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CAPITULO II

O Direito e sua Realização. O Raciocínio Jurídico.

Sumário: l. A norma jurídica. Conceito. Razão de ser. Objeto. Destinatários. Aspectos


formal e material. 2. Natureza da norma jurídica. A norma como comando, como juízo e
como proposição lingüística. 3. Características da norma jurídica. Bilateralidade e
coercitividade. 4. Sanção. Natureza. Finalidade. Espécies. 5. Estrutura da norma
jurídica. Condição de aplicação e dispositivo. 6. Classificação das normas jurídicas. 7.
Normas de direito público e normas de direito privado. Critérios distintivos. 8. Crítica à
dicotomia direito público-direito privado. 9. Normas privadas e normas públicas. 10.
Normas gerais e normas singulares, l L Normas abstratas e normas concretas. 12.
Normas rígidas e normas elásticas. 13. Normas cogentes e normas não-cogentes. 14.
Normas interpretativas e normas integrativas. 15. Normas perfeitas e normas
imperfeitas. 16. Normas de direito comum, normas de direito especial e normas de
direito excepcional. 17. Fontes das normas jurídicas ou fontes do direito. 18. A
realização do direito. O raciocínio jurídico. 19. Crítica ao silogismo de subsunção. 20.
Interpretação da norma jurídica. 21. Espécies de interpretação. 22. A interpretação no
Código Civil Brasileiro. 23. A integração da norma jurídica. A analogia e suas espécies.
24. Os costumes e os princípios gerais do direito. 25.Os Princípios
Jurídicos do Código Civil de 2002. 26. A vigência da norma jurídica. Princípios da
obrigatoriedade e da continuidade. O erro de direito. 27. A vigência temporal da norma.
Princípios fundamentais. O direito adquirido. Regras fundamentais. 28. A vigência
espacial da norma. Conflitos de normas no espaço. Princípios diretores.

l. A norma jurídica. Conceito. Razão de ser. Objeto. Destinatários. Aspectos formal e


material.
As normas jurídicas são normas de comportamento ou de organização que emanam do
Estado ou por ele têm sua aplicação garantida. Pertencem, portanto, à ordem ética, que
estabelece as leis do dever ser.
Sua existência prende-se à necessidade de se estabelecer uma ordem que permita a vida
em sociedade, evitando ou solucionando conflitos, garantindo a segurança nas relações
sociais e jurídicas, promovendo a justiça, a segurança, o bem comum, com o que
também garante a realização da liberdade, da igualdade e da paz social, os chamados
valores fundamentais e consecutivos da axiologia jurídica. Seu objeto é, em suma, o
comportamento das pessoas, que se visa disciplinar ou orientar de acordo com os
valores fundamentais de cada grupo social1.
Seus destinatários são aqueles a quem disserem respeito, isto é, aqueles para quem a
norma se torna eficaz, os que forem por ela afetados em suas relações jurídicas.
No tocante ao seu aspecto formal (formal no sentido de independente do seu conteúdo),
as normas jurídicas apresentam-se como proposições, grupos de palavras com
significado próprio e específico que prescrevem um determinado tipo de
comportamento ou de organização social, reconhecendo direitos e deveres e orientando
o comportamento dos indivíduos ou dos grupos. Vêm expressas nas disposições da lei,
um texto que as apresenta, depois de elaboradas pelo poder competente. Norma jurídica
não é sinônimo de lei. Esta pode conter inúmeras normas, como ocorre com o Código
Civil. Não se confundem, também, as normas jurídicas com os dispositivos de lei que as
expressam. Esses dispositivos, ou proposições, são os sinais lingüísticos, conjunto de
palavras que as revelam. Daí dizer-se que a ciência do direito é uma ciência de palavras,
sendo a proposição jurídica a forma lógico-gramatical da norma.2 Apresenta-se essa nos
textos legais sob a forma de artigos, subdivididos em itens e estes em alíneas. Os artigos
podem ter parágrafos, subdivididos do mesmo modo.
Os dispositivos são a expressão lingüística e formal das normas jurídicas, mas a cada
um não corresponde, necessariamente, uma norma, sendo às vezes necessário buscarem-
se vários no texto legal para encontrar-se a norma necessária, o que se faz por meio da
interpretação jurídica.
Quanto à sua matéria, ou aspecto material, a proposição jurídica contém ordens,
diretrizes, autorizações, definições, conforme se apresente como proposição imperativa,
permissiva, atributiva, ou meramente auxiliadora.
Exemplos de proposições jurídicas do Código Civil, onde se podem verificar os
aspectos formal e material acima descritos:
Art. 2- "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe
a salvo desde a concepção os direitos do nascituro."
Art. 91. "Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma
pessoa, dotadas de valor econômico.
Art. 186. "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência,
violar direito, e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito."
Art. 1.566. "São deveres de ambos os cônjuges:
I — fidelidade recíproca;
II — vida em comum, no domicílio conjugai;
III — mútua assistência;
IV — sustento, guarda e educação dos filhos;
V — respeito e consideração mútuos."
Art. 1277. "O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau
uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o
habitam."
Art. 389. "Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo
devidos, responde o devedor por perdas e danos."
Art. 1784. "Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde
logo, aos herdeiros legítimos e testamentários."
2. Natureza da norma jurídica. A norma como comando, como juízo e como proposição
lingüística.
Quanto à natureza, vale dizer, quanto à essência da norma jurídica, diversas são as
concepções.3
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1 Hans Kelsen. Allgemeine. Theorie der Normen, p. 113: Norberto Bobbio. Teoria
delia, norma giuridica, p. 142.
2 Kantorowicz, apud José Puig Brutau. Introducción ai Derecho Civil, p. 2; Natalino
Irti, Introduzione alio studio dei diritto privato, p. 125 e segs.
3 Arnaldo Vasconcelos. Teoria da Norma Jurídica, p. 47 e segs.; Wilson de Souza
Campos Batalha. Introdução ao Estudo do Direito, p. 365 e segs.; Tércio Sampaio
Ferraz Jr. Introdução ao Estudo do Direito, p. 97 e segs.
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Para uns, a norma jurídica é comando ou imperativo. Para outros é juízo.
Para os primeiros, as normas de direito são comandos ou imperativos emanados do
Estado. Tal concepção corresponde à crença de que direito é produto exclusivo do
Estado, ou de quem detém o poder soberano,4 o que implica a idéia de um vínculo de
subordinação entre os titulares do poder e os destinatários da norma, assim como na
existência de sanções para o caso da inobservância do preceito normativo. Para esses, a
regra jurídica vale porque imposta pelo Estado, pela autoridade soberana, fonte
exclusiva do direito. É chamada doutrina da estatalidade, segundo a qual o Estado tem o
monopólio da produção jurídica por ser o titular exclusivo da soberania, "poder
originário e exclusivo de produzir direito positivo".5 É um monismo jurídico, pois só
considera direito positivo o que for criado pelo Estado, e liga-se a uma determinada fase
da história político-jurídica, a dos séculos XVII e XVIII, quando surgiu a idéia de
Estado Nacional. Além do vínculo de subordinação, essa tese pressupõe sanções para o
transgressor da norma, como conseqüência do descumprimento do dever jurídico.
Existem normas, porém, que não exprimem comandos, pois não apresentam vínculo de
subordinação intersubjetiva como, por exemplo, as de direito internacional, as de direito
costumeiro e, no âmbito do direito civil, as que formam o vasto domínio da autonomia
privada, o direito dos particulares, que surge entre as pessoas ligadas por laços de
coordenação, de igualdade, não de dependência, e onde se pressupõe a igualdade das
partes a que se aplicam. Há ainda, normas sem sanção, somente permissivas, cujo
conteúdo é apenas autoriza-tivo, sem estabelecer deveres ou obrigações, normas
simplesmente atributivas do poder de modificar a esfera jurídica de outrem, e normas
que apenas contêm definições legais, que ajudam na efetivação de outras normas.
Concepções mais modernas rejeitam a idéia da norma como comando ou imperativo,
preferindo vê-la como expressão de um juízo hipotético, juízo de valor, juízo
disjuntivo.6 Para a tese da norma como juízo hipotético, "se é A (fato hipotético
previsto), deve ser B (conseqüência ligada a esse fato)". A norma não seria comando,
mas juízo objetivo de natureza hipotética, que estabelece um nexo de causalidade entre
uma condição de aplicação, ou hipótese de um fato (um ilícito, por exemplo), e uma
conseqüência (a sanção). Para os que consideram a norma como juízo de valor ou juízo
valorativo, o que é conexo ou idêntico ao juízo hipotético, a norma, para a hipótese de
verificar-se determinado fato, estabelece como devido um comportamento humano. E
para os que consideram a norma como juízo disjuntivo, "dado um fato, deve ser uma
prestação, ou dada a não-prestação, deve ser a sanção (dado A deve ser P, ou dado não
— P deve ser S).
Para terceira concepção, a norma jurídica tem, simultaneamente, caráter hipotético e
categórico. Hipotético porque a realização do preceito jurídico depende de verificar-se
uma determinada hipótese de fato nele prevista. Categórico, no sentido de que prescreve
um determinado comportamento de modo incondicional.7 Exemplo de preceito
categórico é aquele que ordena o cumprimento de obrigações decorrentes de declaração
de vontade, como ocorre nos contratos.
Concepção mais recente ainda vê a norma jurídica como proposição lingüística, de
função prescritiva ou normativa, o que ressalta a importância da linguagem no direito. A
norma jurídica seria uma proposição prescritiva que, aconselhando, comandando ou
advertindo, influi no comportamento das pessoas.
Qualquer que seja o entendimento acerca da natureza da regra jurídica, certo é que ela
traduz uma prescrição, um modelo de comportamento ou de organização que, por sua
vez, representa valores ou fins a atingir, podendo ser considerada uma regra de
motivação social indireta por sua influência no comportamento social.
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4 Ângelo Falzea. Introduzione alie scienze giuridiche. II conceito dei diritto, p. 78 e
segs.; François Gèny. "Methode d'interprétation et sources en droit prive positif", I, p.
264 e segs. Cf ainda André-Vicent. Gênesis y Desarrolo dei Volun-tarismo Jurídico.
5 Miguel Reale, Teoria do Direito e do Estado; Mario Aliara, Lê nozione fonda-
mentali dei diritto civile, p. 23.
6 Goffredo Telles Júnior, Iniciação na Ciência do Direito, p. 26. Natalino Irti, op. cit.,
p. 31; A. L. Machado Neto. Teoria Geral do Direito, p. 41: Franco Modugno. Norma
giuridica, in Enciclopédia dei Diritto, vol. XXVIII, p. 329; Bobbio. op. cit., p. 106; Irti,
op. cit., p. 35: Carlos Cossio. La teoria egológica dei derecho, ps. 333 e 660/674.
7 Karl Engish. Introdução ao Pensamento Jurídico, p. 52.
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Melhor seria considerar a norma jurídica como regra de comportamento socialmente
garantida, no sentido de ser um fenômeno da sociedade humana que representa ou
exprime um "princípio de ordem garantidor de uma estrutura social".8
3. Características da norma jurídica. Bilateralidade e coercitividade.
O que distingue as normas jurídicas das demais regras de comportamento social é uma
diferença específica, que consiste em particulares aspectos, como a bilateralidade e a
coercitividade.
Bilateralidade significa que a aplicação da norma jurídica pressupõe uma pessoa em
relação com outra, atribuindo poderes a uma e deveres a outra, com ou sem
reciprocidade. Veja-se o art. 1566 do Código Civil que, enunciando os efeitos jurídicos
do casamento, estabelece, para ambos os cônjuges, poderes e deveres recíprocos. A
regra moral estabelece apenas deveres e para um só sujeito. É autônoma.9
A coercitividade, e não coercibilidade, consiste na possibilidade de coação ^para se
compelir o devedor a cumprir seu dever ou obrigação. É a possibilidade de recurso à
sanção, para se fazer cumprir o preceito da norma jurídica, se não cumprido
espontaneamente.
Outros aspectos que a doutrina comumente vê nas normas jurídicas, como a
generalidade e a abstração, não são características, mas simples atributos, requisitos que
a norma deve ter, juntamente com a impessoalidade, como garantia de valores
fundamentais do direito, a imparcialidade, a igualdade, a certeza.10
A generalidade ou universalidade consiste na indeterminação dos sujeitos a que a norma
se destina (lex est commune praeceptum], como se verifica, por exemplo, no art. \- do
Código Civil: "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil". Visa garantir a
igualdade na realização do direito.
A abstração é atributo que faz com que a norma se aplique a casos indeterminados,
como, por exemplo, o art. 481 do Código Civil, que estabelece a hipótese de um gênero
de atos, a compra e venda. Garante a imparcialidade na realização do direito. Tanto a
abstração quanto a generalidade são atributos que decorrem do princípio da igualdade
formal, próprio do modelo jurídico do liberalismo e da ideologia do Estado de Direito.
4. Sanção. Natureza. Finalidade. Espécies.
Sanção é a pena que se impõe ao infrator da norma pelo des-cumprimento do dever nela
contido.
Não é elemento essencial nem característico da norma jurídica, pois existem normas
sem sanção, como ocorre no direito constitucional, no administrativo, no processual, em
que a função básica é a organizativa, tanto dos poderes públicos quanto da
administração judiciária. A sanção consiste, sim, em um meio criado pelo poder jurídico
para motivar o respeito à lei, punindo a infração. Note-se que a grande maioria das
pessoas observa, espontaneamente, as diretrizes da norma, sendo inconcebível que a
eficiência do direito decorra apenas do receio às sanções. Estas consistem, sim, em uma
garantia do cumprimento da norma, embora sejam efeito da sua inobservância.
Sanção não é coação. Esta é a aplicação forçada da sanção,11 que no direito privado não
opera, de regra, diretamente. Quando o juiz condena, estabelece uma sanção. Se o réu
não a cumpre, pode o autor pedir que ela seja imposta pela força, coativamente. O
arresto
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8 Miguel Reale, Lições preliminares de Direito, p. 295Franco Modungo, op. cit., p.
338; Irti, op. cit, p. 40 e segs.; Bianca, Diritto civile, p. 5. Ramon Soriano, Compêndio
de Teoria General dei Derecho, p. 7.
9 Certo é, todavia, que na sociedade de massas contemporânea, com a inevitável
massificação dos instrumentos (leis, contratos, sentenças), a bilateralidade trans-muta-se
em multilateralidade, com o anonimato e até a despersonalização de certas relações
jurídicas. Cf. Luiz Diez-Picazo, Derecho e massificacion social, p. 85.
