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RESUMO: TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO


Alonso Reis Freire
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1. A existência de uma teoria do ordenamento jurídico justifica-se pelo fato


de as normas jurídicas não existirem sozinhas, mas sempre num
contexto de normas que têm relações específicas entre si. Esse contexto
de normas costuma ser denominado “ordenamento”. Por mais óbvia que
possa ser a constatação de que as regras constituem sempre uma
totalidade, e que a palavra “direito” seja usada indistintamente tanto para
indicar a norma jurídica singular quanto um determinado conjunto de
normas jurídicas, todavia o estudo aprofundado do ordenamento jurídico
é relativamente recente, muito mais recente do que o das normas
jurídicas. Em outras palavras, pode-se dizer que os problemas gerais do
direito foram até pouco tempo tradicionalmente estudados mais do ponto
de vista da norma jurídica, considerada como um todo distinto e isolado,
do que daquela norma jurídica considerada como a parte de um todo
mais amplo que a compreende. Repetindo, a norma jurídica era a única
perspectiva por meio da qual o direito era estudado. O ordenamento
jurídico era, quando muito, um conjunto de muitas normas, mas não um
objeto autônomo de estudo, como seus problemas particulares diversos.

2. Os primeiros a chamarem atenção para a realidade do ordenamento


jurídico foram os teóricos da instituição, como Santi Romano, com sua
obra de 1917, intitulada O Ordenamento Jurídico. O que pode ser
criticado a respeito da abordagem dos teóricos da instituição é o fato de
muitos deles terem se apresentado em polêmica contra a teoria
normativa, ou seja, como teóricos que tentavam suplantar a teoria da
norma, enquanto, o que hoje é quase pacífico, a teoria do ordenamento
jurídico é a integração, o complemento, a continuação da teoria da
norma.

3. O isolamento dos problemas do ordenamento jurídico daquelas da


norma jurídica e o estudo autônomo dos primeiros como uma parte de
uma teoria geral do direito foi obra sobretudo de Hans Kelsen. Ele teve
plena consciência da importância dos problemas ligados à existência do
ordenamento jurídico, dedicando-lhe particular atenção. Em sua obra,
Teoria Geral do Direito e do Estado, o estudo da teoria do direito é
dividido em duas partes chamadas Nomostática e Nomodinâmica: a
primeira considera os problemas relativos à norma jurídica; a segunda,
por sua vez, aqueles relativos a ordenamento jurídico.

4. Se um ordenamento jurídico é composto de várias normas, isso significa


que os principais problemas vinculados à existência de um ordenamento
jurídico são os problemas que nascem das relações das diversas
normas entre si.
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(1) Em primeiro lugar, trata-se de saber se essas normas constituem


uma unidade, e em que modo a constituem. O problema fundamental que
deve ser discutido a esse respeito é o da hierarquia das normas. Deve haver,
portanto, uma teoria da unidade do ordenamento jurídico.

(2) Em segundo lugar, trata-se de saber se o ordenamento jurídico


constitui, além de uma unidade, também um sistema. O problema fundamental
que se discute a esse respeito é o das antinomias jurídicas. Deve haver, então,
uma teoria do sistema jurídico.

(3) Todo ordenamento jurídico, unitário e sistemático também


pretende ser completo. O problema fundamental que aqui se discute é o das
chamadas lacunas do direito. Deve haver, pois, uma teoria da completude do
ordenamento jurídico.

(4) Por fim, não existe entre os homens um único ordenamento, mas
existem muitos e de diversos tipos. Os vários ordenamentos têm relação entre
si e de que tipo são essas relações? O problema fundamental que deverá ser
examinado é o do reenvio de um ordenamento ao outro. Deve haver, então,
uma teoria das relações entre ordenamentos.

5. Não se pretende aqui esgotar todos os problemas que surgem da


reflexão sobre o ordenamento jurídico. Mas acreditamos, com Bobbio,
que esses sejam os problemas principais cujo estudo pode permitir
traçar as linhas gerais de uma teoria do ordenamento jurídico, destinada
a continuar e a integrar a teoria da norma jurídica.

A Unidade do Ordenamento Jurídico

6. Os ordenamentos jurídicos são compostos de uma miríade de normas. A


dificuldade de identificar todas as normas que constituem um
ordenamento jurídico resulta do fato de que geralmente essas normas
não derivam de uma única fonte. Pode-se, então, distinguir
ordenamentos simples e complexos, conforme as normas que o
compõem sejam derivadas de uma única fonte ou de várias fontes. Ora,
a imagem de um composto apenas de dois personagens, o legislador,
que cria as normas, e os súditos, que as recebem, puramente didática.
Mesmo um ordenamento restrito, pouco institucionalizado, que
compreende um grupo social com poucos membros, como a família, é
geralmente um ordenamento complexo.

7. A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a


necessidade de regras de conduta em qualquer sociedade é tão grande
que não existe poder ou órgão capaz de satisfazê-la sozinho. Para isso,
precisa-se recorrer a dois expedientes: (1) a recepção de normas já
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existentes, produzidas por ordenamentos diversos e anteriores; (2) a


delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgão
inferiores.

8. Por essas razões, em todo ordenamento jurídico, ao lado da fonte direta


ou originária, temos fontes indiretas ou derivadas, que se podem
distinguir em duas classes: (1) fontes reconhecidas [recepção] e (2)
fontes delegadas. A complexidade de um ordenamento jurídico deriva,
pois, da multiplicidade das fontes as quais afluem as regras de conduta.

