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CAPITULO V

O Direito Subjetivo

Sumário: 1. O direito subjetivo. Conceito e importância. 2. Noticia histórico-doutrinar


ia. 3. Teorias que negam o direito subjetivo. Crítica. 4. O direito subjetivo como
realidade jurídica. 5. A essência do direito subjetivo. Teorias. 6. Classificação dos
direitos subjetivos. 7. Os direitos subjetivos públicos. 8. Direitos patrimoniais e direitos
extrapatrimoniais. 9. Dever jurídico. Ônus. 10. Direito potestativo. 11. Faculdade
jurídica. 12. Situação jurídica. 13. Expectativa de direito. Direito eventual. Direito
condicional. Direito atual e futuro. 14. Direito subjetivo, pretensão e ação. 15. Exercício
dos direitos subjetivos. 16. Limites ao exercício dos direitos subjetivos. 17. O abuso de
direito. 18. Proteção dos direitos subjetivos. 19. Conciliação. Mediação. Arbitragem.

l. O direito subjetivo. Conceito e importância.


Direito subjetivo é o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de
outrem determinado comportamento.
Figura típica da relação de direito privado e com ela até contundido, manifesta-se como
permissão jurídica, com a qual pode-se fazer ou ter o que não for proibido, como
também exigir de outrem o cumprimento do respectivo dever sob pena de sanção.
Denomina-se subjetivo por ser exclusivo do respectivo titular e constitui-se em um
poder de atuação jurídica reconhecido e limitado polo direito objetivo. Seu titular é
determinado e seu objetivo é específico.
A semelhança cia norma e da relação jurídica, o direito subjetivo constitui-se em
categoria fundamental do direito apresentando duas vertentes, uma técnica, outra ética.
Quanto à primeira, trata-se de uma categoria técnico-jurídica ou metodológica que
permite ao jurista e ao prático atuarem com economia, clareza e rapidez no processo de
realização do direito,1 significando a situação em que alguém se acha de poder agir
livremente em uma determinada esfera de ação, o que lhe é garantido pelo direito
objetivo. Quando digo sou proprietário, ou tenho o direito de propriedade, significa
dizer que a lei me reconhece uma certa autonomia de ação sobre determinado objeto,
excluído de outros indivíduos. Tem, assim, funções pragmáticas, tanto no plano da
teoria como da prática, garantindo a liberdade do homem e a realização de seus
interesses. Para alguns até, o direito civil é o conjunto sistemático dos direitos
subjetivos.
Mas o direito subjetivo é mais do que um conceito técnico usado para facilitar a
aplicação do direito. Tem também reconhecido significado ético que se manifesta nas
funções que desempenha, tanto na defesa das liberdades públicas ou direitos
fundamentais, sob a forma de direitos subjetivos públicos nas relações entre o Estado e
os cidadãos, quanto na realização dos interesses da pessoa na órbita de suas relações
particulares.2
Nesse particular, diz-se que o direito subjetivo situa-se no âmbito da autonomia privada,
poder que os particulares têm de estabelecer a disciplina legal de suas próprias relações.
Reconhece-se, assim, que a pessoa tem objetivos e uma personalidade e que, para
desenvolvê-los, é preciso conceder-lhe determinadas prerrogativas ou direitos.3
O direito subjetivo é, portanto, expressão de liberdade, traduzida em um poder de agir
conferido a uma pessoa individual ou coletiva, para realizar seus interesses nos limites
da lei, constituindo-se juntamente com o respectivo titular, o sujeito de direito, em
elemento fundamental do ordenamento jurídico. Consiste, assim, no instrumento de
realização do individualismo jurídico, tanto na vertente política, o liberalismo, quanto
na econômica, o capitalismo, como se pode depreender da própria evolução histórico-
doutrinária do conceito.
2. Notícia histórico-doutrinária.
O conceito de direito subjetivo é produto da elaboração doutrinária que se inicia na
Idade Média e se consolida no séc. XIX com a pandectística alemã.
Os juristas romanos não lhe deram maior atenção talvez porque fossem eminentemente
práticos e não sentissem necessidade de elaborar conceitos.
A categoria de maior importância no plano da técnica romana era a actio (adio in rem,
actio in personam), e quem tinha actio tinha o direito. Isso não significa que os romanos
não conhecessem o direito subjetivo, simplesmente não se interessavam na sua
elaboração teórica, como ocorre, coincidentemente, com o sistema do Common Law.4
São os glosadores na Idade Média que primeiro se ocupam dessa categoria ao
interpretarem o Corpus iuris civilis, na esteira de Bártolo que o enunciava ao definir o
direito de propriedade.5 No século XVI, com Donellus, e no séc. XVIII, com Christian
Wolf e Kant, é que se começa a elaborar um conceito geral e abstrato capaz de, reunindo
as notas comuns das situações da vida real, representar um poder jurídico à disposição
dos indivíduos para a realização de seus interesses.
O Renascimento leva a uma progressiva subjetivação do direito como conseqüência
imediata do individualismo.6 No campo político, as instituições são tidas como produto
do contrato social, fruto do acordo entre as liberdades particulares, e no campo
econômico, a livre concorrência, a liberdade no comércio e na indústria são o postulado
básico da vida econômica.
Hobbes considera que os homens no estado natural são livres, com poderes limitados
mas concorrentes. "O direito do indivíduo é fazer tudo o que achar conveniente para sua
própria conservação." Com o pacto social, os homens cedem seu direito primitivo ao
Estado, o Leviatã, que em troca reconhece a existência de direitos naturais e
inalienáveis, embora limitados por lei. Essa a razão do contrato social, o reforço dos
poderes dos próprios indivíduos. Os direitos subjetivos são, assim, a base e a finalidade
do sistema jurídico.7
Tais idéias levam à da liberdade individual como valor absoluto. O direito passa de uma
concepção objetiva a uma subjetiva, confundindo-se com o poder que a pessoa tem pelo
simples fato de ser livre. Surge a idéia do ius subjectivum, do direito subjetivo, como
expressão do reconhecimento que o direito confere à esfera da liberdade (autonomia)
das pessoas. Seu fundamento axiológico é a liberdade do homem.
3. Teorias que negam o direito subjetivo. Crítica.
O conceito de direito subjetivo é polêmico. Existem várias teorias que ou contestam a
existência ou pedem a revisão do seu significado originário ou a sua redução a uma
categoria técnica.
O direito natural clássico de Aristóteles e de São Tomás de Aquino, que não se confunde
com a doutrina da escola do direito natural do séc. XVII, considera o direito subjetivo
como um corpo estranho e incompatível com o sistema da filosofia aristotélico-to-mista,
para a qual existe uma ordem na natureza que determina o justo lugar de cada um dos
elementos, pessoas ou coisas que compõem o universo. "A justiça consiste em dar a
cada coisa o seu lugar no mundo harmonioso onde reina um justo universal dado pela
natureza.8 Para essa filosofia, o direito subjetivo revela-se como alteração dessa ordem,
no momento em que confere ao indivíduo prerrogativas, em vez de manter as relações
justas entre os homens, considerando a realidade material e social. "Ver o direito
exclusivamente sob o ponto de vista do indivíduo e de seu benefício é uma concepção
fundamentalmente antijurídica,9 porque desconhece a função essencial do direito que é
a de estabelecer a justiça".
