrinadores das novas so do ordenamento privado.
disciplinas jurídicas, como o Direito do
Consumidor, o o Direito da Concorrência Não é à toa, então, que os melhores
e o Direito Ambiental. Aguiar Dias, o juristas nacionais e estrangeiros hoje
mais consagrado autor brasileiro no tema, vêm, como indica Stiglitz, na responsa-
de há muito vem afirmando ser o Código bilidade civil ambiental "solução funda-
Civil "antiquado, em relação ao problema
da responsabilidade civil" (José de Aguiar
Dias, Da Responsabilidade Civil, v. I, 9." material e processual, in Antonio Herman
edição, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. V. Benjamin, Dano Ambiental: Preven-
28). ção, Reparação e Repressão, São Paulo,
(20) No Brasil, como de resto no mundo Revista dos Tribunais, 1993, p. 445); cf.,
inteiro, toda a matéria da responsabilidade também, Gilles Martin, Responsabilité
civil ambiental, pela sua novidade, ainda Civi/e et Protection ... cit., p. 399.
está em franca elaboração (Adalberto (21) Maria Helena Diniz, Curso de Direito
Pasqualotto, Responsabilidade civil por Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil,
dano ambiental: considerações de ordem v. 7, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 391.
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mental dentro do sistema de tutela qualquer opção viável que lhe seja
ambiental",22 observando-se, inclusive, superior. Resta-nos, pois, o inevitável
uma visível efervecênscia doutrinária em situações desse tipo: na falta de um
em relação ao tema. 23 Se o regime for melhor mecanismo, a solução é mesmo
rigoroso e implementável, não há razão procurar aperfeiçoar aqueles que temos.
para que deixe de integrar a pauta de Aqui, parafraseando Winston Churchill
uma boa política ambiental. A propósi- quando se referia à democracia,25 pode-
to, é exatamente nessa sua função que mos alegar que a responsabilidade civil
a responsabilidade civil é associada pelos é a pior resposta que o Direito Privado
economistas ambientais ao princípio pode dar às vítimas da degradação
polui dor-pagador, seja na sua pretensão ambiental, até considerarmos as alter-
reparadora, seja na sua missão incitadora nativas.
(= preventiva), estimulando os agentes
Não nos esqueçamos, por último, que
econômicos a buscarem formas menos
não basta superar os desafios de fundo
perigosas para o exercício de sua ativi-
da responsabilidade civil, sem fazermos
dadeY ajustes nos setores jurídicos encarrega-
Claro, como em tudo, há sempre uma dos de sua implementação judicial.
pequena minoria de saudosistas - sau- Mesmo que resolvêssemos todas as
dade que, frequentemente, tem sua le- dificuldades teóricas do instrumento,
gitimidade científica turbada pelo intui- expurgando o modelo clássico que
to disfarçado de negar justiça às vítimas herdamos de suas incompatibilidades
dos danos ambientais, favorecendo, com a sociedade complexa em que
assim, uma abonada clientela de degra- vivemos, ainda assim estaríamos à mercê
dadores. São os que preferem ver a dos óbices próprios da máquina judiciá-
responsabilidade civil distante da con- ria. Nunca será motivo de celebração
flituosidade ambiental, sob o argumento um processo que leve uma década para,
de que o perfil do instituto não lhe em definitivo, resolver uma demanda
permite adequadamente manusear esses ambiental coletiva26 ou que, mesmo
tipos de danos. Não sugerem, contudo, mais rápido, negue, pela via da legiti-
mação para agir, o acesso à necessária
(22) Gabriel A. Stiglitz, EI dano ai medio tutela judicial. Imprescindível, em mo-
ambiente en la Constitución nacional, in vimento sincronizado com a reforma da
Alberto Jesus Bueres e Aída Kemelmajer responsabilidade civil, adaptar o sistema
de Carlucci (directores) Responsabilidad processual aos novos tempos, idéias e
por Danos en el Tercer Milenio: Homenaje exigências. 27
ai Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p.
318. 4. Necessidade de um regime especial
(23) Xavier Thunis, Le droit de la respollsa- para a responsabilidade civil pelo
bilité, instrument de protection de dano ambiental
I' environnement. Réflexions SUl' quelques
Tendances Récentes, in L 'Actualité du
Droit de L'Environnement: Actes du Analisada a questão da conveniência
Colloque des 17 et 18.11.1994, Bruxelles, ou não da incorporação da responsabi-
Bruylant, 1995, p. 262-263.
(24) Hélene Trudeau, La responsabilité (25) Discurso proferido no Lord Mayor's Day
statutaire du pollueur au Québec, in Ejan Luncheon, Londres, em 10.11.1942.
Mackaay e Hélene Trudeau, L'Envil'On-
nement - À Quel Prix?, Montréal, Éditions (26) Robert L. Rabin, art. cit., p. 38.
Thémis, 1995, p. 123. (27) Xavier Thunis, Le droit ... cit., p. 264.
r
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lidade civil no rol dos instrumentos de requisitando a composição de uma dis-


proteção do meio ambiente, é de mister, ciplina especial para o dano ambiental:
em seguida, inquirir se, nesse campo, a) a difícil identificação dos sujeitos da
realmente tem justificativa a constitui- relação jurídica obrigacional, pois a
ção de um regime especial (= fragmen- "dobradinha" autor-vítima quase nunca
tado). aparece com seus contornos bem defi-
Em todos os sistemas jurídicos, a nidos (atuação coletiva e vitimização
técnica da responsabilidade civil é ampla t.ambém coletiva, com a consequente
o suficiente para, pelo menos em tese, fragmentação de responsabilidades e de
acomodar os danos mais variados de- titularidade), na medida em que estamos
correntes da nossa vida em sociedade. diante de relações jurídicas poligonais
O que, então, faria com que o dano ou multilaterais,30 próprias da sociedade
ambiental merecesse um tratamento pós-industrial; b) a exigência de carac-
especial, diferenciado do regime con- terização da culpa do degradador, na-
vencional? Há várias razões para assim queles sistemas que ainda a exigem (não
proceder. 2H é o caso brasileiro, após a promulgação
da Lei n. 6.938/81 e da Constituição
Antes de mais nada, o bem jurídico Federal de 1988, abaixo analisadas); c)
tutelado integra a categoria daqueles a complexidade do nexo causal; d) o
valores fundamentais da nossa socieda- caráter fluido e esquivo do dano am-
de. Com a proteção do meio ambiente bientai em si mesmo considerado.
salvaguardamos não só a vida nas suas
várias dimensões (individual, coletiva e O paradigma tradicional da respon-
até das gerações futuras), mas as pró- sabilidade civil pressupõe a possibilida-
prias bases da vida, o suporte planetário de do autor definir de maneira clara e
que viabiliza a existência da integrali- precisa, quase matemática, a estrutura
dade dos seres vivos. Outro não é o quadrangular dano-nexo causal-causa-
sentido da norma constitucional brasilei- dor-vítima. Ora, como mais adiante
ra ao caracterizar o meio ambiente teremos oportunidade de melhor de-
ecologicamente equilibrado como bem monstrar, a degradação do meio am-
"essencial à sadia qualidade de vida" .29 biente tem, não raro, causadores plúri-
mos, quando não incertos (com múlti-
De outra parte, sendo a proteção do plas causas contribuindo para um efeito
meio ambiente informada por uma série singular e causas singulares produzindo
de princípios particulares, conforme ana- múltiplos efeitos),31 vítimas pulveriza-
lisaremos abaixo, que a destacam no
plano do tratamento jurídico-privado da
conflituosidade humana, bem se explica,
(30) Sobre esse tema, cf. J. J. Gomes Canotilho,
então, a estruturação de um modelo
Privatismo, associativismo e publicislllo
próprio para a responsabilidade civil na justiça administrativa do ambiente (as
pelo dano ambiental. incertezas do contencioso ambiental), in
No terreno operativo da responsabi- Revista de Legislação e de Jurisprudência,
lidade civil propriamente dita, quatro ano 128, n. 3.857, 1995-96, p. 233.
ordens de dificuldades precisam ser (31) O dano ambiental massificado (mass
environlllental tort ou mass toxic tort)
mencionadas, todas, em certa medida, encontra na prova do nexo causal sua
dificuldade "proeminente", pois a alega-
ção de que uma emissão tóxica causou o
(2X) Algumas delas são apontadas por Robert dano apontado pelas vítimas tem que
L. Rabin; art. cit., p. 29 e ss. competir com "riscos de fundo" que
(2Y) Art. 225, caput. poderiam igualmente tê-lo causado (John
DOUTRINA 13

das e por vezes totalmente anônimas, e da causalidade (o dano só se manifesta


dano de manifestação retardada ou de anos ou décadas após o fato original),
caráter cumulativo, atingindo não ape- seja b) pela própria arquitetura da re-
nas a integridade patrimonial ou física lação jurídica ambiental, que envolve
de indivíduos, presentes e futuros, mas sujeitos ainda não nascidos (gerações
também interesses da sociedade em geral futuras). Não é raro o dano ambiental
ou até a realidade abstrata do meio deixar de se manifestar de imediato,
ambiente (dano ecológico puro). atuando no plano intergeracional, sendo
Além disso, pode acontecer que, não suas consequências mais terríveis detec-
obstante a identificação das vítimas, dos táveis somente no futuro. Assim ocorre,
agentes, do nexo causal e do danos p. ex., com a exposição in utero e com
sofrido, o responsável não tenha, diante a degeneração genética. O comporta-
da dimensão do prejuízo causado, os mento danoso, por essa via, atinge até
recursos necessários para reparar todo o aqueles que ainda não nasceram ou
mal que provocou, quando isso é tec- sequer foram concebidos. Num tal ce-
nicamente possível. nário de causa-efeito de grande comple-
xidade, fica inviabilizada a determina-
Na origem desses problemas todos ção ex ante dos sujeitos atingidos, bem
vamos sempre encontrar obstáculos li- como a avaliação da magnitude do
gados à prova e ao ônus probatório: da dano, dano esse que é coletivo, envol-
culpa, do nexo causal, do dano e dos vendo sujeitos presentes e futuros, ví-
sujeitos envolvidos. Numa dimensão com timas desprevenidas e inconscientes, por
tal matiz, não deve, pois, conquanto isso mesmo completamente indefesas,
erguido sob bases de um compromisso da degradação ambiental.
vitalício com a sorte das vítimas, sur-
preender a caracterização do Direito Mas não só a delimitação dos sujei-
Ambiental (e da própria responsabilida- tos atingidos é tarefa árdua. Tão ou até
de civil ambiental) como disciplina mais complicado é identificar os autores
jurídica em eterna busca de formas e do dano, isto é, as fontes da degradação
fórmulas capazes de superar a chamada ambiental. No Direito tradicional, a
"prova diabólica" ,32 impeditiva da ver- atuação da responsabilidade civil fazia-
dadeira justiça. se contra um causador ou, quando muito,
contra alguns causadores. Outra é a
No tema do meio ambiente, confor- realidade trazida pelo Direito Ambien-
me verificaremos em outro ponto deste tal, onde o dano, com frequência, é
estudo, não é nada fácil definir, com resultado de riscos-agregados criados
precisão, as fronteiras do universo de por várias empresas independentes entre
vítimas, seja a) pela operação sui gene ris si. E mais, frequentemente o risco de
uma simples fonte é, em verdade, insig-
nificante ou incapaz de causar, sozinho,
G. Fleming, Mass torts, in The American
Journal of Comparative Law, v. XLII, n.
o prejuízo sofrido pela vítima ou víti-
3, 1994, p. 509). Cf., também, Susan mas. Daí que, também na perspectiva
Rose-Ackerman, Controlling Environ- dos seus causadores, o dano ambiental
mental Palie)'. The Limits of Publie Law é, essencialmente, coletivo, como abai-
in German)' and the United States, New xo discutido.
Haven, Yale University Press, 1995, p.
19. De certo modo contaminando os
(32) Jorge Mosset Iturraspe, Respollsabilidad outros componentes da estrutura qua-
por Daiios ... cit., p. 23. drangular, o nexo causal é considerado
14 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

o calcanhar de Aquiles da responsabili- 5. Funções da responsabilidade civil


dade civil pelo dano ambiental. As em matéria ambiental
dificuldades aumentam ainda mais quan-
do inexiste um acidente bem delimitado, Como tudo no Direito, a responsa-
um evento repentino na origem do dano, bilidade civil tem certas funções (=
manifestando-se este, ao contrário, de missões) a cumprir. No terreno ambien-
forma lenta e progressiva, como uma tal, o instituto, apesar dos retoques de
doença. A degradação usualmente é fundo e de forma, mantém suas funções
fruto de comportamentos cumulativos, tradicionais, só que lhes atribuindo pesos
que operam a longo termo. O nexo diferentes. Na responsabilidade civil
causal é ainda enfraquecido pela distân- extracontratual, e é disso que aqui cui-
cia entre o fato gerador e a manifestação damos, as sombras do passado, alerta
do dano ambiental,33 Prosser, ainda refletem-se fortemente,35
No sistema clássico da responsabili- para o bem e para o mal.
dade extracontratual, o dano, como pres- Em linha geral, são considerados
suposto do dever de. reparar, não pro- objetivos da responsabilidade civil: a)
vocava maiores discussões doutrinárias, compensação das vítimas; b) prevenção
ficando estas reservadas principalmente de acidentes; c) minimização dos custos
para a problemática da culpa e, em administrativos do sistema; d) retribui-
menor medida, do nexo causal. O dano ção.
ambiental comporta-se de maneira dife-
renciada da danosidade comum, proje- 5.1 As funções clássicas revisitadas
tando em si a própria forma complexa
de atuação em "rede" que é uma das Historicamente, tanto nos sistemas de
marcas do meio ambiente, aspecto esse civil law como naqueles de common
que tem enorme repercussão no trata- law, à responsabilidade civil conferia-
mento jurídico do nexo de causalidade. se, como função primária, a reparação
Não raro, deparamos-nos com perguntas dos danos sofridos por aqueles afetados
do tipo "não seria o mal da vítima pela conduta de outrém. Em tal para-
congênito ou próprio da vida em socie- digma convencional é, pois, técnica
dade?". fundamentalmente reparatória. Com
Finalmente, todo a matéria ambiental isso, bem observa Manuel Tomé Soares
- até pela novidade e extensão do tema Gomes, os meios de tutela preventiva
- é informada pela incerteza científica, existentes no sistema eram "na prática,
com lacunas e conflitos de opinões entre relegados para um papel residual e
cientistas, o que dificulta bastante a quantas vezes neutralizados pelo argu-
atuação da responsabilidade civil. mento da responsabilidade dos danos
que possam advir da eventual consuma-
Por tudo isso, o Brasil hoje dispõe ção da ameaça".36
de um regime especial de responsabili-
dade civil pelo dano ambiental, ao
contrário de outros países (França, p. (35) WiIliam L. Prosser, Handbook of the Law
ex.).34 ofTorts, St. Paul, Minn., West Publishing
CO., 1971, p. 19.
(36) Manuel Tomé Soares Gomes, A respon-
(33) Xavier Thunis, Le droit ... cit., p. 262. sabilidade civil /la tutela do ambiente -
(34) Michel Prieur, Droit de l'Environ/lement, panorâmica do Direito português, in
Paris, Dalloz, 1991, p. 728. Textos: Ambiente e ConsulIlo, v. lI, Cen-
DOUTRINA 15

Claro que, aqui e ali, mais nesse ou falta ainda, por definição, qualquer
naquele modelo jurídico, eram lembra- dano",4o a evolução, cujas raízes são
das outras funções, secundárias ou au- anteriores ao Direito Ambiental, não foi
xiliares, como o estímulo à prevenção nada fácil. Olhando para esse quadro
de danos futuros e o envio de uma certa clássico, não é de admirar que a mais
mensagem expiatória. dura objeção à tutela civil do ambiente,
Na proteção do meio ambiente, o em particular à responsabilidade civil,
instituto vê suas finalidades básicas seja exatamente "sua escassa virtualidade
mantidas, mas certamente redesenhadas, preventiva".41
passando a prevenção (e, pelas mesmas Mesmo tendo entre seus pressupostos
razões, até o caráter expiatório) a um o dano causado, pode-se perfeitamente
posição de relevo, pari passlt com a falar num "efeito difuso de prevenção",
reparação. Percebe-se, então, que além até na responsabilidade civil objetiva,
de olhar para trás (juízo post factum), "uma vez que os sujeitos do ordenamen-
a responsabilidade civil agora tem o to tenderão, naturalmente, a evitar situa-
cuidado de não perder de vista o que ções em que se multipliquem as hipó-
vem pela frente. Vai, pois, além da teses de riscO".42 Fácil observar-se, aqui,
simples (!) reparação da danosidade um resultado preventivo indireto, pois a
passada (limpeza de sítios contamina- condenação do réu serve, além da com-
dos por substâncias tóxicas, p. ex.) para pensação da vítima, para encorajar outros
atacar, de uma só vez, também a dano- em situação a ele similar a tomar as
sidade potencial. Ou seja, trabalha já cautelas necessárias, evitando, dessa
não mais somente no domínio estreito maneira, futuros danos. 43 Se na ortodo-
do dano como fato pretérito, mas inclui xia da técnica reparatória ambiental o
a preocupação com custos sociais que lema é quem contamina paga (princípio
possam ocorrer no futuro. 37 poluidor-pagador), na prevenção - ob-
jetivo maior do Direito Ambiental e da
A doutrina, unanimemente, aponta a moderna responsabilidade civil - passa
prevenção como objetivo prioritário à a ser não contamine. 44
reparação, uma conquista da contempo-
rânea teoria da responsabilidade civil?
(40) António Menezes Cordeiro, Direito das
pois já não basta reparar, mas fazer Obrigações, 2 V., Lisboa, Associação
cessar a causa do mal: "um carrinho de Acadêmica da Faculdade de Direito de
dinheiro não substitui o sono recupera- Lisboa, 1990, p. 276-277.
dor, a saúde dos brônquios, ou a boa (41) Ramón Martin Mateo, Tratado de Dereeho
formação do feto".39 Como "a respon- Ambiental, v. I, Madrid, 1991, p. 172.
sabilidade civil visa, em essência, a (42) António Menezes Cordeiro, Ob. cit., p.
reparação dos danos" e "na prevenção 277 e 278.
(43) Robert E. Litan, Peter Swire and Clifford
Winston, The V.S. Liability System:
tro de Estudos Judiciários, Lisboa 1996,
baekgrO//lld and trends, in Robert E.
p. 399-398. Litan and Clifford Winston (editors),
(37) Bruce A. Larson, Environmental Poliey Liability: Perspeetives and Poliey, Wa-
baseei Oll striet liability: Implieations of shington, The Brookings Institution, 1988,
lIneertainty and bank/'llptey, in Land p. 3.
Economics, v. 72, n. I, febr. 1996, p. 33. (44) Atilio Aníbal Alterini e Roberto M. López
(38) Gabriel A. Stiglitz, El dano ... eit., p. 320. Cabana, Dano Eeologieo y Realidad
(3~) Paulo Affonso Leme Machado, Direito Eeollomiea, in Atilio A. AIterini e Roberto
Ambiental Brasileiro, São Paulo, Malhei- M. López Cabana, Temas de Responsa-
ros, 1995, p. 231-232. bilidad ... cit., p. 209.
16 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

