Você está na página 1de 32

PROBLEMAS ACTUALES

DE LOS
DERECHOS FUN DAMENTALES
EDICIÓN DE JOSE, M.'SAUCA

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOME DE LAS CASAS

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID. BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO


MADRID, I994
r
'-ri€E**:t"hE_--,-'_-.

EL CONCEPTO DE tOS DERECHOS-


FUNDAMENTALES

Prof. Dr. Peter Háberle


Bayreuth/St. Gallen, actualmente Fellow
en la Universidad de Ciencias de Berlín

Suttr¡nro, Introducción.-himera Parte: Intento de establecer los fundamentos: I. Relaciones de


las constituciones de los Estados y de los textos de las constituciones sobre los derechos humanos;
una üpología comparativa: la <constitucionalizacióo gradual de los derechos humanos como forma
de positivación: l) Los derechos humanos como componentes de las cláusulas de principios generales.
2) Cláusulas de rango y primacía o articulos de igualdad y de limitación. 3) Cláusulas para una inter-
pretación <en conformidad con los derechos humanos>. 4) Los derechos humanos como objetivos de
educación. 5) Politica internacional de los derechos humanos reflejada a través de los textos de las
constituciones. 6) Protección especlfica de los derechos humanos. 7) Otros textos sobre los derechos
humanos dentro de otros contextos temáticos en las constituciones de los Estados, otros <lugares de
hallazgo>. 8) Resumen, primeras conclusiones. II. <De¡echos fundamentales>, la diferenciación entre
<derechos de las personas y derechos de los ciudadanos>, en especial: el <status mundialis>r. Itr. El
concepto científico-cultural de los derechos fundamentales. [V. El concepto abierto, <mezclado>. V. Je-
rarqulas de textos como desarrollo de las garantias de los derechos frrndamentales. VI. <Cláusulas de
desarrollo de los derechos fundamentales>. VIL Comparación de los de¡echos fundamentales como
<quinto> método de interp¡etación-vehiculo y expresión del <derecho consütucional común a toda la

* Reüsión de la traducción de María José Fariñas.

8t
I Bt coNc'pTo DE Los DEREcHos
'w
FUNDAMEhtrAl,tl,,
PROT." DR, PETER HABERLE I
Europa>' segunda Darte: cu.estlones
puntuales de ac'tuartdad; protoccrón
de los derechos fundamentales próíró.i6n l. gc'cracionat como protocclón
v
II' La relevancia limitada-¡+iil;i;;.# d" 6, d";;;;i¿amentarcs como protección gonoraerrnar, una comunidad cultural europeo-latinoamericana, que puede inspirar también
propia ai aqueriáJ.9r ¿erecno
en especial en materias comoieligién,
Á..
los derechos tundamentates_.-ü-iloJ?rr""r,oé v ci"rr"iá. iñb"u"r""
a-ieric-rros run¿amonrurc¡,
n r,Jui;;;;
a los juristas. Lo que sí es cierto, es que en el tema de losderechos fun-
corporativus>' v' Nuevos-ter3s tuil;;;d.íy -er corrorarvo ¡
h proteccion áinrinortas damentales hay que sobreponerse enérgicamente a un pensamiento de división,
de la piüec"ió" ilü^á.il"'i"; _ct (Erstu¡
v ondas de recención'-vl' Nu.uur;oli,; o rormas-á" n;¿u-*irr.Ji-ou,ro, innovadoro¡ por ejemplo entre la filosofia del derecho y la enseñanza del. derecho del
p..rtJ"io";;^i;;;;;;ci'áf:
ililll",i¿,liili:t*nS:"li;:,ñftr"T*:",n*;".:.iJ:t;"ñ;, ññ;;,'.,¡ruoefensoros dor
¿un t ¡uunii
Estado, animándonos a esto los clásicos desde J. Locke hasta Sir Popper.
Los derechos humanos y los derechos fundamentales protegen a los hombres
y a los ciudadanos en situaciones de petgro, típicas y va¡iables según la
época histórica, y este cometido implica a todas las disciplinas parciales de
las ciencias del hombre. Por eso, en 1o siguiente no podemos tratar <del>
Introducción
concepto de los derechos fundamentales (como 1o sugiere el tema), sino
solamente de un concepto entre muchos: En conformidad a una determinada
ODER habrar ante ustedes aquí en (concepción amplia>> y la coffespondiente <elección del método>, se presenta
Madrid en rg93 sobre el <con-
cepto de 10s Derechos Fundamentales>
es pam mi un honor y aquí un proyecto teórico, que, en el mejor de los casos, presenta el tema,
al mismo tiempo una alegria: un
honor, po.q* desde ra <Alemania que después variará en nuestro ámbito, por ejemplo a través de adicionales
s1 mira con-admiración, en contribuciones a la discusión, hasta que el <temo finalmente se eclipsa -como
.':j::"::
tiempo España 9^":::-?"",
no solamente <ha vuelto eué poco
h..i";;;;;;":il; ;lrT#T; en algunas composiciones musicales modernas-; una comparación con la
se ha transformado
-con su tribunal constitucional- en uno de los (portavoces) Variación Diabelli, de Beethoven, sea tal vez demasiado fuerte, pero se me
en este <concierto europeo) como
Estado constitucional; una alegríA puede permitir como broma. Como es sabido, el tema 1o propulsó un conocido
ya se ha formado una sólida porque
comunidad de científicos en editor vienés del aquél entonces, y varios compositores de esa época intentaron
fundamentales, en ra que las materia de derechos
relacione, orrron¿es, como ras que hacer algo con é1, con resultados muy variables. Finalmente, en estas jornadas
bastante tiempo con alguno, mantengo
.olreus espanotes, construyen aquí en Madrid, quiero sin embargo insistir en la metáfora del <concierto
ff:i:.::ce muchos
de cámara europeo>. Su actualidad es eüdente: a través de noticias en la
El año 1989 iniciÓ una <<hora mundiab prensa relativas a los derechos humanos 1. Y para junio de 1993, la ONU
del Estado constitucional, siendo
su significado europeo probablemente
sólo comparable con los años ha convocado la <Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos) en
5 1848' Las doctrinas nacionales
de derecho estatal y de los tribunales
l,gg Viena.
:itucionales han sufrido una intensificación cons-
de Ia <europeizacióo como pocas
/eces antes había ocurrido'
La responsabilidad del cientÍfico , t El tema de los derechos humanos encabeza los titulares de la prensa casi todos
:n Io referente a ros derechos creció: en especial los días, en relación con los temas más variados. Algunos ejemplos: China declina una
humanos y a ra democracia en <intromisión en asuntos internos bajo el pretexto de la protección de los derechos humanos>
lste' al Tercer Mundo y, de forma global, Europa del
en lo referente al medio ambiente. (FAZ del 10 de marzo de 1993, p. 2), <Irán rechazb la última condena de la comisión
)espués del éxito de la reunificación de los derechos humanos de Naciones Unidas (FAZ del 15 de marzo de 1993, p. 6)),
de
I gran problema de los extranjerosj sinlggl,Atemania se está enfrentando <En indonesia Kohl habla sobre asuntos de derechos humanos> (FAZ del 26 de febrero
embargo, en el idealismo alemán de 1993, p. 7). Las autoridades marroquíes y el Frente Poüsario se culpan de <graves atentados
e I' Kant se pueden encontrir ya suficientes a los derechos humanos) en el Sáhara Occidental (FAZ del 24 de febrero de 1993, p. 6).
pensamientos humanísticos
ara que con éstos nos podamos Por último hay que recordar el caso de Salman Rushdie: El llamamiento al asesinato del
-y debamos- <educar>. Hasta el año r4g2, escritor está en contra de la Declaración Fundamental de los De¡echos Humanos. Sin embargo,
)spaña nos dió el ejemplo
de la posibili¿a¿ áe una convivencia hay que impresionar con ello al fundamentalismo islámico, que rechaza el Estado secular,
ntre múltiples religiones y confesiones, pac iftca
lo cuar, unido a la gran rtgazón de ejerce el Derecho según el <Shario y el Corán y parte del principio de la <Unna> como
historia del constitucionalismo español comunidad de creyentes y ¿Qué pasa con el término de <intervención humanitaria? (ref.
y latinoamericano desde la cons_ C.E. Ritterbrand, Universeller Menschenrechtsschutz und vófterrechtliches Interventionsver-
luciÓn de cádiz ( I 8 l2), hasta
la nueva de colombia ( l99l), permite bot, 1982). En Francia hasta eúste un Ministerio para Derechos Humanos y Acciones
constituir Humanitarias.
>-

83
EL EONCBPIO DE [Og DBNEEHOÜ FI¡{DMIfALE¡ PROF. DR. PtsTER HADERLE I

PRIMERA PARTE: INTENTO DE ESTABLECER (1812) hasta la nucva de colombia (1991)1, abre perspectivas especiales
LOS FUNDAMENTOS on ta doctrina del estudio comparativo de las constituciones.
En lo siguiente se tratará la siguiente cuestiÓn: en qué tipo de texto
y en qué contextos sistemáticos las constituciones escritas abordan el tema
Relaciones de las Constituciones de los Estados y de los de los <derechos humanos>, cÓmo lo ttatan en relaciÓn con
10s derechos
textos de las Constituciones sobre los derechos humanos; civiles pafa sus propios ciudadanos y si es posible observar
tendencias de
una tipología comparativa: la ..constitucionalización" Brt- desarrollo. Esta dualidad
3 ya había sido formulada en la Declaración francesa

dual de los derechos humanos como forma de positivación de suponer, que


de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. Es
y los dos
la Declaración de los derechos humanos de la ONU de 1948
de hayan provocado una
Los primeros conocimientos sobre la relación entre los derechos huma- pactos de los derechos humanos de la ONU 1966
ls 2 y el Estado constitucional se pueden establecef a partir de una co[l. favor de la integraciÓn
<ayuda en el texto> específico de los derechos humanos
a
(nacional),
ración espacio temporal de los textos constitucionales. La doctrino cofis. de los derechos humános (universales) en el estado constitucional
<su> pueblo'
ucional entendida como <ciencia de los textos y de la cultura juridicar que por supuesto tiene que depender de los derechos ciüles de
y también
rte de los textos positivos de las Constituciones, pero los coloca en sug Por supuesto que la <dualidaÓ de los derechos humanos civiles
posibilidad de una <legitimaciÓn doble>'
¡ntextos culturales y puede así reseñar el desarrollo del modelo de estado propo.rio naa:Estado constitucional la
que practicamente todos
¡nstitucional, porque los elaboradores de las constituciones de todos los La dualidad alcan za la aporía, cuando se piensa,
garantías de la
)mpos y de todas las naciones se encuentran en un proceso intenso do los Estados constitucionales utilizan como fundamento las
dignidad humana escritas o no escritas y que después además
'oducción y de recepción. Hoy día se ha formado una publicidad mundial diferencian
primera aproximaciÓn,
'bre el constitucionalismo. Debido a que el elaborador de la más reciente entre derechos humanos y derechos civiles. En una
de la siguiente
¡nstitución no solamente <copia> los textos anteriores, sino que también er imnenso material gráfico se puede desglosar tipológicamente
ma la jurisprudencia y la doctrina juridica de Constituciones extranjeras forma:
que transforma sus textos, intentando además reflejar en los nuevos textos
realidad prirctica de otras Constituciones extranjeras especialmente de la de principios
:onstitución no escrita>, a lo <largo del tiempo> se hace palpable el <desarrollo 1. Los derechos humanos como componentes de las cláusulas
generales
stórico de los textos> de un Estado constitucional como tipo ideal o real.
lr ello, con todas las variantes nacionales y las diferencias de contexto, por las cláusulas
ejemplo constitucional es siempre único: Gracias al paradigma del texto un elemento ya clásico de los textos es el formado
preámbulos o en
calonado se pueden llamar por su nombre y trasladar a formulaciones la de principios relativas a los derechos humanos, ya sea en
de la
námica y la estatica, 1o común y 1o diferente, lo nuevo y lo viejo del modelo artículos fundamentales. Como base se suele tomar el Preámbulo
y ciudadano de 1789
stado constitucionab y sus temas. Los dos países ibéricos y su relación Declaración francesa de los derechos del hombre del
(<derechos humanos naturales, inalienables y sagrados))' y ya la Declaration
rltural especial -de gran provecho para toda Europa- con América Latina (que por su naturaleza
ne refiero aquí al abanico que engloba desde la Constitución de Cíña of Rights de virginia (1776) contiene la frase (en I.)
3 y
Ladualidad entre las garantías de derechos humanos los
derechos fundamentales
2 La üteratura es fundamental [por ejemplo J. Schwartliinder (Ed.): Menschenrechte, ya se hace patente-"tt rut palabras del artículo l' par' ?-! t,$^.^l?1ililL,5 **t;
intactos e inalienables' como
pekte ihrer Begründung und Verutirklichung, 1978; J. Schwartlánder (Ed.): Menschenrechte <El Pueblo Alemán se compfomete con los derechos humanos, el Mundo>'
paz y de la :"ttl"i? en
,d Demokratie, l98l; E. Grabitz (Ed.): Grundrechte in Europa und USA, vol. 1, <Strukturen
fundamento Oe cuañrri"r ii) comuni¿"d ho-*a de la
tionaler Systeme: 1982; L. Kühnardt: Die Universalitrit der Menschenrechte, 1987:' B. mensen <Los'¿"r""iró, fundamentales siguientes comprometen a la legislaciÓn' a-los
Por otro lado: básicos apücables>
d.); Grundrechte und Menschenrechte in verschiedenen Kulturen, 1988; H. Maier: Über- poderes ejecutivos y a lajurisprudencia a cosiderarlos como derechos
,>ungen zu einer Geschichte der Menschenrechte, Festschrift Lerche, 1993, pp. 43 y ss.l. artículo 3, par.iy j, Constitución Sajonia-Anhalt (1992)l'
íigoult"rn"t
85
I
: i:=:: :-.::*

I EI CONEBPTO DE LOS DERIiCHOS FTJNDAMENTAI,E' !. .,.,i, *

PROF. DR. PEIER HTBERLE I


todos los hombres son iguales y
libres>. Más tarde, el preámbulo
tituciÓn francesa (l958tl 976) de ta cons.
dice Io ,r*lrnr., <El puebro francés un nivol de clesanollo anterior diferencian entre derechos humanos de cualquier
solemnemente su compromiso declare sujeto y los derechos de los ciudadanos nacionales según sus derechos fun-
con ros derechos humanos..., tar y
redactaron en la Declaración como gc damentales, los textos más recientes intentan resolver este problema de una
de l7gg...> a. probablemente, la formutaclón
más bonita desde el punto de forma más general. Las Constituciones más antiguas sólo miran a sus propios
vista ri"gorrii"o la arcan za erpreámbulo
la constitución.cantón Jura (197,7):-rr dc ciudadanos en sus catalogaciones de los derechos fundamentales (compárese.
i.upr, jurassien s,inspire
ration des droits de lhomme de la Décla.
de ng;, ¿e ta Décraration-uninrrseile tftulo II Constitución Bélgica (1831/1988): <Los Belgas y sus Derechos> 7).
Nations unies proclamée en I dc¡ La contraposición se encuentra por ejemplo en la primera parte principal
948 etoe ía convention européenne
de I'homme de 1950) 5' El Preámbulo des droit¡
de ü constitución del peru (lg7g) de la Constitución de Hessen (1946): <Los Derechos del Hombre>. El artlculo
expresa su decisiÓn de fundar 105 de la Constitución del Peru (1979) eleva los derechos humanos al rango
un Estado democrático, (que garantice
de los derechos humanos a través el respeto
constitucional: <Las disposiciones incluidas en los capítulos de los derechos
de instituciones estables y legítimasr.
El artículo
de principios 2 de la constitución humanos tienen el rango constitucional. Solamente pueden ser cambiados
<La República reconoce y garantaa de Italia (1947) reza:
los derechos inviolables del hombro, a través del método válido para las enmiendas de la constitucióo.
ya sea como indiüduo' o integrado
dentro de las También es plausible, que la Constitución dedique su capítulo de los
según er Preámbulo de la constitución sociales¡.
"ornurriJades
española (lg7g),h ñacion derechos fundamentales a todas las personas, tanto a sus propios ciudadanos
está inspirada por er deseo, de <proteger a española
todos los españoles y puebroe como también a los extranjeros, abriendo sin embargo posibilidades de limi-
de España en el ejercicio
de la aplicaciónáe los derechos
humanos>. Remitimos tación para estos últimos [así el artículo 13 de la Constitución firca
a otros ejemplos 6.
(196111973)l: <En conformidad con el derecho de los pueblos, los derechos
y libertades preüstos en este capítulo pueden ser limitadas por ley para los
2' cláusulas de rango y de primacía extranjeros)) 8. La Constitución de Irlanda (193711987) titula su capitulo
o artículos de igualdad y de de Derechos Fundamentales (artículos 40 a 44) como <Derechos Funda-
limitación
mentales> y trata aquí tanto los derechos humanos como los derechos civiles
A veces' y esto ocurre especialmente
el constifuyente dice expresamente
en las constifuciones más
recientes, Así procede también el capítulo B de la Constitución de Sajonia (1947),
humanos dentro del con-iunto
cuál es el rango que da a los
derechos el capítulo I de la Constitución de los Países Bajos (1983), así como la
de la constitución, cómo los limita segunda parte de la Constitución de Turquía (1982) -+sto es un argumento
derechos de los habitantes nacionales en los
o, ,i .n algunas áreas, equipara en la argumentación aqui presentada de los <Derechos Fundamentales>.
extranjeros a los habitantes ros
nacionales. Mienr*, qu. las
constituciones de EI artículo de igualdad tipico se encuentra en el artículo 15 par. I
de la Constitución de Portugal (197611989): <Los extranjeros y los apátridas,

