Fichamento do texto de previdenciário ​(Para os argumentos, usar preferencialmente a

paráfrase, ou seja, não fazer a cópia de trechos do artigo.)

Tópicos (argumentos):

-A CF/88 foi a constituição que estabeleceu o direito à saúde de forma explícita. As demais
constituições só o fizeram de forma esparsa.
- O SUS também fruto da CF/88, com todas suas características.
- Existe sobreposição entre o direito à saúde e os demais direitos.
- Mesmo que a saúde não fosse um direito explícito, poderia ser considerado um direito
implícito.
- O direito à saúde tem dimensão defensiva e outra prestacional

Citação:

Já a fundamentalidade formal decorre do direito constitucional positivo e, ao menos na

Constituição pátria, desdobra-se em três elementos: a) como parte integrante da
Constituição escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, também o direito à saúde),
situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, cuidando-se, pois, de normas de
superior hierarquia axiológica; b) na condição de normas fundamentais insculpidas na
Constituição escrita, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado
para modificação dos preceitos constitucionais) e materiais (“cláusulas pétreas”) da reforma
constitucional, embora tal condição ainda encontre resistência por parte da doutrina; c) por
derradeiro, nos termos do que dispõe o § 1º do artigo 5º da CF, as normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais são diretamente aplicáveis, vinculando de forma imediata
as entidades estatais e os particulares – comando que alcança outros dispositivos de tutela
da saúde, por força da cláusula inclusiva constante do § 2º do mesmo artigo 5º da CF. (p.
5-6)

2.4. Conteúdo do direito fundamental à saúde.

A Constituição de 1988 alinhou-se à concepção mais abrangente do direito à saúde, que

além de uma noção eminentemente curativa, compreende as dimensões preventiva e
promocional na tutela jusfundamental.

Artigo 196 da CF (diretrizes):

- “recuperação”: referência à concepção de “saúde curativa”, ou seja, à garantia de
acesso, pelos indivíduos, aos meios que lhes possam trazer a cura da doença, ou
pelo menos uma sensível melhora na qualidade de vida;
- “redução do risco de doença” e “proteção”: reportam-se à noção de “saúde
preventiva”, pela realização das ações e políticas de saúde que tenham por escopo
evitar o surgimento da doença ou do dano à saúde (individual ou pública), ensejando
a imposição de deveres específicos de proteção, decorrentes, entre outros, da
vigência dos princípios da precaução e prevenção;
 - “promoção”: atrela-se à busca da qualidade de vida, por meio de ações que
objetivem melhorar as condições de vida e de saúde das pessoas.

Objeto do Direito à Saúde: direito de defesa e direito a prestações

Defesa: o direito à saúde visa à salvaguarda da saúde individual e da saúde pública
contra ingerências indevidas, por parte do Estado ou de sujeitos privados, individual e
coletivamente considerados.
Prestações: o direito à saúde impõe deveres de proteção da saúde pessoal e
pública, assim como deveres de cunho organizatório e procedimental, e também
fundamenta as mais variadas pretensões ao fornecimento de prestações materiais.

2.5. Titulares e destinatários do direito fundamental à saúde

Titularidade Universal: Princípio da Universalidade → o direito à saúde é reconhecido a

todos pelo fato de serem pessoas, o que também não impede que haja diferenciações na
aplicação prática da norma, especialmente quando sopesada com o princípio da igualdade
(em sua dimensão material, justificando discriminações positivas em prol da diminuição das
desigualdades regionais e sociais, ou da justiça social, por exemplo.).

O direito à saúde também apresenta uma titularidade individual, pois está ligado à proteção
individual da vida, em termos de garantia das condições que constituam o mínimo
existencial de cada um.

Sujeito passivo principal: Estado (generalidade dos direitos fundamentais sociais).

- Não exclui a eficácia do direito à saúde na esfera das relações entre
particulares, o que se manifesta tanto de maneira indireta (mediante a
prévia intervenção dos órgãos estatais) quanto de modo direto
(normas de proteção ao trabalhador).

III. O Sistema Único de Saúde.

3.1. O Sistema Único de Saúde como garantia institucional fundamental.
SUS: garantia institucional fundamental. Resguardado contra medidas de cunho
retrocessivo em geral e é limite material à reforma constitucional. Sua constitucionalização
significa que a efetivação do direito à saúde deve conformar-se aos princípios e diretrizes
pelos quais foi constituído, estabelecidos primordialmente pelos artigos 198 a 200 da CF
(unidade, a descentralização, a regionalização, a hierarquização, a integralidade e a
participação da comunidade).