Não podemos perder de vista que, da própria exigência de prevenção. De


"muitas vezes as ameaças de degrada- maneira magistral nota Aguiar Dias: "no
ção ambiental prefiguram-se de conse- plano temporal, a prevenção, com o
qüências imprevisíveis ou irreparáveis, caráter de intimidação, visando a evitar
não só pela exiguidade dos nossos co- o dano, dá à responsabilidade civil o
nhecimentos técnico-científicos sobre aspecto de meio relacionado ao futuro;
determinados fenômenos naturais, como enquanto a restituição lhe atribui um
ainda pelo impacto multiplicador e difuso meio ligado ao passado, porque trata de
da actividade humana nos complexos restaurar".47
sistemas ecológicos".45
Na medida em que, infelizmente, 5.2 Novos fundamentos para as funções
ainda não existem métodos fáceis e da responsabilidade civil
adequados de avaliação dos danos am-
bientais, em particular os ecológicos Em termos econômicos, a responsa-
stricto sensu que não sejam passíveis de bilidade civil é vista como uma das
recomposição, o efeito preventivo da técnicas de incorporação das chamadas
responsabilidade. civil ambiental fica externai idades ambientais ou custos
sempre aquém do desejável, pois a sociais ambientais decorrentes da ativi-
técnica, quando aplicada, não terá con- dade produtiva. E isso se faz sob a
dições de atingir plenamente o bolso do sombra do princípio poluidor-pagador,
degradador, inexistindo qualquer garan- um dos mais importantes de todo o
tia de que eventual indenização seja, Direito Ambiental.
realmente, equivalente ao dano causado. Em verdade, a responsabilidade civil
Em outras palavras, embora a constata- é a forma jurídica mais direta pela qual,
ção não sirva para negar a função no terreno do Direito Privado, viabiliza-
preventiva da responsabilidade civil am- se o princípio. Éa única via - dado o
biental, bem demonstra sua incapacida- caráter limitado do Direito Penal nessa
de para, sozinha, proteger o meio am- matéria, pois é essencialmente expiatório
biente, carecendo, portanto, de outros - em que o juiz é o agente internalizador.
instrumentos, os públicos mais que Quando todos os outros. mecanismos
tudo. 46 (prevenção, sanções administrativas,
Por. último, é inegável que, não só penais) mostraram-se insuficientes ou
nas hipóteses de culpa, mas igualmente falharam por inteiro, pode-se dizer que
no regime objetivo, a responsabilidade a responsabilidade civil é a ultima ratio
civil ambiental resgata, em certa medi- do processo de internalização, corrigin-
da, a função expiatória que cumpria na do o deficit ambiental, rastro do proces-
antiguidade. Só que pela via indireta, so produtivo não-sustentável.
agora sob as bases do princípio polui- Vista à distância, a responsabilidade
dor-pagador (quem contamina, paga) e civil nada mais é que uma técnica
jurídica de alocação de perdas e danos
(45) Manuel Tomé Soares Gomes, A respon- oriundos das atividades humanas. 4R No
sabilidade civil... cit., p. 400. plano do Direito, ainda não foram vis-
(46) Bernard A. Weintraub, Science, interna-
tional environmental regulation, and the
precautionary principie: setting standards (47) José de Aguiar Dias, Ob cit., p. 100,
alui defining terms, in New York primeiro grifo, nosso e os restantes, do
University Environmental Law Journal, v. original.
I, 1992, p. 208-209. (48) William L. Prosser, Ob. cit., p. 6.
DOUTRINA 17

lumbradas outras soluções, além das três que mais eficientemente reduzem seus
que são bem conhecidas de todos: a) riscos ambientais, com isso diminuindo
converter os prejuízos em reparação, os acidentes e incidentes contra o meio
obrigando o degradador a arcar com ambiente.
seus custos; b) deixar o dano ali mesmo Finalmente, ao obrigar o poluidor a
onde se processou, respondendo a víti- incorporar nos seus custos o preço da
ma, e só ela, pelos seus custos; c) degradação que causa - operação que
repartir o dano entre vítima e autor. 49 O decorre da incorporação das externali-
Direito moderno optou pela primeira dades ambientais e da aplicação do
técnica, pois é a única que leva à princípio poluidor-pagador - a respon-
incorporação das externalidades ambien- sabilidade civil proporciona o clima
tais. Como muito bem nota Leme político-jurídico necessário à operacio-
Machado, a degradação ambiental "aca- nalização do princípio da precaução,
ba sendo uma apropriação pelo polui dor pois prevenir passa a ser menos custoso
dos direitos de outrem, pois na realidade que reparar.
a emissão poluente representa um con-
fisco do direito de alguém em respirar
ar puro, beber água saudável e viver 6. Bases principiológicas da respon-
com tranqüilidade".50 Não havendo a sabilidade civil ambiental: os prin-
internalização, o custo deixa de ser cípios da precaução, do poluidor-
comercial e se transforma em social, pagador, do usuário-pagador e da
tanto quanto evita refletir no preço final reparação integral
dos produtos e serviços fornecidos e
repercute sobre a comunidade ou sobre Uma das justificativas para a cons-
alguns de seus setores. 51 Ao permitir que tituição de um regime diferenciado (=
os degradadores deixem de pagar pelas fragmentado) para a responsabilidade
consequências de suas atividades, as civil pelo dano ambiental reside no fato
opções b) e c), em verdade, determinam de que a proteção do meio ambiente é
que a coletividade subsidie, com perda informada por uma série de princípios
de saúde e qualidade ambiental, as que a diferenciam na vala comum dos
atividades produtivas. 52 conflitos humanos.
Adicionalmente, de novo com os O primeiro deles, princípio da pre-
olhos postos no futuro, a responsabili- caução, já escrevemos em outro mo-
dade civil ambiental, como decorrência mento,53 responde a uma pergunta sim-
de suas outras funções acima mencio- ples mas chave para o sucesso ou o
nadas, estimula as atividade econômicas insucesso de uma ação judicial ou
política de proteção do meio ambiente:
(49) Carlos Maria Clerc, La responsabilidad
diante da incerteza científica quanto à
en el Derecho Ambiental, in Eduardo A. periculosidade ambiental de uma dada
Pigretti et alii, La Responsabilidad ... cit., atividade, quem tem o ônus de provar
p. 72. sua ofensividade ou inofensividade? O
(50) Paulo Affonso Leme Machado, Ob. cit., proponente ou o órgão público/vítima?
p. 231-232.
(51) Atilio Aníbal Alterini e Roberto M. López (53) Antônio Herman V. Benjamin, Objetivos
Cabana, DaFío Ecologico y Realidad ... do Direito Ambiental, in Lusíada - Re-
cit., p. 207. vista de Ciência e Cultura, série de direito,
(52) Thomas A. Campbell, The public trust número especial (Actas do I Congresso
doctrine, in Natural Resources Iournal, v. Internacional de Direito do Ambiente da
34, 1994, p. 75. Universidade Lusíada-Porto), 1996.
18 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

Em outras palavras, suspeitando que a Impacto Ambiental);56 por razões várias


atividade traz riscos ao ambiente, devem que não podem aqui ser analisadas (a
o Poder Público e o Judiciário assumir disponibilidade de informações cobertas
o pior e proibi-la (ou regulá-la, impon- por segredo industrial nas mãos dos
do-lhe padrões de segurança rigorosos), empreendedores é apenas uma delas),
ou, diversamente, deve a intervenção impõe-se aos degradadores potenciais o
pública ocorrer somente quando o po- ônus de corroborar a inofensividade de
tencial ofensivo tenha sido claramente sua atividade proposta, principalmente
demonstrado pelo órgão regulador ou naqueles casos onde eventual dano possa
pelos representantes não-governamen- ser irreversível, de difícil reversibilidade
tais do interesse ambiental, amparados ou de larga escala.
num raciocínio de probabilidades,54 ou, Noutro prisma, a precaução é o motor
nos termos do Direito Civil codificado, por trás da alteração radical que o
num regime de previsibilidade adequa- tratamento de atividades potencialmente
da? degradadoras vem sofrendo nos últimos
A precaução separa bem o Direito anos. Firmando-se a tese - inclusive no
Ambiental de outras disciplinas jurídi- plano constitucionaP7 - de que há um
cas tradicionais, que, no passado servi- dever genérico e abstrato de não-degra-
ram (e servem) para lidar com proble- dação do meio ambiente, inverte-se, no
mas ambientais - especialmente o Di- campo dessas atividades, o regime da
reito Penal (responsabilidade penal) e o ilicitude, já que, nas novas bases jurí-
Direito Civil (responsabilidade civil), dicas, esta se presume até prova em
contrário. 58
porque a responsabilização civil e cri-
minal clássica têm como prerequisitos O princípio poluidor-pagador, de
fundamentais "certeza" e "previsibilida- maneira beJll rasteira, equivale à fórmu-
de" ,55 exatamente dois dos obstáculos la "quem suja, limpa", elementar nas
que a norma ambiental, com a precau- nossas relações cotidianas. O princípio,
ção, procura afastar. aclamado pela Constituição Federal ,59
Com isso, pode-se dizer que o prin-
cípio da precaução inaugura uma nova (56) Cf. Ricardo Luis Lorenzetti, Las Normas
fase para o próprio Direito Ambiental. FlIIlda1l1entales de Derecho Privado, Santa
Fé, Rubinzal - Culzoni Editores, 1995, p.
Nela já não cabe aos titulares de direitos 504.
ambientais provar efeitos negativos (= (57) Veja-se, p. ex., os arts. 170, VI, e 225,
ofensividade) de empreendimentos leva- da Constituição Federal do Brasil, e o art.
dos à apreciação do Poder Público ou 41, da Constituição da Argentina.
do Poder Judiciário, como é o caso de (58) Ricardo Luis Lorenzetti, Las Normas ...
instrumentos filiados ao regime de sim- cit., p. 506.
ples prevenção (p. ex., o Estudo de (59) Anotam Fiorillo & Abelha, com precisão,
que o princípio poluidor-pagador "foi
abraçado na nossa Constituição Federal",
(54) Peider Kõnz, Law and global ellviron- mais precisamente pelo art. 225, § 3. 0
,

1I1elltalmallagement: Some open isslles, in "quando determinou a sujeição dos polui-


Edith Brown Weiss (editor), Ellvirollmelltal dores, pessoas físicas ou jurídicas, às
Change and Inte/'llational Law. NelV sanções penais e administrativas, indepen-
Chal/ellges anel Dimensions, Tokyo, dentemente da obrigação de reparar os
United Nations University Press, 1992, p. danos causados" (Celso Antonio Pacheco
165. Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues,
(55) Peider Kõnz, art. cit., p. 160. Manual de Direito Ambiental e Legisla-
DOUTRINA 19

significa que o polui dor deve assumir os com comerciantes que são forçados a
custos das medidas necessárias a garan- "pagar proteção" a sindicatos do crime
tir que o meio ambiente permaneça em com o propósito de evitar ataques en-
um estado aceitável, conforme determi- quanto conduzem sua atividade econô-
nado pelo Poder Público. 60 Em outras mica, legítima e legal. De modo asse-
palavras, o princípio determina que "os melhado, os não-usuários do recurso
custos da poluição não devem ser ex- comum são também obrigados a pagar
ternalizados", fazendo com que os pre- proteção ao Estado (via impostos) e a
ços de mercado "reproduzam a totalida- sujeitos intermediários (ONGs, p. ex.),
de dos custos dos danos ambientais tudo "para evitar perder o acesso ao
causados pela poluição - ou melhor, os recurso que originariamente era seu".63
custos da prevenção desses prejuízos. 61
Em derradeiro, na lista rápida dos
Por sua vez, o princípio usuário- princípios que influenciam o regime
pagador, partindo do princípio polui- jurídico da responsabilidade civil pelo
dor-pagador, estabelece que os preços dano ambiental, a Constituição Federal
devem refletir todos os custos sociais do consagra o princípio da reparabilidade
uso e esgotamento do recurso. 62 No integral do dano ambiental. 64 Por esse
sistema tradicional, a regra é aquele que princípio, são vedadas todas as formas
esgota um recurso comum não compen- e fórmulas, legais ou constitucionais, de
sar a coletividade que dele é titular; em exclusão, modificação ou limitação da
termos técnicos, temos aí um hipótese reparação ambiental, que deve ser sem-
de subsídio, que só pode ser evitada se pre integral, assegurnado proteção efe-
o usuário pagar pelo consumo do bem, tiva ao meio ambiente ecologicamente
que é de todos, incorporando, como se equilibrado.
dá com o princípio poluidor-pagador, tal
custo no preço final de seus produtos
e serviços. Ora, se o recurso é coletivo 7. O modelo tradicional de responsa-
e uns poucos o estão utilizando sem bilidade civil e os ajustes necessá-
qualquer compensação pelo seu esgota- rios para sua aplicação ao dano
mento ou uso, então a conta está sendo ambiental
coberta pelo público em geral. Pior,
preocupada com atuação irresponsável e No modelo clássico, a responsabili-
oportunista desses sujeitos, a coletivida- dade civil estava desenhada para situa-
de não só não é compensada pelo uso ções onde a equação conflitiva, tipica-
do bem, como ainda tem que suportar mente inter-subjetiva, operava no plano
as despesas com medidas destinadas a individual, um-contra-um ou Tício versus
protegê-lo. Aqui, perfeita a analogia Caio. 65 Sem uma cirurgia radical, paten-
te, então, que o dano ambiental, su-
ção Aplicável, São Paulo, Max Limonad,
1997, p. 121, grifo no original). (63) John A. Chiappinelli, art. cit., p. 586 e
(60) OECD, Guiding PrincipIes Coneming 587.
Intemational Economic Aspects of (64) Barreira Custódio, com a propriedade de
Ellvironmental Policies, in 11 LL.M 1172 sempre, também identifica na Constitui-
(1972). ção o princípio da reparação (Helita
(61) Mostafa K. Tolba et aUi, The World Barreira Custódio, Uma introdução ... cit.,
Environment 1972-1992, Two Decades of p. 78).
Challenge. London, Chapman & Hall, (65) Cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Açao
1992, p. 705. Civil Pública. 4." ed., São Paulo, Revista
(62) Mostafa K. Tolba et alU, Ob. cit., p. 706. dos Tribunais, 1996. p. 197.
20 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

praindividual por excelência, não pode- Também é sabido que a responsabi-


ria ser bem tratado pelo Direito Privado. lidade civil convencional não tem, em
O paradigma legal ancião e que muitos casos, o condão de influenciar
agora, na perspectiva ambiental, é ob- degradadores potenciais que não se
jeto de crítica e de reforma, domina o sintam ameaçados por uma possível
mundo jurídico desde o Código Civil de ação civil, seja porque o sistema subs-
Napoleão, com raízes fincadas no pró- tantivo é falho (responsabilidade civil
prio Direito Romano. Sua concepção e subjetiva e dificuldades de prova do
referência a direitos e obrigações asso- nexo causal e do dano), seja porque não
ciados à integridade humana e à proprie- é facilmente implementável (problemas
dade é fundamentalmente homocêntrica, de acesso à justiça).
pressupondo numa "coisificação" e "ins- Logo, a simples transposição da res-
trumentalização" da natureza. O novo ponsabilidade civil tradicional para a
paradiga, ao revés, vê o mundo como área ambiental pouco ou nada acrescen-
um todo integrado e não mais como ta aos instrumentos públicos (= coman-
uma coleção de partes dissociadas, do-e-controle) de proteção do meio
verdadeira visão ecológica que busca, ambiente já existentes. Conseqüente-
entre outras correntes, inspiração na mente, transposição, sim, mas com aper-
"Ecologia Profunda" (Deep Ecology) , feiçoamento, pois, do contrário, só de
termo cunhado pelo filósofo norueguês maneira marginal alcançará os objetivos
Ame Naess em 1972. A Ecologia Pro- pretendidos, jamais desempenhando
funda opõe-se à "Ecologia Superficial" papel relevante no conjunto mais amplo
(Shallow Ecology), corrente tradicional dos instrumentos de política ambiental.
dos fenômenos ecológicos, de caráter Que a responsabilidade civil pelo dano
antropocêntrico, pois trata os seres ambiental é matéria difícl, isso ninguém
humanos como entes superiores ou põe em dúvida. Mas não devemos, nem
exteriores à natureza, sendo as pessoas podemos, em resposta ao problema,
a única fonte de valor. À natureza ficar reféns do "complexo de avestruz".
oferece-se somente valor instrumental. 66 As dificuldades, mesmo no plano jurí-
Na Ecologia Profunda, o mundo natural dico, existem para serem enfrentadas e
deve ser respeitado como valor em si superadas.
mesma e também como parte da iden- Levando em conta exatamente os
tidade humana. Nela, relações e não obstáculos inerentes ao modelo jus-
entidades são primariamente considera- privatista clássico, o Direito Ambiental
das. 67 procura, ao reformá-la, estabelecer pres-
supostos de eficácia da responsabilidade
(66) Nas palavras do próprio Capra, A "eco- civil, utilizando, para tanto, de vários
logia profunda não separa os seres huma- mecanismos: ampliação do rol dos su-
nos - ou qualquer outra coisa - do meio jeitos responsáveis, adotando-se a soli-
ambiente natural. Ela vê o mundo não
como uma coleção de objetos isolados,
dariedade entre eles e abrindo-se a
mas como uma rede de fenômenos que possibilidade de desconsideração da
são fundamentalmente interconectados e pessoa jurídica;68 flexibilização do uni-
interdependentes. Reconhecendo o valor verso de eventuais vítimas, reconhecen-
intrínseco de todos os seres vivos, a
ecologia profunda enxerga o homem
apenas como um fio particular na teia da Environment, Boston, The Renê Dubos
vida" (Fritjof Capra, Oh. cit., p. 7). Center for Human Environments/Houghton
(67) Ruth A. Eblen and William R. Eblen Mifflin Company, 1994, p. 167.
(editors), The Encyclopedia oi the (68) Piercing the cO/porate veit.
DOUTRINA 21

