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CAPITULO X

Os Fatos Jurídicos. A Autonomia Privada

Sumário: 1. Os fatos jurídicos. 2. O papel da vontade na nomogênese jurídica. Vontade,


liberdade, autonomia da vontade e autonomia privada. 3. Autonomia privada. Conceito,
natureza, âmbito de atuação e limites. 4. Perspectivas histórica, lógica e funcional da
autonomia privada. 5. Fundamentos da autonomia privada. A liberdade e o
personalismo ético. 6. A formação histórica do conceito. Fatores morais, políticos e
econômicos na sua formação. 7. A função histórica da autonomia privada. Fundamento
ideológico. 8. Conseqüências jurídicas do princípio da autonomia privada. 9. As críticas
à autonomia privada. Argumentos de natureza filosófica, moral e econômica. 10. A
intervenção do Estado e os limites da autonomia privada. 11. A funcionalização dos
institutos de direito privado. A autonomia privada em uma perspectiva funcional.

1. Os fatos jurídicos.
Fatos jurídicos são acontecimentos que produzem efeitos jurídicos, causando o
nascimento, a modificação ou a extinção de relações jurídicas e de seus direitos.1 Os
fatos jurídicos dizem-se positivos, quando implicam uma ação ou declaração de
vontade, e negativos, quando consistem em uma abstenção ou omissão, como o não
pagamento, a prorrogação tácita de um contrato, o silêncio circunstanciado etc.;
simples, quando consistem em um único evento, como o nascimento, a morte, e
complexos, quando requerem o consenso de vários acontecimentos simples, ou de
vários elementos, como no caso de usucapião, de contrato etc. No fato complexo, se os
efeitos se contam desde o início, diz-se que a eficácia é ex tunc, se do fim, ex nunc.
Tais acontecimentos podem constituir-se em simples manifestação da natureza, sem
qualquer participação da vontade humana. São acontecimentos naturais e chamam-se
fatos jurídicos em senso estrito. Podem ser ordinários, os mais comuns e de maior
importância, como o nascimento, a morte, o decurso de tempo, a doença, e
extraordinários, como o acaso, nas suas espécies de caso fortuito ou força maior. E
podem consistir em manifestações da vontade humana. Neste caso são fatos voluntários
e chamam-se atos jurídicos (ato, de agere, agir). Quando tais atos consistem em simples
declarações de vontade que produzem efeitos já estabelecidos na lei, dizem-se atos
jurídicos em senso estrito, como, por exemplo, o casamento, o reconhecimento de filho,
a fixação de domicílio, a apropriação de coisa abandonada, ou de ninguém. Quando tais
atos consistem em declarações da vontade humana destinadas a produzir determinados
efeitos, permitidos em lei e desejados pelo agente, isto é, quando contêm determinada
intenção, chamam-se negócios jurídicos, como os contratos, o testamento, as
declarações unilaterais de vontade. Temos então que, no ato jurídico, a eficácia decorre
da lei, é ex lege, enquanto no negócio jurídico decorre da própria vontade do agente, é
ex voluntate. Outra diferença existe na circunstância de que o ato jurídico em senso
estrito é simples atuação de vontade, enquanto o negócio jurídico é instrumento da
autonomia privada, poder que os particulares têm de criar as regras de seu próprio
comportamento para a realização de seus interesses.
Como terceira espécie de atuação da vontade humana ao lado do ato jurídico e do
negócio jurídico, que se constituem em com-partamento lícito, isto é, não violador do
direito, temos o ato ilícito, aquele que, praticado com culpa, produz lesão a um bem
jurídico e faz nascer a obrigação de indenizar.
O Código Civil atual, diversamente do de 1916, que, no seu art. 81 excluía o ato ilícito
da espécie ato jurídico, porque eivado de antijuridicidade, qualidade do que é contrário
ao direito, compreende na categoria dos fatos jurídicos o negócio jurídico, o ato jurídico
lícito e ato ilícito, considerando também este como jurídico, pois que também produz
efeitos jurídicos2.
Numa classificação sistemática e conclusiva, podemos então distinguir os fatos jurídicos
em fatos naturais & fatos humanos ou voluntários. Os voluntários subdividem-se em
fatos lícitos e fatos ilícitos. Os fatos lícitos subdividem-se em negócios jurídicos e atos
jurídicos lícitos?
Para alguns autores, ainda, os atos jurídicos em senso estrito dividem-se em atos
materiais e participações.4 Atos materiais são as manifestações de vontade sem
destinatário e sem finalidade específica, como no caso de ocupação, derrelição, fixação
de domicílio, descoberta de tesouro, comissão, confusão, adjunção, especificação,
pagamento indevido etc. Participações são declarações de vontade para ciência de
intenções ou de fatos, como a intimação, a interpelação, a notificação, a oposição, o
aviso, a confissão, a denúncia etc.
2. O papel da vontade na nomogênese jurídica. Vontade, liberdade, autonomia da
vontade e autonomia privada?
A atividade espiritual do homem desenvolve-se de dois modos diversos, o conhecer e o
querer. Pelo primeiro, apreendem-se os objetos, faz-se a sua captação mental; pelo
segundo, exercita-se uma faculdade em direção a um fim ou valor. O estudo deste
direcionamento interessa à psicologia, à ética, à filosofia e ao direito.
Para a psicologia, a vontade é uma faculdade espiritual do homem que traduz uma
tendência, um impulso para algo, a realização de um valor intelectualmente conhecido.
Para a ética, representa uma atitude ou disposição moral para querer algo. Metafísica ou
filoso-ficamente, é uma "entidade a que se atribui absoluta subsistência e se converte,
por isso, em substrato de todos os fenômenos".
A vontade aparece, assim, como um motor, impulsionando e dirigindo o movimento em
todo o reino das faculdades. Em razão do fim proposto, a vontade move-se a si mesma.
Para o direito, a vontade tem especial importância porque é um dos elementos
fundamentais do ato jurídico. Manifestando-se de acordo com os preceitos legais, a
vontade produz determinados efeitos, criando, modificando ou extinguindo relações
jurídicas.
Vontade psicológica e vontade jurídica não coincidem porém. Enquanto a psicologia
conhece a vontade como "tipo especial de tendência psíquica, associada à representação
consciente de um fim e de meios eficientes para realizá-lo", estudando-a no campo do
ser, o direito aprecia-a no campo do dever ser, reconhecendo-a como fator de eficácia
jurídica nos limites e na forma que ele mesmo estabelece. Para o direito, portanto, a
vontade tem grande importância na gênese dos direitos subjetivos, sendo critério
diferenciador dos fatos e atos jurídicos, e critério doutrinário de justificação desses
mesmos direitos.
A possibilidade de a pessoa agir de acordo com sua vontade, podendo fazer ou deixar de
fazer algo, chama-se liberdade, que, sendo conceito plurívoco, extremamente complexo,
compreende várias espécies, como a liberdade natural, a social ou política, a pessoal e a
jurídica, que é a que nos interessa.6
A liberdade jurídica é a possibilidade de a pessoa atuar com eficácia jurídica.7 Sob o
ponto de vista do sujeito, realiza-se no poder de criar, modificar ou extinguir relações
jurídicas. Encarada objetivamente, é o poder de regular juridicamente tais relações,
dando-llirs conteúdo e efeitos determinados, com o reconhecimento e a proteção
do direito.
A esfera de liberdade de que o agente dispõe no âmbito do direito privado chama-se
autonomia, direito de reger-se por suas próprias leis. Autonomia da vontade é, assim, o
princípio de dircilo privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar uni alô
jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os eleitos. Seu campo de aplicação é,
por excelência, o direito obrigadonal, aquele em que o agente pode dispor como lhe
aprouver, salvo disposição cogente em contrário. E, quando nos referimos
especificamente ai poder que o particular tem de estabelecer as regras jurídicas de SIM
próprio comportamento, dizemos, em vez de autonomia da vontade autonomia privada.