10 Bobbio. Norma giuridica, in Novíssimo digesto italiano, vol. XI p. 334. Na verdade,
a nota específica da norma jurídica é a bilateralidade, a relação poder-dover, direito-
obrigação (jus et obligatio sunt correlata}. Cf. Karl Engish, op. cit.,
p. 23; Wilson de Souza Campos Batalha, op. cit., p. 38; Paulo Dourado de Gusmão, op.
cit., p. 108: Arnaldo Vasconcelos, op. cit., 133; Goffredo Telles Júnior, Norma jurídica,
in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 54, p. 384. 11 . Miguel Reale, op. cit. p. 72;
Eduardo Garcia Maynez. Introducción ai Estúdio dei Derecho, p. 289; Goffredo Telles
Júnior. Filosofia do Direito, p. 430; Machado Neto, op. cit. p. 167.
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cie bens e a hasta pública são formas de coação. Conseqüentemente, coatividade é a
possibilidade de coagir, não consistindo em característica essencial do direito.12 Não se
confunde com a coercibilidade, que é a possibilidade de alguém ser coagido. Quem
coage é o lesado, não a norma jurídica.13
A sanção tem finalidade preventiva, garantindo o respeito à lei, e restauradora, no
sentido de que, violado o preceito contido na norma e configurado o dano, o infrator é
obrigado a restabelecer a situação anterior (sanção direta) ou indenizar o lesado (sanção
indireta).14 Significa isso que a sanção se põe à disposição de uma pessoa, o lesado, ou
da coletividade, para que ela a exija, se o desejar.
Conforme a sua finalidade específica, encontram-se no direito civil diversas
modalidades de sanção: preventivas, restauradoras, indenizatórias, coativas e
punitivas.1^
A preventiva visa garantir o respeito ao mandamento contido na norma. Configurando-
se a possibilidade de lesão de um direito subjetivo, permite o ordenamento jurídico que
se tomem medidas cautelares para afastar tal possibilidade, como ocorre, por exemplo,
com a guarda judicial de pessoas e de bens (CPC, art. 822), a prestação de caução (CPC,
art. 826), a busca e apreensão (CPC, art. 839), a prestação de alimentos provisionais
(CPC, art. 852), o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal
(CPC,. art. 888, VI).
A restauradora destina-se a reconstituir o estado anterior ao fato lesivo, como ocorre,
por exemplo, com a reintegração na posse de determinado bem, em caso de esbulho
(CC, art, 1.210, e CPC, art. 926), ou com a busca e apreensão de coisa no caso de
descumprimento da obrigação de devolvê-la.
A indenizatória tem o objetivo de recompor a situação patrimonial existente antes do ato
danoso, realizando-se por meio do instituto da responsabilidade civil. Todo aquele que
não cumprir suas obrigações, ou deixar de cumpri-las pelo modo e no tempo devido
(ilícito contratual), responde por perdas e danos (CC, art. 389), ou ainda, aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar
prejuízo a outrem (ilícito extracon-tratual), fica obrigado a reparar o dano (CC, art.
186). A sanção indenizatória consiste, sempre, no ressarcimento pelos danos sofridos de
ordem material ou moral.
As sanções coativas destinam-se a compelir o devedor a praticar o ato devido. Em
princípio, ninguém pode ser obrigado a fazer algo contra sua vontade (nemo ad factum
praecise cogi potesf), mas o direito dispõe de instrumentos para tal fim. É o que se
verifica com as únicas hipóteses de prisão do devedor em direito civil (CF, art. 5-,
LXVII), a do depositário infiel, que é aquele que se recusa a devolver o objeto de que
tem a guarda (CC, arts. 638 e 652; CPC, art. 904, parág. único), e a do devedor de
prestação de alimentos (CPC, art. 733, § l2). Ainda como sanção coativa podemos
considerar o direito de retenção, pelo qual o locatário pode recusar-se a devolver a coisa
locada enquanto o locador não o indenizar dos gastos feitos com a manutenção ou
melhoramento da coisa, na forma da lei (CC,art. 578).
Como sanção punitiva, aquela que se traduz efetivamente em pena decorrente da
violação de um dever legal, temos a exclusão do herdeiro declarado indigno, na forma
que a lei estabelece (CC, art. 1.814), a declaração da invalidade de um ato jurídico,
compreendendo a sua nulidade ou anulabilidade (CC, arts. 166 e 171), o desfazimento
de um contrato (resolução), a expulsão de um membro da sociedade, a destituição do
pátrio poder (CC, art. 1.638), da tutela ou da curatela (CC, arts. 1.766 e 1.774), o
suprimento da declaração de vontade do devedor no caso de ele recusar-se a cumprir
obrigação de fazer, como no caso de contrato preliminar (CPC, art. 639).
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12 Goffredo Telles Júnior. Norma jurídica, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 54.
p. 380.
13 A sanção é direta quando visa restabelecer a situação anterior e indireta quando,
impossível aquela, consiste na reparação do dano causado, ou na perda de direitos ou
poderes específicos. São exemplos de sanção direta a execução forçada de um serviço, a
expulsão do locatário da casa alugada, a adjudicação compulsória, a hasta pública a
prisão do devedor pelo descumprimento de obrigação alimentar ou do depositário infiel
pelo descumprimento da obrigação de devolver a coisa. Sanção indireta é a
responsabilidade civil, a obrigação de reparar o dano causado, são as nulidades dos atos
jurídicos, o desfazimento dos contratos, o divórcio, a perda do pátrio poder, a
declaração de indignidade no direito sucessório etc.
14 José de Oliveira Ascensão. O Direito. Introdução e Teoria Geral, p. 46; Paulo
Dourado de Gusmão, op. cit., p. 133 e segs.
15 Do Autor. Responsabilidade civil, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 65. p.
356.
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5. Estrutura da norma jurídica. Condição de aplicação e dispositivo.
A estrutura da norma jurídica forma-se de dois elementos, a condição de aplicação, ou
hipótese de fato, que a doutrina italiana chama de fattispecie, a alemã de Tatbestand e a
inglesa de operative facts, significando previsão de ocorrência de fato hipoteticamente
previsto, e o dispositivo ou preceito, disposizione, Rechtsfolg, que é a conseqüência
jurídica estabelecida para o caso de verificar-se a hipótese. Se ocorre A, verifica-se B.16
Nem todas as normas têm essa estrutura. Algumas têm apenas dispositivo como, no
direito constitucional, campo das normas gerais programáticas, o art. 170 da
Constituição, que estabelece os princípios da ordem econômica e financeira.
A condição de aplicação pode consistir:
a) em uma previsão de acontecimento natural, por exemplo, a morte ou o decurso do
tempo. Verificando-se tal evento, o domínio e a posse da herança transmitem-se,
desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (CC, art. 1.784), ou ainda,
atingindo uma pessoa os dezoito anos completos, acaba a menoridade, ficando
habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil (CC, art. 52);
b) em um ato jurídico, uma manifestação de vontade, por exemplo, o sinal dado por um
dos contraentes firma a presunção de acordo final e torna obrigatório o contrato,
devendo ser restituído ou computado no preço, em caso de execução do contrato (CC,
art. 417);
c) em uma situação jurídica, um estado pessoal, por exemplo, o de cônjuge, caso em
que ele não pode praticar determinados atos, como a venda ou a doação de um
imóvel, salvo no regime de separação absoluta de bens, sem o consentimento do
outro (CC, arts. 1.647).
O dispositivo pode estabelecer: a) obrigações, como acontece quando se pratica um ato
ilícito (CC, art. 186); b) poderes jurídicos, como no caso dos contratos bilaterais em que
a parte que deve pagar em primeiro lugar pode recusar-se a fazê-lo sem que a outra
pague ou dê garantias, se ocorrer diminuição no seu patrimônio capaz de comprometer
ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou (CC, art. 476); c) proibições, como
se verifica, por exemplo, no caso de alguém ser nomeado tutor (CC, art. 1.749).

Verbos típicos do dispositivo são: dever, poder, ser obrigado, que exprimem as ações
necessárias como decorrência de se ter verificado a respectiva condição de aplicação.17
A hipótese de fato é marcada por grande abstração e generalidade. Abstração, no sentido
de compreender um grande número de acontecimentos, e generalidade, um grande
número de pessoas que podem participar desses eventos. E uma realidade futura que
antecipadamente se prefigura com base em experiências anteriores e refere-se a um fato
eventual, não a um acontecimento real.
A conseqüência jurídica é a resposta do direito à ocorrência de determinado fato,
previsto na hipótese normativa, e traduz a valo-ração que o grupo social dá a esse fato.
Não se confunda, porém, a conseqüência jurídica com o efeito realmente verificado.
Este situa-se no campo do ser, enquanto aquela pertence ao mundo do dever ser. A
norma jurídica não corresponde, necessariamente, a um artigo da lei, que pode conter
várias disposições, como o art. 1.538 do Código Civil, que prevê três casos de
suspensão de cerimônia do casamento. Pode formar-se com vários dispositivos, como os
que contêm definições, por exemplo, os artigos 79, 80, 82 e 83 do Código Civil, que,
discriminando os bens imóveis e móveis, constituem condições de aplicação que levam
a determinadas conseqüências jurídicas. Se se considera imóvel o direito à sucessão
aberta (CC, art. 80, II), a alienação desse direito deve obedecer à forma legal
estabelecida (CC, art. 108). Pode ainda a norma jurídica conter simples remissão, como
a do art. 533 do Código Civil, que manda aplicar ao contrato de troca as disposições
referentes à compra e venda.
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16 Miguel Reale, op. cit. p. 100 e segs.;Kelsen, p. 113; Diez-Picazo. Experiências
jurídicas y teoria dei derecho, p. 26; José Puig Brutau, Introducción ai derecho civil, p.
10 e segs. O termo fattispecie, do latim medieval factispecies, a figura do fato,
corresponde ao grego hypothesis e traduz um modelo de acontecimentos concretos da
vida diária que, verificados, levam a determinadas conseqüências jurídicas, mais
propriamente, os efeitos estabelecidos pela norma jurídica e que consistem na criação
ou modificação de relações jurídicas. Usado primeiro no direito penal, foi transposto
para o direito civil por Thol. Einleitung in das deutschenPrivatrecht, p. 6. apud Giovanni
Tatarano. Incertezza, autonomiaprivata e modello condizionale, p. 4. A condição ou
hipótese de aplicação é, assim, uma "previsão de fatos específicos", não devendo
confundir-se, porém, com a figura do tipo legal, que tem um sentido técnico específico.
Cf. José de Oliveira Ascenção. Tipo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 73, pp.
290 e 291.
17 Diez-Picazo, op. cit., p. 62; Irti, op. cit., p. 45.
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(>. Classificação das normas jurídicas.
Classificar é distribuir em classes ou grupos, de acordo com determinados critérios de
ordem teórica ou prática.
Existem vários critérios para a classificação das normas jurídicas como, por exemplo, o
sistema a que pertencem, a fonte de que emanam, o âmbito especial, temporal, material
e pessoal de validade, a sua hierarquia, a sua sanção, a sua qualidade, e sua relação com
a vontade dos particulares.18 Outro critério são os elementos estruturais da norma
jurídica, a hipótese de fato e o efeito jurídico.19
Respeitando os critérios estabelecidos, selecionamos as espécies que mais importantes
nos parecem para o estudo do direito civil, iniciando com a tradicional distinção entre as
normas de direito público e as de direito privado.
7. Normas de direito público e normas de direito privado. Critérios distintivos.
A distinção entre as normas de direito público e as de direito privado é tradicional,
clássica, e tem utilidade didática para o estudo e compreensão dos sistemas jurídicos de
base romana, européia e continental, como é a do nosso direito. O direito comum de
origem inglesa não conhece tal distinção.
Inexiste critério único para essa dicotomia. Os mais aceitos pela doutrina são o do
interesse dominante na relação jurídica, o da natureza dos sujeitos, o do vínculo de
subordinação entre eles e o da finalidade ou função do direito.
Pelo critério do interesse dominante, a norma jurídica é de direito público ou de direito
privado conforme seu objetivo seja proteger os interesses da sociedade ou dos
indivíduos.20 Com efeito, o direito privado visa assegurar, ao máximo, a satisfação dos
interesses individuais, enquanto o direito público, proteger os interesses da sociedade.
Tal critério é insuficiente. As normas jurídicas destinam-se, em sua generalidade, à
proteção de todos os interesses, sendo que os dos particulares são também de natureza
pública, tendo em vista o bem comum. Talvez se possa dizer que o direito público
protege, de modo imediato e direto, os interesses gerais, enquanto que o direito privado
o faz de modo indireto. Quando a lei determina a escritura pública para a venda de
imóveis acima de certo valor (CC, art. 108) ou impõe uma forma para o casamento (CC,
art. 1.533), a adoção (CC, art. 1.623), o testamento (CC, art. 1.862) etc., por meio de
norma de direito privado, visa também proteger o interesse geral, que é a segurança das
relações jurídicas.
Segundo a natureza dos sujeitos, o direito público disciplina a atividade do Estado, e o
direito privado, a dos particulares.
Esse critério é, também, insuficiente, pois nem sempre o Estado atua como titular do
poder público. Coloca-se, muitas vezes, em plano de igualdade com os particulares,
principalmente nos atos de gestão patrimonial, isto é, nos atos normais de
administração, quando se submete às normas de direito privado. Basear-se nesse critério
seria conferir à vontade estatal valor jurídico superior à dos demais sujeitos, o que, em
um Estado de direito, é inadmissível.
Pelo critério da relação de coordenação ou de subordinação em que os agentes se
coloquem, as normas de direito privado dirigem-se a pessoas no mesmo plano de
relação jurídica, enquanto as de direito público pressupõem um vínculo de
subordinação. É a teoria do ius imperium, para a qual o direito público regula as
relações do Estado e de outras entidades com poder de autoridade, enquanto o direito
privado disciplina as relações particulares entre si, com base na igualdade jurídica e no
poder de autodeterminação. Ocorre que, perante o direito, todos são iguais, particulares
e Estado, como já assinalado. Além disso, se adotado o critério da autoridade, veríamos
que no direito privado também existem relações de subordinação, como acontece no
direito de família, entre pai e filhos, tutor e tutelado, curador e curatelado, e no direito
societário, nas relações entre sociedades ou associações e seus membros.
Finalmente, para o critério da função, o direito privado teria o objetivo de "permitir a
coexistência de interesses individuais divergentes, por meio de regras que tornem menos
freqüentes os confli-
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18 Eduardo Garcia Maynez. op. cit., p. 78; Tércio Sampaio Ferraz Jr., p. 118 e segs.;
Paulo Dourado de Gusmão, p. 118 e segs.; Paulo Nader, Introdução ao Estudo do
Direito, p. 106 e segs.; Carlos Santiago Nino, op. cit., cap. II.