do-se o interesse de sujeitos intçrmediá- tais. Voltamos a esse ponto, porque aqui
rios; permissivo para o afastamento está o exato limite de qualquer sistema
integral da exigência de culpa;69 facili- reparatório, reconhecimento esse que,
tação da prova da causalidade (i~clusive forçosamente, leva a uma alteração das
com inversão do onus probandl); rede- prioridades do sistema jurídico, pulan-
finição do conceito de dano e instituição do, primeiro, da reparação para a pre-
de formas inovadoras para a sua liqui- venção e, segundo, da indenização para
dação; enxugamento das hipóteses de a restauração. Esses os termos do pacto
exclusão; modelagem peculiar para os pré-nupcial entre a responsabilidade civil
remédios reparatórios, enfatizando-se a e o sistema de comando-e-controle
reconstituição do bem lesado; um regi- ambiental: enquanto este continua a
me próprio para a prescrição e decadên- exercer sua função de estabelecer obri-
cia; seguro obrigatório ou mecanismo gações negativas e positivas (no
similar em algumas atividades perigo- licenciamento e no planejamento, p.
sas; facilitação do acesso à justiça para ex.), impondo a avaliação dos impactos
os prejudicados por danos ambientais; ambientais, determiando proibições ge-
instituição de fundos compensatórios de néricas (absolutas ou condicionais),
futuras vítimas; e multa civil, para estruturando padrões e instituindo pla-
nomear apenas alguns. nos de emergência,7° aquela, por seu
São ajustes que, se não exclusivos ao turno, mantém-se na retaguarda, como
campo ambiental, dele recebem um reserva legal pronta a atuar na hipótese
influxo carregado de urgência e com a de falha ou insuficiência da intervenção
marca da complexidade. Historicamen- estritamente pública.
te, o processo de "rigorização" (= adap- Antes de prosseguir, contudo, é
tação às novas necessidades) da respon- pertinente insistir sobre outro ponto
sabilidade civil, reação aos desafios acima já discutido: mesmo após tais
trazidos pela revolução industrial e tec- acertos de substância, o papel da res-
nológica, teve início muito antes da ponsabilidade civil será sempre comple-
crise ambiental. A objetivação da res- mentar (o que não quer dizer inferior)
ponsabilidade é um claro exemplo: ao esquema publicístico.?l De um lado,
avanço extraordinário (por isso ainda assim é em decorrência da priorização
considerada uma "deformação" jurídica que o Direito Ambiental confere à pre-
em certos países), mas que, confrontada venção. De outro, porque, no sistema
com a especificidade da danosidade privatístico de controle ambiental, o
ambiental, mostra-se insuficiente para agente retém o direito de conduzir a
garantir, sozinha, proteção apropriada atividade potencialmente poluidora, su-
ao meio ambiente. jeitando-se, entretanto, na hipótese de
Nenhuma dessas medidas, contudo, dano ocorrer, a reparar os danos cau-
supera o grande desafio que a natureza sados, individual ou coletivamente.
nos propõe: a irreversibilidade ou irre- Acrescente-se a esse quadro as conhe-
parabilidade de certos danos ambien- cidas dificuldades de acesso à justiça e
temos aí razões suficientes para não
(69) Ao contrário do que alguns ingenuamente esperarmos maiores benefícios sociais
imaginam, a transformação do regime da responsabilidade civil ambiental do
ortodoxo subjetivo em objetivo não dimi-
nuiu, como adiante veremos, as dificul-
dades procedimentais e de prova relativas (70) Peider Konz, art. cit..
à causalidade e ao próprio dano (John G. (71) Susan Rose-Ackerman, Oh. cit., p. 99-
Fleming, art. cit., p. 510). 101.
22 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

que ela está habilitada a prover. De tudo Penal, alguns dos seus dispositivos
retiramos a seguinte síntese: a) a respon- propiciam uma certa proteção indireta
sabilidade civil, após acertos dogmáticos, do meio ambiente.
é um instrumento válido de proteção do O dano contra o meio ambiente é
meio ambiente; b) sua atuação nunca jogado na vala comum da responsabi-
será monopolizadora, mas condominal, lidade civil extracontratual, cujo cora-
incluída num bloco mais amplo de ção é o art. 159: "Aquele que, por ação
mecanismos de tutela ambiental; e, c) a ou omissão voluntária, negligência, ou
concretização de um bom sistema de imprudência, violar direito, ou causar
responsabilidade civil não ocorrerá só prejuízo a outrem, fica obrigado a re-
com incursões renovadoras no plano parar o dano".
substantivo ou, neste, apenas com a Além de fundar-se num sistema de
exclusção da exigência de culpa. O culpa, várias outras dificuldades de
processo civil, em última análise, guarda implementação são inerentes ao dispo-
no bolso a chave da porta dos fundos sitivo, quando da reparação do dano
do regime de reparação das vítimas de ambiental, como bem demonstra a
danos ambientais. magreza de precedentes judiciais ante-
riores à Lei n. 6.938/81. Como de
8. Evolução da responsabilidade civil maneira muito feliz acentua Édis Milaré,
pelo dano ambiental no Direito no sistema codificado, "a irresponsabi-
brasileiro: da irrelevância concre- lidade é a norma, a responsabilidade a
ta à constitucionalização explícita exceção".72
Em termos de sua eventual utilização
Quando nos debruçamos sobre a res- na proteção moderna do meio ambiente,
ponsabilidade civil pelo dano ambiental nem tudo é tão desanimador no regime
no Brasil, chama a atenção a velocidade de responsabilidade do Código Civil.
e profundidade das transformações sofri- Em verdade, se por um lado a exigibi-
das pelo instituto em pouco mais de sete lidade de comportamento culposo torna
anos, no período que vai de 24.07.1981 a responsabilização do degradador pra-
(Lei da Política Nacional do Meio ticamente impossível, por outro, a ado-
Ambiente) a 05.10.1988 (Constituição da ção do princípio da solidariedade entre
República Federativa do Brasil). Da os agentes causadores do dano - regra
absoluta ausência de previsão no Código esta que permanece eficaz, mesmo após
Civil, partiu-se para um sistema de tra- a promulgação da Lei n. 6.938/81 - em
tamento legal - direto, objetivo e com muito facilita a intervenção judicial cível
implementação judicial coletiva -, es- nesse campo.
quema esse que, logo em seguida, foi Também, aqui e ali, outras técnicas
elevado ao plano constitucional. de índole civilística, não obstante não
trazerem qualquer referência frontal ao
dano ambiental, funcionavam como li-
8.1 O Código Civil
nha auxiliar na tutela do meio ambiente,
em particular os direitos da personali-
O Código Civil brasileiro de 1916 dade e os direitos de vizinhança. Os
não cuida, específica e diretamente, do
meio ambiente, não havendo, em
consequência, regramento próprio e (72) Édis Milaré, Tutela jurídica do meio
diferenciado para o dano ambiental. ambiente, in Revista dos Tribunais, v.
Todavia, tal qual se dá com o Código 605, mar.l1986, p. 22.
DOUTRINA 23

litígios de vizinhança, não raro, trans- O art. 14, § 1.0, como se percebe, de
porta~am - .d~ forma pa~asi.tá~ia à. sua uma tacada só, rompeu duas pilastras de
descrIçãO tIpIcamente mdIvIdualIsta, sustentação do paradigma aquiliano-in-
própria do instituto - verdadeiros inte- dividualista: a) objetivou a responsabi-
resses ambientais de natureza coletiva. lidade civil;74 b) legitimou para a co-
Os tribunais, chamados a solucionar tais brança de eventual reparação o Minis-
problemas entre vizinhos, davam de tério Público, legitimação esta que, logo
frente com a danosidade ambiental, sendo em seguida, em 1985, pela Lei n. 7.347/
obrigados a sobre ela decidir. 85 (Lei da Ação Civil Pública)15 seria
ampliada,76 permitindo-se que a ação
8.2 A Lei da Política Nacional do Meio
Ambiente: uma primeira abordagem (art. 18, I). E mais: "Nei casi di concorso
nello stesso evento di danno, ciascuno
Reagindo contra a comprovada insu- risponde nei limiti della propria respon-
ficiência da norma civil codificada, vi- sabilità individuale" (art. 18, 7).
sivelmente incapaz de, com um mínimo (74) E essa objetivação da responsabilidade
civil foi feita de maneira ampla e irrestrita,
de eficiência, responsabilizar o degrada- por assim dizer. Em outros ordenamentos,
dor ambiental, foi promulgada a Lei n. só é objetiva a responsabilidade quando
6.938/81 (Lei da Política Nacional do o dano ambiental for significativo e/ou a
Meio Ambiente) que, na trilha da sua ação que o causou esteja inserida numa
congênere norte-americana de 1970 atividade particularmente perigosa (o que
(NEPA - National Environmental Policy não seria o caso de alguém que põe
abaixo uma floresta, para citar uma das
Act), mas ampliando o campo de apli-
hipóteses cobertas pela Lei n. 6.938/81).
cação desta, instituiu, por dispositivo
Nessa linha, a Lei de Bases do
expresso, um novo regime para a res- Ambiente de Portugal (Lei n. 11/87, de 7
ponsabilidade civil pelo dano ambiental, de abril) dispõe que "Existe obrigação de
sob bases objetivas: Sem obstar a apli- indemnizar, independentemente de culpa,
cação das penalidades previstas neste sempre que o agente tenha causado danos
artigo, é o poluidor obrigado, indepen- significativos no ambiente em virtude de
dentemente da existência de culpa, a uma acção especialmente perigosa, muito
embora com respeito do normativo aplicá-
indenizar ou reparar os danos causados vel" (art. 41, n. 1). Trata-se de regulação
ao meio ambiente e a terceiros, afetados "não isenta de dificuldades, a começar pela
por sua atividade. O Ministério Público definição dos conceitos legais de danos
da União e dos Estados terá legitimi- significativos no ambiente e de acção
dade para propor ação de responsabi- especialmente perigosa" (Mário José de
lidade civil e criminal por danos cau- Araújo Torres, A protecção do ambiente
/lO ordenamento jurídico português, in
sados ao meio ambiente. 73 Textos: Ambiente e Consumo, v. II, Centro
de Estudos Judiciários, Lisboa 1996, p. 26,
grifo no original).
(73) Art. 14, § 1.0. Para se bem compreender
o avanço extraordinário desse dispositivo, (75) Que não cuida apenas de dano ambiental,
cf. a legislação italiana, Legge 8 luglio mas também de prejuízos sofridos pelo
1986, n. 349: "Qualunque fatto doloso o consumidor, patrimônio artístico, estético,
colposo in violazione di disposizioni di histórico, turístico e paisagístico, entre
legge o di provvedimenti adottati in base outros interesses supraindividuais.
a legge che comprometta I' ambiente, ad (76) Milaré, apesar de membro do Ministério
esso arrecando danno, alterandolo, Público, com toda razão já demonstrava,
deteriorando lo o distruggendolo in tutto o antes mesmo da promulgação da Lei n.
in pate, obbliga l'autore deI fatto aI 7.347/85, seu inconformismo com o
risarcimento nei confronti dello Stato" monopólio da ação civil pública pelo
24 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

principal e a cautelar fosse proposta ção civil - assim como a criminal e


também por outros organismos públicos administrativa - do poluidor,79 como
e por associações ambientais. 77 ainda reforçou, de forma substancial,
esse dever de reparar, ao a) prever um
direito subjetivo ao meio ambiente eco-
8.3 A Constituição Federal de 1988
logicamente equilibrado, b) ao caracte-
rizar o meio ambiente, no plano de sua
A nova ordem instituída pela Cons- apropriação, como "bem de uso comum
tituição Federal de 1988 não se limitou do povo" e, c) na sua função social,
a, pelo silêncio (= indiretamente), recep- como "essencial à sadia qualidade de
cionar o sistema de responsabilidade vida". Mas não só, a defesa do meio
civil ambiental pré-constitucional,7R mas ambiente deixa de ser faculdade e trans-
lhe deu uma visibilidade e solidez que forma-se em "dever" irrecusável, tanto
poucos sistemas jurídicos no mundo do Poder Público, como da coletividade,
podem ostentar. tutela essa que se faz em nome da
geração presente, mas igualmente das
8.3.1 A amplitude da consagração futuras. Realmente, uma revolução no
constitucional da responsabili- terreno supremo da norma constitucio-
dade civil ambiental nal, com inevitável repercussão no
cotidiano da caracterização legal e da
o constituinte não apenas, de .manei- implementação da obrigação reparató-
ra direta, determinou a responsabiliza- ria. A responsabilidade civil ambiental
deixa de ser um fantasma intrometido
rondando a ordem constitucional estabe-
Parquet: o único reparo que se pode fazer
à Lei n. 6.938/81 "é o de concentrar a lecida e, de repente, é convidada a
titularidade da ação exclusivamente nas tomar assento de honra na Constituição.
mãos do Ministério Público, quando A Constituição democrática inseriu,
matéria de tamanha magnitude requer um não um, mas dois dispositivos referentes
alargamento de atribuições, com a convo-
cação de todas as forças vivas da Nação à responsabilidade civil ambienta1. xo O
para essa verdadeira cruzada em defesa do primeiro, genérico, estabelece que As
nosso patrimônio ambiental" (Édis Milaré, condutas e atividades consideradas le-
Tutela jurídica ... cit., p. 23-24. sivas ao meio ambiente sujeitarão os
(77) "Art. 5.° A ação principal e a cautelar infratores, pessoas físicàs ou jurídicas,
poderão ser propostas pelo Ministério a sanções penais e administrativas, in-
Público, pela União, pelos Estados e dependentemente da obrigação de repa-
Municípios. Poderão também ser propos-
tas por autarquia, empresa pública, fun-
rar os danos causados. xl Mais especi-
dação, sociedade de economia mista ou ficamente, cuidando do dano causado na
por associação que: I - esteja constituída
há pelo menos 1 (um) ano, nos termos
da lei civil; II - inclua, entre suas fina- (79) A linguagem utilizada é tipicamente im-
lidades institucionais, a proteção ao meio perativa: "As condutas e atividades con-
ambiente, ao consumidor, ao patrimônio sideradas lesivas ao meio ambiente sujei-
artístico, estético, histórico, turístico e tarão os infratores, pessoas físicas ou
paisagístico, ou a qualquer outro interesse jurídicas, a sanções penais e administra-
difuso ou coletivo". tivas, independentemente da obrigação de
(78) Nelson Nery Junior e Rosa Maria B. B. reparar os danos causados" (art. 225, §
3.°).
de Andrade Nery, Responsabilidade civil,
meio ambiente e ação coletiva ambiental, (80) Há um terceiro, que se refere ao dano
in Antonio Herman V. Benjamin, Dano nuclear (art. 21, inc. XXIII).
Ambiental ... cit., p. 279. (RI) Art. 225, § 3.°.
DOUTRINA 25

atividade minerarIa, a norma constitu- privativa da União legislar sobre: I -


cional estatui que Aquele que explorar direito civil, comercial, penal, proces-
recursos minerais fica obrigado a re- sual, eleitoral, agrário, marítimo, aero-
cuperar o meio ambiente degradado, de náutico, espacial e do trabalho.
acordo com solução técnica exigida Como se sabe, a responsabilidade
pelo órgão público competente, na for- civil, com merecida razão, é vista como
ma da leiP um dos mais importantes capítulos do
Assim, constitucional e legalmente o Direito Civil e do Direito Comercial.
Brasil está, na responsabilização civil Por conseguinte, competência para le-
efetiva do poluidor, na vanguarda mun- gislar nessas duas disciplinas jurídicas
dial, à frente não só daqueles países que é, por igual, competência para legislar
não têm normas específicas sobre o no tema da responsabilidade civil. Como
tema (Argentina), mas também daqueles fica esse conflito aparente de normas?
que, embora as tendo, são elas consi-
José Afonso da Silva, com a pers-
deradas insuficientes ou tecnicamente
imprecisas (Itália e Chile,83 p. ex.). picácia de sempre, após alertar que
nenhuma interpretação pode esvaziar o
preceito, afirma que uma das conse-
8.3.2 Competência para legislar em qüências da norma inserida no art. 24,
matéria de dano ambiental inc. VIII é exatamente "abrir uma ex-
ceção à competência exclusiva da União
Nos termos do art. 24, da CF, é de para legislar sobre responsabilidade ci-
competência da União, dos Estados e do vil e criminal, de sorte que, em se
Distrito Federal legislar concorrente- tratando de dano ao meio ambiente, os
mente sobre: VIII - responsabilidade Estados e o Distrito Federal também
por dano ao meio ambiente, ao consu- foram facultados a fazê-Io".84
midor, a bens e direitos de valor artís- Vale dizer, então, que o constituinte
tico, estético, histórico, turístico e pai- de 1988, naquilo que diz respeito à
sagístico. responsabilização privada do degrada-
Ora, a mesma Constituição, noutro dor, instituiu dois regimes de competên-
ponto, estabelece que é de competência cia legislativa: um, geral, aplicável a toda
a responsabilidade civil, tanto no Direito
Civil, como no Direito Comercial. Em
(82) Art. 225, § 2.°.
outro plano, estabeleceu um sistema
(83) A situação chilena é de fato capciosa. específico, para as hipóteses de respon-
Embora dispondo de legislação ambiental
recente - Ley 19.300 -, trata-se, em
sabilidade civil em matéria ambiental, do
verdade, de texto que, no plano da res- consumidor e do patrimônio artístico,
ponsabilidade civil, é meramente cosmé- histórico, turístico e paisagístico.
tico, pois mantém o fator de atribuição Em síntese, no modelo constitucional
subjetivo, nos termos do Código Civil,
apenas com nova roupagem, ou seja, vigente, o tratamento legal da respon-
invertendo-se o ônus da prova da culpa. sabilidade civil ambiental é de compe-
Por isso mesmo, a melhor doutrina qua- tência legislativa concorrente, cabendo
lifica tal dispositivo como "decisão de também aos Estados e Distrito Federal
política legislativa censurável", já que regrar a matéria, seja de maneira plena,
deixa de levar em conta a tendência do
direito comparado, "que se inclina, ma-
joritariamente, pela imputação objetiva" (84) José Afonso da Silva, Direito Ambiental
(Ricardo Lorenzetti, La protección jurídi- Constitucional, São Paulo, Malheiros,
ca ... cit., p. 4). 1995, p. 208.
26 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