Autonomia da vontade, como manifestação di liberdade individual no campo do direito,
e autonomia privada, comi poder de criar, nos limites da lei, normas jurídicas, vale
dizer, poder de alguém de dar a si próprio um ordenamento jurídico objetivamente, o
caráter próprio desse ordenamento, constituíd pelo agente, diversa mas
complementarmente ao ordenamento es tatal.8
A autonomia privada constitui-se, portanto, em uma esfera d< atuação do sujeito no
âmbito do direito privado, mais propriamenti um espaço que lhe é concedido para
exercer a sua atividade jurídica Os particulares tornam-se, desse modo, e nessas
condições, legisla dores sobre seus próprios interesses. ;
3. Autonomia privada. Conceito, natureza, âmbito de atuação c limites.
A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regula pelo exercício de sua
própria vontade, as relações de que participai! estabelecendo-lhes o conteúdo e a
respectiva disciplina jurídica.
Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrin contemporânea, com
ela porém não se confunde existindo entr ambas sensível diferença. A expressão
"autonomia da vontade" tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a
autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um rnodo objetivo, concreto
e real.
Sob o ponto de vista institucional e estrutural, dominante na teoria geral do direito, a
autonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais do sistema de direito
privado9 num reconhecimento da existência de um âmbito particular de atuação com
eficácia normativa. Trata-se da projeção, no direito, do personalismo ético, concepção
axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada,10 sem o que
a pessoa humana, embora formalmente revestida de titularidade jurídica, nada mais
seria do que mero instrumento a serviço da sociedade.11
Sob o ponto de vista técnico, que revela a importância prática do princípio, a autonomia
privada funciona como verdadeiro poder jurídico particular de criar, modificar ou
extinguir situações jurídicas próprias ou de outrem. Funciona, também, como princípio
informa-dor do sistema jurídico, isto é, como princípio aberto, no sentido de que não se
apresenta como norma de direito, mas como idéia diretriz ou justificadora da
configuração e funcionamento do próprio sistema jurídico.12 E funciona ainda como
critério interpretativo, já que aponta o caminho a seguir na pesquisa do sentido e alcance
da norma jurídica, e de que são exemplos, no direito brasileiro, os arts. 112, 114, 819 e
1.899 do Código Civil. Por outro lado, o princípio da autonomia privada faz presumir
que, em matéria de direito patrimonial, campo por excelência de aplicação desse
princípio, as normas jurídicas são de natureza dispositiva ou supletiva. No caso de
serem cogentes, sua interpretação é restritiva (como se vê, por exemplo, com as normas
do art. 497 do CC).
Tal poder não é, porém, originário e ilimitado. Deriva do ordenamento jurídico estatal,
que o reconhece, e exerce-se nos limites que esse fixa, limites esses crescentes, com a
passagem do Estado de direito para o Estado intervencionista ou assistencial.13

Sua esfera de aplicação é, basicamente, o direito patrimonial, aquela parte do direito


civil afeta à disciplina das atividades econômicas da pessoa. Não se aplica, assim, a
autonomia, ou aplica-se de modo restritíssimo, em matéria de estado e capacidade das
pessoas e família. Seu campo de realização é o direito das obrigações por excelência,
onde o contrato é a lei, nas suas diversas espécies de liberdade contratual, nas promessas
de contratar, nas cláusulas gerais, nas garantias etc. No direito sucessório, realiza-se no
testamento, negócio jurídico com que a pessoa dispõe de seus bens ou estabelece outras
prescrições para depois de sua morte.
Os limites da autonomia privada são a ordem pública e os bons costumes. Ordem
pública como conjunto de normas jurídicas que regulam e protegem os interesses
fundamentais da sociedade t- do Estado e as que, no direito privado, estabelecem as
bases jurídicas fundamentais da ordem econômica. E bons costumes como o conjunto
de regras morais que formam a mentalidade de um povo e que se expressam em
princípios como o da lealdade contratual, da proibição de lenocínio, dos contratos
matrimoniais, do jogo etc.
A autonomia privada distingue-se da autonomia pública pelo fato de esta ser um poder
atribuído ao Estado, ou a seus órgãos, de criar direito nos limites de sua competência,
para proteção dos interesses fundamentais da sociedade. Seu objetivo é de natureza
pública e seu poder é originário e discricionário. Já na autonomia privada, os interesses
são particulares e seu exercício é manifestação de liberdade, derivado e reconhecido
pela ordem estatal. Seu instrumento é o negócio jurídico.
Embora reconhecendo que o problema da autonomia privada transcenda o campo do
direito civil e diretamente se ligue à temática das fontes do direito, limitamo-nos aqui à
matéria cível, cuja base
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1 Clóvis Beviláqua. Teoria Geral do Direito Civil, p. 210 e segs. Eduardo Espínola,
Sistema do Direito Civil Brasileiro, 2º vol., p. 226.
2 Cfr. Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro, p. 85/86
3 Acerca da possibilidade de distinção de espécies no ato jurídico existem duas
teorias, a unitária e a dualista. Para a primeira a categoria básica e única é o ato jurídico
como manifestação de vontade, inexistindo razão para distingui-lo do negócio jurídico
nele compreendido. Para a segunda, o ato jurídico comporta duas subespécies, o ato
jurídico em senso estrito e o negócio jurídico, ambos manifestações de vontade humana
mas com características próprias que as tornam autônomas e distintas. Barbero
apresenta interessante critério de distinção, conforme os elementos que se reúnem, a
saber, o fenômeno, a vontade e a intenção. Quando se verifica o fenômeno com eficácia
jurídica, temos o fato jurídico. Se acrescentarmos vontade, temos o ato jurídico, e se
reunirmos o fenômeno, a vontade e a intenção configura-se o negócio jurídico. Cf.
Domenico Barbero. Sistema dei derecho privado, I, p. 422. Cf. ainda San Tiago Dantas,
Programa de Direito Civil, p. 254.
4 Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, p. 223; Maria Helena Diniz, Curso de
Direito Civil Brasileiro, p. 209.
5 Este item e os que se lhe seguem reproduzem, com algumas modificações, o artigo
A autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica. Perspectivas
estrutural e funcional, escrito para o livro em homenagem ao Prof. Doutor Antônio
Ferrer Correia, Reitor Emérito da Universidade de Coimbra, em 1989.
6 Joaquim de Souza Teixeira, Liberdade, m Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e
do Estado, vol. 3, p. 1.099 e segs.
7 Manuel Garcia Amigo. Instituciones de Derecho Civil, I, Pane General, p. 207.
8 Luigi Ferri. L'autonomia privata, p. 5; Santi Romano. Frammenti di i dicionário
giuridico, p. 24 e segs.
9 Werner Flume. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. Das Rechtsgeschãft, p.
1. Antônio Menezes Cordeiro, Teoria Geral do Direito Civil, p. 343 e segs.
10 Larenz. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts, p. 29.
11 José Antônio Doral e Miguel Angel dei Arco. El Negocio Jurídico, p. 11.
12 Larenz. Metodologia da Ciência do Direito, p. 576.
13 Estado de direito era o Estado liberal ou burguês, do séc. XVIII, caracterizado por
ser um sistema jurídico baseado na separação de poderes, na limitação do poder político
e na garantia dos direitos individuais. Sua finalidade era proteger esses direitos,
principalmente a liberdade e a propriedade. Cf. Salvatore Valitutti, Liberalismo, in
Enciclopédia dei diritto, vol. XXIV, p. 210. Estado social é o que se serve do direito não
para garantir o status quo mas como instrumento de reforma social, caracterizando-se,
precisamente, pelo primado que concede ao bem comum e à justiça social como seus
objetivos. Cf. Paulo Bonavides, Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 208. Cf. ainda
José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 99 e segs. e Jorge
Miranda Teoria do Estado e da Constituição, p. 49 e segs.