O positivismo sociológico é representado por diversas correntes, sendo as mais
destacadas a de Leon Duguit, o realismo jurídico americano e o realismo jurídico
escandinavo, que têm em comum a pretensão de construir a ciência do direito sobre a
observação dos fatos sociais, pelo que o direito consistiria nas decisões dos tribunais,
não em figuras imaginárias como a do direito subjetivo. Duguit parte da idéia de
solidariedade ou de interdependência social, não aceitando a existência do direito
subjetivo, que representa a supremacia da vontade individual sobre a dos demais
sujeitos. Para esse autor, em vez de direito subjetivo deve-se falar de situação jurídica,
ativa ou passiva, que representa o efeito da aplicação do direito ao indivíduo. Negando,
assim, o direito subjetivo, pretende Duguit combater o individualismo e "criticar a
essência metafísica do direito subjetivo que é a vontade".10
O positivismo normativista de Hans Kelsen, James Goldschmidt e Karl Olivecrona,
considera que o conceito de direito subjetivo é metajurídico, carregado de significados
jusnaturalistas e ideológicos, o que contraria a pureza da norma jurídica considerada sob
o ponto de vista formal. Para Kelsen, o direito subjetivo é, como dever jurídico, a norma
jurídica considerada em relação ao indivíduo designado pela mesma norma.11
Reconhecendo apenas a existência do direito objetivo, Kelsen não aceita o dualismo
direito objetivo-direito subjetivo, que encerra um componente ideológico. Ele defende o
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1 Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, p. 221; Alberto Montoro. Sobre Ia
revisión crítica dei derecho subjetivo desde los supuestos dei positivismo lógico, p. 97;
Goffredo Telles Júnior, Direito subjetivo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 28
1977, p. 298 e segs.; Vicente Ráo. O Direito e a Vida dos Direitos, vol. II, Tomo I, p. 19
e segs.; Paulo Dourado de Gusmão. Introdução à Ciência do Direito, p. 243 e segs.; José
Puig Brutau. Introducción ai Derecho Civil, p. 395 e segs.; Andreas von Thur. Der
Allgemeine Teu dês deutschen Bürgerlichen Rechts (Teoria Geral do Direito Alemão),
p. 71 e segs.; Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux. Traité de droit civil. Introduction
générale, p. 120 e segs.; W. Cesarini Sforza, Diritto soggettivo, in Enciclopédia dei
diritto, vol. XII, p. 659 e segs.; Vittorio Frosini, Diritto soggettivo, in Novíssimo digesto
italiano, vol. V, p. 1047 e segs.; Hans Kelsen. Teoria générale dei diritto e dello stato, p.
77 e segs.
2 Montoro, op. cit., p. 97.
3 Von Thur, op. cit., p. 72.
4 Puig Brutau, op. cit., p. 397.
5 Octavian lonescu. La notion de droit subjectif dans lê droit prive, p. 23.
6 Montoro, op. cit., p. 20.
7 Michel Villey, apud Jacques Ghestin er Gilles Goubeaux, op. cit.,
p. 199.
8 Mareei Thomann, Christian Wolf et lê droit subjectif, in Archives de philo-sophie
du droit, tome IX, p. 154.
9 Michel Villey, La gênese du droit subjectif chez Guillaume d'Qccam, in Archives,
tome IX, p. 110.
10 lonescu, op. cit., p. 38. Cf. Leon Duguit, Traité de droit constitutionnel, T. l, p. 213
e segs.
11 Montoro, op. cit., p. 22.; Kelsen, op. cit., p. 78.
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monismo jurídico: "É falso opor o direito objetivo ao direito subjetivo; este não é senão
o resultado da aplicação aos indivíduos do direito objetivo. Assim desaparece um
dualismo funesto para a ciência." Para Kelsen o Estado é a única expressão da ordem
jurídica e somente ele pode criar direitos. Considerar o direito fora do Estado, como a
hipótese do direito subjetivo, significa introduzir elementos estranhos ao direito, de
natureza política, moral, religiosa. A noção de direito subjetivo, expressão da liberdade,
baseada em valores morais e espirituais, não cabe assim na concepção formalista do
direito.
A crítica a fazer, tanto às concepções do positivismo normativista como às do
sociológico, é que elas desconhecem uma realidade primária, que é o homem anterior ao
Estado e ao ordenamento jurídico. Hominum causa omne ius constitutum est, princípio
romano que se retrata nas Constituições modernas, na proteção dos direitos humanos ou
individuais. Não obstante, essas concepções positivistas tiveram o mérito de contribuir,
no caso do primeiro, para a compreensão de que os direitos subjetivos dependem do
direito objetivo, embora coexistam harmonicamente. "Os direitos subjetivos não
existem por si mesmos, não são de geração espontânea, nascidos do nada, não são
direitos naturais; os direitos subjetivos não existem senão nos limites traçados pelas
diferentes regras de direito e nas condições postas por estas regras."12 E no tocante às
fontes do direito subjetivo, sua fonte, a norma jurídica, tanto pode ter origem na vontade
estatal quanto na particular, expressa esta no negócio jurídico.13 Não obstante, o
positivismo sociológico, ao ressaltar a contingência social que envolve o indivíduo,
contribuiu gradualmente para a teoria dos limites do direito subjetivo em que se
destacam o abuso do direito, a função social da propriedade e as limitações da ordem
pública ao exercício da autonomia privada.
Mais prático seria considerar o direito subjetivo como uma realidade jurídica.
4. O direito subjetivo como realidade jurídica.
Não obstante as críticas à figura do direito subjetivo, ele tem se firmado na atividade
jurídica diária, não só por sua extrema utilidade, como por suas conhecidas justificativas
históricas.
No aspecto técnico, independentemente da concepção teórica adotada, o certo é que
existem indiscutíveis prerrogativas, zonas de poder reconhecidas aos indivíduos pelo
direito objetivo, que devem identificar-se como categoria própria, direito subjetivo,
situação jurídica, ou até a tradicional relação jurídica.
No aspecto histórico, são os direitos subjetivos "produto de um movimento ideológico
democrático e liberal, destinado a proteger o indivíduo contra os excessos do
absolutismo estatal".14 Na sua origem estão os movimentos políticos do liberalismo e
do capitalismo, de que são também manifestações jurídicas as declarações políticas dos
direitos do homem e do cidadão.
O direito subjetivo subsiste, assim, como realidade jurídica sobre a qual se constrói o
sistema de direito, tendo como elementos determinantes e essenciais os valores e as
normas. E a realidade do direito subjetivo concretiza-se na existência de relações
protegidas por uma ação, para o fim de garantir os interesses protegidos por lei.15 Isso
não significa, porém, que o direito subjetivo seja absoluto e intangível. Seu exercício é
relativo e limitado pelo equilíbrio que deve existir entre os princípios do individual e do
social.
5. A essência do direito subjetivo. Teorias.
Quanto ao elemento fundamental, a essência do direito subjetivo, três teorias
manifestam-se no curso da evolução histórica do conceito: a teoria da vontade; a teoria
do interesse; e a teoria mista, ou combinada, de ambos.
Para a teoria da-vontade, de Savigny, Otto Von Gierke e Winds-cheid, principalmente, o
direito subjetivo é poder de vontade reconhecido pela ordem jurídica. Tal concepção é
própria do liberalismo clássico. O Estado intervém apenas quando estritamente
necessário, sendo o titular do direito o único juiz da conveniência de sua utilização.
Conseqüência imediata dessa teoria é o princípio da autonomia da vontade.
Para a teoria do interesse, de Ihering, o direito subjetivo é o interesse juridicamente
protegido.16
Ambas as teorias são criticáveis. Sendo o direito subjetivo um poder conferido a alguém
pelo ordenamento jurídico, ele existe e é eficaz independentemente de o titular ter
vontade ou interesse em algo. Fossem os direitos subjetivos manifestação de vontade do
titular, deles estariam privados todos os que não a podem manifestar juridicamente,
como os absolutamente incapazes. Além disso, existem direitos de exercício obrigatório,
como os de família, os de propriedade com função social. Por isso, definir o direito
subjetivo como poder da vontade significa confundir o próprio direito com o seu
exercício.17 Quanto à teoria do interesse, para Ihering o direito subjetivo combina dois
elementos, um, substancial, que é a vantagem, o benefício a atingir, e outro, formal, que
assegura essa vantagem, e que é a proteção jurídica, a ação. A união de ambos forma o
direito subjetivo, o "interesse juridicamente protegido". Tal concepção também é
passível de crítica, pois confunde o direito subjetivo com o seu conteúdo ou com um de
seus fins.18 Por outro lado, não se pode esquecer a coexistência de interesses diversos
no próprio titular. No campo dos direitos de família, os interesses são da família, não
dos titulares individualmente, e no campo da propriedade, a sua função social implica
em poderes-deveres que não representam identidade de interesses. Há também uma
série de interesses difusos, interesses coletivos de grupos ou coletividades, que não
constituem propriamente direitos subjetivos.19
Para a teoria mista, ou eclética, de George Jellinek, o direito subjetivo é um interesse
tutelado por lei mediante o reconhecimento da vontade individual. Reunindo os dois
elementos básicos, vontade e interesse, concentra também as mesmas críticas. Melhor
seria considerar o direito subjetivo como o poder de agir para a realização de um
interesse.