no vácuo total ou parcial de lei federal,85 sitivo: "Sem prejuízo do disposto nesta
ou suplementar, neste caso sempre para Lei, o agente, independentemente da
ampliar as garantias ambientais que, existência de culpa, é obrigado a inde-
como piso, tenham sido estabelecidas nizar ou reparar os danos por ele cau-
pela norma federal de caráter geral,86 sados ao meio ambiente e a terceiros
V.g., com regras mais flexíveis de cau- afetados por seus atos" (art. 5.°).
salidade e de cálculo do dano ambiental. Trata-se, sem dúvida alguma, de
Algumas Constituições Estaduais tra- comando que, autonônoma e diretamen-
zem normas explícitas de responsabili- te, propunha-se a regrar a responsabi-
dade civil. No Estado de São Paulo, p. lidade civil pelo dano ambiental, repe-
ex., a norma estabelece que "As con- tindo, nesse ponto, o art. 14, § 1.0, da
dutas e atividades lesivas ao meio am- Lei n. 6.938/81, de longa e larga apli-
biente sujeitarão os infratores, pessoas cação na jurisdição cível. Mantido o
físicas ou jurídicas, a sanções penais e dispositivo, teríamos a estranha - para
administrativas, com aplicação de mul- dizer o mínimo - situação de confusão
tas diárias e progressiva no caso de absoluta entre a responsabilidade civil
continuidade da infração ou reincidên- e responsabilidade penal. Vale dizer, a
cia, incluídas a redução do nível de Lei n. 9.605/98 passaria a comandar não
atividade e a interdição, independente- mais eventual reparação no âmbito do
mente da obrigação dos infratores de processo penal (como é agora, após o
reparação aos danos causados".87 veto), mas responsabilização civil per
se, no seu juízo próprio, que é o cível.
8.4 A responsabilidade civil e a nova Lei O Presidente da República vetou o
dos Crimes contra o Meio Ambiente art. 5.°, sob o correto argumento de que
o art. 14, § 1.0, da Lei n. 6.938/81 (Lei
Como resultado de sugestão inicial da Política Nacional do Meio Ambien-
que fiz ao então Ministro da Justiça te), "já prevê a responsabilidade obje-
Nelson Jobim, uma Comissão de Juristas tiva por danos causados ao meio am-
elaborou e o Congresso Nacional apro- biente".
vou a Lei n. 9.605/98, a chamada Lei dos Realmente, totalmente descabida a
Crimes contra o Meio Ambiente. inclusão da responsabilidade civil per se
Na perspectiva do novo diploma, em texto normativo cuja ementa afirma
cabe averiguar a) a relação entre respon- dispor "sobre as sanções penais e admi-
sabilidade civil e responsabilidade penal nistrativas derivadas de condutas e ati-
e b) a previsão da multa civil. vidades lesivas ao meio ambiente" (gri-
fei), terminologia essa que desenha, ab
initio, seu caráter preponderantemente
8.4.1 O veto ao regramento autôno- sancionatório (penal e administrativo).
mo da responsabilidade civil O Direito brasileiro, como melhor
em lei de índole sancionatória analisaremos em outro ponto deste tra-
balho, faz uso de várias técnicas de
o texto legal, na forma em que saiu responsabilidade civil pelo dano am-
do Congresso, trazia o seguinte dispo- biental. Algumas são autônomas e ime-
diatas, como a do art. 14, § 1.0, da Lei
(85) Constituição Federal, art. 24, § 3. 0

n. 6.938/81. Nelas, o dever de reparar
(86) Constituição Federal, art. 24, § 2. 0
• é posto em prática por instrumento
(87) Art. 195, grifo nosso. processual próprio (= ação civil, pública
DOUTRINA 27

ou individual), liberalizada a legitima- indenização do bem lesado, mas o


ção para agir na hipótese dos processos exercício do seu jus puniendi. No âmbito
coletivos, onde sujeitos intermediários deste é que ganha corpo, incidentalmen-
(= associações) estão habilitados a te, a responsabilização civil. Vale dizer,
viabilizá-Io, e extirpada a culpa dos é reparação compelida pela persecutio
elementos da obrigação reparatória (= criminis (= dependência) e só realizada
responsabilidade civil objetiva). após prévia visita (= mediação) ao
Em tudo e por tudo, esses instrumen- domínio processual penal,89 nas suas
várias fases: na transação,90 na suspen-
tos autônomos e imediatos têm por
são condicional do processo,91 na sen-
função primária a reconstituição tanto
tença condenatória92 e na execuçãoy3
quanto possível do status quo ante, sem
intermediação de outras disciplinas ju-
rídicas (processo penal e administrativo, (89) Cf., nesse tema, Hamilton Alonso Júnior,
p. ex.). Não se trata, portanto, de ope- Reflexos cíveis da Lei dos Crimes Am-
ração que é realizada com parada obri- bientais (Lei n. 9.605/98), in APMP -
gatória na inflição de pena, mas que vai Revistas, órgão da Associação Paulista do
direto, de um só fôlego, à função re- Ministério Público, ano lI, n. 14, jan.
paratória do ordenamento. 1998, p. 25-27.
(90) "Art. 27. "Nos crimes de menor potencial
Outras técnicas de responsabilização ofensivo, a proposta de aplicação imediata
civil, ao revés, são dependentes e de pena restritiva de direitos ou multa,
mediatas, posto que não estabelecidas prevista no art. 76 da Lei n. 9.099, de
diretamente, sendo produto ora da im- 26.09.1995, somente poderá ser formula-
plementação penal, ora da implementa- da desde que tenha havido a prévia
composição do dano ambiental, de que
ção administrativa. No Direito clássico, trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso
esta, em certa medida, a localização e de comprovada impossibilidade" (Lei n.
razão da actio civilis ex delicto, assim 9.605/98, grifo nosso).
como da partie civile, naqueles países (91) "Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei
que a admitem (França, p. ex.). Tudo n. 9.099, de 26.09.1995, aplicam-se aos
em sintonia com o pensamento de que crimes de menor potencial ofensivo de-
o crime produz "a obrigação de reparar finidos nesta Lei, com as seguintes mo-
dificações:
o dano e a sujeição do réu à pena" ,88
I - a declaração de extinção de
embora o reverso não seja verdadeiro: punibilidade, de qu~ trata o § 5.° do art.
nem toda hipótese de responsabilização referido no caput, dependerá de laudo de
civil é merecedora do sanconamento constatação de reparação do dano ambien-
criminal. tal, ressalvada a impossibilidade prevista
no inc. I do § 1.° do mesmo artigo;
Na Lei n. 9.605/98, tais mecanismos
II - na hipótese de o laudo de
intermediadores da responsabilidade civil constatação comprovar não ter sido com-
ressurgem, de forma mais complexa e pleta a reparação, o prazo de suspensão
ampla, prevendo-se uma reparação do do processo será prorrogado, até o perío-
dano ambiental que é alcançada pelo do máximo previsto no artigo referido no
trampolim do sancionamento criminal. caput, acrescido de mais um ano, com
Só que, aqui, o leit motiv primário do suspensão do prazo da prescrição;
Estado não é, em si, a reconstituição ou III - no período de prorrogação, não
se aplicarão as condições dos ines. lI, III
e IV do § 1.0 do artigo mencionado no
(88) Hélio Tornaghi, Instituições de Processo caput;
Penal, v. 2, 2." ed., São Paulo, Saraiva, IV - findo o prazo de prorrogação,
1977, p. 379, grifo no original. proceder-se-á à lavratura de novo laudo
28 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

Em conclusão, fica o seguinte: após Nem podia ser diferente. Consagrado


a promulgação da Lei dos Crimes contra constitucionalmente o dever reparatório
o Meio Ambiente, a responsabilização do degradador em bases objetivas, como
civil do degradador poderá ser buscada detalhadamente veremos em seguida, "o
tanto com base no art. 14, § 1.0, da Lei que implica a impossibilidade de alte-
n. 6.938/81 (responsabilidade autonôma ração do regime jurídico da responsa-
e objetiva), como com suporte nos vários bilidade civil em matéria ambiental por
dispositivos da Lei n. 9.605/98 (respon- qualquer lei infraconstitucional",94 cou-
sabilidade dependente de persecutio be à Lei n. 9.605/98 a necessária missão
criminis e subjetiva). Não há, pois, de complementar o sistema de proteção
qualquer antinomia entre o art. 3.°, da jurídica do meio ambiente, fechando o
Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente círculo da implementação, tanto ao
0
e o art. 14, § 1. da Lei da Política
, ampliar, como ao aperfeiçoar a interven-
Nacional do Meio Ambiente, pois diver- ção estatal no terreno sancionatório civil,
sos o campo, o regime jurídico e forma administrativo e penal.
de aplicação de um e de outro.
Se a reparação sucede no âmbito do 8.4.2 A previsão da multa civil
processo penal, a culpa lato sensu é da ambiental na Lei n. 9.605/98
sua essência, conquanto a persecução
penal pressupõe, pelo menos em tese, a Menos feliz foi o veto ao parágrafo
existência de dolo ou culpa stricto sensu. único do art. 1. 0, da nova lei,95 que, em
Diversamente, se o pleito reparatório sintonia com o caput (e com o art. 3),
vem apartado do processo penal (mes- previa, pela primeira vez no ordenamen-
mo que simultaneamente, desde que em to jurídico-ambiental nacional, a multa
juízo cível), seu regime jurídico não é civil, "verdadeira sanção judicial"96
subjetivo, posto que a responsabilidade imposta em acréscimo aos prejuízos
civil aí é apurada "independentemente causados.
de existência de culpa" (Lei n. 6.938/ De há muito o sistema de tutela
81, art. 14, § 1.0). jurídica do meio ambiente ressentia-se
da ausência de mecanismo similar aos
de constatação de reparação do dano punitive damages 97 do Direito anglo-
ambiental, podendo, conforme seu resul-
tado, ser novamente prorrogado o período
de suspensão, até o máximo previsto no (94) Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Marcelo
inc. II deste artigo, observado o disposto Abelha Rodrigues, Manual ... cit., p. 125.
no inc. III; (95) "As sanções administrativas, civis e penais
V - esgotado o prazo máximo de poderão cumular-se, sendo independentes
prorrogação, a declaração de extinção de entre si" (art. 1.0, parágrafo único, grifo
punibilidade dependerá de laudo de cons- nosso).
tatação que comprove ter o acusado to- (96) Zelmo Denari et alii, Código Brasileiro
mado as providências necessárias à repa- de Defesa do Consumidor Comentado
ração integral do dano" (Lei n. 9.605/98). pelos Autores do Anteprojeto, 5." ed., Rio
(92) "Art. 20. A sentença penal condenatória, de Janeiro, Forense Universitária, 1998, p.
sempre que possível, fixará o valor mí- 162.
nimo para reparação dos danos causados (97) "Danos punitivos são uma soma em di-
pela infração, considerando os prejuízos nheiro que, na jurisdição civil, os infra-
sofridos pelo ofendido ou pelo meio tores devem pagar. às vítimas como pe-
ambiente" (Lei n. 9.605/98). nalidade por envolverem-se em certas
(93) Lei n. 9.605/98, art. 17. formas de conduta socialmente repreensí-
DOUTRINA 29

americano. Nessa linha, o Anteprojeto Não obstante essa crítica teórica que
de Código Am~iental, preparado sob a se pode fazer ao veto do art. 1.0,
presidência de Edis Milaré, no período
em que ainda estava à frente da Secre- civil do polui dor compreende, cumulativa
taria do Meio Ambiente dQ Estado de ou isoladamente:
São Paulo, já tratava, na parte em que I - recuperação do meio ambiente
me coube redigir, da multa civil, per- degradado, sempre que tecnicamente pos-
sível;
mitindo sua aplicação na jurisdição cível
em três hipóteses. Primeiro, quando a 11 - indenização dos danos, morais
e patrimoniais, individuais ou difusos,
recuperação ou indenização fossem in- causados.
suficientes para internalizar a totalidade Art. - O polui dor só não será res-
dos cu~tos sociais da degradação ou ponsabilizado quando provar que não
para desestimular futuras violações. Se- causou o dano ambiental.
gundo, quando o dano ambiental, em- Art. - O juiz, além de condenar o
bora existente, oferecesse difícil quan- réu nos termos do artigo, poderá, cumu-
tificação. Finalmente, quando presente lativa ou isoladamente:
flagrante violação das normas ambien- I - proibir o recebimento de incen-
tais ou dos limites e padrões fixados na tivos tributários ou creditícios, assim como
licença. Sendo a ação civil pública a contratação com o Poder Público, mesmo
proposta por associação, o quantum da que por licitação, por prazo nunca supe-
rior a cinco anos;
multa civil haveria que para ela reverter,
11 - interditar a atividade, enquanto
sem prejuízo dos valores que lhe cou- não cessada a poluição ou não reparado
bessem no âmbito do ônus da sucum- o dano causado;
bência. 98 III - vedar a participação em cargo
de chefia ou direção àquele que seja
veis" (Alan Calnan, Ending the pUllitive diretamente responsável pelo dano am-
damage debate, in Depaul Law Review,
biental;
v. 45, 1995, p. 101). IV - proibir a comercialização inter-
A nomeclatura não é unânime no na e exportação de bens diretamente
com/llon lalV. Assim, no Direito australi- derivados da atividade causadora do dano
ano, prefere-se a expressão "exemplary ambiental;
damages" (Michael Tilbury & Harold V - impor multa civil no valor de
Luntz, Punitive damages in Australian ... , quando:
Law, in Loyola Los Angeles Intemational a) a recuperação ou a indenização
and Comparative Law Ioumal, v. 17, aplicáveis não forem suficientes para
1995, p. 773). internalizar a totalidade dos custos sociais
(~S) O texto integral do Título da Responsa- da degradação ou para desestimular futu-
bilidade Civil era o seguinte: ras violações;
"Art. - O polui dor, pessoa física ou b) o dano ambiental, embora exis-
jurídica, pública ou privada, ou ente tente, seja de difícil quantificação; ou,
despersonalizado, responde, independen- c) houver flagrante violação das
temente da existência de culpa e da normas ambientais ou dos limites e pa-
licitude de sua atividade, pelos danos drões fixados na licença.
causados ao meio ambiente e a terceiros. Parágrafo único - Na hipótese de
§ 10 A responsabilidade civil do ação civil pública proposta por associa-
polui dor se dá sem prejuízo da imposição ção, o juiz poderá condenar o réu em
de eventuais sanções penais, civis e ad- honorários advocatícios superiores a 20%
ministrativas. do valor do dano, revertendo a multa civil
§ 20 Além das despesas do Poder a seu favor.
Público e de terceiros com investigação Art. - A responsabilidade civil am-
e controle do dano, a responsabilidade biental é solidária, cabendo ação de re-
30 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

parágrafo UlllCO, da Lei n. 9.605/98, a dois instrumentos de origem civilística,


verdade é que, no terreno prático, aca- ambos disparados pelo processo penal e,
bou ele por ser totalmente ineficaz, pois por isso mesmo, submetidos a um re-
a possibilidade de penalização civil foi gime de culpa.
mantida no art. 3.°, que afirma serem as Resumindo: sem prejuízo de outras
pessoas jurídicas e naturais "responsa- técnicas reparatórias previstas no orde-
bilizadas administrativa, civil e penal- namento, adiante referidas, o agora com-
mente",99 A expressão "responsabiliza- pleto sistema de responsabilização do
das", usada pelo dispositivo, deu sobre- poluidor segue, então, as seguintes li-
vida ao parágrafo único do art. 1.0, na nhas básicas: a) responsabilidade civil
medida em que, com outras palavras pelo dano ambiental (pessoal - patrimo-
mas igual sentido, repete o texto vetado, nial ou moral - e/ou ecológico), com
caracterizando-se, por isso mesmo, como base na Lei n. 6.938/81 (regime
sua natural extensão. objetivo),lOOacrescida da inovadora 101
"Responsabilizadas" aqui tem o sen- possiblidade do juiz cível, em comple-
tido de "sancionadas" ou "punidas", mentação ao quantum debeatur indeni-
pois expiatórios são o objetivo e o zatório, impor ao réu multa civil, esta
conteúdo principais do novo texto legal, com base na Lei n. 9.605/98, desde que
conforme já apontamos. A um só tempo presente infração a qualquer dos dispo-
faz referência, portanto, à reparação- sitivos do novo estatuto;102 e, b) respon-
expiação do dano (= responsabilidade
civil dependente e mediata, posto que (100) Sem esquecer que, também com base na
incidental à persecutio criminis) e à Lei n. 8.429/92, a responsabilização
própria multa civil. No universo puni- civil ambiental pode, por igual, ser
tivo da Lei n. 9.605/98 são mantidos os buscada, na hipótese de improbidade
administrativa.
gresso, em processo autônomo ou nos (101) A novidade em questão é a previsão do
mesmos autos, ao polui dor que for res- instituto na matéria ambiental. Cumpre
ponsabilizado além de sua cota, vedada a notar que os historiadores identificam a
denunciação da lide. multa civil no Código de Hamurabi e no
Velho Testamento (Êxodo 22:4, ao
§ I ° As instituições financeiras,
determinar a reparação em dobro no
bancárias ou de crédito, públicas ou pri-
caso de furto; Lucas 19:8, exigindo o
vadas, quando financiarem, direta ou
pagamento quádruplo, na hipótese de
indiretamente, projetos e empreendimen-
fraude e furto). Cf. Susanah Mead,
tos em desacordo com as normas ambien-
Punitive damages and the spill felt I'ound
tais vigentes, são solidariamente respon-
the world: a US. pel'spective, in Loyola
sáveis por eventuais danos causados ao
Los Angeles lnternational and Compa-
meio ambiente.
rative Law Journal, v. 17, 1995, p. 832.
§ 2° O agente público que, dolosa ou
(102) No ordenamento brasileiro, coube ao
culposamente, emitir licença, praticar ou
Código de Defesa do Consumidor, por
omitir ato em desacordo com as normas
sugestão minha, prever pioneira e ex-
vigentes, é responsável solidário por
pressamente os punitive damages. As
eventuais danos ambientais causados.
hipóteses de multa civil (arts. 16, 45 e
Art. - O juiz desconsiderará a per- e 52, § 3.°) foram todas vetadas pelo
sonalidade da pessoa jurídica, sempre que Presidente Fernando Collor de Mello.
esta for óbice à implementação dos ob- Assim, p. ex., o art. 16 dispunha: "Se
jetivos deste Código, em especial o da comprovada a alta periculosidade do
prevenção e o da reperação integral e produto ou serviço que provocou o
célere. dano, ou grave imprudência, negligência
(99) Art. 3.°, caput (pessoa jurídica) e parágra- ou imperícia do fornecedor, será devida
fo único (pessoa física), grifo meu. multa civil de até um milhão de vezes
DOUTRINA 31

