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DIREITO

CONSTITUCIONAL I

Transcrição das aulas do professor Eduardo Moreira


Turma: Noturno -2016/2

Compêndio realizado a partir da colaboração dos alunos


Amanda Nachard, Angélica Soares, Cristiano Tavares, Igor de Matos, Mayara de Moura,
Natasha Frast, Silvia Cavalcante e Victor Paixão.
Direito Constitucional I
Aula 1 - Apresentação, sistema de provas, exposição do conteúdo programático

Sumário
Aula 1 - Apresentação, sistema de provas, exposição do conteúdo programático 5
1 — Apresentação da Disciplina 5
1.1 -Provas 5
1.1.1 - Datas 5
1.1.2 - Perfil da Prova 5
1.1.3- Provas anteriores 6
1.2- Bibliografia básica 7
1.3 - Bibliografia complementar 8
1.4- Contatos do professor 8
2-Introdução ao Direito Constitucional 8
3- Supremacia na Constituição 10
Aula 2-Constituição: Conceito. Disciplina. Tipologia 10
4- Conceito de Direito Constitucional e formas de estudá-lo 10
4.1— Conceito de Poder Constituinte e Poder Reformador 12
4.1.1 - Poder Constituinte 12
4.1.2 - Características jurídicas do Poder Constituinte 13
4.1.3 - Poder Reformador 15
4.1.4 - Características do poder reformador 16
4.2-Valores da Constituição e Princípios 17
Aula 3- A Teoria da Constituição. Teoria e Direito Constitucional Positivo 17
4.3 - Classificação das Constituições 17
4.3.1- Constituições escritas e não-escritas 18
4.3.2-Constituições analíticas e sintéticas 18
4.3.3 - Constituições dogmáticas e históricas 19
4.3.4- Constituições promulgadas, outorgadas, ditatoriais e cesaristas 19
4.3.5- Constituições rígida, flexível, semirrígida ou superrígida 19
_^.3.6- Constituições estáveis e instáveis 23
Uma menção à filosofia e ao neoconstitucionalismo 24
Aula 4- A Norma Constitucional. Classificação quanto a estrutura. Quanto à eficácia 25
5- A Classificação das Normas Constitucionais 25
5.1 -Quanto à eficácia 25
5.1.1 - Alguns princípios de"A força normativa constitucional" 27
- Estrutura da Constituição 30
6.1 — Objetivos da Constituição 32
1 lUla 5- Princípios Constitucionais Estruturantes 33
6.2- Dos Princípios Fundamentais 37
6.2.1 -Os fundamentos 40
6.2.2- Os poderes 42
kuía 6- Constitucionalismo e Estado Constitucional[1] 43
7 - Constitucionalismo 48
7.1-0 constitucionalismo norte-americano 50
7.2 - Constitucionalismo na França 52
7.3 - Constitucionalismo na Alemanha 54
Aula 7- Constitucionalismo e Estado Constitucional [2] 56
7.4-"Constitucionalismo positivista" 56
7.5-"Constitucionalismo material ou dos valores" 57
7.6 — Comunitarismo 57
Direito Constitucional I

!- Constitucionalismos liberais renovados 58


• Diferenças entre Estado Constitucional e Constitucionalismo 60
7.8.1 - Estado Democrático de Direto 60
7.8.2- Estado Constitucional 61
'7.8.3-Diferenças entre Constitucionalismo e Estado Constitucional 62
8- Neoconstitucionalismo 63
"8 - Neoconstitucionalismo 63
1.1 - Fases do Processo de Constitucionalizaçâo 68
1.2- Outros componentes do neoconstitucionalismo 71
i,ula^- Interpretação Constitucional 72
f- Interpretação Constitucional 72
9.1 - Da ocorrência da interpretação constitucional 73
9.2- Três momentos da interpretação constitucional 75
9.3 - Mutação constitucional, interpretação constitucional evolutiva e construção

CLglO-Princípios Constitucionais Fundamentais


constitucional

10^Princípios Constitucionais Fundamentais


80
77

80
_^0.1 - Diferenças entre regras e princípios 81
10.2- Princípios constitucionais fundamentais (arts.l® ao 4®) 82
Notas Complementares 96
11 -Trechos selecionados do artigo "Neoconstitucionalismo e Teoria da Interpretaçâo"..96
Aula 1 - Apresentação, sistema de provas, exposição do conteúdo programático

Aula 1 — Apresentação, sistema de provas, exposição


do conteúdo programático
29 de agosto de 2016

1 — Apresentação da Disciplina

1.1 — Provas

2 provas, cada uma com sua respectiva 2®. Chamada;


1 prova final para quem não alcançar a média 7,0
Não é permitido consulta a qualquer material.
1.1.1 - Datas
Primeira avaliação
Data: 11/10/2016 2^ Chamada: 13/10/2016

Segunda avaliação
Data: 06/12/2016 2^ Chamada: 08/12/2016

Resultado: 13/12 (vista de prova)


Prova Final: 20/12/2016

Resultado final: 22/12(sem vista de prova)

1.1.2 - Perfil da Prova


4 questões, cada uma valendo 2,5 ptos. As questões costumam se subdividir em vários
subitens. Deve-se escrever bastante, desenvolvendo bem as respostas.
A prova do último período, segundo o professor, foi bem diferente da dos anos
anteriores. Então, apesar de manter a mesma estrutura de questões, ele varia o estilo da prova.
Direito Constitucional I

1.1.3 ~ Provas anteriores

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO

folha/de QLfESTÕES DE PROVA


IDENTIFICAÇÃO

EHk^Om: CrtgiguckaaH ; Edartc Rjcòo Mtfrira


Tvhm: Tarde Dau: í* / Id / .00^ rPrv^-s

Nanirdo

QUESTÕES

wu /- f)f^t- .Coamlta Proibida!!! ^ "


ipi lí-urt'' TlHr '■ ■
f2A CTd» r«oo<ta> ^^/r/loí.

1 - Dtferenne {'nncipos de Regrss de sendo com o debate acerca do direiio


cunstíuiciotiil caciieoq»rineo. HxpUqoe ainda aa bases coosciRicioRaís. aegoode a isoria
da cunsliiuicaa-

2 - Dissche sebcc a monna da nntifnt-t'" 'orasilora de 1988. disscrte sobe os limites


ttaiaiais ao poder de reforma e aua melhor inlapicufdo. IKga ainda, considenado a
leona do poder coaRituime, quais e eotno esiio pmistDs os lunttes cimisstannsis. e
tençotais, se houver.

3 - Diferencie Estado Coastitueioaal dc conaitiicionalisnai. Abonk ainda o» principais


fOoU» ia estado social de direito, do estado ^cral de direiM. do cslsdu democtitico de
direito e do esutlo constítueional.

4 - Sfgnndo a ü;«)logã das coiutituifdes, classifiqac a constiluiflia brasileira e


coasliluiqio dos Esmdos Ueidos, eapUcando cada cUssiíicaçto. DfercDCir conceituando
rjn.Minimti- coostitucionaiiaçdo do dircno. e coBstiOiciooatídade da norcB. dc
acordo coiR os easmamouns dc teoria da cmsótublo.

PI-1" chamada-2012.1

1) Diferencie princípios de regras de acordo com o debate acerca do direito


constitucional contemporâneo. Explique ainda a utilização cia ponderação de princípios
(proporcionalidade) e relacione a sua utilização com a classificação das normas constitucionais.
Explique ainda a diferença entre normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada
com as subdivisões existentes.

2) Disserte sobre a reforma da CF88, tanto no aspecto formal, como nos limites
circunstanciais e temporais. Diga ainda de forma fundamentada, considerando a teoria do poder
Aula 1 - Apresentação, sistema de provas, exposição do conteúdo programático

constituinte, se é possível realizar uo Brasil controle de conslitucionalidade das emendas


constitucionais.

3)Diferencie Estado Constitucional de Constitucionalismo. Aborde ainda os principais


pontos do Estado Social de Direito, do Estado Liberal de Direito, do Estado Democrático de
Direito, e do Estado Constitucional.

4) Diferencie constituinte, constitucionalização e Constituição formal e material com


exemplos. Estabeleça os momentos em que se nota o processo de constitucionalização do
direito. Quais as características do que você entende por neoconstitucionalismo?

PI -2® Chamada-2013.1

1 - Diferencie poder constituinte, constitucionalização e constituição formal de


constituição material cora exemplos. Estabeleça os momentos em que se nota o processo de
constitucionalização do direito. Quais as carateristicas do que você entende presentes no
Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito.

2 - Explique como ocorre a mutação constitucional com exemplo. E a construção


constitucional? Qual o papel do intérprete, do precedente e da metodologia constitucional na
hermenêutica constitucional brasileira.

3 - Sobre a reforma da constituição brasileira de 1988, explique os limites formais,


circunstâncias e implícitos adotados no Brasil. Diga ainda, sobre a possibilidade de expandir os
limites materiais do poder de reforma na mutação constitucional do STF.

4—Diferencie o princípio da Proporcionalidade do princípio da Razoabilidade. Explique


como funcionam os princípios constitucionais e ainda como operam as regras constitucionais.
São todas as normas- princípios, regras e políticas públicas- suscetíveis de ponderação.

1.2 — Bibliografia básica


• Luís Roberto Barroso - Direito Constitucional Contemporâneo - Editora
Saraiva
Daniel Sarmento e Pereira Neto -Direito Constitucional- Editora Fórum
Paulo Bonavides- Curso de Direito Constitucional- Editora Malheiros
Direito Constitucional 1

1.3 — Bibliografia complementar


• Eduardo Moreira - Neoconstitucionalismo: a invasão da constituição - Editora
Método
• Eduardo Moreira - Teoria da reforma constitucional - Editora Saraiva
• Eduardo Moreira - Direito constitucional atual (coletânea de textos)

1.4 — Contatos do professor


E-mail: eduardorooreira@terra.com.br

2 — Introdução ao Direito Constitucional


Talvez possamos dizer que o Direito Constitucional é a principal disciplina do direito
hoje e um dos três troncos do direito; Direito Constitucional, no direito público; Direito Civil,
no direito privado; e Direito Penal. E uma disciplina muito importante. Ele é matéria que se
cobra em todo e qualquer concurso público.
Se por um acaso o Direito Constitucional não é, para a maioria das pessoas, uma
disciplina imediatamente prática, como o Direito de Família, por outro lado ele permite ser um
"clínico geral" do Direito. Você consegue respostas de grande dificuldade para as mais diversas
questões, dos mais diversos campos. O começo de uma resposta robusta para uma questão
complexa - mesmo uma petição -, ele entra no Direito Constitucional. Em matéria de advocacia,
ele permite o recurso até o Supremo Tribunal Federal(STF). Em matéria de concursos e provas,
ele nos permite um domínio que dá supremacia constitucional, um argumento que vale mais,
um argumento que derruba os demais contrários a ele. Então, é necessário estudar Direito
Constitucional e, a partir de um bom aprendizado nele, tem-se um bom slart no direito.
Algumas matérias são imediatamente conectadas ao Direito Constitucional: o Direito
Administrativo, o Direito Tributário, e assim sempre o foram, desde 1900... Entretanto hoje
podemos falar de um Direito Civil Constitucional, de um Direito Penal Constitucional, de ura
Direito Trabalhista Constitucional... Poder-se-ia até mesmo dizer que, nesses quatro períodos
que teremos pela frente em Direito Constitucional, ainda assim ficaria muito longe de esgotar
toda matéria constitucional, mas uma das razões é essa: o começo do processo penal se inicia
no Direito Constitucional, ou melhor,os princípios de processo penal que estão na Constituição.
O mesmo vale para o começo do Direito Civil, o começo de Tributário, o começo do Direito
Penal - e assim vai. Têm-se princípios importantes de cada disciplina introduzidos e
organizados na Constituição.
Dito isso, podemos começar a explicação doque é o Direito Constitucional.
—^./O Direito Constitucional é yrn ramo do direito públic^em primeiro lugar. Aqu^âo
existe^ireijo privado, embora tenha normas que vão tratar dás partes.
Ele é uma disciplina que foi se expandido. Antigamente, no surgimento da disciplina,
no séc. XIX, estudavam-se os poderes de um Estado, o Estado e esse território. Na Itália, foi
ensinado pela primeira vez, em 1801. Depois, a questão se expandiu, abrangendo outras
questões a serem estudadas: por exemplo, os direitos humanos fundamentais,que são os direitos
humanos que constam na Constituição - os chamaHõs "ou-eitos fundamentais".
A parte referente a Bstado e poderes sèra estuaãaã"êm Direito Constitucional EI. Os
direitos humanos fundamentais serão estudados em Direito Constitucional II.
Há também uma área que foi ganhando mais visibilidade, que é de toda importância nos
debates jurídicos, que é o controle de constitucionalidade das leis, que é a verificação de
compatibilidade das demais leis face à Constituição: qualquer divergência prevalece a norma
constitucional. Esse é o primeiro ponto que vai nos colocar nessa idéia de Supremacia da
Constituição.
Aula 1 - Apreseatação, sistema de provas, exposição do conteúdo programático

Por que ela 4^prema?_Vocês aprenderam em Teoria do Direito a Pirâmide de Kelsen,


que lá em cima esta a Constituição? Todas as demais normas podem ser invalidadas se
contrariarem material ou formalmente a Constituição. A Constituição assim é suprema, ela
invalida as outras. Ela tem essa possibilidade, capacidade.
O Direito Constitucional vivo também pode ser visto na Jurisprudência, mormente nos
julgados do STF que vão tratar de matéria constitucional. Mas todo e qualquerjuízo no Brasil,
ao contrário - fazendo um grande alerta a muitos países do mundo, como a Alemanha -, todo
juízo no Brasil é capaz de julgar matéria constitucional. Por exemplo, se há um conflito no
pagamento de um tributo novo, se ele é válido ou inválido, constitucional ou inconstitucional,
qualquerjuiz da comarca é capaz de julgar isso. Com isso, quer-se dizer que o STF tíâ^Jterce
com exclusividade o julgamento de matéria constitucional. Ele sem dúvidas irá julgar as causas
mais importantes e/ou vai dar a palavra tmalêm matéria constitucional que chegue nele(matéria
nova vai chegar nele). Mas isso não exclui a capac]dade_de apreciação ejulgamento dos demais
juízos. Daí a decisão de viva.
Ao longo do curso do direito - e depois na pós graduação e na vida - vocês vão se
habituar a entender o direito a partir da jurisprudência, das decisões, e em especial,
independente do ramo que você escolhe, o Direito Constitucional ligado àquele ramo. Qual a
palavra do STF,se há?
Nesta disciplina, iremos estudar a Teoria da Constituição. Basicamente, em boa parte
da disciplina, 90% das nossas aulas, iremos estudar teoria de base que enseja aplicação da
Constituição, pressupostos, alicerces, princípios, normas estruturantes, fundamentos de
natureza teórica - e, na maior parte das vezes, de natureza teórica universal (européia, sul-
americana...). O que se quer dizer é que, independente do país, aquilo existe. Não
necessariamente que seja universal, mas adotado por muitos países.
Ainda que a Teoria da Constituição não mude muito, a Constituição muda muito. Apesar
de parecer um paradoxo. naQ-é.-poique a Constimlcãajnuda-naauilo.aue não diz respeito à
Teoria da ConstituiçãoyDiz respeito às outras áreas, sobretudo na área da Constituclonalização
-do Direito, que é o estudo da comunicação do Direito Constitucional como um Sol, como o
topo da pirâmide, com os demais campos do direito, os planetas que o sol irradia, ou os cosmos,_^
as leis/Éxist?urna rèlãçâo~a ser estudada - essa relação pode ser entendida como um processo
de Constituclonalização dos demais campos do direito, abreviadamente falando,
constituclonalização do direito - e que é ensinada como disciplina eletiva. Essa área é onde se
recai muitas das mudanças da Constituição, muitas das emendas constitucionais.
São as normas que inauguram,que estruturam diversos campos do direito, mas que estão
previstas na Constituição. Mais do que apenas essas normas, o que se entende por
Constituclonalização do Direito é como opera esse processo de comunicação da Constituição
com_o_Direito-CiviI, com o Direito Penal, com o Direito do Trabalho, entre outros. Entender
esta relação é a Constituclonalização do Direito, em que tem o principal emento - a previsão de
normas relativas a esses campos na Constituição. Por exemplo: todos os princípios que ordenam
o processo penal, como se dá a prisão, presunção de inocência estão na Constituição; todos os
princípios que são da família, de como deve ser o filho, de como é a união estável, de como é a
sucessão - o dizer que existe isso está na Constituição. Depois haverá um capítulo, diversos
artigos e milhares de decisões judiciais sobre o tema, mas ele inaugura na Constituição, na idéia
de estruturas, o começo.
Quando questionado quanto a eventuais matérias que não deveriam estar na
v\Constituição, o professor ressalta que não compartilha dessa visão, de que há coisas
desnecessárias. O Direito Constitucional permite que se comunique com diferentes visões
eológicas: liberais, comunitárias, de esquerda, de direita. Existe essa conexão. O Direito
Constitucional é político e interpretativo.
Direito Conitijucional I
v--
1
( Como a Qossa Constituição é extensa, fala um pouco de tudo,tecnicamente o nome disso
é "aitalítica", que analisa. Como nossa Constituição fala de tudo, o Direito Constitucional é
vulnerável nesse sentido, é a todo tempo reformado. A Previdência, por exemplo, será mais
uma vez reformada. Para reformar a Prevrdencía, tem de reformar a Constituição. Para reformar
o sistema penal, tem de reformar a Constituição. Para reformar o sistema político e tributário,
tem de reformar a Constituição. E no que implica isso? Muitos mais acordos, maiores
qualificadas. Reformar ou anular uma lei é fácil: precisa de uma maioria local do Congresso»^;
Reformar a Constituição precisa de 3/5 do Senado, 3/5 da Câmara, votando e confirmando seu x u/v^
voto (votando por duas vezes). Então, é mais difícil. c -

3 — Supremacia na Constdtajiçàc(
Um exemplo, é a matéria a ser abordada nesta aula: a idéia de Supremacia da
Constituição.
Para que se possa entender os artigos da Constituição, tem de se entender o porquê de
ela ser suprema, como que ela é suprema e o que acontece se ela for violada. E isso ftmciona
no Brasil, na Colômbia, na Espanha, na Alemanha, na África do Sul... Estados Unidos é um
pouco diferente, mas funciona.
E com os conceitos ensinados hoje rapidamente,já se consegue extrair o que se entende
por "Supremacia.da Constituição"....'rX-.'
upi viliaviA.J4a_^^U»niujyav .^ ^ ^ \ '■vc.?
•• ^
A 4>íoíma.£undamentaljpaía o Kelsen tem outro significado. A Constituição é a norma
que inaugura o sistema jurídico e está no topo da pirâmide.
Mas o que afirma aquela supremacia? Duas coisas: a primeira, mencionada dJôriixM<?
anterionnente, se Qualquer norma contrariar a Constituição, se qualquer decisão do Executivo líXc
contrariar a Constituição, se qualquer lei que for promulgada contrariar à Constituição, se
qualquer decisão judicial contrariar a Constituição, estamos diante de norma, lei, decisão, ato
administrativo, política publica inconstitucionais. E como que se garante qu^.cssa-Supf€o?acia
prevaleça? É uma conseqüência do que foi falado: o. c"òntrol<' 'N"
Brasil é bem complexo, uma das coisas mais difíceis. Há seis a sete mecanismos. Pelos
mecanismos de controle de constitucionalidade das leis, verifica-se a compatibilidade das
demais leis com a Constituição, elimina-se, declara-se inconstitucional a lei que é
in^-mipalí"^] com a preservando-a, garantindo assim a Supremacia: "quem falar
contra mim, perde".
Mas há outro elemento mencionado que garante a Supremacia da Constituição. Trata-
se da^çí^cz coostitucionah E essa idéia de qu^^ara alterar a Constituição, é difícil. Para
mudar^se dOCünrento, lõmar-se necessária uma coligação partidária. NünCa um partido
sozinho consegue, nem mesmo o que seja amplamente o mais votado. E o conceito de rigidez
constitucional a ser inicialmente explorado é: "é mais difícil mudar a Constituição do que
mudar qualquer outra lei, tecnicamente qualquer outra espécie normativa".

Aula 2 - Constituição: Conceito. Disciplina. Tipologia.


6 de setembro de 2016

4 — Conceito de Direito Constitucional e formas de estudá-lo

Nesse momento será construído em conjunto um conceito básico de Direito


Constitucional. É difícil um conceito dar conta de tudo, mas ele pode estabelecer os parâmetros
mínimos do que se entende pela Disciplina.
Aula 2- Constituição: Conceito. Disciplina. Tipcíogla.

Direito Constitucional: parte fundamental do Direito que estuda asJoHnas-e-osqiQderes


do Estado,os limites impostos aos poderes públicos e privados, e promove(mais do que prevê,
mais do que disciplina) os direitos e garantias fundamentais.
Há muito tempo atrás, os documentos constitucionais não tratavam de direitos. Isso é o
marco para estabelecer, no entender do professor, a separação do chamado pré-
constitucionalismo (alguns elementos de Direito Constitucional, mas que ainda não formavam
o todo) do constitucionalismo propriamente dito. Um dos marcos é que antes do surgimento
dos movimentos constitucionais não se defendiam/estabeleciam/garantiam direitos humanos
nos documentos constitucionais.
Existem algumas formas de enxergar/avaliar/estudar o Direito Constitucional:
1. Reunir as teorias que dão aporte aos conhecimentos do Direito Constitucional
unificado - estudar a Teoria da Constituição;
2. Olhar dos artigos, das normas - o chamado Direito Constitucional positivo -
tudo o que está escrito no nosso documento constitucional brasileiro (Magna
Carta de 88). Tudo o que recai sobre o que está escrito, dado que o direito não é
uma ciência exata, necessita de interpretação (não se pode prever de antemão os
resultados de um caso de direito, muito menos de um caso difícil, que envolva o
Direito Constitucional), necessita da ferramenta da interpretação, aqui por nós
entendida como hermenêutica constitucional,como a ciência da interpretação.
E pode recair sobre uma norma, num texto doutrinário, na sala de aula ou no
caso concreto. E todo o estudo que recai sobre o caso concreto, sobre os casos
julgados sobretudo pelo STF ou mesmo os casos que envolvem matéria
constitucional formam o estudo ou a visão da jurisprudência constitucional:
como o tribunal evolui a matéria, cada tema, cada julgado.
3. Pode-se falar de justiça constitucional, que tem a ver com o que já foi falado,
que é o desempenho de um tribunal constitucional, de uma suprema corte na
concretização da justiça, no controle de constitucionalidade das leis, na defesa e
cumprimento dos direitos fundamentais: está tudo um pouco reunido.
4. Fala-se (de uma maneira inapropriada para a filosofia') de uma filosofia
constitucional, que enxerga os institutos e as questões de direito e democracia,
direito e moral, a ética presente no direito, com desdobramentos e profundidade
muitos interessantes e, às vezes, reveladores para a decisão de um caso
constitucional.
No que foi acabado de se falar, embora possa parecer um pouco abstrato, há um dado
importante: as normas constitucionais são dotadas do fenômeno chamado abertur^(jSLrí^
constitucional - elas não devem ser lidas de maneira taxativa/heimética/fechada, com um
significado para cada verbo. Muito pelo contrário, elas são abertas à interpretação. Elas
permitem que se extraia, ou melhor, é possível de se extrair-não e certo nem errado,é possível
-em muitos casos, sobretudo naquelas normas que tem a chamada carga de princípios ou carga
principiológica, mais de um sentido, mais de um significado. Exemplos: "a casa é o asilo
inviolável"- quantas coisas não foram julgadas em cimã^dèssa expressão. Ou "o homem e a
mulher são iguais perante a lei". Aqui, a idéia de que verbo,conteúdo, o dizer do direito tem de
ser preciso e ter um significado unívoco não funciona como regra. Pelo contrário, os
documentos constitucionais deveriam ser lidos pelo seu povo - e não se exige no momento da

' A filosofia do direito é uma pane da filosofia prática. O certo seria estudar a filosofia pratica, cfentre elas a fílosofia polibca. moiat e do
direito. Os filósofos em geral(Habermas é uma exceçâo)nao lim o conhecimento doque um tribunal constitucional fazou o que deveria fazer.
Direito Constitucional I

interpretação a linguagem mais precisa. Pode-se desejar isso, mas não é uma condição sine qiia
non da norma jurídica ter uma atribuição específica de significado.
Foi falado da abertxua da norma constitucional para se mostrar quanto não se cabe dentro
de uma interpretação. Para se discutir se é permitido ou não o aborto, deve-se discutir se feto é
ou não vida. E aí vale tudo, desde os argumentos dogmáticos, passando pelos religiosos,
filosóficos, morais, científicos, biológicos... Vale como matéria de prova, no caso dele, tudo
isso.

4.1 — Conceito de Poder Constituinte e Poder Reformador


Dentro do direito constitucional, tem-se uma divisão essencial' de poder constituinte
e poder reformador.
4.1.1 - Poder Constituinte
É a capacidade jurídica-política de elaborar ura novo documento constitucional. Vem
da palavra constituinte: constituif, firmar, estabelecer. Daí entender que as Assembléias
Nacionais Constituintes(ANC)são os órgãos legítimos para elaborar tal documento.
Quando se diz legítimo deve-se entender que esse órgão constitucional, por razões
políticas-jurídicas, quando autorizado pelo povo, escolhe as normas constitucionais. Quando
se diz autorizadas pelo povo, se diz que essa é a forma legítima. Espera-se que se atenda aos
requisitos legaí§"e morais.
A discussão que paira (e o professor não tem uma posição firmada se é certo ou errado)
é se por meios ilegítimos podemos aceitar ou não tuna constituição. Por exemplo, quando um
ditador estabelece uma constituição ou se uma assembléia não eleita. Há várias maneiras. Se
um governo de juizes, se uma assembléia que exclua uma parcela da sociedade. São várias
visões de mundo que são ilegítimas, mas que que muitas vezes tem o poder de escrever um
documento constitucional.

Q: Teriam o poder, mas não seriam autorizadas pelo povo. Isso faz com que essa Constituição não
xista?

r C\ ^^ 1964. houve o golpe militar. Em 1967foi elaborada uma constituição pelos militares, com
< pouca participação do congresso. Houve um "golpe dentro do golpe O vice constitucional,
\ militar, Pedro Aleixo, nãofoi autorizado a tomar posse quando o Presidente da República
morreu. Um triunvirato militar assumiu o poder e escreveu a Coiistituição de 1969 sem passar
polo Congresso, e ela valeu de 1969 a 1988. É válida ou nãõ valtaa essa teit Ou tudo aquilo
■Jí> y' que foi feito durante 19 anos não valeu?
^Você vai ter de dizer que esse documento constitucional existiu, produziu efeitos, woy nã6)era
legitimo - a carta constitucional de 1969. Na verdade, nem a de 1967... E existem siníações
piores na história, como nos países que. em ocupação nazista, promulgaram uma /lom
coitslituiçõo.