Qualquer que seja o entendimento sobre a matéria, o direito subjetivo representa uma
esfera de liberdade, um domínio reservado ao titular respectivo, traduzindo-se em um
poder legítimo de atuação individual. Significando também uma restrição legítima à
liberdade de outrem, mais adequado seria dizer que o direito subjetivo é, simplesmente,
um poder de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. Nem facultas
agendi, nem poder da vontade, nem interesse protegido. Apenas uni poder de agir e de
exigir determinado comportamento para a realização de um interesse, pressupondo a
existência de uma relação jurídica. Seu fundamento é a autonomia dos sujeitos, a
liberdade natural que se afirma na sociedade e que se transforma, pela garantia do
direito, em direito subjetivo, isto é, liberdade e poder jurídico.20
6. Classificação dos direitos subjetivos.
Classificar os direitos subjetivos é reuni-los em grupos, de acordo com determinados
pontos de vista.
Os critérios que adotamos, por seu valor sistemático, são os da natureza da relação
jurídica a que pertencem e o bem que visam proteger.
Quanto à relação jurídica que integram, os direitos subjetivos são públicos e privados,
conforme a relação seja de direito público ou privado. Esse critério não é, porém,
seguro, porque tanto o Estado pode ser titular de direitos privados quanto o particular de
direitos públicos. A tendência é conceber o direito subjetivo como uma situação
subjetiva unitária, própria da teoria do direito, de que o Estado pode ser titular ativo ou
passivo.21
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12 Boris Stark. Droit civil. Introduction, n2 144.
13 Larenz, apud Garcia Amigo. Instituciones de Derecho Civil, Parte general, p. 247.
14 Michaélidès-Nouaros, L'évolution recém de Ia notion de droit subjectif, p. 221.
15 lonescu, op. cit., p. 107.
16 Bernard Windscheid., Diritto dellepandette, § 37, p. 170; Rudolf von Ihering.
L'espirit du droit romain, IV, p. 3. A. 354. Interesse é a vantagem de ordem pecuniária
ou moral que leva um sujeito ao exercício de um direito (Henri Capitant Vocabulaire
juridique, Paris, PUF, 1930).
17 Ghestin, op. cit., p. 125.
18 Idem, ibidem. O direito subjetivo é meio de proteção do interesse, mas não o
interesse em si, Thon, apud Gusmão, p. 322.
19 Pietro Rescigno. Manuale dei diritto privato italiano, p. 258. José Carlos Barbosa
Moreira. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, p. 55 e segs.
20 Luigi Ferri. L'autonomia privata, Milano 1959, p. 249.
21 Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, p. 98; Elio Casetta, Diritti publici
subbjettivi, in Enciclopédia dei diritto XII, p. 797, é contra a distinção dos direitos
subjetivos em públicos e privados, alegando que o direito subjetivo "é uma situação
subjetiva unitária própria da teoria geral do direito que pode ser considerada com
referência aos direitos relativos em que o Estado é titular ou obrigado na sua qualidade
de ente soberano".
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Quanto ao bem protegido, ou o fim a que se destinam, os direitos subjetivos privados
dividem-se em direitos de personalidade ou pessoais, direitos de família e direitos
patrimoniais, que têm como referência, respectivamente, a própria pessoa dos sujeitos
da relação jurídica individualmente ou como membro da família, ou os valores do
respectivo patrimônio. Os direitos da personalidade são aqueles que protegem a própria
pessoa do titular, nas suas mais importantes manifestações (nome, imagem, intimidade,
correspondência etc.). Os direitos de família e os patrimoniais dirigem-se a algo externo
à pessoa,22 sendo os primeiros a expressão de deveres morais a ela atribuídos por efeito
de sua posição na família, e os segundos, o meio de realizar os fins econômicos da
pessoa.
Outra classificação, com base na eficácia, distingue os direitos subjetivos em absolutos
e relativos, conforme devam ser respeitados por todas ou apenas algumas pessoas. São
absolutos os direitos de personalidade, os de família e os reais. São relativos os direitos
de crédito.
7. Os direitos subjetivos públicos.
Os direitos públicos, que traduzem a situação jurídica em face do Estado, são previstos
na Constituição, a saber, direitos de natureza política, direitos de caráter social e direitos
de natureza estritamente jurídica, ou então, mais especificamente, direitos individuais e
coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos.23
A teoria dos direitos subjetivos públicos nasce na França, com o triunfo do liberalismo
em seguida à Revolução Francesa. Sua origem é contemporânea ao nascimento e
desenvolvimento do Estado constitucional burguês e liberal, exprimindo, no campo
jurídico, os princípios da Declaração dos Direitos de 1789.
O reconhecimento das liberdades individuais contraposta ao ab-solutismo estatal, exigia
do direito estruturas jurídicas capazes de garantir a eficácia de tais liberdades,
identificando os poderes e deveres existentes nas relações jurídicas entre o indivíduo e o
Estado e tornando-os objeto de tutela jurisdicional específica. Tais estruturas se
consubstanciaram no direito subjetivo público que, para uns, deriva do Estado e só é
admissível nos limites que ele estabelece, e para outros, está contido nas relações que o
"Estado, por ser titular de direitos perante os cidadãos, com eles mantém, resultando
dessas relações, conseqüentemente, direitos dos cidadãos perante o Estado." Para
Jellinek, das relações que se instauram entre os indivíduos e o Estado nascem pretensões
jurídicas. Tais pretensões são os direitos públicos subjetivos, e quando objetivam a não-
ingerência estatal configuram os direitos de liberdade.
Qual a diferença específica entre o direito subjetivo público e o privado? Para Jellinek,
autor de obra fundamental e clássica,24 o direito subjetivo privado é um poder de
vontade garantido por um poder jurídico, enquanto que o direito subjetivo público é um
poder jurídico a que não corresponde um poder da vontade. De qualquer modo, o direito
subjetivo público é poder criado exclusivamente pelo direito objetivo.
Com a crescente intervenção do Estado nas relações sociais, até então domínio privado
e exclusivo do indivíduo, no sistema garantido pelo Estado Liberal, o conceito de direito
subjetivo público entra em declínio e a sua distinção do direito subjetivo privado é
contestada. Qualquer que fosse a concepção sobre seu fundamento, a vontade ou o
interesse, o que existe, a rigor, é uma situação subjetiva própria da teoria geral do
direito, imutável na sua estrutura e na sua natureza, sendo improdutiva e injustificável
tal divisão.
Atualmente, com o social predominando sobre o particular, não mais se justifica a
distinção jurídica, considerando-se o direito subjetivo sob o ponto de vista técnico,
como prerrogativa individual contida nas relações jurídicas dos particulares entre si ou
com o Estado, todos subordinados à ordem jurídica, sob o império da
constitucionalidade e da legalidade.
8. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais.
Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais são os que têm, como critério de
sistematização ou de referência, o patrimônio.
Patrimônio é o conjunto de relações jurídicas economicamente apreciáveis de que o
indivíduo é titular (CC. art. 91).
Constitui-se numa universalidade de direito, quer dizer, a ordem jurídica considera-o
como um todo unitário e coeso. Distingue-se da universalidade de fato, que é um
conjunto de direitos formado pela vontade humana, como, por exemplo, uma biblioteca,
uma coleção de obras de arte etc.
A categoria dos direitos patrimoniais compreende os direitos reais, os direitos de
crédito, e os direitos intelectuais (de autor e da propriedade industrial). Os direitos
extrapatrimoniais são os direitos da personalidade, ou pessoais, que protegem atributos
essenciais do homem, como o direito à vida, à liberdade, à honra etc. e os direitos de
família.