9. Em exemplo típico de recepção e, portanto, de fonte reconhecida, é o


costume nos ordenamentos estatais modernos, em que a fonte direta,
principal e superior é lei. Naturalmente também se pode conceber a
referência ao costume como uma autorização aos cidadãos para
produzir normas jurídicas através do seu comportamento uniforme, ou
seja, considerar também o costume entre as fontes delegadas,
atribuindo aos usuários a qualidade de órgãos estatais autorizados a
produzir normas jurídicas com a sedimentação de comportamentos
sociais. Poder-se-ia afirmar também que seria uma fonte abundante de
normas em um ordenamento jurídico o poder atribuído aos particulares
de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses. A
pertinência dessas fontes à classe das fontes reconhecidas ou àquela
das fontes delegadas é menos nítida. De qualquer modo, como afirma
Bobbio, o problema da distinção entre fontes reconhecidas e fontes
delegadas é um problema cuja solução também depende da concepção
geral que se assume em relação à formação e à estrutura de um
ordenamento jurídico.

10. Em todo ordenamento jurídico o ponto de referência último de todas as


normas é o poder normativo originário, ou seja, o poder além do qual
não existe outro em que se possa fundar o ordenamento jurídico. Ele é
necessário para dar unidade ao ordenamento. Se todas as normas
derivassem do poder originário, estaríamos diante de um ordenamento
simples. Na verdade não é o que acontece. O fato de que num
determinado ordenamento real as normas afluem através de vários
canais – o que caracteriza um ordenamento como complexo – decorre
historicamente de duas razões principais:

11. Um novo ordenamento, quando surge, nunca elimina completamente as


estratificações normativas que o precederam: parte das regras
costumeiras, morais, sociais, religiosas, comportamentais,
convencionais etc. passam a integrar, por meio de uma recepção
expressa ou tácita, o novo ordenamento, que, desse modo, surge
limitado pelos ordenamentos anteriores ou mesmos dos complexos de
normas e regras sociais que lhe antecedem.
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12. O poder originário, uma vez constituído, cria, ele mesmo, para satisfazer
a necessidade de uma normatização sempre atualizada, novas centrais
de produção jurídica, atribuindo a órgãos do Estado o poder de emanar
normas integradoras.

13. Quando se fala de uma complexidade do ordenamento jurídico,


decorrente da presença de fontes reconhecidas e de fontes delegadas,
acolhemos e reunimos numa teoria unitária do ordenamento jurídico
tanto a hipótese dos limites externos quanto a dos limites internos.
Exemplificando, o acolhimento de uma norma consuetudinária
corresponde à hipótese de um ordenamento que nasce limitado (limite
externo). A atribuição de um poder regulamentar, por outro lado,
corresponde à hipótese de um ordenamento jurídico que se autolimita
(limite interno).

14. O que é interessante notar em uma teoria do ordenamento jurídico não é


quantas e quais são as fontes do direito de um ordenamento jurídico
moderno, mas o fato de que, no mesmo momento em que se reconhece
a existência de atos ou fatos de que depende a produção de normas
jurídicas (precisamente as fontes do direito), se reconhece também que
o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas,
regula também o modo como devem ser produzidas as regras. Por
isso, é verdadeira a afirmação de que um ordenamento jurídico regula a
própria produção normativa. Existem, portanto, normas de
comportamento e normas de estrutura. Essas últimas regulam os
procedimentos de regulamentação jurídica. Elas não regulam um
comportamento, mas regulam o modo de regular um comportamento,
ou, mais precisamente, o comportamento que elas regulam é aquele de
produzir regras.

15. Em um ordenamento estatal moderno, em cada grau normativo


encontramos normas de conduta e normas de estrutura, ou seja, normas
diretamente destinadas a regular a conduta das pessoas e normas
destinadas a regular a produção de outras normas. Estas últimas são
chamadas por Bobbio de normas para a produção de outras normas.
E é a presença e freqüência dessas normas que constitui a
complexidade do ordenamento jurídico, e só o estudo do ordenamento
jurídico nos faz entender a natureza e a importância dessas normas.

16. A complexidade do ordenamento, para a qual chamamos a atenção até


aqui, não exclui sua unidade. Não é possível falar em ordenamento
jurídico sem considerá-lo unitário. A teoria da construção gradual do
ordenamento jurídico proposta por Kelsen é quase sempre utilizada para
dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo.
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O núcleo dessa teoria é que as normas de um ordenamento jurídico


não estão todas no mesmo plano. Existem normas superiores e
normas inferiores. Estas últimas derivam das primeiras. Partindo das
normas inferiores e passando por aquelas que estão mais acima, chega-
se por último a uma norma suprema, que não depende de nenhuma
outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do
ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. É ela que
dá unidade a todas as outras normas; ou seja, faz das normas esparsas
e de proveniência variada um conjunto unitário, que se pode chamar a
justo título de “ordenamento”. Sem a norma fundamental as normas
isoladas seriam apenas um amontoado, não um ordenamento.

