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UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO


MESTRADO EM DIREITO

FICHAMENTO E EXPLANAÇÃO SOBRE O CONTEÚDO

“MIAILLE, Michel. Introdução Crítica ao Direito. Editorial Estampa. 3 ed. 2005.”

Acadêmico: EDUARDO BALDISSERA CARVALHO SALLES

Chapecó/SC, fevereiro de 2015.


MIAILLE, Michel. Introdução Crítica ao Direito. Tradução Ana Prata. Lisboa: Editorial
Estampa. 3 ed. 2005. 328 p.

PRIMEIRA PARTE – EPISTEMOLOGIA E DIREITO


Capítulo I – Os obstáculos epistemológicos à constituição de uma ciência jurídica.
Obstáculo epistemológico é um impedimento à produção do conhecimento científico.
Não se trata de um obstáculo visível e consciente. Ao contrário, funciona a maior parte das
vezes sem que os investigadores tenham consciência dele. Um poder simbólico, no sentido
bourdieuano da palavra. São obstáculos reais, ligados às condições históricas. São eles:

1. A FALSA TRANSPARÊNCIA DO DIREITO - A falsa transparência do direito


ligada a uma dominação do espírito positivista em França desde há mais de um século
As obras jurídicas raramente se preocupam com a definição do objeto de estudo. São
simplistas, tipo “O homem é obrigado a viver em sociedade. Para não deixar as relações ao
livre-arbítrio criou regras de conduta. O direito é a regra de conduta”...

a. O empirismo na descoberta do Direito


Na antiguidade o direito permanecia sob a tutela da teologia. A referência era Deus, e
não a sociedade. O poder do príncipe, as relações entre as pessoas, etc. Por isto o autor
nomina como problema inicial “a problemática teológica”. Com a Renascença a
Razão/Natureza sucedeu Deus e a metafísica substituiu a teologia. Hoje o empirismo ganhou
terreno e é a via normal do estudo científico. O resultado prático é que o conhecimento é tido
como resultado da experiência. Mas, para o autor, um cientista não fundamenta o seu
conhecimento na experiência, pois “a experiência no sentido científico (Durkheim) é
sempre uma ‘experiência construída’”, pois o sábio não aborda o objeto da investigação
com olhar inocente ou inexperiente. Isso é o que diferencia a observação científica da
observação vulgar. A experiência vem confirmar a reflexão, ela nunca é ponto de partida! A
ciência não se constitui senão negando a observação comum, a explicação natural. O bom
senso é oposto da ciência. Deixar acreditar que basta abrir os olhos e observar é um erro
epistemológico.

b. O positivismo na explicação do Direito


O positivismo como atitude epistemológica define-se como uma posição
aparentemente isenta de qualquer reparo: o estudo científico do direito é o estudo do direito
experimentalmente constatável, ou seja, o direito positivo, fixado pelos homens. O estudo
deve limitar-se as regras criadas pelos homens.
Embora a afirmação pareça correta, para sua apreciação de valor é necessário
considerar que ela se firmou contrariamente ao jusnaturalismo (origem e fim do direito está na
natureza). O jusnaturalismo era a teoria que a burguesia ascendente utilizava-se para criticar a
feudalidade e transformar a sociedade que se opunha a sua dominação. O positivismo, após a
codificação napoleônica, tornou-se a teoria necessária pela burguesia para manter-se no
domínio sociopolítico. Após a escola da crítica vêm a da exegese! Assim, deixou-se de
estudar o Direito Civil pelo Código de Napoleão. O positivismo proíbe qualquer ingerência no
domínio dos valores. Isto não quer dizer que o jurista nunca venha a dar a sua opinião ou
manifestar a sua apreciação sobre o conteúdo do direito que ele estuda ou ensina, mas ao agir
assim ele abandonará o terreno da ciência e entrará no da moral ou da política. A ciência será
“positiva” porque exclui o deslocamento, postulando que a descrição e a explicação de regras
jurídicas, tal qual são limitadas a si mesmas, representam um proceder objetivo, o único digno
de ser nominado de ciência.
O autor denuncia o caráter incorreto do ponto de vista porque os positivistas não
considerar que inexiste neutralidade. Devemos nos afastar das pré-noções, que constituem um
obstáculo epistemológico, para ver as coisas tais como elas são e não como nos deixam ver. O
direito não pode se limitar ao simples enunciado desta ou daquela regra ou da analise do seu
funcionado. Vai além do direito positivo. (p. 46)

2. O IDEALISMO JURÍDICO - O idealismo profundo das explicações jurídicas,


consequência de uma forma de pensamento que é em muito maior escala a das
sociedades submetidas a um regime capitalista
O idealismo não pertence aos estudos jurídicos, mas assume relevo particular. O
idealismo exprime-se assim: “as regras de direito não aparecem sem causa; um certo numero
de dados profundos explicam a sua genese. Se considerarmos a regra de direito do artigo 205
encontramos em primeiro lugar, na sua base, um dado sentimental, um sentimento de piedade
filial que se não de equivalência, de reciprocidade”. Outra citação: “os juristas não vão longe,
ou melhor, não precisam formular uma posição filosófica tão definida. Basta-lhes fazer prova
de um idealismo muito mais discreto, que pode ser analisado da seguinte maneira. A atitude
dos juristas resulta de as noções de direito serem sempre tratadas, nos fatos, fora de um
contexto social preciso: o jurista não nega a existência e o peso das estruturas sociais,
subordina-as ao seu sistema de pensamento. Estes mecanismos intelectuais conduzem a
resultados desoladores: os fenômenos, por vezes os mais evidentes, perdem-se, enquanto que
as ideiais se tornam o fundamento da realidade. (p. 47)

a. Abstração e abstracção
Nem todas as abstrações são equivalentes. Os homens produzem necessariamente face
aos fenômenos que os rodeiam ideias pelas quais tentam apropriar-se intelectualmente dos
fenômenos. Mas há várias maneiras de pensar. A maneira de pensar em poesia dum
historiador e de um técnico de eletrônica é diferente. Esta produção de ideias é ideologia. Isto
quer dizer que os homens não podem viver em sociedade sem fazer da sua situação,
acontecimentos e instituições determinada representação de ideiais. Exemplo é: cada um tem
uma imagem de si, muito possivelmente construída pelo meio social e interiorizada como
verdade. Ao ir no psicólogo ele analisará e relevará uma personalidade diferentes. Ambas as
abstrações são distintas – e possivelmente não tem ponto em comum. O que isso tem a ver?
Isso acontece em toda a vida social, inclusive na área jurídica. Mas, onde se encontra a
clivagem que permitirá desempatar as abstrações? Há duas diferenciações: a abstração cujo
objeto é uma representação das coisas e a abstração cujo objeto é uma explicação. Exemplo:
Posso jamais ir ao psicólogo e me contentar com a imagem de mim que eu mesmo faço.
Contento-me em poder viver. Não faz falta. Isto acontece com a ideologia. Não preciso que a
representação seja exata. Basta que seja útil. O sol nasce e põe, girando em torno na terra.
Mesmo que for um absurdo, não muda nada. A abstração explicação é diferente. Elas me
dizem o porquê das coisas, e não necessariamente mudam a vida. O primeiro é ideologia. O
segundo é ciência. (p. 49)

b. O idealismo dos juristas como representação do mundo


Voltamos à ciência jurídica. A ciência jurídica, hoje, é uma ideologia (representação)
ou uma explicação científica? A resposta é ideologia. Como ela se manifesta? O autor explica,
tratando-a como obstáculo epistemológico. A ciência jurídica se funda nas instituições e nas
noções que a sociedade estabeleceu para realizar e reproduzir um certo funcionamento social,
podendo ser analisada como 1. Representação (ideologia) de ordem social ou 2. Como
produto desta ideologia. Vejamos que no capitalismo, em que há classes antagônicas, é
necessário que exista uma estrutura política cuja função primeira é ordenar a desordem,
reconciliar, etc. Quem faz isto é o Estado. Mas este aparelho não só serve aos fortes frente aos
fracos. Ele é uma representação (ideologia) que une os cidadãos. E esta ideia é importante
para o funcionamento das estruturas sociais. Isto é, se “cada um de nós não estiver
intimamente convencido da necessidade de um Estado, quer dizer, do valor desta (aparente)
função de apaziguamento e de regulamentação pacífica dos conflitos, torna-se difícil fazer
funcionar o Estado, a administração, os tribunais, o exército, etc”. A ideologia desempenha
um papel ativo na reprodução do (modelo de) Estado atual.
Estas noções, elementares/necessárias a vida são o que baseiam o direito, não tendo
pretensão explicativa. Apresentam-se como “imagem” do real. (p. 51). Ipisis litiris: “pensam
que a ciência jurídica vai analisar as relações que mantêm o imaginário e o real e, a partir
deste trabalho, explicar simultaneamente o funcionamento da imagem e o da vida social real?
Nada disso! Por mais aberrante que isso pareça, a ciência jurídica vai tomar como certa a
imagem que lhe transmite a sociedade e tomála pela realidade. A sociedade afirma-nos que o
Estado é a instituição encarregada do interesse geral? A ciência jurídica responde em eco com
uma teoria inteiramente fundada na noção de interesse geral. A troca exige que os portadores
de mercadorias se encontrem, e isso em condições tanto mais fácil quanto mais a troca
mercantil tem de generalizar-se? A ciência jurídica “explica” esta troca pela teoria do
contrato, fundado sobre a noção de encontro de duas vontade” (p. 51). Eis porque a ciencia
jurídica não é mais do que uma representação da vida social, não uma explicação, e que esta
representação é profundamente idealista. Por isto que ninguém se supreenderá com as reações
sempre idealistas dos juristas: uma doença social? um bloqueio nas instituições? Basta mudar
de texto, lei ou noção. A ideia de autoridade substituir-se-á por concertação ou participação.