sabilidade penal e administrativa nos tivo para os ilícitos penais), além de


termos da Lei n. 9.605/98 (regime subje- outras sanções previstas no restante do
ordenamento, sem prejuízo de, no próprio
o Bônus do Tesouro Nacional - BTN, campo criminal, proceder-se à responsa-
ou índice equivalente que venha subs- bilização civil, de modo incidental.
tituí-lo, na ação proposta por qualquer
dos legitimados à defesa do consumidor
em juízo, a critério do juiz, de acordo 9. A responsabilidade civil pelo dano
com a gravidade e proporção do dano, ambiental e sua prática no Direito
bem como a situação econômica o res-
ponsável" (grifo nosso).
brasileiro atual
Posteriormente, agora já no âmbito
de Comissão presidida por Antonio o Direito brasileiro permite o empre-
Augusto de Camargo Ferraz e que obje- go de cinco técnicas autônomas e ime-
tivava apresentar sugestões à reforma da diatas - algumas gerais e indiretas,
legislação brasileira de combate à impro- outras especiais e diretas - de respon-
bidade administrativa, voltei a insistir no
tema, propondo que o Projeto de Lei da sabilização civil pelo dano ambiental: a)
Improbidade Administrativa, então em direitos de vizinhança (arts. 554 e 555,
tramitação, adotasse a multa civil. , do CC); b) responsabilidade civil extra-
Desta vez, quebrando uma certa contratual, tendo a culpa como fator de
propalada tradição do Direito brasileiro, atribuição (art. 159, do CC; c) respon-
o instituto foi aprovado e sancionado, sabilidade civil objetiva da Lei n. 6938/
integrando hoje o corpo da Lei n. 8.429/ 81 (art. 14, § 1.0); d) responsabilidade
92. Na época, o Presidente Collor já se
encontrava bastante enfraquecido pelos civil objetiva do Código de Defesa do
escândalos que levariam a seu impeach- Consumidor, havendo relação jurídica
ment, não tendo, por isso mesmo, ao de consumo (arts. 12, 14, 18 e 20); e,
contrário do que se deu no Código de e) responsabilidade civil especial (mi-
Defesa do Consumidor, condições polí-
ticas de vetar a inovadora medida, pro-
bens ou valores acrescidos ilicitamente
vidência essa que bem poderia ser in-
ao patrimônio, se concorrer esta circuns-
terpretada como sendo em causa própria.
tância, perda da função pública, suspen-
Reza a Lei n. 8.429/92: são dos direitos políticos de cinco a oito
"Art. 12. Independentemente das anos, pagamento de multa civil de até
sanções penais, civis e administrativas, duas vezes o valor do dano e proibição
previstas na legislação específica, está o de contratar com o Poder Público ou
responsável pelo ato de improbidade receber benefícis ou incentivos fiscais ou
sujeito às seguintes cominações: creditícios, direta ou indiretamente, ain-
I - na hipótese do art. 9.°, perda da que por intermédio de pessoa jurídica
dos bens ou valores acrescidos ilicita- da qual seja sócio majoritário, pelo
mente ao patrimônio, ressarcimento in- prazo de cinco anos;
tegrai do dano, quando houver, perda da III - na hipótese do art. 11,
função pública, suspensão dos direitos ressarcimento integral do dano, se hou-
políticos de oito a dez anos, pagamento ver, perda da função pública, suspensão
de multa civil de até três vezes o valor dos direitos políticos de três a cinco
do acréscimo patrimonial e proibição de anos, pagamento de multa civil de até
contratar com o Poder Público ou rece- cem vezes o valor da remuneração
ber benefícios ou incentivos fiscais ou percebida pelo agente e proibição de
creditícios, direta ou indiretamente, ain- contratar com o Poder Público ou rece-
da que por intermédio de pessoa jurídica ber benefícios ou incentivos fiscais ou
da qual seja sócio majoritário, pelo creditícios, direta ou indiretamente, ain-
prazo de dez anos; da que por intermédio de pessoa jurídica
II - na hipótese do art. 10, res- da qual seja sócio majoritário, pelo
sarcimento integral do dano, perda dos prazo de três anos" (grifo nosso).
32 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

neração, Código Florestal, nuclear, agro- mães, derecho de vecinidad, dos espa-
tóxicos). 103 nhóis), tudo remontando ao conceito
Com a Lei n. 9.605/98, vimos, surge romano de inmissio.
uma outra técnica, só que dependente e Quando o assunto é meio ambiente,
mediata, conquanto realizada pela via a teoria dos direitos de vizinhança (ou
do processo penal. servidões legais) heroicamente resiste à
Aqueles cinco primeiros regimes extinção, ressurgindo aqui e ali, tanto
podem ser utilizados tanto individual- nos países de common law,106 como nos
mente por cada prejudicado, como, de civillaw. Antes mesmo do surgimen-
coletivamente, pelos legitimados a re- to do Direito Ambiental, como discipli-
presentar interesses ambientais em juízo, na autônoma, e da promulgação de leis
caso do Ministério Públicos e das as- de proteção do meio ambiente que o
sociações ambientais. Cabe sempre à precederam, substituamos o nome de
vítima a escolha do fundamento da vizinho pelo de poluidor (mais os pe-
responsabilidade civil do degradador. 104 quenos degradadores do que propria-
Já a responsabilização civil depen- mente os grandes) e, em vários casos
dente-mediata, posto que materializada julgados sob o regime dos direitos de
sob o manto ou influência da ação penal vizinhança, é a tutela ambiental que está
pública, é de índole estritamente publi- em jogo.
cística, renegando a intervenção priva- No Brasil, vimos, a matéria é regrada
da, seja da vítima individual, seja dos pelo Código Civil em dois dispositivos.
corpos representantivos da sociedade
Segundo o art. 554, O proprietário, ou
civil - as ONGs ou associações ambien-
inquilino, de um prédio tem o direito de
tais.
impedir que o mau uso da propriedade
vizinha possa prejudicar a segurança,
10. Direitos de vizinhança: um exem- o sossego e a saúde dos que o habitam.
plo de proteção indireta do meio Em complementação, o art. 555 dispõe
ambiente no sistema do Código que O proprietário tem o direito de
Civil exigir do dono do prédio vizinho a
demolição, ou reparação necessária,
Na maioria dos sistemas jurídicos, quando este ameace ruína, bem como
vamos encontrar nos problemas de vi- que preste caução pelo dano iminente.
zinhança a origem para a proteção, em
O acolhimento do dano ambiental
sede de Direito Privado, contra a polui-
ção, isto é, em favor do meio ambien- sob a rubrica dos direitos de vizinhança
te. IOS Aqui está um instituto jurídico sempre foi problemático, resultado das
cujas origens são mais ou menos co- deficiências intrínsecas do instituto, a
muns, tanto no common law (nuisance), começar pela própria caracterização do
como no civil law (droit de voisinage, que seja vizinho e terminando com o
dos franceses, Nachbarrecht, dos ale- fato de só resguardar propriedade outra
que não aquela do próprio degradador lO7 e
apenas sensibilizar-se com o caráter
(10:» Cf., na mesma linha, Nelson Nery Junior anormal da conduta e com o dano
e Rosa Maria B. B. de Andrade Nery,
Responsabilidade civil ... cit., p. 279.
(104) Michel Prieur, Ob. cit., p. 733. (106) Robert L. Rabin, art. cit., p. 27.
(105) Na França, cf. Michel Prieur, Ob. cit., p. (107) Paulo Affonso Leme Machado, Oh. cit.,
731. p. 229.
DOUTRINA 33

excessivo, algo superior a uma dada Canotilho ll2 - é imprescindível. A po-


A'IOX
margem de to IeranCIa. luição, principalmente a do ar e das
Apesar de suas imperfeições - am- águas, tem grande mobilidade, atingindo
bigüidade terminológica, polarização regiões muitas vezes centenas de quilô-
individualista e limitações geográficas - metros distante da fonte poluidora. Daí
entender-se que vizinhos, para tal fim,
, que melhor serão apreciadas abaixo, os
são todos aqueles atingidos pela emis-
direitos de vizinhança, no Direito Pri-
são, estejam perto ou longe do estabe-
vado clássico, foram, por muito tempo,
lecimento do polui dor. Em outras pala-
a única arma reparatória disponível às
vras, vizinhos são os fisicamente con-
vítimas de atividades poluidoras. 109 finantes, mas também os ambientalmen-
Batiam a responsabilidade civil extra- te confinantes (= subjugados pelo pris-
contratual precisamente pela sua aver- ma dos sistemas ecológicos), sem con-
são à culpa. tato físico direto com o estabelecimento
do degradador.
10. J Conceito de vizinhança
10.2 Normalidade do liSO
No ordenamento brasileiro, aSSIm
como em outros países,11O vizinhança, Também problemático na teoria dos
indo além da primeira impressão que se direitos de vizinhança, pelo menos na
tira da leitura do Código Civil, não é sua formulação mais conservadora, é
uma noção estritamente geográfica, sim- que, se aceitos como "normais", certos
ples contigüidade. Já afirmava Carvalho casos de poluição acabam referendados
Santos, ao comentar o art. 554, que pelo judiciário. 113
vizinha não é "a propriedade confinante, Essa visão estreita vem sendo aban-
como se entende vulgarmente. Um vi- donada, entendendo-se que, até quando
zinho, mesmo afastado, pode invocar o exatamente dentro dos limites regula-
direito facultado neste artigo. E como mentares, eventual degradação sujeita o
esse direito visa assegurar o seu sosse- seu causador à responsabilização. No
go, a sua segurança e a sua saúde, modelo de responsabilidade civil espe-
naturalmente que o conceito da vizi- cial pelo dano ambiental, não cabe
nhança se deve estender até onde sejam qualquer discussão sobre a normalidade
alcançados os barulhos incômodos, os do prejuízo ao meio ambiente: caracte-
perigos de uma explosão, as emanações rizado o dano, seja o uso normal ou não,
de gases prejudiciais à saúde, etc."111 devida é a reparação.
Na proteção do meio ambiente, essa Um molde estreito e formalista dos
ampliação conceitual - "espacialidade direitos de vizinhança põe em risco sua
alargada" na voz abalizada de Gomes modernização, impedindo-os de ajusta-
rem-se às necessidades da sociedade
(lOS) Adalberto Pasqualotto, art. cit., p. 445. industrial. Com isso, perpetuam-se cer-
(lO~) Jean-François Neuray, fntroduction
Générale, in L'Actualité .. , cit., p. 18. (112) J. J. Gomes Canotilho, Privatislllo,
(110) No caso da Espanha, cf. Ramón Martin associativismo e publicislllo /la justiça
Mateo, Ob. cit. (v. I), p. 173. administrativa do ambiente (as incerte-
(111) J. M. de Carvalho Santos, Código Civil zas do contencioso ambiental), in Revista
Brasileiro fllle/pretado, v. VIII, Rio de de Legislação e de Jurisprudência, ano
Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1961, p. 128, n. 3.858 e 3.859, 1995-96, p. 268.
11-12. (113) Michel Prieur, Ob. cit., p. 733.
34 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

tas poluições e degradações, sob o 554, se inevitável o elemento nocivo".II?


pretexto de que são "normais", provo- Em outras palavras, se fora dos padrões
cando, assim, quando não agravando, regulamentares, cabe fazer ajustar os
desigualdades sociais e ambientais. 114 A polui dores a eles ou mesmo determinar
petrificação do instituto condenaria, p. sua interdição; se dentro dos padrões
ex., os vizinhos (mesmo que confinan- regulamentares, já não tendo os preju-
tes) dos distritos e zonas industriais ao dicados direito a essas providências (há
sacrifício ad eternum de qualidade de sempre, contudo, a possibilidade desses
vida (e da própria vida), destino inafas- standards serem judicialmente atacados
tável das vítimas de poluição. A polui- e nulificados), os têm à indenização.
ção, velha ou nova, antes permitida ou
legalmente proibida, não pode jamais Como em tudo, a evolução é sempre
"ser encarada como um inconveniente gradativa e envolve uma transformação
normal mas anormal na relação de vi- da base dos valores e necessidades
zinhança" .115 humanos. Na antiguidade e no período
feudal, p. ex., as habitações se amon-
Certos conceitos - o de normalidade toavam na parte fortificada das cidades,
entre eles - mudam com o tempo.
de modo que, só bem mais tarde, quan-
Aquilo que ontem era admissíyel, hoje
do a segurança dos indivíduos já não
já não é mais. Fumigar DDT em uma
mais dependia do fato de residir-se ou
plantação era perfeitamente normal (e
não no interior da cidadela, é que ar e
até recomendável) há alguns anos; ago-
sol passaram, no plano jurídico, a ser
ra~ é crime. O Direito Ambiental, em
verdade, não aceita que os usos e cos- valorizados como atributos a serem
tumes locais definam o que é ou o que respeitados pelas propriedades adjacen-
não é poluição. O conceito de degrada- tes. Na perspectiva dos antigos, escrevia
ção, em particular no Brasil, é legal,1I6 Herbert Spencer, ainda no final do
não se sujeitando às variações de região século XIX, ao construir-se uma casa
para região do País. "ninguém supunha que houvesse mal
em privar alguém da sua parte de ar e
Acentua acertadamente Pontes de de SOl";118 por isso, "a asserção legal de
Miranda que a caracterização legal ou
igualdade dos direitos dos homens ao
administrativa de um sítio como distrito
uso da luz e do ar é dos tempos
industrial ou mesmo o licenciamento de
modernos" .119
fábrica ou atividade a certa distância
não exclui a possibilidade de que al-
guém - dizendo-se vítima - possa in- 10.3 Inexigibilidade de culpa
vocar o art. 554, do CC: a ninguém é
lícito retirar dos "vizinhos a pretensão Um dos aspectos mais positivos e
às medidas que suprimam o elemento de atrativos dos direitos de vizinhança é
ruído, ou de nocividade à saúde, que se que deles flui um sistema de responsa-
possa evitar (e.g., surdinas, chamínés bilidade civil, mais do que objetivo,
mais altas, exaustores); nem a pretensão quase absoluto, desencadeado por um
à indenização com fundamento no art.
(117) Pontes de Miranda, Tratado de Direito
(114) Michel Prieur, Ob. cit., p. 733. Privado: Parte Especial, tomo XIII, Rio
(115) Paulo Affonso Leme Machado, Ob. cit., de Janeiro, Borsoi, 1971, p. 301.
p. 231. (118) Herbert Spencer, Ob. cit., p. 95.
(116) Lei n. 6938/81, art. 3.°, ines. II e m. (119) Herbert Spencer, Ob. cit., p. 108.
DOUTRINA 35

"estado de fato" .120 É assim nos vanos sempre cobertos pela cláusula constitu-
ordenamentos de civil e common law. 121 cional do direito adquirido, daí concluin-
No caso brasileiro, a doutrina, desde do que, "uma vez autorizada administra-
há muito, assentou que o fundamento do tivamente determinada atividade que se
mau uso ou uso nocivo da propriedade revelasse prejudicial ao meio ambiente,
não reside "na idéia de culpa, nem a nenhuma alteração ou limitação se lhe
poderia impor posteriormente".125
composição dos conflitos de vizinhança
depende da apuração desta". 122 Segundo O direito ao meio ambiente ecologi-
Pontes de Miranda, toda pretensão de camente equilibrado, agora previsto na
"indenização que nasce de ofensa a Constituição, tem aplicação imediata para
direito de vizinhança é independente de desconsituir situações de fato, pretéritas
culpa", operando "à semelhança da que mas com efeitos presentes, que tragam
há de receber o proprietário desapro- riscos para o ser humano e para o meio
priado".123 ambiente. Mais uma vez, cabe lembrar
que a dogmática moderna abomina a
idéia de um direito adquirido à poluição.
10.4 Pré-ocupação

Finalmente, nesse rápido apanhado


11. Proteção direta do meio ambien-
te: a Lei n. 6.938/81
de aspectos interessantes dos direitos de
vizinhança, importa mencionar que a
tese da pré-ocupação, atribuída a De- Acima afirmamos que o esquema da
molombe, não pode "ser aceita com responsabilidade civil ambiental no
caráter absoluto, pois que a anteriori- Brasil não é produto de formulação
dade da ocupação não paralisa toda doutrinária ou de repercussão indireta
propriedade nova, sujeitando o que chega de institutos jurídicos tradicionais, como
se dá em outros países, mas decorre da
depois a se conformar com o statu quo
própria lei. É normativo e direto por
ante, caso em que se converteria em
excelência. A promulgação da Lei n.
verdadeira servidão".124
6938/81 (Lei da Política Nacional do
Os menos avisados poderiam imagi- Meio Ambiente) foi um divisor de águas
nar que os poluidores antigos estariam no Direito Brasileiro. Não só porque,
pela primeira vez, o País ganhava um
(120) sistemático arcabouço legal de susten-
Hugues Périnet-Marquet, Le droitfrançais
de la responsabilité civile en matiere tação a uma política nacional do meio
d' environnement, in Ejan Mackaay e ambiente, mas também porque, numa
Hélene Trudeau, Ob. cit., p. 62. penada só, o legislador resolveu dois
(121)
Xavier Thunis, La protection de desafiadores problemas jurídicos: a) a
l'environnelllent, une cure de jouvence irresponsabilidade, de fato, do polui dor
paul' la responsabilité civile? Réponses - já que a base da responsabilização,
dll droit belge et perspectives europé- nos termos do Código Civil, era ora
el1nes, in Ejan Mackaay e Hélene Trudeau, baseada em culpa (art. 159), ora vinha
Ob. cit., p. 94.
(122)
objetivada, mas limitada no seu uni ver-
Caio Mario da Silva Pereira, Instituições
de Direito Civil, v. IV, Rio de Janeiro,
Forense, 1981, p. 166. (125)
Antônio Augusto Mello de Camargo
(123)
Pontes de Miranda, Ob. cito (tomo XIII), Ferraz, Edis Milaré e Hugo Nigro
p. 293 e 301. Mazzilli, O Ministério Público e a ques-
(124)
Caio Mario da Silva Pereira, Ob. cit., p. tão ambiental na Constituição, in Revis-
167. ta dos Tribunais, V. 611, set./1986, p. 19.
36 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