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e fundamento é a pessoa humana,14 e no capítulo seguinte, ao seu instrumento de
realização que é o negócio jurídico, onde se levanta, precisamente, o problema
fundamental de sua eficácia e de seus limites, isto é, a autonomia privada como
princípio e o negócio jurídico como instrumento ou processo de sua realização.
4. Perspectivas histórica, lógica e funcional da autonomia privada.
Para compreendermos o significado, a importância e a função da autonomia privada,
devemos estudá-la em uma perspectiva histórica, como expressão de uma experiência
que se desenvolve ao longo dos tempos e que nos dá os elementos
necessários à percepção da gênese, desenvolvimento, cristalização e,
finalmente, declínio do conceito, para depois chegar a uma perspectiva
lógica, em que se considere a hipótese de um ordenamento jurídico que
privilegie ou se baseie na vontade particular. Isto compreende a chamada
autonomia negociai, que pressupõe o negócio jurídico como ato e como
instrumento da autonomia privada.
Além desses aspectos, levantando o fio de continuidade histórica de
sucessivas experiências jurídicas, que levaram ao nascimento do conceito
de autonomia como expressão do poder jurígeno dos particulares, devemos
considerar também uma perspectiva funcional, na qual o direito surge como
produto de uma experiência jurídica geral (e não de uma classe), livre,
inovadora, e, acima de tudo, pluralística, na eleição e na concretização
normativa de seus valores. Ora, num sistema aberto assim, têm cada vez
mais importância as fontes extralegislativas,15 o que vai contra um dos
mais caros dogmas do positivismo, o da lei como única fonte do direito. E
abrem-se as portas para os pluralismos sociais, políticos e jurídicos
expressos em correlates subsistemas, todos inter e complexamente
relacionados entre si.16 E nesse aspecto de vinculações que situamos a
autonomia privada, princípio normativo-jurídico, fundamento da civilística
contemporânea. O que está em crise não é propriamente a autonomia em si,
mas uma sua determinada concepção ou perspectiva.
Quanto à importância do tema e do seu estudo, a autonomia privada
constitui-se em categoria lógica e princípio fundamental do direito civil e
do direito constitucional (na versão da liberdade de iniciativa econômica), e
também em categoria histórica e dogmática, consagrada que foi como
expressão da liberdade individual, especialmente em matéria de contratos.
E, se por um lado, a tão falada crise do direito a afeta, não só quanto à sua
própria existência, mas também quanto à própria eficácia e limites, devido
à crescente intervenção do Estado no domínio privado, por outro lado
reafirma-se a sua importância e função com o "recrudescimento da mística
contratual"17 e o uso crescente do negócio jurídico como instrumento de
sua realização e ainda como faculdade de instituir juízo arbitrai para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (Lei 9.307, de 23 de
setembro de 1996).
5. Fundamentos da autonomia privada. A liberdade e o personalismo ético.
Fundamento ou pressuposto da autonomia privada é, em termos imediatos,
a liberdade como valor jurídico, e, mediatamente, a concepção de que a
pessoa é causa do sistema social e jurídico e de que a sua vontade,
livremente manifestada, pode ser instrumento de realização de justiça.
Corolário dessa concepção é o negócio jurídico como fonte principal de
obrigações.
O direito civil é o ordenamento jurídico dos interesses e das relações
jurídicas privadas, fundado no princípio da igualdade dos homens perante a
lei e elaborado histórica e continuadamente em torno do reconhecimento de
uma esfera de soberania individual que tem suas manifestações no
princípio da liberdade, com referência à pessoa, na propriedade, com
referência aos bens, e no contrato, com referência à atividade econômica
das pessoas.18 Pode assim caracterizar-se como sendo aquele setor do
ordenamento jurídico em que se exercita ou realiza a autonomia
reconhecida aos sujeitos de direito, aceita como princípio fundamental mas
limitada pelas exigências da ordem pública e do bem comum.
O princípio da autonomia privada baseia-se, portanto, ou tem, como
pressuposto, a liberdade individual, que, filosoficamente, se entende como
a possibilidade de opção, como liberdade de fazer ou de não fazer, e
sociologicamente, como ausência de condicionamentos materiais e sociais.
Sob o ponto de vista jurídico, a liberdade é o poder de praticar ou não, ao
arbítrio do sujeito, todo ato-ordenado nem proibido por lei, e, de modo
positivo, é o poder que as pessoas têm de optar entre o exercício e o não-
exercício de seus direitos subjetivos.19
A liberdade, como valor jurídico, permite ao indivíduo a atuação com
eficácia jurídica, que se concretiza em duas manifestações fundamentais,
uma subjetiva, que é o estabelecimento, modificação ou extinção de
relações jurídicas, e outra, objetiva, que é a norma-tivização ou regulação
jurídica dessas mesmas relações. Configuram-se, desse modo, duas facetas
da liberdade jurídica — uma, a liberdade de criar, modificar ou extinguir
relações; outra, a de estabelecer as normas jurídicas disciplinadoras dessa
atividade, no exercício do seu poder jurídico de criar, nos limites
legalmente estabelecidos, normas de direito.
A autonomia privada significa, assim, o espaço livre que o ordenamento
estatal deixa ao poder jurídico dos particulares, uma verdadeira esfera de
atuação com eficácia jurídica, reconhecendo que, tratando-se de relações de
direito privado, são os particulares os melhores a saber de seus interesses e
da melhor forma de regulá-los juridicamente.
O princípio da autonomia privada submeteu-se nas últimas décadas a um
processo de revisão crítica, reduzindo-se o campo de sua atuação com a
intervenção do Estado, embora permaneça como essência do negócio
jurídico, particularmente de sua principal categoria, o contrato. Por outro
lado, a mundialização da economia, com o uso crescente dos modelos
contratuais, e o reconhecimento de uma pluralidade nas fontes de direito e
nos meios de composição de conflitos (v.g. a arbitragem) apontam para o
recrudescimento de sua utilidade e aumento do seu campo de aplicação.
6. A formação histórica do conceito. Fatores morais, políticos e econômicos
na sua formação.
O princípio da autonomia privada é histórico e relativo, no sentido de que
fatores de ordem moral, política e econômica contribuíram para a sua
configuração ao longo do tempo, transformando-o em um dos princípios
fundamentais da ordem jurídica privada. A compreensão de sua natureza e
função exige, assim, o conhecimento prévio dessas condições históricas e
culturais em que se formou.
Pode-se considerar, de maneira geralmente aceita, que seu antecedente
imediato é o individualismo, doutrina segundo a qual se concede à pessoa
humana um primado relativamente à sociedade, o indivíduo como fonte e
causa final de todo direito.
Diferentes aspectos ou vertentes podem-se visualizar nessa doutrina.
Filosoficamente, o individualismo explica os fenômenos históricos e
sociais como decorrência da atividade "consciente e interessada dos
indivíduos".
Politicamente opõe-se ao estatismo, à intervenção do Estado. Por outro
lado opõe-se também ao conformismo e ao tradiciona-lismo. Para ele, a
sociedade não é um fim em si mesmo, nem o instrumento de um fim
superior aos indivíduos que a compõem, devendo as instituições sociais ter
por fim a felicidade e a perfeição dos indivíduos. Significa, então, o
individualismo uma "tendência a colocar as instituições políticas, jurídicas
e sociais de um país ao serviço dos interesses particulares dos indivíduos
que compõem a população, de preferência aos interesses coletivos". Sob o
ponto de vista econômico, considera que o indivíduo deve ter a máxima
liberdade de atuação no campo da economia, opondo-se, assim, ao
dirigismo estatal e, nesse particular, confunde-se com o liberalismo.
Defende o "livre jogo da atividade econômica individual", com o mínimo
de intervenção do Estado, que deve limitar-se a garantir a liberdade de
trabalho e do comércio, e a propriedade dos bens. Juridicamente considera
que "as normas jurídicas são obra dos indivíduos e não da sociedade, ou,
mais exatamente, um sistema jurídico que resulta da atividade individual".
