REDE LFG

Análise da prova 2010.1 – Exame de Ordem

Questões passíveis de anulação

Análise da prova modelo Miguel Reale

11 – Direito internacional

Gabarito: B

A questão não contém nenhuma alternativa correta. A resposta apontada pelo gabarito
contém grave erro e está em desconformidade com o artigo 97 da Carta da ONU.

A frase afirma que o secretário-geral da ONU será eleito pelo Conselho de Segurança
mediante recomendação dos seus membros permanentes.

Não é esse o disposto no artigo 97 da referida Carta, vejamos:

“O Secretariado será composto de um Secretário-Geral e do pessoal

exigido pela Organização. o Secretário-Geral será indicado pela
Assembléia Geral mediante a recomendação do Conselho de
Segurança. Será o principal funcionário administrativo da
Organização.”

A escolha do secretário-geral se dá por dois órgãos: indicação da Assembleia Geral mediante

recomendação do Conselho de Segurança, sem que isso se dê pelos membros permanentes.

A justificativa do CESPE fundamenta a resposta no artigo 97 que, por sua vez, tem redação
diversa da frase dada como correta. Não havendo afirmação correta, a questão deverá ser
anulada.

21 – Direito Constitucional

Gabarito: C

Não obstante a questão C estar correta, a letra D também tem amparo na Lei de Introdução ao
Código Civil, na jurisprudência e na doutrina processual.
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EXAME OAB 2010.1 – CESPE/UNB
O artigo 6º da LICC prevê que “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”
1 2
No mesmo sentindo, Humberto Theodoro Junior e Cândido Rangel Dinamarco ensinam que
as normas processuais têm aplicação imediata em relação aos ator processuais pendentes. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é pacífica no sentido de admitir a
aplicação imediata da lei processual (REsp 1131112/ES, Rel. Min. Castro Meira j. 01/09/2009).

25 – Direito empresarial

Na questão 25 de Direito Empresarial, analisado o modelo Afonso Arino, existem duas

alternativas corretas. A "b" indicada pelo CESPE e também a "c".

A alternativa "b" esta correta pois literalmente corresponde ao artigo 3º da Lei 11.101/05,
determina que se a sede da empresa for em outro país então, a competência será do local da
filial no Brasil.

A alternativa "c" está correta, pois o art. 6º, § 3º da Lei 11.101/05, determina que numa
obrigação ilíquida, como é o caso da questão, o juiz que está apreciando a questão, tem poder
de determinar a reserva de valor, no momento que souber da falência da empresa Y.

Esta reserva será depois oficiada para o Juízo da falência. Este é o sentido da lei e reiterado por
doutrinadores como Manuel Justino Bezerra, no seu Comentário a Lei de Recuperação de
Empresas e Falência, da editora RT e também Fábio Ulhoa Coelho no seu Comentário a Lei de
Recuperação de Empresas e Falência, editora Saraiva.

Se existem duas alternativas corretas, a questão deve ser anulada.

27 – Direito do Consumidor

O CC/02 estabelece que a assembleia geral das associações, as quais as entidades de proteção
ao consumidor se inserem, é o órgão deliberativo máximo e soberano. Portanto, se a entidade
estabelece que o ingresso de ação coletiva deve ser aprovada pela assembleia, essa disposição
deve ser respeitada, mesmo diante do que dispõe o art. 82, IV do CDC.

O STJ afirma que a assembleia deve ocorrer em determinada situações. Vejamos o precedente
abaixo:

AÇÃO COLETIVA PARA DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS - ASSOCIAÇÕES - LEGITIMIDADE ATIVA.

- As associações instituídas na forma do Art. 82, IV, do CDC, estão

legitimadas para propositura de ação coletiva em defesa de

1
Curso de Direito Processual Civil, 50ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 20.
2
A reforma do Código de Processo Civil, 2 ed., São Paulo: Malheiros, 1995.
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EXAME OAB 2010.1 – CESPE/UNB
 interesses individuais homogêneos (CDC, Art. 81, III). Para tanto não
necessitam de autorização dos associados.