c. Os resultados epistemológicos do idealismo dos juristas


A via idealista traz consigo uma “visão” do direito aparentemente extremamente
banal, profundamente orientada para a realidade, cujas duas características são: universalismo
a-histórico e pluralismo de explicações.
Universalismo a-histórico: tornando-se as ideias explicação de tudo, elas se destacam pouco a
pouco do contexto geográfico e histórico no qual foram produzidas e constituem um conjunto
de noções universalmente validas (universalismo), sem intervenção de uma historia
verdadeira (não historia). O idealismo torna-se um fenômeno que se alimenta de sua própria
produção. Os termos tornam-se abstratos a ponto de deixarem de pertencem a quem os
produziu. O direito é exemplo. Direito na França ou na Austrália, embora o sistema seja
distinto, quer-se imprimir a mesma realidade. É interessante notar que o europeocentrismo
impõe o valor do direito ocidental como verdadeiro. O socialista e dos sistemas primitivos
transformam-se em uma caricatura. Sob o terreno histórico é que isto mais claramente se
manifesta. Instituições antigas são postas como antepassados das atuais. O leitor está
convencido de que a família, o comércio ou o Estado são realidades presentes em todas as
sociedades e que se sucedem no tempo.
Pluralismo de explicações: é o lado pedagógico da universidade do liberalismo político.
Sustenta que várias opiniões são possíveis. Vários pontos de vista. Logo, as situações-fatos
são reduzidas a ideias. Assim, é possível que se “mude de ponto de vista”. O investigador
busca responder as indagações pinçando uma das respostas do leque posto a disposição.
Trata-se de uma enganação: o fato de por as ideias em igualdade, de maneira idealizada,
perde-se de vista não só as relações que ligam tal tese com os caracteres sociais e econômicos
da época que o viu nascer , mas a problemática no qual a tese se funda. Este pluralismo é um
castelo de papel. As diferentes proposições muitas vezes são iguais. As posições doutrinais
positivistas formalistas (tratando dos fatos como coisas) e os jusnaturalistas (observando o
homem e a razão) são, epistemologicamente, não contraditórias. A única que se salva é o
materialismo histórico de Marx. É a única que tentou revolucionar o pensamento. Não é mais
uma carta no leque, mas põe este pelos ares. Mas sua teoria é simplificada pelos juristas.
Talvez pelo fato de inverter totalmente os paradigmas. Talvez porque não há lugar para um
desmancha prazeres. Talvez porque não é um jurista. E este último é o terceiro obstáculo
epistemológico.

3. A INDEPENDÊNCIA DA CIÊNCIA JURÍDICA - Uma certa imagem do saber


onde a especialização teria progressivamente autorizado as compartimentações que
constatamos atualmente.
O curso de direito é particionado em disciplinas com carga horária idêntica. As
jurídicas (direito civil, penal, etc) são diferenciadas das de “cultura geral” (história, economia,
política). Cada uma busca elevar o conhecimento de maneira separada. Um bom jurista, por
fim, não é aquele com boa “cultura geral”, mas especialista em civil, penal, etc. A ciência
jurídica se estruturou de maneira que é um estudo aprofundado das regras, do funcionamento,
da lógica, sem que para tal seja imperativo conhecer as condições de produção econômica,
relações sociais ou políticas. Porque história, economia, política, formariam um bom jurista?
O erro reside no fato de tal perspectiva estar necessariamente ligada a uma compreensão
tecnológica do direito. A interdisciplinaridade não pode fornecer resposta a nossa busca de
uma ciência do direito. A solução é a transdisciplinariedade, a ultrapassagem das fronteiras
das disciplinas. O direito e economia, política e sociologia pertencem a um mesmo
“continente”, estão dependentes da mesma teoria, a da história.
Capítulo II – A construção do objecto da ciência jurídica: a instância jurídica
O que falta aos juristas desejosos da ciência jurídica é distinguir bem objeto da
ciência e objeto real. Esta distinção, habitual aos cientistas (sociólogos – Durkheim,
Bourdieu, etc) não influenciou os juristas. Exemplo é O Suicidio de Durkheim. O objeto não é
o suicídio, mas a taxa de suicídios. Não existe identidade do objeto da investigação e os fatos.
Existe é relação.
Para isto convém dispor uma teoria de formação e das transformações da história que
não seja vítima do empirismo e do idealismo. Tais questões foram expostas por Marx. As
relações jurídicas, assim como o Estado, não podem ser compreendidas nem por si mesmas,
nem pela pretensa evolução geral do espírito humano. Ou seja, contrária ao empirismo (si
mesma) e idealismo (evolução geral do espírito humano), a teoria marxista permite instituir a
verdadeira ciência jurídica. Ele fez um corte epistemológico. Oriundo do pensamento de
Hegel, deslocou o lugar da explicação para fazer a crítica. Trocou o Espírito (Hegel) pela
economia. Ele não continuou a obra de precedentes. Transformou. Propõe-se assim, uma via
alternativa, de caráter hipotético, para constituição da ciência jurídica.

1. O lugar do direito como instância de um “todo complexo com dominante”


A novidade de Marx não é que ele trata o direito como fato social, mas ao invés de
deixar a ideia de produção social inerte, sem consequências, integra todos os acontecimentos
produzidos pela sociedade numa teoria da “produção da vida social”. Não basta dizer que o
direito está ligado a sociedade. O cientista precisa ir mais longe e dizer que tipo de direito
produz tal tipo de sociedade e porque este direito corresponde a esse tipo de sociedade.

a. O modo de produção da vida social


Inicia com uma citação de Marx em que afirma que as relações jurídicas, o sistema das
regras de direito, não podem explicar-se nem por si mesmas nem por apelo ao espírito. Isto
nos permite escapar do positivismo (direito é direito – si mesma) e do idealismo (direito é
expressão de justiça – espírito).
Marx considera que a vida social, ou seja, o conjunto de fenômenos, é resultado de
uma produção. Os homens são responsáveis não só pela produção material (bens – concreto)
mas pela produção de ideias. Isto chama-se produção social da existência. Por esta
expressão entende-se que a vida social nunca é uma vida dada pela natureza, pelo ambiente,
mas sim construído pelos homens, na totalidade dos elementos materiais e espirituais. Mas a
construção não se dá de forma desconcertada. O carro, o trigo, etc, dependem de um método-
regras precisas. Quando planto o trigo ou fabrico o carro estou sujeito a sociedade, que detem
um nível de organização de ultrapassa o sujeito.
A produção na sociedade não está entregue ao acaso. Realiza-se por intermédio de
estruturas com caráter constrangedor e anônimo.

b. As instâncias sociais: base e superestrutura


A vida social é extremamente complexa. As relações são multiformes. Quando se
compra um livro de direito, o ato assume diversas formas: econômico (comprar), político
(preferência de autor), simbólico (estudante). Os fenômenos mais simples estão carregados de
significações. Um conhecimento científico da vida social deve poder traduzir a totalidade das
significações. Por isso Marx afirmar que a sociedade é além de um “todo”. É um “todo
estruturado”, dividido em três níveis: econômico (base), jurídico e político, e das formas de
consciência social, representações (ideológico). Mas o que economico, jurídico/político e
ideológico? Cada sociedade reage de uma maneira. AS diferentes instancias não se
comportam, atuam e reagem da mesma maneira. São autônomos.

c. O determinismo social: Uma causalidade estrutural


Se as instancias do social não estão dispostas ao acaso mas ligadas entre si por
relações de causalidade inteligíveis se torna necessário identificar a ligação recíproca. Não
basta dizer que há interações. É necessário apurar como a lógica funciona e que parte cada
uma das instâncias ocupa no modo de produção.
Entremeio, o autor critica duas escolas: economicismo e voluntarismo. O primeiro
peca por reduzir tudo à economia, desconsiderando a influencia da política e da ideologia.
Todas as demais ciências seriam burguesas e serviriam à economia burguesa. A segunda
porque definia o direito como a expressão da classe dominante. A simplificação, assim como
no primeiro caso, é nefasta, pois desconsidera a cultura e as singularidades das relações
sociais.
Após, conceitua causalidade estrutural: o modo de produção (sociedade), unidade
complexa de instâncias autônomas (como já visto) não pode ser compreendida no seu
funcionamento e evolução senão por referencia as determinações procedentes de todos os
níveis, de todas as instancias. Este conjunto constitui uma estrutura que pode ser considerada
como explicativa do determinismo social. Não é o nível econômico, político ou ideológico
que explica este ou aquele gesto que faço, é a estrutura complexa das causalidades que
pertencem a estes diferentes níveis que é a causa deste gesto.
Marx afirma que o determinismo social é explicável pela produção material. De fato as
estruturas políticas, sociais, intelectuais nunca são escolhidas por acaso: as sociedades não se
dotam gratuitamente de um regime político, de uma filosofia ou de um sistema jurídico. Estas
superestruturas estão em relação mais ou menos estreita com os problemas de existência e
desenvolvimento econtrados pela sociedade face a natureza.

2. As características da instância jurídica (na sociedade capitalista)


A partir de então o autor deixa de usar o termo “direito” em sentido geral, mas como
instância jurídica. Isto porque o “direito” como sistema de regras não tem nem na sua
existência e no seu funcionamento nem na ideologia que suscita o mesmo sentido numa
sociedade feudal ou numa sociedade capitalista. O conceito de “instância jurídica” dá conta da
necessidade porque indica que se trata de uma parte de um todo e que portanto não tem valor
ou não é compreensível senão em função deste todo. Assim, considerando que o sistema de
regras jurídicas atua de modo diferente segundo os modos de produção, é necessário
abandonar radicalmente a imagem de um “fenomeno jurídico” que atravessa as épocas e as
sociedades, sempre igual a si próprio. Assim, o autor aponta que a introdução “ao direito” que
ele fará está ligada ao instância jurídica no seio de uma sociedade de modo de produção
capitalista.

a. Os impasses de uma definição do “Direito”


Não existe verdadeiramente uma definição de fatos jurídicos, representados por regras
jurídicas. Os autores limitam-se a responder respostas alheias a história, sem precisão sobre as
relações que podem ligar os fatos sociais com os fatos jurídicos e os fatos econômicos e as
regras jurídicas. Existe uma lacuna, pois a doutrina não especifica o que é “fato jurídico”.