Q: Mas ai poderia se falar que a constituição não é válida?


Eu acho que não. Ou você vai invalidar todos os atos de 20 anos? Por isso que no conceito de
poder constituinte foifalado politico-juridico. Tem poucas situações no Direito que as decisões
não se restringem ao jurídico. E também são tomadas em conta, para alguns juristas, ainda em
maior parcela, a chamada decidibilidade política - os fatores reais de poder, (inaudível)
tratados de Lassalle, ou de Marx.

2 • Nesta aula, foram falados apenas os conceitos. Mais para frente, o assunto será retomado de uma maneira mais aprofundada
quando for&larde reforma constitucional.
Aula 2- Constituição: Conceito. Disciplina. Tipologia.

Nesses poucos momentos poUticos-jurídicos. todos, salvo engano, estão no campo do Direito
Constitucional(nos demais campos do Direito estaríamos em campos estritamentejurídicos).
Mas, mesmo no Direito Constitucional, isso de\'e ser visto como exceção.E aí. de cabeça, temos
dois momentos: o poder constituinte(o poder de elaboração de uma constituição)e oprocesso
de impeachment.

Alguns documentos constitucionais mais recentes tentara vincular a possibilidade de


uma convocação de uma ANC ao voto popular, isto é, ter uma última norma na Constituição
que diz "Quando o povo desejar uma nova Constituição, deverá fazê-lo por meio de maioria,
2/3 de assinaturas ou votos após uma consulta.". A eficácia dessa norma constitucional que
condiciona uma nova constituição a uma consulta popular é ma máxima? Quer dizer, se o povo
não convocar, uma nova Constituição é inválida? Não! E necessário separar a legalidade da
legitimidade.
Exemplo: supondo na Venezuela. Começam a ocorrer hoje (caso hipotético) conflitos
populares nas ruas, cada vez mais fortes. Vem um ditador militar e faz uma nova Constituição,
desobedecendo a última norma constitucional da constituição passada (atual). Ou um novo
poder militar afasta o presidente Maduro e o povo elege uma nova ANC, que faz uma nova
Constituição sem consultar o povo. Aí é menos agressivo.
Em ambas as situações, se a futura nova constituição hipotética da Venezuela vigora 10,
20,30 anos, nós não podemos dizer que ela não produziu efeitos jurídicos. Nós^nã^oderemos
Hi7pr qiip ftia p nula nii inváliHa, mas sim que ela é não-democrática, ilegítima, golpista.
Eessa percepção (não chega a ser uma permissãp) igsn nn passado
fez com que a Teoria da Constituição dissesse:§ poder constituinte é poiítico-iurídico.'Isso para
a maioria da doutrina - alguns vão dizer que é só político, com o que o professor não concorda,
porque é um político com base jurídica, com formalidade jurídica.
São muitos os elementos na história que o desejo político de amarrar um povo deu
errado. Depois da Revolução Francesa tentaram dizer "nos próximos anos, a Constituição não
poderá ser emendada". Aí ocorre outro golpe, outra guerra interna na França, quase uma guerra
civil, e aquele documento não valia mais. São as tentativas, por sua vez, de amarrar a vontade
popular para uma imposição constitucional forte não só fracassam como causam o fiacasso da
Constituição, porque existe o elemento político.
No passado, uma nova constituição era desejada e alcançada por meio de revolução
(revolução industrial, revolução popular,revolução...). Não é à toa que o golpe militar brasileiro
se chamou de movimento revolucionário.

4.1.2 - Característicasjurídicas do Poder Constituinte

1. É um poder ilimitado - não tem barreiras. Ele não presta obediência a ninguém. Não
tem fronteiras, ele pode acabar com tudo. Pode acabar com a democracia.
O ilimitado é isso: é não ter limites, na verdade. Ele pode acabar com a democracia,
como a ditadura; ele pode acabar com a economia capitalista, no comunismo; ele
pode acabar com as liberdades, num movimento ditatorial autoritário; ele pode
acabar com a propriedade privada, com os direitos adquiridos, com atos juridicos
peneitos_excusa-j5lgada. Pode dizer que todos os processos de aesapropriã^o não
valeram ou simplesmente dizer que todos que tem propriedade acima de um milhão
não tem mais propriedade.
O documento constitucional não tem limites.

irV Oi
Direito Constitucional I

[VÍÍsfi
2. Ele é também «Originário. Ele não tem de obedecer a nenhuma lei pretérita, nenhum ato
legal autorizativo. Ele origina uma nova ordem jurídica e algumas funções um pouco
diferentes, mais profundas.
Por exemplo: um novo poder constituinte inaugura um novo Estado? Um novo país?
Pode mudar o nome do pais?
O Brasil já se chamou em Constituições passadas "Estados Unidos do Brasil". Aí,
mudou de constituição, mudou o nome oficial: República Federativa do Brasil.
Mas podia se chamar "Brasilis"? Podia.
—Ü Pode uma nova Constituição anular a ordem jurídica anterior? Quer dizer,
nenhuma lei anterior é válida? Pode. Seria um caos, mas é possivèlT
Estabelece um novo Estado? Há dúvidas.
Estabelece uma nova República, como na França (Constituição da 1°. República,
da 2°. República, da República de Napoleão, da 3". República, da 4". República -
depois da II Guerra Mundial-, e agora a Constituição de 1958, a 5°. República)?
Essas discussões penetram na Teoria do Estado, na nonna política. Mas há "tna
questãòjurídica que se fecha.

O novo poder constituinte é capaz de inaugurar uma nova ordem jurídica e redesenhar
as instituições políticas e governamentais do Estado. Uma nova Constituição estabSIeCe se o
Congresso é bjcamêíãl ou uniõãmeralVestabelece se teremos 80 ou 50 senadores(se serão 2 ou
3 por estado). Estabelece tudo de acordo com a nova ordem jurídica e uma nova ordem
institucional.
Não faz sentido refazer todas as leis. Por uma questão de^onomia e de razoahilidade, ^
as leis passadas deverão ser relidas numa nova ordem constitucional. Devçrá-se~yefificat.^a /
confonuidade,"^ compatibili^de da lei anterior. O nome técnico disso é ^woria da recepção)^
Então,uma lei antiga pode estar ou não em conformidade com a Constituição & iSSü nãu pit!i5ísa ^ ^
ser tido num primeiro momento.
Vejam que a lei da imprensa no Brasil, que é da época dos militares,em 60,foi declarada Ch
inconstitucional em 2008, quarenta anos depois. Isso porque ela foi feita na década de 60. Na
década de 80 sobreveio uma nova Constituição e a teoria constitucional também aceita que a ^
nova Constituição demore para amadurecer. Quando ela chega, se não é por um processo de /
ruptura(como na Alemanha e na Itália, quando do nazismo e do fascismo, era que os juizes são
todos novos), demora um tempo para os juizes se adaptarem e saberem manusear a nova ^(O
Constituição. Lxtgo depois da Constituição, com osjuizes do STF postos pelo governo antigo, '
esse Tribunal enxergou a Constituição de uma maneira muito restritiva, sem aproveitar tudo o
que podia se extrair dos novos institutos constitucionais, seja por se estar acostumado com a
ordem adaptada, seja porque não viu ou mesmo porque não quis. Hoje no STF não há nenhum
ministro (talvez o Toffoli) que tenha se formado ou estudado Direito Constitucional depois da
nova Constituição. Ainda não deu tempo. Tudo é um processo de maturação, as novas teorias
vão surgindo.
Esse documento constitucional pode se mudar por emendas constitucionais ou pode ser
criado um novo, uma coisa que dá segurança do conhecimento constitucional, quase que
independente do documento constitucional que está escrito. No caso brasileiro e europeu é a
teoria da constituição. Muito do que será visto aqui vai valer para a CF88,para uma futura, para
uma anterior...

3. O Poder Constituinte é também incondicionado. Ele não tem de obedecer nenhuma


condição imposta a ele.
Embora seja verdade na teoria e tenha-se de se aceitar esse ditame constitucional,
na prática isso nem sempre acontece. Na primeira ANC,que funcionou em 1890 para a
Aula 2- Constituição: Conceito. Disciplina. Tipologia.

Constituição ser promulgada em 1891, na T. República brasileira, os trabalhos exigiam


que Tinham de obedecer às conquistas alcançadas para se chegar até ali. Segundo
marechal Deodoro,"não podemos aceitar a escravidão(tinham acabado de abolir, temos
de ter um país federal (federalista) e temos de ser uma república (e não uma monarquia
- eles tinham afastado a monarquia)"'.
Então, embora essa incondicionalidade exista no aspecto teórico, no aspecto
prático, não se pode começar nenhum documento constitucional com um papel dizendo
"Senhores congressistas...". Tudo tem de ser possível de ser deliberado. Você
praticamente não tem nenhum ponto de partida, em tese. numa ANC. Mas muitas vezes
na prática, seja pela premência do tempo, seja pelos motivos que causaram aquela
revolução ou aquele golpe (no caso da ditadura, aquele novo movimento político) se
estabelece um acordo mínimo sobre o que pode ou o que guia a nova Constituição.
E interessante observar que a nossa CF,embora nesse momento o esteja sob alvo
de ataques, tentativas de esvaziamento, propostas de novas constituintes, foi alcançada
de uma maneira muito democrática. Realmente tudo teve discussão. Houve primeiro 5,
e depois 2 anteprojetos que foram solidificados. E o projeto feito pelo Afonso Arinos,
que era da casa, apresentado pelo ex-presidente José Samey,foi de plano rejeitado. E a
idéia foi começar do zero. Foi uma Constituição democrática, do espaço público: a
licença maternidade, paternidade... tudo veio do debate e isso deve ser, com todas as
críticas que se possam fazer à Constituição, lembrado.

4.1.3\ V^formador

Se pomnTTãdo foi explicado o que era o poder constituinte, vamos ver agora o que é o
poder reformador ou, como será encontrado na maioria dos livros - um nome tecnicamente
equivocado - poder constituinte derivado. O professor entende que o nome é equivocado, uma
vez que o que constitui não pode ser derivado. O nome "poder reformador" é um pouco mais
claro.
O poder reformador é o poder de reformar/alterar a Constituição.
No Brasil, ele se faz sob o meio de emendas constitucionais (EC). O procedimento de
elaboração e aprovação de uma EC está estabelecido na própria constituição. Aliás essa é uma
matéria que é eminentemente constitucional - toda constituição deve tratar disso^
Raríssimas constituições na história tentaram, nos 1800(as primeiras constituições são
de 17xx - americana e francesa), nesse primeiro século da história constitucional, tentaram
limitar'', muito mais por uma tentativa de imposição da vontade do poder político dominante, a
possibilidade de modificação da constituição. Mas que durou pouco, teve pouca vida. Isso foi
um "asterisco" na história, uma_^xceçàci..da exceção.
ador é^jhtermitent^- ele pode ser convocado a qualquer hora. Enquan
o poder constituinte originárm~Ícõnt?^ uma vez no seu tempo e, quando se encerram os
trabalhos constituintes - quando a constituição é apresentada, aprovada, promulgada - esse
poder constituinte desaparece para algum dia outro poder constituinte existir(ou não). O poder ©
reformador é intermitente: a todo momento se apresentara projetos que iniciam, que discutem,
em algum dado mõ^mento,se aprovam ECs.

' O professor tem um livro sobre o tema: "Teoria da Reforma Constitucional".


* Existem teorias filosóficas até. Russeau. o teórico político francês, dizia que as cidades deveriam ter 100.000
pessoas. Essas congregações, habitantes, conversarem sobre seus documentos políticos ou constitucionais, e
a Constituição não deveria ser modificada. Tentou-se efetivar na prática, multo menos por ingenuidade teórica
e muito mais como tentativa de imposição de vontade.
Direito Constitucioiial I

Ressalva-se que o nome emenda constitucional é um instituto da constituição


brasileira. Vamos tratar outras modalidades como teoria da constituição que permitem que uma
constituição seja alterada.
Agora devem estar tramitando 20 emendas constitucionais das quais 2 devem ser
aprovadas. Há ECs que são apresentadas de forma inconstitucional, e aí essas emendas são
descartadas, preferencialmente no próprio Congresso ou declaradas inconstitucionais pelo STF
como será visto mais adiante no curso.

4.1.4 - Características do poder reformador


O poder reformador chamado de 1 grau é o poder de reformar a Constituição Federal
F). Porque vai existir- e depois sèra explicado melhor- o poder reformador de 2°. grau, que
e o de reformar as constituições estaduais - cada estado tem a sua constituição (Rio, São Paulo,
Distrito Federal, etc...).
O poder constituinte derivado ou poder reformador é:
1. Limitado por tudo o que a CF diz, por todas as barreiras constitucionais tratadas pela
CF.
2. Derivado. Ele não inaugura uma nova ordem jurídica. Ele complementa localmente. É
f)
/ um poder derivado.
^ 3. Condicionado. Tem condições que lhe são impostas.
Ex.: a CF diz que o TCU tem (salvo engano) 9 ministros e os TCE deverão ter 7
ministros.
V Outra condição: os Tribunais de Justiça (TJ) deverão ter um órgão especial de cada
estado com 33 desembargadores. Todo estado tem de ter um TJ com, no mínimo, 33
desembargadores.
Então tem várias imposições que a constituição faz na organização federativa de cada
estado e essa organização é apresentada na constituição do estado. Logo, essa
constituição tem de seguir esses ditames. Ela está condicionada a todas essas
especificações inseridas na CF. ^
/^ Oi
Q: Não existe consliluição municipal? ^ -i
Existe lei orgânica do município. Dai existir unfcontrole de legalidade \(não de
constitucionalidade).
Ofederalismo brasileiro é Iriparíite: União, também conhecida como União Federal,
os 27 estados(e ai inclui o Distrito Federal) e mais de 5.000 municípios. Os municípios terão
poder legislativo, que é a Câmara dos Vereadores, que dá autonomia(capacidade defazer lei),
mas o município não tem o Poder Judiciário. Não temunut Consliluição, tem uma Lei Orgânica.

A constituição pode mudar de maneira formal (e a maneira formal é por emendas


constitucionais, reforma constitucional) e a outra maneira é quando o significado muda no
tempo,como no exemplo americano em que a mesma norma proibiu de freqüentar os mesmos
espaços privados as diferentes etnias nos EUA e, sem que houvesse uma nova alteração
constitucional, uma composição de juizes diferentes, 30 anos depois, disse o contrário - é um
exemplo de mjhação constitucional. É um outro exemplo de mudança constitucional - a
mudança do significado. \
Aula 3- A Teoria da Constituição. Tecria e Direito Constitucional Positivo.

4.2- Valores da Constitiiiçào e Princípios


A Constituição decididamente tem valores. E isso foi definido pelo constituinte, quando
estabeleceu diferentes valores. Liberdade, igualdade e justiça social são exemplos de valores a
serem interpretados, dentre inúmeros outros.
fi^lmpntft a«! normas que emanam valores, elas o fa7.em sobre n vciVnln de princípios.
A nossa Constituição não tem apenas princípios, nem tem mais princípios do que outra
qualidade de norma. A nossa Constituição tem princípios, muitas e muitas regras (tanto que é tiJ
uma constituição extensa, prolixa, analítica) e tem normas de estado, as chamadas normas ^
dirigidas, políticas públicas.- ^ ^
As normas:j?rincip[ológicas d3)CF bjasileirâ-fimcionam con^retens^ de correçãm-
um conceito da tilosotia constituciOTáTEa idéia que o sistema não é pertêííÕTnão está todo tí'
desenhado e pronto. Ele sempre vai apresentar l^unas,incompatibilidades, deficiências. Logo,
o ordenamento jurídico está era constante possibilidade, pretensão de ser corrigido, melhorado,
aperfeiçoado. Uma chamada norma calibradora, que permite-nue-.^sas imperfeições sejam,
corrigidas são os prinçipios. Eles têm hierarquia constitucional. Eles incidem de maneira
gradativa?Bes são abertos às diferentes possibilidades interpretativas. Eles irradiam (são
irradiantes) nos diversos campos do direito, indistintamente. Nenhum campo de direito é dono
de um princípio constitucional. E eles têm força normativa de supremacia constitucional,
porque eles estão na Constituição, então eles invalidam normas infraconstitucionais que lhes
sejam incompatíveis.

Aula 3 — A Teoria da Constituição. Teoria e Direito


Constitucional Positivo.
8 de setembro de 2016

4.3 - Classificação das Consfituições


E acabamos aula passada falando de princípios até. Então agora a gente vai falar de
classificação das constituições e classificação das normas constitucionais, pelo menos uma
primeira classificação.
Quanto às constituições como a leitura de um documento, elas podem sofrer várias
classificações: como é que você diferencia a constituição brasileira da Constituição norte-
americana, ou então Constituição Brasileira de hoje da Constituição Brasileira de 1891.
Se você não quiser dar uma resposta ideológica-polílica apenas, você tem que entender
um pouco das ferramentas jurídicas, que são todas fornecidas pela Teoria da Constituição, para
você classificar uma constituição diferentemente da outra, ou comparar, ou dizer que é igual,
enfim.
Estudar a classificação das constituições uão é a mesma coisa que estudar os
movimentos jurídico-políticos que existiram em certo tempo. Esses movimentos vão formar
o constitucionalismo. Então a gente vai ter aí o constitucionalismo Librai, o
constitucionalismo social, o neoconstimcionalismo. o constitucioqalismo dos valores... e aí isso
que nós vamos ver semana que vem. O constitucionalisino é um estudo dê caso também a
história constitucional de um país, os igpvimentos e aquelas características maiores.
Mas, antes disso, de uma maneira mais dogmática, mais formal, mais classificatória,
vamos ver como se classificam as constituições.

(AÍb

^ WVy\
Direito Constitucional I

4.3.1 — Constituições escritas e não-escritas


A primeira classificação é entre constituições escritas e costumeiras, escritas e não-
escrítas.
Não-escritas são documentos constitucionais costumeiros/escritos e não codificados.
Quando se fala "não codificado", significa não reunidos num documento único, não
promulgados por um corpo constitucional específico, mas encontrados ao longo do tempo de
uma certa nação.
Não-escrito não é que não possa ter nada escrito. Um exemplo de uma constituição nâo-
escrita e costumeira é a constituição inglesa. Evidentemente que 90% da matéria constitucional
inglesa está escrita, mas está escrita em diferentes diplomas jurídicos constitucionais ao longo
da história. Eles ainda aproveitam muito do dizeres da Magna Carta inglesa de 1215. Nela,Já
havia o princípio de que a casa é asilo inviolável, que contra a detenção de uma pessoa caberia
o habeas corpits. Boa parte daquele documento de 1215 não vale mais, mas como saber o que
vale o que não vale, c como saber como vale? Pelo costume do uso daquelas leis.
P Então não-^crito^n^^ignifica que não tem nada escrito. Significa que há a reunião de
documentos es^rsõJna historia, não codificados, que não detém o formalismo consiimcional,
que nao"nj5TenrõFihstnimentos de rigidez constitucional, nem a formalidade prevista na
Constituição. Porque a própria constituição é quem prevê como que a constituição deve ser
alterada. No caso brasileiro, como são feitas e aprovadas emendas à constituição pelo artigo 59
e60.
A maioria das constituições do mundo,95%,99% das constituições são escritas.
4.3.2— Constituições analíticas e sintéticas
As constituições também podem ser analíticas ou sintéticas e isso vale para as
constituições escritas.
Analíticas são as que analisam, que trazem as informações no detalhe, que tratam
minuciosamente dos assuntos.
Um exemplo de Constituição analítica é a Constituição Brasileira. Ela vai ter um
capitulo para educação, um capítulo para saúde, um capitulo para o meio ambiente, um capítulo
para previdência social, com regras, com princípios, com políticas públicas sobre o tema.
Então ela está tomando o assunto jurídico válido de matéria constitucional. Isso vai
trazer duas conseqüências: é mais difícil mudar o que se tem juridicamente sobre esses
assuntos porque está na Constituição- e é mais difícil mudar a Constituição que uma outra lei.
A outra é uma conseqüência disso: se você toma toda matéria importante, uma matéria
constitucional, a sua constituição vai ser alterada muitas vezes. São os dois lados da moeda:
se por um lado, você põe na constituição para nãtr^zer com que aquele assunto seja
rotineiramente modificado; por outro, colocar todos os assuntos importantes na Constituição
faz com que a Constituição seja regularmente modificada.

Mas também elas podem sek.5intétlcas, resumidas, trazem o essencial. O exemplo de


uma constituição sintética é a Constituição norte-americana. Ela tem 27 artigos, mais ou menos,
e algumas emendas. A maioria dõTOTtigos vem num texto único, e não um artigo com vários
incisos.
Uma outra maneira de chamar a Constituição de sintética é dizer que ela é
prlncipiológica, mas isso causa uma confusão porque se confunde com a idéia de que ela tem
muitos princípios e só princípios, e não é muito bem por aí. A Constituição Americana tem
muitos princípios, mas a brasileira também. Uma é analítica e a outra sintética.
"Principiológica" é muitas vezes considerado como sinônimo de sintética,.mas o professor não
gosta muito dessa^tnparação. uma vez que, por exemplo, a constituição brasileira tem muitos
Aula 3 — A Teoria da Constituição. Teoria e Direito Constitucional Positivo.

princípios. De fato, tem mais regras do que princípio, mas também tem muitos princípios - e
ela é analítica. <

4,3,3 — Constituições dogmáticas e históricas A àj. J


A terceira classificação: as constituições podem ser dogmáticas ou históricas.
As constituições são dogmáticas quando seus significados e o seu uso encontram-se no
direitoaplicado, como é o caso da brasileira.
' ^rá histórica quando, ao interpretá-la, forem utilizados_os passos que le\'aram a sua
concepção, à mudança, na história ao longo do tempo, ou seja os passos que levaram ela a ser
aprovada ou modificada. A inglesa não-escrita vai ser histórica.
A.3,4 — Constituiçõespromulgadas, outorgadas, ditatoriais e cesarisías/òi/c^çpxh
A pró.vima classificação é o meio pela qual elas são aprovadas, elas valem como lei.
Tem a ver com que nós falamos aula passada: o que é uma constituição? Qual a legitimidade
da sua constituição? Então elas podem ser promulgadas, outorgadas, ditatoriais ou
cesaristas.
Pjmmulgadas é quando elas são feitas democraticamente, pela consulta popular, via
seus representantes. É uma constituição elaborada e aprovada pelo Congresso Nacional, sem a
participação do chefe do Executivo (no caso brasileiro, do Presidente da República). Dentre
outras coisas, o corpo coletivo legislativo constituinte é mais plural, em tese, podendo contar
com a soma e as diversas forças políticas-ideológicas. Podem estar nele representadas forças de
miiitaTminnnas - nao quer dizer que vão estar, uiferentemente, um presidente é um lado, uma
voz, uma ideologia, uma parcela da sociedade. Então, é malvisto tanto Presidente fazer, quanto
elaborar, como aprovar uma constituição e, pasmem,tambéntuma emendíconstitucional. \
No Brasil, numa exceção à tradição Liberal constitucional, o Presidente da República! ••
tem iniciativa da EC. Ele propõe, ele começa, ele dá o pontapé inicial para alterar a\
constituição. Agora, ele não delibera, não debate, não vota, não aprova, não sanciona. Quem ]
faz isso tudo é exclusivamente o Congresso Nacional. A Constituição Brasileira de
evidentemente foi promulgada.
Outorgadas são constituições, ao contrário, escrf^s^pêTo chefe do Executivo, pelo
presidente^ e votadas e aprovadas pelo Congresso Nacional, por uma Assembléia Constituinte.
Aí a idealizaçâd^a sua constituição é feita pela figura do presidente c seus assessores. No
Brasil, tivemos algumas constituições outorgadas: 9,de^l937, pelo Getúlio Vargas, elaborada
pelo Francisco Campos.
Ditatoriais são constituições feitá^xclusivamentg pelo cheie do Poder Executivo. O
congresso nem aprova, é submisso, não vota, ou esta fechado, como é o caso da Constituição
Brasileira de 1969.
Ainda temos as constituições cesaristas. Vem de César, de Roma, que decidia quando
o senado romano foi fechado. Ele deci3ía as questões mais importantes e colocava para
posterior aprovação popular, num sentido de que cesmi^Tmanipulaçâo do PoVoTCTÕhefe do
executivo elabora, aprova a emenda à constituição e coloca para o povo era referendo aceitar o
que foi decidido por ele.
4.3.5 — Constituições rígida,flexível, semirrígida ou superrígida
A rigidez constitucional é a base da supremacia da Constituição, é a primeira base.
A Constituição só é suprema se, dentre outros fatos, ela tem um processo de produção e
alteração diferente e mais dificultoso do que o das demais leis. Uma coisa fácil é alterar uma
lei ordinária, uma coisa bem difícil deveria ser alterar uma constituição. Ainda veremos isso na
aula de reforma constitucional.
Direito Constitucional I

O conceito técnico de rigidez é que a constituição tem o procedimento para alteração


mais dificultoso do que todas as demais leis. E mais dificil mudar a Constituição do que aprovar
uma lei ordinária, uma Medida Provisória, uma lei complementar. Isso deve ser bem mais
difícil. É um procedimento diferenciado e mais difícil. É como se exigir uma atenção maior.
Isso é um problema para o direito inglês para o da Nova Zelândia, que copiou da
Inglaterra: eles não têm, na prática deles, a idéia de rigidez constitucional. Para mudar as leis
constitucionais tem o mesmo quorum de mudar uma lei ordinária.
Tanto a constituição brasileira, que é analítica, como a americana, que é sintética, vão
ser rígidas.

Constituição flexível foi o exemplo que se acabou de falar na Inglaterra, é tão fácil
mudar a lei constitucional quanto outra forma da Lei. Tem países que têm quóruns diferentes.
Brasil mesmo tem um quorum pra Lei Complementar, um quorum para lei da lei ordinária e o
quórum da Constituição.