Direitos reais são os que se exercem direta ou imediatamente sobre bens materiais,
coisas. O Código Civil brasileiro estabelece as seguintes espécies: propriedade,
superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador, penhor,
hipoteca, an-ticrese. (CC, arts. 1.228, 1.369, 1.378, 1.390, 1.412, 1.414, 1.417, 1.431,
1.473 e 1.506).
Direitos obrigacionais, ou de crédito, são os que têm por objeto imediato um
comportamento, uma ação ou uma omissão, chamada prestação, como por exemplo os
que resultam de um contrato de compra e venda, de locação, de empréstimo etc.
Direitos intelectuais são os que têm por objeto as produções do espírito, de natureza
artística, literária, científica, ou até industrial, compreendendo os direitos do autor, do
compositor, do artista ou do inventor sobre os produtos de sua criação.25
A importância da distinção entre direitos patrimoniais e extrapatrimoniais reside no fato
de que os primeiros são transmissíveis, com algumas exceções,26 o que não se verifica
com os extrapatrimoniais, que estão fora do comércio, sendo intransferíveis,
inalienáveis. Tal distinção poder-se-ia considerar como tendo por base dois pólos
complementares diversos, a matéria e o espírito.27 A distinção não é, porém, absoluta,
podendo encontrar-se alguma interferência entre as duas categorias, como se verifica,
por exemplo, no direito aos alimentos entre parentes e entre os cônjuges, e na
responsabilidade civil decorrente da violação dos direitos personalíssimos como a
honra, a integridade física, a privacidade, direitos que compreendem, simultaneamente,
aspectos extrapatrimoniais, como é o dever moral de prestar alimentos e de respeitar a
personalidade humana nas suas diversas manifestações, e aspectos patrimoniais,
traduzidos no valor econômico fixado, pelo juiz ou pelas partes, para a obrigação de
indenizar decorrente da violação daqueles deveres.
O critério da apreciação pecuniária, distinguindo os direitos em patrimoniais e
extrapatrimoniais, é criticável, por estranho ao direito em si mesmo. Essa divisão refere-
se mais ao interesse visado, material ou moral, do que ao direito em si. Os patrimoniais
destinam-se a satisfazer um interesse econômico, avaliável em dinheiro, como os reais e
os obrigacionais; os extrapatrimoniais não têm valor pecuniário, como ocorre com os de
personalidades e os de família.
Em face disso, temos de aceitar que a classificação dos direitos em patrimoniais e
extrapatrimoniais não é absoluta, como aliás nenhuma classificação. Sempre existem
interferências e matizes que tornam impossível uma divisão radical e simplista. Seria
talvez melhor aceitar-se a tese dos degraus da patrimonialidade, segundo a qual na
relação dos direitos subjetivos com o patrimônio da pessoa existem diversas etapas de
crescente patrimonialidade, exigibilidade e trans-missibilidade.28
9. Dever jurídico. Ônus.
Ao direito subjetivo contrapõe-se o dever jurídico, situação passiva que se caracteriza
pela necessidade de o devedor observar certo comportamento (positivo ou negativo)
compatível com o interesse do titular subjetivo. Nos direitos absolutos esse dever é
geral, todas as pessoas devem observá-lo, como ocorre nos direitos reais e nos direitos
de personalidade. Na propriedade, por exemplo, toda a coletividade está em situação de
dever relativamente ao titular desse
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22 Espin Cánovas. Manual de Derecho Civil Espanol, I, p. 242.
23 Constituição Federal, arts. 5£ a 12.
24 Georg Jellinek, System der subjectiven õfentlichen Rechts (Sistema dos direitos
subjetivos públicos), Friburg. 1852.
25 Lei n2 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que regula os direitos autorais. 2(> São
intransmissíveis, causa mortis, os direitos de usufruto, de uso e de habitação, o mandato,
o comodato, a obrigação alimentar devida por parentesco, Cf. Henri de Page. Trate
élémentaire de droit civil belge, Tome Premier, p. 191. 27 Ghestin, op. p.170.
28 Pierre Catala, La transformation du patrimoine dans lê droit civil moderne, n. 27.
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direito. Todos os cidadãos devem não prejudicar o direito do proprietário de usar, gozar
e dispor de seus bens, assim como todos trm de respeitar a vida e a integridade moral
das demais pessoas. Nos direitos relativos, como nas obrigações, o dever é especial,
competindo apenas à pessoa vinculada pela relação jurídica como, por exemplo, o
comprador e o locatário, ern relação ao vendedor e ao locador.
O dever jurídico é, portanto, a necessidade de se observar certo comportamento,
positivo ou negativo, a que tem direito o titular do direito subjetivo. A este se contrapõe.
Se for descumprido, sujeita-se o infrator às sanções preestabelecidas. O não
cumprimento do dever geral de abstenção, nos direitos absolutos pode configurar ato
ilícito, enquanto que nos direitos relativos consiste na infração do dever especial,
gerando-se, em ambos os casos, a obrigação de reparar o dano, a chamada
responsabilidade civil.
Próxima à noção do dever jurídico é a do ônus, necessidade que o agente tem de
comportar-se de determinado modo para realizar interesse próprio, como, por exemplo,
o ônus da prova para quem deseja defender judicialmente um direito seu, no sentido de
que deve provar a existência desse direito e a respectiva lesão (CPC, art.333), ou ainda,
o ônus de registrar uma escritura de aquisição de imóvel para garantir seu direito de
propriedade (CC, art. 1.245, par. 1°).
A diferença entre o dever e o ônus reside no fato de que no primeiro, o comportamento
do agente é necessário para satisfazer interesse do titular do direito subjetivo, enquanto
no caso do ônus o interesse é do próprio agente. No dever, o comportamento do agente
vincula-se ao interesse do titular do direito, enquanto que, no ônus, esse comportamento
é livre, embora necessário, por ser condição de realização de interesse próprio. O ônus
é, por isso, o comportamento necessário para conseguir-se certo resultado que a lei não
impõe, apenas faculta. No caso do dever, há uma alternativa de comportamento, um
lícito (o pagamento, por exemplo) e outro ilícito (o não pagamento); no caso do ônus,
também há uma alternativa de conduta, ambas licitas, mas de resultados diversos, como
se verifica, por exemplo, da necessidade do adquirente de um imóvel registrar seu título
aquisitivo (CC, art. 1.245). Se não o registrar, não adquire a propriedade.
10. Direito potestativo.
Direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem,
sem que este possa fazer algo que não se sujeitar.29 Consiste em um poder de produzir
efeitos jurídicos mediante declaração unilateral de vontade do titular, ou decisão
judicial, constituindo, modificando ou extinguindo relações jurídicas. Opera na esfera
jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir.
O direito potestativo não exige um determinado comportamento de outrem nem é
suscetível de violação. É, assim, figura inconfundível com a de direito subjetivo, e, para
alguns, até com a de relação jurídica,30 à qual se considera externo e antecedente. A
outra parte não é sujeita ao poder do titular, mas à alteração produzida.31 Mas, como
ele, o direito potestativo é expressão de autonomia privada.
O direito potestativo distingue-se do direito subjetivo. A este contrapõe-se um dever, o
que não ocorre com aquele, espécie de poder jurídico a que não corresponde um dever
mas uma sujeição, entendendo-se, como tal, a necessidade de alguém suportar os efeitos
do exercício do direito potestativo. Como não lhe corresponde um dever, não é
suscetível de violação e, por isso, não gera pretensões.
Os direitos potestativos (do italiano potestà, poder) dizem-se também direitos de
formação, no sentido de que permitem ao seu titular modificar, de modo unilateral, uma
situação subjetiva de outrem, que, não podendo evitá-lo, deve apenas sujeitar-se. Ao
direito potestativo contrapõe-se, portanto, não um dever, mas um estado de sujeição às
mudanças que se operam na sua própria esfera.