b. Para uma caracterização da instância jurídica: um sistema “normativo” da troca


generalizada entre sujeitos de direito. O fetichismo jurídico
O conceito mais comum para direito é que ele é um conjunto de normas ou de regras
obrigatórias e oficialmente sancionadas, pelas quais estão organizadas as relações entre as
pessoas que vivem em sociedade. No entanto, ao invés de trazer luz, o conceito obscurece o
entendimento. Os juristas cometem um duplo erro: definem direito pela sanção e enganam
sobre o conceito de norma. O primeiro erro se dá porque nem todo direito é sanção. O direito
constitucional, canônico por exemplo não tem sanção. E nem toda sanção é direito (exemplo é
a punição moral, a religiosa, etc). É um erro metodológico grave. Não se pode definir um
fenômeno por suas consequências, senão quando elas aparecem ligadas ao aparecimento do
fenômeno. O direito não pode estar ligado a repressão. O segundo erro se dá porque
relacionam norma a obrigação. Isto porque o sistema de norma é, antes de tudo, um sistema
de relações – dentre todos os comportamentos, somente alguns são considerados normais,
quer dizer, compatíveis com a norma. Por outras palavras, antes de ser obrigação, a norma é
instrumento de medida. Tal qual o fetichismo da mercadoria de Marx, em que o
dinheiro/preço esconde todo o fenômeno da troca real. Aí o valor das mercadoria passa pelo
que não é: uma qualidade intrínsica dos objetos. A concepção capitalista é que “uma mesma
quantidade de trabalho de um tipo troca-se pela mesma quantidade de trabalho de outro tipo”.
O direito igual, portanto, é basilar na concepção burguesa. Ocorre que os indivíduos não são
iguais (porque senão não seriam indivíduos distintos!). Aí que o direito da sociedade burguesa
não pode senão ser um direito igual e, inversamente, o direito igual não pode ser senão um
direito burguês. Ai que temos que expor o fetichismo da norma, termo este criado pelo
Miaile. Este faz esquecer que a circulação, a troca e as relações entre pessoas são na realidade
relações entre coisas, entre objetos que são exatamente os mesmos da produção e da
circulação capitalista. Aí que entra uma questão primordial: atribuo a norma jurídica uma
qualidade que parece intrínseca (obrigatoriedade, imperatividade), justamente quando
esta qualidade pertence não a norma mas ao tipo de relação, de relação social real de
que esta norma é expressão. Da mesma maneira que a mercadoria não cria valor mas o
realiza no momento da troca, a norma jurídica não cria verdadeiramente a obrigação:
realiza-a no momento da troca social.

c. Rumo a uma definição da instância jurídica


Instância jurídica (região jurídica da instância político-jurídica da sociedade burguesa,
objeto do estudo) é sistema de comunicação formulado em termos de normas para permitir a
realização de um sistema determinado de produção e de trocas econômicas e sociais. (p. 96)
Mas como o sistema se organiza? Em três níveis. São eles:
Ideológico: O direito se funda e objetiva duas coisas: justiça e segurança. Tudo se
explica por ambos. Dar a cada um o que lhe é devido. Mas quem decidirá esta “justiça
distributiva”? Esta poderia ensejar rebeliões. E se as pessoas não se contentassem com o que
lhe é dado? Aí surge a segurança – sob a ordem, bons costumes, interesse geral – mas sempre
corolário da justiça para evitar os excessos do caráter absoluto. Aliás, é possível melhorar o
sistema jurídico. Mas esse otimismo idealista não vê que funciona sempre no mesmo quadro
social, em que muito muda-se e nada muda fundamentalmente. A ideologia está sempre
pronta para reformas e ao mesmo tempo impede/é ineficaz para mudar.
Institucional: Este está intimamente relacionado com o anterior. É formado por um
conjunto de técnicas e de métodos, formas e aparelhos que concretizam a ideologia. Mas o
que é instituição? É um conjunto coerente de normas jurídicas relativas a um mesmo objeto,
abrangendo uma série de relações sociais unificadas pela mesma função. Este conjunto de
norma pode assumir a figura de uma organização ou de um aparelho como a administração, a
justiça, a universidade, o casamento, a propriedade, o exercito, etc. Cada uma dessas forma
um todo relativamente coerente. O casamento corresponde a uma ideia de família, união,
filhos, obrigações, de modo que podemos fazer uma relação desta com regras jurídicas.
Prático: Ao jurídico é aquilo que começa juridicamente e que tem um fim jurídico.
Por exemplo: eu compro um terreno. Um fato jurídico não. Por exemplo: um vaso cai na
calçada. Se não cair em ninguém, não é jurídico. Se cair, vira jurídico (perdas e danos). É um
fato que inicialmente não é jurídico mas pode se tornar.

SEGUNDA PARTE – A ARTE JURÍDICA E AS CONTRADIÇÕES SOCIAIS


(num modo de produção capitalista)

Capítulo I – Os falsos “dados” do sistema jurídico


O autor critica os dados do sistema do direito que são postos como naturais. Afirma
que todos são construídos. Estes dados construídos não são obra do acaso ou imaginação mas
correspondem a funções ideológicas e sociais da sociedade capitalista.
Além de desvendar as ambiguidades das noções naturais do sistema jurídico, afirma que o
direito é um sistema de comunicação.

1. Os “fundamentos” do direito
Trata-se de um tópico introdutório. De maneira geral o autor afirma que tentará
mostrar no decorrer da dissertação que o Direito, o Estado e a sociedade internacional como
atualmente existem correspondem muito mais as formas necessárias pelo capitalismo do que
pela sociedade “abstrata”. Ou seja, combate o universalismo conceitual para evidenciar que o
modelo de sociedade que temos não é a “única verdade”.

a. O sujeito de direito
A teoria do sujeito de direito oculta seu caráter verdadeiro. Este conceito é de
primordial relevância para a sociedade burguesa. Porque é necessário que todos indivíduos
sejam sujeitos de direito? Vejamos... No caso do escravo e do servo, estes não eram sujeitos
de direito. O escravo fazia parte de um conjunto de bens que se encontravam sob a autoridade
do dono. Já o servo prestava tributo ao senhor porque dependia espiritualmente e
politicamente deste. A desigualdade era necessária para manutenção do modelo social. Daí
que os sujeitos de direito idênticos e autônomos era impossível em tais sistemas. Não porque
eram primitivos, mas porque acabaria com o esclavagismo e o feudalismo. Ou seja, não é
natural ser sujeito de direito. Ser sujeito de direito não é naturalmente equivalente a indivíduo.
E porque tal concepção é importante ao capitalismo? Para permitir a realização de trocas
mercantis generalizadas. Para este modelo econômico, é necessário que os proprietários da
força de trabalho não sejam os proprietários dos meios de produção, designadamente o capital
(que gera mais capital), e que não possam vir a ser. É preciso que os indivíduos sejam
“atomizados” de tal maneira que sejam obrigados a vender a força de trabalho sem no entanto
serem obrigados juridicamente. Isto se chama personalidade jurídica. Estes sujeitos são
sujeitos de direitos virtuais, abstratos. Antes, não havia igualdade entre senhor e servo. Não
eram julgados pelo mesmo juiz. Não respondiam às mesmas regras. Eram dois universos
jurídicos. Reconhecer que eram iguais pressupõe quebrar os vínculos. Significa destruir a
sociedade feudal e seus dogmas. Ou seja, a crítica é que o termo sujeito de direito não é,
idealmente, a liberdade real, mas é uma noção histórica, ligada ao capitalismo.

b. O Estado
O autor introduz afirmando que os juristas abordam o Estado implicitamente, de
maneira superficial, pressupondo que ele é natural. Divergindo, ele sustenta o inverso.

i.A teoria implícita do Estado ou o ressurgimento de um hegelianismo camuflado


Afirma que os juristas não pesquisam sobre o Estado. No máximo os teóricos de
Constitucional e Internacional pesquisam. Os de Introdução/Civil não. Não explicam porque
acreditam que ele é natural. Divergindo, afirma que “embora não tenham lido muito Hegel, os
juristas referem-se em definitivo a esta ideia de Estado: o Estado como instrumentgo da
racionalidade da vida social”. É o bem estar. Reconcilia o particular e o universal dando ao
indivíduo a moralidade objetiva. Face aos interesses privados, é uma necessidade. Isto
demonstra o idealismo do Estado.

ii.O Estado, instituição histórica


A crítica de Marx ao hegealismo é que o Estado não é, como afirmam os juristas, uma
categoria eterna que decorra logicamente da necessidade de assegurar a ordem, mas é um
fenômeno histórico, surgido num momento da história para resolver contradições na
sociedade civil. “O Estado não é pois um poder imposto de fora da sociedade, também não é a
realidade da ideia moral, a imagem e a realidade da razão como pretende Hegel. Ele é bem
mais um produto da sociedade num estágio determinado do seu desenvolvimento, é a
confissão de que a sociedade se enreda numa contradição insolúvel consigo mesma, tendo-se
cindido em oposições inconciliáveis que se vê impotente para conjurar. Mas para que os
antagonismos, as classes com interesses econômicos opostos não se conumam, elas e a
sociedade, numa luta estéril, impõe-se a necessidade de um poder, aparentemente colocado
acima da sociedade, que tenha por função esbater o conflito, mantelo dentro dos limites da
ordem, esse poder, nascido da sociedade, mas que se coloca acima dela, e se lhe torna cada
vez mais estranho, é o Estado”.

iii.O funcionamento do Estado e o funcionamento do direito


Como os juristar não parecem duvidar da necessidade intemporal do Estado que
aparece marcado com o selo da racionalidade, eles não podem explicar o funcionamento do
direito senão dentro do quadro do Estado, atribuindo ao primeiro os caracteres do segundo.
Que o Estado é um conjunto de organismos neutros isso nenhum jurista duvida. Toda a
ideologia do Estado moderno burguês repousa nesta afirmação.

c. A sociedade internacional
2. Classificações jurídicas
a. Direito objetivo – direitos subjetivos
b. Direito público – direito privado
c. Coisas e pessoas

Capítulo II – O mal “construído” do sistema jurídico


1. Lógica e “alógica” jurídica
A lógica jurídica desempenha o papel de um agente de estruturação da instância
jurídica. Que significa isso? As classificações, as definições, os próprios dados seriam coisas
mortas se a partir deles não pudesse ser desenvolvido um certo número de consequências, um
certo numero de adaptações ou de interpretações no próprio cerne da vida social. Lógica é
portanto no sentido restrito o de arte de bem conduzir o seu pensamento. Os juristas se
interessam pouco pela sua lógica.

a. A lógica jurídica como lógica formal


i.Lógica formal e lógica concreta ou dialéctica
ii.Proveito da lógica dialética para o jurista
b. Um exemplo de contraditoriedade na lógica formal: a “alógica” jurídica
c. Raciocínio ou argumentação
2. O quadro geral da criação de direito: as fontes do direito
a. Sistema das fontes do direito e formação social
b. Sistema das fontes do direito na França contemporânea
i.As fontes de direito francês actual: lei, costume, jurisprudência
ii.A autoridade da doutrina em direito francês
3. As instituições jurídicas, quadros da actividade social
a. Da instituição jurisdicional
b. Algumas outras instituições
i.Organizações: natureza e funcionamento
ii.A administração francesa e o problema do poder
O AUTOR
De acordo com o pesquisador Afonso Nascimento, Michel Miaille foi um dos
principais juristas franceses do século XX. Nasceu em 1941, em Sète, uma cidadezinha
pertinho de Montpellier, no sul da França, de uma família de origem catalã e protestante.
Estudou ao mesmo tempo Direito e Sociologia. A exemplo de muitos intelectuais franceses do
século XX, o seu primeiro emprego foi de professor numa das ex-colônias francesas no Norte
da África (Argélia). Depois disso, efetivou-se na Faculdade de Direito da Universidade de
Montpellier I (criada no século XII, portanto uma das primeiras da Europa), onde tem
ensinado Direito e Ciência Política.
A obra de Michel Miaille “Uma Introdução Crítica ao Direito “Une Introduction
Critique au Droit”, foi escrita sob forte influência do estruturalismo althusseriano, bem como
de Eugênio Pasukanis, um jurista soviético que está na origem da Escola da Lógica do Capital
que impactou os estudos marxistas sobre o Estado contemporâneo. De acordo com alguns
pesquisadores, para a construção de seu livro, Michel Miaille tomou os mais importantes
manuais de Introdução ao Estudo do Direito de seu país e fez uma brilhante crítica
epistemológica oferecendo uma alternativa teórica altamente refinada.