E finalmente, na perspectiva da teoria das fontes e dos fins do direito, é
"um sistema em que se admite ser o indivíduo a única fonte das regras do
direito e a causa final de toda atividade jurídica das instituições,
notadamente do Estado".20
Antecedentes encontram-se ainda, mais remotamente, no próprio direito
romano, no direito canônico, e no direito internacional privado, e mais
recentemente na escola de direito natural, na filosofia política do contrato
social, na filosofia de Kant, e no liberalismo econômico.
No direito romano temos a lex privata como primeira forma de expressão
do "ius civile". A lex era uma declaração solene com valor de norma
jurídica, baseada em um acordo entre declarante e destinatário. Tinha por
base um negócio particular, que se realizava quando alguém dispunha de
uma coisa sua (lex rei suae dieta]. A lex privata era, assim, forma de
expressão do direito privado, conforme disposto na Lei das XII Tábuas:
"uti língua nuncupassit, ita ius esto".21 Depois da lex privata é que surge a
lex publica, quando aprovada pelo povo, nos comícios, uma proposta do
magistrado. Consagrava-se, desse modo, o poder jurígeno da vontade
individual.
Em seguida vem o cristianismo, que coloca o homem no centro das
reflexões de ordem religiosa, filosófica e social, e dogmatiza, no direito
canônico, a declaração de vontade como fonte de obri-gações jurídicas. O
contratante é obrigado, por sua própria consciência, a respeitar a palavra
dada, o que implica a necessidade de o consentimento dos contratantes não
estar viciado, donde a importância dos vícios do consentimento na teoria do
negócio jurídico. É importante, também, que não se configure o
enriquecimento injusto, donde as idéias de lesão e de usura consagradas
pelos canonistas. É preciso, enfim, que não se tenha dado a palavra por
nada ou por uma causa ilícita ou imoral, donde a origem da teoria da causa,
tão importante no regime dos contratos. Reconhecendo como pecado a
violação da palavra dada, o direito canônico consagra ainda o acordo de
vontades como fonte de obrigações morais e religiosas.22
Com os glosadores, principalmente Bartolo de Saxoferrato,23 firma-se o
princípio da autonomia da vontade no direito internacional privado,
reconhecido aos particulares o poder de escolher a lei aplicável aos seus
contratos. A vontade particular passa a estabelecer o critério de solução dos
conflitos de leis em matéria contratual e, assim, a ser fonte de direito, o que
vem a ser aceito no direito civil, que também reconhece a vontade
particular como poder de estabelecer as regras de sua atuação jurídica, pelo
menos no campo das obrigações, como disposto no art. 1.134 do Código
francês, segundo o qual "as convenções legalmente estabelecidas fazem lei
entre as partes". O que era para os internacionalistas uma noção puramente
técnica passou a ser para os civilistas um conceito teórico, traduzindo a
convicção de que "a vontade pode, como o Estado, criar direito".24 Com a
escola do direito natural, a idéia da origem divina do direito substitui-se
pela das liberdades naturais, que se consideram fundamento e fim do
direito. "Declara-se que existem leis da natureza descobertas pela razão que
devem dominar as legislações. Essas leis fundamentam e favorecem a
sociedade dos homens. Ora, não há regra mais favorável à sociedade dos
homens que aquela que consiste em dizer que se é obrigado pelo contrato e
porque se quis isso. O contrato é a manifestação da vontade humana, e a
liberdade contratual, uma das liberdades naturais."25
Também a teoria do contrato social, de Jean-Jacques Rousseau, contribui,
no plano filosófico, para a teoria da autonomia da vontade. O homem é
naturalmente livre; a vida em sociedade exige, todavia, um certo abandono
desta liberdade, mas este abandono não se concede senão quando
livremente consentido, nos limites e nas condições que este contrato social
determinou.25 Segundo essa teoria, a autoridade pública tem por base a
concordância dos sujeitos de direito, que se unem para formar a sociedade,
abandonando, pelo contrato social, uma parte dos direitos que a natureza
lhe tinha dado. A vida em sociedade não seria possível se cada um quisesse
exercer ao máximo sua liberdade, sendo preciso renunciar a alguns direitos
pelo contrato social. A convenção, o acordo, é a base de toda autoridade
entre os homens, sendo que a própria autoridade pública extrai o seu poder
de uma convenção.
Com a filosofia de Kant, que teve definitiva influência, a autonomia da
vontade adquire conotação dogmática, passando a imperativo categórico de
ordem moral, afirmando-se na Metafísica do Direito (1796) que "a vontade
individual é a única fonte de toda obrigação jurídica".27 Na Alemanha,
suas idéias serviram de substrato à famosa Willenstheorie,2S e na França, a
tradução do seu livro consagra definitivamente a autonomia da vontade,
expressão tirada da sua obra Crítica da razão prática.
Argumentos decisivos da autonomia da vontade como princípio e forma de
poder jurídico encontram-se ainda no campo econômico, impondo-se em
toda a sua plenitude com a doutrina do liberalismo "pelo qual o livre jogo
das vontades particulares assegura o máximo de produção e os preços mais
baixos, corno efeito da livre concorrência". O seu instrumento é o contrato
que deve ser preservado como produto da liberdade integral de suas partes,
afastados os obstáculos à livre circulação dos bens. E o princípio do
laissez-faire, laissez-passer, laissez-contracter, que vem a ser juridicamente
formalizado no art. 1.334 do Código Civil francês, como acima referido.
Na Alemanha e na Itália, o notável desenvolvimento da doutrina leva o
princípio da autonomia da vontade a nova dimensão, com significado até
diverso para alguns juristas, que passaram a considerá-lo, objetivamente,
como verdadeiro poder jurídico dos particulares, denominando-se, por isso,
autonomia privada,29 poder de estabelecer normas jurídicas individuais
para regulamentar sua própria atividade jurídica, manifestada a vontade por
meio de figura específica, o negócio jurídico. No direito civil brasileiro não
tivemos até agora maior receptividade para essa doutrina, o que se
compreende à luz da evolução política da sociedade brasileira, onde os
valores tio individualismo e do liberalismo sempre foram postergados pela
atuação de um Estado historicamente unitário, centralizador, auto-crático e
intervencionista.30 Diversa é, todavia, a opinião no campo da filosofia do
direito, onde se reconhece o poder e a legitimidade da vontade particular
como fonte do direito31.
7. A função histórica da autonomia privada. Fundamento ideológico.
A concepção teórica da autonomia privada é produto do individualismo que
reúne e consolida tendências anteriores já verificadas no direito romano, no
direito canônico, na teoria do contrato social e no liberalismo econômico, e
que se manifesta, historicamente, no jusnaturalismo e, filosoficamente, na
doutrina de Kant, cujo pensamento é uma das expressões mais rigorosas do
estado liberal.32
Seu fundamento básico é a liberdade como poder jurídico, e sua função se
deduz das condições econômicas e sociais em que se afirmou como poder
jurídico. Importante, pois, para explicitar-se tal função, o processo
econômico em que nasceu e se desenvolveu
-----------------------
14 Hernandez Gil. El Concepto dei Derecho Civil, apud Federico Puig
Pena, Compêndio de Derecho Civil Espanol, I, p. 21.
15 Castanheira Neves, Fontes do direito, in Polis-Enciclopédia Verbo da
Sociedade e do Estado, vol. 2, p. 1.566; Noberto Bobbio. Dalla strutura alia
funzione. Nuovi studi di teoria dei diritto, p. 51.
16 Paul Orianne. Introduction au système juridique, p 145 e segs.
17 Rosário Nicoló, Diritto civile, in Enciclopédia dei diritto, vol. XII, p.
909. Cesare Grassetti e Ugo Carnevalli, Diritto civile, in Novissimo digesto
italiano, apêndice II, p. 1.160 e segs.
18 Giuseppe Stolfi. Teoria dei Negozio Jurídico, p. XXI. Rosário Nicoló,
p. 907.