Um parênteses: em matéria de pirâmide de hierarquia de normas, temos dois níveis:


normas constitucionais e normas infraconstitucionais. Ofato de a lei complementar
sileira ter uma exigência de um quórum qualificado que não tenha uma lei ordinária
TT^npi qtií) /TC Ifi.-; mniplemcntares sejam superiores às ordinárias. Elas têm o
• peso. o mesmo valor. Basicamente, a lei complementar (LC)tem uma matéria
definida. Essas matérias são todas definidas na Constituição, quer dizer não pode o
congi-esso inventar que uma matéria nova de, por exemplo, direito espacial, é
regulamentada por lei complementar. E a Constituição quem tem de dizer. E as leis
complementares, quando exigidas, são utilizadas para regulamentar a Constituição.
Ainda que apenas parte da Lei exija a Lei complementar, toda ela tem de ter votação
de lei complementar, toda ela exige a votação com quórum de lei complementar. Mas
ela tem a mesma hierarquia.
E muito comum que boa parte da matéria tributária seja decidida em lei complementar.
Ela exige mais gente na sessão. Você não aprova ela com facilidade por acordo de
maioria simples. Geralmente precisa de votos da maioria absoluta, tem de ter muita
gente votando.

O que é semirrígida? Na visão do professor, numa doutrina muito peculiar sua, há duas
modalidades de Constituição semirrígida.
A primeira é clássica, é a que todo mundo concorda. Semirrígida é a constituição que
detém normas essencialmente constitucionais, chamadas de niatpríalmpnte rnnstitiifíonai<
que exige um quórum qualificado, superior âs_demais leis; e outras normas formalmente
constitucionais, quer dizer, em que o conteúdo^^ essencialmente da constituição, e aí eles
contêm o mesmo quórum que as demais leis. Em outras palavras, parte da constituição é
rígida, parte da constituição é flexível. Diante disso, estamos diante de uma constituição
semirrígida
E aí então devemos abrir outros parênteses:
O que são normas materialmente constitucionais? As normas essenciais que tem de
estar prevista de uma constituição. Naquele conceito de Constituição como Norma do
Estado, poder de delimitação dos poderes, promoção dos direitosfiindamentais: tudo
isso são normas materialmente constitucionais. O procedimento de alteração da
própria Constituição, o preâmbulo, os princípios estruturantes — tudo isso são normas
materialmente constitucionais.
Normasformalmente constitucionaissão algumas normas que não necessitam de estar
na Constituição, que poderiam ser regulamentadas por lei ordinária. A discussão da
Aula 3-A Teoria da Constituição. Teoria e Direito Constitucional Positivo.

desconstitucionalizaçõo e flexibilização do Direito do Trabalho passa por ai. Por que


está na Constituição se não é uma matéria essencialmente constitucional?
Sem entrar nessa discussão, o professor se posiciona a favor de que esteja na
Constituição e lá permaneça, mas a distinçãofoi apresentada sob o ponto de vista da
neutralidade dogmática das classificações das normas constitucionais.

Existe outro tipo de semirrígida. Foi uma tentativa do Michel Temer enquanto
deputado e de outros deputados (o Cunha inclusive) de permitir uma revisão constitucional a
cada 10 anos(PEC 157/2003^). Era uma tentativa (que não será esmiuçada porque o tema EC
será trabalhado na aula de reforma constitucional) de que a cada 10 anos, poder-se-ia aprovar
uma EC como se aprova uma LC. Portanto, uma vez a cada dez anos, a Constituição Brasileira
não seria rígida. E ai nos deparamos com a seguinte dificuldade teórica: caso esse processo
tivesse sido aprovado,como classificar a Constituição^?
Com (a paralisação) esse projeto, protegeram-se os direitos fundamentais e os direitos
sociais. Quer dizer, numa leitura contrário sensu,já se denotava que os autores do projeto, da
proposta de emenda constitucional(PEC),eram contrários à idéia de que os direitos sociais são
"cláusulas pétreas"'.
Caso fosse aproveitar aprovado o modelo,em que a Constituição pudesse ser reformada
tal qual uma LC a cada dez anos, a Constituição Brasileira ia deixar de ser rígida e ia se tomar
semirrígida. Mas é uma modalidade não investigada pelos livros doutrinários porque eles se
preocupam com a classificação clássica de semirrígida (parte da matéria constitucional rígida,
parte flexível).
Nós já tivemos constituições na história que funcionavam assim, mas tivemos mais de
0^ iiToa constituição semirrígidas mesmo. As constituições brasileiras são uma desgraça para o
Brasil, porque elas servem de exemplo de tudo que é ruim em matéria de teoria constitucional:
ato institucional, constituição flexível, semirrígida, infringir a regra de modificação do núcleo
essencial do procedimento de alteração da Constituição durante a vigência da Constituição de
69,praticamente três constituições em pouquíssimos anos(1934, 1937, 1946)ou então 64, que
foi lima reforma completa em cima da Constituição de 46, assim que os militares tomaram o
poder, de 67 e de 69. Em 3 anos e meio foram três constituições. Então Brasil em matéria de
história constitucional é exemplo de coisa ruim.
Por isso que quando a constituição fez 18 anos - a Constituição de 88 -, foi dito que
alcançamos agora e, estamos alcançando a maioridade constitucional, tal era a instabilidade das
constituições anteriores. A de 1946 não chegou até 18 anos ela acabou em 1964. A de 1969,
não chegou a 21 anos e já teve uma outra (CF88), e desde 1984 com emendas prevendo um
poder constituinte, que era aquela guerra das "Diretas Já" que não aconteceram à época,
esperou-se mais uns anos. E antes disso tivemos uma constituição republicana de 1891, mas aí
eram os problemas políticos da velha república brasileira, lastimáveis. E, antes disso, era uma
monarquia, então não salva muito.
Por pior que seja,o atual período é um período de tentativa de estabilização democrática,
que a gente está enfrentando, que o Brasil enfrenta com as maiores dificuldades. O professor se
pergunta até que ponto o famoso texto do Barroso que falava que "enfrentamos o (inaudível),

A Proposta de Emenda à Constituição que possibilitaria uma Revisão Constitucional - PEC 157/2003 foi
apresentada em Plenário no dia 4 de setembro de 2003 pelo Deputado Luiz Carlos Santos (PFL-SP). Após
encaminhamento da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, a PEC permaneceu inerte durante
aproximadamente 18 meses na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania(CCJC)até a apresentação de
Parecer favorável do Relator Deputado Miche! Temer (PMDB-SP) em maio de 2005. Parecer este que foi
aprovado pela CCJC de forma unânime.
Há um artigo de autoria do professor:"PEC 157,um atentado contra a Constituição".
Direito Constitucional I

enfrentamos emenda de reeleição, enfrentamos um impeachment de um presidente, até um


presidente operário chegou à Presidência da República, o mensalâo, e tudo funcionou com
regularidade constitucional". Esse processo de impeachment, desde a origem até o fatiamento,
tem problemas de irregularidade constitucional.
Além de semirrígida, ainda temos autores que, no entender do professor^tolamSt^
•^^_rinventam a idéia de superrígida, que seriam constituições que detenham multasTráúsulas
pétreas, como a portuguesa, ou, no caso brasileiro, cláusulas pétreas com expansão, com
categorias que atingem vários artigos da Constituição, vários incisos. E aí essas constituições
elas têm uma questão técnica lá pra frente que elas pemitem o controle de emendas
constitucionais que violem as cláusulas pétreas. Isso é bem raro no mundo: 5% dos países do
mundo adotam isso. E,por essas razões, a Constituição Brasileira seria, nesse entender técnico,
superrígida. O professor se posiciona bastante contra esse_C£inceito, porque o ele vê, na prática,
é que a Constituição brasileira e alterada regularmente! Quem chegou ao poder quer alterar
constituição.

Parêntese: Exploração da últimafala do professor: Por que que quem chegou ao poder
quer alterar a constituição se quem chega ao poder não aprova, não sanciona, não veta
e não debate uma emenda constitucional?
Primeiro, porque o poder é uno e o poder é amplo. Também tem ai o poder dos
congressistas, não só do Presidente da República.
Em segundo, porque, como quase qualquer assunto importante no Brasil precisa de
uma alteração na Constituição, e. como o Presidente da República não pode alterar a I
comtituição, nem vota, nem veta, item nada, foi necessário, desde a orisem da
Constituição Bra^leíra, o Presidente da República se aliar à maioria do Coneresso.
Ou ele se aliava à maioria do Congresso, ou eíc\n^ aprovava nada - o que não
acontece no bipartidarismo, ou quando tem três ou quatro partidos, porque as
ideologias são muito marcadas (ou tem matérias de interesse nacional ou a matéria é
politizada e a maioria decide).
Alemanha tem quatro fortes partidos, os Estados Unidos tem dois. No Brasil, os
pequenos têm umaforça muito grande. E ai, no Brasil,ficou mais claro, depois da saída
do Collor, repentina, o breve governo Collor,ficou mais claro com FHC, com Lula, e
com a Dilma, e a coisafoi se agravando no chamado presidencialismo de coalizão. O
presidente (e ai excluindo a idéia de coisas desonestas, como o mensalão), para
honestamente exercer o governo e aprovar medidas de impacto na população, ele vai
precisar ae uma maioria quqliíicada do congresso, d^3/y,do congresso, e nenhum
partido político õTcança isso sozinho num pais como o BfSsil, com tantos partidos. Ou
mesmo aquela coligação inicial do partido raramente vai alcançar. E necessáriofazer
nrnrdns cnm nuiros partidos', inclusive com os partidos pequenos que não têm ideologia
fortemente demarcada.
Logo, de 1995 até hoje, nos últimos 21 anos, a fricção brasileira não é, como o
tradicional sistema defreios e contrapesos entre o executivo e o legislativo, é entre o
governo e oposição. A oposição pode ser maioria, vai aprovando as medidas - isso
mostra um governofraco, e o governo brasileiro estavafraco.
E isso gerou um problema, porque a nossa Constituição Brasileira, ela tem alguns
pontos muito bons, e um deles é que ela cuidou de maneira bem feita de uma possível
embate entre os poderes, com medidasfortes de "checks and balances" entre os três
poderes, só que ela não previu que, com um presidencialismo republicano, o problema
ia se dar entre o governo e oposição e não trouxe no seu bojo regras para controlar
isso. O pluripartidarismo livre era uma coisa desejada em 1988. Saindo de 20 e tantos
anos de ditadura, com proibição do Partido Comunista, com umaficção de um MDB
m

Aula 3 - A Teoria da Constituição. Teoria e Direito Constitucional Positivo.

(um antigo PMDB)contra Arena, que eles lançavam vários candidatos para a mesma
^ coisa, porque era proibido um outro partido. Quando você está sufocado, você quer
^ liberdade total. A origem do pluripartidarismo é para combater um mal maior: a
^ imposição da ditadura partidária. Mas os efeitos depois de um presidencialismo de
^ coalizãoforam nefastos.
A Q:(sobre reforma político- inoudivelj
^ £ ai para o Brasil tem várias questões: tem os acordos da presidência, tem(e a gente não sabe
desde quando existiu ou se ainda existe, mas foi comprovado) política do mensalão, tem o
problema do tempo na TV(os partidos se unem para o candidato poderfalar mais tempo, ter
^ mais propaganda, ter umfundo maior de campanha, uma série de coisas). Só por uma reforma
política e ai eu apresento um problema quase insolú\'el: quemfaz a reforma política?
^ Com exclusividade, é o Congresso Nacional. Se elesforam eleitos naquele sistema, e querem
^ preservar o status quo, ainda que seja de uma maneira honesta, que não envolva
desonestidades, crimes, eles querem presetvar o cargo no poder e o sistema funcionando
^ daquela maneira, não sai reforma política.
0^ E ai chega esse presidente efala "vou", de uma maneira muito desarrazoada, "propor uma
^ constituinte exclusiva ". Isso é a morte de uma constituição, porque hoje eu proponho uma
exclusiva de uma refonna política, amanhã, com esses representantes fora do congresso,
^ elaboram e aprovam o novo sistemapolítico. Amanhã o próximo governo (aliás, o atual)propõe
^ uma constituinte exclusiva para tirar todas os direitos trabalhistas da Constituição. Porque mo
há limites nwm constituição exclusiva. Os limites são as cláusulas pétreas, então o prejuízo
^ ainda seria ainda maior. Fora uma noção que ainda nãofoi ensinada, da teoria da constituição,
0^ do sentimento constitucional, consciêitcia constitucional, queficam aniquilados quando você a
transforma a lodo tempo. Então a gente vive um impasse político, é um pouco sem saída. Existe
^ uma pressão popular nas ruas. elafoi contra Dilma e agora é contra o Temer(é maisfácilfalar
^ "fora Temer", "fora Dilma"). Uma pauta certa seria de se exigir uma reforma política,
pressionarpara aprovar uma reforma política. Aié contra os congressistas como um todo, com
todos os partidos.

^ 4.3.6 — Constituições estatais e instáveis.


^ Para se classificar uma constituição em instável ou estável, existe um coeficiente de
emendabilidade, e a Constituição Brasileira aparece sempre no top 3 Mundial. Nós iremos
chegar a cem emendas (estamos a mais de 90 emendas e ainda temos de somar mais seis
emendas da revisão consHtur.innal ditai. Estamos entre 90jsem emendas, não importa, em
m
menos de 30 anos é um índice de mais de 3 emendas por anel é fácil fazer a conta. É demais!
Alguns assuntos~sõfreram mais emendas do que outros, em matéria de controle de
constitucionalidade das leis mudamos muito, mudamos o sistema, muitos atos das disposições
constitucionais transitórias - são transitórias, não duradouras, e assuntos específicos como o
petróleo. Agora, a constante mudança da Constituição leva a problemas, até de uma relação da
população com a Constituição, leva até a uma descrença naquele documento,e leva a uma certa
instabilidade política, institucional, etc.
E é nessa perspectiva que o professor colocou no papel livro a idéia de que as
constituições podem ser estáveis ou instáveis. Estáveis são aquelas em que, independente da
rigidez constitucional dela, elas não são alteradas a todo tempo, como a francesa, que tem
um índice de 17 anos a cada emenda; a espanhola, com 30 anos; aig^^jna, com 27 anos e
sobrevive há séculos
—-b Agora a brasileira possuir mais de 3 por ano chega a ser ridículo. A brasileira, a
mexicana e uma africana são as três que têm'°^maisdej emendas por ano. A mexicana ainda tem
Direito Constitucional I

uma vantagem, porque se trata da velha a constituição mexicana de 1917 até hoje. Então está
totalmente fatiada, um dociunento de 100 anos toda hora tem de mudar. Mas a nossa é nova.

4.4 — Uma menção à filosofia e ao neoconstitucionalismo


O que os princípios acarretam? Os valores eles são introjetados no ordenamento po^
meio dos princípios. Quais são as características dos princípios? Os princípios têi
supremacia,tem abertura - eles são interpretados cabem em várias matérias formas, eles sãc
gradativos - eles incidem de várias maneiras num determinado tipo de caso, são irradiantes
'porque nenhum campo de Direito detém eles: podem servir para o constitucional, para o
processual, civil..., eles detêm a presunção de correção.
Um direito constitucional que tem valores na Constituição, ele permitiu que
comunicação? Qual a outra área do saber que fala de valores ou moral? A filosofia, sobretudo
a filosofia moral. Essa comunicação permitiu o crescimento em razão dupla, exponencial.
Primeiro, os filósofos do direito começaram a citar, a ler, a estudar com mais seriedade, os
filósofos do mundo inteiro. E isso, em grande medida, acontece, porque depois da segunda
guerra mundial, os filósofos do mundo inteiro se interessaram pelo Direito. Antes não se
interessavam.(Chaím Perelman, Habermas, Rawls, Dworkin...).
Havia uma carga, tanto de uma extrema esquerda marxista, quanto de uma extrema
direita de estado mínimo, cética em relação ao direito e regulação. Não queriam papo com
aquilo. Depois da segunda guerra, faltou o direito, faltou valores, o positivismo não funcionou,
faltou uma conexão do direito com os valores, e aí todos começaram a estudar. Lá fora
começaram a escrever, aqui um pouco depois da abertura (antes eram poucosjuristas), passaram
a estudar a filosofia do direito mundial. Então a primeira coisa e como que o debate da filosofia
do direito mundial entrou?
Primeiro por filósofos do direito lendo os filósofos internacionais e traduzindo isso para
os professores, os professores ensinam, e as coisas vão andando em cadeia, mas chegam
finalmente,em algum momento dos anos 90,aos tribunais. Então existem mecanismos com que
técnicas advindas da filosofia do direito são ensinadas nos tribunais.
Segundo ponto: as técnicas constitucionais também evoluíram. Um pouco pelo direito
constitucional comparado, um pouco por aquilo que a filosofia do direito convencionou a
chamar de "flisão de horizontes constitucionais'". Vem da filosofia o mundo
constitucionalmente possível, o mundo liberal, o mundo comunitário, o mundo social-
democrata, residindo sobre a égide da mesma Constituição. E o direito dos países começaram
a conversar mais pelo direito vigente e perceberam que aquelas barreiras erguidas pelas famílias
do direito common law e civil law, direito consuetudinário, direito escrito, direito legislado,
direito de precedentes, elas eram menos rígidas e a comunicação dessas barreiras era possível
a partir da percepção de até onde uma constituição ia, e até onde a outra constituição ia. Passou-
se a entender o direito, a comparar o direito, a ver como funciona a relação dos países pelo
Direito Constitucional. Então evoluiu o direito constitucional, evoluiu a filosofia do direito no
direito, trazendo mecanismos do direito, e evoluiu a comparação a nível de Direito
Constitucional, mais do que pelas famílias do direito. Ninguém mais fala hoje em dia eu não
vou estar nos Estados Unidos porque lá é o sistema da common law e aqui é do civil law e o
direito de lá não me vale aqui. E uma pessoa míope, que não vê que pode estudar lá, como pode
na Alemanlia, como pode no mundo todo. E nós somos ignorantes sobre o Oriente, podemos
aprender e ensinar muitas coisas.
Aonde se quer chegar? Esses três pontos: a evolução do Direito Constitucional e das
técnicas do Direito Constitucional, a evolução e tomada para decisão jurídica das teorias da
filosofia do direito, e a percepção da comparação das constituições pelo Direito Constitucional
comparado é que vão dar origem ao que se convencionou chamar de neoconstitucionalismo.
Aula 4- A Norma Constitucional. Classificação quanto a estrutura. Quanto à
eficácia.

que é a percepção da teoria constitucional do século 21 explicada, ensinada, percebida, vista,


como toda uma teoria do direito e não apenas como um ramo do Direito Constitucional.

1 Aula 4- A Norma Constitucional Classificação


^ quanto a estrutura. Quanto à eficácia.
13 de setembro de 2016

5 — A Classificação das Normas Constitucionais


A gente já tratou da classificação das constituições. Agora, a gente vai tratar da
classificação das normas constitucionais. É diferente; uma coisa é você dizer,
dogmaticamente, como é uma constituição em comparação a outra, quais são as principais
características delas. Existem três diferentes classificações das normas constitucionais. Não
serão dadas as três hoje, para não causar confusão. Uma será dada hoje, uma quando for
ensinado proporcionalidade e uma outra mais adiante. Elas não têm a mesma natureza. Sequer
recaem sobre a mesma coisa. Uma vai estudar a estrutura da norma, a outra a aplicabilidade, e
a terceira, que a partir da proporcionalidade, ela revê as anteriores buscando maior dinamismo,
isto é, no confronto das normas constitucionais no caso concreto.
O que veremos hoje tem-se o nome da^aplícabifidadcdas normas constitucionais.
Essa foi uma teoria que chegou ao Brasil pelotissé Afonso Silv^talianns e americanos antes
dissertaram sobre o problema. O que eles fizeram? Eles perceberam os efeitos de uma norma
constitucional. A primeira classificação, a mais simplória que hoje, trazida pelo Ruv Barbosa,
eram normas constitucionais de eficácia plena e normas constitucionais que não teriam
eficácia. O nome era selfprovidmg coslilulional clauses and e non selfproviding constitutional
clauses (constUiitional provisions).
O que era isso? Era se uma norma podia diretamente produzir efeitos ou não podia
produzir efeitos. A história do direito constitucional brasileiro passou por períodos difíceis de
credibilidade do direito constitucional. Houve um tempo que era mais válido olhar o estatuto,
o cumprimento mais baixo de uma lei regulamentar, do que estudar as normas constitucionais,
pois essas normas constitucionais não teriam força, não seriam exigíveis, não seriam cumpridas.
E havia teorias que indicavam isso. Essa teoria tentava superar um certo atraso, um certo
ceticismo nos efeitos da norma constitucional. Era como se, enquanto dissessem que "a
Constituição não funciona, não serve pra nada, não é válida", a teoria dizia "não, a constituição
funciona nessas situações, mais ou menos nessas, e não nessas". Só que o problema é que
quando eles diziam que "nessa situação, a constituição não funciona", a teoria acabou por
legitimar as situações em que a constituição não era cumprida diretamente.
V Então, como é a classificação das normas constitucionais olhando a sua aplicabilidade?
A) Primeiro, uma critica. Apli^bilidade depois foi entjpdido como.eficácia: possibilidade
de prodiiçâ'^ ije^efeitos jurídicos. Então, era um estudo para poder dizer quando uma norma
constitucional estava apta diretamente a produzir efeitos.

5.1 — Quanto à eficácia


A classificação é tetrapartitite (se divide eucqua^)^
A primeira classificação da norma é norma de<flcácia pIena"N)u norma autoaplicável.
Não se teria dúvida quanto a essa aplicação. Por essãteoF^a, seiianTnormas automaticamente
aplicáveis, que não precisariam nem de uma maior interpretação, mas sobretudo de nenhuma
L i-nU^ -
Direito Constitucional I

atividade do legislador regulamentando a matéria. Então o direito à vida, à proteção à


propriedade, em tese, seriam normas autoaplicáveis. Produziriam efeitos imediatemente.

Arligo 5°. "§ r As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
Aplicaçà(j^^ediata |em duas características. A principal é que ngo necessjtam de
rppriiiampntati-aA^^Ja^ictaíinr Não se precisa fazct uma lei pra dizer como a norma funciona,
se aplica ela diretamente da constituição. E a aplicação imediata também tem uma segunda e
mais simples conotação, que não tem que esperar nenhum prazo, nenhuma vacatiojegis.
O principal é que ela não precisa de regulamentação qualquéf7éxtrai da constituição a
eficácia.

Segunda classificação: As normas constitucionais dáe^cá^ contida-^seriam aquelas


que teriam aplicação plena até que uma lei ulterior reduzisse a aplicabilidade dela. Quer
dizer, é uma norma que sempre funcionou, até que vem uma lei e diz que ela funciona mediante
um prazo, mediante o esgotamento da via administrativa, mediante certos critérios legais. A lei
contém a eficácia da norma e resulamenta o assunto da norma constitucional.

Outras duas classificações: normas constitucionais d^>.eficácia limitada, que vão se


/ dividir em duas. ou seja, há uma subdivisão das normas constitucionãis"de~èTicâfiãÍimitada.
Serão essas normas constitucionais que teriam um apoi:Je teórico para não funcionar.
É como se a teoria dissesse: tem normas constitucionais que^íjã^odem ser automaticamente
LrOSic aplicadas. Têm que aguardar que o intérprete/legislador regulamente esse assunto. E bem
verdade que a constituição brasileira, na história e a presente (CF88), tem muitas normas que
se enquadram nesse regime.
Há muitas normas que deixam para o legislador regulamentar o tema: "A escuta
telefônica será auiori^gda-para processamento/investieacão de crimes apenados com até dois
anos de reclusãd^ forma da Quando a constituição determina que a lei seja feita, aí pode
entrar nessa classmCSfàôrJZüíségundo essa classificação, estariam enquadradas essas normas,
normas constitucionais de eficácia limitada, porque limitada pela lei, pendentes de
regulamentação. O nome diz: falta a lei. Então, a omissão tomou-se uma maneira de negar a
lei. O legislador não regulamenta a norma constitucional, e a norma constitucional não é
concretiza^^_ A partir dessa situação indesejável cunhou-se a expressão omissão
incon^rucional, que ocorre quando normas constitucionais pendentes de regulamentação tem
sua eficácia negada, negada pelo Executivo, reiteradamente negada pelo Judiciário, em virtude
de uma omissão do legislador (e aí, legislador em sentido amplo: Câmara. Senado, Congresso
e mesmo a Presidência da República quando tem a capacidade de fazer a lei). ^
As normas de eficácia limitada são de dois tipos: normas constitucionais pendentes
de regulamentação e normas constitucionais meramente programáticas. Nesse momento,
está sendo"explicados os defeitos e as conseqüências, ©^"Tlesdobramentos, das normas
constitucionais pendentes de regulamentação.
A gente vai ver mais para frente que tem duas conseqüências. Uma coisa que melhorou,
que a gente vai ver ainda, é que após a utilização recorrente da ponderação com
proporcionalidade essa teoria caiu em parcial desuso por uma outra que vai superar, e a gente
vai ver no dinamismo das noTmaFcoh^itüciõáals, em primeiro lugar. Em segundo, foram
criados, na CI^8,dois mecanismos para comTjáter a omissãoxonstitucinnal: o mandado de
injunção e a ação direta de iaconstítucíonalída'dc por omissão. O primeiro funciona, agora
teve uma lei que piorou ele, já feita pelo Temer. A outra, ADIN por omissão, não funciona
porque não é para funcionar mesmo, é apenas para dar ciência ao poder competente. Então na
previsão constitucional os efeitos são muito tênues. No caso de omissão do poder legislativo.
Aula 4- A Norma Constitucional. Classificação quanto a estrutura. Quanto à
eficácia.

no caso de omissão do poder executivo regulamentador é diferente, vocês vão ver lá para a
frente. São especialidades.
Última classificação: normas constitucionais meramente programáticas. Também
muito utilizadas para afastar a incidência de certas normas. São as chamadas iiilQfi$Ôes da
Constituição: anunciam programas de Estado que podem se concretizar em políticas públicas.
Um exemplo de normas meramente programáticas são os objetivos da constituição:

0^ Ariigo 3° inciso 2, da CF/88:


An. 3° Constituem objetivosfundamentais da República Federativa do Brasil: (...)
II- garantir o desenvolvimento nacional:"

Disso você não pode extrair nenhuma concretude, segundo essa classificação. O
professor se posiciona contra essa idéia, porque na Alemanha em 1965- e no resto do mundo
foi acontecendo, e no Brasil chega com mais força na década de 90 viu-se que existe uma
força normativa da constituição, como um pacto fúndante. O título é esse,"Força Normativa da
Constituição", um livro do Konrad Hesse. um alemão, e esse livro é publicado originalmente
em 1965. Esse livro é traduzido pelo Gilmar Mendes, quando ele estudava direito, quando ele
era acadêmico.
A força normativa da constituição é uma defesa de que todas as normas
constitucionais podem produzir efeitos. Existe uma força fundante que está acima das leis,
tanto hierarquicamente formalmente, quando da questão material, de importância. Quando
aprovado por uma Assembléia Constituinte, o novo pacto do Estado, também podemos tratar
daTegitimidade, e todas as nõrmas-^erigm detentoras de tal influência/torça/cumprimento,
devendo ter o que ele chamou de-princíp^, mas o professor prefere chamar de metodologi
dos trabalhos constitucionais para-í:6ordenar essa força normativa: proporcionalidade,
unidade da constituição, efetividade das normas constitucionais, supremacia das normas
constitucionais...
Alguns autores exploraram o tema a esse ponto. José Afonso da Silva tem um trabalho
"Da aplicabilidade das normas constitucionais". Luís Roberto Barroso escreveu "Da efetividade
das normas constitucionais". Basicamente, o estudo do Barroso retoma essa classificação, muda
a nomenclatura e diz o seguinte: "o que nos interessa p vpr n capacidade da
constituição de produzir efeitos em abstrato, mas em ver, em enxergar, quando_essas normas
são aceitas pelo ctaaaao. pelo pubitco,'ê'exisie um cumprimento dessas normas constitucionais
corriqueiramente êpelos Tribunais-". Dali èle estudar a efetividade.
—F^A efetividade^tèrn" como distinção da eficácia a, verificação da possibilidade de
produção de efeitos concretos. O uso do cinto de segurança, de forma bem simples, instituído
peta lei de trânsito,é uma norma com efetividadejurídica. Ela não só é capaz de produzir efeitos
-qualquer guarda pode parar o carro e multar se alguém estiver sem o cinto de segurança- mas
não é apenas isso. O povo, o cidadão, aderiu, por meio de uma sanção ou de uma prevenção de
acidentes, não importa a razão. Ele aderiu e usa o cinto de segurança na frente. Logo, ela e uma
norma que não é somente eficaz, mas dejém efetividade. O olhar do Barroso era um pouco mais
abstrato, era para as normas constitucionais e não para uma norma infraconstitucional. Outras
normas nós podemos dizer que não detém efetividade.
5.1.1 -^Álgunsprincípios de "Aforça normativa constitucional"
Alguns princípios desse livro,"A força normativa constitucional", devem ser estudados,
devem ser lembrados. Serão listados 7 princípios: supremacia da constituição; unidade da
constituição; máxima efetividade das normas constitucionais; proporcionalidade das

tlh
Direito Constitucional I

normas constitucionais ou ponderação; razoabilidade das normas constitucionais; bloco


de constitucionalidade; presunção de constitucionalidade das leis.
• Supremacia da constituição, é a capacidade de a constituição invalidar
qualq^r ato contra ela, seja lei ou ato normativoT1 udo o"que é produzido contra
ela e inconstitucional. Não só contra, mas "não em obediência". Por exemplo,se
estão a União e um município querendo construir uma escola, quem pode mais?
É o que a constituição diz: quem pode construir escola. Não tem. de antemão,
alguém mais poderoso. União, estados e municípios; legislativo, executivo e
Judiciário; Presidente da República, juiz, e todos nós; estamos submetidos aos
patamares constitucionais. Os dois prjn^cipios que garantem a supremacia da
constituição, mais do que princípio,a praT^a, o controle de constitucionalidade
das leis, em que qualquer ato contra a constituição vai ser extirpado, nulo,
retirado do ordenamento, e a rigidez constitucional, que vai fazer com que a
mudança da constituição seja um processo muito mais dificultoso que de
qualquer outra lei. Exige-se uma adesão, uma participação política muito maior.