;rff l"HilrJ?*",*,:3X'1'*"::L1?**:y:llembers(1es3)diceporejempro:
;:l#&fffiT:':?"3:i#?:i""lo'¿"."r'á''u-#lllH:t#:'fl"i:T^'r?J,'f
derechos básicos de los
que residen en Portugal o que se encuentran en el país, tienen los derechos
y obligaciones de un ciudadano portugués> (esto se dice en la pafte I, <Derechos
Ai;;;;::r. TlXl;
y Obtgaciones Fundamentales>). De forma parecida se procede en el artícu-
;,*5 lH: ;: ii;i,",t"j,ff,.l,^"..3'^ !Íl:^?:^9:Tll*:,ón .Brandenburgo (tee2)t:
;*J,|¿l':".iii#Lnfi lo 13 de la Constitución española (1978), en el título genérico <De los derechos
Hi.,"::,f iii,:n,lü:á"H",'i'S::*rTHllH?"Íii?3I
i:"'.ffffli":Yilffiiff ,tl
fiffi9','#"'?"g"*lÍ,?T*f
ü'¿"#J#'x'?,liil'""i':i,S:Jn
,I"¡lf l*Tjlyl{.fi
j:*:*'^*t?Tr{;":tT}#:i3;il"lx-""xTi*l'31 7 Asi el $ 5 de la Constitución de Finlandia (1919172) dice: <Los derechos universales
n:ffi;:;ift,":HT:3#f,f iR**+n'¡;i111":e"ili:?::fl:11*'*l.Íffit31i.ú"i3 y la protección por el derecho de los ciudadanos finlandeses>. Asimismo capitulo II dc
$:,1ffJ,1iffi';f",,,:::y,n_**,i:idJ,i:";T:,,:":B::,:l*?T.,]l'"iHi"ilrii:
- T:Í""y*'Jff i',ff ,t*
,":::*l¿*tit:',iJ'i1iJnT,"r",,?,;ffi :ilf:iif
Tf,:T:.tt:i:ll_:i,i*iÍ:l,i;:-il¿"fJ'fi la Constitución de Luxemburgo (1968/1983): <Los luxemburgueses y sus derechos>.
lo"*r'ff ll,,1T.:¿ff#t#il jl
8 El artículo 5, parte 2 de la Constitución de Grecia es muy parecido (197 5), como
,;,TlJf
yf :#:T:,i"ff también 1o es el artículo 16 de la Constitución de Turquía (1962): <Todos....gozan, sin prejuicio
#f"T','n'*f
sagrados> bajo la protección ¿. ú **:ti#;ñ';#i'i,TTff::r'"",'l?,1'lffi:'nlü*n*
co"i;ir:iá". debido a su nacionalidad...la protección ilimitada de sus üdas, de su honor y de su libertad.
Estan permitidas las excepciones contempladas en los Derechos de los Pueblos>.
86
87
i VIYNI'ETTL' C'E IOI DEreTIOT FUTtDAiltNrull

boro¡ fundamonhlosr y quo pono a ra caboza ra dbnrdad 4, Lo¡ Dcrccho¡ llumrno¡ como obJctlvor dc educrclón
lorocho¡ lnhorontos (art. humana y
ló)' incidiondo ¿orpu¿r en rEepafioloo y
)' El tltulo ll do la consiitución dc Guaicmala Extran.
( l9g5) se donomlnr En los temas constitucionales internos de los Estados, los derechos
lupuorto cDerochos Humanosr. p¡ humanos como objetivos de educación, impücan un <punto de conexión>
esta ConriituriOn ,o oUrorru la
lonallzaciÓn de los derechos humanos con*
probablemente más intongiva: bastante novedoso. En cierta medida, el Estado constitucional <interioriza>
s log derechos fundamenüares son ca¡l
deráchos de <cualquier individuor, de una manera especifica los derechos humanos, siempre y cuando haga
¡ula do desarrollo de los derechos ra
fun¿ame.nüales es una cláusula de ellos temas de sus objetivos educacionales. En el fondo, 1o que pretende
nollo de los derechos humanos (artrcuro do
ai i*. r), ros derechos humanog con esto, es que sus ciudadanos sean educados como <ciudadanos del Mundo>
ttegran también en el cánon de
los objetivls de educación (articulo desde su juventud -podemos recordar la consciencia de los derechos humanos
2) y son protegidos especificamente por 72
el <procurador para los Derechos en los Estados Unidos, talvez t¿mbién la grandilocuencia universal de 1789
ranos) (arts. 273 hasta2TS).
y el idealismo alemán.
En su artículo 27,la Constitución española (1978) logró un hecho
para una interpretación (en conformidad pionero lr: <La educación tendrá por objeto el desarrollo completo de la
fjffi|ls con los derechos
personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de la con-
vivencia, así como a los derechos y libertades fundamentales>. Esta idea se
En el desarro[o del tipo <Estado constitucionab, transmite en el artículo 22, par.3), de la Constitución del Peru (1979) con
recimiento) se manifiesta un nuevo <ci¡curo
en los articulos que coordinan las palabras: <En las instituciones de enseñanza civiles y militares, y en todos
os derechos fundamentales internos la interpretación
de un Estado, con los baremos de sus niveles, la enseñanza de la constitución y de los derechos humanos es
ferechos humanos. Aquelro que obligatorio. Más adelante se dice -mejor- en el artículo 72, par. 2, de
se consigue a través de una exposición
brme a la Constitución en la relación
L.y/Corrstitución e, ahora también la Constitución de Guatemala (1985): <El Estado tiene un interés nacional
xige en Ia relaciÓn entre las garantias en la educación, la formación y la introducción sistemfuttca en la Constifición
de los derechos fundamentales
nos de un Estado y los textos ¿é tos
derechos humanos (tanto universales del Est¿do y en los Derechos Humanos).
o también regionales). El Estado constitucional
pierde su tradicional <in- Estos textos no pueden ser sobrevalorados. Abren el camino al reco-
:rsiÓn>, orientándose hacia fuera
como <Estado constifucional coopera_ nocimiento, de que los derechos humanos (como) objetivos de educación
; esto es: <interionza>> los derechos humanos
universales que le son <dados> sólo son la otra cara de la moneda de la protección jurídica de los derechos
e fuera, tanto de forma aparente
como real. humanos: Preparan pedagógicamente al joven para que tome en serio los
un prototipo es el artículo 16 de ra constitución
611989): <La interpretación y la de portugar derechos humanos como garantias jurídicas <1 artículo 26, número 2, de
apücación de las nonnas constitucionales la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU (1948) intro-
idicas relativas a ros derecños fundamentutr,
la Declaración universar de ros Derechos ,. hace en conformidad dujo el nuevo texto: <La educación debe tener como objetivo el total desarrollo
2, de la constifución española
Humanos> Er artícuro r 0, de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto de los derechos
sigue este modrlo afuunos matices. humanos y de los derechos fundamentales> 12.
s borradores de las "o'se pueden observar
constituciones de Europa del Este
ciones de texto parecidas lo
ll Una expresión temprana pueden ser la Constitución de Mecklenburg-Vorpornmern
(1947), cuando exige la educación de la juventud hacia una <ve¡dadera humanidad>, o el
l3l, par. 2, dela Constitución de Bavaria (1946), cuando eleva el respeto al honor
ir0.ff;T5r:t;TtJ:"
Khesse' Grundzüge des yerfassffi artículo
de la persona como objetivo educacional (comparar también el artículo 28 de la Constitución
Por ejenipto a¡ticulo de Brandenburgo ( I 992).
¡ .17, pat.l, borrador de constitución.de Kyrrystan (1992): t2 Para el conjunto, p. HÁBERLE: Erziehungsziele und Orientíerungswert im Ver-
19, bonador de constitucioil¿r'p}orriá-irééi"é""¡"il;
ución de Polonia (Senado, l99l). arricuto ll, borrador de fassungsstaat, 1981. De la lit. para Africa, M. SECIC Pltidoyer fi)r eine Erziehung auf dem

89
-E
I er coNeEpro DE Los DEREeHos TNDAMEMTALE'
PROF. DR. PEIER HAEERLE I
5' La politica internecional de los derechos
de los textos de las Constituciones
humanos reflefrdr ¡ frnvó¡ par. l, num. 4, a GG). Otro tipo do protección cle los derechos fundamontalos.
esto es, sin carácter jurídico, es el que buscan algunas instituciones de recionto
Esporádicamente, algunos constituyentes creación, como los defensores (y defensoras) del pueblo, encargados del pueblo
más recientes se arriesgan a (por ejemplo, controladores para la protección de datos e inspectores para
declarar los derechos humanos como
máima de su política exterior. Agl
se aborda el clásico conflicto entre
larazónde Estado y los derechos humanos.
el medio ambiente), tal y como ha sido el caso hace poco en las nuevas
Es lógico que recordemos la faltida política Constituciones del Este de Alemania, como las de Brandemburgo, Sajonia
de los derechos humanos, a
veces calificada como <ingenua>, de
un J. carter, pero sin embargo estc o Sajonia-Anhalt (1992), y que también se reflejan en los proyectos de casi
nivel de contexto parece consecuente. un todos los constituyentes del Este europeo 13. Por veces también han desarro-
Estado constifucional, que en su
<interion promueva la enseñan za pedagogica llado algunas formas específicas de protección de los derechos humanos,
de los derechos humanos, ele-
vándolos después a la altura de ta constitución
y que intenta equiparar los como por ejemplo el Procurador de los Derechos Humanos en Guatemala,
extranjeros con sus ciudadanos, no puede
desvincularse repentinamente de [(arts. 273 hasta 275 de la Constitución de Guatemala (1985)], con com-
los derechos humanos en el ámbito ¿e la política petencias extraordinariamente ampüas, así como antes el Defensor del hleblo
exterior internacional. En
ese caso actuaña de manera esqrrizofrénica
y perdería su credibilidad. por en España [(art. 54, Constit. de 1978)], el Ombudsman para el Derecho
otro lado' el problema de una <política (art. 23, Constit. Portugal de 1976) solamente puede ser destituido por los
exteri oi morahzadoro es ya demasiado
conocido y el conflicto entre <poder y ciudadanos.
espírifu> muchas veces no tiene solución.
Hay que reseñar aquí también el coia¡e
ie algunas Constituciones más recien_
tes' que ponen a los derechos humanos
rotio su máxima. A1 mismo tiempo 7. Otros textos sobre los derechos humanos dentro de otros contextos
se demuestra' cÓmo el Estado constitucional
más modemo intenta busca¡ temáticos en las constituciones de los Estados, otros ..lugares de
una legitimidad cada Yez mayor de los
derechos humanos. El prototipo es
el artículo 1, par. l, de la Constitución portuguesa hallazgo"
(1976119g9): <En sus
relaciones nacionales, portugal se deja guiai
por los principios de la soberanía
nacional' el respecto de los derechos humuro.r. Por último hay que construir un <recipiente de pesca>: En él deben
El artícuro l4g de la cons-
tituciÓn guatemalteca (1983) tambiér tener lugar aquellos textos constitucionales sobre los derechos humanos, que
cs ejemplar: <Guatemala desarrolla
relaciones con otros Estados... con sus
el objetivo... de defender los derechos hasta ahora no hayan podido ser clasificados de forma sistemática. En üstas
humanos...>. de la forma dramática y dinámica, con la que los derechos humanos (se
introducen) en los textos de las Constituciones, es de suponer que en los
próximos escalones de desarrollo sobresalgan nuevos grupos de textos, que
6. Protección especÍfica de los Derechos Humanos
después se hagan más evidentes desde el punto de vista sistemático ytipológico.
Por ahora sólo es posible reunir un <título de colecciones) muy variado.
Los derechos humanos, siempre y cuando Otros <lugares de hallazgo> de cláusulas de derechos humanos en textos
estén al alcance de todas
las personas en un Estado, llo solamente
Y como derechos civiles para los internos de los Estados son:
ciudadanos nacionales, están asegurados
en todas las modaliáa¿es de pro-
tecciÓn juridica conocidas, esto es,
en la forma de protección del derecho (1) El derecho de asilo, no porque se trate de un derecho humano
fundamental desde ra viajurídica generar por sí mismo: Art. 32, par. 6, Constitución de Portugal (1976) establece
(por ejemplo artículo 19, par. 4,
GG) hasta las quejas constitucionales rtp""i¿"s una noÍna ejemplar: <Se concede el derecho de asilo... a los extranjeros
(por ejemplo artÍculo 93,
Gebiet der Menschenrechte in
lfrika, ElG^v lg?g,pp. 3 r' I y ss.; ,. *ouu*o, ,roo*rrr* 13 En relación a esto, la documentación en mi exposición: Los desarrollos de las
der Menschenrechte in Afrika, B"CnZ f g90;;. á0i;-rr. constituciones en Europa del Este -desde el punto de vista de la Filosofia del Derecho
y de la teorÍa de ias Constituciones, Aór Il7 (1192), p. 169 (199 y ss.).
90
9l
I rrr !F l\r!;rrtryPrf,¡'trt5f,iilil
u F:TT
-
$pátrlde¡, quo dobldo a su dolbnüa dG... lo¡ dorocho¡ humafio¡... citén am¡
rzndos o porroguldor) la. dlcamonto, como on los artlculos do primacla o de igualdad, y a veces desde
(2)
El tDerecho lnaltenuble de las persona$ a lener una potrlar (art. ol aspocto de la defensa de los derechos hasta su norrnativa como mfuiima
Z, on las actuaciones de politica externa. Los derechos humanos se transforman
r,2, Constit. Baden-Wüttcmberg de 1953).
(3) Los derechos humanos como parte integrante de cláusulas de asi en un elemento sustancial del Estado constitucional, si bien 1o hacen
etalr de una manera muy escalonada y diferente según de que área se trate. Es
ldqd, Aqui el prototipo es el artículo 20, par. l,
de la Constitución dl cierto que las Constituciones nacionales se diferencian mucho en 1o que
remen (1947): <No están permitidos los cambios en la
Constitución, gu¡ se refiere a región y época. Sin embargo, no es dificil establecer una línea
lñen los derechos humanos universales incluidos los pensamientos
fund¡. de desarrollo: los derechos humanos se (constitucionalizan>> poco a poco,
rentales de este capítulo> 15.
(4) Clausulas de desaruollo de los derechos humanos en el artlculo esto es, se transfofinan en objeto de las redacciones de las constituciones
4 de la Constitución de Guatemala (1985): <Los Derechos de los Estados; se <positivizao, si hablamos en un sentido más elevado.
Humanos grro'. Pero esto nos lleva a las cuestiones relevantes para el concepto de Estado,
zados en esta constitución no descartan otros, que,
aunque no hayan sido paru la Teoría del Estado y para el Derecho Constitucional <Todos los poderes
rumerados específicamente en esta Constitución, puedan
ser inherentes a de un Estado emanan de su pueblo>, asi reza la tradicional frase -¿pero
r naturaleza humana>.
(5)La protección de los derechos humanos como tarea del Estado 16, adónde se dirigen? preguntaba originalmente B. Brecht- ¿será que hoy día
I primer lugar corresponde aqui al art. 9, par. 2 ht. b, se dirigen hacia los derechos humanos? Además ¿también emanan de los
Constitución portugal derechos humanos o solamente de ellos? <No todos los poderes del Estado
1976). El aquí referido <papel fundametttut ¿rt Estado>,
de salvaguardar emanan de su pueblo> -ésta era la tesis de D. Sternberger-. ¿Será que hoy
rs derechos y las obligaciones fundametales abarca,
, de acuerdo con la sig- día parte tanto del pueblo como colectivo de los detentores individuales de
;mática de la parte I, también los derechos fundamentales para
los extranjeros los derechos civiles, como también de todas las personas, de la Humanidad?
)sto es, los derechos humanos).
¿Será que hoy día, el punto real de imputación de un Estado constitucional
sea'el pueblo nacional, la comunidad de ciudadanos, los ideales, el hombre,
. Resumen, primeras conclusiones todos los hombres? ¿Será que el detentor del poder constitucional ya no
es el pueblo, sino el conjunto de las ciudadanas y de los ciudadanos, como
Hasta ahora, la comparación nos ha abierto un espectro 1o dicen algunos borradores de Constituciones del Este de Alemania desde
muy rico en
:laciÓn a las formas y a los contenidos de la constitu cionalización de los lgg02 17.
:rechos humanos, esto es, de su integración en los conjuntos
de textos La problemática consiste en saber a que canon (internacional) o a
I las Constituciones de los Estados. En muchas partes de su documento, que nivel de <derechos humanos> hay que remitirse en cada caso. Cuando
constituyente intenta aprovechar lafuerza de legitimación las Constituciones hacen referencia a los derechos humanos de una manera
de los derechos
rmanos. Integra los de¡echos humanos de todos, los genérica, se puede aprobar más tarde la recepción de los derechos humanos
hace <su> tema, a
:ces <platÓnicamente> como en algunas cláusulas
de principios, a veces (pe- enumerados de forma gladual, en la secuencia siguiente: Declaración de la
gÓgicamente> como es el caso en los objetivos
de educación, a veces jurí- ONU de 1948, los pactos regionales respectivos, por ejemplo, la EMRK
de 1950, los dos pactos de los derechos humanos de 1966 y también las
Por ejemplo el articulo 105 de la Constitución de Baviera (1946) Declaraciones KSZE de 1990191. Sin embargo, si se habla específicamente
recificamente, de persecución <bajo el incumplimir;6;;" habla, más
puestos) en la propia Constitución.
los <Derechos Fundamentales
rs En general, P. HÁBERLE: verfassungsrechtliche t7 Comparar ahora el preámbulo de la Constitución de Branderburgo (1992): <No-
Ewigkeitsklauseln als verfassungss- sotros, las ciudadanas y los ciudadanos del Land Brandenburgo, nos hemos dado esta Cons-
ttliche ldentittitsgarantien (19s6); ahoia en dirs.: Rechtsvergleichung
sungsstaates, 1992, pp. 597 y ss.
im Kraftfeld des ver- titución de libre decisión...> -Un ordenamiento <de acuerdo con los Derechos Humanos>
16 Comparese también artículo del <Derecho de soberanío es dificil; consultar la literatura, W. SEIFFERT: Selbstbestim-
2WKólzlMü[er (19g4): Objetivo de la Fede¡ación, mungsrecht und deutsche vereinigund, 1992; colectivamente amenaza con convertirse en un
:re otros <Protección de los derechos humanos>.
derecho de cualquier grupo étnico, cultural o religioso para su segregación.

93
I Br coNegno DE Lot DEnEeHo¡ FI¡NDAMEMALE; ffir I

la teorla-mar'
de un determinado texto de derechos humanos, se levanta lu cuc¡tlón, d 2) lnterpretando hoy dln como (controto constitucional>
de la enseñanza del contrato
esto debe ser interpretado de manera definitiva o si puede ser complotado co, funclada en los derechog lbnclsmcntales,
hacia la libertad de las
más adelante con otros añadidos o interpretaciones. En mi opinión. on coto social (bqio el punto de üsta de J. Locke dirigida
y hay que pasar
de duda la referencia debe ser considerada como <en abierto>. En rolaclón posesiones, completando con T. Hobbes: üda seguridad),
un estado y su
a los derechos humanos, no parece lógico que una Constitución más antigUl del nivel nacional al universal: Al lado de la sociedad de
mundiab' con la
se quiera proteger de los desarrollos más recientes. La cláusula de desarroüo <status civilis>, apalece complementariamente la <sociedad
persona, basado en el derecho
los derechos humanos institucionaltzada, tal y como la encontramos on cl consecuencia de \n marcus mundialis de cada
(concebio 1o menos
articulo 44,par l, de la Constitución de Guatemala (1985), puede ser gcnc. fundamental; en su campo de fuerz a hay que -por
como ficciÓn, desde el punto de vista de Kant- un <contrato mundial de
ralaada. Son especialmente los derechos humanos como objetivos de enic. hacia
ñanza los que exigen esta interpretación abierla. la sociedaÓ. El hombre ha logrado el transito del <status naturalis>
interno, sino
Finalmente, hay que seguir a nivel terminológico aquellas constitucionot el <status civilis> no solamente desde el punto de vista estatal
que, en el ámbito de la relación mundial, también ha logrado
el paso' por
-como es evidente de España (1978F, que titulan su catálogo <Derecho¡ 1o menos ficticio, del <status naturalis> al
<status civilis>: los socios del contrato
Fundamentales>, entendiendo que él engloba también los derechos humanog, (esto es, todos
el derecho de los extranjeros y de los apátridas. En mi opinión, hay quo son todos los hombres y todos los estados constitucionales
Se garantizan
adoptar esta <oferla de texto>: <Derechos Fundamentales> es el concepto los pueblos), -hasta la perspectiva de generaciones futuras.
mutuamente los derechos humanos de cada uno' No
importa si las ciencias
general global
-los derechos humanos y los derechos civiles forman los dos
18. sociales del derecho todavia están retrasadas en el
reconocimiento de 10s
subgrupos de los pueblos: Es com-
derechos humanos o de la subjetividad del derecho
petencia de la enseñanza de las constituciones fundamentar como contrato
pensadores proyectados
II. ..Derechos fundamentalesn. La diferencia entre ..derechos social, una teoria de los derechos humanos con sus
a la práctica' tan
de las personas y derechos de los ciudadanos>>, en especial: de forma global a nivel mundial. Para pasar de la teoría
alemán
el <status mundialiso necesaria, los términos necesarios son proporcionados por el idealismo
(1795), etc'] así como por el pen-
<<paz eterna>
[<intención cosmopolita>,
(1776), hasta la DeclaraciÓn
Los <derechos fundamentales> son hoy día el término genérico para samiento anglosajÓn de la virginia Bill of Rights
de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 la
y política de derechos
los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales.
Las dos formas de derechos fundamentales le, flo obstante tengan intensidades humanos de J. Carter.
distintas, son un componente necesario de la cultura del derecho de aquel
3) Los derechos humanos -entendidos como los derechos delsuhombre
raiz en
tienen
<Estado constitucionab que merezca esta denominación. de cualquier naciÓn, incluyendo los llamados <apátridas>- 20 y, al
el Estado constitucional nacionar der actual escarón de desarrollo
pueden encontrar elementos
l8 No obstante una Constitución tan favorable a los derechos humanos como es mismo tiempo, en la <humanidad> universal. Se
DeclaraciÓn Universal
la Constitución de Guatemala (1985), vaya por otio camino con su título II, comparar en los textos, como pueden ser los Preámbulos de la
del honor
el punto I.2, antes mencionado. de los Derechos Humanos de la ONU (1948): <El reconocimiento
le No se puede pasar por encima de la literatura alemana en relación aLa dogmática
de los derechos fundamentales, aqui solamente algunas sugerencias, L HESSEI. Grundzüge ll, 1983; M' NOV/AIC Polítische
des Yedassungsrechts der BR Deustschland, 18 ed., 1991; P. LERCHE: Übermass und Ver- Menschenrechte in der sich wandelnden Welt, fomo
fassungsrecht, 1961; G. DÜRIG: Gesammelte Aufsritze, 1984; R ALEXY: Theorie der Grun- Grundrechte, 1988.
20 Relacionado con el pensamiento de escalones de texto y de desarrollo, hay que
drechte, 1985; U. SCHEUNEk Pressefreiheit, WDSTRL 22 (1965), pp. 1 y ss.; A. BLECK-
de abril de 1983 acerca de
MANN: Allgemeine Grundrechtslehren, 2 Ed., 1976; K STERN, Das Staatsrecht der Bun- referir aquí el prólogo del Protocolo nUm"ro 6 de la EMRK
del desarrollo experimentado
que en el ámbito
desrepublik Deustchland, tomo III/1, 1988. De la literatura suíza, J.P.MiiLLEk Elemente la abolición de la pena de muerte: u...ropá*"tt¿o,
una tendencia generalizada
einer schweizerischen Grundrechtstheorie, 1982: P. SALADIN, Grundrechte k Macha- por los diferentes nrta¿os miembros ¿éiconsejo de Europa, exista
manifiesta a favor de la aboliciÓn de la pena de muerte"'>'
cek/W.P.Pahr/G.Stadler (Edit.): Grund-und Menschenrechte in Ósterreich, 1991. F. Ennacora:

95
94
-off.-
Fq T¡ '-E

cle mnnora arbltrarlu'


lntrlnsoco y cle los dorochos,
lgualos o lnallonablor. do toclt¡s los mlcmbro¡ nuricrad. nudie se re puode rctrr*r ¡u nucrrnulidact
-A 22. Er probrcma toórico
de la familia humana. forman la baso do la llbortad. dc la jurticla y do h ni nogarlc cr trcrccho cle- cambiar ¡u nucr'naüdadr como elemento indis-
paz enel Mundo¡r: seguidamente se habla de la <conscioncia de la humanldadr, complicado reside en intent*
p."or on e-l Estado'
pensable para los derechos huÁanos,
en el área de los derechos humanos
En esta Declaración de 1948 también se habla de la <creencia¡r de lo¡ puoblof
ar final, aqui nos vare solamente
de las Naciones Unidas en los <derechos humanos básicos>. La Ley do bar anterioral Estado, esto es su ustÁs naturalis>-
Esto quiere decir: La ribertad como
dere-
de lg4g ya osaba incluir la siguiente frase en su artlculo l, par. 2: rEl una aproximación cientifico-culturar.
(por naturaleza), es <innata> - el artlculo I de
Pueblo Alemán se compromete con los derechos humanos, intactos o ina. cho de las personas existe
Humanos dice: <Todas las personas
linables, como fundamento de cualquier (!) comunidad humana, de la paZ la DeclaraciÓn universal de los Derechos
y con los mismos derechos>-'
y de la justicia en el Mundo>. El Preámbulo de la EMRK de 1950 dicc son libres y nacidas con el mismo honor
pero al final se <realizo culturalmente'
El eslabÓn de pensamientos va desde
igualmente: <...mediante nueva confirmación de su creencia profunda en estat el
civilis como status curturalis (comparar
libertades fundamentales, que forman la base de la justicia y de la paz on er status naturaris hasta er status
(1985): Derecho a una identidad
el Mundo...) Y en el Preámbulo de la Convención Americana de los Derecho¡ articulo 58 de la ConstituciÓn de Guatemala par'
en ra exigencia der artículo 26
Humanos (1969) se encuentra esta frase: (...en reconocimiento del hecho, cultural). Este pensamiento se desarrolra completo
el desarrollo
de que los Derechos más importantes del hombre no derivan de su pertenencia 2, idem; o¡-a iormación debe tener como objetivo
a un determinado Estado, sino que se basan en características de la per' delapersonalidadhumanayelfortalecimientodelrespetoporlosderechos
La educaciÓn y la formaciÓn
sonalidad humana humanos y por las libertades fundamentales>'
(segundo nacimiento> del hombre' con los
titución, como enseñanza del tipo de estado constitucional, el desarrollar deben ser entendidas como un 23, pudiendo
objetivos de educación
otros elementos de texto y de teoría (por ejemplo algunos párrafos <Derechos derechos humanos y fundamentales "o-o
retorno al status naturalis de T. Hobbes
Fundamentales de los Extranjeros>, o artículos de igualdad mejorados, tomando notarse sin ernbargo ra amen aza deun
en Alemania' Italia y Francia)' Dicho
como ejemplo el artículo 13, par. l, de la Constitución española; esto deberla (Yugoslavia, atentádos a los ext an¡"ros
universales son hoy ros elementos
formar parte de una revisión de la Ley Fundamental alemana). de otra manera: Los derechos humanos
mundial' pero sin un Estado mun-
4) Así como existen los Derechos Humanos <dentro> del Estado cons- de la <cultura mundiab de una sociedad pefrnanece comó
2a. Al mismo tiempo la identidad nacionar y regional
titucional (por ejemplo, para los extrar{eros, pero también pafa los nacionales drar
debido a su condición humana), ta:rrbién existen elementos humanos en rela- cultura.
ción con Ia nacionalidad -una prueba para la aquí sostenida unión ideal Fuedepensarsequeelderechodeunapersonaaunanacionalidad
cuando se conciben
sea demasiado <platónico>, sin
embargo, se hace más real'
entre los derechos humanos y los derechos civiles, como Las <dos expresiones>
de los <derechos fundamentales>- hay que agotar la palabra <fundamentab, losderechosfundamentalesenelsentidodesurelaciÓnconlahumanidad
el artícuro 15, paf.z, de la Decla-
porque define 1o que está antes del Estado, 1o prepositivo, 1o que viene antes y constitucionalmente: Hay que desarrorlar
(194g): la posibridad de la retirada
del derecho secundario, en resumen, 1o <básico>. También podemos formularlo ración universal de ros Derechos Humanos
de la siguiente manera: <Por naturaleza>, el hombre tiene determinados dere-
niño tiene el derecho
chos, y, os precisamente el Estado constitucional, el que simultáneamente ñién articulo 24, par.3, IptirgR: <cualquier
le garantua estos derechos humanos y los derechos civiles. La formulaciÓn a obtener"Ü.ffi1?*"$11ii""*" ..
Erziehungsziete und oríentierunsswerte
im verfassunsss'
del artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
taat, l9r8ol' niver terminológico: El término
(1948) es imponente: <Cualquier persona tiene el derecho a una nacio- podemos encontramos -todavía- con dificurtades a
R"táu-"tttales aplicables a los ciu-
u tot derechos
de <derechos civiles> se aplica ,oturn""t' mundiab' Esto no
dadanos de un estado, pero sin -"-U"iit
tt;bh-;t d3 una <ciudadanía
sino solameqte una
2t En el IPbürgR de 1968 se dice en el preámbulo: <...considerando, que el reco- debe sugerir o' u"riuáo'mundial>,
q""""i t" la utopía sería deseable'
que gracia, fot derechos fundamentales el
uf-*'áto' áundialis>-á"
nocimiento del honor inherente a todos los miembros que la sociedad humana... forma la cultura mundial, en
base de la libertad, de la justicia y de lapaz en el mundo...> ;"i"á;J;; 'a páis se puede sentir como en su casa'
de cualquier
97
96

PRoBLEMAS Acrri¡I-es " "-4


FdnmdúffiiirAiú. Fñ; r
¡ la naclonalidad depende de la prohlblc'lón urbltrarla de los derec'htts huma-
en el cánon de sus garantlas de derechos fundamentales: el articulo 13,
rr$ - solamente habrla que pensar en las <expulsiones) tan temidas on la par. l, de la Constitución española es un ejemplo a desarrollar (por ejemplo
poca del nacionalsocialismo y en los estados sociatistas 25. Tal vaz se pueda
para la nueva Ley Fundamental). Las constituciones más recientes contienen
tmbién justificar desde el punto de vista de los derechos humanos la apoftura
restricciones de excepción, como el artículo 15, par. 2, de la Constitución
e Alemania a [a doble nacionalidad, ahora puesta en cuestión.
de Portugal ( 1976) o el artículo 8, par. 1, de la Constitución del Turkmenistan
Si el articulo 15, par. 2, deja en abierto el cambio de la nacionalidad,
de 1992. Hay que exigir, que los Estados constitucionales no introduzcan
sto hay que probarlo primero teóricamente. No se trata de otra cosa que
unas <restricciones relativas> vacías en favor de una relativuación de la igualdad
re la posibilidad de la rescisión de un conlrato de socledad basado en el
a través de cualquier ley, sino que marquen unas fronteras materiales. La
istado: el Estado constitucional tiene que mantenerlo en abierto: por él mismo,
Constitución española, a través de su articulo I 1, par. 3, sobre una apertura
rcro también por el bien de la humanidad. Otras formas más débiles, pero
flexible hacia la doble nacionalidad, ofrece una posibilidad añadida muy posi-
in embargo no menos importantes, son la libertad de emigración (compfuese
tiva. En contra de la tendencia de evitar la doble nacionalidad, ella la favorece
a Declaración Universal de los Derechos Humanos, articulo 13 y muchas para regiones que se sobreponen a nivel de Estados: en especial, cuando
:onstituciones, por ejemplo el artículo 19, par. 2, de la Constitución española).
existen lazos culturales especiales, como entre España y AméricaLatina (com-
il contrapunto a esto 1o forma la garantía de los derechos humanos de parar también el artículo 15, par. 3, de la Constitución de Portugal).
tn status politicus, incluyendo el derecho al voto: en las palabras del artlcu-
o 21, número 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos b)
Seguidamente, los principios que abordan el tema de la <símpatía
le la ONU de 1948: <Cada persona tiene el derecho a participar en la por los derechos humanosr. Dicho de otra manera: los catálogos nacionales
Cirección de las actiüdades públicas de su país, de forma directa o a través de derechos fundamentales, y también las partes, en las cuales garantaan
de representantes elegidos libremente) o en el artículo 25 lPbtirgR (1966): los derechos de los ciudadanos y los derechos humanos, han de ser inter-
<Cada ciudadano tiene el derecho .... b) de elegir o de ser elegido... a través pretados conforme a los derechos humanos. Existe un ejemplo en el artícu-
de elecciones verdaderas, periódicas, generales, iguales y secretas.> lo 10, par. 2, de la Constitución de España. Algunas de las nuevas cons-
5) Diferenciar entre estos puentes de derechos humanos hacia un esta- tituciones y borradores de constifuciones en Europa del Este ofrecen (re-
do, o estados constitucionales, en materia de nacionalidades, son las formas dacciones) sorprendentes (por ejemplo articulo 10, Constitución de la Repri-
generales y especiales de la protección de status mundialis hominis de derecho blica Checa (1992): <Los acuerdos internacionales ratificados y hechos públi-
fundamental, que trabajan sobre la teoría actual de los <derechos fundamen- cos sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales, con los cuales
tales> y los tienen que desarrollar hasta llegar a las propuestas de redacción: la República Checa se encuentra comprometida, representan una obligación
inmediata y tienen preferencia ante la Lep).
a) En primer lugar, las cláusulas de igualdad, esto es: Se permite
al Estado constitucional hacer una diferenciación entre los derechos humanos Si hasta ahora, gracias a Suiza, se hablaba de una <interpretación con-
y los derechos de los ciudadanos, porque el tema especial de la nacionalidad forme a la Constitucióo del derecho simple 26, nos encontramos ahora ante
todavía justifica esta diferenciación, no obstante hoy día se esté relativizando el mandamiento de la <interpretación de los derechos> fundamentales conforme
por ejemplo en la forma del derecho a voto comunal paru los extranjeros. a los derechos humanos>, o de la frase fundamental del Estado constitucional
Sin embargo, cualquier Estado constitucional, impulsado por la teoría de <emergente> de la simpatía por los derechos humanos 27.
los derechos fundamentales, debería introducir cláusulas generales de igualdad
26 Al respecto, J. HESSE: Gn¿ndzüge des Verfassungsrechts der BR deustschland,
2s Parecido a ello es el ratio del acuerdo para la reducción l8 Ed. 1991, pp. 29 y ss.
de los apátridas de 27Literatura al respecto, ICP. SOMMERMANN: Vólkerrechtlich garantierte Mens-
agosto de 1961 (comparese este pasaje del texto: <Considerando que sería deseable impedir chenrechte als Masstab der Verfassungskonkretisierug-Die Menschenrechtsfreundlichkeit des
el apatridismo a través de un acuerdo entre los pueblos...>). Grundgesetzes, Aór 114 (1989), pp. 319 y ss.

98 99
I eL coNeEPTo DE LoB DEnEerro¡ ffi
El escalón de desarrollo <más alto¡ serla la frsso rlor derochbs humunos con lu (particulan Declaraclón l¡lámlcn cle los Dorechos Humono¡ do El
internacionales rompen los derechos fundamentaleg nacionales>, siempre y Cairo ( 1990) es muy diflcll y so cucrtlona ta imagen univergal dol hombro 'r0,
cuando los últimos se desvíen de forma negativa en relación al nivel mundial
t') El derecho de asllo para refugludos polítlcos y el perfeccionamlonto
de los derechos humanos (comparar artículo 142 Ley Fundamental). Lo efectivo de su condición a nivel de derechos humanos (es conocida la peloa
confuso de la terminología se demuestra aqui de manera especial. A nivel
alemana en relación al artículo 16 de laLey Fundamental, su europeización
interno constitucional, los <derechos fundamentales> siempre tienen estos dos y su limitación), especialmente para los perseguidos por la idea de la Ley
significados: los derechos humanos y los derechos de los ciudadanos. Puede
fundamental (compafar el artículo 105 de la Constitución bávara de 1946),
pensarse, que un Estado constitucional nacional concede demasiado pocos
es otra forma muy general del <status mundialis> de derechos fundamentalog,
<derechos fundamentales> a sus ciudadanos: En la medida en que sea posible
más bien, de derechos humanos, dentro del Estado constitucional. El énfasis
equilibrarlo a través de la interpretación, este problema puede entonces ser de los derechos humanos, contenido en la garantiaincondicional de los <padres
corregido a través de las garantías de los derechos humanos internacionales y de las madres> de la Ley Fundamental, se encuentra en peligro debido
(y a veces también a través de 1as garantías nacionales - EMRK- ). Hablando
a su uso fraudulento por parte de los refugiados económicos 31. El articu-
bajo un punto de vista teórico de los derechos fundamentales: El <status 1o 14, par. 1, de la Declaración Universal de los De¡echos Humanos determina:
mundialís hominist de derecho fundamental (universal), deriva hacia el status
<Cualquier persona tiene el derecho de buscar y de disfrutar de asilo en
civilis y culturalis nacional. Existen pruebas textuales; el marco teórico debe
otros países debido a persecuciones>. Tomemos en cuenta los ejemplos a
hacerse a través del método antes explicado, así como hoy día, en la <hora
nivel constitucional, en los que este derecho humano ha sido considerado
mundiab del Estado constitucional, apaÍece el cometido de seguir trabajando
tanto por un país como por su Constitución: artículo 10, par. 3, de la Cons-
en el sentido teórico de los derechos humanos, sobre las teorías del derecho
titución italiana (1947): artículo 33, par 6, de la Constitución portuguo-
fundamental desarrolladas en un ámbito nacional, y al revés, introducir los
sa (1976).
derechos humanos universales en las teorías de derechos fundamentales nacio-
nales: Es obvio que esto solamente es posible a través de un <concierto>
d) El <status mundialis hominis de derecho fundamentab se hace pal-
pable en los textos, que prohíben expresamente una diferenciación por razones
multinacional y multicultural de muchas, yo diría, casi de todas las culturas
y dogmas de derechos fundamentales 28. El postulado de la comparación de nacionalidad. Aquí se demuestra una relaliiuación del modelo de Estado
clásico. Mientras, como ya se demostró, el Estado constitucional distingue
de los derechos fundamentales como <quinto método de trabajo> tiene aqui
en muchos campos entre los derechos humanos (:derechos fundamentales
su <lugar), por ocasión del artículo 10, par. 2, de la Constitución española
y de sus coffespondencias: Este trabajo solamente puede llevarse a buen de los extranjeros y de los apátridas) 32 y los <derechos de los ciudadanosr
(derechos fundamentales de los ciudadanos nacionales), el aspecto de derechos
fin, si se empieza por las garantías de derechos fundamentales nacionales
y se sigue hacia las <generales>, regresando después ya enriquecido 2e. Al humanos ya se está introduciendo esporádicamente, y de manera espectacular,
tomando la forma de una prohibición de discriminación. Asímismo, en el
contrario se necesita una teoría universal de los derechos humanos, que hasta
ahora no existe, que la fundamente conjuntamente con las enseñanzas de 30 Comparar la Declaración de los Derechos Humanos en el Islam de El Cairo
los derechos fundamentales del estado constitucional nacional. Por su parte, (1990), en: Gew¡ssen und Freiheít, 19 (1991), pp. 93 y ss. Literatura, H. BIELEFELDT:
éste no puede ver, hacer, interpretar y seguir desarrollando sus <derechos Menschenrechte und Menschenrechtsverstrindnis im Islam, EuGRZ 1990, pp. 489 y ss.
31 En el artículo 13 IPbürgR existe una forma más atenuada de la categoría del
fundamentales propios>, sin los derechos humanos universales. El conflicto
extranjero a nivel de derechos humanos: <Un extranjero, que se encuentra legalmente en
el terreno de soberanía de un estado, solamente puede ser expulsado del mismo debido
28 No hay que negar las dificultades de un entendimiento intercultural respecto a a una decisión fundamentada jurídicamente...).
palabras como <dignidad humano, <igualdad> y <libertad>. 32 Por este motivo es insuficiente, que los dos Pactos de los Derechos Humanos
2e La comparación de los derechos como <quinto> método de interpretación, P. de la ONU de 1966 solamente hablen de <derechos políticos y civiles>, o de <derechos
ffÁ¡pnl,B: Grundechtsgeltung und Grundrechtsinterpretotíon, JZ 1989, pp. 913 y ss., ahora económicos, sociales y culturales>: Del punto de vista lingüístico, no se refleja lo primario,
en: Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, 1992, pp. 27 y ss. lo <fundamentab de estos derechos.