so de aplicação (os direitos de vizinhan- Em adição, podemos identificar uma


ça dos arts. 554 e 555) - e b) o alteração na própria forma de atuação
acanhado modelo de implementação protetória da norma jurídica. O Direito
judicial (= legitimação para agir) nos Privado brasileiro clássico (e é assim em
casos de dano ambiental. todo o mundo) protegia o coletivo a
Vale a pena, neste ponto, perquirir se partir do individual. O Direito Ambien-
a Lei n. 6.938/81 instituiu um regime tal nacional, a partir da Lei n. 6.938/
totalmente inovador de intervenção do 81, passa a proteger o individual a partir
Direito Privado no campo do dano do coletivo. Daí, sua natureza essencial-
ambiental ou se, do contrário, limitou- mente pública. Por tudo isso, é lícito
se a criar mais uma hipótese de respon- reconhecer no Direito Ambiental não só
sabilidade civil especial, mantendo, no uma disciplina jurídica emergente, mas
geral, as características do regime con- também divergente, no sentido de que
vencional. se distancia e repudia certos dogmas
jurídicos arraigados e repetidos, mas
Uma análise mais atenta do sistema nem por isso menos ineficientes ou
brasileiro facilmente demonstra que a injustos.
Lei n. 6.938/81 especializou, de um
lado, a responsabilização do degrada- No nosso Direito, são requisitos da
dor, tirando-a da vala comum do Código obrigação de indenizar o dano, a culpa
Civil e, por outro, lançou os elementos e o nexo causal. 126 Com a Lei n. 6.938/
básicos de uma responsabilidade civil 81, a obrigação reparatória ambiental
que, em vários itens estruturais, rompe passa a exigir apenas dois desses pres-
com o paradigma tradicional. Sua maior supostos: o prejuízo e o nexo causal, já
inovação, veremos, não foi a objetivação que realizada "independentemente da
da responsabilidade civil, fenômeno já existência de culpa" .127 A divergência
de resto bem conhecido dos juristas e principal com esse esquema clássico
dos diversos ordenamentos jurídicos. está, portanto, no fato do novo paradig-
Sequer o foi a dispensa do elemento da ma prever a responsabilidade civil ob-
antijuridicidade, ao relegar a segundo jetiva e independente da antijuridicidade
plano, na caracterização da obrigação de da conduta. De outra parte, agora con-
reparar, a violação da norma de prote- vergindo com o modelo convencional,
ção do meio ambiente. é responsabilidade civil solidária. No
mais, partindo do modelo do Código
No plano abstrato, a grande novidade Civil, mas dele afastando-se aqui e ali,
da lei, verdadeira alteração radical de exige-se prova do dano e da causalida-
paradigma jurídico (e ético), veio mes- de.
mo com a elevação do meio ambiente
à categoria de bem jurídico autonoma-
mente tutelado, daí resultando a permis- 12. O sujeito responsável na Lei n.
são de cobrança de danos contra ele 6.938/81
praticados, até nas situações fáticas em
que não estão em jogo valores humanos Um pouco atrás, mostramos que uma
longamente reconhecidos, como a vida, das razões para a existência de um
a segurança, a liberdade e o patrimônio. regime especial de responsabilidade civil
A passagem de um paradigma estrita-
mente antropocêntrico a um outro de (126)
Agostinho Alvim, Da Inexecução da
caráter misto, antropêntrico-ecocêntri- Obrigações e suas COllsequências, São
co, é o indicador juridicamente mais Paulo, Saraiva, 1949, p. 160.
exuberante da Lei n. 6.938/81. (127)
Agostinho Alvim, Ob. cit., p. 270.
DOUTRINA 37

pelo dano ambiental é exatame?te a devem ser pensados, analisados e, even-


aparição, nesse campo! de. ~bst~culos tualmente, adotados (fundos, p. ex.).
teóricos e práticos na IdentIÍlcaçao do Excluídos esses aspectos que não
agente civilmente responsável e do podem bem ser tratados na esfera da
sujeito tutelado. Em outras palavras, responsabilidade, há outros itens de
temos aí danosidade que, pelo ângulo caráter genérico que precisam ser en-
tanto do causador como da vítima, é frentados, V. g., se o Estado-poluidor
anônima ou coletiva. Dificilmente a sujeita-se ou não à responsabilidade
relação jurídico-ambiental é do tipo Tício
civil quando, direta ou indiretamente
versus Caio, dissemos. (falta de fiscalização), causa o dano ao
Quem é o sujeito passivo da obriga- meio ambiente, ou, ainda, o que fazer
ção reparatória ambiental? O degrada- na hipótese de fontes múltiplas.
dor, afirma-se, resposta que nada resol-
Estatui a Lei n. 6.938/81 que poluidor
ve, pois interessa exatamente saber quem
o é, questão das mais comple~as nesse
é a pessoa física ou Jurídica, de direito
campo. A dificuldade não reSIde tanto
público ou privado, responsável, direta
no plano teórico-abstrato do esquema,
ou indiretamente, por atividade cal/sa-
mas manifesta-se no momento de sua
dora de degradação ambiental. DO O
vocábulo é amplo e inclui aqueles que
utilização concreta.
diretamente causam o dano ambiental (o
Claro, ainda no nível abstrato, cabe fazendeiro, o industrial, o madereiro, o
ao ordenamento optar por um dos minerador, o especulador), bem como os
modelos jurídicos em tese disponíveis. que indiretamente com ele contribuem,
Preambularmente, temos que reconhecer facilitando ou viabilizando a ocorrência
os próprios limites do instit~t?, acim.a do prejuízo (o banco, o órgão público
já apontadados. A responsa?Ihdade CI- licenciador, o engenheiro, o arquiteto, o
vil, é curial, só pode dar aqUIlo que tem. incorporador, o corretor, o transportador,
Dela não se pode esperar mais do que para citar alguns personagens).
isso: uma técnica na eterna dependência
da identificação do autor do dano e da Logo, a escolha do legislador não
solvência deste,12R o que nem sempre é deixa dúvida: o particular e o Poder
possível, principalmente no caso dos Público respondem pelo dano ambiental.
chamados danos anônimos (emissões de O dever de proteção do meio ambiente
veículos, nas grandes cidades, p. ex.) e é do particular, mas também do Poder
da poluição marginal (garimpagem ir- Público, conforme expressamente firma-
regular, p. ex.).129 pa:a alé~ ~e~ses do pela Constituição Pederal.131 Daí re-
limites, outros mecal11smos jUndICOs sulta "que o Estado é co-responsável
pelos danos daí advindos, podendo ser
chamado a compor prejuízos individuais
(128) Xavier Thunis, Le droit ... cit., p. 281. ou coletivos", tanto mais quando olvida
(129) Segundo Martin Mateo, os postulados seu dever-poder fiscalizatório de fundo
estritamente individualistas da responsa- constitucional e legalmente imposto,
bilidade civil a transformam em instru-
cumprido por "atos administrativos vin-
mento inadequado "para solucionar con-
flitos que são intrinsecamente de nature- culados e, portanto, obrigatórios".132
za coletiva, sendo que no melhor dos
casos resultará difícil - mas na maioria (130) Art. 3.°, inc. IV.
deles impossível - determinar quem e em
que medida causou os danos" (Ramón (131) Art. 225, caput e § 1.0.
Martin Mateo, Ob. cito [v. I], p. 177, (132) Rui Stocco, Responsabilidade Civil e sua
grifo nosso). lntelpretação Jurisprudencial, São Pau-
38 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

Outro obstáculo a ser superado, na particular relevância o prinCIpiO da


definição da pauta subjetiva passiva, é solidariedade, que historicamente cor-
o da pluralidade de agentes, situação respondia ao da fraternidade, consagra-
normal na esfera ambiental 133 e com do pela Revolução Francesa de 1789".136
reflexos também na análise do nexo O que não se pode admitir é o réu
causal. Pensemos, como lembra Mosset alegar, como eximente, "o fato de não
Iturraspe, na poluição do ar ou da água ser só ele o degradador, de serem vários,
por fontes múltiplas: "à vítima será e não se poder identificar aquele que,
muito difícil, quando não impossível, com seu obrar, desencadeou - como
precisar qual desses possíveis agressores gota d'água - o prejuízo".137
foi o definitivo, desencadeante ou de- A solidariedade, no caso, é não só
cisivo".134 decorrência de atributos particulares dos
Nesse ponto, o Direito tradicional sujeitos responsáveis e da modalidade
oferece solução, a responsabilidade civil de atividade, mas também da própria
in solidum dos co-responsáveis, também indivisibilidade do dano, consequência
prevista no sistema brasileiro. Quanto a de ser o meio ambiente uma unidade
isso, a Lei n. 6.938/81 não se desviou infragmentável. A responsabilização in
um milímetro que seja do princípio solidum, em matéria ambiental, encontra
geral da solidariedade passiva, decor- seu fundamento originário no Código
rente do art. 1.518, caput, do Código Civil, na teoria geral dos atos ilícitos;
Civil, segundo o qual se tiver mais de com maior ímpeto e força reaparece na
um autor a ofensa, todos responderão norma constitucional, que desenhou de
solidariamente pela reparação. A nor- forma indivisível o meio ambiente, "bem
ma, aqui, corretamente vê a degradação de uso comum de todos", cuja ofensa
ambiental como um fato danoso único estão "os poluidores" (no plural mesmo)
e indivisível, pressupondo que, em obrigados a reparar, propiciando, por
consequência da impossibilidade de frag- isso mesmo, a aplicação do art. 892,
mentação do dano, o nexo causal é primeira parte, do CC,138 sendo credora
comum. 135 a totalidade da coletividade afetada. 139
O modelo jurídico-ambiental, portan- Em síntese, no ordenamento jurídico
to, não só aproveita a solidariedade do brasileiro, a responsabilidade daquele
Direito Civil clássico, como a amplia, que degrada o ambiente é extremamente
dando-lhe feições peculiares. Nada mais abrangente. 14o São sujeitos responsáveis:
justo, sendo o Direito Ambiental uma
disciplina Jurídica de crise a exigir, por (136)
Isidoro H. Goldenberg, Los riesgos dei
isso mesmo, notáveis e urgentes aper- desarrollo en ma teria de responsabilidad
feiçoamentos no organograma da res- por productos y el dairo ambiental, in
ponsabilidade civil. Nessa linha, "é de Alberto Jesus Bueres e Aída Kemelmajer
de Carlucci (directores), Ob. cit., p. 345,
grifo no original.
(137)
lo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 230- Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad
231. por Danos ... cit., p. 145.
(133) (138)
Michel Prieur, Ob. cit., p. 734. "Se a pluralidade for dos credores, po-
(134)
Jorge Mosset Iturraspe, Respollsabilidad derá cada um destes exigir a dívida
por Danos ... cit., p. 145. inteira".
(139)
(135)
Mesmo quando o nexo causal não é Ada1berto Pasqualotto, art. cit., p. 451.
(140)
comum, o ordenamento jurídico-ambien- No mesmo sentido, Paulo de Bessa
tal permite a utilização da responsabili- Antunes, Direito Ambiental, Rio de Ja-
dade civil coletiva. neiro, Lumen Juris, 1996, p. 111.
DOUTRINA 39

a) pessoas físicas; b) pessoas jurídicas, ponsabilidade civil indireta par rico-


de Direito Público ou de Direito Priva- chet. 143
do; e c) entes despersonalizados,141 res-
ponsabilização essa que é apurada in
14. A objetivação da responsabilida-
solidum. de civil

13. A vítima na Lei n. 6.938/81 A objetivação da responsabilidade


civil no campo ambiental é uma tendên-
Acimà aludimos à dificuldade de cia mundial que parece irreversível.
caracterização das vítimas do dano Mesmo no plano supranacional, foi esse
ambiental, seja porque nesse campo é o caminho adotado, recentemente, pela
comum a causalidade diferida ou retar- Convenção de Lugano, do Conselho da
dada (o dano só surge passados muitos Europa. 144
anos), seja porque, por força da lei e
mesmo da Constituição, o rol de sujeitos
14.1 A insuficiência da objetivação
tutelados (= vítimas potenciais) inclui,
além dos apenas concebidos, as gera-
ções futuras (= equidade intergeracional), Enganam-se, e muito, aqueles que
sujeitos sequer nascidos ou que, hipo- pensam ter a Lei n. 6.938/81, pela
teticamente, podem nunca nascer. Final- instituição do regime objetivo de res-
mente, vítima é não só o ser humano, ponsabilização, expurgado, de vez, a
mas também a própria natureza, auto- responsabilidade civil ambiental de to-
nomamente considerada, com isso abrin- dos seus males. Como assevera Agos-
do-se a possibilidade do dano ecológico tinho Alvim, mesmo quando despido
puro ou stricto sensu. "da idéia de culpa, o problema da
responsabilidade é sempre de dificultosa
No sistema brasileiro, quem é, afinal, solução" .145
a vítima do dano ambiental? O homem
ou o ambiente que o cerca? A Lei n.
6.938/81 resolveu a questão, afirmando (/43)
Michel Prieur, Ob. cit., p. 729.
serem os dois, conjunta ou isoladamen- O mesmo Prieur classifica a dano-
te. A vítima de uma degradação "pode sidade ambiental em danos de poluição,
ser simplesmente o meio ambiente, sem sofridos por patrimônios identificáveis e
referência direta a alguém. O dano particulares (pessoas e bens), e danos
assim mesmo é reparável" .142 ecológicos propriamente ditos, causados
ao meio natural, afetando o equilíbrio
Mais abaixo melhor situaremos os ecológico como patrimônio coletivo
contornos e modalidades do dano am- (Michel Prieur, Ob. cit., p. 729).
biental. Por enquanto, na verificação do (/44)
Convenção sobre a Responsabilidade Civil
pólo subjetivo das vítimas, basta men- por Danos Resultantes de Atividades
cionar que, em particular no caso de Perigosas para o Ambiente, com assina-
dano à natureza propriamente dita, te- tura aberta em Lugano em 21.06.1993,
já tendo sido assinada por países como
mos prejuízos de índole difusa, nada
Chipre, Finlândia, Islândia, Itália,
impedindo que a saúde ou patrimônio Liechtenstein, Luxemburgo e Holanda
de indivíduos, isoladamente, também (cf. Manuela Flores, Responsabilidade
sejam atingidos, numa espécie de res- civil ambiental em Portugal: legislação
e jurisprudência, in Textos: Ambiente e
Consumo, V. lI, Centro de Estudos Ju-
(/41) Cf. o art. 3. caput, do CDC.
0
, diciários, Lisboa 1996, p. 375).
(/45)
(/42) José Afonso da Silva, Ob. cit., p. 218. Agostinho Alvim, Ob. cit., p. 270.
40 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

Realmente, ao analisarmos o fenôme- tiva e .Jucrativa, mas de justiça mesmo


no da responsabilidade civil na sua para com a maioria, que no sistema
dimensão global, facilmente verificamos antigo, .acabava por pagar sozinha a
que a imputação objetiva não é uma conta dos riscos associados normalmen-
panacéia. Não resolve, em definitivo, a te à revolução industrial e tecnológica.
totalidade dos óbices dogmáticos e prá- O dano ambiental "é produzido pela
ticos que separam vítima e reparação. realização de atos que nada têm de
Permanece um substancial resíduo da dolosos ou culposos, mas que são total-
patologia antes citada, como a prova do mente legítimos, ajustados àsdisposi-
nexo causal e do dano. Isso sem falar ções regulamentares da atividade .e,
que "um regime de responsabilidade apesar disso, produzem uma variação do
civil sem culpa avalia-se à luz das habitat".147
causas de exclusão previstas", 146 vale O prejuízo, nesse contexto, é resul-
dizer, o ordenamento pode trazer es- tado tanto menos querido como inevi-
plêndidos mecanismos para a aferição tável de atividades e condutas que,
do dano e da causalidade mas ,em como regra, almejam realizar objetivos
contrapartida, devolver o prejudicado à não só legítimos, mas até muito úteis à
estaca zero, pela via das excludentes de sociedade. Se o dano é caracterizado
responsabilidade. A jác<,mhecida (e pela inevitabilidade - sob a premissa de
ceriticada, pelo seu efeito desmoralizado r que o risco zero, em vários domínios,
do Direito) técnica de conceder com simplesmente não existe l48 -, .então a
uma mão e retirar com a outra. culpa não pode ser mesmo o parâmetro
de avaliação da responsabilidade civil
14.2 Fundamentos do afastamento da do agente.
culpa Acima observamos que a responsa-
bilidade objetiva, no Direito Ambiental,
Temos dito, de há muito, que a é deduzida do princípio poluidor-paga-
questão em torno do dano ambiental não dor. 149 Igual se dá com todos os meca-
é uma de intenção ou de culpa, mas de nismos de facilitação de prova do nexo
causalidade de prejuízos por uns poucos causal edo dano, tudo com o intuito de
em detrimento dos interesses majoritá- possibilitar, por essa via jurídica, a
rios da sociedade. A pergunta é e sem- incorporação das externalidades ambien-
pre será, tanto nessa área como em tais. ISO Nos termos do princípio, o que
outras assemelhadas: pode uma minoria não pode, já nos insurgimos antes, é o
manter a maioria em permanente estado degradador, beneficiado por formalismos
de sítio, em situação de dominação do sistema de responsabilidade civil,
jurídica ou subordinação de fato, como sair ileso, deixando atrás de si um legião
refém, trazendo a comunidade comple- de vítimas-ambientais desamparadas. O
tamente subjugada, obrigada a arcar benefício da dúvida, poderoso curinga
com custos que não deu causa e que do réu (tão mais no terreno criminal, só
afetam profunda e irreversivelmente suas
vidas? (147) Carlos Maria Clerc, .a/'t. cit., ,p. 80.
A resposta do ordenamento a tal (l4X) Claude Lienhard, POli/' //11 droit des
questão não pode ser uma de aferição catastrophes, in Recuei! Dalloz Sirey
de culpabilidade dessa minoria produ- (Chronique), 1995, n. 13, p. 93.
(l4Y)
Ramón Mmtin Mateo, Oh. cit., p. 170.
(150)
Gabriel A. Stiglitz, El dano ... cit., p.
(146) Xavier Thunis, Le d/'oit ... cit., p. 267. 319.
DOUTRINA 41

que aqui plenamente justificado, pois gurada l53 é que o sistema jurídico
está em jogo o ius libertatis) , no Direito ambiental adota a modalidade mais ri-
Ambiental muda de beneficiário, auxi- gorosa de responsabilização civil, aque-
liando a vítima e não mais o seu algoz. la que, dispensa a prova de culpa.
Assim é por força do princípio da Também pelas mesmas razões, o
precaução, motor que também, disse- Direito Ambiental nacional não aceita
mos, está por trás da alteração de pa- as excludentes do fato de terceiro, de
radigma reparatório. culpa concorrente da vítima (que vítima,
quando o meio ambiente tem como
14.3 O risco integral titular a coletividade?) e do caso fortuito
ou força maior, como estudaremos mais
abaixo. Se o evento ocorreu no curso
o Direito Ambiental brasileiro abriga ou em razão de atividade potencialmen-
a responsabilidade civil do degradador
te degradadora, incumbe ao responsável
na sua forma objetiva, baseada na teoria por ela reparar eventuais danos causa-
do risco integral, 151 doutrina essa que dos, ressalvada sempre a hipótese de
encontra seu fundamento "na idéia de ação regressiva.
que a pessoa que cria o risco deve
reparar os danos advindos de seu em-
preendimento. Basta, portanto, a prova 14.4 Responsabilidade objetiva e no-
da ação ou omissão do réu, do dano e ções vizinhas
da relação de causalidade".152
Espelhando-se no tratamento dado
o conceito mesmo de responsabilida-
de civil objetiva é mal trabalhado, nem
aos acidentes do trabalho e levando em
sempre claramente separado de noções
conta o perfil constitucional do bem afins, como a presunção de culpá ou a
jurídico tutelado - o meio ambiente, presunção de responsabilidade. 154 Pior,
direito de todos, inclusive das gerações na responsabilização pelo dano ambien-
futuras, de fruição comum do povo, taI, apesar da letra expressa da lei esta-
essencial à' sadia qualidade de vida e, belecer a reparação independentemente
por isso mesmo, de preservação asse- da existência de culpa, observa-se, aqui
e ali, tanto na doutrina especializada,
como na jurisprudência brasileira, men-
(151) No mesmo sentido, cf. Jorge Alex Nunes
Athias, Responsabilidade civil e meio-
ção desnecessária (ou simplesmente
ambiente - breve panorama do direito equivocada) à culpa ou a aspectos que
brasileiro, in Antonio Herman V. Ben- com ela têm estreita relação.
jamin, Dano Ambiental ... cit., p. 245;
Sergio Cavalieri Filho, Programa de
(153)
Responsabilidade Civil, São Paulo, Essa a letra expressa do art. 225, caput,
Malheiros, 1997, p. 142. da CF. O direito ao meio ambiente
(152) Carlos Roberto Gonçalves, Responsabili- ecologicamente equilibrado, como direito
dade Civil, São Paulo, Saraiva, 1994, p. primário ou fundamental, traz consigo
73. Segundo Athias, "da mesma forma uma série de direitos "decorrentes", "au-
que a apropriação do bônus decorrente xiliares" ou "secundários", desdobramen-
da atividade potencialmente causadora de tos orientados à realização do interesse
dano ambiental é feita por quem põe em maior e que vêm normalmente associa-
jogo a atividade, também o ônus que dela dos à idéia de preservação e conservação
venha a decorrer deve ser por ela arcado, da natureza.
(154)
sob modalidade do risco integral" (Jorge Xavier Thunis, La protection ... cit., p.
Alex Nunes Athias, art. cit., p. 246). 94.
42 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