Esses princípios que estão sendo falados aqui,o que eles têm em comum? Eles nã^stào
escritos.vfíãD estão na constituição. Por isso pode-se chamar de princípios de métodos de
tiã^ího ^eOTíkituciõnal. Nãü têm um valor em si, eles não representam vida, felicidade,
propriedade, segurança, nada. F.les resolvem o funcionamento da constituição. E não estão
escritos nela, porque são transmitidos pela teoria da constituição. Mais uma vez,reafirmando
a importância da disciplina. ...
• Unidade da constituição. A constituição deve ser interpretada
harmonicamente, em sua unidade. Quando se diz "em sua unidade", o olhar
deve ser pelo todo, pela integração das norma.s- não por uma visão parcial, num
conteúdo único, sobretudo quandcesse cõFneúdo único não for uniforme com a
mensagem geral da constituição ou com a intenção de valores. Deve-se ler o
documento constitucional como um todo. Existe um princípio de trabalho
constitucional com respeito à unidade da constituição. Sobretudo, para quê que
é esse princípio? Para evitar que se distorça o significado da constituição. E
todo um processo compreendido em defesa dos direitos fundamentais. Se a gente
pega uma nomia que tenta flexibilizar um direito. Não, peraí, essa norma tem
que ser lida em conjunto com as demais.
• Terceiro princípio ou trabalho constitucional, máxima efetividade das normas
constitucionais. Em relação às normas constitucionais, vimos que os princípios
são gradativos. Eles podem incidir no caso concreto de uma maneira, e, em
outro, de outra, com maior ou menor intensidade. Por exemplo, o princípio de
proteção à intimidade. Uma fotografia de alguém na rua tem muito menos
proteção da intimidade do que uma fotografia numa festa privada que, por sua
vez, tem menos proteção se for uma fotografia de um paparazzo na árvore para
tirar a foto da pessoa no quarto. Então o mesmo princípio constitucional, de
proteção à intimidade, incide de maneira diferente no caso, sob as condições que
se apresentam. Mas ele vai agir em todos eles. De maneiras distintas, mas vai. A
máxima efetividade não contradiz isso, mas é a idéia de que se pode e deve
extrair o máximo da constituição. Se ela pode dar, que se extraia. É a idéia que
representa a força normativa da constituição. Não temos que aceitar que as
normas constitucionais não têm força. Elas têm uma efetividade e deve-se buscar
concretizar a constituição pela sua máxima efetividade.
• Proporcionalidade ou ponderação. E um estudo, e a gente vai destacar uma
aula inteira para isso, uma das teorias da moda (que até passou a moda, mas foi
Aula 4- A Norma Constitucional. Classificação quanto a estrutura. Quanto à
eficácia.

efetivada), sobre uma metodologia para averiguar o confronto das normas


constitucionais, ou colisão de princípios constitucionais. No caso, se a
unidade não é possível e no caso concreto eu extraio dois princípios
constitucionais em colisão, como solucionar essa questão? Vocês estudaram em
teoria geral do direito, tem lá regras: a lei mais nova, a lei mais específica,
hierarquia. Esse estudo não vale para a ponderação, pois as normas são de
mesma hierarquia, pois são nonnas constitucionais, muito provavelmente
foram feitas ao mesmo tempo, quando foi feita a constituição, e as duas estão
tratando do tema, então as duas tem especialidade. Como resolver? Não é por
esses critérios, é pelos critérios da proporcionalidade ou da ponderação.

Para alguns autores unidade da constituição e proporcionalidade poderiam estar era


conflito. Como aplicar as duas metodologias? Esta não é a visão do professor, porque ele supera
a questão dizendo que são duas ferramentas constitucionais necessárias. O único cuidado
que o intérprete precisa ter, como um juiz-em especial um juiz constitucional, que é quem vai
utilizar mais- é que se ele utiliza a proporcionalidade para um tipo de caso, por exemplo, se é
permitido ou não publicizar imagens íntimas da pessoa, ele tem que usar sempre a mesma
metodologia ou principio constitucional. Ele não pode, num outro caso da mesma natureza,
utilizar a unidade, senão dá confusão. A lei não diz, nem a constituição, quando usar um e
quando usar outro. É_o domínio das técnicas constitucionais, da teoria da constituição e da
jurisprudência constitu^onal que vai dizer quando usar um e quando usar o outfo."A única
ressalva é essa: a universalidade do tipo de uso.

• Razoabilidade. Utilizada pela Corte dos EUA para afastar o não razoável das
questões constitucionais. E é um exame de meios e fins. Quais são os meios
utilizados para os fins pretendidos. Essa norma constitucional é válida? Ela
alcança aquele fim da causa, ou não? Para responder isso faz-se esse exame de
razoabilidade.
• Bloco de constítucíonalidade. E uma percepção de que não há apenas o direito
constitucional positivo, estritamente falando, mas existe todo um
funcionamento para um bloco de constítucíonalidade. Muitas normas que
detêm a força de nonnas constitucionais e não estão exatamente codificadas.
Essa é uma das maneiras de uma constituição desatualizada se manter no tempo.
E é também uma maneira de acrescentar ao texto constitucional certas normas e
valores essenciais.
Na constituição brasileira veremos menos isso. Primeiro, por ser uma
constituição mais recente. Segundo, porque é uma constituição que tem seguidas
reformas. Terceiro, porque é uma constituição extensa, analítica, então a gente
vai ter menos esse problema. O bloco de constitucionalidade é a reunião de todas
as nonnas que tem força e possibilidade de produção de efeitos de normas
constitucionais. Como se divide o documento constitucional escrito, o direito
conSitucional positivo brasileiro? Três partes: preâmbulo, normas
constitucionais escritas e atos das disposições constitucionais transitórias.
• Presunção de constítucíonalidade das leis: ver início da aula 5.

Tudo isso faz parte do corpo da constituição. O STF entende,certamente de acordo com
o que a corte constitucional francesa fez, que o preâmbulo não tem força de norrna
constimcional. Ou melhor, dele não se pode extrair palavras ou expressões e aplicar com essa
força normativa. O preâmbulo, assim, seria apenas uma intenção. Muito do preâmbulo está
Direito Constitucional I

repetido na constituição. Pouquíssimas palavras não estão lá. Então a gente tem uma dificuldade
enorme de enfrentar esse problema.

Q:(inaudivel)
Porque a constituição é laica, de acordo com o artigo 18. E, não é uma anedota, não é uma
piada tem uma ADI em que o estado do Acre dizia que a Constituição do Estado do Acre feita em
1989/90 era inconstitucional porque omitia a proteção a Deus, não tinha a palavra de Deus no
preâmbulo,então o demônio podia entrar no estado do Acre. Existe uma ADIcom essafinalidade dentro
do STF.

6 — Estrutura da Constituição
Preâmbulo
• As normas constitucionais-que vão do art. 1® ao 250,com vários incisos, vários
parágrafos. Os incisos dividem o caput, elencam questões que o caput bota dois
pontos e enumera.
Os parágrafos geralmente trazem uma exceção ao caput ou, de uma certa
maneira, complementam aquilo que não era dito no caput.
As alíneas(a, b,c, d,e....) trazem subtítulos, especialidades, de cada inciso. Essa
é a técnica jurídica.
E ali estão apresentados, na nossa constituição, os 250 artigos, divididos em
inúmeros títulos e cada título um capítulo.

A Constituição vai falar princípios estruturantes, direitos e garantias fundamentais, aí


vai se dividir em individuais e coletivos, sociais, nacionalidade, partidos políticos, direitos
políticos. Depois ela vai tratar da organização do estado federativo: União, estados e
municípios. Depois, dos poderes legislativo, executivo e judiciário. Depois, daquilo que muitas
constituições apresentam sucintamente, que a nossa constituição trabalha de maneira com um
capítulo próprio para cada um desses assuntos: da ordem tributária, da ordem financeira, da
ordem urbana, da ordem rural, da ordem social, da educação, do desporto, do meio ambiente,
da família, da criança e do idoso (proteção), do índio, da previdência privada, da seguridade
social (assistência social, previdência pública e saúde), da segurança pública, dos meios de
comunicação e deve-se estar esquecendo um monte de coisa. Tudo isso tem uma disciplina na
constituição.
Mas certos momentos, como a previdência social, educação e ordem tributária são
verdadeiros códigos dentro da constituição. Vocês vão aprender em muitas disciplinas-direito
penal, processo penal - o começo das aulas das matérias é olhando na constituição o que ela
traz para a disciplina. Mas em matéria de previdência, educação e tributário, é um tempão, toda
hora tem que olhar. Não são apenas princípios gerais, mas regras sobre o funcionamento da
previdência, tributação,educação,da saúde no Brasil. Por que estão na constituição? Para evitar
que se mude muito o que se conseguiu. Essas matérias são recorrentemente modificadas.
Mas o bloco de constitucionalidade vai além. Há os:
• Atos da DisposiçõeT Constitucionais Transitórias (ADCT), que são normas
constitucionais que trazem uma exceção temporal.

José Afonso Silva tentou emplacar que nada poderia ser criado ali, mas pode. Tem
matérias que funcionam por um tempo, num território quando tinha território. A coisa é muito
mais complexa. O professor não sabe ao certo quantos artigos possui os ADCT, pois muitas
emendas constitucionais recaem sobre os ADCT.
Aula 4- A Norma Constiiucional. Classificação quanto a estrutura. Quanto à
eficácia.

Os ADCTs têm natureza de norma constitucional, mas eles vão te uma temporalidade.
Por exemplo, a desvinculação das receitas da União (DRU), que deveriam ser investidas na
saúde e na educação, e se aprova uma emenda constitucional para desvincular, para permitir à
União usar como ela queira, para efeito de superávit primário. Ou então quando tinha aquela
contribuição, a CPMF,que era impopular. Essa contribuição, que era um imposto, foi aprovada
e a cada quatro anos tinha que ser renovada, até que um dia não foi mais [renovada]. Quando
se tem uma questão constitucional que exige um quorum alto para renovar por um tempo(DRU,
CPMF, regras de precatórios) geralmente isso se faz por ADCT, e tem que ser feito a cada
quatro anos. A Zona Franca de Manaus foi reajustada por mais 30 anos. Todas as normas
temporais estão nos ADCT.
Mas o bloco de constitucionalidade vai além: tudo o que tem teor constitucional.
Então a nossa constituição admite no bloco de constitucionalidade dela por via dos 2° e 3®
parágrafos do artigo 5® os tratados internacionais de matéria de Direitos Humanos em que
(/ o Brasil é sjgnat^io. vãiTãvéTuma discuss3o""se vailéTantês òú depois da emenda,que serão
u
estudadosdom c^alina em Direito Constitucional II. Mas, sem dúvida alguma, eles fazem parte
do bloco de constitucionalidade.
E para quem aceita que existe no ordenamento princípio constitucional implícito, porque
não foi incluído, mas todos os valores, todas as normas condizem com essa percepção, vai
incluir esses princípios constitucionais implícitos dentro do bloco de constitucionalidade.
A gente~tém uma norma na constituição que, embora não mencione o bloco de
constitucionalidade, trata da fonna do bloco de constitucionalidade. É o parágrafo 2° do art. 5®:
Art. 5". § 2": "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
^ em que a República Federativa do Brasil seja parte

Ele nomeou tratados internacionais, mas vamos tratar de direitos humanos, excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios adotados, que coadunem com o regMe. Boa fé
^ objetiva pode ser elevada, a depender da situação, a um princípio constitucional implícito.
A

_ Junto com a rigidez constitucional (o professor incluiria outros, mas os outros estão
escritos), um que o professor considera de grande importância é a solução dos conflitos pela
^ paz(art 4° da CF/88). Outro, que é uma idéia maior, que passa por toda a constituição, é a idéia
0*, de p^mocão. defesa e garantia dos direitos fundamentais. Não é um estado de defesa, não
^ é um estado que apenas não interfere na ordem,é um esíãdÓ que interfere garantindo tais direitos
constitucionalmente estabelecidos. Existe uma dúvida em que medida o estado brasileiro é
intervencionista. por exemplo em questões econômicas (não se está adentrando nelas). Na
defesa da liberdade como na defesa do ensino gratuito, o estado tem de ser intervencionista. A
^ ordem liberal, a socialderaocraia. a socialista, vão brigar por posições constitucionais dentro da
estrutura econômica. Isso demanda uma aula ou duas, não é disso que se está falando agora,
^ está se falando dos direitos e garantias do Título II - artigos 5®, 6°, 7°, 8°... Não é uma ordem de
^ defesa, respeito, é uma ordem ativ^ dg garantia.
^ Uma outra oTdêrn qu"e~deve ser lembrada é a solução dos conflitos pela paz. O Brasil é
um estado não belicoso, tem uma diplomacia muito protegida, muito respeiãdâ. E o art. 4°, que
^ será visto com mais detalhes, trata dessa ordem e estabelece as medidas para a proteção da paz
^ e da autodetermina53q.dos.pq\'os. Outro principio que o Brasil promove é promover o bem
de todos sem preconceito de origem, raça, sexorcon3tridade,~e~quaisqoer outras tbrmas de
^ discriminação. A constituição brasileira, nesse ponto, foi bem vanguardista. No que ela não foi,
como casamento de pessoas do mesmo sexo - que a constituição menciona homem e mulher
Direito Constitucional I

somente a jurisprudência constitucional atualizou a constituição, não como um dogma, mas


como um documento a sofrer mutação constitucional, atualização do seu entendimento.
O combate ao preconceito pode recair sobre origem, estado, nação, raça (como você
queira definir raça), gênero, cor, idade (há alguns benefícios pro idoso, proteção para criança,
mas, no geral, não pode discriminar por idade, sobretudo no mercado de trabalho). Não cabe
discriminação religiosa - está art. 18, separação do estado - a garantia de não intervenção, está
no art. 5° - e ao mesmo tempo imunidade, não se cobra imposto de culto religioso, nem política
(também não se cobra imposto de partido político, e o credo político pode ser amplamente
divulgado - a idéia do pluralismo político é reafirmar a heterogeneidade política da nossa
nação). Não discriminação por orientação sexual também está na constituição - e essa decisão,
que autorizou o casamento homoafetivo, foi super importante para reafirmar isso -, n0o_.
discriminação entre filhos inaugura-se na constituição brasileira, pois a leijyyiLà época
discriminava em filho espúrio, filho incestuoso, filho legítimo, filho ilegítimo, primogênito,
isso mudou com a nova ordem constitucional. E idosos, a constituição protege o idoso e não
permite que se discrimine o idoso, cria políticas de acessibilidade ao deficiente e ao idoso, e há
reserva de vagas ao deficiente físico nos concursos públicos.
Além disso, as condutas discriminantes são punidas com-um agravante constitucional.
'a discriminação racial, por exemplo, é punida pela lei penal e, além disso, é insuscetível de
anistia e é imprescritível. A constituição não cria o tipo penal, mas ela é incriminalizadora
quando ela diz que quem reafirmar tais condutas será julgado de acordo com a lei e, além disso,
como cláusula pétrea, como que anunciando pro mundo inteiro que não se aceita, não se tolera
isso no território, tais condutas serão imprescritíveis, o presidente não pode salvar a pessoa
[anistia], etc. .
^ ,:U '-wx J
6.1 — Objetivos da Constátuiçào ^
j4fl. 3° da CF/88: "Consliluem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
Objetivos da constituição, intenções da constituição, que podem fundamentar uma
defesa, uma petição, uma questão, não podem ser esquecidos, apagados.

"I- construir uma sociedade livre,justa e solidária;"


É a construção, o aparecimento da justiça na constituição, o primeiro momento. Justiça
constitucional, justiça social, e em "justa e solidária" aparece a solidariedade, porque a
liberdade e a igualdade vão aparecer todo o tempo no art. 5°.

"11•garantir o desenvolvimento nacional;".


Desenvolvimento nacional é uma proteção à economia, às indústrias, à moeda nacional,
que era muito forte em 1988. Em 1988, quando é feita a constituição, tem a rixa capitalismo e
socialismo/comunismo e. dentro do capitalismo, muito forte, ainda, a posição keynesiana de
proteção ao desenvolvimento nacional tentando entrar no internacional. Quem vence essa
disputa claramente, pro bem ou pro mal, é a globalização. Mas aí é o interesse nacional em
primeiro lugar.

"III - erradicar a pobreza e a marginalizaçâo e reduzir as desigualdades sociais e


regionais;
É um objetivo e tanto, mais nobre, que recai sobre o povo, e olha quanta coisa...
Erradicar a pobreza, uma pobreza que pode ser visto como pobreza não o que, subjetivamente,
vocês consideram pobres, mas o que a ONU diz que é o patamar da pobreza, e que ainda
estamos muito fortemente nesse patamar, que é US$ 2 por dia. A gente diminuiu muito, nos
Aula 5- Princípios Constitucionais Estruturantes

últimos 12 anos,o patamar da miséria(USS 1 por dia), que foi um dos alicerces do bolsa família.
Chegou a erradicar a miséria.
Uma coisa que me marcou muito na vida foi quando fui ao Amazonas para um
casamento em Manaus e, fazendo um passeio pelo rio, em dado momento se aproximam
meninos em uma canoa que fizeram (ou os pais fizeram) doces, pra vender os doces. O que é
incrível é que eles ficara ali, encolhidos naquela canoa, o dia inteiro. A gente tem que pensar o
rio Amazonas não como um rio, mas como um mar que não tem corrente, nem água salgada,
mas é gigante. Então eles ficam encolhidos dentro da canoa, tentam vender quando o barco de
turismo passa nos locais, quase ninguém compra, e vão sobrevivendo daquilo, quer dizer, não
estuda, não tem nada. Aquilo me chocou no sentido de miséria humana. Provavelmente nunca
foram e nunca irão à escola.
Uma outra cena, também lá, que me chocou, foi no documentário "Aqui nós estamos,
por vós esperamos". Em uma das cenas, em 1994, a primeira vez que alguém, que mora na
floresta amazônica, vê televisão, na final da Copa. O impacto que é, para aquele sujeito, ver
televisão.
Quando você pensa nessas situações você vê a desigualdade estrutural, e estou fazendo
uma ponte para desigualdade regional. Lê de novo; "III • erradicar a pobreza e a
margina!ização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;"
Marginalização é a criminalização.
Reduzir as desigualdades sociais e regionais estão muito bem pensados nesse
dispositivo, que essas coisas estão associadas, o regional com o social.

"IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outrasformas de discriminação.
É que eu disse há pouco, o combate à discriminação como objetivo do país.

Bonitos objetivos. Para a classificação que a gente estudou seriam normas


constitucionais de eficácia limitada meramente programáticas. Veremos que o bom das novas
classificações, de você pensar na constituição com toda a sua força normativa, é justamente
fugir desse paradigma.

Aula 5 — Princípios Constitucionais Estruturantes


Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2016

Princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Vocês têm que entender o Estado
como único órgão apto a produzir as leis, de maneira genérica. O poderJegislativo-elabora as
leis tal qual a Constituição determina. O passo-a-passo de um projeto de lei ser aprovado até
ele ser publicizado esta na nossa constituição. Isso se chama projeto legí^ativo. Uma
invalidade desse.processo legislativo leva a uma chamada inconstítucionãlidade fõrm^ o
trâmite não foi obedecido. Exemplo: A lei era para ser votada com o quõrum esp"5cTãre foi
votadãtÕni o quorum simples. A iniciativa da lei era para ser do presidente, mas foi da Câmara
dos Deputados.
No direito contemporâneo, no direito pós-2®. Guerra Mundial, chegou-se a uma conclusão que
as inconstitucionalidades podem ser tantos pelo aspecto formal, pela desobediência do
Direito Constitucional I

procedimento de elaboracSo da lei', e temos a inconstitucionalidade material, quando o


conteúdo de uma constituição é violado por um ato normativo ou uma lei de sentido estrito
inferior à constituição.
Entretanto, não é porque isso acontece, que qualquer pessoa pode pensar que uma lei é
inconstitucional e se sentir com capacidade de negar a lei dizendo "essa lei é inconstitucional,
não vou cumprir". Porque é preciso que o órgão competente, que o tribunal, um juiz, o Supremo
Tribunal Federal em muitos casos,afírme isso, que a lei é inconstitucional. Quando o Juiz afirma
isso, ele sempre vai afirmar para você, para a parte, para quem provoca ele.
Uma relação jurídica feita, você é o contribuinte e não quer pagar o tributo. Você diz
que o tributo é inconstitucional e o juiz pode reconhecer que o tributo é inconstitucional. Só
vale para você. Você pode entender que o pagamento de pensão ou a guarda que favorece sua
ex-esposa, hipoteticamente falando, é fator inconstitucional porque viola o gênero - e você vai
dizer isso para o juiz. Você foi preso, mas você está dizendo que pode apelar em liberdade,
você não tem que se recolher a prisão para ter seu recurso de apelação examinado, porque você
não tem antecedentes nem ameaça às testemunhas ou à instrução do processo.
O que eu quero falar é que todos os e.xemplos são formas de avaliação de
inconstitucionalidades materiais. A gente está discutindo que a lei diz uma coisa, mas a
constituição diz outra. No seu caso, você está dizendo que não quer pagar um tributo e a
capacidade contributiva é um princípio constitucional, no seu caso você está dizendo que
homem e mulher são iguais na constituição e no seu caso você diz que a presunção de inocência
é um princípio constitucional que permite que você responda em liberdade.
Para todos os campos do direito, essa defesa e essa questão da constitucionaiidade e da
inconstitucionalidade 6 central. Vocês vão explorar isso no detalhe no último período, no
chamado processo constitucional, onde vocês só estudam isso. Nós temos formas de controle
preventivo, repressivo, tem espécie difusa, concentrada, cinco tipos concentrados, um
procedimento complexo, um difuso. Isso começa agora. Eu estou dando um conceitozinho. É
uma das coisas mais difíceis, mais interessantes do direito. Entretanto, como é necessário que
um tribunal, um juiz ou,sobretudo o STF-e aí vai valer para todo mundo,para o Brasil inteiro,
vai amarrar, vai obrigar que o judiciário siga aquilo, que o executivo siga aquilo, que a
população em geral siga aquilo.
Quando o Supremo disser que o tributo é constitucional ou esse tributo é
inconstitucional porque viola a capacidade contributiva, não vai valer só pra ele, vai valer para
todo mundo. Um tributo que não pode mais ser cobrado, entre outros.
Mas, como algum juiz, e no Brasil acho que é uma coisa positiva, qualquer juiz de
direito, aprovado em um concurso público, vai julgar um caso ele pode se manifestar sobre
incidente de constitucionaiidade. O que é uma maneira de avaliar o controle de
constitucionaiidade das leis. Não é uma coisa restrita a corte maior, ao STF. É bem verdade que
o STF dá a última palavra, a definitiva, e o que ele disser afeta todo mundo.
Porém, tem há grande diferença entre o político, parlamentar, para o juiz. O político
decide de acordo com suas crenças, pelo interesse público, no entendimento do binômio
conveniência e oportunidade. O juiz, desembargador, ministro do STF e todos osjulgadores,
tem de ser provocados. A causa tem que chegar lá. O advogado que tem que requerer. Até que
alguém faça isso: requeira ou não pagamento de um tributo porque ele é inconstitucional e,
mais importante, em termos nacionais, até que um dos legitimados(guarde-se tal palavra, uma
vez que não é parte, é quem a constituição legitima contestar a constitucionaiidade de uma lei.
Estão todos arrolados no art. 103 da constituição da nossa República), até que alguém faça isso
e um juiz conceda uma medida dizendo que uma lei é inconstitucional e ela passe a ser afastada.