Os direitos potestativos podem ser:
a) constitutivos, como o que tem o dono de prédio rústico ou urbano, encravado em
outro e sem saída pela via pública, fonte ou porto, de reclamar do vizinho que lhe deixe
passagem (CC, art. 1.285), como também o direito do condômino de coisa indivisível de
haver para si a parte vendida a estranho, no caso de não lhe ter sido dado ciência da
venda (CC, art. 504), ou o direito preferencial que o locatário tem de adquirir o imóvel
locado no caso de o
b) modificativos, como o do devedor de escolher, nas obrigações alternativas, a
prestação que mais lhe aprouver (CC, art. 252), ou o direito de constituir em mora o
devedor (CC, art. 397), o direito de substituir o terceiro beneficiário (CC, art. 438) etc.
c) extintivos, como o de revogar ou renunciar o mandato, (CC, art. 682, I), o de o
condômino exigir a divisão da coisa comum (CC, art. 1.320), o de despedir empregado,
o de requerer o despejo do inquilino inadimplente, o de anular contrato, o de resolver
contrato por inadimplemento do dever, o de alegar compensação, o de requerer o
levantamento da quantia depositada no pagamento por consignação (CC, art. 338) etc.
11. Faculdade jurídica.
Faculdades jurídicas são os poderes de agir, contidas no direito subjetivo. Consistem em
possibilidade de atuação jurídica que o direito reconhece na pessoa que se encontra em
determinada situação. Por exemplo, o direito de propriedade, (CC, art. 1.228) confere ao
titular as faculdades de usar, gozar e de dispor da coisa. As faculdades jurídicas
distinguem-se, assim, dos direitos subjetivos por não terem autonomia e deles serem
dependentes. São como que desdobramentos do próprio direito, sem existência
autônoma.
As faculdades são, portanto, aptidões para a prática do ato, e o direito subjetivo, um
conjunto de faculdades, como, por exemplo, o direito do mutuante à restituição da
quantia emprestada (CC, art. 586). Neste caso, ambos coincidirão.
Embora integrantes e dependentes do direito subjetivo, as faculdades jurídicas podem
tornar-se independentes, constituindo-se em verdadeiros direitos subjetivos no caso de o
primitivo titular transmiti-las em separado a outro sujeito. É o que ocorre quando se
constituem direitos reais limitados (usufruto, uso, habitação etc.), que nada mais são do
que faculdades jurídicas integrantes do direito subjetivo de propriedade e que,
transmitidos pelo respectivo titular a outrem, se tornam independentes e se constituem
em outra espécie de direito subjetivo.
A falta de exercício das faculdades jurídicas não prejudica a existência do respectivo
direito (facultativis non datur praescriptio), a não ser nas hipóteses previstas em lei,
como a de usucapião, em que o proprietário perde a propriedade de uma coisa em favor
de outro sujeito que dela tem posse mansa e pacífica no prazo que a lei estabelece (CC,
art. 1.238).
12. Situação jurídica.
Outra figura que recentemente vem despertando interesse doutrinário é a de situação
jurídica, com que se pretende substituir a de direito subjetivo. Consiste no conjunto de
direitos e deveres atribuídos pelo direito objetivo a uma pessoa, em determinadas
circunstâncias.
A mais conhecida tentativa de substituir a noção de direito subjetivo pela de situação
jurídica é de Duguit, para quem não haveria direitos subjetivos mas sim situações
jurídicas. Inspirando-se no positivismo sociológico, segundo o qual o direito é produto
da sociedade, emergindo da consciência coletiva (Durkhein) ou das consciências
individuais (Duguit), este autor rejeita a idéia dos direitos inerentes à pessoa humana
que, em sua opinião, traduzem a superioridade de uma vontade sobre outra. O que
importa, segundo ele, são as regras jurídicas objetivas que, aplicadas aos indivíduos,
criam situações, não direitos.
A doutrina distingue-as em objetivas, quando resultantes da própria norma que as
determina, apresentando as mesmas características de generalidade e permanência,
como, por exemplo, a situação de conjugue ou de proprietário. E subjetivas, se
resultantes da manifestação da vontade particular e, por isso mesmo, adaptadas aos
interesses do agente, como a situação de comprador, de locatário etc. Neste caso, a
situação é especial e temporária. Outra característica, introduzida por Roubier33 nesta
matéria, consistiria no fato de que, nas situações jurídicas objetivas, haveria mais
deveres do que direitos, pois o elemento dever seria predominante, enquanto que nas
subjetivas se daria o contrário, haveria uma tendência a criar mais direitos do que
deveres, como se pode verificar nos exemplos acima.
E o que se verifica, por exemplo, nas situações jurídicas de cônjuge e de genitor, em que
a lei estabelece poderes e deveres, estes mais numerosos do que aqueles. O conceito de
situação jurídica é inseparável do de relação jurídica, que se pode também, definir como
o vínculo entre duas situações jurídicas correlatas.34
13. Expectativa de direito, Direito eventual. Direito condicional. Direito atual e futuro.
Os direitos subjetivos podem formar-se instantânea ou gradati-vamente.
No caso de formação progressiva, cria-se uma situação preliminar de incerteza, de
expectativa, de espera pela aquisição do direito. Este ainda não nasceu. A expectativa é,
assim, um direito em formação, ainda dependente de algum elemento. Diz-se de fato
quando existe apenas a esperança, a simples possibilidade abstrata de aquisição do
direito que, por isso mesmo, não goza de proteção legal. Diz-se de direito quando já se
configura em parte o direito, existindo uma situação dependente do requisito legal ou
fato específico. A relação jurídica está suspensa, pendente, mas já produz efeitos
provisórios, diversos porém dos que existiriam se o direito já estivesse totalmente
constituído.
Exemplo de expectativa de fato é a esperança que os filhos têm de suceder a seus pais,
quando estes morrerem, pois, enquanto vivos, não têm eles quaisquer poderes ou
direitos nesse sentido. Exemplos de expectativa de direito são a do possuidor de uma
coisa a fim de obtê-la por usucapião, a dos sócios de uma pessoa jurídica sobre o
patrimônio desta, em caso de dissolução, a do adquirente de um direito sob condição
suspensiva etc.
A expectativa de direito tem proteção jurídica, sendo que alguns já a consideram direito
subjetivo (Von Thur) e, em matéria de direito intertemporal, isto é, de conflito de leis no
tempo, propriamente direito adquirido (LICC, art. 6° § 2-}.
Direito eventual é um direito concebido mas ainda não nascido, por lhe faltar algum
elemento constitutivo, como o do proponente em relação ao destinatário da proposta
(CC, art. 428, III e art. 430), e o do promitente-comprador quanto à venda definitiva. O
direito eventual está sujeito a acontecimento futuro, essencial à sua existência (por
exemplo, o pagamento do preço, a lavratura da escritura pública) dependente da atuação
do próprio interessado. Difere do direito condicional porque este já está formado,
embora sua eficácia dependa do implemento da condição. Direito condicional é o direito
subjetivo cuja aquisição ou extinção depende de evento futuro e incerto previsto, mas
não dependente da vontade negociai como, por exemplo, a aquisição de coisa futura.
Não é sinônimo de expectativa de direito, que pressupõe um direito em formação,
embora esta opinião não seja pacífica. (V. Cap. XIV, n° 14)
Direito atual e direito futuro. Direito atual é o direito subjetivo completamente
adquirido, podendo ser exercido pelo seu titular; direito futuro, aquele cuja aquisição
ainda não se completou. O direito futuro diz-se deferido quando a sua aquisição
depende do arbítrio do sujeito, e nesse particular pode confundir-se com o direito
eventual, como por exemplo, o direito de propriedade dependente da transcrição da
escritura de compra do imóvel, e não deferido quando, iniciada a aquisição, esta fica
subordinada a fatos ou condições falíveis, como a doação de uma futura safra agrícola.
14. Direito subjetivo, pretensão e ação.
O direito que o titular do direito subjetivo tem de exigir de outrem uma determinada
ação ou omissão chama-se, por influência do direito alemão, pretensão.35
O conceito de pretensão no direito civil deve-se a Windscheid, que trouxe para o direito
material a actio, direito subjetivo processual do direito romano, que consistia, na época
clássica, em uma faculdade de direito privado em face da parte contrária, e,
posteriormente,
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29 Goffredo Telles Júnior, op.cit. p.315.