Uma tendência, importa dizer, que passado, deixar explícito o mandamento


não é nem recente, nam aparece só na do caráter pacífico (somente será admi-
área da responsabilidade civil ambien- tida para fins pacíficos), do controle
tal. Na primeira metade do século, político pelo Congresso Nacional (me-
Agostinho Alvim estranhava que, ainda diante aprovação do Congresso Nacio-
àquela época, houvesse quem lançasse nal) e da responsabilidade civil "inde-
"mão desse artifício, consistente em pendente da existência de culpa" na
descobrir a culpa a todo preço, para hipótese de ocorrência dano nuclear. Já
fundamentar a responsabilidade, quando o art. 225, é dizer, a proteção ambiental
isso já não é necessário, uma vez que, stricto sensu, não trazia consigo essa
para isso, basta apelar para o risco". 155 coflituosidade político-militar-institucio-
nal, própria da exploração nuclear.
14.5 Responsabilidade objetiva no art. Em segundo lugar, agora sob o pris-
225 da CF ma da técnica legislativa, enquanto o
art. 21, inc. XXIII, é norma isolada, o
o intérprete menos atento pode es- art. 225 é um verdadeiro micros sistema
tranhar o fato do art. 225 (§ 2.° e 3.°), de dispositivos constitucionais (é "Ca-
da CF não ter previsto, expressamente, pítulo"), um conjunto de partes interde-
como o fez ao tratar da atividade nu- pendentes, onde a leitura de uma exige
clear,156 a imputação objetiva do polui- referência e leva a outra, com integra-
dor. Três razões - histórica, técnica ção, inclusive, àquelas que tratam da
legislativa e dogmática - explicam o ordem econômica (art. 170, inc. VI) e
aparente lapso do legislador constitucio- da propriedade rural (art. 186, inc. lI).
nal. Daí que a responsabilidade civil obje-
Primeiro, historicamente, o programa tiva pelo dano ambiental decorre do
nuclear brasileiro sempre levantou sus- próprio texto do art. 225, não precisan-
peitas e inquietação na comunidade do ser referida de maneira expressa.
científica e nos meios políticos, seja De fato, reconhecendo-se mundial-
pelo seu potencial uso bélico, seja pelo mente que o regime subjetivo não as-
seu desenvolvimento secreto, sem par- segura proteção sequer mínima à natu-
ticipação pública e transparência, seja reza e estabelecido, na norma-princípio
pelo fato de ser administrado, direta ou ou matriz,157 que "todos têm direito ao
indiretamente, pelos militares. Logo, meio ambiente ecologicamente equili-
mantido o monopólio estatal da ativida- brado", sendo este "essencial à sadia
de nuclear na Constituição, necessário, qualidade de· vida", e "impondo-se ao
então, para afastar os fantasmas do Poder Público e à coletividade o dever
de defendê-lo e preservá-lo para as
(155) Agostinho Alvim, Oh. cit., p. 271. presentes e futuras gerações", era, sem
(156) "Art. 21. Compete à União: XXIII -
dúvida, desnecessária qualquer referên-
explorar os serviços e instalações nuclea- cia ao sistema de responsabilização do
res de qualquer natureza e exercer mo- poluidor no contexto das determinações
nopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, particulares. 15R
o enriquecimento e reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios
nucleares e seus derivados, atendidos os (157) A expressão é de José Afonso da Silva,
seguintes princípios e condições: c) a Oh. cit., p. 31.
responsabilidade civil por danos nuclea- (158) Novamente, o termo é de José Afonso da
res independe da existência de culpa". Silva, Oh. cit., p. 31.
DOUTRINA 43

Inserido em tal estreito e rígido quadro quando se pretenda esse efeito evitar, é
principiológico, o fator de atribuição da de mister agregar a expressão "indepen-
responsabilidade civil só pode ser - se dentemente da existência de culpa".
se quer efetivamente cumprir o manda- Diversamente, a expressão reparação é
mento do enunciado maior do captlt do a utilizada, comumente, ao se fazer
art. 225 - o objetivo. Aliás, parâmetro referência àquilo que se chama (imper-
esse já previsto no ordenamento jurídico feitamente) de responsabilidade civil
brasileiro à época da elaboração da objetiva.
Constituição (Lei n. 6.938/81). Em sÍn- Rigorosamente falando, quem usa
tese, o caráter objetivo é decorrência "reparação" em vez de "responsabilida-
lógica e necessária do sistema constitu- de" já aí expressou a dispensabilidade
cional brasileiro, pela valorização que de culpa, pois, em boa técnica, a obri-
deu ao meio ambiente (e ao dano gação de reparar afirma-se sem compor-
ambiental). Só a imputação objetiva tamento culposo, não havendo razão
viabiliza o comando da Constituição. para acrescentar, pleonasticamente, "in-
Em adição, ajunte-se que, estando o dependentemente da existência de cu l-
princípio poluidor-pagador albergado pa".160 Na ausência de culpa, como
pelo art. 225, § 3.°, da CF e sendo muito bem alerta Aguiar Dias, "já não
estrutural tanto quanto natural a tal é de responsabilidade civil que se trata,
princípio a filiação a um regime obje- se bem que haja conveniência em con-
tivo de responsabilização civil, sob pena servar o nomen Juris, imposto pela
de inviabilzar-se a própria internalização semântica: o problema transbordou des-
efetiva das externalidades ambientais ses limites. Trata-se, com efeito, de
(seu maior objetivo), desnecessário seria reparação do dano".161
ao legislador constitucional dizer mais Veja-se que o art. 37, § 6.°, da CF
do que efetivamente disse. permite a responsabilização da Admi-
Como lembram, cobertos de razão, nistração Pública "pelos danos que seus
Fiorillo & Abelha, com o princípio agentes, nessa qualidade, causarem a
polui dor-pagador, na forma prevista na terceiros", não fazendo qualquer refe-
Constituição Federal, advêm várias rência ao regime de responsabilidade
implicações lógicas e necessárias: "a) civil. Nem por isso, a doutrina e a
responsabilidade civil objetiva; b) prio- jurisprudência negam a existência, aí, de
ridade da reparação específica do dano responsabilidade sem culpa.
ambiental e c) solidariedade para supor-
tar os danos causados ao meio ambien- (160)
Pelo seu pioneirismo e justificável receio
te".159 de provocar dúvidas de interpretação,
compreende-se que, nesse ponto, a Lei
Finalmente, o argumento dogmático: n. 6.938/81 não tenha seguido a melhor
o art. 21 usa a expressão "responsabi- técnica, já que fala em "indenizar ou
lidade civil" enquanto que o art. 225 faz reparar", ajuntando a expressão "inde-
menção à reparação, dois termos que, pendentemente da existência de culpa"
embora confundidos até na melhor (art. 14, § 1.0). Duas imprecisões num só
doutrina, não são de forma alguma texto. A um, reparação é gênero que
inclui a indenização como uma de suas
fungíveis. Responsabilidade conduz, espécies; a dois, porque, já dissemos,
naturalmente, à idéia de culpa. Logo, reparação é dever que se liga à imputação
objetiva.
(161)
(159) Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Mar- José de Aguiar Dias, Da Responsabilida-
celo Abelha Rodrigues, Manual ... cit., de Civil, v. I, 9: ed., Rio de Janeiro,
p. 121. Forense, 1994, p. 12.
44 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

Em resumo, podemos concluir que cionar causa e efeito na maioria dos


certas áreas da conflituosidade humana problemas ambientais (efeitos sinergéti-
(relações dos cidadãos com o Estado e cos, transporte de poluição a longas
seus agentes, atividades perigosas) são distância, efeitos demorados,165 levando
modernamente tidas como natural e à pulverização da própria idéia de nexo
intrinsecamente de responsabilidade ci- de causalidade). Rá unanimidade na
vil objetiva. A regra, então, ao reverso doutrina ao reconhecer-se que "os factos
do que se dá no Direito clássico, passa da poluição são frequentemente de
a ser a de que eventual exigência de natureza complexa com efeitos difusos,
culpa precisa constar expressamente do ocasionando danos distanciados da sua
texto legal. fonte e prolongados no tempo, em
Vale dizer, "pelo simples fato de que concurso porventura com outras fontes
a Constituição Federal, art. 225, § 3.° poluentes" .166
não ter estabelecido qualquer critério ou É o império da dispersão do nexo
elemento vinculado à culpa como deter- causal, 167 com o dano podendo ser
minante para o dever de reparar o dano atribuído a uma multiplicidade de cau-
causado ao meio ambiente, então a sas, fontes e comportamentos, procuran-
responsabilidade civil daí decorrente é do normalmente o degradador lucrar
do tipo objetiva".162 com o fato de terceiro ou mesmo da
própria vítima, com isso exonerando-se.
Rá certas atividades que, tomadas so-
15. O Nexo causal
litariamente, são até bem inocentes,
incapazes de causar, per se, prejuízo
Os autores, nemine discrepante, re- ambiental. Mas em contato com outros
conhecem que, mesmo no Direito fatores ou substâncias, esses agentes
tradiconal, não é fácil a determinação do transformam-se, de imediato, em vilões,
nexo causal. 163 No campo do dano por um processo de reação em cadeia. 16x
ambiental, todos concordam que a prova
do nexo causal é, com frequência, Trata-se de um fenômeno também
extraordinariamente complicada, quan- denominado de "causalidade comple-
do não impossível, transformando-se em xa". Complexidade que advém da
intransponível obstáculo ao direito de interação entre mal funcionamento téc-
reparação das vítimas. 1M nico ou tecnológico, erro humano e
procedimentos de segurança inadequa-
dos, o que cria enormes dificuldades em
15.1 As várias faces do nexo causal termos de causalidade, pois raramente
há um único responsável. 169 Mais espe-
O dano ambiental, como de resto em
outros domínios, pode ser resultado de
(165)
várias causas concorrentes, simultâneas O distanciamento espacial e temporal
ou sucessivas, dificilmente tendo uma entre o dano e a conduta que o deu causa
complica ainda mais a adequada carac-
única e linear fonte. É desafiador rela-
terização do nexo causal (Hugues Périnet-
Marquet, art. cit., p. 65).
(166)
(162) Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Mar- Manuel Tomé Soares Gomes, A respO/l-
celo Abelha Rodrigues, Manual ... cit., sabilidade civil ... cit., p. 408.
(167)
p. 125. Xavier Thunis, Le droit .. cit., p. 274.
(168)
(163) Orlando Gomes, Obrigações, Rio de Xavier Thunis, La protectioll ... cit., p.
Janeiro, Forense, 1976, p. 335. 93-94.
(169)
(164) Michel Prieur, Ob. cit., p. 734. Claude Lienhard, art. cit., p. 93-94.
DOUTRINA 45

cificamente, podemos asseverar que a Complexidade causal essa que não


danosidade ambiental - como de resto, torna menor para o poluidor o dever de
todo o uni verso dos chamados danos de reparar os danos causados. A exclusi-
exposição massificada (mass exposure vidade, a linealinadade, a proximidade
torts) - apresenta dois problemas dis- temporal ou física, o concerto prévio, a
tintos de causalidade. unicidade de condutas e de resultados,
Primeiro, é com frequência de difícil nada disso é pressuposto para o reco-
determinação ou, pior, indeterminável, nhecimento do nexo causal no sistema
qual, entre as tantas possíveis fontes de especial da danosidade contra o meio
poluição da mesma substância, causou ambiente, sequer mesmo no regime
efetivamente o dano ambiental. Aqui clássico da responsabilidade civil.
cuida-se da comprovação da "relação O Direito brasileiro, especialmente
causal entre fonte e dano" (= identifi- após a Constituição Federal de 1988 (é
cação, entre os vários possíveis agentes, dever de todos ... ), não admite qualquer
daquele cuja ação ou omissão está em distinção - a não ser no plano do
conexão com o dano). O fato de muitas regresso - entre causa principal, causa
dessas substâncias não serem sequer acessória e concausa. Têm plena razão
visíveis ou perceptíveis pelos sentidos Nelson Nery Junior e Rosa Maria B. B.
comuns, o caráter sorrateiro e incons- de Andrade Nery ao afirmarem que
ciente da exposição e o longo período "seja qual for a participação de alguém
de latência, tudo contribui para que a na causação de um dano, há, para ele,
identificação do autor seja um objetivo o dever de indenizar", respondendo pela
remoto, nem sempre podendo o autor totalidade do dano, ainda que não o
afirmar, com certeza, onde e quando a tenha causado por inteiro. 171
exposição ocorreu. Todos sabemos que "uma das maio-
Em segundo lugar e bem mais co- res dificuldades que se pode ter em
mum, está a questão da determinação da ações relativas ao meio ambiente é
origem do dano ambiental ou dos males exatamente determinar de quem partiu
que a vítima apresenta. Raramente, só efetivamente a emissão que provocou o
um agente tóxico é a única fonte de um dano ambiental, máxime quando isso
dado dano ambiental ou doença. 17o Aqui, ocorre em grandes complexos indus-
já não se cuida de identificar a substân- triais onde o número de empresas em
cia ou atividade, dentre as várias pos- atividades é elevado. Não seria razoável
síveis, que poderia, em tese, provocar que, por não se poder estabelecer com
aquele dano. Neste segundo estágio, o precisão a qual deles cabe a responsa-
que se quer saber é se aquela substância bilização isolada, se permitisse que o
ou atividade particular, previamente meio ambiente restasse indene".172
identificada, foi mesmo causa efetiva do
prejuízo: é a verificação do "nexo causal
entre substância perigosa ou tóxica e 15.2 A superação dos obstáculos
dano" (= identificação da modus
operandi da causação do dano pela A prova do nexo causal no campo
conduta do agente). ambiental pode ser facilitada de inúme-

(170) David Rosenberg, The causal cOllllecfioll (171) Nelson Nery Junior e Rosa Maria B. B.
in mass exposure cases: a 'public law' de Andrade Nery, Responsabilidade civil
vision of lhe forf sysfem, in Land Use & ... cif., p. 281, 285 e 286.
Environmental Law Review, 1985, p. 382. (172) Jorge Alex Nunes Athias, art. cit., p. 244.
46 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

ras maneiras. Primeiro, com as presun- flexibiliza o rigor das teorias da causa-
ções de causalidade, 173 principalmente lidade adequada e da causalidade ime-
levando em conta que, como regra, diata (esta, segundo a doutrina nacional,
estamos "na presença de uma atividade adotada pelo Código Civil brasileiro),
perigosa", onde, com maior razão, pre- aproximando-se do critério da equiva-
sume-se iuris tantum o nexo. 174 Segun- lência das condições. Mesmo aqui,
do, com a inversão mais ampla do ônus considerando-se a complexidade do
da prova, uma vez verificada a multi- fenômeno degradado r, "a dificuldade
plicidade de potenciais fontes degrada- surgirá, desde logo, na caracterização do
doras e a situação de fragilidade das facto como condição sine qua non do
vítimas. Terceiro, com a previsão de dano ambiental verificado". 176
sistemas inovadores de causalidade, No que se refere à causalidade al-
como o da a responsabilidade civil
ternativa, o Direito Ambiental também
alternativa ou baseada em "parcela de
reformula inteiramente o sistema da
mercado" (market share liability).
responsabilidade civil, preconizando a
Com a clareza de sempre, José Afonso necessidade inafastável de não deixar a
da Silva leciona que "Nem sempre é vítima e o meio ambiente sem a devida
fácil determinar ou identificar o respon- reparação. No tema da causalidade al-
sável. Sendo apenas um foco emissor, ternativa, a doutrina clássica já aceitava
a identificação é simples. Se houver que, havendo a participação de vários
multiplicidade de focos, já é mais difí- sujeitos "em um ato em cuja execução
cil, mas é precisamente por isso que se um dos participantes causa um dano",
justifica a regra da atenuação do relevo "todos respondem".177 É a hipótese de
do nexo causal, bastando que a ativi- Distritos Industriais, onde todas as
dade do agente seja potencialmente empresas que lá operam, embora inde-
degradante para sua implicação nas pendentes entre si, participam, até pela
malhas da responsabilidade. Disso de- proximidade física, de uma atividade
corre outro princípio, qual seja o de que industrial comum.
à responsabilidade por dano ambiental
se aplicam as regras da solidariedade
entre os responsáveis, podendo a repa- 16. O dano ambiental
ração ser exigida de todos e de qualquer
um dos responsáveis".175 A reparação, salienta Villaça de
Em complementação a esses esque- Azevedo, só é devida quando existe "o
mas apontados, o Direito Ambiental dano e nem todo dano se indeniza". In
Logo, é de mister caracterizar, na pers-
pectiva da proteção do meio ambiente,
(173) Presunções essas que existem, p. ex., na
França em matéria de dano nuclear (Gilles
o que venha a ser dano. Na teoria
Martin, Responsabilité Civi/e ef Protection clássica da responsabilidade civil, o
... cit., p. 400) e na Alemanha, especi- prejuízo, por ser considerado o mais
ficamente para o dano ambiental; cf., simples dos pressupostos do dever de
também, Ricardo Lorenzetti, La protec-
ción jurídica ... cit., p. 4.
(174) Héctor Alegria, Economía, medio am- (176) Manuel Tomé Soares Gomes, A respon-
biente y mundo financeiro, in Alberto sabilidade civil ... cit., p. 408.
Jesus Bueres e Afda Kemelmajer de (177) Orlando Gomes, Ob. cit., p. 337.
Carlucci (directores), Ob. cit., p. 325. (178) Álvaro Villaça de Azevedo, Teoria Geral
(175) José Afonso da Silva, Ob. cit., p. 217, das Obrigações, 5." ed., São Paulo,
grifo no original. Revista dos Tribunais, 1994, p. 256.
DOUTRINA 47