17. Em razão da presença de um ordenamento jurídico de normas


superiores e inferiores, tal ordenamento possui uma estrutura
hierárquica. As normas de um ordenamento jurídico estão, pois,
dispostas em ordem hierárquica. A relevância dessa ordem hierárquica
emergirá quando tratarmos das antinomias e do modo de resolvê-las.
Em uma estrutura hierárquica como a de um ordenamento jurídico, os
termos execução e produção são relativos, pois a mesma norma pode
ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva: executiva em
relação à norma superior [ela executa a norma superior]; produtiva em
relação à norma inferior [ela produz a norma inferior]. Portanto, todas as
fases de um ordenamento jurídico são, ao mesmo tempo, executivas e
produtivas, com exceção daquela com grau mais alto e daquela com
grau mais baixo. O grau mais baixo é constituído pelos atos executivos:
esses atos são apenas executivos, e não produtivos. O grau mais alto é
constituído pela norma fundamental (sobre a qual ainda discorreremos):
ela é apenas produtiva, e não executiva.

18. Costuma-se representar a estrutura hierárquica de um ordenamento


jurídico com a figura de uma pirâmide, razão pela qual se fala também
de construção em pirâmide do ordenamento jurídico. Nessa pirâmide, o
vértice é ocupado pela norma fundamental; a base é constituída pelos
atos meramente executivos. Se olharmos a pirâmide de cima para baixo,
veremos uma série de processos de produção jurídica; se a olharmos
de baixo para cima, veremos, ao contrário, uma série de processos de
execução jurídica. Nos graus intermediários, existem, ao mesmo
tempo, produção e execução; nos graus extremos, ou só produção
[norma fundamental], ou só execução [atos executivos].

19. Esse duplo processo ascendente e descendente pode ser esclarecido


também com duas outras categorias jurídicas: poder e dever. Enquanto
a produção jurídica é a expressão de um poder (originário ou derivado),
a execução é a expressão de um dever. Uma norma que atribui poder a
uma pessoa ou a um órgão o poder de emanar normas jurídicas atribui,
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ao mesmo tempo, a outras pessoas o dever de obedecer. Portanto,


poder e dever são termos correlatos: um não pode existir sem o outro.

20. Uma última observação sobre a estrutura hierárquica do ordenamento.


Embora todos os ordenamentos tenham a forma de pirâmide, nem todas
as pirâmides têm o mesmo número de planos. Há ordenamentos em que
não existe diferença entre leis constitucionais e leis ordinárias: são
aqueles ordenamentos em que o Poder Legislativo pode emanar, com o
mesmo processo, leis ordinárias e leis constitucionais e, por
conseguinte, não existe uma obrigação de o legislador ordinário cumprir
as prescrições contidas nas leis constitucionais. Pode-se imaginar
também um ordenamento jurídico em que seja abolido o plano das leis
ordinárias: seria um ordenamento em que a constituição atribuísse
diretamente aos órgãos judiciários o poder de emanar as normas
jurídicas necessárias ao caso. Existem também, como é o nosso caso,
ordenamentos jurídicos com um plano a mais: são os Estados federais,
em que além do Poder Legislativo do Estado federal, existe também um
Poder Legislativo, a ele subordinado, dos Estados-membros.

21. É preciso considerar que, quando um órgão superior atribui a um órgão


inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao
atribuir esse poder, estabelece também os limites dentro dos quais pode
ser exercido. Assim como o exercício do poder negocial ou do poder
jurisdicional é limitado pelo Poder Legislativo, da mesma forma o
exercício do Poder Legislativo é limitado pelo poder constitucional.
Portanto, à medida que se percorre a pirâmide de cima para baixo, o
poder normativo é cada vez mais circunscrito.

22. Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior
são de dois tipos diferentes: (a) relativos ao conteúdo; (b) relativos à
forma. Por isso, se fala em limites materiais e limites formais. O
primeiro refere-se ao conteúdo da norma que o poder inferior é
autorizado a emanar; o segundo refere-se à forma, ou seja, ao modo ou
o processo com que a norma do poder inferior deve ser emanada. Se
nos colocarmos do ponto de vista do poder inferior, observaremos que
este recebe um poder que é limitado ou em relação àquilo que pode
comandar ou proibir, ou em relação a como pode comandar ou proibir.
Os dois limites podem ser impostos ao mesmo tempo, mas um pode
existir sem o outro. Isso é importante porque, se uma norma inferior
exceder qualquer um desses limites, é passível de ser declarada
ilegítima, podendo ser retirada do ordenamento jurídico.

23. Enquanto os limites formais geralmente nunca estão ausentes, os limites


materiais podem faltar nas relações entre Constituição e lei ordinária,
por exemplo: isso se verifica naqueles ordenamentos em que não existe
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uma diferença de grau entre leis constitucionais e leis ordinárias (as


chamadas constituições flexíveis). Nesses ordenamentos, o legislador
ordinário pode legiferar em qualquer matéria.

24. Se observarmos agora a passagem da lei ordinária à decisão judicial,


entendida como regra do caso concreto, encontraremos, na maior parte
das legislações, ambos os limites. As leis relativas ao direito substancial
podem ser consideradas, sob certo ângulo visual (ou seja, quando forem
consideradas regras destinadas mais aos juízes do que aos cidadãos),
como limites de conteúdo ao poder normativo do juiz: em outras
palavras, a presença das leis de direito substancial faz com que o juiz, a
decidir uma controvérsia, deva procurar e encontrar a solução naquilo
que as leis ordinárias estabelecem. As leis relativas ao direito
processual constituem, por sua vez, os limites formais da atividade do
juiz: isso significa que o juiz está autorizado a emanar normas jurídicas
no caso concreto, mas deve emaná-las segundo um rito ou
procedimento estabelecido em lei.