30 Ferrara. Trattato di diritto civile italiano, p. 34 e segs.
31 Irti, op.cit. p.91.
proprietário decidir aliená-lo,32 ou ainda o direito de ocupar rés mdlius, ou de desfazer
contrato em caso de inadimplemento, ou de ratificar ato jurídico anulável, ou o direito
de opção, o direito de preencher documento em branco etc.
32 Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, art. 27.
33 Ghestin, op. cit. p. 144.
34 Bianca, C. Massimo. Diritto Civile. VI, p. 10.
35 BGB, par. 194: "O direito de exigir de outro uma ação ou uma omissão (pretensão)
se extingue por prescrição." A pretensão é assim uma "faculdade derivada de um direito
subjetivo, a faculdade de exercitar o conteúdo do direito de que ela mesma é
conseqüência". Código Civil Alemão (BGB) com tradução e notas de Carlos Melon
Infante, p. 38, nota 155.
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como faculdade de direito público, do particular, em face do Estado, para exigir a
proteção judicial. Para Windscheid, o direito subjetivo era uma realidade primária,
enquanto a possibilidade de sua imposição, por via de uma ação, a pretensão, era uma
realidade secundária.36 A pretensão surge, assim, como a "direção pessoal do direito
subjetivo e a possibilidade que tem seu titular de formular a correspondente reclamação
judicial"37, ou por outras palavras, é a legitimação material para exercer, por via de
ação, uma exigência específica de uma pessoa frente a outra.38
A pretensão nasce no momento em que se pode exigir a prestação, o que nem sempre
coincide com o nascimento do direito subjetivo, do crédito. Se uma pessoa se torna
credora de outra, obrigando-se a pagar posteriormente, em dia determinado, e não paga,
descum-prindo seu dever, só neste dia é que nasce a pretensão.39 No direito de
propriedade, o titular pode exigir de outrem que respeite esse direito quando, por
exemplo, esse outrem se apossa da coisa. Essa faculdade é a pretensão, é o poder
dirigido especificamente contra o ofensor, que decorre da violação de dever pré-
existente.
As pretensões dividem-se em pessoais e reais. As primeiras, quando se dirigem a
pessoas já determinadas, como, no caso dos direitos relativos, os devedores. As reais
decorrem dos direitos subjetivos reais e dirigem-se às pessoas que violarem tais direitos,
direitos absolutos.
O conceito de pretensão pressupõe o de direito subjetivo e o do correspondente dever.
Mas existem direitos que não dão origem a pretensões, os direitos potestativos, a que
não correspondem deveres. O conceito de pretensão é, assim, útil para se distinguirem
os direitos subjetivos dos direitos potestativos. Estes não têm deveres, não podem ser
lesados, logo, não geram pretensão.
15. Exercício dos direitos subjetivos.
O exercício do direito subjetivo consiste na prática de atos próprios das faculdades
que lhe formam o conteúdo. O proprietário exerce o seu direito de propriedade quando
pratica atos correspondentes às faculdades de usar, gozar e dispor da coisa que lhe
pertence (CC, art. 1.228). O credor exerce seu direito quando exige o pagamento que lhe
compete.
O exercício dos direitos subjetivos apresenta diversas modalidades.
Quanto à vontade do titular, esse exercício é voluntário se depende do livre arbítrio do
seu titular, o que é regra geral, e obrigatório quando se apresenta como direito-função,
vale dizer, meio para cumprimento de um dever, como o que ocorre com o pátrio poder
ou com o poder tutelar, que se exercem em favor dos filhos ou dos tutelados.
Quanto à sua duração, o direito subjetivo é de uso reiterado ou duradouro, como
acontece com os direitos de família e os reais, por exemplo, a servidão, e de uso
instantâneo, quando se extingue com seu exercício, como ocorre com os direitos de
crédito, que terminam com o pagamento.
Quanto aos sujeitos, o exercício é direto, se o próprio titular pratica o ato, e indireto, se
por meio de outra pessoa. O exercício indireto pressupõe, geralmente, representação
jurídica, isto é, a prática de um ato por alguém em nome e no interesse de outrem (V.
Cap. XIII). Os direitos de família, em geral, e o direito do testar só admitem o exercício
direto.
A representação nasce da lei, e diz-se legal, como a dos pais, tutores e curadores, ou
decorre de negócio jurídico, e diz-se convencional, como a que nasce da procuração.
16. Limites ao exercício dos direitos subjetivos.
Cada pessoa deve exercer os seus direitos nos limites estabelecidos pelo conteúdo
(faculdades) do próprio direito ou de disposições legais específicas que visam proteger
os direitos das demais pessoas. A extensão dos direitos subjetivos é condicionada,
portanto, por limites próprios da natureza do direito (intrínsecos) ou por limites externos
estabelecidos pelo direito (extrínsecos).
São limites intrínsecos: 1) os que derivam da própria natureza do direito, quanto ao seu
objeto e conteúdo. Por exemplo, o dono de um imóvel só pode atuar nos limites do
objeto, o imóvel; e quanto ao conteúdo, o titular de uma servidão de passagem só pode
exercer esse direito, nada mais; 2) os que derivam do princípio da boa-fé, corno "as
idéias de fidelidade, lealdade, honestidade e confiança na realização e cumprimento dos
negócios jurídicos"; e 3) os que decorrem da função ou destino econômico e social do
próprio direito, cuja contrariedade justifica a aplicação da teoria do abuso do direito.40
São limites extrínsecos os decorrentes da proteção que o direito dispensa a terceiros de
boa-fé, e os nascidos da concorrência ou colisão com direitos de outrem. Configura-se a
concorrência ou a colisão quando existem direitos de pessoas diversas sobre o mesmo
objeto, sem possibilidade de exercício simultâneo, como se verifica na co-propriedade
ou condomínio sobre a cobertura ou terraço de um edifício, ou, ainda, quando duas ou
mais pessoas são titulares da mesma servidão de passagem, ou quando o proprietário
quer retomar o imóvel alugado, em conflito com o locatário que tem direito a nele
permanecer, ou quando existe um concurso de credores sobre os bens do falido. Se os
direitos são da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para
que todos produzam igualmente o seu efeito, sem prejuízo para qualquer das partes,
como se verifica, por exemplo, quando se divide o patrimônio de devedor insolvente por
todos os credores em iguais condições (par conditio creditorum). Se os direitos forem
desiguais, ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior (CC
português, art. 335.). Por exemplo, em matéria de registro de imóvel, o direito mais
antigo tem preferência sobre o mais moderno (prior tempore potior iure); no concurso
de credores, que se verifica quando as dívidas excedem o valor global dos bens do
devedor (CC, art. 955) a lei estabelece preferência para os privilégios e os direitos reais
(CC, art. 958).
17. O abuso de direito.
Há abuso de direito sempre que o titular o exerce fora dos seus limites intrínsecos,
próprios de suas finalidades sociais e econômicas.
A teoria do abuso do direito surge no século XIX, como superação das concepções
individualistas e liberais que viam o direito subjetivo como poder da vontade e como
expressão da liberdade individual. O titular podia utilizar seus direitos sem quaisquer
limitações, pois a opinião dominante era que neminem laedit qui iure suo utitur.41
Encontram-se, porém, antecedentes no direito romano, como na proibição ao
proprietário de demolir sua casa para vender os materiais, ou na perda da propriedade
quando o titular se recusava a prestar caução de dano infecto (hoje CC art. 1.277), ou,
ainda, na legislação imperial, as proibições de se manterem incultas as terras e de se
manterem os latifúndios. O problema do abuso do direito é assim, prevalentemente
histórico, usando-se tal conceito a partir de certa época, por força da importância
crescente da propriedade industrial sobre a agrária, e das idéias solidaristas e socialistas
que vieram a influir na regulamentação jurídica da propriedade.42
Precedente imediato da teoria do abuso de direito é a opinião dos juristas medievais
sobre a ilicitude dos atos de emulação, aqueles que o proprietário ou o vizinho pratica
sem qualquer vantagem econômica mas com o objetivo de prejudicar terceiros.