100 l0l
.!g-

I nI coNCEHO DE LOg DEnECHOO FINDAMITITIALE¡

artículo 16, par. l, de la Declaración Universal de los Dcrochos Humuncl¡ las Clonstituciones, muy rlcos culturulmento, usl clenominatlas qclAurulu¡ da
de 1948 se declara: <Los hombres y mujeres en edad de casarsc, ticnen herencia cultural>, los objetivos de educación y el derecho cultural do la
el derecho de contrater matrimonio y de formar una familia, sin limitaciones Constitución prueban ya a nivel exterior de texto, de qué manora el Estado
de raza,nacionalidad o religión> - en la prohibición general de discriminaciÓn constitucional nacional recibe su identidad e indiüdualidad de la cultura y
3s.
como a través de ellos <le da tierru a su sociedad abierta
del artículo 2 falta el criterio de la nacionalidad. En la Comunidad Europea,
el contrato de la CEE, en su articulo 7, prohíbe la discriminaciÓn. Forma Entender los derechos fundamentales desde el punto de üsta <cien'
así un <status regionalis>.
rífrco-cultuüi, ?ñióre AéCiCla ciüiii"itad'ffiffiii¿i $dintérbreta'córiióbii$ülllftro-
-deYechol ft¡q
Es de esperar, que se abran nuevos campos a este tipo de prohibiciones
potógico-cq$&1-déf Estadd- Uónstitücióla1;"'de lP^ lque-'prfiefl
"l 36. En relación
damentales, conió os aüócñóS-ñirmáñóñ- l?A"iói ciudadanos
de discriminación en los pactos regionales: esto beneficiaría a medio plazo
el <status mundialis hominis>. Formulado de otra manera: Los pactos de a Alemaniá'Js'tá*?iróturiü1á-Aé'"66jétü-éii-'ü""éspiritu dé'll"Kant, llevada a
la práctica jurídica por G. Dürig y concretada por el BVerfG, puede reivindicar
derechos humanos regionales pueden dar un impulso al entendimiento uni'
su mérito: La frase de I. Kant <Obra de forma a que utilices la humanidad,
versal de los derechos humanos, así como éstos, por el contrario, tienen
influencia sobre los acuerdos regionales (efecto de cambio entre los acuerdos tanto en tu persona como también en la de los demás, t¿mbién como finalidad'
regionales y universales de derechos humanos como coffespondencia del inter-
y nunca como medio solamente), es interpretada por G. Dürig: El hombro
cambio mutuo entre los derechos nacionales de los ciudadanos y los derechos no puede ser transformado en un objeto de la actuación estatal (y de la
sociedad!). Este concepto de dignidad no deja de ser político: En mi opiniÓn,
humanos universales).
la <democracia> evocada en última declaración KSZE de París (1990) es
vna consecuencia de la dignidad humana. La dignidad humana es una carac'
III. El concepto científico-cultural de los derechos funda' terística inherente a todos los miembros de la familia humana (como lo
mentales dice el Preámbulo de la Declaración de la ONU de 1948), y <todas las
personas son libres y nacidas iguales en 1o que a su dignidad y derechos
El así denominado <concepto científico-cultural de los derechos fun- se refiere. Están agraciadas con La razón y la consciencio (ídem, art. l).
damentales> forma una parte del entendimiento de la <ConstituciÓn como Pero esto no nos puede engañar; el hombre solamente experimenta, encuentra
cultura 33. Desarrollada hace más de diez años, afirma 1o siguiente: Una y <<reahza> su libertad después de un largo proceso de socialización cultural,
constituciÓn no es solamente un texto jurídico o una <obra de reglamentaciÓn> gracias también a la educación al respeto por los derechos humanos. La
normativa, sino que también es la expresión de una situación de desarrollo libertad del estado natural es una ficción imprescindible, es cierto, pero la
cultural, medio del autorretrato cultural de un pueblo, espejo de su herencia libertad solamente se hace real a través de la cultura - más allá del estado
cultural y fundamento de sus espenafizas. Las Constituciones vivas, como natural, en la globalaación por medio de la familia, del Estado constitucional
una obra de todos los intérpretg-r^ 9gS. de la so"Fffi* y de |a comunidad de los pueblos. En su significado más profundo, cualquier
"$9j-ltgpio¡1es
son, respecto a ta forma y al ó-i6til.iü rá eiiliésion y--1á tÍivülÉacióñ"; libertad es por ello una libertad cultural. La libertad natural sirve como
la cultura, un rfiaróo para (re-)ffétfüOiión y recelidiérí-'ffiffi?ifinacén construcción - como el contrato de sociedad según el punto de vista de
-ütiltüiáIds*nlquiridas. I. Kant- y pretende impedir que el Estado disponga sobre la dignidad y
para las infoffies, expeüéñZ{ás-l-óónocimienióS'
La mejor interpretación, y la más bonita, es la del retrato de acuerdo con la libertad del individuo; pero es la cultura la que abre el dificil camino
Goethe, de H. Heller. La Constitución, dice, es una forma creada
que se hacia la libertad. Por eso se puede hablar de una <cultura de la libertad>,
desarrolla con la vida
3a. En un sentido mas s de
--fr---- 3s Documentación a nivel de texto en mi volumen: Rechtsvergleichung im Kraftfeld
33 Véase P. HÁBERLE: Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 1982- des Verfassungsstaates, 1992, pp. 17 6 y ss, 24 1.
34 Consultar H. HELLER y su traducción española, a cargo de A. López Pina 36 Consultar P. HÁBERLE: <Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen
(1gs5); véase también el libro editado por c. uÜLlBn y I. STAFF: Der sociale rechtsstaat Gemeinschaft>, in: HdBStR, tomo 1 (1987), pp. 815 y ss.
(1984).
103
r02
lL ESICBFfl' DE LC'T DEREEHO' M PROF. DN. PEITR IffENLE I

,ro también do rlibortad como cultura¡r. Y os arl quo ro puede arriongar tiene que acompañarle en esto, en el sentido de una <politica de almacén
17.
palabra de la <cultura de los derechos fundamentalesD cientifico): no puede nunca dejar de elaborar propuestas teóricas alternativas.
A pafte de los textos, a la <cultura de los derechos fundamentales)) Después, éstas son recopiladas por la legislación constitucional nacional, pafa
mbién pertenecen los contextos, el <ambiente> del conocimiento nacional la <integración pragmática de elementos teoicos). Pero antes se necesitan
rl derecho fundamental, los valores _9:l_B:9,8g. su sensibiliggl4?|gi1.]as formulaciones exactas en esta enseñanza, por ese motivo siempre son nece-
olaciones de los derechos mn{.gg,r,,gp9les, por eje-gtplq"g4-*kg9¡".1...1os
"iiló. sarios muchos conceptos de los derechos fundamentales - muy en el sentido
rtrarüéiól - lá3 tüAenil' A; ó- &1a Alemania de ;uestiól-1ss."-nueden de Popper, que creó la base filosófica convincente de la <constitución del
nu¿¿l:e" roritiái ta consciencií." Én Francia é*iril"ñ.d;ñü*¿é ta frase
pluralismo>. Los textos.y.l$ l-e-"oríag de d9_rectrc¡"
e De Gaulle, que del inminente arresto de J.P. Sartre dijo acertadamente: 199 -f1¡¡r-*Lq"gl.klg:..;,.9*glguen-
\o se arresta un Voltaire.t tran sometidas.Al¡nsonstante
\-a-ffi*-:'-'"-"-
-:
efecto cambiante. Algunos ejemplos: Los cons-
tituyeñfés más recientesffilos
- ---!**

La consciencia científico-cultural de los derechos fundamentales permite de los cantones suizos, se


I unión de la exigencia universal con las caracteristicas nacionales especiales:
han dejado inspirar por algunas teorías de derechos fundamentales (alemanas):
)l hombre tiene dignidad por naturaleza -un elemento de la cultura mundial
por ejemplo en forma de la ampliación del lado legislativo de los derechos
e la actualidad-, pero los Estados constitucionales nacionales pueden articular fundamentales, la mayor precisión en las misiones de protección y la amplia-
u comunidad de derechos humanos de forma particular, pueden formar ción de la protección de los derechos fundamentales a través de <organuación
atálogos de derechos humanos con matices nacionales y tal vez hasta inter- y procedimiento> 3e.La cláusula de realízacíón de los derechos fundamentales
,retar los <Derechos Humanos> (recientes) de las Declaraciones y Pactos en el artículo 3 de la Constitución de Italia (1947), redactado de manera
rternacionales y regionales a su propia manera - en el sentido de un (margen más sutil en el artículo 9, par 2, de la Constitución española (1978), ha
le apreciacióo relativamente variable. Por el contrario, el nivel internacional reforzado la atención hacia la <comprensión social, orientada hacia la realidad,
le los derechos humanos puede esperar impulsos por parte de las características de los derechos fundamentales>, y puede ser que la haya sacado a Ia lvz,
racionales especiales. y la teoría <multidimensional>, <multifuncional> de los derechos fundamentales
puede verse reafrrmada por textos de derechos fundamentales cada vez más
distintos, como los de Grecia (1975), Colombia (1991) o de la Constitución
:V. El concepto abierto, (<mezclado)> de Brandenburg de Alemania del Este ( 1992). Las teorias desarrolladas en
Alemania del <carácter doble> de los derechos fundamentales (subjetivo-de-
Las teorias de los derechos fundamentales solamente son an medio recho individual y objetivo-derecho) ao fueron una coffección de la así llamada
rara alcan zar \rr fin. Debido a que las bases a partir de las cuales p@a
comprensión <liberab de los derechos fundamentales. A esto habria que añadir
a libertad]ffi*aite hs personas van cambiando históricamente, se hacen
la compresión <democrático de los derechos fundamentales, y la comprensión
recesarias constestaciones que vaúan de acuerdo con el tiempo: a través
del <rendimiento estatab, esto es, socio-estatal de los derechos fundamentales:
le los constituyentes, legisladores, política y derecho, así como la de ciencia.
esto interpreta que los derechos fundamentales también funcionan como <base
lodos ellos se encuentran supeditados a la mar<ima <formación continua
funcionab de la democracia, trabajando bajo el lema <derechos fundamentales
>an ganntizar los derechos fundamentales> 38, todos tienen que orientarse
le acuerdo con el objetivo del <pensamiento protector personab. En cada como derechos de los participantes>. Una propuesta teórica que pertenece
nomento, el Estado constitucional debe ir optryggp{o-lgggtggpión -di- 3e Indicaciones y ejemplos en mi exposición <Neuere Verfassungen und Verfassungs-
rámica- de los derechos fundamentales.Ta?ñseiarua de Derecho estatal vorhaben in der Schweiz>, /or (1985), pp. 303 y ss.
40 A este respecto, P. HÁBERLE: Die Wesensgehaltgarantie des artículo 19 Abs.
37 Por primera vez en P. HÁBERLE: Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, 2 GG, 1 Ed., 1962, pp. 70 y ss.; 3 Ed. 1983, pp. 70 y ss.; IC HESSE: Grundzüge des
rp. 88 y ss. Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deuschland, 18 Ed., 1991, pp. I l8 y ss. en la actualidad
38 En este contexto mi exposición: <Regensburger Staatsrechtlehrerreferat: Grundrech' transcrito en K. HESSE: Escritos de Derecho Constitucional, 2 Ed., 1992 (controlado por
e im Leistunesstaab, (1972), tarnbién e¡ Díe Vedassung des Pluralismus, 1980, pp. 163 y ss. P. Cruz Villalón).

t04 105
I EL eoNeEPro DE Los DEREeHos lffim tT.

aquí es la teoría del <status activus processualis> at.


de los deberes de protección adquiere una importancia
Uttimamente, la toorlt V. Jerarquias de textos como caminos de desarrollo de las
creciente a2. En Alo. garantias de los derechos fundamentales
mania' las teorías de derechos fundamentales actuales
se alimentan de reccp
ciones, por una parte de weimar (con grandes nombres
E' Kaufmann, C. Schmitt), por otra parte de innovaciones de
como R smend,
la Ley Fun- De una manera general, se puede comprobar la evolución del tipo <Estado
damental, habiendo contribuido la <pretórica de los derechos
fundamentalesr constitucionab a través del análisis de las jerarquías de textos aa. En su inter-
del BVerfG en gran medida a la cultura de los derechos cambio mundial, los constituyentes trabajan sobre sus textos: se copian los
fundamentales.
Resumiendo: Se necesita una comprensión <<mezclado, unos a los otros de manera más o menos productiva, y sin exager¿Lr, puede
abierta de los
derechos fundamentales, que reaccione en contra de hablarse de una comunidad internacional de producción y recepción en rela-
nuevas sifuaciones do
peligro (por ejemplo, a través de la creación de
una ley fundamental para ción al Estado constitucional. El paradigma de la jerarquia de textos puede
la soberanía informativa, comparar BVerfGE 65, l y s. y artículo obsevar, que no solamente se reciben los textos, sino también la realidad
la constitución de Brandenburgo (lgg2) y que renuncie a
lr, de constitucional, por ejemplo en materia de Administración de justicia y de
todo tipo de pen-
samiento encajonado <sorteadoo. Las teorías de derechos teoría, o tendencias, que hasta ahora eran simplemente hechos reales. La
fundamentales pue-
den <dejarse veD en el contexto internacional, pero cada Constitución más reciente plasma sobre el papel, 1o que en el país vecino
nación tiene que
lidiar con sus limitaciones propias respecto a su cultura se había desarrollado <sin ser escrito>. Los ejemplos pueden encontrarse por
de derecho fun-
damental' Lo que en nuestro país tienen que hacer ejemplo en la constitucionalnación de los partidos políticos o en el reco-
las teorías (y pueden
hacerlo), se hace en otros países por otros caminos, por nocimiento de la oposición parlamentaria, pero especialmente en los derechos
ejemplo en Francia,
parcialmente a través de un púbüco pluralista y fundamentales. En Alemania, las nuevas Constituciones de los Lánder del
especialmente sensible. Los
desarrollos de las teorías y de los textos confluyen Este plasman sobre el papel, las ideas que durante muchos años se desarrollaron
de forma indiscriminada
en la teoría de las <tres generaciones> de derechos humanos a3. en Alemania Occidental a través de teorías creativas y Administraciones de
En con- justicia. También hay muchos procedimientos de enseñanza entre las naciones:
traposiciÓn a la primera generación de los <civil and political
rights> clásica, por ejemplo, el Tribunal Constitucional austríaco se refiere, sin que esté escrito,
contraria al Estado, se encuentra la segunda generación,
de los derechos a la interpretación de la cláusula alemana de identidad del artículo 19, par.
econÓmicos, basados en el rendimiento, sociales y
culturales y la generación 2, GG, o el Tribunal de Justicia Europea la retorna en el caso Liselotte
más reciente' la tercera, orientada hacia el tercer mundo, y
de solidaridad dinámicos (como son el derecho al desarrollo,
los derechos Hauer ot. El reconocimiento de la recepción de la realidad constitucional
el derecho ajena (y propia) en las nuevas constituciones es muy importante. Ello permite
a la paz, a un medio ambiente saludable y el derecho a la participación
en la herencia común de la humanidad). Este (pensamiento generacional> hablar de <jerarquías de textos>. Las constituciones, relacionadas con otras
amenaza con romper lo que desde hace mucho tiempo
constituciones nacionales, siguen 'constantemente el Estado constitucional
confluye, por ser como tipo de estado. La <europeización> de las teorías de derecho estatal
común: el medio ambiente saludable ya se utüza como
deber parula salud, y de los tribunales constitucionales refleja una parte de estos procesos mul-
la participaciÓn cultural nace delalibertad artística, etc.
La ayuda es solamente tiples a6. Especialmente en Europa se ha formado a nivel regional una (co-
una ayuda parcial.
munidad de derechos fundamentales) muy densa: el Tribunal de Justicia Eu-

44 Al respecto P. HÁBERLE: Textstufen als Entwicklungswege des Verfassungsstaates


Díe Verfassung des pluralismu^y, 19g0, pp. 163 y ss.; comparar también (1987), ahora en IDEM; Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Vedassungsstaates, 1992,
(330); E53, 30 (65). BVerfGE 33, 303
pp. 3 y ss.
AI respecro, IC HESSE: aaO.,146 y ss. 4s Pruebas en P. HÁgeRLg: Wesensgehaltgarantie, 3 Ed., 1983, pp. 266 y ss.
:: Al
+r respecto, E.H. RIEDEL: Tehoi¡e des menschenrechtsstandards,lgg6, 46 Al respecto, mi intervención en Sevilla con todas las comprobaciones: Theorlee-
y ss., 3l I y ss. pp. 210
lemente eines allgemeinen juristíschen Rezeptionsmodels, JZ 1992, pp. 1033 y ss.

r06
t07
I pr coNeEFro DE Lor DEnEeHo¡ FrnDAllnnAut

ha
opcs en Luxemburgo y el Conscjo de Europa on Estrusburgo juo¡on uqul Asl. hasta la cláunulu cle desurrollo de los clerechos fundamentsles
culmina
tn papel pionero fundamental sufrido un desarrollo de jerarquia de texto. El proceso de maduraciÓn
con la introducción de una cláusula <en el espiritu), que remite de
manera
yl. "Cláusulas de desarrollo de los derechos fundamentales> flexible a la totaüdad de la Constitución
s0'
la
El rápido desarrollo del derecho fundamental, que se puede observar Las cláusulas de desarrollo de los derechos fundamentales -desde
del Peru (1979)'
rempiricamente>, tiene ya una forma institucionalizada:la asl llamada <cláusula versión más moderna como er artícuro 4 de la constitución
o el articulo 42 de la ConstituciÓn de Estonia- y ahora también
propuesta
de desarrollo del derecho fundamental>. En los Estados Unidos, el IX Amend- (1992) -son
ment creó la imagen de base clásica, si bien que no tiene casi efecto en en el articulo 1l del borrador de la Constitución de la Ucranla
constitucional. Plasman sobre el papel'
su pais de origen aT.Dice lo siguiente: una conquista muy positiva del Estado
lo que de otro modo se haría sin que estuviese escrito' Se dirigen todas
<La enumeración de determinados derechos en la constitución no puede las tres funciones estatales, también al público científico,
y sirven con el
ser interpretada de foma que se nieguen a otros pueblos los derechos a proceso continuado del avance de los derechos fundamentales' Pueden ser

valoradas como una expresiÓn y como la base de una comprensiÓn


ellos dedicados.> abierta
y forman un contrapunto a las cláusulas de
La Declaración Americana de los Derechos Humanos (1969), formula de los derechos fundamentales
teahzacion de los derechos fundamentales' segun el ejemplo del articu-
como <regla de interpretación>, que ninguna determinación de esta convención g, par. 2, dela constitución
puede ser interpretada en el sentido a que K...c) excluya otros derechos 10 3 de la Constitución de Italia (1947)y el artículo
fundamentales
y garantías inherentes a la persona humana o que deriven de la forma de española. A través de la transformación pritc1lcade los derechos
y de sus eventuales déficits, se obtiene una respuesta a la cuestiÓn de qué
gobierno de la democracia representativa...>.
temas básicos, o dimensiones de los derechos fundamentales,
hay que desarro-
A nivel interno del Estado, el articulo 4 de la Constitución del Peru Todos estamos sentados
(1979) requiere toda la atención, una vez que no se encuentra limitado por pero
llar. también la ciencia puede sentirse animada:
de 10s derechos
el procedimiento de interpretación. Dice 1o siguiente: en una mesa redonda de una sociedad mundial de desarroll0
humanos, como por ejemplo hoy aquí en Madrid'
<La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo, no excluye
los demás derechos garantizados por la constitución, ni otros, que sean
comparables por su naturaleza, o que emanen de la dignidad del hombre,
VII. Comparación de los derechos fundamentales como lqui-n:
del principio de la soberanla de un pueblo, del estado de derecho social
to>> méto¿o e. interpretación - vehículo
y expresión del
y democrático y de la forma de gobierno republicana.> común a toda la Europao
..derecho constitucional
Esta <chispo acaba de saltar hacia Estonia, y yo pude apoyarlo en
mi apreciación de t992 48. El artículo 42 (del borrador de la Constitución jurista han tenido
de Estonia, de diciembre de 1991) dice 1o siguiente 4e:
Los cuatro métodos de interpretación clásicos del
En mi opiniÓn,
una aceptación generalvada através de F.C. de Savigny 1840).
(

<The rights, liberties and duties listed in present chapter shall not preclude la comparaciÓn entre los derechos
ha llegado el tiernpo de la canonizaciÓnde
other rights, liberties and duties which are in the spirit of the Constitution,
or are in concordance with it.)
47 Al respecto S. HUTTER: Die Gesetzeslücke im Verwaltungsrecht, 1989, 50 El articulo 44, part. 1, de la Constitución de Guatemala (1985) es mucho
más
pp.224y ss. (1991) cbnoce esta
sucinto. También el artícdb 94 de la nueva constitución de colombia
48 [mpreso en Festschrift Manessis, 1993, a ser puesto a la venta. <La enunciaciÓn de los derechos"' no
4e Al respecto, P. HÁBERLE: <Verfassungsentwicklungen in Osteuropa...>, idea de desarroll0 de los derechos fundamentales: persona humana' no
debe entenderse negaciÓn de otros que, siendo inherentes a la
Aór ll7 (1992), pp. 169 (197). "o-o
figuren expresamente en ellos.>