- A autorização de associados só é necessária nas ações coletivas

propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios e suas autarquias e fundações (Art. 2º-A, parágrafo único,
da Lei 9.494/97).

(REsp 879.773/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,

TERCEIRA TURMA, julgado em 24/03/2008, DJe 13/05/2008)

Como a assertiva não fez qualquer distinção, acreditamos que pode induzir a erro e também
tem contudo admitido pela jurisprudência, sendo caso de anulação.

33 – Direito Civil

Gabarito: C

Todas as afirmações estão incorretas, sendo caso de anulação da questão. Vejamos:

a) INCORRETA: Nos contratos de execução continuada a resolução por inexecução voluntária

produz efeitos ex nunc.

b) INCORRETA: na hipótese de inexecução involuntária do contrato não há que se falar em

perdas e danos, eis que não há culpa de nenhuma das partes.

c) INCORRETA: a questão está errada, pois deveria tratar de RESILIÇÃO unilateral e não de
resolução unilateral. A resilição decorre do desinteresse, podendo ser unilateral, quando
permite a denúncia do contrato nos termos do art. 473 do CC 2002, hipótese em que
independe de pronunciamento judicial e produz efeitos ex nunc. Já a resolução pode ser
unilateral, mas dependerá de pronunciamento judicial. A alternativa em comento confunde a
RESILIÇÃO com a RESOLUÇÃO, dois institutos distintos, razão pela qual está incorreta.

d) INCORRETA: Pelos termos do art. 478 do CC 2002 é necessária a prova da vantagem da

outra parte para que se opere a resolução por onerosidade excessiva, contrariamente ao que
está afirmado na alternativa em questão.

Na própria justificativa apresentada pelo CESPE, fica evidente a confusão entre resolução e
resilição. Não havendo assertiva correta, deve a questão ser anulada.

43 – Processo Civil

Na questão 43, a alternativa tida como errada "c" também está correta. Existem duas
afirmações corretas: “a” – letra da lei; e “c”, entendimento consolidado em súmulas.

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EXAME OAB 2010.1 – CESPE/UNB
 C) Somente quando admitido recurso, eventual medida cautelar será
requerida diretamente ao tribunal.

E exatamente isso que tratam as súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal que
estabelecem como marco a "admissibilidade" para aferir a competência do julgamento da
medida cautelar, nos termos do artigo 800 do Código de Processo Civil.

Se a súmula 634 diz que o STF não julgará a medida cautelar se o recurso ainda não tiver sido
admitido, obviamente, quando for, será de sua competência.

Súmula 634 – STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal

conceder medida cautelar para deferir efeito suspensivo a recurso
extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade
na origem.

Súmula 635 – STF: Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o

pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda
pendente do seu juízo de admissibilidade.

Assim, havendo duas afirmações corretas, a questão merece ser anulada.

46 – Direito Processual Civil

Na questão 46 o gabarito está equivocado e a questão leva o candidato a erro. Se existem duas
ações: anulação de título (causa de pedir: dívida (x) e outra de arresto com causa de pedir:
dívida (x) há identidade de um dos elementos da demanda a enseja a conexão (CPC, art. 103).
Ademais, a cautelar da ex-esposa ensejará uma demanda principal (cobrança) que
evidentemente será PREJUDICIAL à anulação que o autor (João) requer (ou a cobrança procede
ou a anulação, não pode haver duas decisões distintas).
Portanto, trata-se de conexão por prejudicialidade aplicando a regra do art. 106, sendo
correta a alternativa B.
Assim, diante do erro na formulação do enunciado, a questão deve ser anulada.

51 – Direito Administrativo

Gabarito: C (Miguel Reale)

A questão 51 que trata de desapropriação, contém alternativa que diz:

a) A fase declaratória, durante a qual o poder público manifesta sua

vontade na futura desapropriação, é iniciada com a declaração
expropriatória e formalizada por meio de ato exclusivo do chefe
do Poder Executivo federal, estadual ou municipal; por isso, não

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EXAME OAB 2010.1 – CESPE/UNB
 pode o dirigente máximo de autarquia ou agência reguladora,
por exemplo, expedir declaração expropriatória.

