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Especialista:
CUADERNO PRINCIPAL
Sumilla: APELO SENTENCIA
JORGE ALEX GONZALEZ VARILLAS, con domicilio procesal en el Jr. San Martín Nº
865-Barrio de Belén-Huaraz, en el proceso sobre divorcio por causal seguido con
Pamela Ortega Valenzuela; a usted con el debido respeto digo:
Que, dentro del término señalado en el Art. 478º del Código Procesal Civil,
concordante con el artículo 373º del indicado cuerpo normativo, interpongo
RECURSO DE APELACIÓN contra la SENTENCIA que falla declarando
FUNDADA en parte la demanda e infundada la Reconvención planteada por el
recurrente; esperando sea revocada en los extremos que a continuación paso a
señalar. Son mis fundamentos
La norma del artículo 2003º del Código Civil da contenido a un postulado que
por su claridad, y con la salvedad que ya ha sido planteada, nos exime de
mayor comentario. Sin embargo, para concluir nos resta afirmar que en la
caducidad el orden público está más acentuado que en la prescripción
extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situación
jurídica se aprecia con mayor rotundidad, haciéndolo prontamente mediante
sus plazos prefijados”
ACREDITE TAL CAUSAL. Para llegar a tal conclusión se remite a los análisis
toxicológicos, obrantes a fojas 465 a 466, practicados al apelante por el Laboratorio
de la Clínica San Pablo, y realizados por el Patólogo Ramis Eleazar Antúnez de
Mayolo, los mismos que dan como resultado “NEGATIVO”. Encuentro conforme a
ley y a mi derecho lo determinado por el A Quo en este extremo de la demanda.
Este considerando resulta relevante porque nos va a permitir demostrar el
razonamiento contradictorio del juzgador, puesto que, por un lado la considera
prueba suficiente para desestimar la pretensión de la actora, pero por otro, no la
considera suficiente para amparar mi pretensión en la reconvención planteada.
El artículo 351º del Código Civil establece de manera condicional “que el Juez
PODRÁ concederle al cónyuge inocente una suma de dinero por concepto de
reparación del daño moral, sí comprometen gravemente su interés persona”. Es
decir, existen dos supuestos: que sea cónyuge inocente y que los hechos que han
determinado el divorcio comprometen gravemente su interés personal. Además, que
el juzgador lo estime pertinente, ya que no se encuentra obligado, en mérito a los
hechos, circunstancias, y condiciones de las partes en conflicto.
Encuentro pertinente acudir a las fuentes doctrinarias para entender mejor la
aplicación de la norma reparadora, que se pretende aplicar al caso:
La doctora Emilia Bustamante al comentar el artículo 351º del Código Civil (Código
Civil Comentado de Gaceta Jurídica), sostiene que: “La norma que contiene este
artículo 351 de nuestro Código Civil, plantea el resarcimiento del daño
moral que hubiera sufrido el cónyuge inocente como consecuencia de la
conducta asumida quien es determinado judicialmente como el cónyuge
culpable en el proceso de divorcio. Debiéndose entender que se le ha
causado daño moral al afectarse al cónyuge inocente en sus bienes
extrapatrimoniales como el honor, prestigio, consideración social, etc.,
particularmente, si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el interés personal de aquel cónyuge (PERALTA
ANDíA, p.267”).
En cuanto al monto indemnizatorio señala: “Sobre el monto de la indemnización que
se entregue a la víctima a título de reparación, debe precisarse que ésta no implica
una valoración económica del daño moral producido. Dicho dinero no está
destinado a "reponer las cosas a su estado anterior" ni a eliminar el dolor o
el sufrimiento. El dinero es sólo instrumental, representa el medio que permite
a la víctima hallar, a través de su inversión, una determinada y hasta
simbólica compensación del daño. Como acertadamente expresa Fernández
Sessarego, el peculio que se transfiere a la persona que ha padecido un daño
moral, tiene el exclusivo propósito de que le sea útil para encontrar cierto
tipo de satisfacción espiritual, un gozo o un placer, algunas sensaciones
agradables, placenteras, relajantes. El dinero recibido podrá ser empleado
por la víctima para disipar, si es posible y en alguna medida, su dolor
mediante entretenimientos o diversiones adecuados a su personalidad”.