INTRODUÇÃO
Quando se entra em uma faculdade de Direito, temos uma noção bastante confusa
sobre o que é o Direito enquanto ciência. Para Miaille (2005), não há uma introdução que se
imponha por si mesma, pela lógica das coisas. Para esta afirmação o autor apresenta um
exemplo: a visita a uma casa desconhecida. Através de um guia, conhecemos todos os
cômodos da casa, mas há sempre portas que permanecem fechadas. Se entrássemos na casa
sem o guia, percorreríamos caminhos diferentes do que nos foi apresentado, e nosso
conhecimento em relação à casa seria totalmente diferente. Portanto, convém admitir, como
Michel Miaille (2005), que não há um modo correto de promover a introdução ao direito, mas
que "há introduções possíveis”, cada uma com a sua racionalidade, algumas vezes com o seu
interesse, e, em qualquer caso, com as suas consequências. Desse modo, não existe uma
introdução oficial.
A introdução crítica não será uma introdução necessariamente com criticas. Como
sabemos criticar é analisar com maior profundidade determinado objeto, encontrar erros,
lacunas e etc. Neste caso tomaremos o termo em um sentido mais amplo: fazer aparecer o
invisível. Para que isso seja possível, além de possuir um pensamento abstrato que nos
permite falar de coisas que não necessariamente estão sob nossos olhos, precisamos incluir a
dialética.
Um pensamento dialético nos permite encarar não só o estado atual de determinado
objeto, mais sim seu todo, ou seja, tanto naquilo que o produziu como no seu futuro. Este
pensamento ajuda a transparecer o que a realidade presente esconde. Para Miaille (2005), o
pensamento crítico deve suscitar o que não é visível para explicar o visível, se recusa a crer e
a dizer que a “realidade se limita ao visível”.
A realidade está sempre em movimento e qualquer coisa a ser aprendida e analisada
tem de ser no seu movimento interno, não se pode reduzir o real a uma das suas
manifestações, a uma das suas fases. Segundo o termo de G. Raulet , a teoria critica permite
não só descobrir os diferentes aspectos escondidos de uma realidade em movimento, mas
sobretudo abre, então, as portas de uma nova dimensão: a da emancipação.
Devemos ter uma análise crítica em relação às análises que nos são propostas nos dias
de hoje. O conhecimento que temos hoje é totalmente ultrapassado do de ontem. O avanço da
ciência não é uma obra única e unida onde cada autor vem agregar seu conhecimento e tonar
mais complexo um pensamento que surgiu desde o princípio dos tempos. O conhecimento de
hoje é substituído pelo de ontem de tal modo que descobrir em ciência não acrescenta ao
pensamento anterior e sim propõe outro modo. Miaille (2005) usa como exemplo que
Copérnico não melhora o sistema de Ptolomeu, mas o transforma de forma radical, o
destruindo como pretensão científica e o substitui.
Logo após Galileu apresenta uma concepção totalmente nova sobre o assunto. Desta
forma, o conhecimento científico é sempre obtido de forma violenta contra outro
conhecimento científico e é através desse movimento que se constrói a inteligência das coisas
e dos homens. O ensino a introdução do direito é feito através das universidades, lugar das
verdades científicas. Embora o ensino seja lógico e explicativo, devemos também questionar
se não existe outra verdade capaz de substituir esta já existente, se não há outras portas que
possamos abrir, já que a doutrina ensinada atualmente não nos permite. Uma introdução
crítica é a iniciação de reflexão de um todo e não somente uma parte dele, é explorar um novo
caminho e não somente aquele que nos é conduzido.
O termo direito possui inúmeros significados em nosso vocabulário. No vocabulário
francês ele significa simultaneamente o conjunto das regras que regem o comportamento dos
homens em sociedade e o conhecimento que se pode ter dessas regras. Segundo Miaille, o
direito “é em primeiro lugar, é um conjunto de técnicas para reduzir os antagonismos sociais,
permitir uma vida pacífica entre os homens”. O direito é uma ciência? Sim, mas não à
maneira das ciências exatas. É aproximativa, mas não deixando de ser ciência. As regras de
direito é um dos fenômenos da nossa sociedade.
Esta produção de regras está necessariamente ligada a todas as outras produções que a
sociedade faz surgir (produção literária, artística, instituições políticas, produção de bens
econômicos e etc). Desta forma, a produção de regras de direito é a produção de instrumentos
necessários ao funcionamento e à reprodução de um certo tipo de sociedade.
É de se esperar que, a ciência nos desvendasse as realidades explicativas do real, e não
ficando pelas as aparências. Na prática, esta não é a concepção da ciência jurídica na
universidade. Habitualmente somos introduzidos nas técnicas jurídicas através do que a
sociedade nos apresenta e nos impõe, e não numa reflexão sobre essas técnicas.
Na faculdade, a ciência jurídica é praticada como uma formalização, uma
racionalização dos textos jurídicos compatíveis entre si. Sempre irão existir novos problemas
para analisar e consequentemente um novo capítulo para ser integrado ao estudo da ciência,
tornando assim sobrecarregado e havendo pouca reflexão.
Para ir ao encontro da realidade, precisaremos estar munidos de informações, estar
com um “olhar informado”, buscar conhecer além das aparências e descobrir coisas que uma
simples observação nos teria ocultado, e então analisar de maneira crítica as diferentes teorias
que nos foram apresentadas como explicações do direito.

PRIMEIRA PARTE - EPISTEMOLOGIA DO DIREITO.


OS OBSTACULOS EPISTEMOLÓGICOS. A CONSTRUÇÃO DE UMA CIÊNCIA
JURÍDICA.
Miaille vem definir a epistemologia como o conhecimento das condições da produção
científica. Para Bachelard, um obstáculo epistemológico é um impedimento para a produção
de conhecimento cientifico, que para Miaille, não é de ordem psicológica, mas obstáculos
objetivos, reais, relacionados com as condições históricas em que a investigação cientifica se
realiza. Miaille, então cita três exemplos de obstáculos que estaria padecendo o direito: A
falsa transparência do direito, o idealismo jurídico e por ultimo a compartimentação da
ciência do conhecimento jurídico.
Como um primeiro obstáculo epistemológico presente no ensino jurídico, a “falsa
transparência do direito” estaria associada ao domínio positivista do mesmo. Miaille (2005)
faz uma construção história do direito, passando pela Teologia (onde a referência do jurista
não era a sociedade e sim Deus), depois a Metafísica (que tem um
conhecimento geral e abstrato), indo para o empirismo (todo o conhecimento é tido como
resultado da experiência), Jusnaturalismo (que pretendia encontra a origem e o fim do direito
na natureza) e por fim o positivismo (as regras de direito fixadas pelos homens).
Com a revolução francesa, as transformações das estruturas sociais e políticas da sociedade
francesa, a codificação napoleônica, segue então a escola da exegese (interpretação de textos
de forma cuidadosa). A partir daí, a maneira que se ensinava o direito nas escolas fora
totalmente transformado, passando a ser ensinado o código de Napoleão. Um bom operador
do direito seria aquele profissional que transmitia saber com profundo conhecimento os
códigos. Desta forma, o conhecimento do direito é reduzido à apreciação da realidade
decorrente da observação do sistema jurídico de cada Estado. Esta atitude positivista irá
conferir ao direito uma pretensa transparência, uma aparência de neutralidade.
Miaille (2005) diz que as obras jurídicas raramente se preocupam com o problema antes de
tudo científico: a definição do objeto de estudo. Portanto, é preciso construir um objeto de
estudo e aceitar que a obviedade do direito é falsa, pois as coisas são mais complexas do que
aquilo que a observação deixa ver. O positivismo nos limita no estudo do direito enquanto
ciência, pois nega que as coisas sejam mais complexas do que aquilo que nos permite
constatar nosso sistema jurídico, tornando o Direito, uma ciência extremamente simples, clara
e transparente, quando definitivamente não é.
Como um segundo obstáculo epistemológico: o idealismo jurídico. Segundo Hegel, idealismo
é uma corrente do pensamento filosófico que se opõe ao materialismo: a característica
consiste em que, para um idealista, o princípio fundamental da explicação do mundo
encontra-se nas ideias, na Ideia ou no Espírito, concebido como superior ao mundo da
matéria. O idealismo jurídico estaria relacionado à visão idealizada da realidade jurídica, o
ensino do direito a partir de uma perspectiva idealista no qual tomamos a representação do
objeto ( códigos, leis e etc.) como o próprio objeto (direito). Ou seja, a ciência jurídica, tal
qual ela é hoje concebida e apresentada, é uma imagem do mundo do direito, não uma
explicação; e ela vai tomar como certa a imagem que lhe transmite a sociedade e tomá-la pela
realidade. E isso terá como consequências o universalismo a-histórico, ou seja, as ideias
tornam-se explicação de tudo, elas se destacam pouco a pouco do contexto geográfico e
histórico no qual foram efetivamente produzidos e constituem um conjunto de noções
universalmente válidas (universalismo), sem intervenção de uma história verdadeira (não
história); e o pluralismo de explicações, ou seja, várias opiniões (pontos de vista) são
possíveis.
Finalmente, a independência da ciência jurídica é apresentada como o ultimo obstáculo
epistemológico. Assim como as outras ciências que foram evoluindo e se tornando
independentes de outras ordens do pensamento (como por exemplo, a astronomia da
astrologia, a medicina da religião), a ciência jurídica também conseguiu se libertar das suas
antigas tutelas (Teologia e metafísica.). Ou seja, consagrou-se enquanto disciplina isolada das
demais e desde então os cursos de direito vem sendo estruturado na forma de autonomização
do saber e desprezando as áreas que estiveram próximas ao direito, como por exemplo a
filosofia, sociologia e etc.
Nas palavras de Miaille (2005), o erro reside no fato de tal perspectiva estar necessariamente
ligada à uma compreensão “tecnológica do direito” e, portanto, a uma definição “empírico-
descritiva da ciência jurídica”. E necessário tirá-lo de seu isolamento, apelando para a
transdisciplinaridade, quer dizer, ultrapassar as fronteiras atuais das disciplinas.
O reconhecimento desses obstáculos nos conduz a afirmar que temos que construir o
objeto do nosso estudo e não deixar que o sistema jurídico nos imponha esta imagem, ou seja,
corromper totalmente esta imagem idealista do saber atualmente. O reconhecimento desses
erros, desses obstáculos nos faz construir de outra maneira a ciência do direito.