19 Eduardo Garcia Maynez. Filosofia dei Derecho, pp. 389 e 391.
20 Mareei Walline. L'individualisme et lê droit, pp. 14, 18 e 20.
21 Quando alguém celebrar um contrato, "conforme o que for
deliberado, seja direito, tenha força de lei". Lei das XII Tábuas, Tábua
Sexta, De domínio et possessione (do direito de propriedade e da posse),
Sebastião Cruz. Direito Romano, p. 202.
22 O direito canônico é o direito da Igreja latina. Seu nome deriva do fato
de, no Oriente, as leis eclesiásticas chamarem-se cânones. Constitui-se das
normas estabelecidas pelo Papa e pelos concilies ecumênicos, das
concordatas entre a Santa Sé e os Estados e as leis e decretos de
autoridades eclesiásticas inferiores. Seu principal instrumento é o Código
de Direito Canônico, promulgado o último pelo Papa João Paulo II, a 25 de
janeiro de 1983, para viger a partir de 27 de novembro do mesmo ano.
23 Bartolo de Saxoferrato (1314-1357), o mais célebre dos pós-
glosadores, um dos construtores do direito internacional privado, com os
princípios locus regit actum e lex rei sitae. Cf. Haroldo Valladão.
Autonomia da vontade no direito internacional privado, p. 34.
24 Veronique Ranouil. L'autonomie de La volante. Naissance et évolution
d'un concept, p. 68.
25 Alex Weil et François Terré. Droit civil. Lês obligations, p. 51.
26 Boris Stark. Obligations, p. 341.
27 Emmanuel Kant. Princípios sobre a metafísica dos costumes, p. 144.
Sobre a origem da expressão, Cf. Veronique Ranouil, op. cit., pp. 42, 76 e
84.
28 Willenstheorie (teoria da vontade), segundo a qual, nas declarações de
vontade, o intérprete deve atender mais à vontade subjetiva do agente do
que ao aspecto formal de sua declaração.
29 Hans Kelsen, Teoria generale dei diritto e dello stato, p. 139; Luigi
Ferri, L"autonomia privata, p. 5. Ana Prata. A Tutela Constitucional da
Autonomia Privada, p. 5; Mário Bigotte Chorão. Temas Fundamentais de
Direito, p. 254 e segs.; Orlando Gomes, Autonomia privada, in
Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 9, São Paulo, 1977, p. 258; Do autor.
Da Irretroatividade da Condição Suspensiva, p. 43 e segs. E ainda, A
autonomia privada como poder jurídico, in Estudos jurídicos em
homenagem ao Prof. Caio Mário da Silva Pereira, 1984, p. 286. Werner
Flume, Allgemeiner Teil dês Eürgerlichen Rechts, p. l e seg. Rodolfo
Sacco, Autonomia nel diritto privato, in Digesto delle Discipline
Privatistiche, I, p. 517.
30 R. A. Amaral Vieira, Intervencionismo e Autoritarismo no Brasil, pp.
15 e 20; Emilia Viotti da Costa, Da Monarquia à República. Momentos
Decisivos, pp. 6, 9 e 27.
31 Miguel Reale, Lições Preliminares do Direito, p. 179
32 Noberto Bobbio. Diritto e status nel pensiero di Emmanuel Kant, p. 1.
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o princípio da liberdade, ou melhor, do poder individual como fonte
normativa.
Com o desenvolvimento do comércio e da indústria, da divisão do trabalho
e da especialização, aumenta o intercâmbio de bens e serviços, e o
princípio da autonomia da vontade torna-se extremamente útil para o
desenvolvimento desse processo, acreditando o pensamento econômico
liberal, na sua expressão mais pura, que a lei da oferta e da procura
responde aos interesses da sociedade.
Nessa perspectiva econômica, uma breve revisão histórica mostra-nos que
o dogma da vontade nasce também do direito de propriedade. Na Idade
Média, a fonte principal da riqueza e produção era a terra, e o direito
principal, a propriedade. A evolução política e econômica torna, porém,
distinta a propriedade da terra da dos demais bens de produção, estes a base
do comércio e da indústria, de que eram titulares os construtores da
economia capitalista, os burgueses, interessados no desenvolvimento do
intercâmbio comercial. Esse processo leva à jurisdicização das relações de
troca, isto é, a um direito que permitisse a livre circulação dos bens e dos
sujeitos, na dinâmica do próprio sistema. A generalização das trocas
configura uma nova força, um novo poder, que se destaca do direito de
propriedade, e que é, precisamente, o poder da vontade que se realiza na
liberdade de troca e na liberdade de atuação no mercado, correspondente ao
que hoje denominamos liberdade de iniciativa econômica.
A autonomia da vontade traduz, portanto, um poder de disposição
diretamente ligado ao direito de propriedade, dentro do sistema de mercado
da circulação dos bens por meio de troca, e de que o instrumento jurídico
próprio é o negócio jurídico. Essa autonomia significa, conseqüentemente,
que o sujeito é livre para contratar, escolher com quem contratar e
estabelecer o conteúdo do contrato. A autonomia privada teria, assim, como
fundamento prático, a propriedade particular e, como função, a livre
circulação dos bens,33 o que pressupõe, também, a igualdade formal dos
sujeitos, isto é, a igualdade de todos perante a lei.
A autonomia privada revela-se, portanto, como produto e como instrumento
de um processo político e econômico baseado na liberdade e na igualdade
formal, com positivação jurídica nos direitos subjetivos de propriedade e de
liberdade de iniciativa econômica. Seu fundamento ideológico é, portanto,
o liberalismo, como doutrina que, entre outras formulações, faz da
liberdade o princípio orientador da criação jurídica no âmbito do direito
privado, pelo menos no seu campo maior que é o do direito das obrigações.
Com a intervenção posterior do Estado, e a respectiva legislação especial,
limita-se a autonomia da vontade e visa-se estabelecer outro tipo de
igualdade, a material, esta referente à possibilidade de acesso a todos os
bens e às oportunidades da vida econômico-social. O princípio da
autonomia perde seu absolutismo, mas persiste ainda como princípio básico
da ordem jurídica privada.34 O interesse geral e a justiça põem-se acima da
liberdade individual, mas o direito objetivo respeita o direito subjetivo, pois
a superioridade daquele não impede o reconhecimento da autonomia ou,
melhor dizendo, de um verdadeiro direito dos particulares. A questão é,
apenas, de limites. Permanece, como regra, a liberdade de contratar e de
estabelecer o conteúdo do contrato, devendo ser excepcional a intervenção
do Estado ao estabelecer a obrigatoriedade de certos contratos e de
cláusulas e preços prefixados.35
8. Conseqüências jurídicas do princípio da autonomia privada.
Conseqüências imediatas do reconhecimento da autonomia privada são, no
direito civil, que é o seu campo por excelência, os princípios da liberdade
contratual, da força obrigatória dos contratos, do efeito relativo dos
contratos, do consensualismo e da natureza supletiva ou dispositiva da
maioria das normas estatais do direito das obrigações, e ainda a teoria dos
vícios do consentimento. No campo sucessório, a liberdade de testar e de
estabelecer o conteúdo do testamento. E para os que aceitam a vontade
como poder jurídico, a concepção normativa do negócio jurídico, isto é, a
consideração do negócio como fonte de normas jurídicas, matéria que se
inclui no âmbito da filosofia e da teoria geral do direito.