19 Irti, op. cit., pp. 161/171; De Los Mozos, op. cit., p. 393 e segs.
20 Diziam os romanos que Publicum jus est quod ad statum rei romana spectat;
privatum, quod ad singulorum utilitatem, Ulpiano, Digesto, l, l, l, p. 2 Cf. Anacleto de
Oliveira Faria, Direito público e direito privado, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.
28, pp. 40/47.
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tos", enquanto ao direito público caberia a lunção de dirigir interesses divergentes para
um fim comum, por meio de regras imperativas e geralmente restritivas.21 E, segundo
as mais recentes concepções da teoria do direito e da sociologia jurídica, as funções do
direito seriam as de reprimir os comportamentos socialmente perigosos, promover a
justa distribuição dos bens e organizar os poderes do Estado e da administração pública.
De qualquer modo, a distinção é difícil e de pouca nitidez, pela inexistência de critérios
absolutos. A doutrina dominante, porém, inclina-se pela teoria do ius imperium. Direito
público seria o que regula as relações em que o Estado intervém com poder de
autoridade, enquanto direito privado seria o que regula as relações dos particulares entre
si ou com o Estado, com base na igualdade jurídica e no seu poder de autodeterminação.
A conclusão a que se chega é a de que nessa matéria, como em qualquer outra de
natureza social, confrontam-se dois pólos opostos, da sociedade como um todo e dos
indivíduos entre si, o social e o individual, cada um a sobressair em sua importância
conforme o enfoque ideológico da análise jurídica. Quando, por exemplo, Kelsen
defende que o direito é uma técnica de organização social, cuja função é promover a
paz, situa-se no ponto de vista da sociedade como um todo. Quando Ihering afirma ser o
direito a garantia das condições de existência em sociedade, põe-se no ponto de vista
dos indivíduos.22 Ora, o fim primordial do direito deve ser a realização da justiça como
forma específica de garantir a segurança existencial.23
A importância dessa distinção manifesta-se em alguns aspectos práticos: a) nas normas
de direito privado, sua aplicação é deixada à iniciativa individual, cabendo ao
interessado pedir a tutela do Estado, enquanto nas de direito público, esse impõe, por si
só, a respectiva observância, além do privilégio de poder tomar decisões unilaterais
obrigatórias para os administradores (desapropriação, servidão pública, ocupação
temporária, requisição de bens etc.); b) os contratos de que o Estado participa (contratos
administrativos) contêm, muitas vezes, regras derrogatórias do direito comum; c) a
propriedade dos bens do Estado constitui domínio público, e tais bens são inalienáveis e
insuscetíveis de aquisição pela usucapião; d) a responsabilidade civil do Estado é
disciplinada por normas especiais; e) a competência para julgar conflitos em que o
Estado intervém é privativa de órgãos especiais (Justiça Federal no âmbito federal,
Varas de Fazenda Pública, no âmbito estadual).
8. Crítica à dicotomia direito público-direito privado.
Uma perspectiva histórica facilita a compreensão da origem e significado da dicotomia
direito público-direito privado. Essa distinção foi um dos postulados básicos do Estado
liberal, assim como o da divisão dos poderes (executivo, legislativo e judiciário) e o do
caráter abstrato e geral das normas jurídicas. O direito público era o conjunto de normas
com que o Estado se organizava e regulava as relações entre si e os particulares, visando
proteger os indivíduos, não a coletividade. A separação dos dois ramos correspondia à
existente entre os sistemas da política e da economia, com outra característica, a da
abstenção do Estado em intervir na segunda. Contrapunha-se, desse modo, a sociedade
civil, que era a natural, dirigida pelas suas próprias leis, emanadas da natureza ou da
razão, ao Estado, que era o organismo mantenedor da ordem econômica e social.24
Tal distinção já existia em Roma, sendo certo que os seus termos ius publicum e ius
privatum não correspondiam à divisão atual.25 Ius publicum era o direito derivado do
Estado, obrigatório para a comunidade, incluindo setores hoje considerados como
direito privado. Ao contrário, o ius privatum representava as relações que os indivíduos
estabeleciam entre si, no exercício de sua autonomia. Essa diferença perde sentido na
Idade Média, ressurgindo com a revolução comercial do século XV e reafirmando-se
com o direito da revolução francesa, correspondendo, na época moderna, à separação
Estado-
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21 Bobbio. Dalla strutura alia funzione, p. 118.
22 Bobbio, op. cit., p. 112.
?3 Sérgio Cotta. Prospettive di filosofia dei dirítto, p. 14.
24 Pietro Barcelona. Dirítto privato e processo econômico, p. 38; Francesco
Cialgano Publico e privato nella regolazione dei rapponi economici, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto publico deli economia, volume primo, La costi-tuzione
econômica, p. 60.
25 Max Kazer. Derecho Romano Privado, p. 27. Álvaro D'Ors, De Ia "Privata Lex" ai
derecho privado e ai derecho civil, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, vol. 24, 1949, pp. 29/46.
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sociedade civil, representando esta o conjunto das relações econômicas.
Posteriormente, a interferência do Estado na economia contemporânea, causada pela
concentração capitalista dos meios de produção,26 conduz a uma interpenetração de
ambas as esferas e a uma superação da tradicional dicotomia. E uma das provas mais
consistentes desse processo é o surgimento de um novo direito, o direito da economia,
que combina processos jurídicos, institutos e conceitos de direito público e de direito
privado. Com ele, o Estado intervém na economia, órbita tradicional do direito privado,
utilizando-se do instrumental jurídico deste ramo, como a técnica de constituição das
pessoas jurídicas e os atos jurídicos. Com o direito público ficaria assim a função de
organizar atividades políticas e sociais do Estado, e com o direito privado, as atividades
econômicas, quaisquer que fossem,27 correspondendo isso à passagem do Estado liberal
para o Estado social, do Estado da ordem pública para o Estado promotor do bem-estar
social. A distinção, a dicotomia direito público-direito privado, tem, assim, caráter
manifestantemente ideológico.28
O direito privado permanece, portanto, como direito comum das pessoas e da economia,
disciplinando as relações jurídicas comuns de ordem pessoal e patrimonial, enquanto o
direito público disciplina relações jurídicas especiais e autoritárias, criadas em função
de uma atividade dirigida a fins de interesse geral.
9. Normas privadas e normas públicas.
As normas de direito privado, quanto à sua fonte de produção, vale dizer, quanto ao
poder que as cria, dividem-se em normas privadas e normas públicas. As primeiras são
produto da autonomia privada, poder que os particulares têm de estabelecer por si só,
embora respeitando os critérios de sua validade e eficácia, estabelecidos por normas
públicas superiores (como as que estabelecem os elementos e requisitos do ato jurídico),
as regras disciplinadoras de sua própria atividade, de seus interesses. A autonomia
privada é a mais importante manifestação do princípio da liberdade jurídica, um dos
princípios fundamentais do direito civil. Seu instrumento de realização é o negócio
jurídico. As normas privadas são autônomas no sentido de que são os próprios
particulares, interessados, que as estabelecem.29
As normas públicas, ou heterônomas, são as que se contêm nas leis, elaboradas pelos
órgãos legislativos competentes para a disciplina e organização da vida em sociedade,
como as de organização e funcionamento das pessoas jurídicas de direito privado.
Normas privadas e normas públicas não se confundem com normas de direito privado e
normas de direito público pelos critérios já apontados. Além disso, as normas privadas
são, geralmente, individuais e concretas como as que nascem dos contratos, enquanto as
normas públicas são gerais e abstratas como as contidas nas leis.
10. Normas gerais e normas singulares.
As normas gerais prevêem, como agente da ação prevista na hipótese de fato, uma
classe de sujeitos (por exemplo, o art. 186 do Código Civil refere-se à generalidade das
pessoas), enquanto as normas singulares indicam determinadas pessoas, como ocorre
nas autorizações, nas concessões, nos privilégios, nas sentenças, nos tratados
internacionais, nos contratos. As normas de direito singular não devem produzir outros
efeitos além dos que especificamente visados.
As normas singulares podem ser privadas e públicas, conforme derivem da vontade
particular (contratos, testamentos), ou da atividade das autoridades (decisões judiciais e
administrativas).
11. Normas abstratas e normas concretas.
As normas abstratas são as que prevêem, como hipótese de aplicação, uma categoria
de fatos (por exemplo, o ato ilícito, em
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26 Gérard Farjat. Droit économique, p. 143.
27 Galgano, op. cit., p. 123.
28 Bobbio, op. cit., p. 154; Stefano Rodotà. H diritto privato nella società moderna, p.
9.
29 Miguel Reale, op. cit. p. 137 e 179.;Manuel Garcia Amigo, op. cit., p. 58. O Código
de Processo Civil referia-se expressamente, no art. 1.100, V, a normas contratuais, na
matéria referente ao juízo arbitrai, hoje revogada pela lei da arbitragem (Lei 9.307, de
23.9.96).
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geral CC, art. 186). São universais com respeito à ação. Normas concretas são as que
prevêem um determinado fato (compra e venda de objeto determinado).30 É no campo
do direito civil que se encontram, por excelência, as normas jurídicas individuais e
concretas, como as que nascem, por exemplo, dos negócios jurídicos.
12. Normas rígidas e normas elásticas.
Normas rígidas são aquelas em que a hipótese de fato é bem determinada pelo
legislador, não permitindo maior amplitude na apreciação dos fatos e na determinação
de suas conseqüências, como ocorre, por exemplo, com o que se dispõe sobre o estado e
a capacidade das pessoas (CC, arts. 32 e 42), os prazos de prescrição (CC, art. 206), a
fixação dos juros de mora (CC, art. 591) Quando a lei estabelece os requisitos do
testamento (CC, arts. 1.864, 1.868, 1.876), a validade desse ato depende da estreita
observância dessas disposições legais.
Normas elásticas são as que permitem maior liberdade ao intérprete na avaliação dos
fatos, por utilizarem conceitos de conteúdo variável, como os de eqüidade, dolo, culpa,
fraude, boa-fé, ilicitude, ordem pública, bons costumes, diligência de bom pai de
família, abuso de direito, justo preço, justa indenização etc. São os chamados standards
jurídicos ou conceitos em branco, que servem para adequar a generalidade da norma à
singularidade dos casos distintos e individuais.31
13. Normas cogentes e normas não-cogentes.
As normas cogentes são as que se impõem de modo absoluto, não sendo possível a sua
derrogação pela vontade das partes. São imperativas (determinam uma ação) ou
proibitivas (impõem uma abstenção). Regulam matéria de ordem pública e de bons
costumes, entendendo-se como ordem pública o conjunto de normas que reguiam os
interesses fundamentais do Estado ou que estabelecem, no direito privado, as bases
jurídicas da ordem econômica ou social.32 A ordem pública compreende o que é
indispensável à organização social, isto é, as normas referentes à liberdade e à igualdade
dos cidadãos, ao direito de associação, à liberdade de trabalho, à responsabilidade civil,
ao estado e capacidade das pessoas, aos efeitos do casamento, ao pátrio poder, à
proteção dos incapazes, à obrigação alimentar, ao estado civil, à propriedade, às
sucessões, à proibição de anatocismo, à prescrição e decadência. Ordem pública não se
confunde com direito público. Bons costumes são o aspecto moral da ordem pública,
são o conjunto de regras morais de um povo.
As normas não-cogentes, ou permissivas, são aquelas que permitem o livre exercício da
vontade individual na disciplina dos interesses particulares. Distinguem-se em
dispositivas, quando permitem que os sujeitos disponham como lhes aprouver, e
supletivas, quando se aplicam na falta de regulamentação privada, preenchendo, no
exercício de uma função integradora as lacunas por ela deixadas.
As normas cogentes predominam, em matéria privada, no direito de família, no das
sucessões e nos direitos reais. As normas supletivas aplicam-se, principalmente, no
campo das obrigações, na ausência de manifestação de vontade das partes.
As normas cogentes aplicam-se em qualquer hipótese, enquanto que as não-cogentes só
se aplicam na ausência da regulamentação privada.
A distinção das normas em cogentes e não-cogentes baseia-se, portanto, na eficácia da
vontade particular em face das normas jurídicas que emanam do Estado, tendo grande
importância nos países de direito codificado, pois não existem nos países de Common
Law. Importância prática dessa distinção está no fato de que a manifestação da vontade
privada contrária à norma cogente é nula, não produzindo efeitos, em princípio.
Também os direitos reconhecidos pelas normas imperativas são, no mais das vezes,
irrenunciáveis, por exemplo, os efeitos do casamento (CC, art. 1.566), o direito a
alimentos (CC, art. 1.694).
Poderíamos ainda referirmo-nos à norma semi-imperativa, própria da legislação de
direito social, a qual, para proteger a parte considerada mais fraca no contrato,
estabelece a sua inderrogabili-clade, salvo no caso de beneficiar essa parte, como se
encontra na lei do inquilinato e na legislação trabalhista.33
14. Normas interpretativas e normas integrativas.
As normas interpretativas estabelecem os critérios a seguir na pesquisa do sentido da
norma (CC, art. 112) ou fixam-lhe previamente o sentido. Normas integrativas são as
que se compõem com outras normas, preenchendo-lhes as lacunas. Por exemplo, nos
contratos, deixando os contratantes de fixar o local de pagamento, aplica-se a norma do
art. 327 do Código Civil, que dispõe: "Efe-tuar-se-á o pagamento no domicílio do
devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se contrário resultar da lei,
da natureza da obrigação ou das circunstâncias."
15. Normas perfeitas e normas imperfeitas.
Quanto à sanção, a norma pode ser perfeita, mais-que perfeita, menos-que-perfeita e
imperfeita (lex perfecta, lexplus quam perfecta, lex minus quam perfecta, lex
imperfecta). A norma perfeita estabelece, como sanção, a inexistência ou a nulidade do
ato (exemplos: CC, arts. 1.548, 1.749); a mais-que-perfeita estabelece duas sanções,
como, por exemplo, a Lei n2 5.478, de 25.07.68 (Lei de Alimentos), no art. 19 e seu §
l2. A menos-que-perfeita estabelece sanção diversa da nulidade, permitindo a eficácia
do ato (CC, art. 1.641). A imperfeita não tem sanção (ex.: obrigação natural aquela em
que o credor não dispõe de ação para compelir o devedor ao pagamento), sendo mais
freqüente no direito público, nas leis de organização e no direito internacional.
16. Normas de direito comum, normas de direito especial e normas de direito
excepcional.
Relativamente aos princípios do sistema jurídico, as normas ainda se dividem em
comuns, especiais e excepcionais.