3.2. Princípios informadores do SUS: unidade, descentralização, regionalização e

hierarquização, integralidade e participação da comunidade.
Princípio da unidade: o SUS é um sistema único e unificado, importa em que os serviços e
as ações de saúde, públicos ou privados, devem pautar-se e se desenvolver sob as
mesmas políticas, diretrizes e comando. Trata-se de um só sistema, que abrange e sujeita a
uma direção única e, portanto, a um só planejamento (ainda que compartido nos níveis
nacional, regional, estadual, municipal), as ações e os serviços de saúde.
Princípios da descentralização, regionalização e subsidiariedade: embasam as regras
constitucionais de distribuição de competências no âmbito do SUS, bem como sua
regulação normativa em nível infraconstitucional (leis, decretos, portarias), por meio das
quais a responsabilidade pelas ações e pelos serviços de saúde, aqui abrangido o
fornecimento de bens materiais, cumpre precipuamente aos Municípios e aos Estados, em
detrimento da União, que atua em caráter supletivo e subsidiário.

Princípio da hierarquização: termo técnico do setor sanitário, que indica a execução da

assistência à saúde em níveis crescentes de complexidade, assinalando que o acesso aos
serviços de saúde deve ocorrer a partir dos mais simples em direção aos níveis mais altos
de complexidade, de acordo com o caso concreto e ressalvadas as situações de urgência.

Princípio da integralidade de atendimento: determina que a cobertura oferecida pelo SUS

deva ser a mais ampla possível. Reflete a idéia de que as ações e os serviços de saúde
devem ser tomados como um todo, harmônico e contínuo, de modo que sejam
simultaneamente articulados e integrados em todos os aspecto (individual e coletivo;
preventivo, curativo e promocional; local, regional e nacional) e níveis de complexidade do
SUS.

Além disso, o SUS se caracteriza pela participação direta e indireta da comunidade, tanto
no que respeita à definição, quanto relativamente ao controle social das ações e políticas de
saúde.

Há duas formas de prestação privada dos serviços e ações de saúde:

- Participação complementar: que se dá mediante convênio ou contrato de direito

público firmado com o SUS, sendo privilegiadas as entidades filantrópicas e aquelas
sem fins lucrativos;

- Saúde suplementar: em que a assistência é prestada diretamente pelas operadoras

de planos e seguros de saúde, a partir da contratação pelo interessado na obtenção
dos serviços, em conformidade às diretrizes da Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS).

A participação complementar envolve uma atividade delegada à iniciativa privada

que atua em lugar da Administração Pública, porém está sujeita aos limites e diretrizes
estabelecidos no convênio ou contrato administrativo e submetida aos princípios correntes
do direito administrativo. A saúde suplementar é a assistência à saúde estabelecida em
decorrência de contrato privado, firmado entre a pessoa e a operadora de plano ou seguro
de saúde, não se submetendo ao mesmo regramento, incidindo princípios como a
autonomia das partes.

Os serviços de saúde prestados pela iniciativa privada e ainda que sob a forma de
contratos, não perdem o caráter de “relevância pública” que lhes atribuiu o constituinte, não
havendo dúvida de que a interpretação das cláusulas contratuais, bem como o exame
acerca da responsabilidade pela execução adequada dos serviços de saúde deve
submeter-se à dupla incidência da proteção fundamental do consumidor e do titular do
direito à saúde.

Relevância pública dos serviços de saúde - decorre do caráter indisponível do direito

fundamental e dos valores que visa a proteger.

Planos e seguros privados - afastamento de cláusulas contratuais abusivas (direito

do consumidor) e, embora a assistência seja prestada por particular, não perde o caráter
público que lhe é inerente (continuidade dos serviços de saúde), justificando-se a imposição
de obrigações típicas do regime de direito público.

Intervenção do Poder Judiciário no direito à saúde - vedação do excesso e da

insuficiência, bem como a garantia fundamental de proteção do mínimo existencial, no
sentido de salvaguardar as condições materiais mínimas à vida com dignidade e certa
qualidade, que permita o desenvolvimento pessoal e a fruição dos demais direitos
fundamentais.