“Un criterio importante en la valorización de la indemnización que debe fijar el juez
cuando se invoque el artículo 351 será tener en cuenta la incidencia del mismo
daño moral en la persona del cónyuge inocente y su familia. En ese sentido,
el art.1984 del Código Civil prescribe que el daño moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su
familia”.
“Con respecto a la determinación de la indemnización por daño moral, será
necesario aplicar de forma sistemática lo dispuesto en el artículo 1985 de
nuestro Código Civil en cuanto regula el contenido de la indemnización, el
nexo de causalidad adecuada que debe existir entre el hecho y el daño
producido”.
“En todo caso, las conductas del cónyuge que propició la causal son cuestiones de
hechos, sujetos a probanza y a la apreciación del juez. Entonces, caso por caso
deberán analizarse los hechos que determinaron el divorcio y que puedan ser
considerados como causa de daño resarcible al haber afectado gravemente el
legítimo interés personal del cónyuge inocente, entonces tales hechos serán
fuente de resarcimiento en la medida en que hayan constituido lesión o
menoscabo de derechos personalísimos (ZANNONI, p. 232)”.
Dadas las condiciones económicas del recurrente; es decir, no contar con un ingreso
permanente, más que los que obtengo de labores eventuales ni contar con
patrimonio propio, tal como en la propia sentencia se reconoce, solicito desestimar
La actora pretende presentarme como una persona violenta y sin apego a valores
de orden moral y social; sin embargo, nada más alejado de la verdad, como lo
acredito acompañando las siguientes instrumentales que prueban mi conducta en el
ámbito comunitario, al servicio de causas humanitarias, así como mi participación
en tareas cristianas:
LLAMBíAS ha definido el daño moral como el género que comprende a toda lesión
en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que alguien padece (citado en
BELLUSCIO, p.33). Aplicado al divorcio, puede decirse que, el daño moral es el
derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, los que han sido
causados por la conducta del cónyuge declarado culpable en dicho proceso, y que
Habiendo demostrado, por los argumentos de orden fáctico y jurídico, que la actora
ha incurrido en la causal de injuria grave que hace insoportable la vida en común,
me ratifico en mi pretensión que el Ad Quen, corrigiendo al A Quo, me otorgue la
suma indemnizatoria solicitada en la reconvensión.
Por otro lado, en el caso de la filiación extramatrimonial, el artículo 4210 del Código
Civil señala que la patria potestad se ejerce por el padre o madre que los ha
reconocido. No obstante, el segundo párrafo de ese mismo artículo cuando ambos lo
han reconocido establece que el juez determina a quien corresponde la patria
potestad, lo cual significaría que el otro quedaría suspendido en su ejercicio. En tal
sentido, nuestra legislación Civil tanto frente al régimen de la filiación matrimonial
como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria potestad, si bien regula
que ésta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o cuando es reconocido,
confunde la patria potestad con la tenencia, pues identifica el hecho de vivir juntos o
separados con la suspensión de la patria potestad.
En este sentido, haciendo una aplicación sistemática de las normas y desde una
lectura constitucional de las mismas, podemos concluir que en nuestra legislación la
patria potestad en la filiación matrimonial se ejerce por ambos padres y en la
extramatrimonial se ejerce por los padres que han reconocido al hijo, manteniéndose
en tanto no se incurra en alguna de las causales "numerus clausus" del artículo 750
del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que no se podría suspender su
ejercicio por el hecho de que los padres no vivan juntos. Debiéndose tener en cuenta
además que al existir una sola filiación con prescindencia del origen, existe también un
único sistema de suspensión y extinción.