109
108
r -!-r -rFltvs- rY fI,Hf ,trLñ|[}l
w
I
como (quinto) método de interpretación rl. I)esde
hscc poco ticm¡1, muchos
tribunales constitucionales nacionales de Europa practican SEGUNDA PARTH: (.UESTIONES PUNTUALES
la rcomparución
valorada de derecho>, de forma explícita o no DE LA ACTUALIDAD
de Justicia Europeo. El Tribunal Constitucional
- no sólo lo hace el Tribunal
Alemán, por su lado, consulta En la segunda parte se quieren abordar de forma rápida algunas preguntuo
los reglamentos juridicos extranjeros en relación a cuestiones puntuales de la actualidad sin ninguna pretensión de tratarlas en toda gu
de derecho
fundamental s2. Esto deberÍa ser clasificado y legitimado por
la ciencia: En complejidad y siendo conscientes, de que, no obstante todo el lmpetu uni-
Europa, por lo menos' crece una comunidad supra-nacional
de derecho fun- versalista y europeista, a un profesor de derecho estatal implicado a nlvel
damental, que recomienda el <mirar hacia un lado y
otro>, por encima de nacional, su propia cultura de derecho nacional y su cultura de los derechos
las fronteras nacionales. Esto es alentado por un texto fundamentales como punto de partida, siempre le van a resultar más queridas.
constitucional tan
innovador como lo es el artículo 10, pat. 2, de ra De esto pueden derivarse estrecheces de mira, a veces también parcialidades
constitución españo-
la (1978), pero también por la teoría de los principios generales y enredos, y a veces apreciaciones equivocadas. Los problemas abordados
de derecho,
representando los derechos fundamentales del Tribunal
de Justicia de Euro- más adelante deben encararse con estas reservas, ya que un profesor de
ps s3-s+' Los textos constitucionales arriba mencionados
sobre, <interpreta- derecho estatal español o italiano puede estar interesado en otros puntos.
ciones a favor de los derechos humanos> y los derechos
fundamentales nacio-
nales (por ejemplo art. 10, par 2, de la Constitución
española), también
constituyen una prueba textual en el camino de la comparación
I. Protección generacional como protección de los derechos
como <quinto> método de interpretación, 1o que incluye
de los derechos, fundamentales y protección de los derechos fundamentales
la elaboración de como protección generacional
lo desigual. El dictado por Goethe: Elque no nineún idioma extranjero,
"ono".
tampoco conoce el suyo, también es aplicable a los juristas y a la Cualquier concepto actual de los derechos fundamentales tiene que
jurídico nacional de cada uno. orden
plantearse el problema de la protección generacional. Una teoría, que solamente
tomara en consideración las personas vivas, o los ciudadanos, seria tan (ego-
céntrico como fragmentaria. De acuerdo con la perspectiva generacional,
<detrás> o por delante de cada persona, se encuentrala humanidad de épocas
anteriores y futuras, y detrás de cada ciudadano se encuentran los muertos
. . :t Al-respecto, P. HÁBERLE; <Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation.
zreleich zur Rechtsvergreichung als "finfg¡' eorirái"grméthode>, y las generaciones futuras de su pueblo. Es extremadamente dificil encarar
lz tggg, pp. 9r3 y ss.;
ahora también en Rechtsvergleiihung im Kraftfetd dís fe6assungssio*ri,- el derecho constitucional, y en especial el derecho de los derechos funda-
légz, pp. 27 y ss.
parcialmente traducido en A. Lópei Pna:
Éféctniia¿ ¿e los derechos fundamentales, lggl, mentales, desde una perspectiva <temporal> y mirarlo como un <derecho
pp. 260 y ss.
s2 entre generaciones. Pero hay que tomar la iniciativa y empezar. El contrato
comprobaciones en p. rrÁgnRLB: wesensgehaltgarantie,3 Ed., 19g3,
pp. 407 y ss. de la sociedad también debe leerse como un contrato -ficticio- entre gene-
53 De h literatura, M. zuLEEG, <Der Schutz der Menschenrechte im Gemeins- raciones, y es en las definiciones de <nación> y de familia en las que esto
pp. 249 y ss.; P. PESCATORE: <Bestand und Bedeutung
chaftsrecht>>, NJVI/ 1990,
drechte im Recht der Europáischén demeinschaft>, EuR der Grun- parece poder hacerse más facilmente. En especial en relación con el derecho
r97g, pp.2y ss.; J. sGHWARZE:
<Schutz der Grundrechte in der Europáischen ceminsctratr, de la seguridad social, en Alemania ya se piensa de acuerdo con la perspectiva
A. WEBER <Die Grundrechte im Iniegrationsprozes, Éieni tgé0, pp.293 y ss.;
d;é";;..dr{; vergleichender generacional, por ejemplo entre pensionistas, trabajadores y los nacidos des-
Perspektiverr, JZ 19.99, pp. 965 y ss. En relación
a EMRK J. A. FRowEIN/w. pEUKERT: pués. Sin embargo, faltatodavia una teoría constitucional y de derechos huma-
E u ropti i s c h e Me n s c h e n re c h t s ko nl e n ü o n, EMRK-Ko--"rri*,
s4 Consultar también articulo 61, CartaAfricana
l 9g 5.
nos de la protección generacional ss. Podría desarrollarse de acuerdo con
y de los Derechos de los Pueblos. La comisión de los Banjul de los Derechos Humanos
Derechos Humanos toma en con-
sideraciÓn, entre otros, <el derecho de la costumbre
regonal
-v y los principios jurídicos generales,
5s Primeros intentos en P. HÁBERLE: Die Wesensgehaltgarantie des artícalo 19, Par,
desarrollados a partir de la administración de la
.de :miüi"
la indicaciÓn de la culpabilidad de los_<principios generaes deteorío. comparar también 2 GG, 3 Ed., 1983, pp. 382 y ss., 406; IDEM: <Zeit und Verfassungskultuo (1982), en IDEN:
derecho reconocidos por Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, 1992, pp. 627 (664 y ss).
la comunidad de los pueblos¡r, en el artículo 15, par. 2,-Ipburgn(1966).

il0
llr
lt'1I('¡I TUNDAMEIrITALE¡
PRtrF, l)11, I'EtEF rr.r,E,rEH
-
üs clüvos slgulontos: Lu hurrranidad
universul ongloba turnblón lan generaci'nes
uturas, venideras. Er <improtioo
categóricor de t. Kant .r, H. este medio ambiente, 57). El derecho.ffundamental y la obltgac'lóntundamental
:ipio responsabilidad) tiene que v Jonas (<rprin_ se unen Gntre sí (art. l4l, par. l, de la Constitución de Baviera: <La protección
extenderse hacia el mundo
onas' la ética de I' Kant ha ¿e futuro. con H.
ser alargad ahaciael futuro. de los principios naturales de la vida, tomando también en cuenta la res-
n la lmagen del mundo antropocéntriia, Asinos quedamos ponsabilidad hacia las generaciones venideras, es responsabilidad de cada
fundamentada por si misma
ilosófico: La nalurareza, de p'or a nivel indiüduo y de la comunidad estatal). El artículo 10, par. l, de la Constitución
si, tiene derechos y trasta uaigoiaua)),
lay que protegerla por el bien p€fo de Sajonia ( 1992) es prácticamente idéntico). También aparece la protección
de las generaciones humanas
nos preguntamos, si ra justicia delfuturo. podría-
entre las generaciones ., un pinripio del medio ambiente como objetivo de educación: en especial en las recientes
rn el interés de la preservación- posibre,
secundaria y derivada de u Constituciones de Alemania del Este y del Oeste (comparar art.26, número 5,
¡ue la humanidad pueda y deba sobreüví nltural eza, para
,n urru tierra que siga siendo de la Constitución de Bremen; art. 33 de la Constitución de Rheinland-Pfalz;
tn <planeta azal>>' TeÓricamente art. 28 de la Constitución de Brandenburgo de 1992), se encuentran ya
habría que hacer uso de las
usticia de Aristóteles, pasando por doctrinas de hasta conceptos como el de <equilibrio ecológico> (art. 97 de la Constitu-
G. Radbruch hasta J. Rawrs, para
as generaciones segun el principio unir ción de Guatemala, 1985). Gracias al desarrollo de su personalidad,
de r" ¡"rti"iu: ra de hoy no puede
r costa de las futuras, y esto yu vivir enfocado hacia el medio ambiente, España logró, en el articu-
gl actual, por ejemplo, en reración a los
imites del endeudamiento estaíal já
;;;'piltr.rión del medio ambiente.
Aquí el análisis de las jerarquías
1o 45, par. 1, una nueva jerarquía de texto, a través de la utilización del
de lás bxtos demuestra su utilidad. concepto <calidad de vido y de la apelación a la <solidaridaó. El artículo
js a partir del <derectro
constitucional generacional> que 43 de la Constitución de Brandenburgo (1992) obliga el <orden a nivel del
itucional de ra protección del el derecho cons-
medio amoiente empieza,pasito mercado económico) a una justicia social y a <la protección del medio ambiente
omar forma: Asi existen cada a pasito, a naturab. Una otra innovación importante se encuentra en el articulo 101,
vez más preámburos,- queil;
fe la protección de los principios ;" programa
de la vida naturales (para las generaciones par l, de la Constitución de Sajonia (1992): <La juventud debe ser educada
¡enideras) (comparar artículo
5, Preámuuto oe ia constitución a respetar todos los entes vivientes> -aquí un texto clásico del gran Albert
)urgo, 1992); este mismo pensamiento de Branden-
up"r"rr.r, muchas de ras constituciones Schweitzer se <infiltró> dentro del texto de la Constitución.
nás recientes como un objetivo
ista¿o Gomparar artícuro 24, par. La protección del medio ambiente como protección generacional ya
r' l de la constituciÓn de -del r,
' Grecia d.e 197 5), -L" plaección del haalcanzado, directa o indirectamente, su reflejo en el Derecho de los derechos
ratural y cultural es una obligación medio ambiente
del ÉrtuJJ...r; consultar también fundamentales, y ya es tiempo de mirar la unión generacional desde un punto
¡ 9, número e, Constitución artícu_
¿Jporfugal de 1976:artículo de vista teórico de los derechos fundamentales. Los mismos derechos fun-
e los Países Bajos de 1983; artículo 2l
dela Constitución
34 coistitución de sajonia-Anhalt damentales del otro, que son, como es conocido, una frontera <emanente>
e 1992: <protección y cuidado de de los derechos fundamentales de uno (comparar att.2, pat. l, GG., y art.
los prilip;;s básicos de ra üda
de la vida futura>, también (art. actual
40,par. r, ¿. r. cánstitución 29, número 1, Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU
t 1992)' Existen derechos y obligaciones de Brandenburgo
n r¿u-rrtales en lo que respecta de 1948), son también fronteras de personas o ciudadanos venideros. En
medio ambiente (por ejanplo
el derecho a ia inrormación sobre relación al medio ambiente, hay que pensar desde ya, cada vez más, en
d medio ambiente, artícuro i4, pu, 4, constitución de sajonia-Anhart datos
el mundo futuro como frontera en el ejercicio de los derechos fundamentales
)92 y artículo r23 de la de
constitu"ión der p"ru 1979: <Todos (esto tiene actualidad, por ejemplo, en la garantia de los bienes particulares
:recho a vivir en un medio tienen el
ambiente uorruuáo al desarrollo (obligación social y obligación medioambiental). Todas las teorías de derechos
ludable y equilibrado ecológicamente. de la vida,
Todos tienen la obrigación de preservar fundamentales, por más sutiles que sean, no conducen a nada, si los <principios
naturales de la vido no son protegidos suficientemente. La protección de
56 la üda futura es -por supuesto- una parte de la protección de los derechos
AI respecto, p..FLziSERLE: -2.1_*d.y:rfassungskul!go
gleichung im Krafiferd
¿tlt'1r¡"ilr)í,oo,"r, (lgg4), ahora en Rechts-
1992, pp. ezt rcsqy ss.). s7 Existe también un derecho fundamental para un medio ambiente sano parecido
en el artículo 65, par. l, de la Constitución de Turquía de 1982.

113
I e¡. eoNeEpro DE tot DEREeHot FUNDAMEñrALEñ
r-rur r PROF. DN. PBITR I{AITRLB

del
I

creadas por muchos en el contexto


artlstica, cuyas obras de urte f'ueron
fundamentalos. Y procisamonte aqul se domuostra quo hay quo pongar 3n una
i:-
la base cultural que sociedad
<contrato generacional cultural>, forman
términos humanos y estatales, csto os, en la perspoctiva do los dcrochol uui'*o sin fondo' Por eso se comprende'
abierta necesita parano caer "n'"i
fundamentales con el sentido que aqul les damos: Hay que trabqfar on Cl procesos de producciÓn y de recepción
que el artista este involucrado en los
medio ambiente de forma global, se trata de las personas como <ciudadanolr arte' Un ejemplo: <La comprensiÓn
que garanticen jurídicamente la libertaá ¿"t
de este mundo, y del ciudadano en una comunidad que reuna todas lal los años setenta' actuÓ como un ele-
pollticas. Todos los Estados constitucionales tienen el compromiso de la pro ampliada, de J. Beuys, desarrollada en 67'
una definición <abierto del arte [(E
mento en er camino áer BverfG hacia
tección del medio ambiente, como protección de las generaciones y de lor El jurista debería colocarse en un segundo
213 (224)l en los años ochenta.
y escuchar las opiniones de los artistas sobre lo
derechos humanos. que ellos consideran
ou;il"¿""J#;*"'
plano oo
se nrrerle
puede vefver
lu historia del arre moderno, pgr gjemnlg,
II. La relevancia limitada de la percepción propia de aquellos rápidamente,querape*:gsig"ars-qpjlS!-gt*s"u;.1.s*ln:ffi ?i*i,iffiT:
con derecho a los derechos fundamentales, en especial en #iltHl;;ffi :"i#ffia¿quierelüuü'é
amsq*ss-qre$,s-eiñB:e'"p,--"ddói$(inclwBndo
materias como Religión, Arte y Ciencia el público
o1]"ffiáuy los criticos), -try 1,"1=*:rconstitulc]:#*
miimó modo en relación
;: i" arre>. Hay qu" oió"o1'' *t
por w' v' Humboldt como nna búsqueda
El Estado constitucional, como garante de los derechos fundamentales, u ru riu.milaentffitiu -"rráttii¿a
g ( 1 I 3)1. Nadie ha visto más claramente
también se debe ocupar de su contenido y sus límites. Este poder de definiciÓn incesante de la verdad [BVerfGE ZS,i
religiÓn' arte y ciencia' que
parece paradójico, porque se trata precisamente de libertades, sobre las cuales la concatenación interna de estas tres libertades'
Goethe, en la frase: <Aquél
que tiene el arte y la ciencia tiene la religiÓn;
el Estado no debe decidir. Independientemente de la polémica cuestiÓn, sobre que tenga la religiÓo
s8'
aquél que no tenga éstas dos,
si los derechos fundamentales significan la libertad de elección, que solamente
están timitados en algunos puntos, o si se trata de una libertad restringida
desde un principio: Existen algunos derechos fundamentales, que ofrecen III. Deberes fundamentales, el correlatiYo r los derechos
una competencia específica a aquellos que tienen derecho a ella, que es
fundamentales
la de decidir sobre su alcance junto con el Estado constitucional. Esto quiere
decir: La libertad de las religiones y confesiones, la libertad del arte y de de las <obligaciones fundamentales>'
por
Queremos exponer la cuestiÓn
la ciencia también viven de la relevancia limitada de la percepción propia concepto de los derechos funda-
1o menos como <recordatorio>. cualquier
de los actiüstas religiosos, de los artistas y de los científicos. Esto se ilustra
mentales constitucionales tiene
q*;.p"nerla. _ecuáles la relaciÓn <orrelativa
rápidamente con el ejemplo de la libertad de las artes. Casi todas las Cons- respecto a los derechos fun-
o asimétrica- de las obligaciones funiamentales
tituciones más recientes las protegen, otras hasta las garantizan sin limitaciones de todas las declaraciones de derechos
damentales? La direccion primordial
se
especiales aparentes (por ejemplo, artículo 33, par. 1, de la ConstituciÓn fundamentales' Pero también
humanos y pactos se refiere a los derechos
de Italia; artículo 5, par. 3 GG), las fortalecen con ayudas estatales, por El artículo 29' número 1' de
mencionan las <obligaciones fundamentales>'
ejemplo artículo 16, par. 1, Constitución de Grecia de 1975 o conceden Humanos de la oNU de 1948
la DeclaraciÓn universal de 10s Derechos únicamente en relaciÓn
a cada persona el derecho de <participar libremente en la vida cultural y ya postula: <cualquier persona tiene obligaciones
artística de la comunidaó (art. 57 Constitución de Guatemala de 1985).
a la comunidad, en la que sea posible .i
libt. y completo desarrollo de
El articulo 2l de la Constitución peruana ( 1979) llega a esta frase: <El derecho
de la persona humana a la formación y a La cultura es inherente>. Mirándolo 5sEnrelaciÓnatodoesto,miexPosiciÓn<DieFreiheitderKunstimVerfassungsstaat)
pp' 462 y ss'
más de cerca, la libertad del arte, así como la libertad de la religión y de (1985), ahora iiiirrrrrgleichung im Yedassungsstaat' 1992' pp' 441y !s''
se De "n
H HdFFHIII-'{'"ffi*l*:l*
la ciencia, son las piezas fundamentales de la cultura de un Estado cons- la literarura alemana,
(rss¡), pp. q¿v ss.; IDEM: <Grundpnichten
"orrort* "rpeclalmente
titucional. De ellas incrementa su capacidad de innovación, pero también Grundrechte>, ln HdbStR,tomo V' 1992'
pp' 321 y ss'
"1,",,r;,,"R:,?"""Ji,i3#'3#il'illll;i,,ri;;;¿ir
und
su estabilidad, su identidad y su individualidad. Los resultados de la libertad
115
tt4
ffi
=EÉffiEEffi=i:. 1.FF*-*-.-...