A liberdade de iniciativa econômica é a fonte legitimadora da autonomia
privada no campo constitucional, como princípio básico da ordem
econômica e social. São conceitos correlates mas não coincidentes, na
medida em que a primeira focaliza o aspecto econômico, e a segunda, o
jurídico, do mesmo fenômeno, havendo, entre eles, uma relação
instrumental.36
A liberdade contratual manifesta-se nos seguintes aspectos: liberdade de
contratar, de escolher as partes com quem contratar, de estabelecer o tipo, o
conteúdo, a forma e os efeitos do contrato. O princípio do consensualismo
significa que basta o consentimento, o acordo de vontades, para que o
contrato se estabeleça e as obrigações nasçam, não sendo preciso forma
especial. Sendo assim, o reconhecimento da autonomia privada contribui
para a redução ou até desaparecimento do formalismo típico dos primeiros
tempos do direito. A vontade deve ser, porém, livremente manifestada, pelo
que os vícios do consentimento revestem-se de grande importância. Se o
consentimento não é livre, a manifestação de vontade é defeituosa e,
portanto, anulável. Por outro lado, não interessam os motivos da declaração
de vontade. Sendo o contrato manifestação de liberdade, não importam os
motivos que levaram a tal manifestação. A vontade vale por si mesma, se
lícito o respectivo objeto. O princípio da força obrigatória dos contratos
significa que a vontade particular, autônoma, estabelece uma lei entre as
partes contratantes que se vinculam ao cumprimento das obrigações
estabelecidas por essa vontade. Já o efeito relativo dos contratos significa,
por sua vez, que a eficácia do contrato, isto é, as obrigações e as regras
estabelecidas para o seu cumprimento, produzem efeitos apenas entre as
respectivas partes, não afetando terceiros.
Para os que vêem na vontade individual um poder jurígeno, o negócio
jurídico, seu instrumento, tem eficácia normativa, vale dizer, a
manifestação de vontade é fonte de regras jurídicas que, ao lado das
estabelecidas em lei, disciplinam as obrigações nascidas desse negócio. As
normas que nascem da declaração de vontade são jurídicas, ao lado das que
nascem do poder estatal, ou dos costumes, ou dos princípios gerais do
direito. "Qualitativamente não há diferença entre as distintas fontes
normativas que integram o complexo regulador da relação jurídica
concreta, ainda que se estabeleça uma hierarquia entre a norma procedente
de cada fonte."37 E no processo de revisão da teoria das fontes de direito, o
negócio jurídico, como expressão da autonomia privada, é tido como "ato
constitutivo de normatividade jurídica", subordinado à lei mas não dela
normativa-mente derivado.38 Em face disso, as normas jurídicas que a lei
estabelece no campo da autonomia privada, que é por excelência o das
obrigações, são em grande maioria, salvo disposição expressa em contrário
ou em virtude de sua natureza de ordem pública ou de bons costumes,
dispositivas ou supletivas.
9. As críticas à autonomia privada. Argumentos de natureza filosófica
moral e econômica.
As mudanças econômicas e sociais decorrentes da revolução industrial e
tecnológica, com a passagem de uma economia agrícola e rural para uma
industrial e urbana, causaram grandes alterações no sistema de direito
privado. Surgiram novos institutos jurídicos, como a empresa, os contratos-
tipos, os de adesão e outras figuras contratuais próprias do
desenvolvimento econômico e capitalístico.
Tudo isso provoca restrições à liberdade jurídica da parte do Estado
intervencionista, que dirige a economia e organiza a produção, dando
margem a críticas à autonomia privada que tem profundamente reduzido o
seu campo de atuação, limitado aos pequenos negócios da microeconomia.
Tais críticas são, também, como os fatores que a fizeram crescer, de ordem
filosófica, moral e econômica.
Sob o ponto de vista filosófico, constata-se facilmente que ao
individualismo se contrapõem as tendências sociais da idade
contemporânea. O homem é um ser social, vive necessariamente em grupo,
do que lhe advêm inevitáveis restrições e condicionamentos na sua
capacidade de agir.
Sob o ponto de vista moral, tem-se demonstrado que os princípios da
liberdade e da igualdade não se realizam harmonicamente. A igualdade
perante a lei é meramente formal; no campo material, vale dizer, no campo
das relações sociais e das oportunidades de progresso econômico, as
desigualdades são profundas. O exercício da liberdade contratual, por
exemplo, pode levar os segmentos sociais mais carentes de recursos e, por
isso mesmo, desprovidos do poder de confronto ou de negociação, a
acentuados desníveis econômicos, do que é exemplo a miséria das classes
menos favorecidas, o que leva o Estado a intervir para equilibrar o poder
das partes contratantes, estabelecendo normas imperativas em matéria de
ordem pública ou de bons costumes. O legislador limita, assim, a
autonomia privada, para o fim de proteger os pólos mais fracos da relação
jurídica patrimonial, principalmente em matéria de contratos (locação,
empréstimos, seguros, operações financeiras típicas etc.).
Sob o ponto de vista econômico, justifica-se a intervenção do Estado na
organização e disciplina dos setores básicos da economia, alegando-se a
inconveniência, a impossibilidade até, de se deixar às forças do mercado a
condução da economia nacional, principalmente nos países em vias de
desenvolvimento, onde são mais flagrantes as disparidades econômicas e
sociais. A realização dos valores fundamentais da ordem jurídica, a
segurança, a justiça, o bem comum, a liberdade, a igualdade e a paz social
exigem uma presença cada vez maior do Estado no sentido de equilibrar as
forças econômicas e sociais em conflito. Não mais se admite a economia
liberal do século XIX, que se substitui por uma economia concertada, com
uma intervenção crescente do Estado para o fim de proteger as categorias
sociais menos favorecidas, como os trabalhadores assalariados, e organizar
a produção e distribuição dos bens e serviços por meio de um conjunto de
medidas cuja disciplina jurídica toma o nome de ordem pública econômica.
Finalmente, um argumento de natureza ideológica. O princípio da
autonomia privada encontra sua razão de ser na expressão mais pura do
liberalismo econômico, na época em que o Estado tinha uma função mais
política do que econômica ou social. Era o Estado de direito, organizado
juridicamente para garantir o respeito aos direitos individuais que
encontravam nesse princípio o instrumento de sua plena realização. Com a
revolução industrial e tecnológica, e os problemas sociais dela decorrentes,
com guerras mundiais de permeio, surge o Estado social, intervencionista,
para orientar a vida econômica, protegendo os mais desfavorecidos e
promovendo iguais oportunidades de acesso aos bens e vantagens da
sociedade contemporânea. No campo do direito privado, dá-se a
socialização do direito civil,39 o que representa o primado dos interesses
sociais sobre os individuais e, conseqüentemente, a redução do âmbito de
atuação soberana da pessoa humana no campo do direito.
10. A intervenção do Estado e os limites da autonomia privada.
Assim postas as coisas, vê-se que o individualismo do séc. XIX —
resultante das concepções jusnaturalistas e iluministas que se positivaram
no Código de Napoleão e no Código Civil alemão (BGB), nos quais a
pessoa humana, com sua liberdade e autonomia, era o centro por excelência
do universo jurídico, e o direito civil "a garantia dos fins individuais
relativos à família e aos bens"40 — foi-se reduzindo gradativamente a
partir do começo do século e, acentuadamente, com a Segunda Guerra
Mundial, mercê duma progressiva intervenção do Estado, que limita a
autonomia privada quando não a elimina totalmente. A intervenção estatal
na matéria econômico-jurídica demonstra, assim, a superação do
liberalismo econômico e político do séc. XIX, intervindo o Estado com
princípios autoritários na economia privada e na vida jurídica em geral.
Advoga-se o predomínio dos interesses gerais sobre os particulares e
sobrepõe-se o espírito da socialidade e da justiça social ao do puro
individualismo dos códigos civis, exigindo-se destes, não a tradicional
postura dogmática adequada ao Estado de direito, mas o caráter
instrumental de utilidade próprio do Estado social. A passagem do Estado
liberal para o Estado intervencionista, com a sua crescente ingerência na
organização da vida econômica, conduz assim ao declínio da concepção
liberal da economia e a uma conseqüente crítica ideológica do dogma da
vontade, principalmente pela doutrina marxista. E os princípios e institutos
fundamentais do direito civil, a propriedade, o contrato,
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33 Pietro Barcellona. Diritto privato e processo econômico, p. 201, e
ainda, Formazione e sviluppo dei diritto privato moderno, p. 274.