'Aqui,como "lei" está se dizendo "espécies iegislativas", porque a Constituição diz como se faz uma lei ordinária,
uma lei complementar(LC), uma emenda constitucional (EC), uma medida provisória, dentre outras.
Aula 5- Princípios Constitucionais Estruturantes

até que isso aconteça, vigora o princípio de presunção de constitucionalídade das leis.
Ninguém pode entender que a lei é inconstitucional e deixar de cumpri-la.
Existia um entendimento que vocês podem encontrarem livros de direito administrativo
que eu julgo ultrapassado, que dizia que o chefe do executivo podia, entendendo que uma lei
de sua alçada, ou seja, o presidente em razão de uma lei federal, o governador face a uma lei
estadual, o prefeito, face a uma lei municipal, o chefe do executivo, entendendo que uma lei era
inconstitucional, poderia descumprir essa lei e ele seriajulgado depois. Eu entendo essa posição
como ultrapassada. Ela vigorou por muito tempo porque nos regimes constitucionais anteriores,
sobretudo no de 46, só quem podia pedir a inconstitucionalidade para o país inteiro era o
Procurador Geral da República(POR). Logo, se o presidente achasse a lei inconstitucional, ele
não podia fazer isso. No âmbito estadual, se um governador achasse a lei estadual
inconstitucional, ele não podia fazer isso. Só que isso muda em 88. Eles são legitimados a
questionar a constitucionalidade de uma lei. Eles, os advogados deles. Com essas procuradorias
ativas e com essa legitimação concedida pela Constituição da república, perdeu o sentido lógico
de permitir que n cbefft-do pYpriitivo afastasse a lei porque a considerass^^constitucional. O
meu entendimento, que é um entendimento de vanguarda e aqui justificado, é no sentido de que
ninguém pode deixar de cumprir uma lei por entender que ela é inconstitucional e, por esse
motivo, vigora o princípio de presunção de constitucionalidade das leis. Lei publicada, vigente,
m que ser cumprida até que um juiz diga que ela é inconstitucional.
Tem mais um parêntese que eu posso ensinar para vocês. Um juiz dizer que uma lei que
está sendo questionada no bojo de um processo é inconstitucional é um exame que pode ser
feito de ofício. Aliás, no meu primeiro período de estágio, um advogado que não era muito legal
perguntou o que era um ato de oficio que um juiz determina. Eu não sabia dizer. Ato de ofício
é um ato que o juiz pode realizar sem provocação do advogado. Então o juiz pode reconhecer
a inconstitucionalidade de uma Ipi, Hicpncitivn, Hp um artigo, sem que um advogado
peça, desde que tenha a ver com o exame da causa. É uma das exceções, uma das coisas que o
juiz pode fazer de ofício.
Então, até que um juiz diga isso, prevalece que a lei publicada produz efeito e tem de
ser curntóda. Aí, vocês podem perguntar: e se uma lei e publicada e cumprida por anõs e depois
é considerada inconstitucional? A regra é que ela é^nu^e nunca produziu efeitos.-Ah e quem
pagou o tributo? -Tem direito de pegar de volta, com correção e juros. - Tem como uma lei
inconstitucional só não produzir efeitos no momento que o tribunal, sobr.etudo.p STF, decidir
por sua inconstitucionalidade? - Tem, mas exceção que exige dois terços^itribunal.
Oito dos onze ministros. É"diflcil. E tem que ter motivo, de fato e^dedrrèitõ.^ATegra é que a lei
inconstitucional é nula e nunca produziu efeitos. É o contrário da lei revogada, que produziu
efeitos até ser revogada.

Q:Se essa lei inconstitucionalfor uma lei re\'Ogadora?


È um dos casos de repristinação rnn^tiiueinyml A reora é oposta ao que vocês aprenderam em
teoria do direito nesse exemplo que você dei^ Mas não cobrarei isso^ssojá é processo constitucional.
A outra coisa que faltou foi se uma Emenda Constitucional pode ser inconstitucional.
Na Alemanha saiu um livro com esse título: "Normas Constitucionais
Inconstitucionais?"^ tese do autor era que as normas essencialmente constitucionais, as
chamadas normas' materialmente constitucionais poderiam invalidar as normas
constitucionais não essenciais, as chamadas normas formalmente constitucionais, que estão
lá para garantir um maior cuidado, mas elas nãos estão necessariamente vinculadas a toda
constituição. Por exemplo, quando se fala das regras sobre a previdência, quase nenhuma
Constituição trata do assunto: a nossa o faz, mas é uma norma formalmente constitucional. Já,
quando você fala do Poder Judiciário e sua organização, é uma norma materialmente
Direito Constitucional I

constitucional: toda constituição dispõe sobre o Poder Judiciário, porque é um assunto que o
Estado não sobrevive sem. Você vai encontrar um estado que exista sem previdência, ou pelo
menos que a previdência não ocupe um posto constitucional, apenas o posto legal,
infraconstitucional, de lei ordinária.
A tese dele, que vigorou por pouquíssimos anos na década de 50. e uma tese vencidm^
amplamente perdedora. Ele defende três grandes teses no livro dele: uma outra que não
lembrarei agora, mas a^terceira é válida no Brasille inválida no resto do mundo.
—Então, pode alguma norma constitucional dizer que outra norma constitucional é
inconstitucional?~~S©me»te^m uma situação: as~cláusulas" pétreas podem ^air da
constituição. É uma proteção especial a um certo tipo de regra.^'Se''alguma emenda
constitucional, então não estou falando das normas que foram aprovadas na promulgação da
constituição em 5 de outubro de 1988. Eu estou falando das normas constitucionais
promulgadas depois, via emenda constitucional. Se uma emenda violar uma cláusula pétrea,
que tem o nome técnico de limite material ao poder de reforma, essa emenda pode sofrer ou
deverá sofrerjuizo de controle de constitucionalidade das leis e, se contraria a cláusula pétrea,
a emenda constitucional deve ser declarada inconstitucional.
É uma situação que o Poder Judiciário dá a última palavra mesmo face ao Poder
Legislativo. O Poder Legislativo faz a lei, e o Supremo diz que é inconstitucional. O legislativo
refaz a lei e o supremo diz que a lei é inconstitucional porconsequência. Ai o legislativo refaz
a lei. mas não, ele altera o parâmetro constitucional, ele aprova uma proposta de emenda
constitucional dizendo mais ou menos a mesma coisa, que o Supremo já disse que era
inconstitucional. Em 95% dos casos em que isso acontecer, na guerra entre os Poderes, o
Supremo não pode fazer mais nada. Foi o exemplo concreto do IPTU progressivo no Brasil.
Os municípios cobravam o IPTU com um cálculo que era para ser para impostos da
propriedade não utilizada, terras improdutivas, no cálculo do IPTU,que já tinha um cálculo de
frente do imóvel, para valorizar, de fundo. Então, havia uma dupla incidência de critérios
semelhantes. O Supremo dizia que era inconstitucional. Alguns municípios tentaram corrigir
com outras leis corretoras e o Supremo disse que eram inconstitucionais por conseqüência. Aí,
o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional 149-A (um artigo constimcional que
tem uma letra, para diferenciar do 149), dizendo que a emenda constitucional permitiria, a partir
do ano seguinte, que o IPTU pudesse ser cobrado de forma progressiva. Ainda assim, os
municípios tiveram que devolver todas as verbas. E eu comecei esses casos em 2001, como
advogado, logo que me formei. E ainda tem dois casos que não receberam crédito. 15 anos. É
uma ação tributária complexa, porque ela vai ter desdobramentos no STF, que vai desdizer o
que quis dizer de novo, volta à primeira instância, pra segunda, o cálculo é complicado, o
município é lento, perdem o processo na Vara de Fazenda Pública do Rio... tem tudo isso em
volta, mas... 15 anos!
No resto do mundo,nem sempre o legislativo é o reformador da constituição. Em muitos
países, para reformar a Constituição tem de ter: ou novas eleições, ou tem de um legislativo
aprovar a primeira parte, haver novas eleições regulares e aí você completar a emenda
constitucional; ou é eleito um corpo legislativo especial para aprovar emenda constitucional.
No Brasil, há uma identidade, o mesmo poder legislativo regular aprova as emendas
constitucionais. Só se exige dele um acordo maior, um quorum maior: de 3/5 e riâo de maioria
13/5 em^is turnos com duas casas votandt^o invés de maioria por casas/íi^nlaHa'; uma única
vez). Essa é a diferença de uma emenda constitucional para uma lei ordinária.
Mas uma emenda constitucional que viole uma cláusula pétrea vai entrar naqueles 5%
de casos mencionados anteriormente: em 95% dos casos, o Legislativo investido do poder
reformador dá a última palavra e, nesses outros 5% - que violem uma cláusula pétrea -, o
Legislativo investido de poder reformador não tem a última palavra, porque o STF é guardião
Aula 5- Princípios Constitucionais Estruturantes

da Constituição, quando protege as suas cláusulas pétreas/liue se tomam parâmetro de


controle face às emendas violadores. ~ —

Q: Quando há duas normas válidas a norma original vale mais que a emenda?
Não. Quando não há confronto, não há violação à cláusula pétrea, não existe juízo de
hierarquia.
Por se tratar de mudança de parâmetro, a emenda constitucional quando aprovada, admite-se,
excepcionalmente no Brasil, o controle preventhx) antes que vire lei, mas do projeto de lei. da
proposta de emenda de constitucional de emenda à constituição que tente ou que venha a
ameaçar materialmente norma constitucional clausula pétrea.

6.2 — Dos Princípios Fundamentais


An. 1"A República Federativa do Brasil,formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem comofundamentos (...)

Primeira palavra: a República. ^


A República é uma cláusula pétreaí^Nâo^Foi votado em 1993 se iríamos nós, o povo
brasileiro, aderir à monarquia ou à repúblictfrsa»^
Primeira coisa é república. RES PUBLICA. República foi o principal elemento que
causou a queda da monarquia. Princípios republicanos. Tem uma coisa que pouca gente pegou,
e aprendi quando estudei nos Estados Unidos: Rft|Ti'ihljr.a se opóc a^emocracia, em um certo
^ntido. E isso é muito importante, pouca pnte lembra disso. ^
República é o lado da gestão da coisa pública sem um soberano, e com a preocupação,
gestão e divisão dos bens para o povo que deve ter uma gerência, um controle, uma presidência,
um parlamento, um conselho dos mais sábios, dos mais experts, dasmials^ilQminadõs. Não é a
idéia que surge depois da democracia: a geslab da coisa pública quem recebe mais votos.
Então, quando se fala dos grandes rfõmes para ocuparem ministérios^: Ruy Barbosa,
Machado de Assis, os grandes nomes do Brasil na época da república, era essa a idéia: de que
os mais sábios, os mais cultos, os mais iluminados, os de maior capacidade intelectual, que iam
reger a coisa pública, todos com base na honestidade.
Muda de figura a república democrática, quando essa coisa pública passa a ser regida
por aqueles que alcançarem êxito nas eleições, receberem o maior número de indicações de
votos nas eleições. Essa é uma mudança que acontece, mais ou menos, entre 1890 e 1920/30
nos EUA e, pasme, no Brasil. É o rompimento com a república velha.
Quando o Brasil coloca na Constituição "a República Federativa do Brasil", ele está
dizendo três coisas:
1. Primeiro, é o nome do país - que já se chamou Estados Unidos do Brasil. É a
Constituição que dá o nome do País -, e se chama República Federativa do
Brasil. Pensando em organismos internacionais, é a República Federativa do
Brasil. União é um lado do govemol para a gente. Nos países em que se tem
0^
presidie e primeiro-ministro, o presidente ocupa o cargo de representante'
da"República Federativa o Brasil", e o primeiro ministro é o chefe de governo
da "União", vamos chamar assim. No Brasil, as duas funções estão unilicadas
no Presidente da República. Então, é uma pessoa com muito poder. Em termos

'E aí, vamos ficar no passado, para não causar aqui comoções. / n (i J. f i Jn i
'O dito "Chefe de Estado" í ^ ^
Direito Constitucional I

de Poder Legislativo,tem mais poder que os presidentes da Europa e dos Estados


Unidos. O presidente dos EUA não pode falar nem apresentar proposta de
emenda constitucional, por exemplo. Isso pela nossa configuração
constitucional.
2. República vem da coisa pública, da divisão do bem para o povo.
3. Federativa é a idéia que somos uma Federação. Não aceitamos outra forma de
organização territorial, porque isso sim é uma cláusula pétrea: art. 60,§4, l'".
A Federação é uma organização territorial que compreende, no caso brasileiro,
a União de estados, então os estados, o Distrito Federal leva o nome porque
tem uma natureza diferente, é a capital e a divisão dele é diferente, e, no caso
brasileiro, como mais uma exceção constitucional no mundo, os municípios.
(Há 3 países no mundo em que os municípios fazem parte da Federação. E só há
5 ou 6 países que fazem controle de emenda mediante cláusula pétrea)

Com relação ao Federalismo, devemos entender quem é o Soberano,ou seja, quem tudo
pode. cujo poder é ilimitado. Soberana é a "República Federativa do Brasil". O que os
demais entes públicos têm, sobretudo estados e municípios? Autonomia: autonomia legislativa,
eles fazem as leis; autonomia governamental, eles elegem seus governadores e prefeitos;
autonomia financeira, eles arrecadam tributos, alugam seus imóveis; autonomia organizacional,
eles elaboram seu próprio documento constitucional do estado.
Os entes têm autonomia, mas não têm soberania. Eles não podem sair do país, se
quiserem. Eles têm limitações. Eles têm de responder à decisão da maioria dos estados, eles
têm que cumprir as regras constitucionais, eles estão sujeitos às mudanças constitucionais. Eles
são uma parcela da representatividade do parlamento e do senado. Mas o Brasil é uma federação
e uma federação tripartite: União, estados e municípios, que se configura pela autonomia de
todos os seus entes e pela soberania da República Federativa do Brasil.

Retomando o caputáo art. 1°.:


An. 7"A República Federativa do Brasil,formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem comofundamentos (...)

"A República Federativa do Brasil",já falamos do nome do país,


"formadapela união indissolúvel"- indissolúvel porque não vai aceitar a separação.
Ninguém pode sair daqui. É um pacto constitucional ílindante. Não existe essa possibilidade.
Se tentar, cabe intervenção federal, estado de sítio e guerra civil.
"dos Estados e Municípios e do Distrito Federal"-foi explicada a estrutura federativa
e que ninguém pode sair de maneira nenhuma: regular, legal, voluntária: não! Enquanto essa
Constituição vigorar, o território não pode se dissolver.

"constitui-se em Estado Democrático de Direito"


Estado Democrático de Direito,
Antes da Segunda Guerra Mundial, havia debates; debates sobre se o Estado era
positivista ou não positivista, se era socialista (Estado Social de Direito), se o Estado era
comunista,se o Estado era liberal (ideologias políticas e econômicas)... Se o estado era liberal,
social, comunista. Isso causou os atritos, as perseguições internas e as guerras, sobretudo a
Segunda Guerra Mundial.

§ 4° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:


I • a forma federativa de Estado
Aula 5- Princípios Constitucionais Esuaiturantes

Então, o primeiro adjetivo do Estado brasileiro é Estado Democrático. Não diz se é


social, liberal, comunista. Vamos ler a Constituição, vamos entender como ftinciona. Foi uma
Constituição foi feita em 1987/88: ainda existiam o muro de Berlim e a União Soviética. Então,
é uma Constituição feita com mais ideologia do que temos acesso hoje, com mais ideologia
fortemente definida. É bem verdade que prevaleceu o "centrão", nas decisões polêmicas, mas
você encontra um pouco de tudo na Constituição Brasileira.
O Estado é Democrático, mas é só democrático? O voto ganha tudo? Não. tem de ter
um equilíbrio, uma balança. A democracia pennite o debate. Sem debate, não há Justiça. Mas
sem direitos fundamentais, a democracia não funciona. Existe uma democracia sectária? E
democracia com racismo, existe? E democracia sem direito de propriedade de garantido
minimamente? Existe democracia sem habeas corpusl Não. E o que isso representa? Habeas
corpus, propriedade, o combate à discriminação? Os direitos fundamentais, a essência do
direito.
Direito e democracia estão correlacionados com vantagens recíprocas. Os direitos
fundamentais são pautas da moralidade pública contemporânea, e a democracia é meio de
participação, onde, a partir dos debates, se alcançara resultados, propostas, progresso. As duas
coisas estão intrincadas no Estado Democrático de Direito.
O Brasil optou por não colocar nenhuma especificação da forma político-econômica do
Estado na sua definição de constituição e sim "democrático de direito".

Q:Só uma nomenclalura, nesses casos, geraria uma presunção?


Sim.
Alemanha na Constituição de Weimar por seu estado social de direito e assim vai. Afas claro
que isso não era só no nome. Existiam outras características da Constituição nesse sentido.

Quando a nossa Cojistiluição garante o direito à propriedade inúmeras vezes e proteção ao


consumidor, ela é uma constituição liberal. Quando ela diz que o aumento abusivo dos planos
de saúde e do ensino privado vai ser controlado pelo Estado, ela é intervencionista. ela é social.
(ji,I Quando ela atrela os direitos econômicos aos direitos sociais, ela é social. Quando ela dápoder
aojuiz. ela é positivista. Quando ela emana valores, ela é pós-positmsta. Quando ela garante
a herança e apropriedade, ela é capitalista. Quando ela diz que a propriedade só pode ser vista
se atendida àsuafinalidade social, ela é socialdemocrata. Quando ela garante a Ihre iniciativa,
ela é capitalista. Quando ela relaciona a livre iniciativa ao trabalho, ela é outra coisa. Tem de
saber ler!As normas constitucionais têm abertura textual ao intérprete.

Q:Pergunta sobre a relação entre direito e democracia:


Um garante um outro.
Tem gente que diz temos que garantir democracia: o direito esgota, por exemplo, os espaços de
debates públicos (essa é uma opinião bem de esquerda). Tem outra posição que diz que a
democracia e os resultados enfraquecem no principio de eficiência econômica, política, de
gestão(uma opinião bem de direita).
O que estou dizendo é que a democracia sófunciona como democracia e como debate público,
se os pressupostos do direito permitirem que ela funcione. Estou repetindo um pouco a
compreensão de um dos maiores filósofos vivos, que é o Habermas, e não há direito sem
democracia: é um direito sem valor, é um direito que permite ditadura, que corrobora com a
sanção e a autoridade, mas explora as minorias, não ouve as minorias. Então, essas duas coisas
têm que estar em pé de igualdade.

O Estado é democrático para não dizer que ele é social, capitalista... Ele não é nada.
Primeiro ele é democrático: "Primeiro vamos ao voto. Primeiro vamos impedir a era dos
extremos".
Direito Constitucional I

Q:Isso se aplica só ao Brasil, ou em qualquer lugar é assim?


A Constituição brasileira que estamos analisando. Se analisasse a Constituição da China,seria
completamente diferente.
Q: Direito canônico?
Não, é inquisitivo. é outra coisa.
Tempo, espaço e história vão darformatos diferentes de constitucionalismo, que é a matéria da
próxima semana: o constitucionalismo, as formas de constitucionalismo e o Estado
Constitucional-e aí depois a gente chega em neoconstitucionalismo, na outra semana.

Q:Pergunta sobre a visão da esquerda apresentada pelo professor.


Visão da extrema esquerda!
Eu demonstrei que ambas as visões extremadas são criticas ao conceito que eu defendo.
Espaçospúblicosficam sufocadospor todas as respostas de questões controvertidas,polêmicas,
da Constituiçãoforem respondidas de cima para baixo pelo Poder Judiciário. Isso desestimida
a concentração de debates e a voz do povo.
Eu retiuco essa fala dizendo: numa sociedade como a brasileira, amplamente desigual,
fragmentada, heterogênea, sufocada, apática e com graves défrcits de educação e cultura, a
desinformação de wna maioria oprimida impede que essa voz seja potente o suficiente
regularmente(Numa exceção pode ser. mas regularmente não) e isso imprime menos poder que
o direito. Um grande exemplo é o direito trabalhista.

Vamos deixar proposta do atuai governo, para as negociações coletivas. Se os sindicatos


são bem organizados e o povo muito forte, maravilha. São tão bons ou melhores do que as leis.
Na prática, isso não funciona. Na prática, é a lei que assegura a obrigatoriedade ao empregador
de exercer aquele ato. É uma discussão interessante.
6.2.1 — Osfimdamentos
Ari. 1°A República Federativa do Brasil,formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem comofundamentos:
I-a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV ■ os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V- o pluralismo político.

O que será falado aqui são os princípios cstruturantcs da Constituição da República.


Tem nome. Não só são princípios como são cstruturantcs. São cláusulas pétreas.

O primeiro a ser falado será a soberania nacional. A Constituição é feita num momento
em que o até o Keynes é defendido, estado nacional, soberania nacional, moeda nacional, não-
fronteiras. Mas também é uma idéia para defender o território, as posições, a política e o povo
brasileiro, independente do cenário nacional.
Pode falar muito mais de soberania, vocês vão ouvir falar mais em Direito Internacional
Público.

Pluralismo político.
Por que o pluralismo político está na constituição? Porque na ditadura o bipartidarismo
era forçado, e o partido comunista era proibido de existir. Contra a escassez, o excesso: 34
partidos políticos que sobrevivem do fiindo partidário, que negociam coligações para que a
Aula 5- Princípios Constitucionais Estruturantes

coligação alcance mais tempo de televisão, mais visibilidade e que depois os cargos sejam
distribuídos nos ministérios, nas estatais e na administração pública direta e indireta.
Esse pluripartidarismo, que não é representativo de uma fragmentação ideológica da
sociedade brasileira, vai muito além: não temos 34 ideologias no Brasil. De 4 a 6 tudo bem.
Está hoje na prefeitura do Rio. Você vê que o Freixo tem uma ideologia, você vê que Bolsonaro
é o outro ponto, você vê que a Jandira é uma ideologia, que o Pedro Paulo é outra, que o Crivella
é outra. Você tem aí cinco, seis, não trinta e quatro.
O pluralismo político existiu por isso. Existe ainda. Tem que ser limitado. Isso não vai
ser feito pelos partidos políticos, que tem interesse nessa continuidade. Isso tem que ser feito
pelo poder judiciário. E há uma fricção de poderes.

Q: Na verdade, o pluralismo político indicado na Constituição não se referia a esses 34partidos, né?
Não. Mas era a livre criação. A conseqüênciafoi vil,foi danosa. Impensado à época, mas é um
principio que não pode sair. Por lei, não vai acontecer, ou pelo Supremo, tem de ter muita
coragem e peito. Tem de serfeito alguma coisa.
Esse dispositivo não sai. Não tem como.
Na verdade, tem de se alterar a lei eleitoral de criação e de funcionamento dos partidos
políticos. Ou. o que acho uma saída inteligente, limitar aofundo partidário e à capacidade de
cessão do tempo da TV— que são os dois grandes pontos de interesse — que o partido alcance o
mínimo nas eleições. Queremfalar, 2%. Aí você vai limitar bastante.

Q: Masjá existem leis que limitam a criação de um partido novo, quanto ao número de assinaturas
necessárias para a criação de um partido...
Que limite é esse? Não é limite. É requisito. E um requisitofácil de ser alcançado. Num país de
200 milhões?

Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.


Primeiro, e tem uma razão de porquê estar aí, da razão de ser um princípio estruturante.
É um princípio estruturante porque a livre iniciativa é, talvez, o princípio motor do
capitalismo contemporâneo liberal. Então, por isso, está aí. Mas é a livre iniciativa, cada
empresário poder construir e tocar a sua empresa, e os valores sociais do trabalho. O que
significa esse "e"? Várias interpretações.
Se esse "e'" é uma conjunção aditiva, você tem a expansão, o empreendedorismo
conectado com os valores do trabalho. De alguma maneira, você não pode trabalho escravo,
você não pode violar as leis do trabalho.
Uma outra interpretação pode ir além e dizer que condiciona a mais-valia...
As interpretações surgem daí: a relação entre trabalho e emprego.

O que a gente está vendo aqui é como a ideologia vira direito.

Dignidade da pessoa humana. O que é isso? Tem livros sobre isso. Daniel Sarmento
fez um livro agora. Ana Paula tem um.O Igor tem outro. Recomendo dez livros sobre dignidade
da pessoa humana... Dignidade da pessoa humana, primeiro, é um pleonasmo. Dignidade
humana é o mais comum, porque a dignidade é da pessoa. Tudo bem, ficou estranho. Pessoa
humana, gostei.
Animal é pessoa humana? Não. Animal não tem dignidade? Tem direitos humanos o
animal? Aí é uma questão. Pessoa jurídica não é pessoa humana. Então pessoa jurídica não tem
direitos humanos, então pessoa jurídica não é protegida pelos direitos humanos constitucionais,
pelos direitos fundamentais? Não vou responder agora. Esperem Constitucional 2. Senão
demanda uma aula inteira falando disso.
Direito Constitucional I

Mas, fato é que a proteção da dignidade humana é a proteção individual naquilo que
mais toca o ser humano. Uma das maneiras de você entender o que é dignidade humana é
entender o grau maior de agressão à dignidade humana: tortura, a violência contra a pessoa.
Mas pode ser a violência física, psíquica, daí de ter sido criado o dano moral. Contra dores,
violências, mal-estar físico-raoral.
A dignidade da pessoa humana tem um componente irrenunclável. Ela é o patamar
máximo de proteção do indivíduo. Ninguém pode sofrer racismo, nem ser humilhado, nem
sofrer tortura, nem ser preso injustamente, nem mil e uma outras coisas que violam e
fundamentam a agressão ao núcleo essencial de um princípio estruturante maior que é o da
dignidade da pessoa humana.