Reserva do possível - se desdobra em dois aspectos:

- Aspecto fático apresenta caráter econômico e se reporta à noção de limitação dos

recursos disponíveis, refletindo a indagação sobre a existência, a disponibilização e
a alocação dos recursos públicos.

- Aspecto jurídico ​diz respeito à capacidade de disposição sobre tais recursos e

perpassa a interpretação das normas constitucionais de repartição de competências,
pressupondo a ponderação entre vários princípios constitucionais de igual hierarquia
axiológica.

- De forma sintética, dois argumentos são confrontados: primeiro o argumento da

inviolabilidade de se proceder ao controle judicial das políticas públicas, em especial
as decisões sobre alocação dos recursos públicos; segundo a garantia de
inafastabilidade da jurisdição, que impede o magistrado de responder com o non
liquet (p.22).
- A efetivação do direito à saúde liga-se à garantia de proteção ao mínimo existencial,
devendo-se interpretar “com reservas” a alegação, por parte do Estado, de violação
à reserva do possível. (p.22).

4.2. O princípio da igualdade e a interpretação dos conceitos de gratuidade, universalidade

e atendimento integral na efetivação do direito fundamental à saúde.

- Ao contrário do que defende parcela da doutrina, a universalidade dos serviços de

saúde não traz, como corolário inexorável, a gratuidade das prestações materiais
para toda e qualquer pessoa, assim como a integralidade do atendimento não
significa que qualquer pretensão tenha de ser satisfeita em termos ideais (p. 23).
 - Quanto à integralidade do atendimento,importa lembrar a existência de limites de
ordem técnica e científica ao deferimento de certas prestações materiais, calcados
em critérios de segurança e eficiência do tratamento dispensado que, em sentido
mais amplo, reportam-se também às noções de economicidade. (p.24)\

- Qual seria a real efetividade das decisões judiciais que asseguram prestações
materiais relacionadas ao direito à saúde ? Até que ponto são aptas a realização da
justiça distributiva, ainda mais quando se cuida de demandas individuais ?

- Um dos argumentos centrais da tese sublinha o fato de que decisões

judiciais tutelam apenas quem tem acesso à justiça, o que é uma
minoria da população, e uma minoria que não reflete exatamente o
conceito de “necessitado”. (p.25)
- Se o direito à saúde é um direito social, e se os direitos sociais têm
por objetivo a redução das desigualdades fáticas, e no Brasil é
enorme o número de pessoas que (sobre)vivem em condições de
pobreza ou até de miséria absoluta, a prestação sanitária assegurada
judicialmente, sobretudo por meio de ações individuais, nem sempre
se mostra em sintonia com o princípio constitucional da igualdade
substancial, nem parece atender aos objetivos fundamentais da
República, elencados no artigo 3º da CF.(p.25)
-
V. A concretização (eficácia social) do direito à saúde: alguns dados para discussão e
algumas tendências.

- Quanto a efetivação do direito à saúde, é certo que a realidade hoje encontrada

mostra-se bastante mais promissora e “garantista” quando comparada ao quadro
pré-constitucional.
- Até a criação do Sistema Único de Saúde (SUS), o acesso à assistência
médico-hospitalar era limitado aos trabalhadores com vínculo formal,
segurados da Previdência Social, enquanto a competência para a
implementação de ações e serviços de saúde era dividida: ao Ministério da
Saúde cabiam as “ações de alcance coletivo”, com caráter sanitário e
preventivo, associadas à idéia de saúde pública; enquanto as “ações
individuais”, de escopo curativo, ficavam a cargo do Ministério da Previdência
e Assistência Social, que as realizava por meio do Instituto Nacional de
Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS)​ ​(p.26).