Não obstante o gabarito apontar como correta a letra “C”, a frase anterior também está
correta, isso porque está em consonância com a legislação, enquadrando-se perfeitamente
com a regra geral aplicável à declaração de expropriação. Veja o conteúdo do artigo 6º do
Decreto-Lei nº. 3365/41:

Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do

Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.

Portanto, tem-se como correto dizer que a declaração é ato exclusivo do chefe do Executivo,
bem como que não pode ser realizada pelo dirigente de autarquia ou agência. A alternativa em
questão subverte a lógica da lei, porque transforma a exceção em regra, ou seja, autarquia ou
agência podem declarar utilidade pública excepcionalmente.

A doutrina não pensa diferente:

José dos Santos Carvalho Filho, na pag. 785 da 21ª edição de seu
manual, esclarece: "[...] É discutível a opção do legislador no que
concerne a tais exceções (está se referindo ao DNIT e a ANEEL), visto
que a declaração de utilidade pública ou de interesse social constitui
um juízo público de valoração quanto à futura perda da propriedade,
juízo esse que, a nosso ver, é próprio das pessoas da federação."

Celso Antônio Bandeira de Mello, na pág. 862 da 25ª edição de seu

curso, diz: "Competentes para submeterem um bem à força
expropriatória, isto é, competentes para declararem a utilidade
pública ou o interesse social de um bem para fins de desapropriação,
são a União, os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
[...]"

É certo que o Prof. Bandeira de Mello também cita a exceção do DNIT, mas deixa claro que se
trata apenas de uma exceção, tanto que termina o parágrafo esclarecendo: "Logo, só estas
pessoas (entes federados)indicadas são competentes para desapropriar, propriamente."

Diante do exposto, tem-se que a questão 51 traz duas alternativas como verdadeiras, portanto
contém erro insuperável, devendo ser anulada.

56 – Direito Administrativo

Gabarito B
Questão que trata do processo administrativo. Neste caso também defendemos que o
conteúdo da alternativa: "não se admite a intimação fictícia." deve ser tido como correto.

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EXAME OAB 2010.1 – CESPE/UNB
Isso porque a lei que regulamenta o processo administrativo, Lei nº. 9784/99, exige a certeza
da ciência do interessado: "Art. 26. [...], §3o A intimação pode ser efetuada por ciência no
processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure
a certeza da ciência do interessado".

Como é de conhecimento, a intimação fictícia não garante certeza de que o interessado se

cientificará de seu conteúdo, por isso entendemos a alternativa como correta.

Neste sentido, entendemos que a questão 56 também possui duas alternativas verdadeiras,
sendo caso de anulação.
60 – Direito Tributário

Gabarito: B

No entanto, em conformidade com o artigo 146, “a”, da Constituição da República, é possível

afirmarmos que existe mais de uma alternativa correta.

Art. 146. Cabe à lei complementar:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação

aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

O artigo 146A da Constituição Federal estabelece que: "Lei complementar poderá estabelecer
critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência,
sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo".

A questão 60 do Exame 2010.1 versou sobre uma hipótese de fusão entre duas grandes
indústrias, indagando sobre a competência para criar critérios especiais de tributação para
prevenir desequilíbrios da concorrência.

A alternativa apontada como correta pelo gabarito assevera que "somente a União poderá
estabelecer critérios especiais de tributação, além de outras normas com o mesmo objetivo".

Entretanto, não se pode deduzir, da norma constitucional acima indicada, que a competência
para definição desses critérios seja somente da União, isso porque o Texto Maior não
especifica de quem seria essa competência para edição da referida lei complementar. Por essa
razão, a questão 60 deve ser anulada.

73 – Direito do Trabalho

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EXAME OAB 2010.1 – CESPE/UNB
Gabarito C

A questão possui duas alternativas corretas. A letra “C”, que trata da compensação, também
está correta e encontra fundamento expresso da legislação.