Q: Existe uma norma de que uma pessoa não pode dispor de sua dignidade?
Constilucional 2. Isso não é norma. Na verdade, é norma, pelo código civil, mas, maLs do que
isso, pela Teoria da Constituição, que a gente tá dando né? Quando chegam os direitos
fundamentais, tem Teoria Geral dos Direitos Fundamentais e Direitosfundamentais inscritos
na Constituição. Pela Teoria Geral, há as características dos direitosfundamentais, e eles são
inalienáveis, indisponíveis, imprescritíveis, etc etc. Eai você tem que entender a diferença entre
o exercido do direito regular, a potencialidade do exercício e o ato concreto do exercício. Uma
coisa é um jogador defutebol vender por um ano o seu direito de imagem, outra coisa é ele
poder processar alguém um dia pela sua imagem, outra coisa é ele continuar tendo direito de
imagem.

O que é a dignidade humana da sociedade organizada, da coletividade, dos sindicatos,


dos grupos organizados? Cidadania. Esse é o principio que também é um princípio. Então, ele
botou ali, não foi à toa. Soberania Nacional, meio quente e tal; Livre Iniciativa; Dignidade
Humana, garantir o indivíduo; Cidadania, garantir o corpo social.
A cidadania e a dignidade humana são dois princípios multidimensionais, que
atravessam graus ou dimensões de diversas naturezas. A cidadania é civil. Você no seu
condomínio é uma organização civil. Se você é sócio de um clube de futebol,é uma associação
civil.
Cidadania política. Quando você se filia a um partido político, participa de uma
passeata política, realiza protestos, exerce seu voto ou quando exerce o seu não voto, vota nulo.
Cidadania Política.
Cidadania social. Organização de corpos sociais. Atividades sociais sem fins
lucrativos, ONGs. Muitos dos hábitos sociais que grupos religiosos realizam, ainda que
movidos pela afíliação religiosa (vão distribuir comida para sem teto), ainda que a origem seja
o grupo da igreja, que se reúne e tem como atividade distribuir comida, ainda que a origem seja
essa, a natureza constitucional é da Cidadania Social.
(O parágrafo único da CF/88 será abordado no início da aula 6).
6.2.2 — Ospoderes
An. 2° São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.

Primeiro que esse artigo não ia estar na Constituição: não foi votado. Nelson Jobim
declarou nojomal O Globo,em entrevistas, que ele, de última hora "está faltando isso", botaram
ali e só foi votado no projeto final. Não tinha saído em nenhum projeto anterior.
Mas é uma norma mais importante, uma norma que organiza a distribuição dos
poderes. Diz que eles são independentes entre si. A relação do Judiciário, Executivo e
Legislativo, os três poderes mais conhecidos, é de independência: cada um funciona sem
autorização do outro.
Aula 6 - Constitucionalismo e Estado Constitucional[1]

Porém, um momento. Vamos falar bem da nossa Constituição, porque a nossa


Constituição está bem escrita, bem planejada, bem-feita, é com o check and balances: é a
política de freios e contrapesos. Os poderes são independentes entre si, mas eles se controlam.
O Executivo manda o orçamento anual e o Legislativo aprova. O Executivo faz a indicação do
ministro do Supremo e o Legislativo aprova. O Legislativo faz a lei, o presidente veta ou
sanciona. Se o presidente sanciona e a população é contra, o Judiciário pode dizer que ela é
inconstitucional. Há tantos exemplos de que os poderes se controlam entre si.
E os poderes exercem as suas funções típicas. O judiciário julga, o legislativo legisla e
o executivo administra. Mas todos eles exercem funções atípicas. Dentre as quais, o judiciário
administra o seu pessoal e legisla as suas leis, o executivo legisla por medida provisória e julga
nos tribunais legislativos tributários, por exemplo. O legislativo julga impeachment e
administra o seu pessoal e Tribunal de Contas. São exemplos fáceis, dá pra ir muito além. Dá
para você pensar as fundões constitucionais crossover como a função fiscalizatória,
democrática, investigativafcomunitária, promocional dos direitos humanos. E pensar em cada
ente do Estado multiplicando as funções, vivendo as típicas e atípicas. Mas isso é Constitucional
3.

Q:Não existia a idéia de que o Ministério Público seria uni quarto poder?
Isso é ultrapassado. Existiu no Brasil, mas não. Ministério Público ê um órgão independente, é
umafunção essencial àjustiça, mas não é um quarto poder.
Q:Esse artigofala que os poderes são independentes e harmônicos, nãofala de check and balances...
Eu estou dando Teoria da Constituição. Para você não se limitar a ele.

"São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo


e o Judiciário."

Que também vão existir no âmbito dos estados. Eles são da União porque na União tem
o Judiciário Federal, o Legislativo Federal e o Executivo Federal, mas o estado também vai ter
os três, e o municípidi^tem Judiciário. É uma das "n" razões porque é muito mais barato
desmembrar e criar muSicípio do que desmembrar, fundir ou criar outro estado.

Aula 6 — Constitucionalismo e Estado Constitucional


[1]
20 de setembro de 2016

O Brasil teve curto período de estabilidade constitucional democrática, curtíssimo. Foi


sempre ameaçado. Então, no direito constitucional se enxerga que uma Constituição só deve
ser tida como incapaz de conter a sociedade em momentos em que o documento é muito antigo,
mas sobretudo em momentos de ruptura. O Brasil não teve 8 ou 9 momentos de ruptura. Teve
quando era império e teve a Independência, como ruptura; quando teve a ditadura foi uma
ruptura; quando sai da ditadura, outra ruptura. Tudo bem a gente tem quatro momentos. Teve
aquele momento de Vargas, que começou em 1937, um pouco como uma ditadura. Quer dizer
o Brasil teve uma história política constitucional acidentada e isso se refleteno grande número
de constituições. Mas mesmo assim teve mais do que^ecisava.
Na aula passada, ficou faltando falar sobre o parágrafo único do artigo primeiro da
Constituição.
Direito Constitucional I

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exercepor meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Aqui se estabeleceu primeiro a idéia de que aquele que pode convocar o poder
constituinte, que pode aprovar a Constituição é o povo. Não é uma idéia de uma constituição
cesarista, ditatorial. E o Congresso Nacional eleito pelo povo que elabora o texto constitucional,
É o Congresso Nacional, revestido do poder reformador, que reforma a Constituição. E o povo
vai eleger também quem pode fazer leis, que são os Presidentes da República.
É a idéia de dar o poder dos documentosjurídicos e do Estado de Direito para as decisões
populares. Isso está estabelecido no parágrafo único. Além disso, ele diz mais: diz que poderá
ser feita essa representação por meio de eleição - que foi tudo o que eu falei até agora,
elegendo deputado, elegendo senador, presidente - ou por meio diretos nos termos desta
Constituição.
Quais são os meios diretos pelos quais o povo exerce seu poder - amplamente
admitidos"? O plebiscito e o referendo.
Qual a diferença de um pro outro? O plebiscito é o mecanismo pelo qual o povo reunido
propõe a elaboração de um documento juridico, uma lei. No referendo, esse documento
Jurídico é apro^ad" prjmpirampnfp pe.lo_congresso - parte dele ou todo, no caso do Estatuto do
Desarmamento era um artigo; se as pessoas poderiam ou não comprar armas, mesmo com
registro. Então, no referendo, a lei é aprovada mas fica pendente uma resposta do povo,
Além disso a iniciativa de lei popular, como o nome diz, é a previsão da reunião do
povo, com critérios específicos que estão na constituição - não menos de 1% do eleitorado,
distribuído pelo menos por cinco estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um
deles'^ quantas assinaturas têm de ser colhidas e de que maneira, com CPF e com tudo, para
que o povo possa levar adiante a idcia de elaboração de uma lei. Essa é a quarta maneira. Não
é muito fácil, porque o povo pode facilmente fazer uma lei inconstitucional e essa lei não vai
pra frente. Por exemplo,o povo pode se reunir e dizer "quero a pena de morte" e aí não adianta,
se a lei é inconstitucional nem começa o processamento no Congresso Nacional.
E tem que reunir tanta gente em tantos estados, uma fiscalização intensa das assinaturas,
dos CPFs, pela Justiça Eleitoral, pelo Congresso Nacional, que é mais prático alguma daquelas
pessoas conhecer um deputado que apresente aquele projeto de lei.
Alguns autores incluem como manifestação popular - não de elaboração de lei
propriamente dita, mas do poder do povo - a capacidade postulatória de uma Ação Popular
- uma ação, que vocês vão ver no período que vem, constante do art. 5°'^ que já vinha das
Constituições anteriores, e que um cidadão, aquele que possui registro eleitoral, pode propor
uma ação que vise a restaurar o patrimônio público, a impedir a ameaça ao patrimônio
público, a moralidade administrativa etc.

Q: Na intemet costuma terpedidos de assinaturas e o CPF. Aquilo ali nunca de\'e ir prafrente,feito
desse tipo? Porque não tem nenhumafiscalização...

" Ver Constituição Federal, art. 14, caput, I, II e III:


"An. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor
igual para Iodos, e, nos termos da lei. mediante:
I - plebiscito;
H• referendo:
III - iniciativa popular."
Ver Con.stituiçâo Federai, art. 61, §2°.
Ver Constituição Federal, an. 5°., LXXIII - qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando a autor, salvo comprovada
má-fè, isento de custasJudiciais e do ônus da sucumbência;
Auia 6- Constitucionaiismo e Estado Constitucional [1]

De projeto de lei, não. A fiscalização é "posteriori". Alguém vai receber a lista total de
assinaíwas e CPF e ver se a pessoa existe, e se elo tem título de eleitor, uma série de coisas.
Isso conta como iniciativa de lei popular, geralmente.
Diferença entre a iniciativa de lei popular e plebiscito. Na iniciativa popular, uma
lei ordinária ou complementar, ela é apresentada no Congresso Nacional ela feita.. No
plebiscito'^ é um assunto de grande interesse, mas o povo pedisse para o Congresso legislar
sobre aquilo. Já no referendo, o Congresso já legislou, mas não sabe se o povo aceita e, com a
lei pronta, o povo vota "sim" ou "não" se aceita aquela lei, a resposta éposteriori.
No Brasil, a gente teve o [Estatuto do] Desarmamento, que provocou uma celeuma
gigantesca. Não se sabia se esta%'a votando o direito de possuir arma,o direito de vender arma,
o direito de andar com arma... O "sim" era o não, o "não" era o sim. Alguns atores - e foi um
momento que a Globo perdeu quando fez a panfletagem - queria-se o desarmamento e
prevaleceu o armamento, vendeu-se uma idéia errada, mas muito bem vendida, de que se estava
abrindo mão de um direito-"ora.praque abrir mão de um direito graiuUamente?",entendeu?.
E assim as coisas são construídas.

Q: Recentemente tivemos na Europa o plebiscito/referendo da saida do Reino Unido da União


Européia, mas qualfoi o mais significativo no Brasil?

Ah, o mais importantefoi o do regime constitucional nosso. Aprovada a Constituição de 1988,


era uma série de posições: "Diretasjá grandes passeatas, queriam para 1984. Uns queriam
república, outros monarquia, outros presidencialismo, outros parlamentarismo, uns queriam
leis mais .socialistas — ainda existia Muro de Berlim, ainda existia União Soviética, o
comunismo eraforte na Europa. Outros queriam uma constituição mais enxuta, mais liberal,
ainda não existia ou não era forte ou visível os efeitos da globalização. Ainda se lutava, em
termos de Direito do Trabalho, para que prevalecesse Otoje é muito distante) a estabilidade do
emprego - você está há 10 anos no emprego e não pode ser mais demitido, no setor privado.
Outros queriam que não tivesse lei nenhuma de Direito do Trabalho no Constituição, como
estão querendo de novo agora, e issofoi bem diferente do que passou.
Etttão eram tantos interesses e tão movimentado, e o projeto do Samey quefoifeito por um
filho da casa. o Afonso Arinos,foi rejeitado, que deixaram alguns assuntos super importantes
para serem decididos 5 anos após a promulgação da Constituição. "Vamos ver ser a
Constituiçãofunciona", "vamos ver como é que o povo prefere". E,para piorar a situação, um
presidente foi eleito em um ano após a Constituição e, em I ano e meio, depois teve o
impeachment dele - que foi o Collor. Então, havia uma desconfiança muito grande. E ai as
votações eram:para saber o regime e aforma de governo — se era a República ou a Monarquia
(a república ganhou amplamente, 77%, mas houve quem votasse na monarquia) e, com uma
maior adesão (65-35%), quando presidencialismo venceu o parlamentarismo. Muita gente
queria o Parlamentarismo, inclusive o Fernando Henrique Cardoso, que vislumbrava ser
Primeiro-tninistro em um sistema parlamentarista e que alcançasse maior dificuldade na
representação presidencialista.
A nossa Constituição teria de ser toda modificada, caso alguma das outras opções passasse,
porque o texto original previa uma república presidencialista e. por isso,ficou prc\'isto uma
revisão constitucional-que eu aproveito para explicar o que é: Revisão constitucional é uma

"Nos plebiscitos, a população é convocadapara opinar sobre o assunto em debate antes que qualquer medida
0^
tenha sido adotada,fazendo com que a opinião popular seja base para elaboração de leiposterior. No caso
do referendo, o Congresso discute e aprova inicialmente uma lei e então os cidadãos são coitvocados a dizer
se são contra ou favoráveis à nova legislação.". Entenda a diferença entre plebiscito, referendo e leis de
iniciativa popular, site Portal Brasil <htto://www.brasi].eov.br/eovemo/2014/ll/enienda-a-diferenca-enire-
plebiscito-referendo-e-]eis-de-iniciativa-ponular>. acesso em 03/10/2016. 09:34.

1^
Direito Constitucional I

forma de aprovar transformações, mudanças, na Constituição de maneira mais simplificada


do que em uma Emenda Constitucional-tal qual uma Lei Complementar.
Foi prevista uma revisão conslilucional, que acabou acontecendo, para ajustar a Constituição
ao resultado do plebiscito. Como era pre\'ista,foifeita. O Itamar tinha tomado posse hápouco
tempo e não tinhaforça política aprovaram pouquíssimas emendas, mudaram pouquíssimo a
Constituição,foram aprovadas as chamadas "6 emendas de revisão" — tem esse qualificativo.
Além das 93 emendas, temos as 6 de revisão. Elas mudam em 2 aspectos importantes:
aperfeiçoando o sistema de controle de constitucionalidade das leis (que vaificar mais para
frente, porque não nos interessa muito agora) e duas emendas também mudam os critérios
passando ao não monopólio do petróleo e do minério no Brasil, para que empresas estrangeiras
possam trabalhar aqui. Essasforam 4 das 6 medidas mais significativas — e não conseguiram
mudar mais nada. Não teve mais consenso mínimo. E muito fácil mudar a Cotistiluição com
essa maioria absoluta: quem está no poder quase que le\'a - na época estava muito tumulto e
tudo indeciso.
Alguns autores, como Paulo Bonavides e José Afonso da Silva — na época muito atuantes —,
defenderam que era inconstitucional se realizar a revisão com medo de mutilação da
Constituição, porque, diziam esses autores, que essa revisão estava condicionada a alguma
mudança - embora o texto constitucional não dissesse isso. Prevaleceu uma leitura óbvia e
estreita do texto constitucional e o Supremo disse que era perfeitamente cabível a revisão
constitucional de 1995. Ela de\'eria ter sido feita em outubro de 1993, masfoi pedido uma
antecipação para o começo do ano — e nem isso se conseguifazer. Os trabalhos começaram,
mas as aprovações só aconteceram em junho de 1993, muito perto da datafinal. O Supremo
autorizou, dizendo que não se trata\'a de um limite temporal constitucional, mas, sim, de uma
consulta ao povo em 5 anos-que não era, então, estrito. 5 anos perfeitos, 60 meses... Dúvidas
resolvidas?

Q: Essa revisão constitucional hoje ainda é possível?


Boa pergunta. Eu não queria entrar propriamente no tema, porque ele está conectado ao dia
que vamos explicar emenda. Mas é importante dizer isso: pela Teoria da Constituição mais
forte, majoritária, mais seguida, não! Não é possível.
Nos países que admitem possibilidades de alteração da Constituição excepcionais, por uma
razão especifica, ocorrendo esse lapso temporal, ocorrendo essa razão circunstancial, esgota-
se a possibilidade de se utilizar aquele expediente, não se pode mais realizar revisão
constitucional. Quando a Dilma, mediante as passeatas de 2013, disse que iria convocar uma
Assembléia Constituinte Revisional, era mais ou menos nesse tom, de uma revisão
constitucional, tona assembléia constituinte específica para mudar i.sso, mas não há essa
previsão na nossa Constituição.
A vantagem, em tese. é que você nãofica sujeito àsforças de um Poder para mudar totalmente
a Constituição de um país. E uma vantagem grande de estabilidade coitstitucional, daía Teoria
da Constituição se preocupar com isso e defender essa impossibilidade.
Como desvantagem, tem que em alguns pontos a Constituição vai ficar muito amairada,
especificamente no ponto do projeto político constitucional brasileiro, porque quem decide são
os políticos-o próprio Presidente não tem participação, é o Congresso quem decide o regime
político brasileiro. Enquanto o Congresso não quiser mexer, não há o quefazer. Ou se apela
para uma assembléia de revisão constitucional nova - o que, por .sua vezfere a Teoria da
Constituição —, ou tudo contínua como está, ou o povo vai para rua e exige que o congresso
modifique o regime político. Com essa pauta constitucional. Não é contra nada, é afavor da
mudança de regime constitucional político.

Q:Essa revisão não prevista, ela tem um "quê"de nova constituinte, é uma ruptura?
A diferença é que uma re\nsão constitucional vai ter de se limitar e de se obedecer a quem? As
cláusulas pétreas. E uma nova constituinte nem as cláusulas pétreas têm de obedecer.

Bom,agora que eu já falei quase tudo eu vou acabar a matéria.


Aula 6- Constitucionalismo e Estado Constitucional [I]

E a discussão mais importante sobre a revisão constitucional é se os direitos


trabalhistas podem ser afetados pela revisão constitucional ou não. A idéia do governo Temer,
a idéia dele como deputado, é que sim. No passado, quando era presidente da Câmara, ele disse
que a revisão constitucional não podia afetar nem as cláusulas pétreas, tampouco os direitos
sociais trabalhistas. Ao separar os dois, ele demonstrou que os direitos trabalhistas não são
cláusulas pétreas - que, naquele momento, não seriam afetados, mas que, em outro, podem ser
afetados-que é o que se quer fazer agora que ele é Presidente: retirar muitos dos direitos sociais
da Constituição. Muitos dos direitos sociais relativos às garantias do trabalhador e da CLT.
Esse é um debate político, jurídico, constitucional e trabalhista. Político, pode-se dizer
que sim. Se a vontade política dominante, de 3/5,é retirar, retira. Jurídico-constitucional, e essa
discussão é dupla; primeiro, se os direitos sociais são cláusulas pétreas e eu não vou falar isso
agora porque isso demanda outra reflexão, mais pra frente, na aula de cláusulas pétreas. Eu acho
que sim, a maioria acha que não. Mas tem uma grande parcela que diz que alguns direitos
sociais, aqueles mínimos,como a habitação, como o caput do art. 6° seriam cláusulas pétreas e
outros não. Tem três correntes, portanto. E ele é político-Jurídico-constitucional-trabalhista,
porque o campo do Direito do Trabalho é um campo diferenciado em algumas coisas.
A primeira questão é saber se o Direito do Trabalho é um campo do direito público,
privado ou misto e no que isso impacta. Impacta saber se as normas são obrigatórias, se as
normas podem sofrer acordos, ou se as normas têm uma natureza especial. No Direito do
Trabalho tem uma diferença — muito tarde no restante do direito, muito tarde no direito
constitucional ~ chegaram súmulas vinculantes, que têm força de lei, aprovadas pelo STF. Já
existiam as resoluções trabalhistas do TSE, que têm sentido de orientação e até de lei - isso já
existia há muito tempo, desde a década de 1940. Mas por que isso? Porque o direito trabalhista
no Brasil está regulamentado. Os princípios e a ordem trabalhista estão no capítulo "dos direitos
sociais fundamentais" na Constituição brasileira ~ art. 6® ao 10°.
Além disso nós temos a CLT,que é uma Consolidação de múltiplas leis, voltada para o
trabalhador, matéria trabalhista. Tem alguns fenômenos que se operam distintamente. O que
que é a desconstitucionalização do direito trabalhista? Você tirar um tronco da força
constitucional, da proteção constitucional, e jogar esse campo para a proteção e força
infraconstitucional legal, como a CLT. É muito fácil alterar ela. A maioria de momento altera,
não precisa de maiores acordos, dois turnos, maior impacto na Constituição. A coisa é feita até
por liderança de maioria, sem voto presencial. É fácil, no Brasil é fácil.
Uma segunda questão é que, em matéria de direito trabalhista ~ e essa é uma intenção
atual -, os assuntos saiam da esfera jurídica legal, chamada de juridica-normativa, e passem a
integrar um patamar de negociação, de mercado. Mas não uma negociação de compra de ações
~ uma negociação do sindicato daquela categoria com o governo (se interessar ao governo), ou
com o empresariado. As coisas ficam mais móveis, mais fluidas, menos presas. E assim que
funciona majoritariamente, com exceções básicas- piso salarial, repouso remunerado, valor da
hora de trabalho -. É assim que funciona nos EUA, completamente flexível. No Brasil, tem
muitas proteções ao trabalhador e muitos encargos tributários previdenciários. Se quer acabar
com as duas coisas, quer diminuir as duas coisas. A flexibilização deixa aquela categoria
dependente do sindicato e relativamente vulnerável, porque ela só vai ser protegida por
princípios, por nulidades, já que o acordo é válido. Vulnerável até em relação à boa-fé do
negociante do sindicato, que não vai entregar as vantagens da categoria pra classe empregadora
dominante.
E o professor enxerga com reticências essas propostas. Tem-se de entender que ela opera
em 2 ou 3 níveis. Uma coisa é a questão: "esse assunto é ou não é cláusula pétrea?
"não é todo, ou não é em parte?"— ponto 1.
Direito Constitucional I

Não sendo, "ele pode sair da constituição e virar lei?"Quais são as vantagens
e desvantagens? Quais os mecanismos?
Mas tem um terceiro passo além: Diz que não é pétrea, diz que não tá na
constituição e diz que não tá na lei, e permite que tudo seja resolvido por ampla
negociação. Isso no regime celetista, CLT, regime trabalhista, não regime
público.

7 - Constitucionalismo

Hoje eu vou começar a aula sobre Constitucionalismo.


O que é o Constitucionalismo? Constitucionalismo é a tentativa de mostrar o
signifícado de uma trajetória constitucional na história. Só é possível perceber, ou ter
certeza sobre os elementos de determinado constitucionalismo com um olhar um pouco
distanciado. Constitucionalismo não é analisar as características de uma Constituição - isso já
foi feito aqui: dizer se é analítica, principiológica, entre outros. Constitucionalismo é observar
a natureza de um movimento político-constitucional.
Uma definição do grande professor português, José Gomes Canotilho:
"Constitucionalismo é um movimento político-jurídico que visa estabelecer
regimes constitucionais, ou seja, um sistema no qual o governo tem seus limites
traçados; e os indivíduos, garantidos os seus direitos fimdamentais nas constituições."

O professor acha que ainda falta um elemento: a organização do território e dos


poderes como elemento central. Mas,nessa definição,tem um elemento que muitas vezes passa
desapercebido, na definição de função da Constituição.

Leiam de novo:
"Constitucionalismo é um movimento político-jurídico que visa estabelecer
regimes constitucionais, ou seja, um sistema no qual o governo tem seus limites
traçados; e os indivíduos, garantidos os seus direitos fundamentais nas
constituições."

É a idéia de limitação do poder: de ser a antítese do absolutismo, de submeter o


presidente, a nobreza (que c o Congresso) e tudo o que seja aos dizeres da Constituição. É o
Estado de Direito.