25. Enquanto na passagem da constituição à lei ordinária vimos que se


pode verificar o caso de ausência de limites materiais, na passagem da
lei ordinária à decisão do juiz essa ausência é difícil de verificar
concretamente: teríamos de supor um ordenamento em que a
constituição estabelecesse que o juiz deveria julgar sempre segundo a
eqüidade, por exemplo.

26. Na passagem da lei ordinária ao negócio jurídico, ou seja, à esfera


da autonomia privada, os limites formais costumam prevalecer sobre os
materiais. As normas relativas aos contratos, por exemplo, são
geralmente regras destinadas mais a estabelecer o modo como o poder
negocial deve se manifestar para produzir conseqüências jurídicas do
que a matéria sobre a qual deva se manifestar. Pode-se afirmar, então,
que, em geral, em relação à autonomia privada, interessam ao legislador
menos as matérias sobre as quais possa se exercitar que as formas
mediante as quais deva se manifestar. Isso, obviamente, não significa
que os ordenamentos jurídicos não prescrevam – às vezes até mesmo
os fazem em detalhes – normas de conteúdo material limitadoras da
autonomia privada.

27. Afirmamos anteriormente que, partindo das normas inferiores às normas


superiores, paramos nas normas constitucionais. Serão estas as últimas
normas, além das quais não se pode ir? Para os teóricos do
ordenamento jurídico, sobretudo, os positivistas, para fecharmos o
sistema, devemos ainda dar um passo além das normas constitucionais.
Parte-se da suposição de que toda norma pressupõe um poder
normativo [onde há obrigação há poder]. Portanto, se há normas
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constitucionais, deve haver o poder normativo do qual elas derivam:


esse poder é o poder constituinte originário. Mas, se uma norma jurídica
pressupõe um poder normativo, e se um poder normativo pressupõe, por
sua vez, uma norma que o autorize a produzir normas jurídicas, e dado
o poder constituinte originário como poder último, devemos pressupor
então uma norma que atribua ao poder constituinte originário a
faculdade de produzir normas jurídicas. Para Kelsen, por exemplo, essa
norma é a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um
lado, atribui aos órgãos constitucionais o poder de emanar normas
válidas, impõe aos seus destinatários o dever de obedecer a elas. É,
portanto, uma norma ao mesmo tempo imperativa e atributiva. Poder ser
formulada da seguinte forma: “O poder constituinte originário é
autorizado a emanar normas obrigatórias para toda a coletividade”. Ou:
“A coletividade é obrigada a obedecer às normas emanadas do poder
constituinte originário”.

28. A norma fundamental, como se depreende do exposto, não é expressa,


mas pressuposta pelo sistema normativo. É que a unidade de um
ordenamento jurídico postula que as normas que o compõem sejam
reduzidas a uma, e essa norma [única] só pode ser aquela que impõe a
obediência ao poder originário do qual provêm a constituição, as leis
ordinárias, os regulamentos, as decisões judiciais etc. Segundo os
positivistas, como Bobbio e Kelsen, o fato dessa norma não ser
expressa não significa que ela não exista. Referem-se eles a ela como
fundamento subentendido de legitimidade de todo o sistema. Por essa
construção é que é possível estabelecer a pertinência de uma
determinada norma em relação a um determinado ordenamento jurídico:
remontando de grau em grau, de poder em poder, até a norma
fundamental. E, tendo em vista que a pertinência ao ordenamento
significa validade, podemos concluir que uma norma é válida quando
pode ser reconduzida, não importa por quantos graus, à norma
fundamental. Ou seja: a norma fundamental é o fundamento de validade
de todas as normas do sistema. Portanto, não só a exigência da
unidade do ordenamento, mas também a exigência de fundar a validade
do ordenamento induzem os positivistas a postular a norma
fundamental, que é, ao mesmo tempo, o fundamento de validade e o
princípio unificador das normas de um ordenamento. Com efeito, a teoria
do ordenamento jurídico e a teoria da norma fundamental são
indissociáveis.

29. “E a norma fundamental, em que se funda?” A norma fundamental é um


pressuposto do ordenamento jurídico: ela cumpre a mesma função que
os postulados num sistema científico. Ela é uma convenção ou, se
preferir, uma proposição evidente que é posta no vértice do sistema,
para que todas as demais normas possam ser reconduzidas a ela. À
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pergunta “em que ela se funda”, deve-se responder que ela não tem
nenhum fundamento, pois, se o tivesse, deixaria de ser norma
fundamental, mas existiria outra norma superior da qual ela depende.
Todo sistema tem um início. Para os positivistas, questionar-se sobre o
que existia antes desse início é um problema mal colocado. A única
resposta que se pode dar aos que queiram saber qual é o fundamento
do fundamento é que, para sabê-lo, é preciso sair do sistema, pois, se
esse é um problema, não é mais um problema jurídico, mas um
problema cuja solução deve ser buscada fora do sistema jurídico, ou
seja, fora daquele sistema em que é postulada a norma fundamental.

A Coerência do Ordenamento Jurídico

30. Outro problema que é colocado quando se estuda o ordenamento


jurídico é saber se ele constitui, além de uma unidade, um sistema. Em
síntese, se ele é uma unidade sistemática. Quando nos perguntamos se
um ordenamento jurídico constitui um sistema, perguntamo-nos se as
normas que o compõem estão em relação de compatibilidade entre si e
em que condições é possível essa relação.