Normas comuns ou gerais são as que se aplicam a um determinado sistema de relações,
como as de direito privado. Normas especiais, as que se aplicam a certas relações
jurídicas de direito comum, regulando-as diversamente, como ocorre com as de direito
comercial ou da previdência social.
O direito especial afasta-se das regras de direito comum e destina-se a classes especiais
de pessoas, coisas e relações. Enquanto o direito comum destina-se a regular a realidade
jurídica e social considerada em sua totalidade, o direito especial forma-se de normas
que se destinam a determinadas relações. São normas especiais as que formam o Código
Comercial, a lei dos registros públicos, a lei do condomínio, a lei do inquilinato, a lei da
propriedade intelectual etc. Direito comum e direito especial não são contrários. Este
desenvolve os princípios daquele, sendo o direito comum supletivo do especial. O
direito civil, por exemplo, é o direito privado comum, supletivo do comercial, que é
direito especial.
O direito excepcional aparece como contrário aos princípios que informam o sistema
jurídico. Suas normas regulam de modo diverso ao estabelecido no direito comum, fatos
ou relações jurídicas que, por sua natureza, estariam nele compreendidos. O direito
excepcional não produz mais efeitos do que os estabelecidos na lei, não admitindo, por
isso, interpretação extensiva nem aplicação por analogia. São exemplos de normas
excepcionais as que consagram a responsabilidade civil objetiva, contrariamente ao
princípio geral e secular da culpa, e as que se inserem no CC, arts. 1.647, 1.749, 497.
17. Fontes das normas jurídicas ou fontes de direito.
A compreensão da natureza e eficácia das normas jurídicas pressupõe o conhecimento
da sua origem ou fonte, isto é, dos mecanismos institucionais que fixam o modo como
se produzem e manifestam as regras de direito. E uma questão política e sociológica, na
medida em que envolve o reconhecimento de um âmbito de poder em que se
confrontam grupos sociais diversos, na defesa de seus interesses.
A expressão fonte de direito tanto significa o poder de criar normas jurídicas quanto a
forma de expressão dessas normas. No primeiro caso, as fontes dizem-se de produção e,
segundo a estrutura
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30 V. nota 11.
31 Gerd Willi Rothmann. Standard jurídico, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.
70. pp. 487/501.
32 Henri de Page. Traité élémentaire de droit civil belge, I. p.s Ghestin. Traité de droit
civil, La formation du contrai, p. 104.
33 Cfr. Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre a locação dos imóveis
urbanos.
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de poder que representam, são o poder legislativo, o poder judiciário, o poder social (os
usos e costumes) e o poder dos particulares.
A fonte de direito consiste assim em um ato de vontade, da sociedade, por seus poderes
de natureza executiva, legislativa e judiciária, ou de grupos sociais ou instituições, ou
até dos próprios indivíduos no exercício de um poder que lhes é reconhecido pela ordem
jurídica, que é a chamada autonomia privada.34
Em todos esses poderes existe um fator comum, que é a vontade, social ou individual,
exercitável na forma e nos limites que o sistema jurídico estabelece, obedecendo à
escala de competências instituídas, e também a uma identidade de propósitos, que é a
eficácia jurídica, a produção de efeitos jurídicos. É por isso que a doutrina realista de
Duguit, Jéze, Bonnard, unifica as diversas fontes de produção jurídica em uma só
manifestação, o ato jurídico, distinguindo-o em quatro espécies: ato-regra, ato subjetivo,
ato-condição e ato jurisdi-cional, de acordo com a origem da vontade e os efeitos
produzidos. O ato-regra é o gênero que reúne todas as espécies de lei, em sentido amplo,
a lei, o decreto, as resoluções. O ato subjetivo seria a manifestação de vontade
individual, apta a produzir efeitos juridicamente reconhecidos. Constitui a espécie de
maior interesse para o direito civil, que estabelece a respectiva disciplina legal de sua
existência, validade e eficácia e que tem no negócio jurídico a sua mais relevante
espécie. O ato-condição é manifestação de vontade de órgão público ou de particular,
destinada a inserir um indivíduo em uma situação jurídica própria, como ocorre, por
exemplo, com a naturalização, a nomeação de funcionário público, o casamento, a
separação judicial, a admissão de pessoa como empregado.35 O ato jurisdicional
compreende as decisões dos juizes e tribunais.
No segundo caso, isto é, a idéia de fonte de direito como forma de revelação desse
direito, as fontes dizem-se de cognição, constituindo-se no modo de expressão das
normas jurídicas, e são a lei, compreendendo a Constituição e suas leis complementares,
as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as
resoluções (CF, art 59), o estatuto social, o negócio jurídico, o costume, os princípios
jurídicos e a sentença judicial.
A lei é um conjunto ordenado de regras que se apresenta como um texto escrito.
Caracteriza-se por ser estatal, obrigatória, geral e permanente. Estatal, no sentido de ato
do Estado, pelo seu poder legislativo; obrigatória, porque se impõe à vontade dos
destinatários, que a devem observar e respeitar, sob pena de sanção; geral, porque se
dirige a todos e a cada um indeterminadamente; permanente porque dispõe para o
futuro, em princípio sem limitações de tempo. A lei é, assim, um ato do poder
legislativo que estabelece normas de comportamento social. Para entrar em vigor, deve
ser promulgada e publicada no Diário Oficial.
Em matéria de direito civil, a lei básica, geral, é o Código Civil, que se complementa
com leis e decretos de natureza especial, referentes a institutos que, por sua importância,
têm merecido particular atenção do legislador, como a locação, o parcelamento do solo
urbano, o condomínio, os direitos autorais, a separação judicial e o divórcio, os registros
públicos etc.
A autonomia privada é o poder que a pessoa tem de regular seus interesses,
estabelecendo as normas de seu próprio comportamento. Seu instrumento é o negócio
jurídico, declaração de vontade destinada a produzir efeitos que os declarantes
pretendem e o direito protege.36 O negócio jurídico é, assim, modo de expressão das
regras jurídicas criadas pela vontade dos particulares. Suas normas têm as mesmas
características das que emanam do Estado, a saber, a bila-teralidade e a coatividade. No
mais das vezes, são individuais e concretas (eventualmente gerais e abstratas, como o
estatuto das grandes associações, empresas, clubes etc.).
Do mesmo modo que as estatais, as normas particulares estabelecem direitos e deveres
(bilateralidade), apresentam-se como juízos hipotéticos (abstração) e estabelecem
sanções (coatividade).
O poder judiciário realiza o direito nos casos concretos, solucionando os conflitos de
interesses e concretizando a justiça. Por meio de suas decisões, as sentenças,
estabelecem normas individuais e concretas. A reiteração desses julgados no mesmo
sentido, criando uma orientação geral para os tribunais, forma a jurisprudência.
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34 Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito, p. 141 e O Direito como
Experiência, p. 167 e segs. "Fontes do direito é uma expressão metafórica devida a
Cícero (De Legibus I, 5-6) e utilizada com maior insistência a partir do século XVI",
Castabheira Neves in Digesta, volume 2°, p. 9
35 Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., n2 9; Orlando Gomes, op. cit., n£ 34.
36 Do Autor. A autonomia privada como poder jurídico, in Estudos Jurídicos em
Homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira, pp. 286-313.
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As fontes do direito civil brasileiro são assim, basicamente, o Código Civil e a
legislação complementar, os negócios jurídicos, as decisões que formam a
jurisprudência uniforme, expressa nas súmulas, e os costumes. Quanto a estes o próprio
Código permite a sua aplicação em determinadas matérias (arts. 1.297, § 1°, 372, 569,
II, 596, 597, 615, 965, I), como também dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil, art.
4°.
Há que se considerar, porém, a incidência da Constituição no direito civil. O Código
Civil, por força das transformações políticas, jurídicas e sociais que vêem marcando a
sociedade contemporânea, perdeu a posição central que ocupava no sistema de fontes do
direito moderno em favor da Constituição Federal, que passou a ser a fonte suprema do
processo de criação e de cognição jurídica. A Constituição incorporou ao seu texto os
valores, princípios e institutos básicos do direito civil, como a liberdade, a segurança, a
igualdade (no Preâmbulo), a dignidade humana e a livre iniciativa (no seu art. l2), os
direitos da personalidade (art. 52, X, XI, XII, XIIX), o direito de propriedade (art.
XXII], o direito da herança (art. 5°, XXX), a proteção à família (arts. 203 e 226),
dotados, não obstante o seu caráter prograrnático, própria de sua naureza constitucional,
de eficácia imediata e direta. A constitucionalização desses princípios e institutos de
direito civil deu azo à defesa de um novel Direito Civil Constitucional,37 que é
materialmente direito civil e formalmente direito constitucional, sistematizado em três
blocos, o direito civil constitucional da pessoa, o da família e o do patrimônio. Em face
disso, pode reconhecer-se que as normas constitucionais têm uma função de produção
jurídica e de transformação dos institutos tradicionais do direito civil38 e devem
constituir o ponto de partida para o seu estudo e aplicação, já que, embora dirigidas ao
legislador, têm aplicação direta e imediata, pelo menos em matéria de direitos
fundamentais (C.F., art. 5°, par. 1°). A aprovação do Código Civil de 2002 (Lei 10.406
de 10 de janeiro de 2002), que incorpora, desenvolve e regulamenta as disposições
constitucionais de natureza civil, isto é, os princípios e institutos supra mencionados,
permite reconhecer, porém, nesse diploma uma nova posição central do Código Civil no
ordenamento jurídico brasileiro, "como lei básica, mas não global, do direito privado", a
par das leis especiais vigentes não incluídas na sistemática do código.
18. A realização do direito. O raciocínio jurídico.
O direito existe para realizar-se39, o que se obtém por meio de uma série de atos que,
em seu conjunto, constitui a realização do direito.
A finalidade da lei é permitir a elaboração de uma norma, e é para isso que ela se cria.40
Pensada como simples regra geral, não passa de mera abstração.
O direito é geralmente cumprido por seus destinatários. Quando impossível a
composição privada dos interesses em conflito, intervém os órgãos qualificados do
Estado (juizes e tribunais) que relizam o direito no exercício da chamada função
jurisdicional do Estado, ou jurisdição.
As normas jurídicas apresentam-se como já assinalado (p. 56) sob a forma de
proposições, gerais e abstratas, enquanto que na realidade social surgem problemas
especiais e concretos. Torna-se, portanto, necessário estabelecer uma relação lógica
entre o preceito e o caso particular, inferindo-se a norma adequada à solução do
problema. A realização do direito é, assim, um processo técnico de elaboração, a partir
do sistema jurídico, da norma adequada ao problema concreto.
Para a perspectiva normativista e lógico-formal do direito, a realização deste consiste
em uma atividade lógica, a subsunção do caso concreto da vida à lei, por meio de um
silogismo em que a premissa maior é a regra, a menor é o fato e a conclusão, a sentença
do juiz.
A realização do direito seria, assim, o procedimento técnico com que se conectam os
fatos concretos da vida real com a regra jurídica adequada à solução do problema.
Como diz Larenz, o direito só se realiza quando aplicado ao caso e convertido em
sentença.41
Acerca de tal matéria confrontam-se duas concepções teóricas. Para a teoria clássica,
própria do modelo de interpretação jurídica surgido com a Revolução Francesa,
distingue-se a criação da aplicação do direito. A primeira seria da competência do poder
legislativo, a segunda, do poder judiciário, que utilizaria um procedimento lógico de
subsunção, um silogismo no qual a premissa maior seria a regra legal, e a premissa
menor, o^fato fixado pelo juiz ou intérprete. A conclusão seria automática. E a posição
do formalismo jurídico. O juiz seria apenas a boca que pronunciasse as palavras da lei.
Para outra teoria, contemporânea, mais desenvolvida e adotada nos países de Commom
Law, inexiste oposição entre criação e aplicação do direito. Esta seria necessariamente
uma criação jurídica ou judiciária, de acordo com os textos legais.
A realização do direito pressupõe o raciocínio jurídico, pois é por meio deste que aquela
se realiza.
Podemos definir o raciocínio como a operação intelectual pela qual passamos de uma
coisa conhecida para outra desconhecida. Consiste em um processo por meio do qual de
uns juízos ou proposições (antecedentes, premissas) dadas, inferimos outro juízo
(conclusão). O raciocínio pode ser dedutivo e indutivo. O raciocínio dedutivo é aquele
em que se parte de juízos gerais ou universais para descobrir outros mais particulares ou
individuais. Seu instrumento técnico é o silogismo, que se exprime ou manifesta pelo
argumento, utilizado no diálogo ou no debate jurídico para convencer. A arte do diálogo
chama-se dialética. O raciocínio indutivo ou empírico é aquele que se desenvolve a
partir do conhecimento das coisas, fatos ou fenômenos, para alcançar os princípios ou
construir teorias. Liga-se às práticas jurídicas de natureza sociológica, como as que se
verificam, por exemplo, no processo de elaboração das leis ou das regras jurídicas. A
contraposição entre os raciocínios dedutivo e indutivo, na determinação do direito, não
tem hoje, porém, maior sentido, em face do pluralismo metodológico que domina a
ciência jurídica atual.
Nos casos de realização do direito, o raciocínio dedutivo desenvolve-se por meio do
silogismo jurídico, que permite passar da norma geral e abstrata ao caso individual e
concreto.
O conhecimento da estrutura da norma jurídica ajuda a compreender o seu mecanismo
de aplicação, que consiste, basicamente, no seguinte:
a) verificando-se determinado fato, por exemplo, um atropelamento, um acidente, uma
agressão etc., que configure a hipótese de ato ilícito, como descrito no art. 186 do
Código Civil (ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, de que resulte
dano);
b) surge determinada conseqüência, que é a obrigação de reparar esse dano.
Esse esquema lógico caracteriza assim o silogismo jurídico ou judiciário, que é, na sua
forma mais simples, um raciocínio de subsunção,42 em que a premissa maior é a
questão de direito (a condição de aplicação da regra), a premissa menor é a questão de
fato (o caso da vida real), e a conseqüência, o preceito contido no art. 186 referido,
como se pode exemplificar:
a) aquele que, por ação ou omissão voluntária, ou negligência, ou imprudência, violar
direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano (questão de direito);
b) A causou prejuízo a B, na forma do art. 186 (questão de fato);
c) A fica obrigado a reparar o dano causado (conseqüência). Para a concepção
tradicional, aplicar a norma jurídica seria,
portanto, transportar para o caso particular a decisão que o dispositivo contém em
abstrato, o que depende de se verificar a circunstância para a qual o legislador criou a
norma.43 Aplicar o direito seria, assim, encaixar o caso da vida real na hipótese, no
figurino, na
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37 Cf. Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional,
in Direito, Estado e Sociedade, n° l, 1991, p. 59 e segs.