A CONSTRUCÃO DO OBJETO DA CIÊNCIA JURÍDICA: A INSTÂNCIA


JURÍDICA
Segundo Miaille (2005) o que fundamentalmente falta aos juristas desejosos de desenvolver a
ciência jurídica é distinguir bem objeto de ciência e objeto real. Esta distinção, habitual nos
cientistas, não influenciou ainda praticamente nenhuma investigação por parte dos juristas.
No domínio das ciências sociais Miaille (2005) busca em Emile Durkheim,
considerado como um dos pais da sociologia moderna, um exemplo preciso e claro, em sua
obra Le Suicide. O suicídio como fenômeno social é o que interessa Durkheim.
Contrariamente às aparências, este fenômeno não é facilmente identificável. O leitor
descobre então que o objeto da investigação não é o suicídio ou os suicídios, mas a taxa de
suicídios numa sociedade dada. Não existe, pois identidade do objeto da investigação e dos
fatos: existe simplesmente uma relação.
Miaille (2005) verifica que é preciso construir um objeto de estudo que esteja numa
relação tal com o objeto real – a saber, as regras de direito – que o reflita de maneira
explicativa. Sabemos, por outro lado, que o objeto de estudo de um jurista não é nunca senão
parte de um objeto muito mais vasto: o estudo das sociedades e das suas transformações na
história.
Em 1845, com Engels, Marx desenvolveu as suas ideias opondo-as à ideologia da
filosofia alemã. Executou o projeto sob a forma de uma crítica da filosofia pós hegeliana.
Miaille (2005) verificou que as relações jurídicas - assim como as formas do Estado - não
podem ser compreendidas nem por si mesmas, nem pela pretensa evolução geral do espírito
humano. A teoria marxista permite instituir uma verdadeira ciência jurídica. Nada é mais
falso que a imagem habitualmente dada da obra de Marx por juristas que raramente ainda o
compreenderam. Trata-se de revolução e de lutas de classes de maneira totalmente abstrata,
como de novos princípios substituindo a ordem e a razão, o conjunto em larga medida
dominado por uma “economia” que parece tomar o lugar de Deus nas antigas teologias:
soberana e implacável, a economia dirige o movimento dos povos e da historia de maneira tão
inevitável.
Miaille (2005) salienta que Marx não nasceu marxista: o pensamento teórico de Marx
foi-se formando progressivamente, durante toda uma vida. Esta maturação realizou- se, por
um lado, por um esforço intelectual intenso contra todas as teorias admitidas como
verdadeiras na sua época – como na nossa – e por outro lado, através de experiências políticas
difíceis no movimento operário do século XIX.
É preciso reconhecer que os textos de Marx obtém aprimoramento, como o seu pensamento, à
medida que o tempo avança. Marx não “continua” a obra dos filósofos ou dos economistas a
quem vulgarmente o ligam, não melhora o pensamento econômico ou político, transforma-o.
A reflexão sobre o pensamento econômico ou político toma daí em diante um sentido novo. É
a razão pela qual o pensamento de Marx é importante. Pode-se desde já compreender que o
fato de a obra de Marx, isto é, o conjunto da sua produção teórica, romper coma filosofia
clássica não é identificável a um corte no próprio interior da sua obra.
Miaille (2005) buscou mostrar que a teoria marxista se opunha às teorias puramente
técnicas, na medida em que tomavam em conta as condições da sua gênese e os efeitos da sua
intervenção no mundo de hoje. Esta ligação entre teoria e prática, seguindo a via da
emancipação, faz desta teoria qualquer coisa de novo: não se trata de uma nova doutrina a
juntar às antigas. De fato, Marx não produziu em lado nenhum uma teoria do direito, explícita
e completa. No entanto, ocuparam-se várias vezes de problemas jurídicos, mas nunca deu as
chaves de uma explicação teórica do conjunto. Como escrevem certos autores, não há ainda
hoje, teoria marxista do direito satisfatório.
Segundo Miaille (2005) um estudo do direito é, portanto, a constituição de uma
ciência jurídica, segundo a problemática de Marx inverte totalmente a maneira habitual de
“ver as coisas”. Para se compreender todo o seu interesse, é necessário dar, previamente, a
teoria geral da história dentro da qual a teoria do direito terá o seu lugar, de tal modo é
verdade que, se é possível a renovação do estudo do direito, não é senão através de uma
formulação completamente nova do estudo da sociedade e das suas transformações na
história.

O LUGAR DO DIREITO COMO INSTÂNCIA DE UM “TODO COMPLEXO COM


DOMINANTE”
Conforme Miaille (2005) a vida social apresenta-nos de maneira extremamente complexa: as
nossas relações são sempre multiformes. Marx indicar-nos que a sociedade é um todo: ele
acrescenta que este todo é estruturado. Ele serve-se então de uma metáfora: base e
superestrutura, quer dizer, afinal, dois elementos essenciais da estrutura global. O objeto da
reflexão de Marx consiste em procurar através das diferenças entre instâncias como é que se
realiza a unidade de um modo de produção. É claro que esta unidade, frágil por certo, precário
centro de lutas, reclama a participação de todos os níveis da estrutura social, cada um com a
sua função específica.

O determinismo social: Uma causalidade estrutural.


Segundo Miaille (2005) as superestruturas (sistema político, regras jurídicas, religião, arte,
etc.) aparecem como o resultado de uma criação dos homens que não está submetida a
qualquer coação particular. A perspectiva na qual Miaille se situa a partir de Marx é a da
construção de um pensamento científico. Esta é uma incessante relação entre objeto e sujeito,
não existindo um sem o outro. A função do pensamento é precisamente “apropriar-se” do real,
não refletindo passivamente este real (hipótese do realismo ou do materialismo vulgar), não
funcionando de modo isolado (hipótese do idealismo, mas como produto da elaboração das
percepções e das representações em conceitos). O real aparece então como um “todo pensado,
um concreto pensado”.
Para Miaille (2005) a conclusão que pode tirar é a seguinte: o conjunto da produção da
vida social está ligado à produção material, porque o conjunto da produção da vida social se
encontra presente de certa maneira na organização da produção material, mas se esta
produção material é diretamente determinada pela natureza, os outros níveis da vida social
nunca o são diretamente, mas só em última instância.

AS CARACTERÍSTICAS DA INSTÂNCIA JURÍDICA (NA SOCIEDADE


CAPITALISTA).
Todos os manuais que querem fazer a introdução do conhecimento do direito utilizam sempre
o termo único de “direito”, qualquer que seja o sistema jurídico utilizado. Sem querer, logo à
partida, comete-se um erro fundamental, porque são agrupadas sob essa designação realidades
muito diferentes. Miaille (2005) buscou mostrar que o “direito” como sistema de regras não
tem, nem na sua existência e no seu funcionamento, nem na ideologia que suscita o mesmo
sentido numa sociedade feudal ou numa sociedade capitalista. Funcionando o sistema de
regras jurídicas de modo diferente segundo os modos de produção, é, pois necessário
abandonar radicalmente a imagem de um “fenômeno jurídico” que atravessaria as épocas e as
sociedades, sempre iguais a si próprias. Este preconceito não histórico que permite aos
nossos autores falar de “direito” como se tratasse sempre e em toda a parte da mesma coisa.

Os impasses de uma definição do “Direito”.