31. Podemos partir da análise do conceito de sistema feita por Kelsen. Esse
autor distingue entre os ordenamentos normativos dois tipos de
sistemas, e chama um de estático e ou outro de dinâmico. Sistema
estático é aquele em que as normas estão ligadas umas às outras, como
as proposições em um sistema dedutivo, pelo fato de que se deduzem
umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter
geral, que têm a mesma função dos postulados ou axiomas em um
sistema científico. É claro, então, que todas essas normas formam um
sistema enquanto são deduzidas de uma só. Com outras palavras,
pode-se dizer que num sistema desse tipo as normas estão ligadas
entre si em relação ao seu conteúdo.

32. Sistema dinâmico, por sua vez, é aquele em que as normas que o
compõem derivam uma das outras através de sucessivas delegações de
poder, ou seja, não através de seu conteúdo, mas da autoridade, que as
estabeleceu: uma autoridade inferior deriva de uma autoridade superior,
até chegar a uma autoridade suprema, que não tem nenhuma outra
autoridade acima de si. Pode-se dizer, em outras palavras, que a ligação
entre as várias normas, nesse tipo de ordenamento normativo, não é
material, mas formal.

33. Feita esta distinção, Kelsen sustenta que os ordenamentos jurídicos são
sistemas do segundo tipo, ou seja, são sistemas dinâmicos. Sistemas
estáticos seriam, por exemplo, os ordenamentos morais. Surge aqui
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outro critério para a distinção entre direito e moral. O ordenamento


jurídico é um ordenamento em que a pertinência das normas é julgada
com base em um critério meramente formal, ou seja,
independentemente do seu conteúdo; o ordenamento moral é aquele em
que o critério de pertinência das normas ao sistema é fundado naquilo
que as normas prescrevem, não na autoridade da qual derivam.

34. Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque nele


não podem coexistir normas incompatíveis. Nesse caso, “sistema”
equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das
normas. Se isso é verdade, significa que as normas de um ordenamento
têm uma relação de compatibilidade. Diferentemente do que ocorre
em um sistema dedutivo, em que, caso haja uma contradição, todo o
sistema desmorona, num sistema jurídico, em caso de incompatibilidade
de duas normas, não ocorre o colapso de todo o sistema, mas apenas
de uma das duas normas ou, no máximo, de ambas.

35. A situação de normas incompatíveis entre si é uma tradicional


dificuldade com que se deparam os juristas de todas as épocas, e que
teve uma denominação característica própria: antinomia. A tese de que
o ordenamento jurídico constitui um sistema entre cujas normas há uma
relação de compatibilidade também pode ser expressa dizendo que o
direito não tolera antinomias. Antinomia é a situação em que são criadas
duas normas, sendo que uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a
outra permite, ou um proíbe e a outra permite o mesmo comportamento.
Para que possa haver antinomia são necessárias duas condições, que,
embora óbvias, devem ser explicitadas: (1) as duas normas devem
pertencer ao mesmo ordenamento; (2) as duas normas devem ter o
mesmo âmbito de validade. Distinguem-se quatro âmbitos de validade
de uma norma: temporal [é proibido fumar das cinco às sete], espacial [é
proibido fumar na sala de aula], pessoal [é proibido aos menores de 18
anos fumar”] e material [é proibido fumar charutos].

36. Após esses esclarecimentos, podemos redefinir a antinomia como


aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis,
pertencentes ao mesmo ordenamento e com o mesmo âmbito de
validade. No entanto, é preciso passar da determinação das antinomias
à solução das antinomias.

37. No curso de sua secular obra de interpretação das leis, a jurisprudência


e os teóricos do direito elaboraram algumas regras para a solução das
antinomias, que são comumente aceitas. De imediato, é preciso
acrescentar que essas regras não servem para resolver todos os casos
possíveis de antinomia. Com efeito, Bobbio distingue dois tipos de
antinomias: antinomias solúveis e antinomias insolúveis. As razões
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pelas quais nem todas as antinomias são solúveis são duas: (1) há
casos em que não se pode aplicar nenhuma das regras excogitadas
para a solução de antinomias; (2) há casos em que se podem aplicar ao
mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si. Ele chama,
então, as antinomias solúveis de aparentes; as insolúveis, de reais.

38. As regras fundamentais para a solução das antinomias são três:

(1) o critério cronológico é aquele com base no qual, no conflito de


normas incompatíveis prevalece a sucessiva: lex posterior
derogat priori. Esse critério dispensa maiores comentários. É
regra geral no direito que a vontade sucessiva revogue a anterior.
Se o contrário fosse adotado, a lei sucessiva seria inútil e
estaríamos diante de algo ininteligível.

(2) o critério hierárquico é aquele com base no qual, de duas


normas incompatíveis, prevalece aquela hierarquicamente
superior: lex superior derogat inferiori. A razão desse critério é
dada pelo fato de as normas de um ordenamento jurídico
estarem dispostas em planos diferentes, ou seja, são dispostas
em ordem hierárquica, e a conseqüência é justamente essa. A
inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na
menor força do seu poder normativo.

(3) o critério da especialidade é aquele com base no qual, de duas


normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou
excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali.
Também nesse caso a razão do critério não permanece obscura:
lei especial é aquela que derroga uma lei mais geral, ou seja, que
subtrai a uma norma uma parte da sua matéria para submetê-la a
uma regulamentação diversa (contrária ou contraditória).