O artigo 59, § 2º da CLT que prescreve:

§ 2º – Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de

acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um
dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia,
de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma
das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o
limite máximo de dez horas diárias.

Assim, já que o gabarito oficial trouxe outra assertiva como sendo a correta, a questão é
manifestamente passível de anulação

78 – Processo do Trabalho

Gabarito: A

No entanto, o entendimento predominante é aquele previsto na letra D.

A concessão do benefício da justiça gratuita ao empregador consubstancia tema novo, com

grande cizânia doutrinária e jurisprudencial, conforme abaixo será demonstrado.

Segundo os ensinamentos do Professor Mauro Schiavi:

“A Constituição Federal não restringe, para efeitos de concessão da

assistência judiciária gratuita, os polos em que as partes se encontram no
Processo, seja ativo ou passivo. Por isso, pensamos ser inconstitucional não
se deferir à parte que figura no polo passivo de reclamação trabalhista os
benefícios da Justiça Gratuita quando presentes os pressupostos legais.
Além disso, na prática, temos observado que, muitas vezes, o reclamado
está em pior situação econômica que o reclamante.

Não obstante, a jurisprudência trabalhista, inclusive do TST, firmou-se no

sentido de não ser devida a assistência judiciária gratuita ao empregador
diante da disposição do art. 14 da Lei n. 5.584/70, que diz ser devida a
assistência judiciária gratuita apenas ao trabalhador que ganhe até dois
salários mínimos ou comprove seu estado de miserabilidade. (...)

Pensamos que o art. 14 da Lei n. 5.584/70 não veda que se conceda a Justiça
Gratuita ao empregador, pois esta não se confunde com a assistência
judiciária gratuita, que é mais ampla, sendo o direito ao patrocínio
profissional de um advogado em juízo custeado pelo Estado e na esfera do
Processo do Trabalho, pelo Sindicato. De outro lado, o § 3º do art. 790 da
CLT não restringe o benefício da justiça gratuita ao empregado.
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 Ora, a Justiça Gratuita é o direito à gratuidade das taxas judiciárias, custas,
emolumentos, honorários de perito, despesas com editais, etc. Para obtê-la,
deve a parte comprovar a miserabilidade por declaração pessoal (Lei n.
7.115/83 ou por declaração do advogado – Lei n. 1.060/50 e OJ n. 331, da
SDI-1, do C. TST). Desse modo, se o empregador demonstrar que está em
ruína financeira, o benefício da Justiça Gratuita deverá ser-lhe deferido.

(...)

Beneficiário da Justiça Gratuita, o empregador não pagará as custas para

recorrer, mas não ficará isento do depósito recursal, que não tem natureza
jurídica de taxa processual e sim de um pressuposto objetivo do recurso,
não estando englobado pelos beneficiários da Justiça Gratuita. Além disso, o
art. 5º, LV, da CF não, assegura o princípio do duplo grau de jurisdição,
devendo a parte, quando recorrer, observar os pressupostos objetivos e
subjetivos de recorribilidade.

(...)

Não obstante, cumpre destacar que, em casos excepcionais, no caso de

empregador pessoa física ou firma individual em estado de insuficiência
econômica, poderá o Tribunal dispensar o empregador o depósito recursal,
valendo-se dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e do acesso
à justiça no caso concreto.” (Manual de Direito Processual do Trabalho. 3.
ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 311-315)

No mesmo sentido, ensina o Professor Carlos Henrique Bezerra Leite:

“Parece-nos viável, porém, com base no art. 5º, LXXIV, da CF, a

concessão do benefício da gratuidade (justiça gratuita) quando se
tratar de empregador pessoa física que declarar, sob as penas da lei,
não possuir recursos para o pagamento das custas, sem prejuízo do
sustento próprio ou de sua família, como nos casos de empregador
doméstico, trabalhadores autônomos quando figurarem como
empregadores ou pequenos empreiteiros na mesma condição”
(Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007.
p. 395).