Miaille (2005) observa que para os autores como M. M. Mazeaud, a definição da regra de
direito é efetuada através de um processo curioso: dá-se-lhe em primeiro lugar os
“fundamentos” (necessidade de segurança e necessidade de justiça), depois os caracteres. “A
regra de direito é uma regra de conduta social, a regra de direito é sancionada pela coação”.
Os juristas não constroem as regras de direito no abstrato, mas no concreto, para uma
sociedade viva. As observações da ciência econômica são-lhes necessárias como as da história
e da sociologia. Nenhuma precisão sob as relações que podem ligar os fatos sociais estudados
pela sociologia e os “fatos” jurídicos, entre os fatos econômicos e as regras jurídicas.
Concordar-se-á que existe aí uma lacuna na constituição da ciência jurídica. Para uma
caracterização da instância jurídica: Um sistema “normativo” da troca generalizada entre
sujeitos de direito. O Fetichismo Jurídico.
Segundo Miaille (2005) um sistema de direito é uma disposição ordenada, coerente, dotada de
uma lógica própria de regras chamadas normas. Esta ordenação jurídica distingue-se por uma
característica fundamental: dizer o que se deve fazer o que se deve ser. Assim se encontra a
norma jurídica internamente num domínio que escapa a ordem do ser para se situar na ordem
do “deve-ser”. Assim, lemos, por exemplo: por conseguinte, apenas são regras de direito as
que são sancionadas pelos poderes públicos.
Miaille (2005) verifica que as sanções são muito diversas, consistindo umas na condenação ao
pagamento de uma soma de dinheiro, outras em penas de prisão ou mesmo pena de morte,
outras consistem na anulação de um ato julgado como contrário ao direito, ato que será,
portanto privado de efeito. É necessário distinguir de entre estas sanções duas grandes
categorias; as que têm por objetivo reparar ou prevenir, as que constituem penas: multas,
prisão. Ou então: A regra de direito apresenta-se como uma regra de conduta humana que a
sociedade fará observar se necessária pela coação social. As outras regras de conduta com as
quais confrontamos a regra de direito podem também impor-se-nos, mas é por meios
distintos; enquanto que, se transgredirmos a regra de direito, somos passiveis de certas penas
ou de uma determinada ação, quer dizer, de uma coação exercida por meio da força pública.
Esta forma coercitiva da regra de direito constitui o seu critério característico. Comete neste
sentido um duplo erro: O de definir o direito pela “sanção”, o de, sobretudo se enganarem
sobre a noção de norma. Como os homens não são suficientemente ajuizados para respeitar a
ordem social, é preciso forçá-los a esse respeito. E o destino tão necessário quão pouco
glorioso de o direito assegurar esta ordem pela coação, se necessário for.
Segundo Miaille (2005) todos os especialistas do direito internacional o declararam que um
sistema jurídico não tem necessariamente de ser sancionado repressivamente para poder
existir e ser considerado como um sistema de direito. E mesmo certos especialistas de direito
interno convirão que determinadas leis não preveem “sanções” como garantias de execução
das suas prescrições; não são por isso menos consideradas como leis. A evolução é sensível
em direito penal, onde por efeito de estudos de sociólogos, psicólogos, médicos e também
juristas, a pena é concebida cada vez mais como uma readaptação. A prisão como remédio
eficaz e lógico: pretende-se pouco a pouco substituir-lhe um universo não carceral de
tratamento dos delinquentes.
Que a forma de “readaptação” dos delinquentes seja um novo estratagema da nossa sociedade
para esconder as sua repressão, tornando-a pela sua “ausência” mais eficaz ainda do que
quando das execuções públicas. Isso está por demonstrar após estudos tão penetrantes como
os de um Foucault.
O termo grego “norma” significa primeiramente medida, que a linguagem comum exprime
muito bem no adjetivo normal, o que significa conforme a norma quer dizer, medida habitual.
Um sistema normativo, como o direito, é, pois antes de tudo um sistema de relações.
Miaille (2005) indica uma passagem extremamente importante em que Marx definiu
precisamente este papel de instrumento de medida do direito burguês, cujo caráter normativo
no sentido corrente dos juristas, ele assim desmistifica “o dever ser”. Fazendo o paralelo
entre a mercadoria e os processos da troca, por um lado, o sistema jurídico capitalista por
outro, Marx escreve: “Uma mesma quantidade de trabalho sob urna forma troca-se por uma
mesma quantidade de trabalho sob outra forma. O direito igual é, pois sempre aqui no seu
princípio o direito burguês (...). Marx acrescenta: “Pela sua natureza o direito não pode senão
consistir no emprego de uma mesma unidade de medida”. Concluindo: “Para evitar todos
estes inconvenientes, o direito deveria ser não igual, mas desigual”.
A etimologia ser-nos-á preciosa igualmente neste caso. O termo persona, em grego, designa
primeiramente uma máscara, e não é senão através da noção de papel e de ator que por
definição, ele se torna sinônimo de indivíduo. Dizer que o direito institui pessoas e reconhecer
que atribui certo número de papéis para representar o jogo social; nesse sentido.
Para Miaille (2005) o conjunto de normas estabelecerá a medida das relações sociais. Em
virtude do humanismo idealista, que coexiste com a instalação do modo de produção
capitalista, a norma - e em sentido mais amplo, o sistema jurídico - é tido como emanando
sempre do homem e, através dele, como sendo o produto da Razão. Norma jurídica e
Homem/pessoa encontram-se, pois numa relação dialética de mútua dependência. É por esta
razão que, para os juristas, todo o homem vive em sociedade tem vocação para ser uma
pessoa em sentido jurídico, pois deixou de ser concebível que alguns sejam excluídos da
esfera jurídica dos humanos como o eram os escravos da Antiguidade. Intervindo assim no
mundo jurídico o homem transporta para aí as suas próprias qualidades: a razão e todas as
suas virtudes, mas também a vontade que, num sentido, é própria do homem, pois implica
consciência de um fim e de meios.
Assim o voluntarismo jurídico está intimamente ligado ao humanismo e ao subjetivismo. No
plano econômico tudo aparece como colocado sob o signo da matéria e da riqueza: o
econômico seria o lugar da produção e da distribuição das riquezas. Estas seriam extraídas da
natureza, para ser o objeto de trocas, mas jamais aparecem realmente as relações entre os
homens que permitem a organização desta produção e desta circulação. Tudo se passa num
mundo totalmente coisificado.
Miaille (2005) entende que a relação cruzada entre a forma valor e a forma jurídica (tal como
a noção de norma e de pessoas exprimem) parece eminentemente significativa. O sistema
jurídico da sociedade capitalista caracteriza-se por uma generalização da forma abstrata da
norma e da pessoa jurídicas. Essa generalização permite representara unidade social de
maneira ao mesmo tempo real e imaginária.
Esta forma jurídica está profundamente ligada ao modo de produção capitalista: em nenhum
outro modo da produção da vida social o direito possui esta hegemonia e esta abstração.

Rumo a uma definição da instância jurídica


Segundo Miaille (2005) nada é definitivo: é possível melhorar a justiça tornando mais
humano o sistema jurídico. Este otimismo idealista não vê que funciona sempre no mesmo
quadro social, portanto, em função de um sistema de vida social que não muda
fundamentalmente. Assim, a ideologia jurídica é muito ativa, frequentemente pronta para as
reformas e ao mesmo tempo ineficaz para nada mudar. Uma instituição forma um todo,
relativamente coerente, para um objeto dado: o casamento, a propriedade, a eleição política,
mas também a expropriação por motivo de utilidade pública, o exército ou o Conselho de
Estado constituem outras tantas instituições. Formando unidade, cada uma dessas instituições
está submetida à certa lógica que lhe justifica tanto a sua criação como o seu funcionamento.
O casamento monogâmico corresponde a uma dada ideia da família, da união conjugal, das
relações com as crianças, da atividade econômica comum. E podemos sem muita dificuldade
estabelecer ligação entre cada uma das regras jurídicas incluídas nesta instituição e a lógica
geral: a obrigação de fidelidade como a de assistência, o regime matrimonial como o da
filiação, as regras de gestão dos bens como as referentes ao nome.
A prática jurídica tem vocação para conhecer qualquer fenômeno: nada, a priori na nossa
sociedade, fica fora do alcance da influência do direito. Isto não quer dizer que todas as
relações sociais estejam efetivamente submetidas ao direito. Mas, na generalidade dos casos,
todos os acontecimentos sociais ou naturais são suscetíveis de originar um processo jurídico.
É outra maneira de encontrar aqui a tendência hegemônica do direito como sistema de
comunicação no modo de produção capitalista. As práticas jurídicas são, pois extremamente
importantes, uma vez que representa precisamente o direito em movimento o sistema em
funcionamento.
Miaille (2005) conclui que o conjunto destas práticas sociais pode, pois ser considerado como
um vasto processo de transformação: transformação da matéria bruta das condições de vida
num universo social, de algum modo “humanização da natureza”; melhor seria dizer
socialização da natureza.
- O estudo científico do direito é possível com a condição de se abandonar definitivamente o
empirismo falsamente realista e o idealismo tradicional que se apóiam em enunciados
puramente ideológicos.
- Esta construção do objeto da nossa ciência obriga-nos, pois doravante a abandonar todas as
concepções universalizantes do direito e a não ter senão em conta instâncias jurídicas
teoricamente especificas (o “direito” do modo de produção feudal ou o “direito” do modo de
produção capitalista) e historicamente determinadas (o sistema jurídico da França de 1976 ou
o sistema jurídico da Inglaterra do século XVI).
- A instância jurídica é autônoma na estrutura social de conjunto, no sentido em que, se está
submetida à determinação do nível econômico, é só em última instância. Ela possui, pois um
modo de existência e de funcionamento próprios, traduzindo-se no fato de constituir um
sistema de comunicação expresso em termos de normas, tendo a sua própria lógica e
compreendendo uma estrutura complexa.

SEGUNDA PARTE – A ARTE JURÍDICA E AS CONTRADIÇÕES SOCIAIS (NUM


MODO DE PRODUÇÃO CAPITALISTA)
Para grande parte dos autores o direito é considerado uma “arte”. Por um lado garante
segurança aos cidadãos que nela vivem e por outro lado tem a função de renovadora. Deste
ponto de vista o sistema jurídico deve combinar as suas virtudes conservadoras com a
necessidade de respeitar a evolução do costume. Os juristas se veem obrigados a adotar duas
atitudes: ora ele deve constatar a natureza social, e após constatado a natureza, deve tentar
transforma-lo de acordo com as necessidades do ordenamento jurídico.

Os falsos dados do sistema jurídico


Para Miaille os “dados” do sistema de direito são construídos de acordo com as funções
ideológicas da sociedade capitalista.
No sistema jurídico os fundamentos do direito aparecem como noções ou instituições
jurídicas, com isso, ele expressa que vivemos num mundo idealizado por juristas. Contudo,
ele mostra um exemplo a proposito do direito e da sociologia jurídica: os juristas consideram
essas instituições como imutáveis e únicas. E a sociologia importa-se mais com o caráter
contingente e variáveis das relações sociais regidas pelo direito, mostrando então a realidade
que não altera em nada o ordenamento jurídico.

Os fundamentos do direito
O autor faz uma indagação, “de que ponto partem os nossos jurista?” e “o direito pode
ser construído sobre um axioma?” Os juristas partem da observação do homem em sociedade.
E tendo em vista que o homem é um ser sociável, o direito pode sim ser construído sobre um
axioma. Ao viver em sociedade o homem agrupa-se em nações e em Estados tornando se um
ser metafisico. Ocorre então uma distinção sociológica entre individuo e sociedade, e segundo
o autor essa má distinção seguida pelos juristas ocasiona uma confrontação entre sujeito de
direito e Estado e em outro nível o Estado como sujeito de direito e a sociedade internacional.

O sujeito de direito
Para o ordenamento jurídico, todo o individuo, todo ser humano é um sujeito de direito.
Entretanto não basta descrever o sujeito de direito e sim explica-lo, tendo em vista que para os
juristas o fator importante é o da personalidade dos grupos e não do individuo.
Devemos lembrar que a igualdade dos termos “individuo-sujeito de direito” não é natural,
pois nem sempre ocorreu, basta lembrarmos de um período da escravidão e ou do feudalismo.
Contudo no sistema capitalista o sujeito de direito, agora “livre” é isolado a tal ponto que para
manter suas necessidades, torna-se obrigado a vender sua força de trabalho sem que seja
obrigado juridicamente. Por tanto ele adquire sua personalidade jurídica.