Esse é um conceito bem neutro. Você pode determinar diversos momentos e situações,
e essas características vão estar presentes. Mas ao longo da História se apresentaram, e muitas
vezes até como superação de adversários teóricos, algumas formas de constitucionalismo. As
mais conhecidas, que todos concordam são o constitucionalismo liberal e o
constitucionalismo social, mas há outras.
Elas vão ter características diferenciadas e, de certa maneira, é o momento em que a
política e a ideologia vão influenciar os ditames do Direito Constitucional,ou melhor,o Direito
Constitucional vai ser influenciado pela política ideológica do momento.
Vejam que aqui não se apresenta apenas uma dogmática jurídica (classificar a norma,
classificar a constituição): se apresenta uma visão, como fala o Canotilho, de um movimento
político-jurídico de então.
Primeiramente-e essa aula entra bastante, e a próxima um pouco,em História- muitos
classificam o constitucionalismo como uma coisa que existe há muito tempo. "Se existe a
Magna Carta inglesa de I2I5, então já existia o Constitucionalismo na Inglaterra naquela
Aula 6-Constitucionalísmo e Estado Constitucional[1]

época." Nem tinha Inglaterra, como já teria Constitucionalismo? "Nas Pólis gregas, havia
assembléias, havia votações democráticas, havia documentos constitucionais, havia a
organização dos poderes,portanto havia Constitucionalismo
Nâo! Em nenhum desses momentos, esse mínimo formal que eu citei como conceito
aparece. Não aparece estendido para todos os indivíduos a garantia de seus direitos
fundamentais. Não aparece a limitação de todos os poderes. Não se pode, portanto, falar em
"Constitucionalismo".
O professor gosta de dizer que,com os antigos e mesmo até com as Revoluções Francesa
e Americana, a gente percebe elementos (que às vezes seguiam, às vezes eram esquecidos) de
pré-constítucionalismo. Tem-se a democracia aqui, tem-se a iripartição de poderes ali, têm-
se alguns direitos acolá, mas não se tem todos eles reunidos num documento constitucional.
Em Montesquieu, tem-se a trípartição de poder; na Inglaterra, têm-se o habeas corpus e
alguns direitos, um documento escrito, enfim. Alguns tentam mostrar que, na Inglaterra, havia
documento constitucional; que os hebreus tinham uma tradição constitucional; que cidades
gregas ou romanas tinham documento constitucional. Não, não, não e não!
Aliás, há um paralelo interessante: os gregos é que foram os pais da questão pública, do
debate público, da democracia e do fórum público grego -''res pública". A idéia do privado
aparece da etimologia de privar alguém: você não pode mais ter aquilo, você está privado, você
não pode participar dos debates públicos, permaneça somente no espaço privado, ou seja,
alguma coisa menor.
Lá, há 2500 anos atrás. Com os romanos, que conquistam os gregos e bebem muito da
tradição, da mitologia, dos deuses, da arquitetura, remodelando, mas dessa parte, os romanos
vão por outros caminhos bem diferentes. Eles vão se importar com a cidadania romana e com
o que seria o Direito Internacional Privado,e com os costumes e as leis locais,o Direito Privado.
O público é para muito poucos(para o Senado Romano): não interessa a muita gente. O Direito
Civil é forte na Itália até hoje - não só lá, mas lá é forte até hoje.
E ai tem uma brincadeira que diz sobre a vitória do direito constitucional sobre o direito
civil nas últimas décadas. Se você pegar um livro mais antigo de direito, um livro de 50 anos
atrás, verá que os exemplos são do direito privado, porque era o que interessava mais, era o
dominante. Isso você via em Kelsen, na Alemanha, quando ele escreve, há 100 anos atrás. Lá
interessava o direito privado - o principal campo do direito. E isso muda. A mudança é lenta,
mas ela chega. Daí haver uma brincadeira: é a revanche da Grécia contra Roma. Antes as leis,
hoje as Constituições. A revanche da Grécia contra Roma.
O professor oferece uma visão ainda mais avançada do que essa - que é uma visão do
Paulo Bonavides, que é o Papa do Direito Constitucional. Diz que, quando o Direito Privado, o
Direito Civil tem uma leitura constitucional, uma leitura que permite que seja interpretado
abrangentemente, uma leitura que conceda a ele mais primazia pro ser humano e menos para o
objeto, menos para o contrato, uma socialização(a palavra de ordem no Brasil é essa, no novo
Código Civil) do direito privado, pensado socialmente - "a função social da propriedade, a
função social do contrato"- c permitindo que os valores se introjetem no direito privado, essa
leitura chamada de civil-constitucional permite que o direito privado receba muitos bons
fluidos, muitas inovações do direito público - do direito constitucional em primeiro lugar e
avance onde não consiga avançar, mas também conceda ao direito constitucional uma aplicação
prática, imediata, do cotidiano, que ele nâo tem se ficar no mundo das idéias constitucionais.
Ou seja, só vai ficar com aplicação no Supremo, no Congresso, e não vai alcançar a todo o
tempo o cidadão comum. Então eu vejo com essa imbricação do direito civil-constitucional,
uma visão constitucional izada,ou à luz da constituição, um beneficio mútuo para os dois ramos.
Essa é a leitura do professor, de que não é oportuno (não é o que se deve fazer) uma separação
completa.
Direito Constitucional I

7.1 - O constitucionalismo norte-americano


Os EUA inovaram na revolução de 1776'^. Eles inovaram em muita coisa. Mas é preciso
entender o motivo deles para aquele documento constitucional e por que lutarem por ele.
Primeiro: independência - "chega de opressão! vamos nos livrar dos ingleses". Segundo; a
preocupação de ter aqueles estados unidos- aqueles estados confederados reunidos. Há uma
pesquisa que diz que em 7 das 13 colônias, o fundamento de fundação(em 1500, voltando pra
Colombo), religioso. O estado da Pensilvânia é quaker, o estado de Maryland é católico, o
Estado de Boston é protestante, não sei qual estado tem outra religiosidade, etc. Alguns estados
são desmembrados, por exemplo, como Nova Iorque, que estava muito grande e muito
poderoso, então foi desmembrado em Nova Iorque e Nova Jersey. E a colonização por 150 anos
ou mais (mais até...) de Nova Iorque foi holandesa - era New Amsterdam - e aí quando os
ingleses tomam dos holandeses vira Duque de Iorque - New Ycrk.
Por que estamos dizendo isso? Porque os estados eram diferentes em ideologias, em
vontades, em tradições, em 1500, em 1600 e em 1700. E eles tinham de assinar lun documento
para ficarem fortes - tarifa única, exportação, importação, negociação... então, tudo o que se
pensa no documento constitucional é como fundar um Estado forte, que priorize o livre
comércio e a força individual de cada estado. Não é pensando no povo que esse documento
é elaborado.
Quando esse documento é elaborado, escrito, e tem uma primeira assinatura, que
depende da ratificação em 1776, não há uni direito fundamental. Mas no momento de
ratificação, vê-se que tinha uma ausência. Alguns estados, uma minoria, defendia um maior
poder para os estados, agora livres do domínio inglês, e outros defendiam menor. No impasse,
um juiz deu uma idéia: "não vamos mexer no documento, concedendo mais ou menos poder de
negociação para os estados. Vamos nos preocupar com quem vive nos estados".E aí aprovaram
os 10 bill ofrights ~ os primeiros direitos fundamentais de lá. Então a constituição começa a
valerjá com os bill ofrights, mas eles não foram escritos no começo do documento. Tanto que
eles estão como emendas constitucionais- ao final da constituição.
Bom,mas agora eu quero enumerar as conquistas dos EUA em matéria constitucional.
1. Um documento claro e seguro, que todo mundo pode ler - redigido em inglês,
com linguagem popular (popular da época, hoje é um pouco mais difícil).
Discutiu-se se ia ser em latim, se ia ser em grego - quase prevaleceu grego,"o
direito grego? não...'".
2. Proteção dos estados-membros por um federalismo forte. A constituição
enumera as competências da União e envia para os estados as competências
residuais.
O que se quer dizer com isso? Tudo o que não está na Constituição determinando
o que a União pode fazer os estados podem. Então deu muita força para os
estados.
3. Não há uma mínima dimensão: fim de qualquer conexão com a religião e/ou
com títulos de nobreza - que era muito comum na Europa'^.
4. Esse documento constitucional continhajá originariamente a limitação do poder,
mas fez isso muito bem feito pelo que ficou consagrado, criado ali: uma política
constitucional de freios e contrapesos - "checks and balances". E a
possibilidade de um poder controlar o outro. E mais: com a inação em

" O documento constitucional só será ratificado e válido em 1792.


A exceçáo começava com a França, que declarava sua revolução burguesa.
Aula 6-Constitucionalismo e Estado Constitucional [1]

algumas situações constitucionalmente previstas, um poder exercer a função do


outro.
Por exemplo: o Judiciário julga. Mas o Senado julga o presidente, em caso de
impeach/nent; e o Executivo julga as contas dos contribuintes e assim vai...

Q: O "check and balances"foi criado nesse momento?


Foi criado nesse nwmento. Isso é um grande avanço.

Q: Mas não se linha alguma teoria de umfilósofo sobre isso?


È o primeiro documento conslilucionol a adotar isso e era até bemfeito. Eu não sei até
que medida osfilósofosfalavam disso - tinha, mas de uma maneira mais abstrata,filosófica,
eu acho que sim. Teria que parar para ler Montesquieu e ver se lá tem menção. Aristóteles
menciona os três poderes, mas não menciona, há 2500 anos atrás, o "check and balances ".

Q: A Constituição dos EUA nãofoi a primeira elaborada?


Foi. no meu entender, em constitucionalismo, sim. É quasejunto com afrancesa. A
questão é essa: afrancesafoi elaborada entre 1790-1791. a dos EUA é em 1792. Tem uma
diferença temporal ai. mas a dos EUA Já tinha sido escrita, só que estava em guerra, então tem
uma questão de qualfoi a primeira. Masfoi quase simultâneo.

Q:Mas o senhor nãofalou agora que havia uma inglesa de 1200-e-pouco?


Pois é, então deixa eu reformular. A inglesa de 12XX é uma Magna Carta que
estabeleceu o habeas corpus. A história da Constituição inglesa é interessante, pensando em
gueiras. O govenw era de Ricardo Coração de Leão. quefoi para guerra, voltou envenenado
e morreu. Começou uma guerra civil na Inglaterra {xira suceder o rei-mito que não deixou
herdeiros. Os herdeiros irmãos se dizimaram e um sobrinho inexpressivo(Johnny,João ou João
Sem Terra) chegou ao governo na Inglaterra.
Toda a nobreza teve medo dele. porque ele não linha terra, não tinha tradição, não
tinha alianças e tentou limitar o poder desse rei. Masfoi uma limitação unilateral, dos nobres
para limitar o rei. E o documento escrito em latim, para nenhum indivíduo poder saber o que
acontecia muito. E não tem ali divisão política do Estado. Então, como eufalei depois, ali se
trata de pré-conslitucionalismo.

Q: Então é essa corrente que se levou pra todos?


Alguém pode chamar de constitucionalismo, mas eu acho equivocado. Eu já acho errado,
porque se você não tem esse mínimo daquele conceito neutro, você não pode avançar muito.

5. Outra questão dos EUA:inserção da Igualdade formal, praticamente em tudo.


Tudo igualdade formal: todo estado tem direito a dois senadores, todo mundo
tem direito a voto... Todo mundo, não! Mulher não tinha, escravo tinha — mas
não era exatamente igual (três votos de escravo eqüivale a de um homem livre,
conforme a norma constitucional lá).

Q:(inaudivel)
Os pobres votavam,já naquela época.

Q:Essa possibilidade de o poder realizar afunção do outro, nos EUA. desde o inicio,já quer dizer que
ojudiciário, por si só tem um protagonismo?
Já tem um protagonismo.

Q: Ativismo?
Não. JS.ÇO vai demorar. E o primeiro ativismo é amplamente negativo. E para enfraquecer as
leis constitucionais que tentavam acabar com o racismo e a divisão racial no EUA. Oprimeiro
Direito Constitucional I

ativismo era para dizer "racismo em empresas privadas que não têm qualquer contato com o
Estado pode
O segundo também é negativo. E para invalidar as leis sociais e econômicas do Roosevelt,
querendo sair da crise, dizendo que aquelas leis não tinham compatibilidade com o liberalismo
político, que era afilosofia política daquele país — e invalidavam,por isso, as leis,

Q:No caso, Keynes, o economista?


Não, não. Muito antes, antes da Segunda Guerra,já era Roosevelt, masfoi antes da Segunda
Guerra.

O terceiro e o quarto ativismos são (para gente, né?)positivos. Tiveram quatro períodos lá. O
terceiro é o que vai acabar com o racismo, e o quarto vai ser o que vai autorizar o aborto.
Vejam que essas quatro situaçõesforam decididas sem leis sobre o tema. Foram decisões da
Suprema Corte: manter o racismo, invalidar as leis econômicas e sociais, acabar com o
racismo, e autorizar o aborto.

Q: Tem união homoafetiva há uns 2 anos atrás.


Não dá pra chamar isso de ativismo, porquefoi uma construçãojurisprudencial, em momentos,
em alguns circuitos que eles chamam, que seriam os nossos TRFs lá,falando sobre o tema, leis
locaisfalando, sendo invalidadas — é mais por aí. E uma construção conjunta das "lower
courts", com a Suprema Corte, com políticas públicas, com o legislativo, culminando para
aquilo. 20 anos antes elesjá invalidaram as leis que criminalizavam condutas homoafetivas.
Foi o começo da resposta. Achei até que demorou muito, demorou 20 anos, mas... Alguns
estados autorizavam há mais de 10 anos.

6. Outra característica do Direito Constitucional de lá: ênfase na representação


democrática, por tradição do liberalismo político. Aquilo que eu falei aula
passada serve aqui: o voto vale muito. Mas é uma visão democrática que ainda
adota muito as idéias republicanas. É uma idéia de que os mais iluminados, os
mais sábios, devem se candidatar, devem ser eleitos, devem guiar a sociedade -
e que essas pessoas existem. E uma idéia que enxerga o populismo com muitos
maus olhos- até hoje eles fazem isso - mas naquela época era de uma maneira
atroz(mulher não votava etc). Eu não vou falar mais da história do EUA porque
não é o nosso objetivo.

7.2 - Constitucionalismo na França


Na França, houve a revolução francesa e houve a declaração dos Direitos do Homem,
que é a primeira declaração que menciona universalmente-quer dizer, para todo mundo, nem
sequer se limitando ao território francês - os direitos da liberdade, da Igualdade e da
fraternidade: direitos fundamentais universais, para todas as castas, camadas sociais. A
questão é que os americanos dizem que, embora essa Declaração de Direitos tenha chegado
primeiro, em 1789, ela carecia de instrumentos de efetividade jurídica, ações
constitucionais. Tais ações, mecanismos, teriam sido criados -alguns deles-nos EUA,no "Bül
of Rights", como o habeas corpus - uma ação que qualquer juízo pode receber, gratuita, para
prevenir ou impedir, que alguém cerceado de sua liberdade assim permaneça. Os americanos
diziam "é muito fácil pro francês dizer que reconhece a liberdade, mas eles não criaram um
instituto jurídico pra mudar o status quo'\ enquanto isso ocorreu nos EUA,em luna diferença
de anos, um a três anos aproximadamente.

Q: Então a primeira característica do constitucionalismo francêsfoi a Declaração de Direitos dos


Homens?
Aula 6- Constirucionalismo e Estado Constitucional [1]

Sim. A primeira Declaração de Direitos do Homem miversalmenie.

A segunda, que vem de Sièyes, vem de Rousseau, é formar um documento


constitucional para formar uma nação-aqui a idéia é oposta aos EUA,Enquanto os franceses
estão preocupados com o fortalecimento de ideário nacional, Estado Nacional, centralizador,
os EUA querem proteger e unificar o território deles.
Vejam que, naquele momento, os EUA não eram muito maiores do que a França,
territorialmente falando. Os EUA eram só as 13 colônias. Para se pensar em federalismo, tem
de se pensar em tamanho territorial. Faz sentido o Uruguai (que é mínimo, um exemplo) ou
Portugal ser federalista? Nenhum! Eles são do tamanho quase do Rio de Janeiro, bem pequenos,
com a população quase do Rio de Janeiro. Há outras modalidades de organização territorial que
não o federalismo. Mas para um país continental como o Brasil, como os EUA, Austrália,
China, Rússia, haverá alguns elementos de organização territorial federalista.

Q:Etuâo, professor, não tem esse principiofederalista?


Não, não, não, não. É uma descentralização administrativa de um Estado unitário, com regiões
administrativas. As partes, lá na França, são relativamentefracas, como acontece na Espanha
-daí a região basca entre os dois países lutar pela independência, mas ela sequer tem maior
representaiividade. Por exemplo, ela não podefazer as leis dela, ela submete as leis que ela
quer ao Congresso Nacional, que vai vetar. Sequer o estado podefazer suas leis, as leis mais
importantes.

Vê-se, portanto, que ao se entender o Direito Constitucional, entende-se um pouco a


razão política das coisas.
Outra coisa que aparece na França é um princípio de igualdade formal escrito na
Constituição francesa, na primeira: "todos são iguais perante a lei"", pela primeira vez.
Se a filosofia dos EUA era o liberalismo político, a filosofia francesa é do
contratualismo filosófico E, como esses dois países estavam consolidando seus sistemas
constitucionais nas primeiras décadas de 1800, podemos dizer que outros países começaram a
seguir esses modelos, e passou-se a apostar naquilo que se convencionou denominar de
"constitucionalismo liberal", que pode ser definido por Canotilho, da seguinte maneira:

"O Constitucionalismo liberal foi o movimento gerador das Constituições


modernas, que prega (ou pregou) a necessidade de um governo limitado e garantidor
de direitos individuais-fundamentais (...)".

É para ressaltar que os direitos fundamentais que já existiam à época eram notadamente
individuais. Não aparecia aí a possibilidade de direitos coletivos, direitos sociais. E isso em
todos os movimentos constitucionais que aderiram àquela postura constitucional, francesa ou
americana (inclusive os próprios), no começo de 1800. Quando os direitos humanos
(fundamentais)eram mencionados, era nesse sentido.
Continuando ainda a definição:

"(...) direitos individuais-fundamentais e organizados de acordo com o principio


de separação dos poderes e organização do Estado

Portanto, podemos concatenar a definição de Canotilho no texto único a seguir:


"O Constitucionalismo liberal foi o movimento gerador das Constituições
modernas que prega a necessidade de um governo limitado, garantidor de direitos
Direito Constitucional I

fundameníais-individuais e organizados de acordo com o principio de separação dos


poderes e organização do Estado

7.3 — Constitucionalismo na Alemanha

Tal idéia é considerada quando se está falando do começo de 1800. No entanto, em


meados do século XK, ocorrem as chamadas revoluções industriais, e elas vão propagar
grande insatisfação. Em 1848, veio o Manifesto Comunista e aí Marx lança os três volumes de
"O Capital". Isso provoca um grande abalo no liberalismo econômico e, consequentemente, no
constitucionalismo liberal.
O abalo vai ser sentido - e é interessante ler as cartas do Marx contra o Lassalle, que,
adotando um pouco as falas de Marx (copiando um pouco Marx, aproximadamente 20 anos
depois do Manifesto), faz um lívreto que diz que "a Constituição é uma carta de papel se não
for seguida da vontade política do Estado, do seu povo etc Mas ele, como um jurista de
proeminência na Alemanha (ainda não era Alemanha, acho que era Prússia ainda...), ele é
chamado pelo fajwerpara ser o Ministro da Justiça e ajudar na elaboração das leis, e as primeiras
leis sociais-trabalhistas acontecem em que países? Alemanha, Japão e, um pouco depois (20
anos depois), na Itália- o "eixo do mal" da Segunda Guerra.
Enquanto a Inglaterra está fazendo algumas leis, algumas reformas (reformas sempre
pensando no indivíduo, está atomizando a sociedade, dizendo "o indivíduo que contribuir vai
ter uma aposentadoria, que é criada na Inglaterra, de acordo com o que ele contribuiu ". Não é
um seguro social, é uma contribuição direta. E quase como uma previdência privada gerida pelo
Estado,em que cada um contribui como pode. Mas os miseráveis, os pobres ganham benefícios
na Inglaterra — a chamada Lei dos Pobres, de 1876. A Lei dos Pobres é uma lei para dar um
patamar mínimo aos pobres, mas aí ela volta a uma coisa que havia sido abandonada cem anos
antes da Revolução Francesa; a divisão de classes. E, ao fazer isso, retoma o problema.
Marx e outros dizem que há outras soluções: a revolução, divisão da economia, que é o
comunismo, o socialismo etc. A Alemanha vai dar a seguinte guinada: "Vamos estabelecer
leis". Daí a acusação de Marx a Lassalle, de fazer isso a serviço do kaiser, criando leis
paliativas. Por sua vez, Lassalle alegava estar fazendo um bom serviço para o povo. Depois,
são descobertas correspondências entre Lassalle e o kaiser, que dariam razão ao Marx... Mas,
voltando ao foco do direito, na Alemanha, nas décadas de 1870-1880-1890, são feitas muitas
das conquistas sociais que hoje entendemos como básicas, tais como repouso semanal
remunerado,férias(na época,15 dias anuais),jomada de trabalho limitada, licença maternidade,
seguro social universal, previdência privada, assistência social para deficientes.

Q: Vocêfalou que havia alguns benefícios para os pobres e... volta àquela questão social...?
Não, na Inglaterra. Daí tem a divisão social na Inglaterra. Se antes era nobreza, burguesia e
proletário, voltou a ter uma divisão daqueles que se sustentavam e dos pobres. A miséria era
muito grande na Inglaterra, naquela época.
Q: Então, masformalmentejá havia essa divisão.
Sim, mas ai elafica configurada pelo Estado.

A Alemanha avança muito, mas para Marx, o que nós vemos como avanços (social-
trabalhista) impede a revolução. Então, isso é um problema para ele. É uma medida paliativa,
que faz com que o trabalhador permaneça no seu lugar de trabalhador não-revolucionário.
A revolução vai eclodir no meio da Primeira Guerra Mundial, na Rússia. Aí começa:
comunistas, uns matam os outros, demora para chegar Stalin. Fica confuso lá na Rússia.
Começa o comunismo na Rússia. Mas ela também eclode nos países derrotados na Primeira
Guerra Mimdial-imaginem a insatisfação na Alemanha...
Aula 6 - Constitucionalismo e Estado Constitucional [1]

Faz-se a primeira constituição social, que vê o comunismo como inimigo e vê o


liberalismo, os EUA e a Inglaterra como inimigos. Então a Alemanha, de uma maneira muito
original, funda, em 1919, com o documento constitucional, mas já vinha trazendo de todas
aquelas leis aprovadas entre 1880 e 1890, funda o Constitucionalismo Social, que seria o
movimento jurídico-constítucional que incorporou direitos econômicos e sociais com
posição ideológica comprometida com os desfavorecidos.

Q:O constitucionalismo social via o comunismo como inimigo e o liberalismo como inimigo?
Sim. É muito feliz o título do livro do Hobsbawm, "A era dos extremos", que vai de 1914 a
1991.

Q:Mas isso nãofoi o que deu base ao nazismo?


A Constituição de Weimar, que é a principal constituição social, ela tinha umafalha -que vai
mais ajudar a explicar o que deu base ao nazismo. O "checks and balances"dela era péssimo,
inexistente. Facilmente deu sobrepoder ao executivo. E ai começa o nazismo.

Q: A gente escuta muitofalar, da esquerda, que o nazismo era de direita e, da direita, que o nazismo
era de esquerda. Essa é a razãojurídica dessa discussão?
O nazismo era uma política autoritária, ditatorial, que não respeitou as bases constitucionais,
não respeitou a limitação do poder, o poder do Executivoficou ilimitado emface dos demais.
Mas,sim, o social-nacionalismo tinha um discurso de base trabalhista.
For isso até hoje muitos teóricos de esquerda adotam o Carl Schmitt. quefoi não só um ideólogo
de esquerda, mas um ideólogo que também trabalhou com o nazismo.

Q:Solicitou o conceito de Constitucionalismo social.


"Constitucionalismo social é aquele movimento que incorporou direitos econômicos e sociais,
com posição ideológica comprometida com os desfavorecidos." E ai vai ter algumas
características.

Q: Você falou em comprometido com a classe operária, e isso pareceu um pouco o discurso do
Mussolíni...
Mas era comprometido, defato, de boa-fé. Aquela proposta coi:stitucional era... perceber que
o constitucionalismo liberal não era sificiente dadas as desigualdades, defato, existentes.

E ai tem as seguintes características do constitucionalismo social, que é defendido até


hoje;
1. A constituição tem de ser intervencíonista. Não é apenas regulação e
concorrência. No social, a constituição tem de ser intervencíonista: não basta
fazer regulação do mercado, não! Ela tem de interferir na taxa de mensalidade
etc, etc.
2. Existe um comprometimento com os desfavorecidos na perspectiva da
inclusão de direitos sociais - e do trabalhador.
3. Os direitos sociais não são neutros(porque emanam valores)e estavam, naquela
época, conectados aos direitos econômicos. Isso se perdeu, foi uma coisa que o
capitalismo proibiu depois da Segunda Guerra. Nunca mais.
Os direitos de ganho de capital da empresa têm de prever a mais-valia do
trabalhador, e assim vai. O produto do capital da empresa, o lucro da empresa,
também é transferido para quem trabalha nela. A mais-valia é uma idéia bem
mais complicada do que isso. O professor está simplificando, economicamente
falando: é uma idéia de acabar com a apropriação do valor-trabalho, mas é mais
complicado...
Direito Constitucional 1

Q:Mas a grande crise americana, ela nào traz elementos sociais à constituição liberal?
Boa pergunta! O segundo Bill ofRightsfoi rejeitado pelo Congresso americano. Então nunca
houve medidas sociais na constituição americana. E a política do Roosevelt de leis
infraconstitucionaisfoi declarada inconstitucional pela Suprema Corte. Ai ele conseguiufazer
uma outra proposta, pressionou, masfoi outra história.
Q: Mas o senhorfalou que. na Bill ofRights. te\'e emenda que inseriu direitos sociais na constituição
estadunidense...?
Não. Inseriu os direitos individuais liberais.
Q: Os direitosfundamentais?
Direitosfundamentais individuais aliforam inseridos. Isso ainda vai render pelo menos duas
aulas. Constitucionalismo, Estado Social...

Aula 7 — Constitucionalismo e Estado Constitucional


[2]
22 de setembro de 2016

Aula passada, eu comecei a falar de constitucionalismo. Eu cheguei a explicar o


constitucionalismo como conceito geral, constitucionalismo liberal e o constitucionalismo
social. Agora eu vou continuar.
Só que antes de entrar numa versão mais bem acabada do constitucionalismo, de um
avanço do constitucionalismo, indubitavelmente aceito por muitos... Existem formas de
associação do Direito Constitucional que desempenharam um importante papel na história.
Quando eu falo formas de associação do Direito Constitucional, por exemplo, uma visão do
Direito Constitucional com valores, ou uma associação do Direito Constitucional com o
positivismo. Não são propriamente, tecnicamente falando, constitucionalismos. Entretanto,
devem ser explicados como movimentos constitucionais que influenciaram a visão das
condições de uma certa época.
Então depois de falar do Constitucionalismo Liberal e Social e, de certa maneira, eles
se contrapõem, eu vou falar aqui do constitucionalismo positivista e do constitucionalismo
material (material ou dos valores). Quer dizer, há toda uma concepção de teoria do direito
que atravessa o constitucionalismo e chega nessas questões. E não obstante as questões venham
mais do direito, da teoria do direito, do que propriamente de um embasamento ideológico,como
o liberalismo e o socialismo.

7.4 — "Constitucionalismo positivista"


O constitucionalismo positivista foi uma associação que o direito constitucional... só
era possível a partir dos pressupostos do direito, do positivismo jurídico, dentre eles emanados
por uma autoridade competente, a Constituição como Norma Suprema, o não comprimento de
uma Norma como uma sanção. O cunho positivista tinha como características;
1) a defesa da supremacia da Constituição;
2) o respeito máximo à lei. E aí entendam a lei como aquela fonte emanada
exclusivamente pelo Estado.
Antes ainda tinha uma certa dúvida sobre quem poderia fazer lei... A igreja podia
fazer lei? Não, lei feita pelo Estado;
3) uma defesa do positivismo, do respeito à autoridade e a contrapartida dela. No caso
de desrespeitar a autoridade, no caso de desrespeitar a regra (que é uma outra
característica; o respeito a regra), cabe a punição,sanção; e
Aula 7- Constitucionalismo e Estado Constitucional [2]

4) a defesa que o positivismo inicialmente fez de um tribunal constitucional em cada


país, mas o tribunal constitucional não competente para julgar normas acerca de
valores, e sim julgar a validade das leis. É diferente.
É, portanto, um conceito mais incompleto de controle de constitucionalidade das
leis, não admite avaliação de uma norma face a um princípio valorativo.
O conceito do constitucionalismo positivista pode ser entendido como o movimento
relacionado ao falo de que todo o Estado, desde a Revolução Francesa, possui uma
Constituição, independentemente do perfil jurídico e do caráter ideológico que viesse a se
manifestar.
Lendo esse conceito, vocês conseguem extrair mais uma característica que eu esqueci.
Qual é?
5) Neutralidade; é uma posição não ideológica, neutra, do Direito Constitucional —
neutra a partir do que a norma diz que é.