Verificando-se com freqüência tal comportamento, principalmente nas relações de
vizinhança, desenvolveu-se a tese da necessidade de limitação do exercício dos direitos
subjetivos no âmbito dos limites estabelecidos por sua própria finalidade social e
econômica. Superava-se, desse modo, a concepção absolutista do direito subjetivo e
aceitava-se a idéia de sua relatividade e de sua função social.43
Foi a jurisprudência francesa a que mais recentemente formulou e aplicou essa teoria,
deduzindo-a dos princípios gerais do direito. Segundo Cornil, o exercício de um direito
individual deixa de ser permitido quando se opõe à moral social e, particularmente,
quando útil para o titular do direito e danoso para outras pessoas.44 Casos famosos
dessa jurisprudência são o Colmar, de 1855, e o Clement-Bayard, de 1913.45
Alguns códigos disciplinam a matéria, como o Código Civil alemão (par. 226), o suíço
(art. 2°), o soviético (art. 1°), o peruano (art. 1°), o português (art. 334°), o espanhol
(art. 7°) e, de modo semelhante ao português, o art. 187 do Código Civil brasileiro (V.
nota 52). O Código Civil brasileiro de 1916 acolhia a figura do abuso do direito, de
modo indireto, no seu art. 160, ao reconhecer como ato ilícito o exercício irregular ou
arbitrário de um direito.
A teoria do abuso do direito suscita duas posições doutrinárias opostas. Para uma, de
natureza subjetiva, existe abuso de direito quando o respectivo titular exercita seu
direito sem necessidade mas com intenção de prejudicar. Três são os elementos:
exercício do direito, intenção de causar dano e inexistência de interesse econômico.
Dentro desse critério subjetivo ainda se distinguem dois sub-critérios: o intencional, que
é historicamente o primeiro critério, pelo qual o abuso de direito pressupõe o "ânimo de
prejudicar", e o técnico, que se contenta com o exercício incorreto do direito, culposo.46
Para a doutrina objetiva, o abuso do direito é conseqüência do exercício anormal do
direito, permitindo dois subcritérios, um, econômico, que se manifesta no exercício do
direito para "satisfação de interesses ilegítimos", e outro, funcional ou finalista, segundo
o qual o direito não se exerce de acordo com sua função social.47
Também a própria existência jurídica do abuso de direito suscita controvérsias. Planiol
critica essa teoria alegando que um ato jurídico não pode ser, simultaneamente,
conforme ou contrário ao direito. Para ele, a expressão abuso de direito encerra uma
logomaquia, uma contradição, porque ou se usa de um direito e o ato é lícito, ou dele se
abusa, ultrapassando-se os limites, e o ato é ilícito. Josserand mostra que o direito
subjetivo distingue-se do direito objetivo e que, por isso, um ato pode ser praticado nos
limites do direito subjetivo e, ao mesmo tempo, ser contrário aos princípios ao sistema
jurídico. O direito cessa onde o abuso começa. O problema reside, então, na fixação dos
limites internos do direito subjetivos, e é aí que intervém a noção de abuso.48
Fundamento da teoria de Josserand é a idéia de que todos os direitos têm uma finalidade
social, pelo que o direito não pode ser legitimamente utilizado senão de acordo com
essa finalidade. Qualquer outro uso é abusivo.
São exemplos práticos de abuso de direito os que se verificam nas relações de
vizinhança;49 na defesa da propriedade de imóvel invadido; em matéria de usufruto,
quando o usufrutário permite a deterioração do bem usufruído; em matéria contratual,
em alguns casos de resilição unilateral de contrato de duração indeterminada, como
contrato de trabalho, assim como também a exigência em certas circunstâncias de
execução perfeita do contrato;50 nas relações de família, a escolha da residência ou
domicílio da família por qualquer dos cônjuges, ou pelo cônjuge separado ou divorciado
que detém a guarda dos filhos menores ou inválidos; o abuso no pedido de separação
judicial e no direito de impedir o casamento dos filhos menores; o exercício do pátrio
poder na proibição de visita aos
--------------------
36 Larenz, Teoria Geral do Direito Civil, p. 315 e 316.
37 PuigBrutau, op. cit. p. 412
38 Larenz, ibidem.
39 Von Thur, op. cit., p. 326.
40 Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, 1995, p. 131. José Castan Tobenas,
Derecho Civil Espanol, Comum y f oral. Tomo primeiro, volumen segundo, p. 46 e
segs. Luís. A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, II, p. 481.
41 Neminem laedit qui iure suo utitur (a ninguém prejudica aquele que usa de seu
direito). Jaime M. Mans Puigarnau. Los Princípios Generales dei Derecho. p. 480.
42 Rescigno. Manuale dei diritto privato italiano.
43 Louís Josserand, De Vesprit dês droits et de leur relativité, p. 386.
44 Cornil. El Derecho Privado (Ensaio de Sociologia Jurídica Simplificada), apud
Castan Tobenas. op. cit., p. 48.
45 Josserand, op. cit., p. 25 a 26. No caso Colmar, de 1855, tratava-se de uma falsa
chaminé, de grande altura, que o proprietário de uma casa tinha construído. Essa obra,
que não tinha quaisquer utilidades para o proprietário da casa, destinava-se a fazer
sombra na casa do vizinho, que recorreu à justiça para fazer cessar esse prejuízo
invocando a teoria do abuso do direito. O tribunal decidiu que "se" é dos princípios que
o direito de propriedade é um direito de algum modo absoluto, autorizando o
proprietário a usar e abusar da coisa, todavia o exercício deste direito, como de qualquer
outro, deve ter como limite a satisfação de um interesse sério e legítimo', Josserand, op.
cit. p. 24. O caso Clement-Bayard, de 1913, é o seguinte: "um proprietário rural, vizinho
de um hangar onde um fabricante de dirigíveis guardava os seus aparelhos, construiu
imensas armaduras de madeira altas como casas, e com hastes de ferro, para criar
dificuldades aos dirigíveis. Verificando-se um acidente, em que um dos aparelhos foi
vítima, o construtor pediu perdas e danos e demolição de tais construções. Não obstante
a defesa do réu ter invocado seu direito de propriedade sobre o imóvel onde fizera as
construções, o tribunal deu ganho de causa ao dono do dirigível, com base na teoria do
abuso de direito.
46 Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Do Abuso de Direito, p. 17: Orlando Gomes, op.
cit., p. 131 n- 66.
47 Castan Tobenas, op. cit., p. 48.
48 Ghestin, op. cit., p. 750.
49 Relações de vizinhança. Súmula da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal
Federal. Súmula n- 120: "Parede de tijolos de vidro translúcida pode ser levantada a
menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando servidão sobre ele. Súmula
n- 414: "Não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela, ou fazer
terraço, eirado ou varanda, a menos de metro e meio do prédio ou trem."
50 Ghestin op. cit. p. 780. Cf. Ferrer Correia e Vasco Lobo Xavier. Efeito externo das
obrigações; abuso de direito; concorrência desleal, p. 8 e segs.
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avós;5' em matéria societária, o abuso eventual nas deliberações sociais; nas relações de
trabalho, o abuso do direito de greve e de dispensa arbitrária; em matéria processual, o
abuso que revela o devedor que pratica atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC,
art. 600), ou a parte que se aproveita do direito de ação para propor lides temerárias.
Nas relações de consumo, o uso abusivo da personalidade jurídica da sociedade, da
publicidade, das práticas comerciais, das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e serviços (Lei 8.078 / 90, arts. 28, 37, 39, 51).
A sanção para o abuso de direito depende da natureza do ato de que provém,
ressaltando-se a circunstância de que o direito considera o ato abusivo, de maneira
geral, ato ilícito.52 Pode ser direta, no sentido de compelir o infrator a restaurar o estado
anterior, pondo fim à situação abusiva, ou indireta, repercutindo no patrimônio do
devedor da obrigação de indenizar o dano (responsabilidade civil).