38 Pietro Perlingieri, H diritto civile nella legalità costituzionale, p. 189 e segs.;
Joaquim Arce y Flórez-Valdés, El derecho civil constitucional, p. 173 e segs. Guido
Alpa. Introduzione alio studio crítico dei diritto privato, p. 10.
39 Rudolf von Ihering, Uesprit du droit romain, Tome Troisième, p. 17.
40 Paul Orianne, in Xavier a Interessen jurisprudenz, apud Menezes Cordeiro. Da
Boa-Fé no Direito Civil, p. 360.
42 Larenz, op. cit., p. 279, para quem subsunção é o "silogismo de determinação da
conseqüência jurídica", que se traduz na "passagem mecância, passiva, do fato para a
previsão normativa, de modo a integrar a premissa menor do silogismo judiciário";
Ludwig Enneccerus-Hans Carl Nipperdey, Allgemeiner Teil dês Bür-gerlichen Rechts,
p. 191. Todavia, "a vida é tão complicada que não é possível, apenas pela subsunção,
resolver todos os problemas que apareçam. Em duas situações a subsunção torna-se-ia
impossível: quando o legislador utilize expressões gerais, corno boa-fé, bons costumes
ou fundamento importante, e quando a ordem jurídica compreenda, em uma área
carecida de regulamentação, uma lacuna", Philip Heck Begriffsbildung una Interessen
jurisprudenz, apud Menezes Cordeiro. Da Boa-Fé no Direito Civil, p. 360.
43 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 6.
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previsão que a norma contém, o que se faz por meio de uma série de medidas que em
conjunto caracterizam a técnica jurídica.44
Este processo decorre do entendimento de que qualquer problema jurídico apresenta
uma questão de fato (quaestio facti), que é um acontecimento da vida real, por exemplo,
um acidente, o descumprimento de um contrato, uma infração dos deveres conjugais,
um desrespeito à propriedade etc., e uma questão de direito (quaestio iuris), que consiste
no problema de se escolher a norma jurídica aplicável ao caso. Na primeira, indaga-se o
que e como efetivamente aconteceu, e, na segunda, qual a norma adequada à solução do
problema e como aplicá-la. Na primeira fase fixam-se os fatos que constituem o fato
concreto, por meio de um relato. Diz-se, por isso, que todo caso jurídico é uma história
que se conta ao advogado, ao promotor, ao juiz, ao jurista enfim.45
Aplicar a norma jurídica é, assim, enquadrar o fato concreto na hipótese legal
(Tatbestand, fattispecie), o que se chama de qualificação, do que logicamente decorre a
conseqüência jurídica. Transporta-se para o caso particular a decisão que abstratamente
a norma contém.
Deve advertir-se, porém, que essa operação lógica, o silogismo de subsunção, funciona
apenas nas questões mais simples, em que se pode facilmente precisar a questão de fato
e a questão de direito, combinando-se em um simples raciocínio de lógica formal. A
concepção silogística do raciocínio jurídico serve apenas para as exposições mais
elementares: por exemplo, se o art. 5- do Código Civil dispõe que a maioridade se
atinge aos dezoito anos completos, e Antônio completou essa idade, essa pessoa é,
logicamente, maior de idade. É muito raro, porém, que o raciocínio jurídico possa
conduzir-se, assim, de modo tão simples, como nas demonstrações mate-máticas.40
Predomina, hoje, o pluralismo metodológico, (diferentes métodos de raciocínio jurídico)
segundo o qual, no raciocínio da determinação do direito, conjugar-se-iam as diversas
dimensões das normas, a jurídica (validade), a sociológica (eficácia) e a filosófica
(legitimidade), em uma "dialética concreta de dedução-indução, isto é, uma dialética
entre a norma, o fato-social e o valor.47 Contesta-se, assim, a concepção tradicional
segundo a qual "existe ao nosso dispor uma ordem jurídica pronta e acabada, e que o
juiz não teria mais do que aplicar ao caso concreto, para dela deduzir, por subsunção, a
decisão concreta".
19. Crítica ao silogismo de subsunção.
O raciocínio jurídico não costuma ser assim tão simples, (se B é C e A é B, logo A é C),
pois a vida real é muito mais complexa do que o direito pode prever, exigindo uma
lógica específica, a chamada lógica dialética ou lógica da argumentação, que opõe ao
pensamento baseado na idéia de sistema o pensamento problemático, ou tópica, que é
uma técnica de pensamento por problemas. Contesta-se, assim, que a sentença seja um
mero silogismo.48
O raciocínio dedutivo da lógica jurídica tradicional nasce com o positivismo, que
acentuou o aspecto sistemático e o pensamento axiomático-dedutivo do direito no
raciocínio judicial.49 "As regras de direito seriam deduzidas dos princípios gerais dos
sistemas jurí-
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44 Entende-se tradicionalmente como técnica jurídica o conjunto de meios e de
procedimentos que tornam possível a realização do direito em casos concretos. As
questões preliminares e fundamentais que enfrenta são: a interpretação, a integração e a
vigência temporal e espacial das normas jurídicas. Cfr. Paulo Nader, op. cit. p. 261 e
Garcia Maynez, Introduccion ai estúdio dei derecho, p. 317. Czaba Varga, Tecnique
juridique in Dictionnaire enciclopédique de théorie et de socio-logie du droit, p. 605.
45 Diez-Picazo, op. cit., p. 215. Para uma crítica à distinção questio facti — questio
iuris, cfr. Castanheira Neves, Questão de Facto — Questão de Direito, ou o O Problema
Metodológico da Juridicidade, Coimbra, Levraria Almedina, 1967.
46 Moacyr Amaral Santos. Comentários ao Código Civil de Processo Civil, vol. IV, p.
458. Binder, apud Larenz, p. 133; Jacques Ghestin et Giles Goubeaux. Traitê de droit
civil, introduction generale, p. 39 e segs.; João Batista Machado. Prefácio a Karl Engish,
op. cit., p. 11; Chaim Perelman. Logique juridique, p. 17.
47 Miguel Reale, Fontes e Modelos do Direito, p. 108 e segs. Elias Diaz, op. cit., p.
124.
48 Wilson de Souza Campos Batalha, op. cit. p. 318.
49 Jacques Ghestin, op. cit., p. 25. Atribui-se a Kant a teoria da aplicação do direito
por meio da subsunção do caso concreto da vida à norma jurídica, por meio do
silogismo, cuja premissa maior é a lei, a menor o fato, e a conclusão, a sentença judicial.
A realização do direito é, porém, operação muito mais complexa. José Castan Tobenas.
Teoria de Ia aplicacion y investigación dei derecho, pp. 12/13; José Luiz de los Mozos.
Derecho civil espanol, I, p. 543; Luiz Fernando Coelho. Lógica Jurídica e Interpretação
das Leis, 1981.
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clicos e as decisões judiciárias seriam deduzidas das regras jurídicas por uma série de
silogismos sucessivos." Os abusos e os limites da lógica formal, denunciados, porém,
desde o começo do século por Geny, levaram à tendência, hoje dominante, de ver no
raciocínio jurídico um produto da lógica dialética ou da argumentação, em que a lógica
é utilizada, não para demonstrar, mas para convencer. A lógica desempenha, assim,
importante papel na decisão judiciária, que surge como produto de um raciocínio,
permitindo conhecer como o juiz chega à sua decisão.50
Na lógica jurídica a lógica formal é útil mas não é absoluta, pois a aplicação do direito e
a passagem da regra abstrata ao caso concreto não é um simples processo dedutivo,
senão uma adaptação constante das disposições legais aos valores em conflito na
controvérsia judicial, razão por que se constata a presença de fatores irracionais no
raciocínio jurídico e se afirma serem "escolhas ideológicas fundamentais que
determinam não somente a legislação mas também sua aplicação às situações
particulares".51
Em conclusão, a tendência atual, embora reconheça a importância da lógica formal no
raciocínio jurídico, é para combater "a concepção mecânica do silogismo", aceitando a
contribuição da lógica dialética ou lógica de argumentação, que contesta uma aplicação
rígida e inflexível das leis, respeitando a dupla exigência do direito, uma de ordem
sistemática, que é a criação de uma ordem coerente e unitária, e outra de ordem
pragmática, que é a busca de soluções ideologicamente aceitáveis e socialmente
justas.52
20. Interpretação da norma jurídica.
A complexidade da vida social e a necessidade de sua disciplina e organização fazem
com que o direito seja constantemente realizado pelas pessoas nos atos de sua existência
diária, prevenindo ou solucionando conflitos, ou organizando sua própria vida,
aplicação essa de modo imperceptível e até inconsciente.
É, porém, na solução das controvérsias que a atuação do direito se faz presente de modo
mais evidente. E o advogado, o juiz, o promotor, o defensor, enfim, o interessado na
realização do direito terá de criar a norma ou as normas jurídicas para o caso concreto.
Tal escolha pressupõe conhecer o sentido e o alcance da norma jurídica adequada, que
se apresenta em uma ou várias proposições lingüísticas, cujo texto pode comportar
vários significados. A atividade que se desenvolve para compreender-se o exato
significado da norma legal escolhida chama-se interpretação.53
Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da regra jurídica. Com o termo sentido,
queremos nos referir ao significado dos conceitos, das fórmulas verbais constantes da
norma, e com o termo alcance, queremos dizer o âmbito de aplicação, a extensão, os
casos individuais abrangidos pelo conceito.54 Para realizar-se o direito é necessária
prévia interpretação de suas normas, pois sua concretização depende do seu exato
sentido e significado. Aplicar e interpretar o direito são atividades de íntima conexão,
pois só pode ser aplicado o que é compreendido. É por isso que se considera a
interpretação o problema central da metodologia jurídica, não tendo mais sentido a tese
de sua exclusão quando o texto for claro e inequívoco (in claris nonfit interpretatio). A
determinação do direito exige sempre interpretação.
Sendo a matéria tão importante, foi necessário estabelecerem-se critérios orientadores
da atividade do intérprete, garantindo uma certa uniformidade nas soluções,
indispensável à segurança jurídica. A ciência que estuda e sistematiza os processos
interpretativos chama-se hermenêutica jurídica.55
O problema da interpretação "reflete a concepção fundamental do direito de cada época
e pressupõe o contexto cultural" em que o direito se situa.56 Seu objeto (o que se
interpreta) é não só o
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50 Ghestin, op. cit, p. 43.
51 Perelman, op. cit., pp. 114, 115, 129 e 228.
52 Lei de Introdução ao Código Civil, art. 52.
53 Interpretar, de inter e pars, entre as partes. Intérprete é o que se põe entre as partes
para facilitar o entendimento. José Puig Brutau, op. cit., p. 302 e segs. A concepção
tradicional, que vê a interpretação jurídica como um simples processo semântico, passa
hoje por uma radical revisão, no sentido de considerá-la não mais como simples análise
de textos legais, mas como decisivo ato de criação normativa. Cfr. Castanheira Neves, O
Atual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, I, p. 6 e segs.
54 Engish, op. cit., p. 99.
55 Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, p. 9: Rubens
Limongi França. Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 41.
56 Castanheira Neves, Interpretação jurídica, in Polis-Enciclopédia Verbo da
Sociedade e do Estado, vol. 3. p. 651.
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texto da lei, como a doutrina tradicional defendia, e era próprio do positivismo jurídico,
mas principalmente a regra que esse texto contém. Mas seu objetivo (o fim que, com a
interpretação, se procura alcançar) suscita três orientações distintas, a da interpretação
subjetiva, a da interpretação objetiva e a da livre pesquisa do direito.
Para os adeptos da interpretação subjetiva, historicamente a primeira, o que se pesquisa
é a vontade do legislador (voluntas legislatoris] expressa na lei. Sendo esta uma obra do
poder legislativo, o sentido é o que o autor pretendeu dar-lhe.57 Nesse caso, teriam
grande importância os trabalhos preliminares à promulgação da lei. Tal concepção tem
graves inconvenientes. Quando a norma aplicável é antiga, conservada pela tradição, a
vontade do legislador originário está, normalmente, superada. Quando o legislador da
norma é um colegiado, o Congresso Nacional, por exemplo, a vontade do legislador é
uma ficção.
Para os seguidores da interpretação objetiva, cada vez mais aceita, não é a vontade do
legislador que se visa, mas a vontade da lei (voluntas legis]. Na verdade, não a vontade,
pois a lei não tem vontade, mas o sentido da norma. A lei, promulgada, separa-se de seu
autor e alcança uma existência objetiva.58
Para outra concepção, a da escola da livre pesquisa do direito (Freirecht), o juiz deve ter
função criadora na aplicação da norma, que deve ser interpretada em função das
concepções jurídicas, morais e sociais de cada época.59 A interpretação jurídica é uma
atividade criadora da norma, critério ou diretiva para a solução do caso. O trabalho do
jurista, dirigido à solução de problemas concretos, não é uma tarefa mecânica, mas um
raciocínio prático vinculado a um marco normativo.60 A interpretação jurídica não é,
assim, de natureza hermenêutica, mas sim normativa.
21. Espécies de interpretação.
A interpretação pode classificar-se em várias espécies, de acordo com os agentes e os
elementos que utiliza, segundo o modelo tradicional elaborado por Savigny.
Quanto aos agentes da interpretação, ela se diz autêntica, se realizada pelo próprio
legislador, o que é raro; judicial, quando feita pelos tribunais; e doutrinária, se feita
pelos cientistas do direito. As duas primeiras têm caráter oficial.
Quanto aos elementos de que se utiliza, a interpretação pode ser gramatical, lógica,
sistemática, histórica e teleológica.
Interpretação gramatical ou literal é a que se processa apenas no campo lingüístico,
procurando o sentido e o alcance das palavras, dos conceitos da norma. Seria a primeira
fase do processo interpre-tativo.
A interpretação lógica utiliza as regras do raciocínio para compreender o significado da
norma, procurando a coerência, a conexão com outros preceitos. Com ela afasta-se a
interpretação que leva a um "resultado contraditório" com o disposto em outras normas.
Diretamente ligado à interpretação lógica temos a interpretação sistemática, com que se
relaciona a norma visada com as que compõem o mesmo instituto jurídico, levando-se
em conta o contexto legal em que a norma se inscreve, considerando-se o livro, o título,
o capítulo, a seção, o parágrafo. Nesse sentido, diz-se que as palavras da lei devem
relacionar-se com o contexto em que se situam, pelo que muitos juristas preferem
denominá-la de interpretação lógico-sistemática.61
A interpretação histórica vê a norma na dimensão temporal em que ela se formou,
pesquisando a occasio legis, as circunstâncias que presidiram à sua elaboração, de
ordem econômica, política e social, o que se reflete particularmente no direito civil, um
direito de formação histórica e jurisprudência!, profundamente influenciado por tais
elementos.