I gu eoNennrt DE Lo! DtRBeHor FurrDAlGhrrALÉf t$ll

$u porsonalidad>, ol Preámbulo del lPbürgR do 1966 recuordo, (quo el hrtllvlduo concreta de las obligaclonor funclumontules, hay que contestar dc manora
tiene obligaciones cn relación a sus prójimos y a lu comunidacl a la quo diferente de acuerdo con la cultura de derecho nacional y la historia cons'
pertenece>. El artlculo 32, par. l, de la Convención Americana de los Derocho¡
titucional:LaLey Fundamental alemana de 1949 quería concretarse totalmento
Humanos (19ó9) interpreta acertadamente el tío de obllgaclones dp las por.
en los derechos fundamentales, debido al mal uso que el Estado totalitario
sonas y de los ciudadanos: <Cada persona tiene obligaciones en rolación
habia dado al concepto de las obligaciones desde 1933 (algunas Constituciones
a su familia, a su comunidad y a la humanidad>. La Carta Baqiul Africana
de los Lánder de Alemania Occidental son distintas, por ejemplo el articulo
de los Derechos Humanos y de los Derechos de los Pueblos ( 1982) continú¡
98 y ss.de 1a Constitución de Baüera de 1946). También los borradores
este pensamiento y se refiere, entre otras muchas obligaciones individualog,
de las Constituciones de Europa del Este (como las de Alemania oriental)
a la obligación de (articulo 29, núm. 7), (conservar, en el espiritu de la
de nuestros días descuidan comprensiblemente las obligaciones fundamentales.
tolerancia, del diálogo y de la cooperación, los valores positivos africano¡
Queda mientras la pregunta, si las obligaciones fundamentales
del individuo
en relación a los otros miembros de la sociedad...>.
no crecen en relación a La humanidad, de la misma manera como ellas
Estos pocos ejemplos de textos ya nos muestran el dilema: Pequeñoo
textos de obligaciones fundamentales se contraponen a catálogos de derechos tienen allí su origen.
humanos completos; ¿será porque casi no son justiciables?, ¿porque necesitan
un desarrollo jurídico, o porque desde 1789 se celebra por primera vez el fV. Los derechos fundamentales y la protección de minorías,
individuo con sus derechos, pero el <tercer ideab, la <fraternidad>, casi se eI <status corporativus>
ha perdido? 60 ¿O será porque la ética de obligaciones ciudadanas no se
puede transponer en definiciones juridicas?
El <concepto de los derechosfundamentales> aquí delineado, que dis-
El panorama de los textos de las constituciones más recientes corres-
tingue entre <derechos humanos> y <derechos de los ciudadanos), que propone
ponde tendencialmente a esto, las obligaciones fundamentales, con todas las
un <status mundialis> y 1o enriquece a nivel cultural y científico, pero que
diferencias nacionales, tienen prácticamente una <existencia apariado. El ar-
tículo 25, par. 4, de la Constitución de Grecia (1975) dice lo siguiente de tambión seleccion a a la dignidad humana universal como punto de partida
los derechos individuales y sociales, al final de un catálogo muy completo
y con ella abarca toda la humanidad, hoy día tiene que plantearse dentro
y como anexo: <El Estado tiene el derecho de exigir a todos los ciudadanos del ámbito de un problema muy dificil: la cuestión de los derechos de las
el cumplimiento de su obligación de solidaridad social y nacionab. La Cons- minorías. Aquí, la tensión entre la comprensión de los derechos fundamentales
titución de Italia (1974) titula su primeru parte <Derechos y Obligaciones en relación a la humanidad y a la Constitución es muy fuerte; es muy dificil
de los Ciudadanos), pero se muestra después reservada (por ejemplo, artÍcu- coordinar la protección de los derechos de las minorías con los derechos
lo 52, obligación de defender la Patria; artículo 53, obügación fiscal; artículo humanitarios y con los internos de un Estado y perforar el <escudo de sobe-
54, obligación de fidelidad hacia la República). El aspecto de las obligaciones ranio. Lo que es seguro es que esta cuestión se basa en la dignidad del
es más acusado en la Constitución de Portugal de 1976 (articulo 58 y ss.), hombre como ciudadano del mundo y como ciudadano de un Estado, y
mientras que la Constitución española sigue un camino intermedio en sus que es un tema actual muy significativo en relación a las cuestiones de derechos
artículos 30 a 38. Guatemala el último ejemplo - habla en su Constitución fundamentales 62. El trabajo hecho <a lo largo> de los textos de derecho
(1985) de <Obligaciones del Estado> (artículo 2), pero también enumera de los pueblos y de derecho constitucional y el análisis de las jerarquías
las <obligaciones ciudadanas y políticas> (artículos 135 y 136) 61. A h cuestión
respetando los derechos de los demás y contribuir en la concretización de una sociedad
60 Al respecto,P. HABERLE: (1789 als Teil der Geschichte, Gegenwart und Zukunft justa, fraterna y soüdario.
des Verfassungsstaates>¡, ahora en Rechtsvergleichung im Kraftfeld des verfassungsstaates, 62 De h literatura, R HOFFMANN: <Minderheitsschutz in Europo, ZaóRVR 52
1992,pp.685 yss. (t9g2), pp. t y ss.; L. WILDHABER: Menschen-und Mínderheitenrechte ín der modernen
ó1 Consultar también los artículos 72 y 78 de la Constitución del Peru (1979): bt^okrálir, lgg2, pp. l7 ff.; de la enseñanza del Estado, P. PEMTHALER: Staats-und
<Las Obligaciones>, por ejemplo art.72: <Cada cual tiene la obligación de üvir pacíficamente, Verfassungslehre,l936, pp. 50 y ss., 391 y ss.

116 tt7
T.-'-
I Br" eoNeEpro DE Los DEREeHot rutDAlmflALlf Hü-=%
jerarqula do toxto8 0n
de textos nos proporciona las primeras aclaraclonos. Artlculo 27, lPbürgR Una mirada al dosarrolkl mAs reciente de la
un motivo para cl optlmlrmo:
( 1996) dice lo siguiente: los Estados constitucionales no cla, sin embargo,
que mcjoran pago
porque aqui están madurando textos de Constituciones,
que se siga
<En Estados con minorías étnicas, religiosas o idiomáticas, no se puede a paso la protección de las minorías y que penniten esperar
en el Estado
negar a aquéllos que pertenecen a estas minorías el derecho de, con otros con ra redacción der <concepto de los derechos fundamentales)
miembros de su grupo, practicar su propia üda cultural, profesar y practicar En Alemania, especialmente el articulo 5
constitucional. Algunos ejemplos:
(1990) ha asumido un papel
su propia religifn o utilizar su propio idioma.> de la nueva constitución de schleswig-Holstein
pionero. Dice 1o siguiente (en relación a la minoría danesa):
Este texto es un hecho madurado, que nombra las características iden-
tificatorias como religión, idioma y cultura. Se hace patente el aspecto de Par. L <La profesiÓn hacia una minoría racional es libre, no exime
dc
grupo 63 que en 1983 hace que se desarrolle un <status corporativus), que
las obligaciones civiles generales del Estado>'
se añade de manera complementaria a la teoría estatal de derecho fundamental
Par.2:<LaautonomíaculturalylacolaboraciÓnpoüticademinoríasy
de G. Jellinek, del <status passivus), pasando por el <status negativus> hasta grupos de ciudadanos nacionales se encuentran bajo la
protecciÓn del pals'
el <status activus> y <positivus> 64. Lo que hace que las personas integrantes de las mancomunidades y de las asociaciones comunitarias.
La minoria
de una minoría se transfonnen en un (grupo) es una unión cultural específica, el derecho a protecciÓn y a¡rdo'
nacional danesa y el grupo frisÓn tienen
realtzándose la dignidad de cada uno a través de ella. Desde 1789,1os derechos
fundamentales tienen una correspondencia de gfupo ya de por sí descuidada, ejemplar
sea hacia una minoría, sea hacia una mayoría. Esta coffespondencia tiene
La Constitución de Brandenburg o (1992) dedica una atenciÓn
66. Y esto solamente tiene sentido'
que hacerse más consciente y ser más desarrollada a través de una teoría específica a los derechos de los serbios
<voluntad de paz
de los derechos fundamentales trabajada en el sentido científico-cultural. cuando el objetivo de educaciÓn también se define como
(artícu-
La relación actual salta a la vista: El (nuevo nacionalismo) de la Europa y de solidaridad> en la convivencia de las culturas y de los pueblos>
de sajonia-Anhalt
1o 28). Generalizando, el articulo 38 de la ConstituciÓn
del Este, que intenta rellenar el vacío ideológico dejado por la quiebra del
(1992) dice 1o siguiente:
Manrismo-Leninismo, todavia no aprendió a conüvir con sus minorías. Esto
presupone mucho <entrenamiento>, tolerancia, también una coincidencia pro-
es libre'
pia y una <cultura de los derechos fundamentales>. Por causa de las gueffas (1) <La profesión hacia una minoría cultural, étnica o regional
no exime de las obligaciones civiles generales del Estado>.
civiles, los Estados con muchos pueblos se desmoronan en pequeños Estados,
que a su vez siguen teniendo problemas con sus (nuevas) minorías (por (2) <La independencia cultural y la colaboraciÓn política de minorías y
del país y de las
ejemplo Eslovenia). El ejemplo de Yugoslavia está delante de los ojos de de grupos étnicos y regionales están bajo la protecciÓn
cualquiera. Con ruzón, en l99l la CEE impuso como condición para el comunidades>.
reconocimiento de los nuevos Estados la protección de las minorías, y hoy
del consejo
día una Carta de protección de las minorías étnicas debería encontrarse en miembros (FAZ 27 de febrero de 1993, p. 5). La Asamblea Parlamentaria que protege
del
65 i"brero de 1993 un^protocolo adicional a la EMRK
el orden del día de la ONU y del Consejo de Europ a . de Europa proporo aorgantzaciones propias,
alos derechos de las "n
minorías (FAZ, ídem), entre otros, el derecho
y a escuelas propias' a queja'
el derecho al idioma, a la formación en ét idloma materno propia 10ca1. También
63 Aest¿ üsión general pertenece la convección sobre la prevenciÓn y el castigo contactos libres _también transfronteras- así como
a una administración
a no discriminación a la <prohibición de cambios democráticos
del asesinato de un pueblo (1948), con su protección de grupo específica: Según el artícu- se contempla el Oerectro
1o II, <asesinato de un pueblo> significa <una de las siguientes acciones, que se emprende a costa de los gntpos étnicos>. <se garantiza
con el propósito de destruir, total o parcialmente, un grupo racional, étnico, detaza o relig¡oso>.
66 comparar artículo 25, par.l, de la constituciÓn de Branderburgo:
uo - Al respecto, P. HÁBERLE: Die Wesensgehaltgarantie des artículo 19 Abs 2 2 el derecho del pueblo serbio a protecciÓn, conservaciÓn y cuidado de su.identidad racional
y de su zona de colonización. Ét pais, lur'-urr.omunidaáes y las asociaciones
comunita¡ias
GG,3 Ed., 1983, pp. 376 y ss. cultural y la participaciÓn
65 A finales de junio de 1992 se aprobó luna Carta de los idíomas regionales y impulsan larea¡zaólán de este ¿erecho, "n rspe"iur h indepenáencia
minoritarios en el Consejo de Europa, que todavía no ha sido firmada por todos los Estados política efectiva del pueblo serbio>'

119
118
"ry -_
I eu eoNeapro DE Lo! DEREcHoT TNDAM!¡nALE¡

El tratado de vocindad alemán-polaco do 199 I firrmuló una rodacclón Otra vez más se comprueba, que el desarrollo de las jerarqulas do toxtor
especialmente lograda, acentuando la función de puente cle tas minorlag ó7. en materia de derechos fundamentales consigue nuevas cosas y que no oxlsto
En los borradores de las Constituciones de Europa del Este los problemas razón para la complacencia eurocéntrica 70.
de la protección de las minorÍas todavía tienen problemas de formulación ós,
independientemente del hecho, de que la aceptación de eventuales cláusulas
de protecciÓn tarde todavia bastante tiempo sin embargo, Hungría ha creado
-
la bonita formulación de las minorías como <factores de formación de un V. Nuevos temas de la protección de los derechos fundamen-
Estado> párrafo 68, Constitución 1949189. La tarea de la enseñanza de la tales: Impulsos innovadores y ondas de recepción
Constitución y de la ciencia del derecho de los pueblos cobra una importancia
cada Yez mayol para seguir desarrollando la idea de los derechos funda-
Desde 1989 somos testigos y colaboradores restringidos de una nueva
mentales bajo el punto de vista de los <derechos fundamentales de los grupos).
<era de las Constituciones>. Comenzó, de manera aparentemente <pequeña>
A medio plazo, este mismo objetivo también se puede alcanzu por el lado
del refuerzo delas estructuras regionalistas o (con)federativas: el regionalismo
con la revisión total de las Constituciones cantonales suizas de los años
y el federalismo sesenta, en 1975 siguieron Grecia y Suecia, en 1976, Portugal, en 1978,
pueden llenar parcialmente la función de una protección
de las minorías. La gran expresión de la <democracia cultural> solamente España, en 1979, Perú, en 1983 los Países Bajos, en 1985, Guatemala y
por último, Colombia (1991). Las Constituciones del pos-gueffa de Italia
. se hace realidad, cuando el Estado constifucional no solamente se entienda
con las minorías políticas cambiantes, en el juego de la mayoría y oposición, (1947) y de Alemania (1948) corresponden a un período propio, buscando
sino cuando conceda espacio en el ámbito cultural a la identidad propia en parte la <iglesia paulista) (1849). Desde 1989 la historia de las Cons-
de sus ciudadanos. El Estado constitucional se afirma como <Estado cultural> tituciones parece acelerarse, en Europa del Este y en Alemania Oriental,
a través del respeto y del fomento del pluralismo de las minorías. El <status los nuevos borradores de Constituciones <se multiplican como hongos>. Si
corporativus) es <flanqueado> hasta por el derecho a la patria 6e, tecohocido se companan los textos y los temas se puede demostrar, en qué medida
por ejemplo en el articulo 2,par.2, de la Constitución de Baden-Wüttemberg intensa los constituyentes aprenden los unos de los otros, por una parte
(1953), y en el artículo 5 par. 1, de la Constitución de Sajonia (t992). <copiando> sencillamente, por otra <redactando> creativamente, y trasladando
Por último, conozcamos el artículo 66 de la Constitución de Guatemala sobre el papel los textos y términos de la teoría¡jurisdicción de la realidad
(1985), poniendo un <punto finab provisorio a este tema: conq{ffiggrg!*qsppn5ta,g.e^.d,gsgg911o. También los legishdüés de loJ"vffiñB-
Estados constitucionales, que solamente cambian sus Constituciones de forma
<Guatemala se compone de diferentes grupos étnicos, destacando entre
puntual, se encuentran en este contexto de producción y de recepción.
ellos los sucesores de los Mayas. El Estado reconoce, respeta e impulsa En especial en el campo de los derechos fundamentales existe un (mo-
sus formas de vida, sus costumbres, sus tradiciones, sus formas de orga- vimiento constitucionab a nivel mundial, parala optimaación y el refinamiento
nizacion y la utilización del traje típico por los hombres y las mujeres, de la protección, tanto material como procesal. Se añade también a esto
así como el uso de idiomas y dialectos.> el crecimiento de las tareas del Estado relativas a los derechos fundamentales,
desde la protección de la salud como del medio ambiente, hasta la protección
de los minusválidos y de las minorias. No solamente las teorías de los derechos
67 Al
respecto, P. HABERLE: <Die Entwicklungsstufe des heutigen Verfiassungss-
en Rechtstheorie 22 (1991), pp. 431 y ss. En general, también IDEM: <Akmélle
taates>,
fundamentales generales se reflejan, de forma expandida, en los textos de
Probleme des deutschen Fóderalismus), en Die Verwaltung 1991, p. 169 (205 y ss.). las Constituciones, sino que también aumentan las obligaciones de protección,
68 Comprobaciones en mi exposición: <VerfassungsJntwcklungén in osieuropu *it las tareas de derechos fundamentales del Estado, las <cláusulas de realización
der Schit der Rechtsphilosophie und der Verflassunslehre>, Aór ll7 (lgg2), pp. tSi (ZOZ
y ss.).
6e De h literatura, P. SELADIN: D¿s Recht auf Heimat, Festschrift Kaufmann,1989, 7o En general, en relación con las jerarquias de textos como caminos de desarrollo,
pp. 29 y ss.; c. TOMUSCHAT: <Das Recht auf Heimat), F,s partsch, i9g9, pp. lg3 y ss. P. HÁBERLE: Rechtsvergleichung im Kraftfetd des Verfassungsstaates, 1992, pp. 3 y ss.

120 t2t
F---'--'-"
I ¡t eoNe'Hrt DE tot Dlt'e'ot ffi PioF, DR, ?ÉltR HtllRtl l
tlo ltls dcrochos fundame¡ttalosD (artlcult¡ 42. Constltución tle h,stoniu cle
1992) y. especialmente. los temas de derechos fundamentales cupecllicor. Vl. Nuev¡s formas de Protección de los derechos: <Defensores
El Estado c<lnstitucional se transforma en <Estado de derechos funclamentules),
del Pueblorr, ..Encareados de los CiudadaloS>)r ,.Encar-
y la sociedad en la -odiada- gados de los Derechos Humanos>>
<sociedad de los derechos fundamentales).
Mirándolo globalmente: los tipicos textos de las Constituciones del Estado
constitucional no sólo <envejecen>, sino que también (crecen) y se <reju. El desarrollo a veces meteórico y la <evolución en la redacción> de
venecen). Esto puede ser ilustrado a través de dos ejemplos: por un [ado, los derechos fundamentales no sólo se limita al aspecto del contenido, también
el tema de la protección de los ancianos, pot otro lado, el tema rdeportett. se muestra en el ámbito de la protección procesal de los derechos. No se
Un hecho pionero de los dos paises ibéricos, Portugal (artfcuio 72) trata de la protección de los derechos en su sentido más limitado, esto es
y España (artículo 50), es el de haber transformado el asunto de la protecclón desde juicios independientes hasta quejas constitucionales o procedimientos
de los ancianos como tema constitucional. Los siguieron paises latinoame- de amparo (comparar artículo 93, par. l, núm. 4a GG; articulo 295 de
ricanos como Nicaragua (artículo 77, Constitución de 1986) y Brasil (artícu- la Constitución del Peru de 1979: art. 265 de la Constitución de Guatemala
lo 230, Constitución de 1988). En Alemania, el borrador de Constitución de 1985). Se trata de la protección de los derechos fundamentales en su
de la <Mesa Redonda> de Berlín Oriental (1990) retomó esta idea 7r. La sentido más amplio, esto es, en su sentido no juridico. Cada vez más, un
actualidad de esta cuestiÓn se desprende de: la <desüación de la pirámide tema evidente de las Constituciones lo forman los Ombudsman (o mujeres)
de la edad>, del culto de la juventud occidental a intensificar sus diferencias en Israel 73 y Polonia, los encargados del pueblo, <Ombudsman de la Justicia>,
respecto de los mayores, y de la discusión alemana en torno a un seguro como en los países nórdicos (por ejemplo, Suecia), los encargados de los
general de vejez. Por razones de cultura antropoló gica, una obligación p"n- derechos humanos (por ejemplo artículo 27 4 de la Constitución de Guatemala:
diente del Estado constitucional es la de definir el lugar y la protección <Procurador para los Derechos Humanos>), defensores del pueblo (articu-
de las personas mayores. La justicia entre nuevos y viejos, el respeto por lo 148a a j del B-VG de Austria; artículo 54 de la Constitución de España).
la edad, la utlLtzación de sus experiencias son postulados, que los textos Esto también es válido para Alemania Oriental (encargados de la protección
de los clásicos desde Cicerón hasta Shakespeare (<King Leao), de Hermann de datos y encargados del medio ambiente, comparar articulo 62 de la Cons-
Hesse hasta S. de Beauvoir sugieren. El contrato de la Constitución y de titución de Sajonia-Anhalt, artículo 74 de la Constitución de Brandenburgo,
las generaciones debe también ser concebido para las personas mayores. artículo 57 de la Constitución de Sajonia, todas de t992) y para Europa
La misma sensibilidad para nuevos temas constitucionales también se Oriental (por ejemplo artículo 32B de la Constitución de Hungria de 1949189).
muestra en la materia del deporte. También aquí, Portugal (artículo 7g), Hay que felicitar este desarrollo. Proporciona una seguridad adicional de
Peru (artículo 38, Constitución de 1979) y tambien Guatemala (articr¡lo 9l los derechos fundamentales y no debería limitarse a los <ciudadanos), como,
y ss., ConstituciÓn de 1935) fueron pioneros e inspiraron más tarde las cons- por ejemplo, en Portugal (artículo 23 de la Constitución de t976), sino
tituciones de los Lánder orientales de 1992 (comparar artículo 36 de la ampliarse a los derechos humanos, como por ejemplo en Guatemala. Esto
Constitución Brandenburgo: <El deporte es una parte de la vida que interesa por las siguientes razones: Los encargados quieren proteger los ciudadanos,
fomentarrr) las personas y aquellos que buscan la protección de los derechos fundamentales
". al margen de los procedimientos jurídicos muy formalizados, profesionalizados
y burocratizados. Lo que muchas veces la protección jurídica no puede teahzar,
puede ser conegido por Ia via <informal). El procurador de los derechos
humanos en un Estado constitucional moderno podría reahzar lo que sería
7t Comprobaciones en P. HAgnRLn: <Altern und Alter des Menschen als Ver- libertad de petición en un Estado de derecho civil; además puede hacer
fassungsproblem>, FS Lerche,l993, pp. lgg (lgTy ss.). sugerencias para mejoras legislativas (estos son los planteamientos polacos).
72 Detalles en P.HÁBERLE: <Sport als Thama neuerer verfassungsstaatlicher Ver-
fassungen>, FS Thieme, 1993: a ser publicado, antes U. STEINER <Kulturpd-rg"r,
tomo III, 1988, pp. 1.235 (1.257 y ss.).
tn HDBSz, 73 Comparar H. KLIMGSHOFER: <Verfassungsrechtliche Fragen der Rechtspre'
chung Israels>, Jór 36 ( 1987), pp. 2I9 (256 y ss.).
r22
123
r EL eoNetsF U DB r,ot DrtEcHo¡ nnn$mñrgp¡
: cF.--

Clroo quo los nucvos Ombudgman son unl


fbrmu follz dol rstatu¡ actln¡r
proccssualisr intensificado 7a. es la EMRK de 1950 y la AMRK de 1969, Solamente las regiones puodon
formar una comunidad de responsabilidad especihca en materia de derochos
humanos, que hasta ahora todavía no es posible. Pueden ofrecer una protección
vll' óUn tribunal de derechos humanos en las Nacloner efectiva de los derechos humanos, tanto en colaboración con los Estados
Unidas? constitucionales que los componen, sino también independientemente de ellos.
Las regiones se abarcan facilmente y es más fácil que en ellas se crea una
Tanto en er Bundestag alemán (rgg2) 7s como comunidad solidaria que en todo el mundo. Pueden ampüarse poco a poco
en er ámbito púbrico,
se pide una y otta vez un tribunal de justicia para otros Estados: La ampliación actual del Consejo de Europa, y así también
de los derechos humanos,
en especial por causa de los crímenes cometidos de la EMRK hacia la Europa del Este nos hace albergar esperanzas, debido
hoy dia en los paÍses bal-
cánicos 76' La expresión de <limpieza étnico a que se hacen visibles los contornos de una cultura de derecho europea.
hace recordar los peores dias
del nacional-socialismo. La dirección de mi Como mucho sería plausible la idea de un Alto Comisario para los Derechos
exposición hast¿ el momento
puede hacer suponer que un tribunal Humanos en la ONU, que pueda ocuparse de la protección de los derechos
de justicia de los derechos humanos
fuese una consecuencia lógica. sin emb*go, humanos a nivel local. Es poco probable que se pueda formar un tribunal
una sociedad internacional de los derechos
* ,, ha formado idealmente de justicia de los derechos humanos a nivel mundial.
run¿amentales ,r, la <conciencia
de la humanidad> se mueve por los temas
de derechos humanos como pocas Aquí queda la exigencia al Consejo de Seguridad de la ONU. Los
veces lo hizo antes, esto indica una costumbre Estados constitucionales y sus naciones, que colaboran a nivel regional, per-
mundial nueva. pero aparte
de las instituciones nacionales e independientes manecen como los pilares básicos de la protección de los derechos fun-
de derecho de la protección
del derecho humano, llegamos ahorá a una pregunta damentales 78. También hay que pensar en un derecho popular de queja de
regionar. Er ejemplo
organizaciones de derechos humanos independientes 7e. Su trabajo también
74 En relación con la__propuesta de teoría, p. HÁBERLE:
tunssstaat,ál,r"l"rl;?Tr:":: uo*nor**. *-ñ- debería ser alentado por la ciencia (<Amnesty Internacionab y <Green
7 s
comparar woche
pry,^?::.r,,f:liii.'a,,..rj"*1,^,;, ifió, pp. 163 y ss.
im Bundes t^e ál- l'e"a""iiíihíiiíJT' tiiil;lt;#ií,
Peace>) 80.