39. Portanto, o critério cronológico serve quando duas normas incompatíveis


são sucessivas; o critério hierárquico serve quando duas normas
incompatíveis estão em níveis diferentes; o critério da especialidade
serve no conflito entre uma norma geral e uma norma especial. Mas há
casos em que se verifica uma antinomia entre duas normas: (1)
contemporâneas; (2) no mesmo nível; e (3) ambas gerais. É claro que
nesse caso os três critérios não resolvem mais. É o caso, por exemplo,
de duas normas gerais incompatíveis, que se acham no mesmo código.
Para os positivistas, como Bobbio, isso significa que a solução é
confiada à liberdade do intérprete, ao seu poder discricionário. Com isso,
o intérprete tem diante de si três possibilidades: (1) eliminar uma delas;
(2) eliminar as duas; (3) conservar as duas.
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40. Pois bem. Dissemos que existem antinomias insolúveis ao lado de


antinomias solúveis, e que as razões pelas quais existem antinomias
insolúveis são duas: ou a inaplicabilidade dos critérios expostos acima,
ou a aplicabilidade de dois ou mais critérios em conflito entre si. Já
falamos da primeira razão. Passemos agora à segunda.

41. Ora, pode ocorrer que duas normas incompatíveis estejam entre si numa
relação em que possam ser aplicados, ao mesmo tempo, não apenas
um, mas dois ou três critérios. Para citar um exemplo mais simples, uma
norma constitucional e uma norma ordinária geralmente são emanadas
em tempos diversos: entre essas duas normas existe, ao mesmo tempo,
uma diferença hierárquica e uma diferença cronológica. Se, como muitas
vezes acontece, a norma constitucional é geral, e a norma ordinária é
especial, os critérios aplicáveis são no mínimo três. Essa situação não
suscita particular dificuldade, pois, seja qual for o critério adotado, a
situação não muda.

42. Mas a situação nem sempre é tão simples. Suponhamos o caso em que
duas normas se encontrem em relação tal que sejam aplicáveis dois
critérios, mas que a aplicação de um critério dê solução oposta à
aplicação do outro critério. É claro que nesse caso não se pode aplicar
os dois critérios ao mesmo tempo. É preciso aplicar um em preferência
ao outro. Qual? Eis o problema. Para citar também aqui um exemplo
mais fácil, basta pensar no caso de uma incompatibilidade entre norma
constitucional anterior e norma ordinária posterior. É o caso em que são
aplicáveis dois critérios, o hierárquico e o cronológico: mas ao se aplicar
o primeiro, dá-se prevalência à primeira norma; ao se aplicar o segundo,
dá-se prevalência à segunda. Não se pode aplicar ambos os critérios ao
mesmo tempo: são ambos incompatíveis.

43. Nesse caso, temos uma incompatibilidade de segundo grau: não se


trata mais da incompatibilidade entre normas, sobre a qual discorremos
até agora, mas da incompatibilidade entre os critérios válidos para a
solução da incompatibilidade entre as normas. Ao lado do conflito de
normas, que dá lugar às antinomias, existe o conflito de critérios para a
solução de antinomias, que dá lugar ao uma antinomia de segundo grau.

44. A solução às antinomias de segundo grau irá depender do exame dos


casos de conflitos entre critérios.

45. Conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico: esse conflito


ocorre quando uma norma anterior-superior é antinômica em relação a
uma norma posterior-inferior. O conflito é que: se for aplicado o primeiro,
prevalece a primeira; se, pelo contrário, for aplicado o segundo,
prevalece a segunda. Nesse caso, o critério hierárquico prevalece sobre
o critério cronológico, o que tem como efeito a eliminação da norma
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inferior, ainda que sucessiva. Se o critério cronológico prevalecesse


sobre o hierárquico, o próprio princípio da ordem hierárquica das normas
tornar-se-ia ineficaz, pois a norma superior perderia o poder, que lhe é
próprio, de não ser revogada por normas inferiores. O critério
cronológico é aplicável quando o conflito ocorre entre normas postas no
mesmo plano.

46. Conflito entre o critério de especialidade e o critério cronológico: esse


conflito ocorre quando uma norma anterior-especial é incompatível com
uma norma posterior-geral. O conflito se dá porque, ao se aplicar o
critério da especialidade, dá-se prevalência à primeira; ao se aplicar o
critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. Nesse, caso a
resposta é: a lei geral sucessiva não revoga a lei especial anterior. Mas
esse resultado, como afirma Bobbio, dependerá, às vezes, da
casuística.

47. Conflito entre o critério hierárquico e o critério de especialidade: Nos


dois primeiros casos, vimos que os conflitos se dão com o critério
cronológico, e constatamos que ambos os critérios são mais fortes do
que o critério cronológico. O caso mais interessante se verifica quando
não estão mais em contraste um dos dois critérios fortes com o critério
fraco, o cronológico, mas os dois critérios fortes entre si. É o caso de
uma norma superior-geral incompatível com uma norma inferior-
especial. Se for aplicado o critério hierárquico, prevalece a primeira; se
for aplicado o da especialidade, prevalece a segunda. Qual dos dois
critérios deve se aplicado? Segundo Bobbio, não existe uma resposta
segura, pois, segundo o mesmo autor, a solução dependerá nesse caso,
como no caso da ausência de critérios, do intérprete, que irá aplicar ora
um ora outro critério segundo as circunstâncias. A gravidade do conflito
deriva do fato de que estão em jogo dois valores fundamentais de todo
ordenamento jurídico, aquele do respeito à ordem, que exige o respeito
à hierarquia e, portanto, o critério da superioridade, e aquele da justiça,
que requer a adaptação gradual do direito às necessidades especiais e
contingenciais e, portanto o respeito ao critério da especialidade.
Teoricamente, aplica-se o critério hierárquico. Bobbio, no entanto,
menciona casos julgados pela Corte Constitucional italiana, em que esta
aplicou o segundo critério, e não o primeiro.