- Nesse período inicial, e em que pese a explicitação constitucional da

aplicabilidade imediata das normas de direitos e garantias fundamentais (art.
5º, § 1º), prevalecia uma interpretação ainda restritiva, quer por atribuir
caráter meramente programático às normas de direitos fundamentais, e, de
modo especial, aos direitos sociais (como o direito à saúde), quer por colocar
em dúvida a fundamentalidade destes últimos, ou pelos menos refutar as
conseqüências jurídicas derivadas da afirmação mais ampla da tutela
jusfundamental protetiva (p.26).
 - Apesar dos avanços, ainda persistiam dificuldades, seja no trato das
questões intermunicipais, especialmente quanto à integração e à hierarquia
dos serviços, seja na fixação de padrões semelhantes de oferta e qualidade,
seja, ainda, na manutenção de um fluxo contínuo e estável de financiamento
(p.28).
- O crescimento das despesas com saúde advém de uma prevalência das doenças
crônicas e degenerativas (inclusive pelo envelhecimento da população), da
consagração da saúde como direito fundamental, do incremento salarial decorrente
da especialização dos profissionais da área da saúde e dos interesses da indústria
farmacêutica e de eletromedicina.

- Os investimentos p/ saúde foram positivos​: houve a redução significativa da taxa de

mortalidade infantil por mil nascidos vivos no Brasil.

- Jurisprudencialmente​, estabeleceu-se a tutela judicial originária do direito à saúde e

ampliou-se os meios de coerção impostos ao Estado com objetivo de obrigá-lo ao
cumprimento imediato das obrigações definidas judicialmente, aceitando-se a
cominação de multa diária (astreintes) e o bloqueio de recursos públicos. Surgiu
também a ​legitimidade ativa ad causam do Ministério Público quanto à defesa
judicial do direito à saúde, mesmo em benefício de um único indivíduo, dado ao
caráter indisponível do direito fundamental em causa e à relevância pública dos
serviços e ações que procurem concretizá-lo.

- Preocupação​: estabelecer um ponto de equilíbrio entre os princípios da precaução e

da proteção à saúde e os pressupostos de segurança, eficácia e qualidade dos
tratamentos assegurados, além da própria assistência à saúde como um todo, no
sentido de não-comprometimento do SUS.

- “​liminar genérica​”: a obrigação é atribuída sem lindes definidos; quando se trata de

tratamento prescrito fora do sistema, como nas hipóteses de médico
não-credenciado ao SUS ou de inexistência de pedido administrativo da prestação;
também quando o tratamento puder ser caracterizado como experimental, seja pela
ausência de registro do medicamento, seja porque o registro já existente tem por
objeto outro tipo de tratamento, que não aquele postulado em juízo.

- Mesmo que a assistência à saúde esteja atingindo a maioria da população, o

paciente “típico” do SUS vem das classes mais pobres da população, sem acesso
aos planos privados de saúde – enfatizando a tese de que ​a gratuidade dos serviços
de saúde deve adequar-se à demonstração, pelo interessado, de que efetivamente
não possui condições financeiras para arcar com os custos do atendimento ou
tratamento, mesmo que parcialmente​.

- Ponto importante​: a garantia de efetiva proteção do direito fundamental à saúde se

encontra no financiamento e na implantação de instrumentos que assegurem um
contínuo fluxo de caixa entre os entes federativos​.
- No âmbito da Jurisprudência​, a especialização dos magistrados, criando-se Varas
Especializadas nas questões de saúde e os aperfeiçoando em nível
técnico-formativo específico, pode ser um caminho a ser cogitado, em busca de uma
compreensão mais ampla e aprofundada sobre a saúde, ​incentivado o exercício de
um papel mais ativo por parte do juiz​.

- A discussão sobre a alocação dos recursos públicos, financeiros e sanitários, em

programas de saúde e em outras políticas públicas, questiona os limites e as
possibilidades do controle judicial. ​A solução não está nos extremos! Nem no
ativismo judicial exacerbado e nem na omissão judicial a respeito, devendo ser
criados mecanismos e foros adequados para a discussão.

- Pautas objetivas (standards)​: para auxiliar o magistrado na decisão do caso

concreto, indicando uma diretriz mais segura a ser perseguida, tanto nas ações
individuais, quanto na tutela coletiva da saúde, desde que não haja a
desconsideração da individualidade dos casos e acarretem a funcionalização do
direito fundamental e da dignidade de cada pessoa em prol de um absoluto interesse
coletivo.

- Ações coletivas sobre o direito à saúde​: para abordar novos instrumentos, como é o
caso da intervenção do ​amicus curiae​, agregando elementos fáticos importantes à
compreensão da matéria e ao deslinde da própria causa, assim como o incentivo a
novas formas de acordos pré-judiciais ou no desenvolvimento de competências
normativas parecidas com as de direito trabalhista.