72' con la
exigencia de dos nr"uu. institu-cioner, T:
*1¡u*al de derechos humanos en la
oNU' de acuerdo.con el ejemplo del Tribun¿ J.l"rticia
Europeo, y un Alto comisario
para los Derechos Humanos, qu" por
su iniciativa p*¿" nJu- ante los tribunales Perspectiva
contra los derechos humanos. También se recomienda las violaciones
penal' consultar también la exigencia de urlentemente la creación de un tribunal
los te*i"or?e de¡echos h;;;, de 73 paises
reunidos en Estrasburgo para tÁa condero
f$-iesionsuutes de las üolaciones de los La cuestión es si los textos de derechos humanos universales, regionales
derechos humanos @Áz-del 29 de' enero .ae y nacionales no exigen desde hace mucho tiempo una integración de la antro-
de 1993, p. sl y la indicación para el artícu-
lo 5' 7 de la convenciÓn de la oNu ru iártoá po, último, se exigió un <sistema
"""tru v iu
de alerta temprana para los de¡echos trulnanos
de un Aln comisario en la
oNU (FAZ del 2 de febrero de 1992, p 6). comóur*-tr*uién "r.u"ión la creación de
78 Comparar el Secretario General de la ONU Butros-Ghafi, (FAZ del 13 de enero
para <derechos humanos y minorias, peaiao poi un comisario de 1992,p 12: <Si destruyen las naciones, ya no tiene una solidaridad a nivel mundial,
n*ü
mar Báltico v dirieida también a los estado^garucor (r¿z"n el consejo de los Estados del sino tribus o uniones étnicas o religiosas primarias como en Yugoslavia. O entonces bandas
76 cbn stiresolución ¿errlá" muiá
unánirrr" del 22 ¿" irur.ro de 1993, el consejo
o, y¡93, p 2).
armadas como en Somalio).
de la oNU exieió p tlb*¿ ¿c justicia i"ternació"uio;'á;;;;Tigosravia debido de seguridad 7e En relación a las violaciones de los derechos humanos de los palestinos en la
a las agresiones a los derechor nümu"iári"r ár r"r'luebtos Jordania Occidental y en la franja de Gaza, por parte del gobierno israelí y las siete orga-
1993' p' 14)' Bt rribunal procede en-contra (FAz del 25 de febrero de
de personas (que sean responsabres por graves nizaciones de derechos humanos israelies y palestinas: L. WATZAL: <Zwischen Demok¡atie
ar.los derechos humanos internacionales und Intifada>>, FAZ del 1 de enero de 1993, p. 10. También la propuesta de F. Ermacora
:fiürl,? ¡in iaggrripr;;;;l'l"i B áe rórrró de establecer <bases de derechos humanos con la ayuda de la ONU en la antigua Yugoslaüa
77 Apoyados textualmente por los dos pactos se merece la atención> (febrero de 1992).
de los derechos humanos de la oNU 80 Para el año de 1991, la Asociación turca de los derechos humanos informa
de 1966' por las declaraciones de^la lortura
elApartlreid (1973), por la conüción ltlls¡, por et Acuerdo Internacional contra
ritiá"o.de Humanos (1950) o por el de 394 personas torturadas (FAZ del 25 de febrero de 1.992, p. 8), <Amnesty International>
"onü
Acuerdo pata la Eliminación ¿e cuátquier iipo-á" üir"ri-inación á"-d Mujer (19s0). denuncia la constante üolación de los derechos humanos en Sri Lanka (FAZ del 13 de
febrero de 1993, p. 3).
124
I eL eoNeEpro DE Los DEREeHos FUNDAMBhrALEs

pología moderna en la ciencia del derecho. La üda y la dignidad humanas


y los derechos innatos de cada uno son el sujeto común de siempre. El
artículo I de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU
de 1948 dice lo siguiente: <Todos los hombres han nacido libres y con los
mismos derechos. Están dotados de la razóny de consciencia y deben coincidir
dentro del espíritu de la fraternidad>. Esta es una <frase de credo), un texto
básico antropológico y también un principio de derecho. Es posible que la
antropologa y la teoría de las Constituciones no hayan estado nunca tan
cerca la una de la otra como aquí. Sin embargo, creo que hasta ahora estas
dos <ciencias vecinas> todavía no se han encontrado satisfactoriamente. Asl
la universalidad de la humanidad y los consecuentes <derechos fundamentales>
-incluyendo las obligaciones fundamentales>- a veces <sólo> pueden ser expre-
sadas por las palabras de un poeta como Goethe:

<El Oriente es de Dios


El occidente es de Dios ..DERECHOS>: UNA CONTRIBUCION AI\{ALITICA*
Las regiones del Norte y del Sur (DRAFT)
Descansan enlapaz de sus manos.)
Riccardo Guastini
Esta sentencia no excluye la diversidad de culturas, pero permite albergar Universidad de Génova
la esperanza en un sistema de coordenadas, en las que pueda crecer la teoría
universalista de los derechos humanos: el <status mundialis hominis) como
<derecho fundamentab, en una cultura mundial diferenciada en el Occidente
y en el Oriente, en el Norte y en el Sur. Hoy día España está llegando suru¡nro: 1. El Derecho y los derechos. 2. ¿Qué es un derecho? 3.
variedad de fundamentos'
positivos. 6. <Verdaderos> derecho y derechos
hacia la mitad de este cruce; hasta 1492 practicó de forma ejemplar la coexis- 4. El prejuicio positiüsta.S.Lafuente de los ¿erectrós
de los derechos fundamentales' 9' Derechos
<sobre el papeb. 7. Derechos fundamentales. 8. El contenido
tencia de muchas religiones y confesiones, de pueblos y de culturas. En 1993 prescriptivos en términos de <derechos>. 11. Discursos descriptivos en términos
humanos. 10. Discursos
y en este contexto podría ser un ejemplo paru nosotros. de <derechos>.

L. El derecho Y los derechos


L objeto de este trabajoun análisis de los discursos en términos
es
de <derechos>. Existen enunciados en términos de <derechos>, obvia-
mente, tanto en el lengUaje <deb derecho, como en el lengUaje
juristas' En
<sobre> el derecho, es decir, en el lengUaje de los
fuentes: mi
esta ocasión, sin embargo, no me ocuparé del lengUaje de las
análisis se circunscribe al lenguaje de los juristas.

* Traducción de Andrea GrePPi.

r27
126
I TDERECHO$I: UNA eoNTRlBUeloN ANALffi€A (DtAFfl f -:-----*
ffiAroofrtɀT:--
Clomenzaré con una descripción completamcnte banal. probablemente Pareceria natural llegar u lu conclusión dc que esta segunda acepción
innccesaria, pero que se incluye por razones sistemáticas. de <derecho> depende lógicamente cle la primera: los hombres tienen derechos
El término <derecho> (al igual que drolt, derecho, Recht, etc.) es utilizado subjetivos en viftud del Derecho objetivo. Pero, como se verá, esta conclusión
habitualmente con significados diferentes en contextos también diferentes. no es acorde al lenguaje ordinario, en el cual se admite la existencia de
Aqui me interesa destacar solamente dos entre estos significados. derechos que son atribuidos por nornas no juridicas (y que por lo tanto
Para captar esta distinción, bastará observar los dos enunciados no dependen del Derecho objetivo).
siguientes:

(I) <El Derecho italiano prohíbe el homicidio>. 2. ¿Qué es un derecho?


(2) <Todos los ciudadanos tienen el derecho de reunirse de forma
pacifica siempre que no se porten armas). En mi opinión, en los enunciados del tipo <Tengo derecho a decir
tienen derecho a un trato iguab, y similares, el vocablo
1o que pienso>, <Todos
En el primer enunciado, el término <Derecho> hace referencia a un <derecho> designa vna pretensión justfficada. Mas en general, en todos sus
conjunto de reglas o de normas: es aquello que se suele denominar <Derecho usos, el término <derecho> -empleado en su segunda acepción, es decir,
objetivo> (en inglés: the law). En el segundo, el mismo término se refiere en sentido subjetivo- puede ser sustituido, sin alterar el significado, por las
en cambio a un atributo propio de ciertos zujetos: es lo que se suele denominar palabras <pretensión justih cada>>.
<derecho subjetivo>, (en inglés: a right). Desearía destacar que dos elementos pasan a constituir la noción de
El adjetivo (uridico> conesponde al sustantivo <Derecho> en su primera <derecho> (en sentido subjetivo): a) una pretensión (claim), y b) una jus-
acepción (se denomina durídico> todo aquello que pertenece al Derecho tificación que aporte el fundamento a dicha pretensión. Una pretensión <in-
objetivo o que se refiere a é1). Por el contrario, a la segunda acepción del fundada>, carente de justificaciones, no puede denominarse <derecho); no
mismo término no le corresponde ningún adjetivo. sería apropiado attlizat el término <derecho> para hacer referencia a una
Paru resaltar esta diferencia se podría también decir: el plural de <De- pretensión infundada.
recho> en la primera acepción es <ordenamientos (o sistemas) jurídicos); Ahora bien, ¿qué puede fundamentar o justificar un derecho? Una nofina,
el plural de <derecho> en su segunda acepción es <derechos>. naturalmente (y nada más). Por 1o tanto la noción de <derecho> (en sentido
Un derecho subjetivo no es más que una pretensión atribuida a un subjetivo) es el resultado, por así decir, de la combinación de un elemento
sujeto (o a una clase de sujetos) frente a otro sujeto (o a otra clase de <subjetivo)), una pretensión, y de un elemento <objetivo>, una norna. Los
sujetos) a los que se les impone un deber (una obligación) correlativa. Poseer derechos, pues, son relatiyos: relativos a una nonna o a un sistema de normas
un derecho subjetivo frente a un determinado sujeto significa que es posible que los configura.
exigirle un determinado comportamiento: ese es el <contenido> del derecho Si se rcpara en esto, entonces ya se deberá reconocer que la idea,
subjetivo. El contenido de un derecho, en definitiva, no es más que el com- esencialmente iusnaturalista, de un derecho <absoluto) -es decir, de un derecho
portamiento que el titular del derecho puede exigir a otro sujeto. que no está fundado en ningún sistema normativo- es una idea contradictoria.
Los derechos son pues atributos que conesponden a sujetos, en particular
a zujetos humanos. Nafuralmente los derechos no son atributos <naturales>,
como la estatura fisica o los bigotes: son atributos <artificiales>. En otras 3. Variedad de fundamentos
palabras, los derechos son cualidades que los hombres poseen si y sólo si
les son atribuidas. ¿Atribuidas por qué o por quién? Los derechos son atribuidos Un derecho (subjetivo) por definición, debe estar justificado por, o fun-
a los hombres únicamente por noflnas: típicamente (pero no necesariamente) dado en, una noÍna. Pero, naturalmente, las normas que aportan el fundamento
por nofinas jurídicas, es decir por el Derecho objetivo. a los diferentes derechos pueden pertenecer a sistemas normativos diferentes.

t28 r29

PRoBLEMAS Rcrunlss.,..-5
-*=%tlEE#_ -

I rDERECltoSr: LjNA CONTRIBUCION ANALñCA GfAFD

Puede ser útil diferenciar, dentro de la categorla de lt¡s sistemas nor' 4. El preJulclo posltlvlst¡
mativos, dos subclases:
El positiüsmo juridico es el trasfondo de muchas actitudes habltuslor
a) la subclase de los sistemas jurídicos positivos, y en materia de derechos. He aquí dos ejemplos.
b) la y por 1o tanto <morales>
subclase de los sistemas no-jurídicos
I )Algunas veces se tiene ocasión de discutir si determinado derecho
en sentido amplio (por ejemplo: la moral cristiana, la moral islámica, la (subjetivo) es realmente un <verdadero> derecho. La controversia, como bien
doctrina politica manrista, la doctrina política liberal, el denominado <derecho se verá, puede tener por objeto tres cuestiones diferentes (o una combinaciÓn
naturab en una u otra de sus infinitas variedades, etc.). entre alguna de ellas):

Esta simple distinción permite introducir una diferenciaciÓn ulterior, a) la cuestión de si ese derecho está fundado o justificado;
que posee una importancia decisiva: b) la cuestión de si ese derecho está fundado en un determinado
ordenamiento jurídico positivo;
Algunos derechos están fundados en noÍnas jurídicas positivas:
l) c) |a cuestión de si ese determinado derecho es (usticiable>, es decir,
podemos denominarlos <derechos positivos> (en inglés se dice legal rights; si puede ser hecho efectivo en el ámbito jurisdiccional.

nosotros no podemos utilizar la expresión <derechos legales>, por razones Asi pues, la primera cuestión atañe sencillamente al uso apropiado del
que se veráur un poco más adelante; deberíamos decir <derechos jurídicos>, término (como ya hemos visto, no sería adecuado denominar <derecho> a
pero esta expresión en lengua italiana, así como otras expresiones análogas una pretensión no justificada). La segunda y la tercera cuestión, por el contrario,
en otros idiomas, está viciada por un pleonasmo). nacen de un prejuicio positivista: es decir, de la idea, estrictamente positiüsta
Z) Otros derechos están fundados en noÍnas no-jurídicas o en cualquier de que no puede existir ningún derecho (subjetivo) que no haya sido conferido
caso no-positivas): podemos llamarlos <derechos morales> o <naturales> o por nonnas juridicas positivas y que no sea susceptible de tutela jurisdiccional.
(nr positivos>. 2) Normalmente la reivindicación de un derecho moral o <natural¡r
no tiene otro objeto que el de obtener que tal derecho sea (positivado>,
Querría destacar que el concepto de <derechos morales>, frente a 1o es decir, reconocido y garantuado por el derecho positivo. En otras palabras,
que algunos piensan, no es autocontradictorio. Los derechos subjetivos no quien reiündica un derecho moral, en la mayor parte de los casos, lleva
son necesariamente positivos. Un derecho subjetivo puede ser denominado a cabo una operación política con el objeto de cambiar el ordenamiento
político vigente.
<moral> cuando esté justificado por una noÍna o un sistema de normas
También esto es fruto del prejuicio positivista. Este prejuicio, eviden-
de carircter moral.
temente, es compartido también por los iusnaturalistas. Y no sin razÓn (como
Es verdad, por otra parte, que en el lenguaje común el término <derecho>
veremos a continuación).
(utilizado en sentido subjetivo) presupone habitualmente una referencia al
Una observación al margen: todos los derechos positivos reconocidos
Derecho objetivo, es decir, aun sistema de nornas positivas. Es quizá (también) y garantizados en los Estados modernos liberales nacen históricamente como
ésta la razónpor la cual el adjetivo <juridico>, referido al sustantivo <derecho>
derechos morales (<naturales>); y parece obvio considerar como cosa positiva
parece -por 1o menos en nuestras lenguas- pleonástico. Sin embargo, esta
el enriquecimiento del patrimonio de derechos propio de cada individuo.
forma de expresión presupone una doctrina, precisamente esa doctrina que Pero se trata de una actitud in[ñüe. Efré66fibcimiémó"4üün deréélíii:ino,ral
se denomina <positivismo jurídico>. Es una doctrina que se ha difundido por parte del sistema jurídico positivo no es una cosa buena siempre y en
en el pensamiento jurídico moderno; una doctrina que yo mismo comparto; toda circunstancia. Como se ha dicho, el contenido de un derecho atribuido
pero, a pesar de ello, no deja de ser una doctrina: es decir, una forma de a un determinado sujeto no es más que una obligación -de hacer o de
pensar históricamente condicionada, contingente. no hacer- que se impone a otros zujetos. El reconocimiento de un derecho