34 Jacques Ghestin. Obligations. Lê contrai, p. 119.
35 Barcellona. Diritto privato e processo econômico, p. 226.
36 Francesco Galgano. Rapponi economia, p. 5. A eficácia jurídica da
autonomia privada no âmbito constitucional liga-se diretamente ao
problema da organização econômica da sociedade que encontra a sua fonte
suprema na chamada Constituição Econômica, orientada pelos seguintes
princípios: 1) reconhecimento e garantia da propriedade privada (CCF art.
52 e art. 170, II); 2) da liberdade de iniciativa econômica dos particulares
(CF art. l2, IV e 170]; 3) a iniciativa pública econômica do Estado quando
necessária por motivo de segurança nacional ou de relevante interesse
coletivo e 4) o reconhecimento do poder normativo e regulador do Estado,
de caráter indicativo para os particulares. É nesse contexto que se
conformam os institutos civis da autonomia privada, a propriedade, o
contrato, o testamento, a associação e a fundação. Limites da autonomia
privada são a ordem pública e os bons costumes. Cfr. A. Lopez/V.L Montes,
Derecho Civil, Parte General, pp. 561 e segs.
37 Garcia Amigo, op. cit, p. 215.
38 Castanheira Neves, op. cit., p. 1.566.
39 Jean Carbonnier. Droit civil, p. 69.
40 Grassetti, op. cit., p. 1.162.
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o casamento etc., emigram para o texto das Constituições, levando juristas
de nomeada a falar na publicização do direito privado.41
Todas essas modificações alteram a fisionomia tradicional do direito civil,
repercutindo nas fontes e nos institutos fundamentais, enfim, em toda a
matéria do direito privado.
No que tange às fontes, além das modificações profundas que o Código
Civil sofreu, em grande parte derrogado por abundante legislação
específica que fragmentou a unidade legal do direito privado, passando-se
da era da codificação (séc. XIX) para a dos microssistemas jurídicos (séc.
XX),42 há um aspecto de suma relevância já aludido, que é a consagração
de princípios constitucionais pertinentes ao direito privado, diretivas
básicas de natureza constitucional sempre vistas como normas
programáticas sem eficácia normativa, como os princípios da liberdade, da
propriedade e da iniciativa econômica. Além de reconhecidos como
princípios normativos, pois que incorporados a textos constitucionais
modernos, como o italiano, o português, o brasileiro, o que os torna
integrantes do sistema político e lhes confere uma implícita garantia contra
eventuais abusos do legislador ordinário, têm o efeito de reduzir o campo
das diferenças entre o direito público e o direito privado, hoje conjugados
na ação comum de prover ao bem-estar social. Ora, se por um lado vemos a
redução do individualismo subjacente aos postulados liberais do direito
civil burguês, por outro lado, temos o reconhecimento constitucional desses
mesmos postulados, revestidos, é certo, de uma dimensão pública, geral e
funcional, no sentido de que, integrados na ordem econômica e social,
servem como instrumentos de desenvolvimento e de justiça social.
Reconhecida constitucionalmente a liberdade de iniciativa econômica,
indiretamente se garante a autonomia privada, em face da íntima relação de
instrumentalidade existente entre ambas. Conceitos conexos, mas não
coincidentes, a autonomia privada tem caráter instrumental em face da
liberdade de iniciativa econômica, pelo que as limitações que a esta se
impõem também atuam quanto àquela. E esses limites são a ordem pública,
na sua espécie de ordem pública e social de direção, sob a forma de
intervencionismo neoliberal ou de dirigismo econômico, e os bons
costumes, as regras morais, sendo que o intervencionismo neoliberal não se
opõe à liberalidade contratual nem à livre concorrência, apenas visa evitar a
que for desleal, r a proteger o consumidor, enquanto que o dirigismo,
opondo-se à liberdade contratual, submete-se às exigências da planificação
econômica, imperativa ou indicativa.43
Tudo isso implica a redução do âmbito de atuação da autonomia privada.
Como princípio fundamental da ordem jurídica civil, teve maior
importância nas épocas de mais acentuado individualismo, mas, com as
tendências sociais em matéria de contrato, a proliferação das leis especiais
e as crescentes restrições à liberdade contratual, assiste-se à redução de seu
campo, embora permanecendo como princípio fundamental do direito
privado, aplicável nos setores em que o direito estatal permite,
basicamente, o direito das obrigações. O problema da autonomia privada é,
portanto e somente, um problema de limites que se colocam, por exemplo,
com o dever ou a proibição de contratar, a necessidade de aceitar
regulamentos predeterminados, a inserção ou substituição de cláusulas
contratuais, o princípio da boa-fé, os preceitos de ordem pública, os bons
costumes, a justiça contratual, as disposições sobre abuso de direito etc.,
tudo isso a representar as exigências crescentes de solidariedade e de
socialidade. Um bom exemplo das limitações da autonomia é o do Código
de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990) nos
dispositivos referentes à responsabilidade civil (cap. IV) às práticas
comerciais (cap. V), à proteção contratual (cap. VI, seções I e U).
11. A funcionalização dos institutos de direito privado. A autonomia
privada em uma perspectiva funcional
Aspecto novo a salientar no tratamento desta matéria é o da
funcionalização dos principais institutos de direito civil, a propriedade e o
contrato e, conseqüentemente, a autonomia privada.
Que significa a funcionalização de tais institutos?
Para a concepção estrutural, científica, do direito, a ciência jurídica não
deve ocupar-se com as funções que ele possa desempenhar, mas somente
com os seus elementos estruturais, deixando-se a análise funcional para a
sociologia e a filosofia. Ocorre, porém, que o recurso às ciências sociais
permite melhor compreensão do fenômeno jurídico, revelando, outrossiin, a
íntima relação que existe entre a teoria estrutural do direito e a abordagem
técnico-jurídica, de um lado, e a teoria funcional e o estudo sociológico, de
outro. Esta conexão é característica dos estudos jurídicos contemporâneos,
considerando-se essencial para o jurista saber não apenas como o direito é
feito mas também para o que serve, vale dizer, a sua causa final. Aparece
assim o conceito de função em direito, significando o papel que um
princípio, norma ou instituto desempenha no interior de um sistema ou
estrutura.44
A referência à função social ou econômico-social de um princípio, um
instituto, uma categoria jurídica, neste caso a autonomia privada e o seu
instrumento de realização, o negócio jurídico, significa a aproximação do
direito com as demais ciências sociais, como a sociologia, a economia, a
ciência política, antropologia, em um processo interdisciplinar de resposta
às questões que a sociedade contemporânea apresenta ao jurista,
considerado não mais como a "figura tradicional de cultor do direito
privado, ancorado aos dogmas das tradicionais características civilísticas",
mas atento à realidade do seu tempo, a exigir-lhe uma postura crítica em
prol de uma ordem mais justa na sociedade.45
A funcionalização dos institutos jurídicos significa, então, que o direito em
particular e a sociedade em geral começam a interessar-se pela eficácia das
normas e dos institutos vigentes, não só no tocante ao controle ou disciplina
social, mas também no que diz respeito à organização e direção da
sociedade, abandonando-se a costumeira função repressiva
tradicionalmente atribuída ao direito, em favor de novas funções, de
natureza distributiva, promocional e inovadora, principalmente na relação
do direito com a economia. Surge, assim, o conceito de função no direito,
ou melhor, dos institutos jurídicos,46 inicialmente em matéria de
propriedade e, depois, de contrato. Representa, assim, a função econômico-
social, a preocupação com a eficácia social do instituto, e, no caso
particular da autonomia privada, significa que o reconhecimento e o
exercício desse poder, ao realizar-se na promoção da livre circulação de
bens e de prestação de serviços e na auto-regulamentação das relações
disso decorrentes, condicionam-se à utilidade social que tal circulação
possa representar, com vistas ao bem comum e à igualdade material para
todos, idéia que "se desenvolve paralelamente à evolução do Estado
moderno como ente ou legislador racional".
De tudo isso resulta que a funcionalização de um princípio, norma, instituto
ou direito implica, na sua positivação normativa, o reconhecimento de
limites que o ordenamento jurídico, ou algum de seus princípios
vinculantes, estabelece para o exercício das faculdades subjetivas (em face
de situações concretas) que possa caracterizar abuso de direito.