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57 É a teoria da escola tradicional, a Escola da Exegese, para a qual o direito está
todo na lei escrita, cabendo ao jurista extraí-lo pesquisando a vontade do legislador. Cf.
Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, op. cit., p. 108. É a escola de Savigny, Windscheid,
Regelsberg, Enneccerus.
58 Diez-Picazo, op. cit., p. 185.
59 Ghestin, op. cit., p. 115; Castanheira Neves, op. cit., p. 682. Hoje em dia, "toda
interpretação jurídica é de natureza teleológica (finalística), fundada na consistência
axiológica (valorativaj do direito". Reale, op. cit., p. 293.
60 Ricardo Guastini, in Interprétation et Droit, p. 101.
61 Castan Tobenas, op. cit., p. 247; Miguel Reale, op. cit., p. 375; Engish, op. cit., p.
111. Exemplos de interpretação lógico-sistemática estão nas afirmações tradicionais de
que "a lei que permite o mais, permite o menos; a que proíbe o menos proíbe o mais; a
que permite o fim, permite os meios necessários à sua consecução; a que proíbe os fins,
proíbe os meios que necessariamente a eles conduzem; a que permite os meios, permite
os fins a que eles necessariamente conduzem"; Tércio Sampaio Ferraz Jr., op. cit., p.
262.
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Temos ainda a interpretação teleológica, que investiga a finalidade social da lei, isto é,
os interesses predominantes ou os valores que, com ela, se pretende realizar: a justiça, a
segurança, o bem comum, a liberdade, a igualdade, a paz social, como aliás dispõe o art.
52 da Lei de Introdução ao Código Civil.
Tais processos, indissociáveis, são, porém, gradativos. O intérprete procura,
inicialmente, compreender o significado das palavras que formam o enunciado da
proposição, dando-lhe sentido jurídico, não vulgar. Se necessário, passa à pesquisa do
espírito da lei, identificando a relação de autonomia ou subordinação com as diversas
normas do mesmo ordenamento. Aplica as regras da lógica jurídica, recusando a
interpretação que leve a resultado contrário a outras normas ou ao próprio sistema, ou
que conduza à conseqüência absurda, levando em conta o contexto histórico de sua
elaboração e os fins sociais a que se destina.
Quanto aos resultados, a interpretação é declarativa, extensiva e restritiva.
Interpretação declarativa é aquela em que o texto legal corresponde ou coincide com a
mens legis, o espírito da lei. Interpretação extensiva, ou ampliativa, quando a fórmula
legal, a letra, é menos ampla que o espírito, a mens legis. Interpretação restritiva,
quando a letra da lei é mais ampla que o espírito, o sentido da norma.52
As regras jurídicas de direito excepcional, as que impõem sanções ou concedem
privilégios, as limitadoras da capacidade, não são suscetíveis de interpretação extensiva,
exigindo, de regra, uma restritiva.
A interpretação declarativa ainda se diz estrita ou lata, conforme dê sentido limitado ou
amplo à expressão que tem vários significados. Por exemplo, o parentesco pode
significar apenas consangüinidade, como também abranger a afinidade e a adoção
(Código Civil, art. 1.591 e segs.) em uma concepção lata.
A interpretação extensiva e a restritiva implicam uma correção do texto legal para
modificar-lhe o alcance, ampliando-o ou restringindo-o.
Alguns critérios interpretativos têm sido tradicionalmente observados pela doutrina e
jurisprudência.63
22. A interpretação no Código Civil brasileiro.
O Código Civil brasileiro não dispõe de normas gerais sobre a interpretação legal,
contendo disposições apenas quanto à interpretação das normas decorrentes da
autonomia privada (arts. 112, 114 e 1.899), com o predomínio de critérios objetivos,
pois dispõe no art. 112, que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção
nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. Tratando-se de
testamento, prevalece o critério subjetivo (art. 1.899)."
Ainda em matéria de autonomia privada dispões o Código que os negócios jurídicos
devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (CC.
art. 113).
A Lei de Introdução ao Código Civil dispõe, todavia, como já referido, no art. 5- o
seguinte: "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais do direito e às exigências
do bem comum". Não obstante a referência à aplicação, tal dispositivo compreende
também a interpretação, inserida esta no conjunto de processos pelos quais o direito se
aplica. Consigna-se, então, de modo expresso, o recurso ao critério teológico, ao referir-
se o dispositivo aos fins sociais do direito e às exigências do bem comum, valores que o
legislador considerou primordiais e que representam o predomínio do social sobre o
individual.
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62 Exemplo de interpretação ampliativa é a do art. 1.911 do Código Civil, em que a
cláusula de inalienabilidade compreende também a incomunicabilidade e a
impenhorabilidade (CPC, art. 649-1). Nela se pode utilizar o argumento a fortiori,
segundo o qual quem pode fazer o mais, pode fazer o menos. Exemplo de interpretação
restritiva é a que se faz no caso do art. 1.700 do Código Civil, em que a obrigação de
prestar alimentos refere-se apenas a decorrente vínculo de parentesco (CC, art. 1.694),
ou ainda no caso do art. 932, I, quando por filhos menores se deve entender os menores
de 16 anos.
63 a) na interpretação deve sempre preferir-se a inteligência que faz sentido à que não
faz: b) deve preferir-se a inteligência que melhor atenda à tradição do direito: c) deve
ser afastada a exegese que conduza ao vago, ao inexplicável, ao contraditório e ao
absurdo: d) há de se ter em vista o quod plerumque fit, isto é aquilo que ordinariamente
sucede no meio social: e) onde a lei não distingue, o intérprete não deve igualmente
distinguir: f) todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas
restritivamente: g) tratando-se, porém de interpretar leis sociais, preciso será temperar o
espírito do jurista adicionando-lhe certa dose de espírito social, sob pena de sacrificar-se
a verdade à lógica: h) em matéria fiscal a interpretação se fará restritivamente: i) urge se
considere o lugar onde estará colocado o dispositivo, cujo sentido deve ser fixado, apud
Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil. Parte Geral, p. 37.
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23. Integração da norma jurídica. A analogia e suas espécies.
Quando o intérprete não encontra no sistema jurídico a norma aplicável à questão de
fato, verifica-se na lacuna um vazio, melhor seria dizer, uma imperfeição ou falta de
regra específica. A lacuna é a ausência de norma jurídica adequada ao acaso concreto. E
como o juiz não pode eximir-se de proferir decisão quando chamado a intervir (CPC,
art. 126),64 constatando esse vazio deve recorrer à integração, processo da técnica
jurídica com o qual se preenchem as lacunas mediante a aplicação de outras normas ou
dos princípios do sistema jurídico. A própria lei, prevendo a possibilidade de omissão,
indica ao juiz o meio de supri-la, prescrevendo o recurso à analogia, aos costumes e aos
princípios gerais do direito.65
Acerca das lacunas de direito existem duas concepções doutri-natárias: a que reconhece
existirem lacunas em todos os sistemas jurídicos, pela impossibilidade de se prever a
totalidade das situações de fato que a vida oferece, e a que defende a inexistência de tais
vazios, em face da plenitude de ordem jurídica. Se existem lacunas na lei, no direito não
podem existir, e por isso, para os juristas que contestam a existência de lacunas, o
direito, concebido como sistema, dispõe de princípios gerais dos quais sempre se poderá
deduzir uma solução.66
A integração realiza-se pela analogia, que consiste em aplicar a caso não previsto a
norma legal concernente a uma hipótese prevista e, por isso mesmo, tipificada.67 Seu
fundamento jurídico-filosófico é o princípio da igualdade de tratamento, segundo o qual
fatos de igual natureza devem julgar-se de igual maneira, e se um desses fatos já tem no
sistema jurídico a sua regra, é essa que se aplica. "Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem
legis dispositio."68 Há limites, porém, para o recurso à analogia, não podendo aplicar-se
analogicamente normas criadas para determinada hipótese excepcional, aos casos que
não apresentem tal característica (singularia non sunt extendenda}69
Há duas espécies de analogia: a legal e a jurídica. A primeira consiste em obter a norma
adequada à disciplina do caso, de outro dispositivo legal; na segunda, infere-se a norma
de todo o sistema jurídico, utilizando-se a doutrina, a jurisprudência e os princípios que
disciplinam a matéria semelhante ou até os princípios gerais de direito. Na analogia
legal, parte-se de norma jurídica isolada para aplicá-la a casos idênticos. Há uma
conexão lógica do particular para o particular. Na analogia jurídica, parte-se de uma
pluralidade de normas jurídicas e com base nelas, por indução, chega-se a um princípio
aplicável ao caso, não-previsto em nenhuma hipótese legal. A diferença é de grau.
São pressupostos da analogia legal: a) o caso deve ser absolutamente não previsto em
lei; b) deve existir, pelo menos, um elemento de identidade entre o caso previsto e o não
previsto; c) a identidade entre os dois casos deve atender à ratio legis.10
Quanto aos seus limites de aplicabilidade no direito brasileiro, não se admite analogia
nas leis penais, salvo na hipótese de beneficiar o réu, nas normas excepcionais e nas
fiscais que impõem tributos.71
A analogia difere da interpretação extensiva. A primeira implica no recurso às normas
do sistema jurídico, em face da inexistência de norma adequada à solução do caso
concreto, enquanto a segunda realiza-se no âmbito de aplicação da mesma norma.
Poderíamos dizer
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64 Os juizes são os homens condenados a saber o direito que a lei todavia não soube
formular. Puig Brutau, op. cit., p. 237.
65 Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4°.
66 Wilson de Souza Campos Batalha, op. cit., pp. 407/409; Engish, op. cit., p. 277 e
segs.; Larenz, op. cit., pp. 286 a 333; Roberto Vernengo, op. cit., p. 354 e segs.; Carlos
Cossio. La plenitud dei Qrdenamiento Jurídico, p. 19 e segs.
67 Carlos Maxmiliano, op. cit., n- 238; Tércio Sampaio Ferraz Jr., Analogia in
Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 6,p.363; Rubens Limongi França, Aplicação do
Direito Positivo, vol. 7, p. 201; Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, I, p. 53.
68 "Quando se verifica a mesma razão da lei, deve haver a mesma disposição legal."
69 "As leis restritivas de direito e garantias não podem receber ampliação da parte dos
intérpretes" — RT 152/666. "Tratando-se de lei excepcional a interpretação de seus
dispositivos deve ser a mais restrita possível, no sentido de somente compreender o que
especificou de modo positivo. Assim não se lhe pode alargar o âmbito de aplicação dos
seus provimentos" — RT 148/42.
70 Maria Helena Diniz, p. 54. Ratio legis é a razão da lei, o seu espírito. Exemplo de
aplicação analógica de normas jurídicas: na hipótese de responsabilidade pré-contratual,
inexistindo no Código Civil brasileiro disposição expressa, poderão aplica-se os art. 186
e 187 que estabelece a regra básica da responsabilidade civil.
71 Código Tributário Nacional, art. 108, I, § l2.
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que, na interpretação extensiva, estende-se a aplicação da norma a casos não previstos
na sua fórmula legal mas compreendidos pelo seu espírito, enquanto na analogia, ou
aplicação analógica, aplica-se a norma a situações não-compreendidas em seu espírito.

Não há, porém, limites, nem solução de continuidade, entre interpretação jurídica e
integração.
24. Os costumes e os princípios gerais do direito. Características. Natureza. Validade.
Funções.
Fontes extralegais do direito são os costumes e os princípios jurídicos.
O costume é a prática reiterada e uniforme de um comportamento (elemento material)
que gera a convicção de sua obrigatoriedade, a "opinio júris et necessitatis" (elemento
psicológico). Difere da lei no fato de que esta nasce de um processo legislativo tendo
origem certa e determinada, enquanto o costume tem origem incerta e imprevista.
Também quanto à forma, a lei apresenta-se sempre como texto escrito enquanto o
costume é direito não-escrito, salvo no caso de sua consolidação, como ocorre, por
exemplo, com os usos reconhecidos pelas juntas comerciais.
Os princípios jurídicos são pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica72.
São critérios para a ação e para a constituição de normas e modelos jurídicos. Como
diretrizes gerais e básicas, fundamentam e dão unidade a um sistema ou a uma
instituição. O direito, como sistema, seria assim um conjunto ordenado segundo
princípios.
Dado o seu caráter indeterminado, os princípios são de difícil conceituação, donde a
necessária referência às suas concretizações, como, por exemplo, o princípio da
autonomia privada, o da boa-fé, o da confiança, o do consensualismo, o da força
obrigatória do contrato etc.
Os princípios diferem dos valores pelo fato destes apresentarem maior grau de
generalidade, enquanto aqueles, "por conterem um pensamento jurídico diretor ou
condutor", já indicam a direção em que se situará a regra que se há de encontrar. Por
exemplo, a Constituição Federal, no seu art. 227, p. 6-, ao estabelecer a igualdade dos
filhos, já se constitui no "primeiro passo para a criação da norma jurídica adequada a
eventual questão envolvendo pretensões de filhos havidos dentro e fora do matrimônio".
Diferem também das normas jurídicas porque não têm a estrutura típica delas, a
hipótese de fato e o dispositivo ou conseqüência jurídica. Não podem, assim, constituir-
se em premissa maior de um silogismo de subsunção. Podem, todavia, adquirir natureza
normativa, se expressos em texto legal ou reconhecidos pela jurisprudênica.
Os princípios têm função positiva, por influenciarem decisões jurídicas, constituindo-se
em critérios orientadores para a criação das normas jurídicas, e função negativa, no
sentido de excluírem decisões contrárias. Como precisam ser concretizados, a função
positiva é indeterminada, o que não ocorre na função negativa. É, assim, mais fácil
dizer-se que isto ou aquilo é injusto, inadequado, desproporcional, do que dizer que é
precisamente justo, adequado ou proporcional.
Os princípios ocupam um posto intermediário entre o valor e o conceito, aquele mais
genérico e abstrato, este já uma definição.
Os princípios jurídicos positivos distinguem-se em princípios constitucionais ou
superiores, e princípios institucionais, que fundamentam e sistematizam determinados
institutos ou instituições jurídicas. No direito brasileiro são princípios constitucionais,
superiores, fundamentais, os referidos no art. l2 da Constituição Federal: soberania,
cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, o pluralismo político. Têm força normativa, são Constituição, tendo aplicação
preferencial sobre qualquer norma ordinária que se lhes oponha ou contradiga. São
princípios institucionais, ou legislativos, no direito de família, o princípio da igualdade
dos cônjuges (C.F. art. 226, par. S2-}, o princípio da igualdade dos filhos (C.F. art. 227,
par. 6-}. Nos direitos reais, o princípio da função social da propriedade (C.F. art. 170,
III). No direito contratual, os princípios da autonomia da vontade, da boa-fé, da força
obrigatória dos contratos, do consensualismo, da relatividade dos efeitos.