Deve entender-se como fim econômico ou social a função instrumental própria de cada
direito subjetivo, a qual justifica a sua atribuição ao titular e define o seu exercício. Tal
concepção parte da idéia de que os direitos subjetivos são instrumentos jurídicos para a
realização de interesses.
A boa-fé entende-se sob o ponto de vista psicológico e sob o ponto de vista ético.
Psicologicamente, a boa-fé é a convicção de que se procede com lealdade, com a certeza
da existência do próprio direito, donde a convicção da licitude do ato ou da situação
jurídica. Eticamente, a boa-fé significa a consideração, pelo agente, dos interesses
alheios, ou a "imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte"
como dever de comportamento.53
Bons costumes significam o conjunto das regras morais aceitas pela consciência social,
correspondendo à moral objetiva, ao sentido ético imperante na comunidade social.54
18. Proteção dos direitos subjetivos
A ordem jurídica coloca à disposição do titular do direito subjetivo diversas medidas
para conservá-lo ou defendê-lo. Tais medidas classificam-se, quanto ao conteúdo, em
preventivas e repressivas, e, quanto à forma de realização, em judiciais e extrajudiciais.
As medidas preventivas têm por objetivo garantir o direito contra futura violação.
Podem ser de natureza privada ou extrajudicial e de ordem judicial, estas quando se
realizam por meio de organismo judiciário. São de caráter privado as chamadas
garantias reais (hipoteca, penhor, anticrese, alienação fiduciária em garantia) e as
garantias pessoais (fiança, aval). E de ordem judicial, as medidas cautelares
especificadas no Código de Processo Civil, o arresto, o seqüestro, a caução, a busca e
apreensão, a exibição de coisas ou documentos, a produção antecipada de provas, a
prestação de alimentos provisionais, o arrolamento de bens, a justificação, os protestos,
notificações e interpelações, a homologação do penhor legal, a investidura na posse em
nome do nascituro, a ação de atentado, o protesto e apreensão de títulos e ainda outras
medidas provisionais, conforme disposto nos arts. 796 a 889 do Código de Processo
Civil.
As medidas repressivas consistem em uma reação contra a violação do direito.
Competem ao Estado, sendo dominante o princípio de direito moderno segundo o qual é
da competência do Poder Judiciário (a justiça pública) a solução dos conflitos de
interesses, os litígios decorrentes da violação dos direitos subjetivos. Proíbe-se, em
regra, a justiça privada, admitindo-se esta excepcionalmente nos casos de ação direta,
legítima defesa e estado de necessidade. A justiça pública realiza-se por meio do
processo instaurado pelo exercício do direito de ação.
A ação direta, ou desforço incontinenti, é o recurso à força para realizar ou assegurar o
próprio direito, quando indispensável pela impossibilidade de recurso a tempo aos
meios coercitivos normais (CPC, art. 336). Seu objetivo é a defesa do estado existente.
O Código Civil brasileiro só a adota expressamente em matéria de posse (art. 1.210, par.
1°).
A legítima defesa é a reação a um ataque injusto, atual, inevitável, de modo a não
exceder o necessário à defesa.
Consiste no uso dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a
direito próprio ou de outrem (CP, art. 25). É preciso que a agressão seja injusta
(contrária ao direito), atual ou iminente, e que os meios de defesa sejam empregados
moderadamente.
Estado de necessidade é a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a
pessoa, para repelir perigo iminente (CC, art. 188, II). Para que seja legítima é preciso
que: a) o ato seja absolutamente exigido pelas circunstâncias; e b) não exceda os limites
do indispensável para a remoção do perigo (CC, art. 188, par. único).
A diferença entre tais figuras, nascida na doutrina alemã,55 está em que a ação direta
supõe uma agressão já finda e consumada, tendo assim caráter repressivo. A legítima
defesa supõe uma agressão atual, iniciada mas não consumada, tendo caráter preventivo.
O estado de necessidade, a rigor, está fora da justiça privada. É preventivo, mas sem
ataque ou resistência do titular do direito afetado ou atingido. Há conflito de interesses,
mas não litígio.
Quanto ao direito de ação, o art. 75 do Código Civil de 1916, sem correspondência no
Código atual, dispunha que a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura. No
âmbito constitucional, o art. 5°, XXXV, também dispõe que "a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". O direito de ação é, assim, o
direito que as pessoas têm de exigir do Estado, por meio dos tribunais, a proteção e a
garantia dos seus direitos subjetivos.
Em que consiste o direito de ação e qual a sua natureza jurídica?
A palavra ação apresenta tradicionalmente dois sentidos, um substantivo, material, e
outro, adjetivo, formal. No primeiro, ação é sinônimo de direito, como se encontra nas
fontes romanas, indicando a faculdade de se exigir do devedor a prestação devida. No
sentido formal, significa o instrumento, o meio processual de se exigir em juízo a
realização ou a conservação do direito subjetivo. Esses dois aspectos, o material e o
formal, eram duas facetas da mesma realidade, sendo que ao primeiro se poderia dar
uma conotação estática e, ao segundo, uma dinâmica. A ação era o direito posto em
movimento e atuado em juízo. Essa, a teoria clássica, confundindo os aspectos material
e formal da ação. Teorias novas distinguem esses dois aspectos, separando o direito
subjetivo material do direito de ação, ou direito no seu aspecto formal. A ação
configura-se, portanto, como um direito de existência própria, distinguin-do-se a ação
no seu aspecto material, ou a faculdade de exigir-se de outrem a prestação devida, da
ação no seu aspecto formal, ou faculdade de invocar-se a tutela jurisdicional do Estado.
A primeira passa a denominar-se pretensão e seu estudo permanece no direito civil, por
ser manifestação do direito substantivo, material. A segunda é matéria do direito
processual civil. Neste sentido a ação, como direito de invocar a tutela jurisdicional do
Estado, é um direito autônomo, de natureza pública, dirigido ao Estado, e de natureza
instrumental em relação ao direito subjetivo material, de natureza privada.
19. Conciliação. Mediação. Arbitragem.
A ordem jurídica admite ainda outros meios de conservação de direitos, caracterizados
não só pelo menor grau de formalismo, mas também pela participação dos próprios
sujeitos interessados na solução do problema. O direito anglo-saxônico chama-os de
ADR (alternative dispute resolution), e são hoje objeto de grande interesse da sociologia
do direito. Compreendem a conciliação, a mediação e a arbitragem.
A conciliação é o procedimento pelo qual se levam "as partes à mesa" induzindo-as a
participar da solução do problema. Pode ser formal ou informal, conforme o grau de
formalismo de que se revista. No direito brasileiro é obrigatória a tentativa de
conciliação das partes (Código de Processo Civil, arts. 125, IV, 277, 335 e 447;
Consolidação das Leis do Trabalho, art. 831; Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995,
sobre Juizado Especiais Civis e Criminais, arts. 16, 21 e 73).
A mediação é o processo em que uma parte neutra ajuda os contendores a chegarem a
um acerto voluntário de suas diferenças. No direito processual brasileiro confunde-se
com a conciliação.
A arbitragem é um processo formal, disciplinado no Brasil pela Lei 9.307 de 23 de
setembro de 1996, segundo o qual as partes aceitam submeter a terceiro a apreciação do
seu litígio, cabendo a esse terceiro ouvir as partes, estudar os argumentos e decidir.

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51 Orlando Gomes, op. cit, p. 134. Inácio de Carvalho Neto, Separação e Divórcio, p.
346.
52 Dispõe o art. 187 do Código Civil brasileiro: "Também comete ato ilícito o titular
de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
53 Soergel-Siebert. Comentários ao BGB, apud Castro Mendes, op. cit., III, p. 652, e
Menezes Cordeiro. Da boa-fé no direito civil, II p. 1.284 e segs.
54 Coutinho de Abreu, op. cit. 63.
55 Enneccerus-Niperdey. Derecho civil. Parte general, vol. II, par. 239 p. 1.087.
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