Emprestar ao direito uma função social significa considerar que os
interesses da sociedade se sobrepõem aos do indivíduo, sem que isso
implique, necessariamente, a anulação da pessoa humana, justificando-se a
ação do Estado pela necessidade de acabar com as injustiças sociais.
Função social significa não-individual, sendo critério de valoração de
situações jurídicas conexas ao desenvolvimento das atividades da ordem
econômica. Seu objetivo é o bem comum, o bem-estar econômico coletivo.
A idéia de função social deve entender-se, portanto, em relação ao quadro
ideológico e sistemático em que se desenvolve,47 abrindo a discussão em
torno da possibilidade de se realizarem os interesses sociais, sem
desconsiderar ou eliminar os do indivíduo. Sistematicamente, atua no
âmbito dos fins básicos da propriedade, da garantia de liberdade e,
conseqüentemente, da afirmação da pessoa. E ainda, historicamente, o
recurso à função social demonstra a consciência político-jurídica de se
realizarem os interesses públicos de modo diverso do até então proposto
pela ciência tradicional do direito privado, liberal e capitalista. Neste
particular, pode-se dizer que "revoga um dos pontos cardeais do sistema
privatista, o direito subjetivo modelado sobre a estrutura da propriedade
absoluta", o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idéia
de função social e a própria natureza do direito subjetivo. Mas o que se
assenta, é que a função social se configura como princípio superior
ordenador da disciplina da propriedade e do contrato, legitimando a
intervenção do estado por meio de normas excepcionais, operando ainda
como critério de interpretação jurídica. A função social é por tudo isso, um
princípio geral, um verdadeiro standard jurídico, uma diretiva mais ou
menos flexível, uma indicação programática que não colide nem torna
ineficazes os direitos subjetivos, orientando-lhes o respectivo exercício na
direção mais con-sentânea com o bem comum e a justiça social. E é
precisamente o contrato, instrumento da autonomia privada, o campo de
maior aceitação dessa teoria, acolhida primeiramente no Código Civil
italiano, art. 1.322, segundo o qual podem as partes determinar livremente
o conteúdo do contrato nos limites impostos por lei e celebrar contratos
atípicos ou inominados, desde que destinados a realizar interesses dignos
de tutela, segundo o ordenamento jurídico. Do mesmo modo e de forma
idêntica a consagra o Código Civil português no seu art. 405-, ao dispor
que as partes podem livremente fixar o conteúdo do contrato, nos limites da
lei, e celebrar contratos diferentes dos previstos no mesmo Código,
completando-se esse com o art. 280-, que fixa limites ao exercício da
autonomia privada, estabelecendo a nulidade do negócio jurídico contrário
à ordem pública ou aos bons costumes.
Consagrada, assim, a função econômico-social dos institutos jurídicos e,
implicitamente, da autonomia privada, temos que o exercício deste poder
jurídico deve limitar-se, de modo geral, pela ordem pública e pelos bons
costumes e, em particular, pela utilidade que possa ter na consecução dos
interesses gerais da comunidade, com vistas ao desenvolvimento
econômico e ao seu bem-estar social.
O que se pretende, enfim, é a realização da justiça social, sem prejuízo da
liberdade da pessoa humana.
É precisamente com esse entendimento que a autonomia privada pode e
deve direcionar-se. A idéia de justiça que se realiza na dimensão
comutativa, entre particulares, iguais nos seus direitos, e distributiva, entre
esses e o Estado aparece agora com nova dimensão, a justiça social que se
insere em uma outra categoria, a justiça geral, que diz respeito aos deveres
das pessoas em relação à sociedade,48 superando-se o individualismo
jurídico em favor dos interesses comunitários e corrigindo-se os excessos
da autonomia da vontade dos primórdios do liberalismo e do capitalismo. O
direito é, assim, chamado a exercer uma função corretora e de equilíbrio
dos interesses dos vários setores da sociedade, para o que limita, em maior
ou menor grau de intensidade, o poder jurídico do sujeito, mas sem
desconsiderá-lo, já que ele é, em última análise, o substrato políti-co-
jurídico do sistema em vigor nas sociedades democráticas e desenvolvidas
do mundo contemporâneo que se caracterizam, precisamente, pela
conjunção da liberdade individual com a justiça social e a racionalidade
econômica.
Embora, sob o ponto de vista técnico-jurídico, o princípio da autonomia
privada se apresente bastante limitado nas possibilidades de seu exercício
pela ingerência do Estado na economia, hoje em dia menor pela tendência à
privatização e à desregulamentação que perpassa pelas nações
desenvolvidas do mundo ocidental, por outro lado, sob o ponto de vista
político, constitui-se em um âmbito de atuação político-jurídico individual
com eficácia jurídica, garantia de sobrevivência e de realização dos
postulados básicos da liberdade e do valor jurídico da pessoa humana.
Exemplo do reconhecimento e da limitação funcional da autonomia privada
no direito brasileiro é o disposto no art. 421 do Código Civil, segundo o
qual a liberdade de contratar será exercida nos limites da função social do
contrato. Significa isso que esse poder só pode exercer-se em consonância
com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-
fé e da probidade49.
--------------------
41 René Savatier. Du droit civil au droit public, p. 13.
42 Orlando Gomes, A caminho dos microssistemas, p. 40 e segs.;
Natalino Irti. L'ela delia decodificazione, p. 27.
43 Washington Peluso Albino de Souza. Direito Econômico, pp. 189/195;
Ghes-tin, op. cit., pp. 83/85; Gérard Farjart. Droit économique, p. 70.
44 Bobbio, op. cit., p. 90; J. Durão Barroso, Função, p. 1.606.
45 Castanheira Neves, O direito como alternativa humana, p. 34. Para
uma visão crítica do direito civil, utilizando categorias fundamentais do
marxismo (como formação econômica e social, conflitos de classe etc.), e
visando a construir uma ciência jurídica própria do capitalismo
contemporâneo, cf. Orlando Gomes. Transformações Gerais do Direito das
Obrigações, e Novos Temas de Direito Civil, Orlando de Carvalho. A
Teoria Geral da Relação Jurídica; Vital Moreira. A Ordem Jurídica do
Capitalismo; Stefano Rodotà. // diritto privato nella societá moderna; Pietro
Barcellona. Diritto privato e societá moderna; Francesco Galgano. Lê isti-
luzione deli'economia capitalistica; Francesco Galgano e Stefano Rodotà.
Rapporti fíconomici; Francesco Lucarelli, Diritto civile e istituti
privatistici; Cláudio Varro-ne. Ideologia e dogmática nella teoria dei
negozio giuridico; Karl Renner. Gli istituti dei diritto privato; André-Jean
Arnaud, Essai d'analyse structurale du Code Civil jrançais e Lês Juristes
face à Ia societê; Michel Miaille. Uma Introdução Crítica do Direito;
Michael Tigar e Madeleine R. Levy. O Direito e a Ascensão do
Capitalismo.
46 Karl Renner. Gli istituti dei diritto privato, p. 46.
47 Galgano, op. cit., p. 95. "Historicamente, o recurso à função social
serve para destacar uma dimensão segundo a qual o aumento da
compressão dos poderes dos proprietários por efeito da intervenção do
Estado é acompanhado da convicção de que tal acontece pela necessidade
de realizarem-se interesses públicos de modo diverso do tradicional.
Conceitualmente, revoga um dos eixos da dogmática privada, o do direito
subjetivo, modelado precisamente sobre a estrutura da sociedade absoluta.
Ideologicamente, abre a discussão em torno da possibilidade de realização
verdadeira de interesses sociais sem eliminar-se integralmente a
propriedade privada dos bens." Stefano Rodotà. Rapporti economici, p.
112.
48 Bigotte Chorão, Justiça, p. 914.
49 Miguel Reale, O Projeto do Novo Código Civil, p. 71
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