Os princípios classificam-se ainda, quanto ao direito positivo, em princípios gerais do
direito e em princípios gerais do ordenamento jurídico. Os primeiros são os grandes
princípios, como o da justiça, o da liberdade, o da igualdade, o da dignidade da pessoa
humana, "aqueles sobre os quais a ordem jurídica se constrói". O adjetivo geral significa
que não têm "um campo de aplicação definitiva a priori", e que dizem respeito a todo o
direito. Os segundos são os princípios jurídicos positivados na legislação vigente, de
modo constitucional, ou superior, e de modo institucional, se pertinentes à legislação
específica, como os princípios de direito de família, ou o da autonomia da vontade, ou o
do enriquecimento sem causa. O Código Civil de 2002 elaborou-se sob a égida de três
princípios fundamentais, o da sociabilidade, o da eticidade e o da operabilidade (v.
adiante, item n° 25).
Introduziu também, de modo expresso, o princípio da boa-fé, nos arts. 113 e 422 (v.
adiante p. 424).
Os princípios gerais de direito são diretivas básicas e gerais que orientam o intérprete ao
criar o direito no caso de omissão do texto legal.73 São valores não expressos em lei,
nem sob a forma de costumes, que se utilizam para o preenchimento de lacunas, e dos
quais nos servimos para realizar integralmente a tarefa de interpretar o direito.
Constituem-se, em critérios de conduta de observância variável que se impõe por sua
própria importância sem referência a pressupostos concretos de aplicação. Estão
presentes em todos os setores do direito, desde o direito constitucional, como o
princípio da soberania popular, o da democracia parlamentar, o do Estado social na
Constituição alemã, o do laicismo na Constituição francesa até o direito civil, como o da
autonomia da vontade, que traduz o da liberdade individual e do respeito à pessoa
humana, ou, ainda, o princípio da legalidade que expressa a "idéia da submissão do
Estado ao direito".
Os princípios gerais de direito constituem-se em recurso último para o caso de o
ordenamento jurídico ser incompleto, lacunoso, não dispondo da norma jurídica
aplicável ao caso material surgido.
Sua utilização caracteriza então a chamada analogia iuris quando, "esgotado o império
da lei, e na falta de costume se passa a outra norma de direito supletório, os princípios
gerais de sistema de direito vigente". Nesse particular são autênticas normas de direito.
Tendo sido acolhidos, expressa e formalmente, pela primeira vez no Código austríaco de
1811, por inspiração do jusnaturalismo, têm sido reconhecidos nas legislações
subseqüentes, como se observa no texto dos Códigos Civis em vigor.74
Quanto às suas características, os princípios gerais de direito distinguem-se por três
notas específicas: a principalidade, a generalidade e a juridicidade.75 Principalidade
como símbolo de fundamento, causa final, tendo-se em vista que a sua realização
constituiria a finalidade do sistema jurídico e, nesse caso, estaríamos muito próximos
dos valores ou a eles eqüivaleriam. Generalidade no sentido de variedade e pluralidade,
uma vez que os princípios gerais do direito são múltiplos, próprios dos diversos ramos
do direito, e em escala variável de importância. Juridicidade no sentido de que são
reconhecidamente direito aplicável, como fonte supletória, nos casos de omissão da lei
ou do costume.
Quanto à sua natureza, duas concepções doutrinárias têm marcado uma disputa tão
acadêmica quanto inútil. Para a primeira, filosófica ou jusnaturalista, os princípios são
de direito natural, um direito superior a todas as ordens jurídicas, sem "formalização
positiva" nem sanção estatal, mas de inequívoca vigência, validade e obrigatoriedade.76
A segunda, positivista ou histórica, considera-os específicos de cada ordenamento
jurídico, resultando de um processo gradativo de generalização e abstração, chegando a
ser princípios científicos ou sistemáticos dos quais se deduziriam as normas jurídicas do
mesmo sistema. Seriam, assim, os "antecedentes do ordenamento positivo", inspiração
do próprio legislador. É a concepção adotada pelo Código Civil italiano.77
Tais concepções, contraditórias, não se excluem, são comple-mentares. A doutrina
moderna vê nos princípios gerais de direito
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72 Florez-Valdés, op. cit. p. 119; Karl Larenz, Richtiges Recht. Grundzüge einer
Rechtsethik, (Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica), p. 92 e 33; Claus-Wilhem
Canaris, Systemdenkenundsystembegriffinderjurisprudenz. (Pensamento sistemático e
conceito de sistema na ciência do direito), p. 86.
73 Rubens Limongi França. Princípios Gerais de Direito, 1971, p. 135 e segs.; Bobbio
Príncipi generali di diritto, in Novíssimo digesto italiano, vol.XIII, p. 887 e segs. José
Puig Brutau p. 217 e segs.; Diez-Picazo, Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho, p.
196 e segs.; J.Mans Puigarnau, Los Princípios Generales dei Derecho (Repertório de
Regias, máximas y aforismos jurídicos), p. XVIII e segs,: Karl Engish, p. 240 e segs.;
Karl Larenz, pp. 482 e segs. e 569 e segs.; Sérgio Bartole, Príncipi dei diritto, in
Enciclopédia dei diritto, vol. XXXV, 1986, p. 529. Cuido Alpa, /principi generali, p. 105
e segs. Ricardo Guastini, Príncipi di diritto, Digesto, XIV, p. 351.
74 Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, art. 4S; Código Civil italiano, art.
12, n2 2; Código Civil egípcio, art. l2, § 2£; Código Civil espanhol, art. l2.
75 Puigarnau. op. cit., p. XXVII.
76 Diez-Picazo y Gullon, op. cit., p. 161.
77 Código Civil italiano, art. 12, n- 2.
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uma fórmula que, por sua amplitude, abrange tanto os princípios superiores de justiça,
como os que informam o ordenamento jurídico do País. Não sendo normas jurídicas,
apresentam-se como orientadores da política legislativa com valor de critérios ou
diretrizes para a criação do direito, como, por exemplo a proibição de enriquecimento
ilícito, ou de prejudicar terceiros (neminem laedere).
Quanto à sua validade, os princípios gerais de direito valem na medida em que servem
de fundamento e inspiração para a decisão do juiz, relacionando-a com o espírito de
ordenamento jurídico, fixando, também, um limite para o seu arbítrio. Podem constituir-
se, sim, na ratio legis de um possível direito positivo, através do exercício das funções
legislativas ou judicial.
Por tudo isso pode se dizer, com Bobbio, que os princípios gerais do direito têm
múltiplas funções: a interpretativa, à medida que forneçam os critérios para a solução de
dúvidas quanto à interpretação da norma de direito positivo, como, por exemplo, os
princípios de natureza constitucional; a integrativa, no sentido do art. 4- da Lei de
Introdução ao Código Civil, quando se utilizam no preenchimento de lacunas da lei; a
diretiva ou programática, como a dos princípios de organização constitucional do
País,78 ou ainda os que decorrem do sistema constitucional brasileiro, como do sistema
federativo, o do estado de direito, o do sistema democrático, o do sistema econômico e
social, e os que têm uma função construtiva, no sentido de garantir certa unidade
sistemática ao direito, ordenando-o segundo orientações fundamentais e impedindo-o de
transformar-se em um "mosaico de textos legais incoerentes e de decisões judiciárias
esparsas".79 Poder-se-ia também dizer que os princípios jurídicos têm uma função
metodológica, quando se usam para orientar o conhecimento, interpretação e aplicação
das normas; uma função antológica quando se constituem em fonte de direito (LICC, art
4°), e uma função axiológica quando exprimem valores fundamentais que inspiram e
legitimam o direito positivo (justiça, segurança, bem comum etc.
Para finalizar, cumpre dizer que os princípios gerais de direito não se confundem com as
máximas jurídicas, os adágios ou brocardos reunidos pelos juristas romanos no livro do
Digesto De diversis regulis iuris antiqui (D. 50. 17. 1), que nada mais são do que
fórmulas concisas representativas de uma experiência secular, sem valor jurídico
próprio, mas dotados de valor pedagógicos. Algumas dessas máximas podem conter
princípios gerais de direito, como por
exemplo:
Ninguém pode transferir a outrem mais direito do que tenha;80
Não obra com dolo quem usa de seu direito;81
Ninguém pode receber um benefício contra sua vontade;82
A negligência se equipara à culpa;83
No todo está contida a parte;84
No direito civil, toda definição é perigosa porque é difícil que não possa ser alterada;85
A ninguém é dado desconhecer o direito;86
O direito extremado pode extremar a injustiça;87
É pai o que demonstra as justas núpcias;88
A afinidade não gera afinidade;89
O acessório segue o principal;90
A propriedade nada tem de comum com a posse;91
A indivisão é a mãe das desavenças;92
Os pactos, por mais que sejam simples, são de observar-se;93
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78 Constituição Federal, arts. \- a 4S.
79 Bobbio, op. cit, p. 889.
80 Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet. Ulpiano, D. 50, 17,
54.
81 Nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur. Galo, D. 50, 17, 55.
82 Invito beneficium non datur. Paulo, D. 50, 17, 69.
83 Imperitia culpae adnumemtur. Gaio D. 50, 17, 132.
84 In totó et pars continetur. Gaio D. 50, 17, 113.
85 Omnis definitio in iure civili periculosa est, rarum est enim ut non subverti posset.
Jovoleno, D. 50, 17, 202.
86 Nemo ius ignorare censetur.
87 Summum ius, summa iniuria. Cícero, De officis. I. 10.
88 Pater est, quem iustae nuptiae demonstrant. Paulo. D. 2,4,5.
89 Affinitas non parit affinitatem.
90 Acessorium sequitur principale.
91 Nihil commune habet proprietas cum possessione. Ulpiano. D. 41, 2, 12, p. 1.
92 Communio est mater rixarum.
93 Pactum, quantum cumque nuda servanda sunt.
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Uma só testemunha não é nenhuma;94
O que é anterior no tempo é preferido no direito.95
25.Oi Princípios Jurídicos do Código Civil de 2002
Se o Código Civil de 2002 foi fiel ao sistema lógico-formal do Código de 1916,
mantendo, sempre que possível, as suas disposições e enriquecendo-o com as
contribuições da doutrina e da jurisprudência nacionais ao longo de oito décadas, o que
o torna legítima expressão da experiência jurídica brasileira no campo do direito civil,
sua principal característica é constituir-se em um sistema aberto, no sentido de ser uma
ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais^. Esses princípios
compreendem, além dos princípios de direito civil, como o da liberdade, o da igualdade
e o da dignidade da pessoa humana, os critérios com que o legislador quer orientar o
intérprete na tarefa de construir a norma jurídica adequada ao caso concreto que
porventura se lhe apresente. Esses critérios, que dão flexibilidade ao sistema e exigem
do jurista, advogado e magistrado, preparo e responsabilidade na construção da norma,
são os princípios da socialidade, da eticidade e o da operabilidade.
O princípio da socialidade orientou o legislador no sentido de superar o individualismo
que marcava o Código de 1916, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os
individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana97. Com esse
sentido, superou-se o patriarcalismo dominante na sociedade doméstica, expresso no
absolutismo do poder marital e do pátrio poder, já revogados pelo princípio da
igualdade dos cônjuges e dos filhos, estabelecido na Constituição Federal art. 226, par.
5° e art. 227, par. 6°, passando o pátrio poder a denominar-se poder familiar. A
influência do princípio da socialidade fez também surgir um novo conceito de posse, a
posse-trabalho, em virtude do qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido, de 15
para 10 anos, se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou
nele realizado obras ou serviços de caracter produtivo (C.C. art.1238, parágrafo único).
O princípio da socialidade ainda se concretiza nos limites intrínsecos que o Código de
2002 estabelece para o exercício de direitos subjetivos, particularmente os direitos
absolutos, entre os quais a propriedade. Sendo esta um dos elementos fundamentais dos
sistema de direito civil patrimonial, o direito subjetivo por excelência, o mais complexo
e absoluto, a pedra de toque dos códigos civis da modernidade, é nas suas disposições
gerais que o código mais enfatiza esse princípio, ao dispor que o direito de propriedade
deve ser exercido com as suas finalidades econômicas e sociais, e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, o ambiente, o
equilíbrio ecológico e o patrimônio artístico, bem como evitada a poluição do ar e das
água (C.C. art. 1.228, par. 1°). E mais se enfatiza ainda ao dispor que o proprietário
também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área,
na posse ininterrupta e de boa fé, por mais de 5 anos, de considerável número de
pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante (C.C. art.
1.228, par.4°).
O princípio da eticidade privilegia os critérios éticos-jurídicos aos critérios lógico-
formais no processo de realização do direito, a chamada concreção jurídica^. Implica
isso um maior conhecimento teórico do direito, na medida em que uma das funções da
doutrina é precisamente auxiliar o juiz e o legislador na criação normativa,e também um
maior grau de poder e de responsabilidade do juiz, chamado não a aplicar o direito, mas
a criar o direito para o caso concreto. Desse modo, o novo código confere ao juiz não só
poder para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto,de
conformidade com valores éticos.
A referência a este princípio pelo legislador demonstra a sua não aceitação do dogma da
plenitude da ordem jurídica, vendo-a como um sistema aberto, flexível e lacunoso,
donde a necessidade de recurso à integração e a conseqüente importância dos princípios
jurídicos.
Mas o significado desse princípio jurídico é mais extenso, não se limita à crítica da
sistematicidade lógico-formal do positivismo.
Represente ele também a crença de que o equilíbrio econômico dos contratos é a base
ética de todo o direito obrigacional" o que o aproxima do princípio da boa-fé, (v. p. 424)
no seu sentido ético, objetivo. Aplicações do princípio da eticidade encontram-se, por
exemplo, no art.157 do Código Civil que, inovando relativamente ao Código de 1916,
introduz a lesão no elenco dos defeitos do negócio jurídico, tornando-o anulável. A
lesão como prejuízo econômico resultante da desproporção entre as prestações de uma
relação contratual, recebendo uma das partes mais do que efetivamente dá. Instituto já
conhecido no direito romano, que previa uma ação de rescisão no caso de venda de
imóvel em que o vendedor recebesse menos da metade do preço justo (laesio enormis),
não foi acolhido no código de 1916, mas sim na legislação especial que se lhe seguiu,
particularmente em matéria de locação, usura, tabela-mento de mercadorias etc, com a
finalidade de proteger a parte contratual mais fraca. Nesse sentido, dispõe o Código
Civil que ocorre a lesão, quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta (C.C. art. 157). Ainda no campo dos defeitos do negócio jurídico,
também o estado de perigo, que se configura quando alguém, premido da necessidade
de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigação excessivamente onerosa (C.C. art.156), se constitui em exemplo da
aplicação do princípio da eticidade.