O Estado
O direito é estatal, então o Estado é para o grupo social o que a personalidade jurídica é para o
individuo, a expressão jurídica necessária e logica.
Na teoria implícita o Estado é face aos interesses privados, uma necessidade a que, unindo
vontade particular e vontade universal, permite ao homem encontrar o reconhecimento do seu
próprio espirito. É um instrumento de racionalização da vida social. Para garantir a autoridade
e autonomia do Estado Marx, faz uma dissociação a esfera dos interesses privados a dos
interesses públicos.
O Estado é um fenômeno histórico que surgiu para resolver as contradições da sociedade
civil. Por sua vez, o funcionamento deste, remete-nos para o modo de produção, para a
estrutura das classes. Esse modo de produção capitalista sofre a dominação econômica das
classe dominante, a burguesia.

As classificações jurídicas
O sistema jurídico contemporâneo possui três classificações: a que distingue direito
subjetivo de direito objetivo, a que separa direito publico de direito privado e por fim, as que
mencionam às pessoas e às coisas.
O direito objetivo é um conjunto de regras gerais e abstratas que se necessário para o
seu cumprimento utiliza-se da força, é um direito que se impõem. Já o direito subjetivo
caracteriza-se por ser um atributo da pessoa, é um poder ou domínio da vontade do homem.
Quanto ao direito publico, pode se dizer que é o ordenamento jurídico que regula os
vínculos de subordinação entre o Estado e os particulares, e tem por finalidade satisfazer os
interesses coletivos da nação. Já o direito privado tem a função de regular as relações entre os
particulares, com intuído de proteger ao máximo os interesses de ordem moral e patrimonial
da pessoa.
Por último, Miaille discorre da classificação das Coisas e das Pessoas. A coisa tem o
sentido de objeto ou bem material, “quando se diz que o sujeito de direito tem poderes sobre a
coisa, melhor seria dizer que ela é mercadoria em relação a ele”.
Nesse mundo dos objetos, o individuo deixa de ser pessoa para se tornar objeto, mais
ou menos aparente, e igualmente real. Esse direito real é definido como absoluto, tendo por
objeto uma “coisa”, exemplo o direito de propriedade. Com isso a doutrina diz respeito a ideia
de os direitos pessoais poderem ser objeto de uma propriedade. Para os juristas todas as coisas
são objeto de direito de propriedade, e a propriedade não seria apenas uma qualidade do
homem, mas sim uma necessidade.
O “MAL CONSTRUÍDO” DO SISTEMA JURÍDICO
O sistema jurídico e sua forma como um todo apresenta diversas vertentes, que para o seu
entendimento é preciso buscar varias fontes embasadas em estudos. E em específico analisar
aquilo que é determinante para uma suposta construção e um determinado resultado. Para
entendermos melhor, sugere o autor que é preciso buscar meios que sustente toda a
deficiência do aparato jurídico, é necessário buscar a melhor semelhança que se encaixe em
determinado meio social. Essa busca por resultados justos e próximos da realidade, se trata do
direito, onde juristas tende muitas das vezes, a ter que compor uma novo resultado em
detrimento do que praticamente já esta segmentado. Levantar novas hipóteses é muita das
vezes uma grande meta, que o sistema jurídico necessita. Pois no livro aborda que: a
praticidade e o tecnicismo envolvidos por advogados, consultores, juristas, entre outros, é
uma regra segmentada da construção. A crítica envolvida é que eles muito dificilmente estão a
disposição de criar ou propriamente implantar novas contribuições ao direito, ele apenas tende
a função de cumprir e reproduzir conforme ditado as regras.
No que alega a obra, são as supostas circunstancias que muitas das vezes impossibilita, a
quebra da ideologia dominante que permeia todo o ramo jurídico. Podemos citar assim, as
questões políticas e socioeconômicas. A base da teoria e da formulação, é embasada em
critérios envolvidos a esses meios. Então as necessidades são de acordo com esse meio, onde
a partir do mesmo é que serão fomentadas as buscas idealizadas desses conjuntos.
De acordo com o contexto, é possível notar que o direito ele passa por diversas formas de
analises e de normas que irão estabelecer o seu fim, mas o que exalta muitas das vezes é a
falta de novas lógicas, e a busca de um raciocínio autônomo e sem receitas. O que se sugere
então é, poder desviar o foco, independentemente das questões que nos permeiam, e ir em
busca de um método que nos leva a conhecer novas experiências, e pela própria ciência. Essa
é a lógica enaltecida e não apenas interpretações do direito positivado, que devidamente se
assemelha á um manual, que se trata de aprender um ofício, e de não refletir sobre os
fenômenos sociais. Entorno disso, é de muita importância, tornar sempre a lógica como um
fim coerente e próximo daquilo que é necessário, assim tornar-se possível um equilíbrio social
e mais justo.
O direito tem como fundamentação em sua criação, varias prescrições onde leva a
degeneração e consequentemente a sua criação, ou seja, ele apresenta varias fontes
consideráveis, da qual de maneira distinta ele se torna um conteúdo. Por isso é abordado
vários contextos históricos que explicam teses e criações que se da na parte como é construído
a lei de hoje, mas isso também e considerado muito limitado, pois cabe criar-se as normas
inseridas no período em qual os se encontravam e de qual os favoreciam. Como é citado o
capitalismo onde as leis que asseguram esse fenômeno é muito supérfluo e tendencioso a esse
período apenas. E assim basta os juristas interpretarem e decretarem aquilo que já é proposto
e aquilo que já é influenciado pela constituição.
Toda essa reviravolta deixa a desejar o lado científico do sistema jurídico, pois a história em
si, não pode se limitar, e sim buscar explicar consequentemente o porquê de tal conteúdo e o
porque de sua forma. A produção do direito já é em si mesma estabelecida o seu próprio
conteúdo e a forma como-lhe conduz. Isso é semelhante a um dogma religioso, onde muitas
das vezes, esta na regra de seguir, e não o porque de se seguir e o porque se criou aquilo como
a melhor forma de o seguir.
Ao analisar toda estrutura proposta pelo que conduz o direito, é possível notar que ele se
afunila e se determina a questões ainda não satisfatória, pelo simples fato dele se deter de uma
dominação ideológica. Por esse motivo a instituição jurisdicional tem sido muito criticada
pois, ela é única, e acaba ofuscando outras áreas de conhecimento que podem nos trazer dados
importantes que contribuem para a formação de um novo ideal e uma nova conspiração da
área. É citado o estado como exemplo, onde a base do estado e composta pelo capitalismo, e
suas regras vão se basear de acordo como funciona o capitalismo e tudo aquilo que os
contorna. Eles acabam nos trazendo aquilo que já esta proposto e fazem-nos enxergar aquilo
que já esta organizado em nossas vidas e que devemos aprender a lidar com aquilo. Então
(pensar no direito como produzido pelo legislador e aplicado pelo juiz e claramente
insuficiente) nunca é mais do que uma imagem da sociedade liberal dos fins do século XVIII.
Para concluir a ideia do autor, tende-se necessário buscar novos dados em respeito da ciência,
é preciso ir além do que os livros e os manuais do direito nos oferecem. É preciso buscar
dados que antecedem e sucedem todo contexto humano e social que, se considera necessário
para um resultado o tanto quanto inovador e eficiente.

TERCEIRA PARTE – CIÊNCIA E IDEOLOGIAS JURIDICAS


Vem tratar da ciência do direito e de sua construção, sua ideologia, sua elaboração e os
conflitos existentes em suas diversas correntes de pensamento. Estuda como a ciência do
direito passa de uma pura especulação sobre a norma jurídica em si, analisa como surge essa
norma e posteriormente como ela é aplicada na sociedade. Miaille (2005) fala também que a
ciência do direito deve ser extraída, tirada de fatos que são exteriores ao sujeito que a
conhece, quer estes fatos exteriores sejam constituídos por Deus, pela razão, pela natureza ou
pela sociedade. O direito não é considerado direito senão quando traduz o justo, isto é, o bom.
Assim, uma outra origem precede o legislador, sendo esta fonte divina, apóia-se o direito de
alguma maneira na teologia.
O direito que Deus dá é o que permite ao homem realizar plenamente a obra de Deus,
manifestar a sua origem divina. O termo direito e o termo justo são traduzidos pela mesma
palavra grega: dikaion. O direito é o que é justo, e o jurista é aquele que está a serviço da
justiça, e não ao serviço da ordem ou da segurança. Miaille (2005) faz relação entre Natureza
e racionalidade; Direito e razão, e traz o direito natural como inspirador do direito positivo,
uma vez que o direito natural existe em si, que é um direito objetivo, independente da
consciência dos homens. O esforço dos homens, particularmente dos juristas, consistirá em
procurar pelas luzes da sua razão o conteúdo desse direito objetivo e traduzi-lo para as regras
do direito aplicáveis na sociedade considerada, isto é, fazê-lo passar à realidade dando-lhe a
sanção correta do direito positivo. O essencial deste direito natural é constituído pela procura
do bem, entendido como a permanência do homem no seu ser. O homem evitará tudo o que
possa fazê-lo regredir ou mesmo destruí-lo nesta tendência de conservação de si próprio e dos
seus semelhantes.
Aparece também o direito na esfera sociológica, como fato social, e é como tal que Durkheim
propõe uma análise sistemática dos princípios, do funcionamento e da evolução do direito. O
direito (enquanto normal ou regra de conduta) é a expressão de solidariedade social que,
sendo um fato social, é, ao mesmo tempo uma lei de evolução social. O direito emana da
sociedade, e ao seu tempo a ela retorna, na forma de leis, regras e costumes, em busca da
justiça e do bem estar social.

O FETICHISMO DA FORMA DO DIREITO: O UNIVERSO RÍGIDO DAS NORMAS.