En este orden de ideas, si tenemos en cuenta que el Código de los Niños y
Adolescentes tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de la
separación convencional y divorcio ulterior (artículo 76°), y que esta regulación es
coherente con el ejercicio conjunto proyectado por los principios constitucionales de
igualdad de los hijos y de igualdad del varón y la mujer en el ejercicio de la patria
potestad, así como con la normatividad internacional. (artículo 18.1 CIND). Se
considera, por ello, INCONSTITUCIONAL EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTíCULO
340° DEL CÓDIGO CIVIL Y EL ARTíCULO 75° INCISO G DEL CÓDIGO DE LOS
NIÑOS Y ADOLESCENTES), que en casos de separación, divorcio o invalidez,
suspenden la patria potestad, pues al tener dicha suspensión como causa fuente el
incumplimiento de los deberes conyugales, más no los vinculados con su ejercicio,
vulnera el principio de igualdad de los hijos al generar una regulación distinta, (de
acuerdo al tipo de separación), que los coloca como un trofeo para el ganador del
divorcio por culpa, sancionándolos por hechos cometidos por sus padres y dificultando
el ejercicio de sus derechos humanos específicos, concretamente el derecho de
comunicación y relación, además de constituir una injerencia arbitraria que imposibilita
que ambos padres ejerzan sus responsabilidades, derechos y deberes de padres
luego del divorcio, ahondando los efectos perjudiciales del mismo sobre sus hijos.
Por otro lado, en un caso de divorcio por causal, al resolverse automáticamente o por
voluntad unilateral del juez en la sentencia sobre la suspensión de la patria potestad,
SE VULNERA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL, pues se termina
fallando sobre un aspecto no controvertido, que no ha formado parte del debate
probatorio al interior del proceso judicial.
Distinta sería la situación, si en la demanda se acumula la suspensión como una
pretensión accesoria la cual tiene que estar fundamentada respecto de la alegación y
prueba de la comisión de hechos vinculados con el ejercicio del rol paterno o materno
filial en discusión.
Por último, suspender la patria potestad implicaría que el recurrente se desentendiera
de sus obligaciones y derechos respecto de mi menor hijo, situación ilógica e
inconstitucional que no puede siquiera admitirse como válida en un estado de derecho.
Es más, constituiría una clarísima contradicción con el extremo de la misma sentencia
que establece un régimen de visitas para el recurrente.
En consecuencia, considerando que los señores Magistrados se encuentran investidos
del control difuso y siendo por demás clarísimo que las normas aludidas (tercer párrafo
del artículo 3400 del Código Civil y el artículo 750 inciso g del Código de los Niños y
Adolescentes) colisionan con los preceptos constituciones precedentemente invocados,
consideramos que el Ad Quen debe modificar el sentido de la sentencia
precisando que la suspensión está referida a la tenencia y custodia de
mi menor hijo y no, como se ha establecido, a la patria potestad.
El artículo 9º, numeral 3 de la Convención de los Derechos del Niño establece que
“corresponde al estado respetar el derecho del niño que esté separado de uno o
ambos padres de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de manera regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
En ese mismo sentido el artículo 88º del Código de los Niños y Adolescentes
establece “el derecho de los padres que no ejerzan la custodia del menor a
visitarlos, en resguardo de su bienestar”.
De igual forma el artículo 90º del indicado cuerpo normativo extiende el Régimen
de Visitas a los parientes hasta el cuarto grado de afinidad y segundo de
afinidad.
El jurista Alez Placido Vilcachagua, sobre el Régimen de Visitas sostiene: “el
otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero
no priva al otro-ni a ambos-en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones
personales con aquellos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de
visitas, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la
vigilancia de la educación, etc. Sólo por causas muy graves que supongan poner en
peligro la seguridad, la salud física o moral de los menores puede privarse de él a
los padres.