130
l3l
.F
I TDERECHOSu UNA cONTRlFttcloN ANALFICA (DRAff) ruceAtDo'

moral a un determinado sujeto, por parte del ordenamiento jurldico pos¡tivo, En otros términos, en los slstemütt cle ('onstitución rlgicla, los dorechos
implica por lo tanto el nacimiento de obligaciones jurídicas que recaen sobre subjetivos conferidos por una Constitución (o por una ley formalmente con¡-
-
titucional) se caracterizan por una particular capacidad de (resistcncia>, por
otros sujetos, y por lo tanto una limitación de la libertad de estos últimos.
Por este motivo, el pensamiento político liberal tiene buenas razones para una protección auténticamente especial. Son derechos que el legislador ordl-
nario (en cuanto que contrapuesto al legislador constituyente o constitucional)
rechazar el enforcement of morals.
no está autorizado a limitar, suspender, modificar o suprimir.
Nótese, por lo demás, que en la doctrina se manejan dos conceptos
5. La fuente de los derechos positivos diferentes de <constitución rígidu (y, por consiguiente, de <Constitución
flexible>).
Los derechos positivos pueden ser diferenciados con provecho según a) Algunos denominan rígida (en sentido débil) toda Constitución
el tipo de fuente de la que provienen. Por ejemplo, se podría decir: (escrita) que prevea un procedimiento <agravado> de revisión constitucional:
una Constitución, por lo tanto, que no pueda ser modificada por [a ley
l) son derechos <constitucionales> aquellos que derivan de la Cons-
ordinaria).
titución;
b) Otros denominan rígidas (en sentido fuerte) sólo aquellas Cons-
2)
son derechos <legales> aquellos que derivan de la ley;
tituciones escritas que no sólo prevén un procedimiento agravado de revisión
3)
por último, son derechos <contractuales> aquellos que nacen de constitucional, sino que instituyen además un órgano competente para con-
los contratos (o en actos semejantes de autonomía privada). trolar la legitimidad constitucional de las leyes (ordinaria): a falta de dicho
control, en efecto, la superioridad jerárquica de la Constitución no está garan-
Hablando en general, los derechos constitucionales se confieren a los ttzada, carece de cualquier clase de sanción.
individuos frente al Estado (<contra el Estado>), y en este sentido son derechos
subjetivos <públicos); en cambio, los derechos contractuales son derechos
atribuidos a un individuo frente a otro individuo particular, y en dicho sentido, 6. ..Verdaderosn derechos y derechos <<sobre el papel>
podemos denominarlos derechos subj etivos <privados>.
Es el caso de remarcar, por otra parte, que la distinción entre derechos Lo que acabo de decir sobre las Constituciones flexibles nos lleva a
constitucionales y derechos legales no tiene razón de ser en aquellos sistemas
otra distinción. Para llegar a ella es necesario avanzar otra precisión: una
juridicos que se rigen por una Constitución flexible: porque en esos sistemas cosa es atribuir un derecho y otra cosa es garantizarlo.
Para atribuir un derecho es suficiente una nofina formulada, precisa-
la Constitución no es jerárquicamente superior a la ley (ordinaria) y por
mente, como norrna que atribuye derechos (por ejemplo: <Todos tienen dere-
1o tanto puede ser modificada por la ley (ordinaria), y también modificada,
cho de profesar su fe religiosu). Para garantizar un derecho no es suficiente
derogada, suspendida, o abrogada; de esa forma los derechos constitucionales proclamarlo: es necesario además disponer los mecanismos adecuados para
no poseen ninguna protección o garantia especial frente al legislador. su protección. La garantia de un derecho no puede ser establecida por la
Por el contrario, la distinción entre derechos legales y derechos cons- misma noÍna que 1o confiere. Puede ser establecida sólo por otra norma
titucionales reviste una importancia fundamental en los sistemas jurídicos (<secundaria>), que instituya mecanismos aptos para prevenir la violación
que poseen una Constitución rígida. Porque si la constitución es rigida, la de la primera, es decir, que prevea remedios para el caso de que la primera
ley ordinaria está jerárquicamente subordinada a ella, y por 1o tanto no está haya sido violada.
autonzada a tocar en modo alguno las normas constifucionales. En esas En los ordenamientos jurídicos modernos los derechos están garantizados
circunstancias, un derecho subjetivo constitucional no puede ser limitado, -típicamente, aunque no exclusivamente- por mecanismos jurisdiccionales.
suspendido, modificado o suprimido por las leyes ordinarias (que, por el (No exclusivamente: porque los derechos pueden ser, y a menudo son, garan-
contrario, bien pueden suprimir un derecho legal). tizados mediante otros sistemas; en general, funcionan como garantía de los

133
132
t ¡¡lrreusr¡'gri Érrllilnox A¡¡ffi t r !, i :,, .' üoÉñtEllüi¡IffiIT=

clerechos todas aquellas técnicas cle organizaclón co¡rutitucionul que pueden clicen f\rndamentalos nquolkrr dorocltrx quc dun.lfundamen lo al ¡lstomaJurltllcol
ser reconducidas a la separación de poder€s y, por ello, a la creación cle por otro, se dicen fundamontalor aqucllos derechos qva no requleren el ,fun'
contrapoderes.) damento del sistema jurldico. El primer matizencierra una doctrina posltidsta
Por otra parte, la tutela jurisdiccional de un derecho presupone, a su del derecho; la segunda, una doctrina iusnaturalista.
vez, pof 1o menos dos cosas:
1) En primer lugar, se dicen fundamentales aquellos derechos quo
a) que el derecho en cuestión posea un contenido preciso; reposan sobre nonnas jurídicas, a su vez, fundamentales.
b) que el derecho en cuestión pueda ser ejercitado o reivindicado En el pensamiento jurídico moderno, se consideran (norrnas funda'
frente a un sujeto determinado también de forma precisa (una <contraparte>). mentales> de cada sistema jurÍdico las normas <materialmente> consti-
tucionales.
En resumen, un derecho de un zujeto determinado es susceptible de Se dicen <formalmente> constitucionales todas (y sólo) las normas inclui'
tutela jurisdiccional si, y sólo si, a ese derecho le coffesponde el deber ile
das en un documento constitucional. Se dicen <materialmente> constitucionalos
otro sujeto claramente determinado, y si el deber en cuestión se refiere a todas las normas que, aunque no pertenecen a un documento constitucional
un comportamiento igualmente determinado. (bien porque no existe constitución escrita, bien porque las normas en cuestión
Sobre esta base podemos distinguir entre <verdaderos> derechos y dere-
han sido incluidas en simples leyes ordinarias), son relativas a la <materia¡r
chos <sobre el papeb.
constitucional: es decir, son el contenido típico de las Constituciones, de
1) Son <verdaderos> derechos aquellos que satisfacen conjuntamente forma que podrían y quizás deberían estar incluidas en una constituciÓn.
tres condiciones: a) son susceptibles de tutela jurisdiccional; b) pueden ser Se consideran materialmente constitucionales todas aquella noÍnas que: a) de
ejercitados o reivindicados frente a un sujeto determinado; c) su contenido un lado, disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos; á) de
consiste en una obligación de conducta bien definida, al igual que el sujeto otro, por ello mismo, versan sobre la orgarización de los poderes públicos.
que era su titular. A todas luces, pertenecen a esta categoría las normas que confieren
2) Son derechos <sobre el papeb {erechos ficticios- todos aquellos a los individuos derechos contra el Estado, de los <derechos públicos sub'
que no satisfacen alguna de estas condiciones. jetivos>, como se usa decir.
Es así como se suelen denominar <fundamentales> los derechos cons'
Como es obvio, todos los derechos morales o <naturales) -no reco- titucionales de los particulares ante el Estado. Son formalmente constitu'
nocidos por un ordenamiento positivo- son por esta razón derechos <sobre cionales aquellos derechos consagrados por una Constitución escrita. Son
el papeb. Pero la distinción entre <verdaderos> derechos y derechos <sobre materialmente constitucionales aquellos derechos que no han sido establecidos
el papeb no equivale exactamente a la distinción entre derechos morales en un documento constitucional, pero que se refieren a las relaciones entre
y derechos positivos: porque también un derecho (subjetivo) positivo puede el Estado y los ciudadanos y que, por ese mismo motivo, inciden sobre
ser también un derecho <sobre el papeb. Es el caso de los llamados <derechos Ia organzación de los poderes públicos.
sociales>, como dentro de poco podremos ver. 2) En segundo lugar, se denominan <fundamentales> aquellos derechos
que no requieren a su vez un fundamento o una justificación: o por 1o menos
que no requieren un fundamento o una justificación jurídica positiva. En
7. Derechosfundamentales ese sentido, los derechos fundamentales son derechos morales o <naturales>.

Algunos derechos suelen ser denominados <fundamentales> con el objeto Como puede obseryarse, en la noción de <derechos fundamentales>
de destacar su importancia decisiva. Sin embargo, en este contexto, el término se combinan ideas iuspositivistas y iusnaturalistas. Los derechos na{urales
<fundamentab no significa solamente importante. La expresión <derechos son, a un mismo tiempo, derechos constitucionales (al menos <materialmente>
fundamentales> parece encerrar dos matices de significado: por un lado, se constitucionales) y derechos morales.

134 135
:'E@*q:==-- - -"#
I IDBRE€HOIII tJN^ EONTNruUENN ANALTiiÉ!A ibñAFN

Hny que decir que, habitualmento, la clasc clo los clerechos funclumentnlcs
normas atributivas de dorochos. poro cn realidacl no confieren nlngún (vor-
coincide perfcctamente con la clase de los derechos que son considerudos dadero> derecho. Ello por clifbrentcs r¿rzones.
(inviolablesD: no ya en el sentido de que no puedan ser üolados, sino en
Las disposiciones constitucionales que confieren derechos sociales exprc-
el sentido, obviamente, de qve no deben ser üolados. san normas programáticas o teleológicas dirigidas al legislador: es decir, norman
En contextos de filosofia jurídica o política, la expresión <derechos que ordenan mejor <recomiendan> l- al legislador que realice un ciorto
-o
inviolables) se refiere típicamente a derechos morales o <naturales>, previos programa de reforma económico-social o de perseguir determinados objetivos.
al ordenamiento jurídico positivo e independientes de éL derechos que en Ahora bien, por un parte el legislador, a pesar de que tiene la obligación
ningún caso el Estado puede violar (derechos que, más bien, el ordenamiento de promover unos fines determinados, no tiene sin embargo ninguna obligación
juridico debe recoger y proteger, alli donde aun no hayan sido aun reconocidos precisa por lo que respecta a los medios (a un medio determinado, entre
y protegidos). los muchos que podrían ser utilizados para obtener dichos fines). Eso es
Sin embargo, en el contexto de un documento constitucional (en par- como decir que los derechos sociales poseen un contenido altamente
ticular: en el contexto de una Constitución rígida) y en contextos de dogmática indeterminado.
constitucional, la expresión <derechos inviolables> puede también asumir un Por otra parte, aunque estos derechos tuvieran un contenido preciso,
significado técnico-jurídico: son inviolables aquellos derechos (positivos, con- tampoco estarían asegurados mediante garantías jurisdiccionales: por la razón
feridos por la Constitución) que han sido sustraídos a la revisión constitucional. obvia de que el legislador no puede estar obligado a dictar leyes. Es cierto
que si la Constitución es rígida (en sentido fuerte), el juez constitucional
puede anular toda ley que viole un derecho social. Pero ningún juez cons-
8. El contenido de los derechos fundamentales titucional puede anular la inexistencia de una ley (es decir, una ley inexistente).
La omisión por parte del legislador carece de cualquier clase de sanción.
Como se dijo anteriormente, el contenido de un derecho atribuido a
un sujeto no es más que una obligación que recae sobre otro zujeto. Es
posible pues clasificar los derechos fundamentales según si su contenido con-
9. Derechos humanos
siste en una obtgación de hacer o de omitir. Recuérdese que estos derechos
Las expresiones <derechos humanos> y <derechos del hombre> adquieren
son derechos frente al Estado (el legislador, las Administraciones públicas).
significación en esta oposición: hombre vs. ciudadano. En este contexto, sin
Pues bien:
embargo, el término <ciudadano> puede asumir dos significados diferentes:
1) Por un lado existen derechos fundamentales cuyo contenido es
a) Primer significado: es ciudadano todo aquel que no es extranjero,
una acción del Estado: es el caso de los derechos que suelen ser denominados
todo aquel que, en el ámbito de un sistema jurídico determinado, posee
<sociales>, como el derecho a la salud, el derecho al trabajo, etc.
ciudadanía, en sentido técnico-jurídico.
2) Por otro, existen derechos fundamentales cuyo contenido es una b) Segundo significado: es ciudadano cualquier miembro de la <so-
omisión (una abstención) del Estado: es el caso de los derechos de libertad ciedad civil> en cuanto realidad diferente de, y opuesta a, la <sociedad político,
(libertés publiques), como la libertad personal, la libertad de reunión, la libert¿d es decir al Estado (el ordenamiento jurídico). En elámbito de algunas doctrinas,
de asociación, etc. a deci¡ verdad, la expresión <sociedad civib (contrapuesta a <estado de natu-
ruleza>>) es sinónimo de <Estado>. Pero en el contexto que ahora nos interesa,
Hay que señalar que, en la mayoría de los casos, los derechos sociales la sociedad civil en preferentemente la sociedad que existe (se supone) antes
-al igual que los derechos morales- son derechos <sobre el papeb. Las del Estado y de forma completamente diferente del Estado.
disposiciones que, en muchas Constituciones contemporáneas, confieren dere-
chos sociales son celebradas de forma engañosa: han sido formuladas como I N. del T.: En italiano ambas posibilidades se expresan con los verbos comandare y raccomandare.

136 137
T
RIECANDo oUAffiA{I
I TDE,RECHOST: UNA CONTRIBTICION ANALITICA (DRAM)

pueden ser considerados verclndoro$ o lirlsos. A esto respocttl ¡¡e ubron, sltl
por ello la expresión <derechos humanos) puede ser utilizada en dos
embargo, por lo menos dos problemas clifbrentes.
contextos doctrinales diferentes'
I ) En primer lugar hay un problema de identificación de los enunclados
1) En un contexto iuspositivista -es decir en el caso en que esté descriptivos en términos de <derechos>. En otras palabras: ¿cuándo sc pucdo
el término <ciu'
referido a un sistema jurídico determinado, cuando se utilice decir que un enunciado en términos de <derechos) es un enunciado descriptivo
son derechos universales
dadano> en sentido técnico- los derechos del hombre genuino?
que la ConstituciÓn
en el marco del sistema juúdico del que se trate: derechos La importancia de la cuestión deriva del hecho de que iusnaturalistas
a todo aquel a quien el
atribuye no sÓlo a los ciudadanos, sino tarnbién y iuspositivistas parecen ofrecer respuestas diferentes a ella. Según los ius-
sistema juridico pueda ser aplicado' positivistas, ningún enunciado que haga referencia a derechos no'positivos
Z) En un contexto iusnaturalista los derechos humanos son derechos (morales, <naturales>) podrá ser nunca un genuino enunciado descriptivo,
que pertenecen a todo hombre antes de la existencia del Estado
e inde-
es decir, verdadero o falso. Según los iusnaturalistas, en cambio, también
en cuanto
pendientemente de ella. Son pues derechos morales o <naturales): los enunciados que afirman la existencia de derechos no positivos pueden
tales son {omo ya se ha visto- derechos <sobre el papeb. ser descriptivos, verdaderos o falsos.
En mi opinión, es conveniente distinguir. Una cosa es un enunciado
que afirme la existencia de un derecho (subjetivo) moral <absoluto>, es decir,
L0. Discursos Brescriptivos en términos de "derechos>> no fundado en ningun sistema de normas; otra cosa es un enunciado que
prescriptivo. afirme la existencia de un derecho (subjetivo) moral <relativo>, es decir, fundado
normalmente de derechos en contextos de discurso
Se habla en algún sistema normativo (moral) determinado.
prescriptivos (del
Er término en cuestión recuffe típicamente a enunciados Los iuspositivistas tienen tazón obviamente a1 negar un carácter cog'
que tienen
tipo <üo tengo derecho a ...), <Todos tienen el derecho de"'>)' noscitivo o descriptivo a los enunciados del primer tipo. Pero están equivocados
por objeto reivindic¿r derechos' al negar eL carircter cognoscitivo también a los enunciados del segundo tipo.
(subjetivo) El derecho positivo no es una cosa ontológicamente diferente de un sistema
a) unas veces <uando se hace referencia a un derecho
pretende reivindicar moral cualquiera (o de una doctrina política cualquiera). La idea de que
positivo, que ha sido o que podúa llegar a ser violado- se
jurisdiccional) ylo el libre ejercicio del derecho los ordenamientos jurídicos poseen una <existencia objetivo, observable, de
ra tutela (especialmente de tipo
la cual carecerían los sistemas morales, no tiene fundamento alguno. Un
en cuestiÓn.
o <natural>- ordenamiento jurídico estatal no es otra cosa que una serie desorganizada
b) Otras -cuando se hace referencia a un derecho moral de discursos prescriptivos: precisamente igual que la moral cristiana o la
se pretende reivindicar el reconocimiento y la
protecciÓn del derecho en
doctrina política liberal. Si es posible conocer y describir los ordenamientos
cuestión por parte del ordenamiento
jurídico positivo.
jurídicos positivos, también será posible conocer y describir los diversos sis-
Los enunciados prescriptivos en términos de <derechos> no
pueden
temas de moral positiva.
ser considerados, obviamente, ni verdaderos ni falsos. Mi respuesta al problema planteado es pues la siguiente: pafa que un
enunciado en términos de <derechos> pueda ser considerado descriptivo, es
condición necesaria (aunque no suficiente) que el enunciado haya sido <re-
11.. Discursos descriptivos en términos de "derechos>>
lativizado>, es decir, que hagareferencia a una noflna o a un sistema normativo
determinado. A falta de eso, el enunciado en cuestión no puede ser entendido
De los derechos, sin ernbargo, se puede hablar tarnbién en
contextos
como un enunciado del discurso prescriptivo.
de discurso descriptivo o, si se prefiere, cognoscitivo: no
para reivindicar
normativo que confiere En otras palabras: pueden ser interpretados como enunciados descrip-
un derecho, sino pafadescribir una norfna o un sistema tivos los enunciados del tipo <Según el derecho italiano, un determinado
en términos de <derechos>
el derecho en cuestión. Los enunciados descriptivos
r39
138
I .DERFCIIOS¡r ttNA C()NTRIBIJCION ANAI.ITICA (DRAffi)

cisttlttcnte nquellos hechtlr qitc con!{tituycn lus clecisi¡ncs (el rtlerccltp ort
sujeto tiene el Dorecho X), rSegúrn ln moral cristiana, un cloterminndo sqfeto
ucción>).
tiene el derecho Y>, <Según la doctrina polltica de Rousseau, un determinado
sujeto tie¡te el derechoZ¡>, etc. Pero no pueden ser interpretados como enun-
c) Una tercera respuestu posible es que un derecho (subjetivo) puedc
decirse existente con la doble condición de que existan las normas de que
ciados descriptivos todos aquellos que se refieren a un derecho (subjetivo) se hablaba antes y que, además, dichas norrnas sean incluso efectivas, os
<absoluto), es decir, no referido a algún sistema normativo: los enunciados decir, realmente aplicadas por los jueces: de forma que sea posible prcver
de este tipo no describen un derecho, sino que reclaman el reconocimiento que si el derecho en cuestión, en caso de que fuese violado, recibiria una
y la protección de un derecho (moral) por parte del ordenamiento juridico efectiva tutela jurisdiccional.
positivo. Esta respuesta es caracteristica de una teoría realista de la ciencia jurldica:
2) En segundo lugar, hayun problema de verificación de los enunciados esto es, una teoría según la cual describir un ordenamiento jurídico no cs
descriptivos en términos de <derechos>. ¿Qué condiciones son necesarias para describir noñnas, sino describir hechos. Desde este punto de üsta, una juris-
decir que un enunciado, que afirme la existencia de un derecho, es verdadero? prudencia auténticamente científica no puede limitarse a interpretar aquellos
Esta pregunta admite respuestas diferentes, en su mayor parte condicionadas documentos normativos que constituyen las fuentes del derecho, sino que
por la adhesión a determinadas teorías del derecho y de la ciencia juridica. debe indagar empíricamente de qué manera las fuentes del derecho son inter-
pretadas y apücadas por los jueces, de forma que sea posible prever sus
a) Una primera respuesta posible es que un derecho subjetivo puede decisiones futuras.
ser considerado existente sólo con la condición de que exista una norrna
que lo establece.
Si el derecho (subjetivo) del que se habla deriva de un sistema de
norrnas morales, no hay ningún problema. Pero si, en cambio, el derecho
en cuestión es un derecho positivo, dificilmente esta respuesta resultará satis-
factoria. Só1o un pensamiento jurídico ingenuo puede prescindir de la distinción
entre <verdaderos> derechos y derechos <sobre el papeb. Un jurista con expe-
riencia dirá que un derecho reconocido, pero no garantizado, <no existe>,
en el sentido de que es un derecho ficticio: de forma que el enunciado
que afirma su existencia es falso.
b) Una segunda respuesta posible es que un derecho (subjetivo) puede
ser considerado como existente a condición de que no sólo exista una nonna
que lo establece, sino también una nonna (o un coqiunto de normas) que
asegure la tutela jurisdiccional de ese derecho. Evidentemente, quien responde
de esta manera asume que sólo los derechos positivos pueden ser considerados
(verdaderamente) existentes.
Esta respuesta, por otra parte, sobreentiende una teoría normativista
de la ciencia jurídica: esto es, una teoría según la cual describir un ordenamiento
jurídico es describir normas (no hechos, sino nonnas, y nada más que normas).
Como tal, esta respuesta no resultará satisfactoria para quienes -de forma
<realisto- consideren que la ciencia jurídica no debe limitarse a describir
noñnas (el <derecho de los libros>, sino que deba describir hechos, y pre-

140 t4t