Também de modo coerente com tal princípio, no sentido de um equilíbrio econômico
contratual, prevê o código a possibilidade de resolução contratual por onerosidade
excessiva, dispondo que, nos contratos de execução continuada ou diferida, se a
prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem
para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o
devedor pedir a resolução do contrato(C.C. art. 478).
Ainda em matéria contratual, outro limite que o mesmo princípio estabelece para o
exercício dos direitos subjetivos patrimoniais, é a função social do contrato prevista no
art.421, assim como as disposições pertinentes ao contrato de adesão, segundo as quais
deve adotar-se interpretação mais favorável à parte aderente no caso de cláusula
ambígua ou contraditória, e também que são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia
antecipada de direito resultante da natureza do negócio (C.C. arts. 423 e 424).
Finalmente, o terceiro princípio enunciado pelo legislador100, é o princípio da
operabilidade ou se quisermos, o princípio da con-cretitude ou concretudem ,que é
essencialmente um princípio de hermenêutica filosófica e jurídica, mais propriamente
de metodologia cie realização do direito. Sendo uma das tarefas da metodologia jurídica
explicitar a estrutura de concretização da norma no caso particular, o princípio da
operabilidade, ou da concretude, traduz o critério metodológico que o legislador aponta
ao intérprete do Código Civil: a interpretação jurídica não tem por objetivo descobrir o
sentido e o alcance da regra jurídica, mas sim, constituir-se na primeira fase de um
processo de construção ou concretização da norma jurídica adequada ao caso concreto.
Enquanto que as regras jurídicas se apresentam como proposições lingüísticas de
caracter geral, a partir do seu texto deve o intérprete construir uma norma-decisão
concreta e específica para o caso em tela102. De igual modo, deve o legislador ter em
vista o ser humano in concreto, situado, não o sujeito de direito in abstracto, próprio do
direito liberal da modernidade.
Dessa opção metodológica, resulta conceder-se larga margem de criação ao intérprete
para, por meio de princípios, cláusulas gerais, usos do lugar, costumes etc, criar a norma
jurídica adequada ao caso concreto, lastreado em sólido embasamento doutrinário, pois
doutrina e prática se influenciam e enriquecem reciprocamente.
26. A vigência da norma jurídica. Princípios da obrigatoriedade e da continuidade. O
erro de direito.
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94 Testis unius, testis nullus.
95 Prior tempore, potior iure.
96 Claus-Wilhelm Canaris, op.
cit. p. 280.
97 Miguel Reale, op. cit. p. 7.
98 Reale, op. cit. p.8.
99 Reale, op. cit. p. 9
100 Reale, op. cit. p. 9 e segs.
101 Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Rio de Janeiro, 2001, Editora Objetiva,
p. 789
102 Friedrich Muller, Discours de Ia Méthode Juridique, tradução francesa de
hiristisches Methodik, Berlin, 1993, por Olivier Jouanjan, Paris, P.U.F., 1996, p.223
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A principal forma de expressão das normas jurídicas é a lei, cuja vigência e
obrigatoriedade começam a partir de sua publicação oficial, pois, sem tal providência,
não se poderia pretender que todos a conhecessem e cumprissem. O termo inicial da
vigência está expresso no próprio texto legal e pode ser a data da publicação ou outra
posterior. Nesse caso, a lei fixa o prazo entre a publicação e o começo de vigência,
prazo que se denomina vacatio legis, destinado a facilitar a divulgação e a respectiva
aplicação. Na falta de indicação, a Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n-.
4.657, de 4 de setembro de 1942, no art. l2, fixa em quarenta e cinco dias o prazo para o
início da vigência no País, e em três meses para os Estados estrangeiros, nos casos em
que se admitir a obrigatoriedade da lei brasileira como, por exemplo, quando aplicável
aos atos e negócios praticados fora do território brasileiro por particulares e por
funcionários das representações diplomáticas. Quanto ao termo final, "não se destinando
a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". Acerca
dessa matéria dois princípios são cardeais, o da obrigatoriedade e o da continuidade.103
Pelo princípio da obrigatoriedade, ninguém pode escusar-se de cumprir a lei, alegando
não a conhecer (ignorantia iuris neminem excusat et nemo ius ignorare censetur) ,104 o
que torna desnecessária a prova judicial da norma aplicável à espécie, pois os juizes
conhecem a lei nacional (iuria novit cúria].105 Tal princípio leva à conhecida presunção
de fato e de direito (praesumptio júris et de jure), segundo a qual, publicada a lei, todos
a conhecem, não admitindo prova em contrário. Fundamento de tal presunção é a
necessidade da certeza jurídica quanto à generalidade e eficácia da lei.
O princípio da obrigatoriedade não é absoluto, porém, distinguindo a doutrina a questão
da obrigatoriedade da ignorância da lei como causa de erro.
A ignorância (ausência de conhecimento) ou má interpretação da lei não justificam a
falta do seu cumprimento nem isentam as pessoas das sanções nela estabelecidas. Tal
disposição não afasta, contudo, a relevância do erro de direito (conhecimento falso da
lei) como causa de anulação de negócios jurídicos, "ou como constitutivo do estado de
boa-fé, como estado psicológico, ao qual podem ser atribuídos vários efeitos".106
Defende-se, atualmente, a tese de que "o erro de direito é escusável nos mesmos termos
em que o é o de fato". Pode-se assim dizer que "os indivíduos não podem eximir-se do
cumprimento das obrigações imperativamente impostas pelo direito, alegando a
ignorância da lei, mas não se tratando da questão do cumprimento de obrigações desse
tipo, nada impede, em princípio, que a ignorância da lei possa realmente aproveitar aos
particulares". Dispõe o Código Civil, a propósito, ser anulável o negócio jurídico
quando a declaração de vontade emanar de erro substancial, considerando-se como tal,
também o erro de direito, quando este não implique recusa à aplicação de lei e for o
motivo único ou principal do negócio jurídico (CC. art. 138 e 139.107 Alguns casos são
esclarecedores. Cita o Prof. Ferrer Correia, em sua obra Erro e Interpretação na Teoria
do Negócio Jurídico, o seguinte exemplo: "A institui no seu testamento a B, herdeiro da
metade dos seus bens, afirmando que só não o institui herdeiro universal porque a lei lhe
impõe o dever de guardar para os irmãos (únicos parentes próximos que de fato lhe
sobrevivem) a outra metade do seu patrimônio".108 Também Eduardo Espínola, no
Manual do Código Civil Brasileiro, de Paulo Lacerda, no volume dedicado aos fatos
jurídicos (vol. III, p. 281), citando Colin et Capitant, dá o seguinte exemplo: "Paulo,
menor de 16 anos, morre, depois de fazer testamento. Eu, que sou seu herdeiro,
satisfaço os legados, ignorando que o menor de 16 anos não pode fazer testamento."
Trata-se de erro de direito capaz de anular tais atos, pois o que se verifica não
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103 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, I, §§ 23 e 24.
104 Ninguém pode ignorar o direito. V. Lei de Introdução, art. 32. Esse princípio
decorre do valor jurídico que é a segurança.
105 "O tribunal conhece o direito." V. Código de Processo Civil, art. 126.
106 Vicente Ráo. O Direito e a Vida dos Direitos, vol. 5, parte II, p. 246; Eduardo
Espínola e Eduardo Espínola Filho. Tratado de Direito Civil Brasileiro, vol. II, p. 87 e
segs.; Wilson de Souza Campos Batalha, Lei de Introdução ao Código Civil, vol. I,
1957, p. 134 e segs. A doutrina tradicional identifica o erro e a ignorância cie direito
para o fim de sua indesculpabilidade. Teixeira de Freitas, nos arts. 452/454 do Esboço,
distinguia, porém, as duas figuras.
107 Antunes Varela. Código Civil Anotado, vol. I, p. 13. "O erro de direito pode
consistir na ignorância de uma norma jurídica ou numa falsa interpretação do seu
conteúdo." Antunes Varela. Noções Fundamentais de Direito Civil, p. 114.
108 Silvio Rodrigues. Erro de direito (direito civil), in Enciclopédia Saraiva do
Direito, vol. 32, p. 501 e segs.; Ferrer Correia. Erro e Interpretação na Teoria do
Negócio Jurídico, p. 26.
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é a intenção de1 descumprir a lei, mas a circunstância de que1 sen
desconhecimento é que levou à prática de ato normalmente não-realizável109
IVIo princípio da continuidade, a lei vige até que outra a modifique ou revogue.110 A
cessação da vigência pode ser prevista no próprio texto legal ou depender de lei nova.
Está na lei quando ela mesma limita o prazo de sua vigência, ou quando a
temporariedade resulta da própria natureza da lei, como ocorre com as leis
orçamentárias anuais, ou quando se destina a fins determinados, como, por exemplo,
mandar fazer uma certa obra e conceder favores fiscais a empresas por períodos
determinados. A publicação de lei nova revoga a anterior, denominando-se ab-rogação,
quando total, e derrogação, se parcial.111
A revogação por lei nova é expressa ou tácita, neste caso, quando as disposições novas
forem imcompatíveis com as já existentes, ou regularem inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior. A incompatibilidade pode ocorrer entre lei geral e lei especial e
vice-versa. Não ocorrendo, prevalecem as disposições de ambas, não havendo
revogação, vale dizer, "a disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga a
especial, senão quando a ela ou ao seu assunto se referir, alterando-a explícita ou
implicitamente". É possível a coexistência de normas gerais com especiais, versando a
mesma matéria, desde que não se contradigam. Havendo incompatibilidade, tanto a lei
geral pode revogar a especial, como esta, aquela.112
O direito brasileiro não aceita a repristinação, que é a restauração da lei revogada pelo
fato da lei revogadora ter perdido a sua vigência."3
27. A vigência temporal da norma. Princípios fundamentais. O direito adquirido. Regras
fundamentais.
A vigência da norma jurídica manifesta-se no tempo (dimensão temporal) e no espaço
(dimensão espacial). Quando surge a questão de saber qual a norma aplicável a
determinado fato, a revogada ou a vigente, configura-se o conflito de normas no tempo.
Quando se indaga qual a norma aplicável em termos espaciais, surge o conflito de
normas no espaço. O primeiro é objeto do Direito Intertemporal ou Direito Transitório;
o segundo, do Direito Internacional Privado.
No Direito Intertemporal vigem dois princípios fundamentais: a) o do efeito imediato da
lei, pelo qual a lei nova se aplica a todos os fatos que ocorrerem durante a sua vigência;
e b) o da irretroati-vidade, pelo qual os fatos verificados sob o império da lei antiga
continuam regidos por ela, respeitando-se o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada, tudo isso em favor da segurança jurídica. Esses dois princípios
correspondem a duas concepções teóricas fundamentais: a objetiva de Roubier, que
distingue o efeito retroativo do efeito imediato da lei, e a subjetiva, de Gabba, que
estabelece, como limite à vigência da lei nova, o direito adquirido.114
Direito adquirido é a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato
idôneo que, tendo passado a integrar o patrimônio do adquirente, não se fez valer antes
da vigência da lei nova sobre o mesmo objetivo.113
O sistema jurídico brasileiro contém as seguintes regras sobre essa matéria: a) são de
ordem constitucional os princípios da irre-troatividade da lei nova e do respeito ao
direito adquirido;116 b) esses dois princípios obrigam ao legislador e ao jui/; c) a regra,
no silêncio da lei, é a irretroatividade; d) pode haver retroatividade expressa, desde que
não atinja direito adquirido; e) a lei nova tem efeito imediato, não se aplicando aos fatos
anteriores.
28. A vigência espacial da norma. Conflitos de normas no espaço. Princípios diretores.
O Direito Internacional Privado tem por objetivo a solução de conflitos de normas
jurídicas no espaço, indicando os critérios que determinam a vigência territorial ou
extraterritorial de certa norma.
Esses critérios são os seguintes, no direito brasileiro:
a) aplica-se a lei do domicílio da pessoa nas questões sobre o começo e fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família;117
b) aplica-se a lei do lugar da situação dos imóveis para qualificá-los (se não móveis ou
imóveis) e reger as relações que lhe forem pertinentes;118
c) aplica-se a lei do lugar de constituição à qualificação e disciplina das obrigações,
sendo que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que
residir o proponente;119
d) aplica-se a lei do domicílio do defunto ou desaparecido à sucessão por morte ou
ausência. Quanto à capacidade para suceder, aplica-se a lei do domicílio do herdeiro ou
legatário. Todavia, no caso de a sucessão incidir sobre bens de estrangeiro situado no
Brasil, aplicar-se-á a lei brasileira em favor do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal,
sempre que não lhes for mais favorável a lei do domicílio do falecido.120
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109 Antunes Varela. Noções Fundamentais do Direito Civil, p. 114; Vicente Ráo, p.
291.
110 Lei de Introdução, art. 2°.
111 Lei de Introdução, art. 2-, ps. l e 2. Exemplo de revogação parcial, ou derrogação,
é a que sofreu o Decreto-Lei 58/37, com o advento da lei 6766, de 19 de dezembro de
1979, que revogou as disposições do primeiro quanto ao loteamento e desmembramento
do solo urbano, permanecendo as disposições referentes aos loteamentos rurais e à
execução dos contratos no seu art. 22. (Dec. Lei 58/37).
112 Rubens Limongi França. O Direito, a Lei, a Jurisprudência, p. 111. A lei revoga-se
por outra lei, o decreto por decreto, e assim sucessivamente. Mas a lei hierarquicamente
superior, como a Constituição, revoga todas as inferiores. Cf. Lei de Introdução, art. 2-,
§ 2°.
113 Lei de Introdução, art. 2-, § 32.
114 Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6-, R. Limongi França, Direito Inter-
lamporal Brasileiro, p. 420 e segs.; Paulo Roubier. Lê Droit transitoire, p. 293 e segs.;
C. F. Gabba. Teoria delia retroatività delle leggi, pp. 190-191.
115 Limongi França, op. cit., p. 432. A idéia de direito adquirido é válida para todos os
ramos do direito: Caio Mário, op. cit., p. 152.
116 Constituição Federal, art. 5S, n- XXXVI.
117 Lei de Introdução ao Código Civil, art. 1-.
118 Lei de Introdução ao Código Civil, art. S-.
119 Lei de Introdução ao Código Civil, art. 9-, p. 2.
120 Lei de Introdução ao Código Civil, art. 10 e §§ l- e 2°.
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