Michel Miaille (2005) argumenta que os juristas formalistas partem de uma constatação: a da
identidade de conteúdo entre a regra jurídica e outras regras de comportamento social. Como
exemplo o pesquisador referencia que é fácil mostrar que entre o “não matarás” do decálogo
ou da moral não há diferença de fundo. Para ele, quer uma ou outra dessas interdições
proíbem um gesto ou comportamento que leve à morte de um individuo. Nesse contexto
Miaille questiona como elaborar um estudo cientifico de fenômenos jurídicos cuja própria
definição enlaça grande complexidade.
Numa tal perspectiva, conforme a obra, o campo de estudo dos juristas encontra-se definido
de maneira precisa e, aparentemente, de maneira cientifica, a partir do momento em que o
direito é analisado como um conjunto de imperativos articulados uns aos outros de maneira
coerente. Desse modo, a ciência do direito torna-se o estudo sistemático de imperativos,
qualquer que seja o conteúdo de cada um deles ou mesmo do conjunto.
Sobre os aspectos históricos do fetichismo, Michel Miaille apresenta que a validade de
determinados atos no direito romano eram diretamente relacionados em função da exatidão
com que o individuo realizava os ritos jurídicos, isto é, pronunciar certas palavras ou efetuar
certos gestos. Como exemplificação, o proprietário de um escravo que o recupera após roubo
ou litigio com outra pessoa, tem de, diante do tribunal, colocar uma vara sobre a cabeça do
escravo e pronunciar uma longa fórmula cujo essencial pode ser traduzido da seguinte forma:
“Digo que este escravo é meu, em virtude do direito quiritário”. De acordo com o pesquisador
Michel Miaille, qualquer falha no pronunciamento dessas formas acarretaria a nulidade do
valor jurídico. O autor apresenta que a evolução social permitiu uma simplificação da vida
jurídica permitindo progressivamente ao homem dominar as instituições em vez de ser
dominado por elas.
O formalismo jurídico e a teoria pura do direito são debatidos a partir das ideias do professor
H. Kelsen. De acordo com Miaille (2005), a escola formalista empenha-se em “purificar” a
ciência do direito e chegar, portanto a uma teoria pura do direito. O autor comenta que a
formulação muito rigorosa, por vezes quase dogmática, de H. Kelsen promove a construção
hierarquizada de normas que se engendram umas às outras. Segundo H. Kelsen, a ciência do
direito é pura porque o tipo de explicação que ela propõe é diferente do das ciências da
natureza. Nesse sentindo Miaille explica que se as ciências da natureza e as ciências morais
são diferentes é porque o respectivo principio explicativo é diferente: as primeiras obedecem
ao principio da causalidade, as segundas ao principio da imputabilidade. Para H. Kelsen a
distinção entre a imputação e a causalidade consiste no fato de a relação entre condição e
consequência , que é enunciada numa lei moral ou numa lei jurídica, estabelecida por uma
norma imposta pelo homem, enquanto a relação que é enunciada numa lei natural entre a
condição/causa e a consequência/efeito ser, ela, independente de semelhante intervenção.
Para Miaille, H. Kelsen esclarece que o caráter especifico da norma jurídica é a validade. Que
apenas tem sentido em função de um conjunto coerente, pois a validade define o modo ser da
norma jurídica e o fato de ela dever ser obedecida é consequência desta situação de validade:
a “normatividade” é função da validade. H. Kelsen acrescenta ainda outra característica: a
eficácia, que é uma pura condição de fato (submissão efetiva à norma, se necessário pela
força).
Sobre a construção piramidal que leva a teoria pura do direito de H. Kelsen, Miaille
argumenta que a ordem jurídica é um sistema de normas gerais e individuais que estão ligadas
umas às outras pelo fato de a criação de cada uma das normas que pertence a este sistema ser
regulada por uma outra norma do sistema. Esta dupla perspectiva resume bem as vantagens
teóricas da construção kelseniana, por uma lado, a de dar conta da estrutura de um sistema de
direito num momento dado, por outro a de explicar a maneira como funciona este sistema no
que se chama a “formação do direito por graus”.
Toda norma jurídica retira a sua existência e o seu valor de uma outra norma que lhe é
imediatamente superior. Nesse contexto, Miaille(2005) comenta que a maior parte dos juristas
não leram H. Kelsen, ou leram mal, ao declararem que a norma fundamental é a constituição.
Para ele, a constituição é uma norma de direito positivo. Não pode, por si mesma, ter
validade, a menos que seja imputada a uma norma superior que tem particularidade de não ser
estabelecida. Esta norma fundamental pode ser assim enunciada: “Deve seguir-se o que a
constituição prevê”. Para Miaille (2005), os juristas numa explicação desse teor não sabem
muito bem onde está o cume e onde está a base.
Miaille (2005) explica a partir de H. Kelsen que o principio de causalidade e o principio de
imputação exprimem-se, quer um quer outro, numa mesma forma linguística: a de juízo
hipotético onde uma da condição está ligada, ou associada, a uma dada consequência. Mas
uma diferença essencial separa os juízos. O principio da causalidade declara que se A é, B é
(ou será). O principio de imputação declara que se A é, B deve ser.
Portanto a distinção entre a imputação e a causalidade consiste no fato de a relação entre
condição e consequência, que é enunciada numa lei moral ou numa lei jurídica, ser
estabelecida por uma norma imposta pelo homem, enquanto a relação que é enunciada numa
lei natural entre a condição-causa e a consequência-efeito ser, ela, independente de
semelhante intervenção. Desse modo o jurista interessa-se pelas normas jurídicas, não pelos
fenômenos jurídicos: o ser é estudado pelas ciências da natureza – aí incluídas aquelas
ciências que se ocupam da natureza social. Enquanto que as ciências morais se interessam
pelo dever ser. É a razão pela qual estas ciências dos imperativos, das normas, são chamadas
ciências normativas.
Miaille (2005) esclarece ainda que a validade quer de uma regra de direito, quer de um ato
jurídico avalia-se pela conformidade com uma norma que lhe é superior, ela própria ligada a
uma outra norma. Ou seja, a validade de um ato ou regra jurídica é estabelecida em função de
um sistema jurídico ao qual é possível atribuí-la. A validade define assim o modo de ser da
norma jurídica e o fato de ela “dever ser” obedecida é a consequência desta situação de
validade: a normatividade é função da validade.
Nesse contexto, toda norma jurídica retira sua existência e o seu valor de uma outra norma
que lhe é imediatamente superior. Este principio fundamental permite assim assegurar, por
um controle em cascata, o rigor do sistema global, uma vez que nenhuma norma poderia estar
em contradição com a norma superior. Desta maneira o sistema regula-se a si próprio,
autocontrola-se. No entanto, Miaille explica que infelizmente, o estudante de direito não terá
nenhuma ideia dessa função de regulação, logo no seu primeiro ano na cadeira de introdução
ao direito. Para o autor, em direito administrativo no segundo ano é possível começar a
entender as sutilezas deste respeito formal da hierarquia dos atos jurídicos.
Sobre a via estruturalista e a ciência jurídica, Miaille comenta que o estruturalismo enquanto
ciência do símbolo pode ter aplicações interessantes em ciências sociais. O autor apresenta
como exemplificação as cores vermelho, amarelo, e verde. Elas por si mesmas não possuem
nenhuma significação particular. Mas se associadas por essa ordem, constituem hoje um
sistema de prevenção para os automobilistas. Assim as três cores organizadas funcionam
como sistema significante. Miaille cita o celebre estruturalista francês Claude Lévi-Strauss, ao
descrever a instituição do incesto, quer dizer, a impossibilidade para um homem de casar com
certas mulheres. Lévi-Strauss propõe então, que esta instituição universal não tenha outra
explicação senão a de um sistema de troca de mulheres, cujo código inconsciente funciona na
sociedade. Todo o interesse da investigação estrutural põe a claro este código social
inconsciente, traz à consciência essas estruturas de parentesco. É preciso, pois, tomar a
estrutura bem pelo que ela é: a construção de um modelo teórico que daria inteligibilidade das
relações existentes entre fenômenos que são outros tantos símbolos de um código esquecido.
Não obstante, o formalismo kelseniano bem como o estruturalismo fazem aparecer o sistema
jurídico como uma totalidade coerente, homogênea, em último caso, sem falha: Para Kelsen
trata-se de uma pirâmide perfeitamente hierarquizada onde cada norma superior engendra a
norma inferior. Miaille afirma que a ciência jurídica kelseniana é muito mais uma descrição
do que o sistema jurídico deveria ser do que a analise do que ele concretamente é. Portanto a
construção kelseniana é uma representação ideal do sistema jurídico burguês. O autor cita que
a ascensão das classes médias, da pequena burguesia, quis aparentemente, afastar as tomadas
de decisão da metafisica. Miaille comenta que este intento nunca foi inteiramente cumprido
na França em decorrência dos conflitos filosóficos do século XIX.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para Michel Miaille (2005), o formalismo e o estruturalismo representam, na verdade o pólo
extremo do pensamento jurídico que os próprios juristas descobrem com emoção e tentam
limitar “racionalmente”. A doutrina jurídica aparece, pois, bem como ela é: uma produção
determinada pelo conteúdo social e politico da sociedade na qual se realiza. Quer redescubra o
fenômeno sociológico após ter renunciado a Deus ou à razão, quer construa uma arquitetura
puramente formal do direito, o jurista está sempre a reforçar a ideologia dominante: a
correspondente as relações sociais.
O pesquisador cita ainda que as recentes reformas universitárias em direito correm o risco de
aumentar ainda mais o obscurecimento metodológico, pondo a escola ao serviço dos
interesses da classe dominante pois as novas instituições agravam o caráter tecnológico dos
estudos jurídicos, simultaneamente separados e compartimentados, de modo que nenhuma
incitação objetiva é realizada a fim de permitir uma reflexão sobre o que é direito. O autor
orienta que se nós queremos conhecer o mundo que nos rodeia, é preciso utilizarmos os meios
mais seguros para o aprender; os quadros mais seguros para o analisar, os raciocínios mais
metódicos para o explicar. E para estar de posse deste aparelho cientifico, é ainda sempre
preciso interrogar sobre as condições nas quais funciona tal aparelho cientifico.
Conforme Michel Miaille, a “arma da crítica não deve fazer esquecer a crítica da arma”. Para
ele, esta frase não é um slogan, mas pode torna-se realidade para o que nos interessa. É o
sentido profundo do marxismo, deslocar o terreno do conhecimento do real, oferecendo uma
passagem libertadora: o trabalho teórico liberta e emancipa condições clássicas de
investigação intelectual pelo fato decisivo de o pensamento marxista refletir, ao mesmo
tempo, sobre as condições da sua existência e sobre as condições da sua inserção na vida
social.