indenizar, pouca atenção merecia. Dian- Qual é o sentido, então, de meio


te das dificuldades técnicas e teóricas ambiente? Tal termo pertence a uma
trazidas pela danosidade ambiental, hoje dessas categorias cuja caracterização é
a situação é exatamente a oposta: supe- mais fácil de intuir do que de definir,
rada a questão da culpa, com a adoção tão grande a riqueza do seu conteúdo,
do regime objetivo, é sobre o nexo de ainda muito pouco explorado pelo Di-
causalidade, de há muito considerado reito, e as dificuldades de classificação
desafiador, e sobre as perdas e danos jurídica adequada. IR3
que mais tinta se tem derramado. Felizmente, a Lei n. 6.938/81 traz
Em outro local afirmamos: "O dano definição legal, recusando-se a aceitar a
máxima omnis definitio in iura civile
ambiental é uma realidade - uma ter-
periculosa est: meio ambiente é o con-
rível realidade, poderíamos dizer - no
junto de condições, leis, influências e
mundo moderno, fruto proibido e ine- interações de ordem física, química e
vitável da era tecnológica. 179 No entan- biológica, que permite, abriga e rege a
to, apesar de ser tão palpável e próximo vida em todas as suas formas. 184
do cotidiano do ser humano, tal tipo de
Apropriado observar que, no Direito
lesão é de difícil configuração teórica e
prática". 180 brasileiro, a noção substancial, tanto
constitucional como legal, de meio
Mas, para o Direito o que é dano ambiente coincide com sua congênere
ambiental? Da percepção jurídica do processual: bem de uso comum do povo
que seja meio ambiente - termo que, (= de fruição geral), logo suscetível de
como é curial, na sua origem não é defesa por qualquer do povo, de manei-
jurídica - surge a noção (limites) de ra isolada (ação popular ambiental) ou
dano ambiental. Preliminar, pois, ao organizada coletivamente (ação civil
entendimento de um é a qualificação pública). Vendo o lado material da
jurídica do outro. 181 É o que veremos a moeda e certamente cO,m os olhos pos-
seguir. tos na Constituição, Edis Milaré, em
boa escrita, observa que o meio ambien-
te "é um bem público, de uso comum
16.1 Meio ambiente: questão concei- de todo povo. Não pertence ele a nin-
tual preambular guém em particular, mas pertence a
todos, toda a coletividade tem interesse
As várias disciplinas do conhecimen- em preservá-Io".185
to organizam-se em torno de noção A Constituição Federal evitou a
básicas. O Direito Ambiental, que "tem concepção estatizante de meio ambien-
sua própria terminologia", 182 retira da te, ao vinculá-lo a todos os cidadãos e
expressão meio ambiente a estrutura que não ao Estado apenas, inclusive para
lhe serve de sustentação. fins de implementação. Tanto no plano
substantivo, como formal, o Estado não
(l7~)
Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad
por Daiios ... cit., p. 139. (18»
Ada1berto Albamonte, Da/lIli all'ambiente
(180)
Antônio Herman V. Benjamin, Objetivos e responsabilità civile, Padova, CEDAM,
... cit.. 1989, p. 8 .
(184)
(181)
No mesmo sentido, Paulo de Bessa Art. 3.°, inc. l.
Antunes, Ob. cit., p. 119. (185)
Édis Milaré, A Ação Civil Pública na
(182)
Ricardo Lorenzetti, La protecciólI jurídi- Nova Ordem Constitucional, São Paulo,
ca ... cit., p. 2. Saraiva, 1990, p. 27.
48 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

tem a exclusividade (= monopólio) de condições estéticas ou sanitárias do meio


proteção do ambiente. Limita-se a ambiente; e) lancem matérias ou energia
Constituição a estatuir de maneira ex- em desacordo com os padrões ambien-
pressa, mas não taxativa, as atribuições tais estabelecidos". 189
mais essenciais (ou urgentes) do Poder Do texto da lei, bem se vê que o
Público (art. 225, § 1.0), deixando aos
conceito normativo de meio ambiente é
particulares, como contrapartida do di-
tele.ologicamente biocêntrico (permite,
reito que lhes outorga, um dever gené-
abnga e rege a vida em todas as sua
rico de tutela e resguardo (art. 225,
f ormas,) 190 mas onto Ioglcamente
. eco-
caput), além de devere-derivados, mais
cêntrico (o conjunto de condições, leis,
específicos para os degradadores (art.
225, §§ 2.° e 3.°). influências e interações de ordem física,
química e biológica), 191 Um grande
Meio ambiente não se confunde com a~a_nço, s~m dúvida, indo ao oposto da
recursos naturais, também termo que é vlsao estntamente economicista (antro-
delimitado na própria Lei n. 6.938/81: pocêntrica) que caracterizo.u toda a his-
são a atmosfera, as águas interiores, tória do Direito nacional.
supelficiais e subterrâneas, os estuá-
rios, o mar territorial, o solo, o subsolo, , Já a ?oção de poluição (a patologia)
os elementos da biosfera, a fauna e a e um mIsto do pensamento antropocên-
flora. 186 trico ("prejudiquem a saúde, a seguran-
ça e .o bem-estar da população", "criem
condIções adversas às atividades sociais
16.2 Conceito e classificação do dano e econômicas", "afetem as condições
ambiental estéticas ou sanitárias do meio ambien-
te") 192 e ecocêntrico ("afetem desfavo-
Como acentua Manuela Flores, "o ravelmente a biota" e "lancem matérias
dano ambiental ter-se-á dado inicial- ou energia em desacordo com os pa-
mente a conhecer através do homem drões ambientais estabelecidos").193
vítima, na sua saúde, nos seus bens.
Porém, evidenciam-se, cada vez mais, A partir das premissas legais, pode-
danos no próprio ambiente" .187 mos, genericamente, conceituar dano
ambiental como a alteração, deteriora-
A lei brasileira não conceitua dano
ção ou destruiçiio, parcial ou total, de
ambiental como tal, mas diz o que é
quaisquer dos recursos naturais, afetan-
degradação da qualidade ambiental (a
do adversamente o homem e/ou a na-
alteração adversa das características do
meio ambiente)188 e poluição - "a de- tureza. Nem precisa dizer que "no
gradação da qualidade ambiental resul- conceito, somente se incluem as altera-
tante de atividades que direta ou indi- ções negativas, pois não há dano se as
retamente: a) prejudiquem a saúde, a condições foram alteradas para me-
segurança e o bem-estar da população; Ih or"194
. M as, por outro lado, a noção
b) criem condições adversas às ativida- de "alteração adversa das características
des sociais e econômicas; c) afetem
desfavoravelmente a biota; d) afetem as (ISY)
Art. 3.°, inc. m.
(lYO)
Art. 3.°, inc. I, grifo nosso.
(lYI)
(186)
Art. 3.°, inc. V. Art. 3.°, inc. I, grifo nosso.
(IS7)
Manuela Flores, Responsabilidade civil
(lY2)
Art. 3.°, inc. m, alíneas a, b e d .
... cit., p. 377.
(lY3)
Art. 3.°, inc. m, alíneas c e e.
(IY4)
(ISS)
Art. 3.°, inc. lI. Paulo de Bessa Antunes, Ob. cit., p. 119.
DOUTRINA 49

do meio ambiente"195 é complexa: nem do ataque ao meio ambiente. Aqui, o


sempre o que é melhoramento na pers- bem jurídico tutelado é um daqueles aos
pectiva do leigo tem o mesmo valor na quais o ordenamento jurídico, desde
ótica dos ecossistemasl 96 e dos especia- seus primórdios, vem assegurando tute-
listas. Tome-se o exemplo das restingas la: a integridade humana e o patrimônio.
na zona costeira que, na construção de Essa concepção antropocêntrica de pre-
condomínios de luxo, são substituídas juízo é "redutora, pois esquece-se que,
por projetos paisagísticos requintados - além dos danos nas pessoas e nos seus
tudo muito elegante, canteiros arruma- bens, existem danos ecológicos puros
dos, poucas espécies e várias delas causados na natureza sem repercussão
exóticas, flores e lagos por toda parte. imediata e aparente nas actividades
Alguns (os empreendedores, com certe- humanas". 197
za!) dirão que se trata de manutenção
Na segunda hipótese, o dano opera
de espaços verdes, até mais formosos e
e estabelece a preponderância dos seus
harmônicos. No entanto, o meio am-
efeitos (pelo menos os efeitos diretos)"
biente (a restinga), na sua riqueza e
diversidade biológica, está inteiramente no próprio meio ambiente, como reali-
descaracterizado. O mesmo raciocínio dade autônoma dos valores ortodoxos
aplica-se ao aterramento de manguezais associados à saúde e ao patrimônio. Lá,
e assim por diante. O embelezamento, temos o dano ambiental pessoal; aqui,
pelos padrões do ser humano, muitas deparamo-nos com o dano ecológico,
vezes tem efeitos negativos dramáticos dano à natupeza ou dano ambiental
no meio ambiente. Por conseguinte, o stricto sensu.
dano ambiental pode existir mesmo onde, Claw que as duas versões da dano-
no entendimento do cidadão comum, sidade ambiental nem sempre estão
apenas se seu deu melhorias na quali- apartadas de maneira tão cristalina. Dano
dade ambiental. ambiental que afeta o patrimônio e a
O prejuízo ambiental é uma realidade integridade do ser humano também traz
multifária, sendo boa parte de sua noção consigo um efeito negativo sobre a
jurídica somente um desdobramento do própria natureza. O inverso é que nem
conceito tradicional e genérico de dano. sempre é verdadeiro, pois hipóteses há
Um outro segmento, contudo, é de em que o dano ambiental apresenta
construção recente, consequência lógica reflexos (diretos) apenas na natureza,
do reconhecimento, até constitucional, sem incomodar direta e de maneira
do meio ambiente como novo bem perceptível o bem-estar imediato das
jurídico autônomo a ser protegido. pessoas. Fica, pois, mais ou menos
isolado da realidade patrimonial e sani-
Naquele primeiro caso, temos o dano
tária individual típica da danosidade
ambiental na sua perspectiva humana,
ortodoxa.
isto é, nada mais é do que um prejuízo
pessoal ou patrimonial sofrido pela via O certo é que, no Direito deste fim-
de-século, a natureza e os ataques contra
ela perpetrados já não são apêndices do
(195) Lei n. 6.938/81, art. 3.°, inc. lI. universo da danosidade contra o homem
(1%) Por isso mesmo, a Constituição Federal - seu patrimônio ou integridade. Estamos
fala em "meio ambiente ecologicamente no processo de consolidação de um mais
equilibrado" (art. 225, caput, grifo meu),
querendo com isso significar que o
(197)
conceito de "equilíbrio ambiental" é Manuela Flores, Responsabilidade civil
biológico e não cultural. ... cit., p. 377.
r
50 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

sofisticado paradigma de dano, conju- Além de dar as boas-vindas aos


rando "o perigo das visões redutoras, valores naturais, independentemente de
seja de índole economicista, que considerações maiores com as pessoas,
reconduzem o valor ambiental a uma o conceito de dano, em si mesmo,
mera expressão patrimonial, seja de precisa ser revisto. Assim, o que seria
cariz puramente ética que o circunscre- o dano emergente (damnum emergens,
vem a uma simples dimensão moral".198 isto é, diminuição do patrimônio) e o
O desaparecimento da Ararinha-Azul, lucro cessante (lucrum cessans, ou seja,
nos grotões da Mata Atlântica do Estado a frustação de ganho futuro) numa
da Bahia, a contaminação de um lençol perspectiva ecológica? Como se carac-
freático por mercúrio em local de difícil terizaria o dano direto (consequência
acesso e desabitado da Amazônia ou a imediata da ação ou omissão) e o dano
manutenção em cativeiro de um mico- indireto (consequência de circunstâncias
leão-dourado caracterizam-se como dano supervenientes que agravam o dano
ambiental, apesar de sua dimensão bem direto)?
afastada da realidade dos valores jurí- No regime comum, como regra (mas
dicos convencionais, a integridade, a há exceções), do dano indireto não
liberdade e o patrimônio humanos. surge o dever de reparar. Contudo,
Ainda cabe lembrar que o dano diante da complexidade do dano am-
ambiental pessoal (não o ecológico), biental, nem sempre é possível distin-
pode se mostrar como prejuízo indivi- guir o dano direto do indireto, levando,
dual, individual homogêneo, coletivo pois, no caso de dúvida, à sua repara-
stricto sensu e difuso, conforme já ção. O dano ecológico envolve tanto
escrevi alhures. Assim, p. ex., uma elementos patrimoniais como extrapatri-
atividade poluidora pode causar danos moniais, podendo-se falar, sem dúvida,
à massa difusa dos habitantes de toda em dano ecológico moral, plenamente
uma região (chuva ácida afetando a compensável, aliás hoje albergado no
biodiversidade local e a pintura das nosso Direito. 20o
casas), ao meio ambiente do trabalho De tudo o que dissemos, percebe-se
(atingindo os trabalhadores da empresa que que os danos ambientais são gêne-
emissora, todos filiados ao mesmo sin- ro, nos quais vamos localizar danos
dicato local) e a indivíduos particulari- pessoais (patrimoniais e morais) e eco-
zados (diminuição da produção leiteira
ou degradação do patrimônio imobiliá-
rio dos vizinhos da fonte poluidora). ca. Lei 7.347/85 - Reminiscências e
Para uma mesma ação (ou "fato ambien- Reflexões Após Dez Anos de Aplicação,
tal"), várias modalidades de danos, cada São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995,
uma delas a ensejar diverso dever de p. 97.
(200)
reparação. 199 A pedido do então Secretário Nacional de
Direito Econômico, Rodrigo Janot
Monteiro de Barros, fiz revisão ao texto
da Medida Provisória que deu origem à
(198)
Manuel Tomé Soares Gomes, A respon- Lei n. 8.884/94 (Lei Antitrust). Na opor-
sabilidade civil ... cit., p. 410. tunidade, redigi emenda alterando a Lei
(199)
Antônio Herman V. Benjamin, A insur- n. 7.347/85, nela incluindo, explicita-
reição da Aldeia Global contra o pro- mente, no seu ar!. 1.°, caput, a possibi-
cesso civil clássico. Apontamentos sobre lidade de cobrança de danos morais (na
a opressão e a libertação judiciais do hipótese, supraidividuais, pois é desse
meio ambiente e do consumidor, in Édis tipo de interesse que a lei trata). Cf. o
Milaré (coordenador), Ação Civil Públi- art. 88, da Lei n. 8.884/94.
DOUTRINA 51

lógicos (também conhecidos por am- seqüentemente, alguém que emite po-
bientais stricto sensu, ecológicos puros luentes em região fortemente industrial
ou contra a natureza), podendo ser e poluída, ou explora madeira em flo-
assim classificados: resta já desbastada, ou aterra mangue já
descaracterizado, causa dano ambiental
e por ele deve responder, só que agora
D
A a.1 patrimonial (ou material) de forma solidária com os que o ante-
a) pessoal cederam.
{
o a.2 moral (ou imaterial)
17. Conclusões
A
M
B A danosidade ambiental nos furta a
I paz de espírito como condôminos-pla-
E b) ecológic020' netários. Transporta-nos, de imediato, à
N dimensão das imagens catastróficas, de
T prejuízos de grande magnitude, às vezes
A
por agregação e efeito cumulativo, que
L
afetam a generalidade da coletividade.
A todos impõe sacrifícios incalculáveis
Sendo tão vasto, dinâmico e flexível, e de longa gestação. Tem origem incer-
o conceito de dano ambiental abrange, ta, vindo não se sabe de onde, sendo
inclusive, o agravamento de situações mesmo cria a qual se nega, impreteri-
anteriores de danosidade. A preexistência velmente, paternidade ou maternidade.
de degradação ambiental não exclui o Compreensível que evoque no ser
dever de reparar o dano causado. Não humano uma apreensão sem limite, o
é só o meio ambiente intocável que tem medo que é normal quando estamos
sobre si a mão protetora do Direito. Se diante do desconhecido universo dos
assim fosse, somente Robson Crusué riscos que nos cercam. Como cidadãos
seria destinatário da norma ambiental. O comuns (= profanos), nada vemos, nada
meio ambiente já transformado pela ouvimos, nada conhecemos, não pode-
intervenção humana (e qual não foi mos sequer apontar ou descrever a
ainda, mesmo nos recantos mais remo- fisionomia básica daquilo que nos ame-
tos do mundo?), mesmo que grave a dronta. Por mais que queiramos parecer
degradação, é passível de salvaguarda, bem informados ou atentos, somos nor-
pois o que a lei pretende com sua malmente apanhados desprevenidos, in-
intervenção contra o degradador, qual- capazes de receber sinais que nos alertem
quer que ele seja, é recumperar o meio
sobre sua proximidade, dando-nos quiça
ambiente lesado. Diante da flexibilidade a oportunidade de impedir que plante nos
conceitual demonstrada pelo legislador,
nossos corpos e no meio ambiente as
o "espectro legal é virtualmente ilimi-
sementes de males futuros e irreversíveis,
tado, protegendo o meio-ambiente de
só tardiamente revelados.
lesões materiais e imateriais". 2112 Con-
Um fantasma que não sabemos como
combater. São riscos anônimos, por vezes
(201) Também chamado de dano ecológico causados por indivíduos anônimos, ten-
puro, dano ecológico per se ou dano do também vítimas anônimas. Essa a
contra a natureza. regra do dano ambiental, embora nem
(202) Adalberto Pasqualotto, art. cit., p. 453. sempre seja assim, pois há uma multi tu de
52 REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL - 9

de ataques ao meio ambiente que não Já era hora mesmo da responsabili-


:se encaixam na categoria da danosidade dade civil acordar para tão extraordiná-
de massa. 203 ria faceta da vida em sociedade.

(203) Robert L. Rabin, art. cit., p. 28, 32 e 34.