48. Mas quando há duas normas incompatíveis, de mesmo nível e


contemporâneas, são ambas válidas, no sentido de que, não obstante o
conflito entre elas, continuam ambas a existir no sistema, e não há
critério para sua eliminação, exceto, é claro, a revogação legislativa.

49. Portanto, a coerência não é condição de validade de um ordenamento


jurídico. Mas é evidente que quando duas normas contraditórias são
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ambas válidas e podem ser aplicadas indistintamente, ora uma, ora


outra, segundo o livre juízo daqueles que são chamados a aplicá-las,
são violadas duas exigências fundamentais, em que se inspiram ou
tendem a se inspirar os ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza
(que corresponde à ordem) e a exigência da justiça (que corresponde
ao valor da igualdade). Quando existem duas normas antinômicas,
ambas válidas, e, portanto, ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico
não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por
parte do cidadão, de prever com exatidão as conseqüências jurídicas da
própria conduta, nem a justiça, entendida como igual tratamento das
pessoas que pertencem à mesma categoria.

A Completude do Ordenamento Jurídico

50. Examinamos até agora duas características do ordenamento jurídico: a


unidade e a coerência. Resta-nos considerar uma terceira característica,
que lhe comumente atribuída: a completude. Por “completude” entende-
se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma
para regular cada caso. Tendo em vista que a ausência de uma norma
costuma ser chamada de “lacuna”, “completude” significa ausência de
lacunas. Em outras palavras, um ordenamento jurídico é completo
quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular cada caso
que se lhe apresente, ou melhor, quando não há caso que não possa
ser regulado com uma norma extraída do sistema. Isso significa dizer
que a “incompletude” consiste no fato de que o sistema não compreende
nem a norma que proíbe um determinado comportamento nem a norma
que o permite. Nesse caso, pode-se afirmar que há uma “lacuna”
jurídica.

51. Afirmamos, então, que é “incoerente” um sistema em que existem tanto


a norma que proíbe um determinado comportamento quanto a norma
que o permite; “incompleto”, um sistema em que não existem nem a
norma que proíbe um determinado comportamento nem aquela que o
permite.

52. Assim como, no que diz respeito ao caráter da coerência, o problema do


teórico geral do direito é saber se e em que medida um ordenamento
jurídico é coerente, da mesma forma, no que diz respeito ao caráter da
completude, o nosso problema é saber se e em que medida um
ordenamento jurídico é completo. No que se refere a coerência,
destacamos que ela é uma exigência, mas não uma necessidade, no
sentido de que a exclusão total das antinomias não é uma condição
necessária para a existência de um ordenamento jurídico: um
ordenamento pode tolerar normas incompatíveis entre si sem se
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extinguir (por exemplo, quando há duas normas incompatíveis, de


mesmo nível e contemporâneas).

53. A completude é uma condição necessária para aqueles ordenamentos


em que valem estas duas regras: (1) o juiz é obrigado a julgar todas as
controvérsias que se apresentam ao seu exame; (2) é obrigado a julgá-
las com base em uma norma pertencente [unicamente] ao sistema. É o
caso do artigo 4 do Código Civil francês.

54. É claro que se uma das duas regras faltar, a completude deixa de ser
considerada um requisito de validade do ordenamento jurídico. Podemos
imaginar dois tipos de ordenamentos incompletos, segundo falte a
primeira ou a segunda das duas regras mencionadas. Num
ordenamento em que faltasse a primeira regra, o juiz não seria obrigado
a julgar todas as controvérsias que se lhe apresentem: poderia pura e
simplesmente rejeitar o caso como juridicamente irrelevante, com um
juízo de non liquet. Num ordenamento em que faltasse a segunda regra,
o juiz seria, sim, obrigado a julgar cada caso, mas não seria obrigado a
julgá-los com base [unicamente] em uma norma do sistema. É o caso,
como o nosso, do ordenamento que autoriza o juiz a julgar, na falta de
um dispositivo de lei, segundo a eqüidade ou outros padrões.

55. O dogma da completude, ou seja, o princípio de que o ordenamento


jurídico seja completo para fornecer ao juiz uma solução para cada caso
sem recorrer a outros padrões, como a eqüidade, foi dominante na teoria
jurídica continental, de origem romanística. É também considerado um
dos aspectos salientes do positivismo jurídico.

56. Mas foi a escola da exegese a maior responsável pela alimentação do


dogma da completude do ordenamento. O caráter peculiar da escola da
exegese, portanto, é a admiração incondicional pela obra realizada pelo
legislador através da codificação, uma confiança cega na suficiência das
leis, a crença definitiva de que o código, uma vez emanado, baste
completamente a si mesmo, não tenha lacunas, em resumo, o dogma da
completude jurídica.