Considero pertinente citar al especialista José Moreno Millán Profesor de Primaria,
Psicopedagogo y Orientador Familiar, quien al referirse a la importancia de la figura
paterna en el desarrollo de los hijos señala lo siguiente:
a) Perdida de contacto afectivo y lúdico con los hijos, la presencia del padre, su
comunicación con los hijos, el tiempo que dedica a jugar con ellos es de
vital importancia en la construcción del aparato psíquico del niño y del
desarrollo de su autoestima.
a) Pérdida de la dinámica familiar, de importancia considerable para el
desarrollo del concepto de familia del menor, el ejemplo de los padres es
la garantía que los hijos sabrán enfrentarse con éxito a las relaciones con
las personas del otro sexo.
c) Aparición de conductas regresivas. Los niños que se encuentran en la etapa
de educación infantil tienden a manifestar conductas regresivas cuando la
figura del padre está ausente: insomnio, crisis de rabietas, angustia de
separación de la madre, pérdida del control de esfínteres, regresión en los
hábitos de limpieza, estancamiento en las adquisiciones cognitivas, temores
fóbicos.
Los adolescentes son los que más sufren esta ausencia, presentan a corto
plazo, inseguridad, soledad y a veces estados depresivos, tienden a
manifestar esta ausencia de afecto y comunicación en forma de:
1. -Fracaso escolar.
2. - Conducta antisocial.
3. - Dejadez, vagancia.
4. - Consumo de productos tóxicos.
personajes que los niños captan de los ídolos de su tiempo. De ahí la importancia de
valorar y confrontar las influencias ambientales que reciben los hijos. ) El
apego que aporta el padre al niño con su intervención, servirá a éste de
sostén emocional, la empatía del padre-hijo se articula con la futura
disposición del hijo a adoptar actitudes de cooperación y su ausencia creara
actitudes de conflicto.
e) La figura del padre aporta al hijo protección. El niño que se siente protegido
por su progenitor aprende y comienza a desarrollar conductas de
autocuidado.
ES por todo lo expuesto y considerando, además, haber cumplido con todas mis
obligaciones de padre, tanto en lo económico como en lo afectivo, que considero
exiguo el tiempo dispuesto como régimen de visita en la sentencia. Son sólo nueve
Debo manifestar que inclusive mi menor hijo me pregunta, ¿porqué tengo que
dejarlo tan temprano?, o, ¿porqué no se puede quedar a dormir conmigo?, o, que
me extraña cuando no está conmigo.
Además, del poco tiempo que significa el régimen de visitas dispouesto, se han
presentado dificultades para hacerse efectiva, inclusive su madre y actora en el
presente proceso fue denunciada penalmente por no permitirme visitar a mi hijo. A
ello tiene que agregarse las constantes hostilizaciones y agresiones, tanto físicas
como psicológicas que recibo de parte de los familiares directos de la demandante,
como son su madre hermana y sobrino al momento de recogerlo o devolverlo, pues
mi hijo reside en el domicilio de su abuela: Por dichas agresiones he tenido que
denunciarlos reiteradas veces, existiendo a la fecha una demanda por maltrato físico
y psicológico y una denuncia penal por lesiones, ambas en mi agravio. Esto último lo
de la noche; cumpleaños del menor, de manera alternada pasara el menor con uno
de sus padres, empezando las festividades correspondientes a este año (2010) con
su padre; en sus vacaciones escolares la mitad del tiempo con su madre y la otra
mitad de tiempo con su padre; además, EXTIENDASE EL RÉGIMEN DE VISITAS
a favor de sus abuelos Víctor González Soto y Luz Varillas de González, sus tíos
Mirko Rafael González Varillas y María del Pilar Vega de González.
La recurrida me causa agravio, pues con la decisión adoptada por A Quo se atentaría
contra mi derecho a ejercer la Patria Potestad de Mi menor hijo, un daño moral al
considerárseme cónyuge culpable de la disolución del vínculo matrimonial, un
perjuicio económico al obligarme al pago de una indemnización que no corresponde
otorgar y una disminución en el tiempo que debo de tener para compartir con mi
menor hijo, con las afectaciones emocionales y psicológicas que ello conlleva, tanto
para el apelante como para el menor.
POR TANTO:
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, acompañamos copia del presente escrito y sus anexos
para ser entregados al demandante.
Barrio de Belén,-Huaraz.