Com efeito, partindo do entendimento não pacífico da possibilidade de concessão do

benefício da justiça gratuita ao empregador, vale ressaltar o que vaticina a Orientação
Jurisprudencial n. 304 da SDI-1/TST:

“Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de

pobreza. Comprovação. Atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/1970

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 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a
simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição
inicial, para considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º,
§ 1º, da Lei n. 7.510/1986, que deu nova redação à Lei n.
1.060/1950).”

Assim, a alternativa D (prova Miguel Reale) também está correta, tendo em vista a
controvérsia doutrinária e jurisprudencial apresentada, sendo caso de anulação da questão.

100 – Estatuto da Criança e do Adolescente

Gabarito: D

Ocorre que tal alternativa consiste na cópia exata e literal do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei 8.069/90), antes da mudança legislativa ocorrida no ano de 2009, pela lei
12.010/09.

Antes da mudança legislativa, ora mencionada, DIZIA o ECA: “Sempre que possível, a criança
ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada”.

Ocorre que, com a mudança legislativa ocorrida no ano de 2009, essa regra foi alterada pela
mencionada lei 12.010/09. Desde então, a regra passa a ser a seguinte: para a colocação da
CRIANÇA em família substituta, RECOMENDA-SE a sua oitiva, como antes. Não obstante, com o
advento da nova lei, para a colocação do ADOLESCENTE em família substituta, a sua oitiva e o
seu consentimento são OBRIGATÓRIOS.

Ora, é o que se depreende da leitura do artigo 28, §§ 1o e 2o, do Estatuto da Criança e do

Adolescente, com a novel redação, dada no ano passado. Vejamos os sobreditos dispositivos:

§ 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será

previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu
estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as
implicações da medida, e terá sua opinião devidamente
considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será

necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada
pela Lei nº 12.010, de 2009)

Diante desse cenário, podemos dizer que a alternativa D está errada. Foi ela baseada na
legislação já revogada no ano passado, tanto que consiste na cópia literal do dispositivo legal
que não mais existe.

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Outrossim, os parágrafos 1o e 2o do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente não
podem ser interpretados isoladamente, sob pena de vergastarmos de forma indelével a
interpretação sistemática, que deve ser aplicada ao caso concreto.

Sobre o tema, no clássico Hermenêutica e Aplicação do Direito, Carlos Maximiliano disse:

“Por umas normas se conhece o espírito das outras. Procura-se

conciliar as palavras antecedentes com as conseqüentes, e do exame
das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma. (...) Cada
preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame
em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço. A verdade
inteira resulta do contexto, e não de uma parte truncada, quiçá
defeituosa, mal redigida; examine-se a norma na íntegra” (Rio de
Janeiro: Forense, 18 ed. p 129-130).

Assim, seria absolutamente inadequado afirmar que a alternativa baseada em lei já

revogada em 2009 e contrária à nova legislação pode ser tida como correta. Como muitos
candidatos estudam as provas anteriores formuladas para o Exame da OAB, corremos o risco
de difundirmos uma informação incorreta: A oitiva do adolescente é apenas recomendável
para sua colocação em família substituta. Não é isso! Não é o que determina a legislação
brasileira hoje em vigor.

Situação absurda prevalecer questão com redação fundada em TEXTO REVOGADO.

Autores dos comentários

Direito Internacional – Darlan Barroso

Direito Constitucional – Darlan Barroso e Erival Oliveira
Direito Civil – João Aguirre
Empresarial – Elisabete Vido
Direito Processual Civil – Renato Montans / Fábio Menna
Direito Administrativo – Eduardo Pereira
Direito Tributário – Alexandre Mazza
Direito do Trabalho – André Luiz Paes de Almeida
Direito Processual do Trabalho – Leone Pereira
Estatuto da Criança e do Adolescente – Flávio Martins

Rede LFG

Coordenação Pedagógica OAB

Prof. Darlan Barroso

Direção Pedagógica Curso Livres

Prof. Marco Antonio Araujo Junior

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