57. Foi a escola do direito livre, liderada, Eugen Ehrlich, e a expressão


mais significativa contra a crença na completude do ordenamento
jurídico. E a batalha da escola do direito livre contra a escola da exegese
é uma batalha pelas lacunas. A escola do direito livre afirmava que o
direito está repleto de lacunas, e para preenchê-las é preciso confiar
principalmente no poder criativo do juiz, ou seja, daquele que é chamado
para resolver os infinitos casos que as relações sociais geram, para
além e fora de toda regra pré-constituída. Só o direito livre era capaz de
preencher as lacunas da legislação. Com o tempo, e o reforço de outros
teóricos simpatizantes da escola do direito livre, o dogma da completude
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do ordenamento jurídico caía, como inútil e perigosa resistência à


adequação do direito às exigências sociais. Passou a ocupar seu lugar a
convicção de que o legislativo era lacunoso, e que as lacunas podiam
ser preenchidas não mediante o próprio direito estabelecido, mas
apenas através da redescoberta e da formulação do direito livre.

58. Os defensores do positivismo jurídico de estreita observância e da


legalidade permaneceram fiés, no entanto, ao dogma da completude do
ordenamento jurídico, mas para isso tiveram de encontrar novos
argumentos. O primeiro argumento foi aquele conhecido hoje como
espaço jurídico vazio, sustentado por Karl Bergbohm, segundo o qual
“toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana;
com exceção da esfera regulada pelo direito, o homem é livre para fazer
o que quiser. O âmbito da atividade de um homem pode, portanto,
considerar-se dividido, do ponto de vista do direito, em dois
compartimentos: aquele em que é vinculado por normas jurídicas e que
foi chamado de espaço jurídico cheio, e aquele em que é livre, que foi
chamado de espaço jurídico vazio. Ou há vínculo jurídico ou há absoluta
liberdade. Tertium non datur (não se apresenta uma terceira opção). A
esfera da liberdade pode diminuir ou aumentar, conforme aumente ou
diminuem as normas jurídicas. Um caso ou é regulado pelo direito, e
então é um caso jurídico ou juridicamente relevante, ou não é regulado
pelo direito, e então pertence àquela esfera de livre manifestação da
atividade humana, que é a esfera do juridicamente irrelevante. Desse
modo, não haveria nenhum espaço para as lacunas do direito. Até onde
o direito chega com as suas normas, não existem lacunas; onde não
chega, existe o espaço jurídico vazio e, portanto, não existe lacuna do
direito, mas atividade indiferente ao direito. Não há, pois espaço
intermediário. Ou existe ordenamento jurídico, então não se pode falar
de lacuna; ou existe a chamada lacuna, e então não existe mais o
ordenamento jurídico, e a lacuna deixa de ser lacuna. Em resumo, o que
está para além do ordenamento jurídico não é uma lacuna do
ordenamento, mas algo diverso do ordenamento.

59. O ponto fraco dessa teoria é que se funda num conceito muito discutível
como aquele de espaço vazio, ou de esfera juridicamente irrelevante. É
que há três modalidades normativas: a do comando, a do proibido e a do
permitido. Para sustentar a tese do espaço jurídico vazio é preciso
excluir o permitido das modalidades jurídicas: o que é permitido
coincidiria com o que é juridicamente indiferente.

60. Se, então, não existe um espaço jurídico vazio, significa que existe
apenas o espaço jurídico cheio. Justamente a partir dessa constatação
teve início a segunda teoria, que, em reação à escola do direito livre,
procurou elaborar criticamente o problema da completude. Em síntese, a
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primeira teoria, examinada anteriormente, sustenta que não existem


lacunas, pois onde falta o ordenamento jurídico, falta o próprio direito, e,
portanto, deve-se falar mais propriamente de limites do ordenamento
jurídico em vez de lacunas. A segunda teoria, defendida, por exemplo,
por Donato Donati, sustenta, por sua vez, que não existem lacunas pela
razão inversa, ou seja, pelo fato de que o direito nunca está ausente.

61. O raciocínio seguido por essa corrente é o seguinte: “uma norma que
proíbe fumar exclui a proibição, ou seja, permite todos os outros
comportamentos, exceto fumar”. Todos os comportamentos não
compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral
exclusiva, ou seja, pela regra que exclui (por isso é exclusiva) todos os
comportamentos (por isso é geral). O problema dessa tese é que ela
desconsidera a possibilidade de os ordenamentos jurídicos possuírem
uma norma geral inclusiva, como aquela que prescreve que, em caso de
lacunas, o juiz deve recorrer às normas que regulam casos semelhantes
ou a matérias análogas. Isso revela, no final das contas, que o
ordenamento jurídico, é incompleto.

62. Nesse sentido, podemos falar que, se o ordenamento jurídico não é


completo, ele pode ser completado. Para se completar um
ordenamento jurídico, pode-se recorrer a dois métodos diferentes que
podemos chamar, segundo a metodologia de Carnelutti, de
heterointegração e de auto-integração. O primeiro consiste na
integração operada através: (1) do recurso a ordenamentos diversos [ao
direito natural]; (2) do recurso a fontes diferentes da dominante, a lei [ao
costume e à eqüidade]. O segundo método consiste na integração
realizada através do próprio ordenamento [analogia], no âmbito da
própria fonte dominante, sem recorrer a outros ordenamentos, e com o
mínimo recurso a fontes diferentes da dominante [princípios gerais do
direito].

63. Para finalizar, esclarecemos que aqui nos ocupamos apenas dos
problemas que nascem dentro de um ordenamento jurídico. Existem
outros problemas que decorrem das relações entre ordenamentos
jurídicos, que nascem, portanto, fora de um ordenamento jurídico
específico. Esse é um problema até agora pouco tratado, do ponto de
vista da teoria geral do direito, e esse estudo mereceria considerações
que não cabem nesta oportunidade, seja pelo tempo, seja pelo espaço.