7.5 — "Constitucionalismo material ou dos valores"


Contra esse movimento, surgiu, sobretudo uma tentativa no pós-segunda Guerra
Mundial, de um constitucionalismo material ou dos valores.
Foi inicialmente concebido de uma maneira muito atécnica, como contraposição do
direito e da realidade, e afastando de qualquer argumento ou decisão injusta - esse é o
pressuposto. Ele vigorou por poucos anos na Europa, não foi para frente. Foi o início da
vinculação da Constituição a elementos como cidadania, dignidade humana, de um direito
humano, de um direito a serviço do homem.
Também esse constitucionalismo era muito crítico ao que o direito alcançava. Dizia que
o direito andava para frente e depois para trás, que possuía uma linguagem fechada, hermética,
não feita para o homem comum, e que algumas minorias (raciais, feministas e outras) não
tinham o devido espaço no direito, no direito do homem, no direito neutro. Então é uma
contraposição, uma crítica ao direito neutro. Daí forte saiu a oposição dos estudos críticos dos
direitos nos Estados Unidos e dos movimentos feministas e raciais do direito, entre outros.
Enxergam também nas práticas jurídicas uma relação de dominância e de exclusão.
7.6 — Comunitarismo

Teve uma outra proposta que tem algumas bases das práticas jurídicas sociais do
socialismo,(não comunismo, socialismo, social-democrata mais ou menos), das práticas em
defesa da comunidade, e práticas em defesa da comunidade que não impedem a convivência
das práticas no selo de uma sociedade capitalista. Então a economia pode ser capitalista, mas
as práticas sociais não.
É uma leitura que eu estou fazendo do comunitarismo. Ele é muito forte hoje no
Canadá. Daí uma dificuldade que têm as pessoas de afirmarem qual é o regime do Canadá: uns
irão falar que é socialista, outros, que é liberal. Elas não estão vendo que na verdade é
comunitário, é comunitarismo. A gente tem uma professora da PUC do Rio de Janeiro a Gisele
Cittadino, que é defensora desse paradigma.

Q: Mas isso lá dentro de que? O comunitarismo é uma conseqüência, uma contraposição a que?
Ele faz muitas criticas ao liberalismo, sem abrir para o Marxismo. Ele falou: vamos ser
realistas viver numa sociedade capitalista e como aperfeiçoamos essa sociedade no modelo econômico
que existe.
Direito Constitucional 1

Q: Então é uma critica ao constitudonalismo (inaudível)...?


É uma alternativa, é mais critica até ao Liberal.

Características do modelo comunitarlsta:


1) é um compromisso com a sociedade. Logo ele entende que a defesa dos direitos
individuais atomiza o homem, atomiza a sociedade, fragmenta ela. Existe uma
busca dos chamados objetivos identitários, que são aqueles objetivos comuns de
uma nação, objetivo sempre em construção.

Também tem nessa política... nessa política não, nessa posição que eu vou chamar aqui
de coDStitucíonalismo comunitarista:
2) a defesa do multiculturalismo, da formação plural e da força das diversidades, e de
uma política de reconhecimento. Reconhecimento de línguas, emias, de práticas
não só de um grupo.

Esses últimos elementos, quer dizer, o comunitarismo, o liberalismo e a teoria critica a


partir do constitucionalismo material vão ficar debatendo em tomo do constitudonalismo
norteamericano. Eram as quatro grandes posições: Liberal, positivista, comunitarista e criticai
legal studies (análises alternativas em direito)
O professor Ribas, que deu aula para muitos de vocês, a escola dele no mestrado e
doutorado na Europa, é no ápice desses criticai legal studies, desse constitucionalismo material,
que só funcionou por 10/20 anos.

7.7 — Constitucionalismos liberais renovados


Entretanto o liberalismo se renovou. Para fazer frente ao constitucionalismo
comunitário, O constitucionalismo liberal adotou pelo menos três vertentes, que eu só vou ficar
aqui e a última delas:
• o chamado constitucionalismo liberal libertário, que é a posição mais à direita
que se pode ter. A partir deles, é uma política que enxerga a intervenção do
Estado, as políticas públicas constitucionais, os impostos, a educação pública,
tudo pela luz da economia contra o empresariado e contra o equilíbrio
econômico. O Estado é visto como um mal e as políticas econômicas devem
prevalecer dentre os ditames das relações sociais. E eles tentam provar- e muitas
vezes conseguem (provar isso não quer dizer que tem de fazer isso)- que as
políticas dos Estados comunitários ou intervencionistas ou estados sociais de
direito levam a um pior resultado econômico. E verdade, mas sem essas políticas
algumas pessoas não sobrevivem... A desigualdade aumenta e os danos no
Estado são muito maiores.

Q: Eles defendem a não inter\'enção do Estado?


E, se você ignorar a possibilidade de acontecer, o resultado vai ser, para a população muito
pior. Para o empresariado pode ser que não, para circulação de bens da economia, para o resultado
estritamente econômico pode ser que não, mas para estrutura pública...

Dessa posição nasceu uma outra teoria do direito:


• Escola de Chicago. A análise econômica do direito, que eu sei muito pouco,
talvez a que eu menos tenha lido, devia ter estudado mais, mas é que me
incomoda tanto essa visão, que eu nunca parei para estudar. Basicamente é o
seguinte: é uma tentativa de se estabelecer um raciocínio jurídico a partir de
Aula 7- Constirjcionalismo e Estado Constitucional [2]

cálculos pressupostos e teorias advindas da microeconomia. Eles falam de


economia, mas se você olhar bem não é política econômica, é microeconomia
mesmo. Aí é uma crítica minha.

Q:O nome é Análise Econômica do Direito?


É. Coase foi o jurista que estudou economia e reformulou alguns pressupostos do direito
econômico, a partir de uma análise econômica do direito, percebendo que as vantagens econômicas
nas transações etc e ele convenceu Friedman e os pais do neoliberalismo, que isso era uma teoria último
e necessária, não só pro direito como pra economia, e ganhou o posto de professor lá.

Tem um terceiro tipo de liberalismo renovado que eu acho muito simpático. Você não
pode pensar liberalismo como capitalismo nesse último sentido:
• é o liberalismo apenas no sentido de defesa das liberdades, e não é o libertário.
É o chamado liberalismo Igualitário. Rawls é o pai, é o primeiro, é pioneiro.
Ele revoluciona a explicação de bem e instituições para se chegar na Justiça. Ele
é completamente um filósofo, ele não é quase um jurista. Mas algumas pessoas
que desmembram a teoria dele, no meu entender, realizam... Claro, ele é mais
importante porque ele iniciou a trajetória que não existia. É muito mais difícil
você perceber um caminho quando nada aponta para ele. Mas eu poderia citar
alguns, sobretudo Dworkin e Amartya Zen, como liberais igualitários que estão
preocupados com a construção da sociedade civil. E esse igualitário que é mais
pro Dworkin do que pro Rawls ou pro Zen é no sentido mesmo disso, de diminuir
as desigualdades existentes.

O Rawls propõe uma fórmula que vai ser usada por economistas que a distribuição tem
sempre que visar mais praqueles que estão em pior situação. Ele não está negando a sociedade
capitalista, a livre concorrência, os direitos sociais. Ele leva tudo isso como pressuposto. Mas
a partir daí, ele repensa as instituições, repensa ajustiça, repensa a distribuição.
O Dworkin vai além, porque escreveu, viveu mais, ele vai se preocupar com mais
pressupostos igualitários. Ele vai dizer: "aqueles que não podem prover a sua própria
autonomia, sustento, por exemplo, os inválidos, os portadores de deficiência que não tem
riquezas, eles têm de ter todo o custeio da vida pelo EstadoMais do que a gente dá hoje em
dia, por exemplo, a cadeira de rodas com motor, etc, etc. Então ele busca uma proteção
exacerbada daqueles que não têm autonomia. E ele está contrariando uma vertente filosófica
- não tem nada a ver com o direito - da filosofia moral que busca o perfeccionismo, que é
aqueles que são bons naquilo tem de ser incentivados a melhorar aquilo, mesmo que leve a um
desequilíbrio, Então, um pintor tem de trabalhar menos ou o poeta, porque ele precisa de tempo
de reflexão. O máximo que o Estado pode fazer é dar tinta para ele. E ele vai valer mais para a
sociedade do que alguém que não tem habilidade alguma. Dworkin é contra isso. Ele é contra
o utilitarismo, todos eles são, contra o consequencialismo, contra a análise econômica do
direito, contra o perfeccionismo e contra o positivismo. Isso tudo é legal de bater, mas eles
também vão ser contra o comunitarismo. E quando você tem todos esses autores, o debate
jurídico constitucional está ampliado.

Q:E como vamos poder definir o liberalismo... (inaudivel)?


Igualitário.

Liberalismo igualitário. São reações às teorias dominantes que tem no seu fundamento
uma teoria jurídica preocupada com os direitos fundamentais, os direitos humanos. Isso já é um
grande avanço. Que tenta reescrever, por exemplo, um modelo de regras para um modelo mais
Direito Constitucional I

amplo, mais dinâmico: de regras, princípios e políticas públicas. E percebe que existe um
problema de desigualdade muito grande que só pode ser corrigido com uma revisão na
distribuição de direitos, bens e riquezas. Eles não se limitam em riquezas: direitos, bens e
riquezas distribuídos.
Há uma teoria pouco utilizada, que vai defender o transconstitucionalismo. É uma
percepção que tenta abranger as multi-ordens existentes: a ordem do nacional brasileira, a
americana(da OEA)... O melhor exemplo é o que ocorre na Europa: a supraconstitucional da
Europa, com os tribunais de direitos humanos da Europa. É uma percepção que o
constitucionalismo ultrapassa suas próprias fronteiras, com impactos transnacionais. Tem
algumas apostas: uma delas é que as reformas constitucionais devem buscar continuidade; a
outra é numa democracia mais participativa.

Q:(inaudivel 00:24:17)
Não deve buscar reformar a Constituição a todo tempo. Mudar. O quefoi alcançado,
tirar. Tem que ter umafluidez, uma linha de tempo.

Q:Habermas estaria nisso?


O Habermas - eu quasefalei isso antes de você - porque não queria entrar tanto na
Filosofia, mas o Habermas está em algum pontos, está no limite. È liberal igualitário, mas não
é isso, ele é republicanista, que é uma outra diferente da Filosofia. Se você quer abordar a
Filosofia, o patriotismo, o republicanismo, perfeccionismo, dá uma outra aula. E a gentefug}a
um pouco do nosso objetivo.

E busca maior, uma coesão entre plano interno (nacional)e o externo (ultranacional).

7.8 — Diferenças entxe Estado Constitucional e Constitucionalismo


Vou passar para gente falar um pouco então das diferenças do Estado Constitucional
para o Constitucionalismo.
7.8.1 — Estado Democrático de Direto
Antes disso, eu queria explicar um pouco a expressão adotada pela Constituição
Brasileira: o Estado Democrático de Direito. É isso que vem no art. T. Isso é uma forma de
Constitucionalismo? Sim e não. E mais uma forma de Estado Constitucional, mas que
escolheu por duas razões essa nomenclatura:
1) para evitar ser um Estado Liberal ou um Estado Social. Para admitir no seu corpo
jurídico normas de Estado Liberal (livre iniciativa, livre regulação e concorrência,
herança, propriedade) e normas de Estado Social (intervenção nas mensalidades,
objetivo de conseguir uma sociedade justa, a propriedade tem de atender a sua
função social).
A gente tem os dois na Constituição. Em vez de a gente de cara declarar para o mundo,
para o próprio Brasil, que a gente adota um perfil, a gente coloca primeiro de tudo, antes de o
Estado ser Social ou Liberal - e aí vai depender do governo, quem vai ser eleito (tem norma
constitucional para os dois) -, o Estado tem de ser democrático. Isso é uma idéia de evitar
rupturas, brigas...
2) e ele é Democrático de Direito, porque todas as lides, os litígios, os problemas são
resolvidos pelo Poder Judiciário. O Estado Democrático de Direito - uma
definição -recupera a importância das liberdades civis e políticas (representação
popular, garantias individuais), aliando estas ao processo de justiça social e
democracia.
Aula 7- Constitucionalismo e Estado Constitucional[2]

7.8.2 — Estado Constituáonal


O Estado Constitucional responde a uma pergunta negativamente que é sempre
colocada: "Existe Constituição em qualquer tipo de Estado? Num Estado ditatorial? (como
visto na primeira aula)". Existe. Produz força normativa? Produz. Mas é um Estado
Constitucional? NÃO. Porque o Estado Constitucional, além de todos os elementos do
Constitucionalismo, tem o dever de empregar,respeitar, garantir justiça, ainda que se possa
chamar, se você quiser - um pleonasmo, de justiça constitucional.
O Estado Constitucional faz uma leitura mais acertada dos elementos integrativos de
uma Constituição, que a Constituição repousa não só sobre o aspecto da Legalidade, da
Constitucionalidade, portanto do seu cumprimento, mas também da sua Legitimidade.
O Estado Constitucional tem as seguintes características - e aqui estou incluindo(um
pouco autoria própria) características que demonstram o avanço dos países que se encontram
num paradigma de um Estado Constitucional, das visões constitucionais, das teorias
constitucionais avançadas:
1) Divisão dos poderes ampliadas com a participação da sociedade. E a primeira
caracteristica. Divisão dos poderes de uma forma ampliada, com a participação da
sociedade.
2) Democracia pluralista, que vem de uma idéia de sociedade aberta dos
intérpretes. Frederich Müller. O Direito Constitucional, ele não está consagrado
num tribunal constitucional apenas. Ali estão as principais lides, as principais
controvérsias, os principais pontos que a Justiça é conclamada a decidir. Só que a
Constituição e sua efetividade, ela é muito mais perceptível no dia a dia. Quando
faculdade da ampla defesa, quando os alunos se organizam para fundar uma
associação, se filiam a um partido político, elegem o CACO. O que estou dizendo
é que quando há qualquer dificuldade e a dificuldade é resolvida de acordo com o
modelo constitucional, estamos dentro de um Estado Constitucional.
E é importante verificar a efetividade da Constituição fora dos tribunais: a
sociedade aberta de intérpretes. Não é que todo mundo tem de saber Direito
Constitucional. Pode até não saber as normas, mas você sabe o conteúdo, você sabe
a direção. Logo, esse Estado Constitucional - você vai para uma teoria do direito,
seria uma teoria tetradimensional: fato, valor, norma e comprometimento com
a justiça constitucional.

Q:Essa teoria estaria dentro de uma democracia pluralista?


Dentro? Não. O Estado Constitucional é uma expressão para se averiguar quais
Estados alcançam tal patamar. A Economia não faz a divisão Primeiro Mundo, Segundo
Mundo... (Nem se usa mais). Terceiro Mundo...? A gente também faz. Quem é do Estado
Constitucional, quem é pais que a gente não pode dizer que é um Estado Constitucional...

3) Vinculaçâo de todos, inclusive os entes privados. Isso é muito importante.


Inclusive os entes privados, as pessoas. Vinculaçâo de todos, inclusive dos entes
privados à Constituição. Por que isso é importante? Vocês vão ver no período que
vem,que é importante a vinculaçâo dos direitos humanos à sociedade civil, aos
clubes, às pessoas.

Q: Se estamosfalando da vinculaçâo de direitos humanos, os Estados Unidos não seriam um Estado


Constitucional?
Por que a sua pergunta?
Q:Porque não tem direitos voltados à humanização...?
Direito Constitucional I

Um americano diria que essafala sua seria mais apropriada ao Estado Chinês e eu até
concordo um pouco. Eles têm uma jurisprudência gigantesca de direitos e eles têm uma
Jurisprudência mais rica do que a nossa em termos de direitos individuais. Muito mais rica.
Muito mais proleliva. A questão é que eles muitas vezes não protegem determinados direitos
coletivos ou transindividuais, mas aí é uma opção do Estado - Ele vai ser um Estado
Constitucional e Liberal, logo ele dá uma prioridade aos direitos individuais. Inclusive nesse
campo da vinculação de todos os entes privados às normas constitucionais, suafalafoi bem
colocada nesse momento porque lá nos EUA vocês vão ver que não é tão simples assim:
demanda de provas, demanda uma série de questões para vincular o privado, a escola privada
aos dizeres cottstitucionaís. Escola, por exemplo, clube, shopping center.
4) O Estado Constitucional também paiticipa do Controle de Constitucionalídade
expandido. Vai defender isso como um vértice. E vai defender outras mais duas
coisas: a abertura das normas constitucionais e a irradiação dos princípios
constitucionais.
Eu já quero explicar uma outra coisa: Os poderes não estão apenas submetidos e
controlados à Constituição. No Estado Constitucional, os poderes têm de lutar para
concretizar a Constituição.
7.8.3 — Diferenças entre ConstitucionaUsmo e Estado Constitucional
Como eu faço agora para explicar para vocês algumas diferenças teóricas entre
Constitucionalismo e Estado Constitucional? Quando usa um, quando usa outro? Quando
falamos de um e quando falamos de outro?
Tenho cinco aqui:
1) O Constitucionalismo é pautado em movimentos políticos-jurídicos encontrados
como exemplos na história, e nesse sentido ele é retrospectivo. Ele conta uma
história, ele é um movimento que existe, que existiu, que tinha tais características
(liberal, social...). O Estado Constitucional é por si uma forma de concretização
do Estado. Está mais aliado, portanto, à Ciência Política.
2) Constitucionalismo, aquilo que se diz do Constitucionalismo, pode cair longe na
prática. Ah, a Alemanha era um Constitucionalismo social. Se você for examinar
a sociedade alemã da época, pode cair de maneira descolada daquelas
características da Constituição. Social, liberal... um deles, você pode verificar na
prática, e encontrá-lo afastado da teoria. Já no Estado Constitucional, para a gente
poder chamar de Estado Constitucional, essas características de Estado
Constitucional tem de estar presentes.
3) Constitucionalismo quase sempre tinha um primado: no liberal, o primado da
liberdade', no social, o primado da inclusão social. O Estado Constitucional vai
numa outra vertente. Vai na vertente que a Constituição regula uma sociedade que,
por sua vez, vive num ambiente de escassez. Logo o Estado Constitucional admite
e defende ser um Estado ponderador, aquele que tem de ponderar e escolher -
uma escolha difícil sobre o outro, um princípio sobre o outro, um direito
fundamental diante do outro.
4) O Constitucionalismo está mais voltado para uma ideologia de suas promessas
(uma ideologia liberal, uma ideologia social, uma ideologia positivista - e a
promessa dela). No Estado Constitucional, olha-se mais para uma revisão das
relações de Estado: do funcionamento daquele país, para você entender o Estado
Constitucional.
Basicamente é isso. E aí a frase do Estado Constitucional que ficou célebre foi "Os
louros serão alcançados quando o projeto de Estado Constitucional estiver ao alcance de
todos
Aula 8- Ncoconsiitucionalismo

Q: Então a idéia do Estado Constitucional não está ligada à concretização disso, porque o projetoJá
é...?
Pelo contrário, o Estado Constitucional está mais ligado à concretização disso.

E aí vai surgir como um novo paradigma, uma nova proposta - algumas coisas novas,
não só. Uma delas é o Neoconstitucionalismo. A outra são os Desenhos Institucionais. E assim
vai, esse debate continua. Mas antes de continuar, quer dizer, não vou continuar porque teria
que entrar no Neoconstitucionalismo e eu acho que vai demorar muito começar e parar.
E a gente continua terça-feira com Neoconstitucionalismo. Quinta-feira com
Interpretação Constitucional, para quem quiser ir estudando.

Aula 8 — Neoconstitucionalismo
27 de setembro de 2016

8 - Neoconstitucionalismo

O que vocês acham que é o Neoconstitucionalismo?


a) Novo Direito Constitucional;
b) Nova proposta de Teoria do Direito.
Resposta:(b).

Primeiramente é um tema explorado pelos teóricos do direito, pelos filósofos do direito


e chegou depois no pessoal do direito constitucional. Segundo, a nomenclatura sofreu muitas
críticas, muitas injustas com todos os adversários e as vertentes pós-positivistas, de qualquer
possibilidade de visão do direito com a moral, todos os adversários por sua vez da expansão
dos princípios Jurídicos vão bater no neoconstitucionalismo. Mas injusta porque sofreu crítica
até de teóricos que poderiam ser considerados neoconstitucionalistas.
Neoconstitucionalismo poderia se chamar direito constitucional principiológico do
século XXI ou direito constitucional avançado das sociedades democráticas, o que não estaria
errado. É menos, portanto, uma visão de constitucionalismo, uma demarcação histórica de um
período poiítico-jurídica, e mais uma percepção, que aí sim os avanços teóricos e dogmáticos
práticos do direito constitucional somados à importância e aos avanços teóricos e práticos
da filosofia do direito desaguaram numa nova visão do direito que não se divide apenas mais
no jusnaturalismo e no positivismo na Europa, sobretudo.
É possível encontrar respostas no direito de acordo com a justiça, sem violar a lei, sem
violar a constituição, sem violar o sistema jurídico que nós temos. O dilema do que deve ser
feito na lei ou justiça é um dilema um pouco falso diante das possibilidades apresentadas pelo
neoconstitucionalismo e de uma promessa de reunião entre o direito, a moral e a política.
Em que medida acontece essa reunião?- Calma, agora não.
Mas, de um certo sentido, neoconstitucionalismo é a vitória das inúmeras propostas
antipositivistas, pós-positivistas que começaram no pós 2® Guerra Mundial. Ele é a síntese do
que deu certo. Veja bem,a hermenêutica constitucional é uma proposta pós-positivista, pós 2®
GM.Antes, vocês vão ver na aula de quinta que eu estou antecipando, devia se interpretar a lei.
Quando a lei era obscura,iam para as fontes do direito. Quando as fontes do direito por analogia
não bastavam, ai se podia interpretar a lei.
Isso era ensinado no mundo inteiro até 50 e no Brasil por muito tempo. A escola do
positivismo jurídico aqui é e foi muito forte. De um certo positivismo burro, aquele que não
permite a reinterpretação.
Direito Constitucioiial I

Entretanto, a prática do STF, do começo dos anos 90 até hoje- bota aí mais de 20 anos
é oposta a isso. É uma pratica constitucional de realização, de interpretação, mutação,
concretização constitucional.
O que acontece, quem defende ojusnaíuralismo ou o positivismo: são teorias que não
condizem com a práticajurídica nacional, sobretudo se nós nos referirmos à prática Jurídica do
STF brasileiro. Logo, aqueles críticos do neoconstimcionalismo são também críticos do STF,
sem dúvida alguma. Não estou dizendo que acerta sempre, até porque tem errado.
Posso fazer duas análises do STF: Dizer que ele é majoritariamente, ainda que não
assuma,neoconstitucionalista e, ao mesmo tempo, dizer que ele saiu do caminho, perdeu a mão,
não tem sido garantista. Por um momento parecia que ia.
Na Europa,essas teorias estão muito bem demarcadas. Aqui é uma bagunça e, nos EUA,
são mais confusas mesmo. E são outras. Enquanto que as vertentes na Europa são o
neoconstitucionalismo, positivismo, garantismo e umas menores, teoria dos sistemas; nos EUA,
há uma preocupação com a atuação do tribunal, a partir da perspectiva positivista, de direito e
economia, uma leitura do direito pela linguagem econômica, pelos pressupostos dos princípios
econômicos e de realismo. Então, realidades distintas.
É interessante notar que muitas das teorias chamadas, que dão substrato ao
neoconstitucionalismo, como a proporcionalidade, a ponderação, a argumentação
Jurídica, encaixaram melhor - isso eu vou usar de outro autor: eram normas de calibraçâo,
questões que faltavam ao direito sulamericano. Não tem país do mundo que use melhor a
proporcionalidade do Robert Alexy, autor alemão, do que a Colômbia. O Brasil é dos que
melhor utiliza teoria da argumentação jurídica da Alemanha e da Espanha. Tanto que Justificar
decisões e páginas e páginas de decisões... Então, às vezes, o que no contexto lá, chegou e
serviu aqui diferente.
Eu já disse e vou repetir, vivemos num momento de fusão de horizontes e, ao longo
dos séculos, foram construídos pressupostos do direito constitucional e do constitucionalismo:
constituição rígida, algum sistema de controle de constitucionalidade das leis, e o catálogo
como a garantia dos direitos fundamentais.
Isso basta pra gente estar dentro de um paradigma novo? Não, isso é o começo da
história.
O que mais teve nesses últimos anos que impulsionou, a partir do direito constitucional,
a gente falar de uma nova teoria?
1) Mais legitimados, maior participação nas questões constitucionais. Era muito
fechado a um único tribunal, poucos advogados e quase ninguém mais podia.
2) Uma percepção que os direitos fundamentais se orientam e funcionam em todas as
direções, inclusive onde não eram pensados, na aplicação direta das relações
privadas ou particulares. Não prevalece o contraio, o testamento, convenção de
condomínio: prevalecem os direitos humanos.
Vejam que eu estou esse período todo, propositalmente, equiparando direitos humanos
e direitos fundamentais. Vocês vão ver que não é bem assim, tem uma sutileza na terminologia
de distinção, mas é matéria do período que vem. Agora eu quero que vocês acostumem com a
idéia que direitos humanos vencem os contratos; os direitos fundamentais vencem as
convenções privadas. É mais importante entender o mecanismo.
E aí outras coisas surgiram:
3) maior participação do povo;
4) proibição ou vedação do retrocesso;
5) proporcionalidade ou ponderação;
6) novos aportes da interpretação constitucional (alguns que estão em leis no Brasil,
como a Lei 9868/99, outros que vem da teoria mesmo: derrotabilidade...)
Aula 8- Neoconstitucionalismo

As inovações do direito constitucional somadas às inovações da filosofia do direito é


que desaguam no começo do século XXI com a primeira publicação com esse tema,
neoconstitucionalismo de 2001,aí vem uma de 2003, a minha de 2007,aí são várias: virou uma
teoria do direito. Mas é uma teoria que explica o direito desde o começo, desde a sua fundação.
E aí eu quero dar um exemplo, o neoconstitucionalismo diz, como teoria do direito, que
0^
ele reescreve a teoria das fontes do direito, a teoria da interpretação e a teoria da norma.
^ Com relação às fontes do direito, vou ter uma posição completamente diferente da do
professor de Teoria do Direito de vocês(Shecaira), mas também teria da Margarida, que não é
positivista. Eles vão ensinar a vocês, tudo que está nos manuais de introdução ao direito. E em
certo sentido, eles não estão errados. Mas, pensa comigo, segundo todos-90% -, dos manuais
de teoria do direito são fontes do direito: a lei, a constituição, os costumes, analogia e os
princípios gerais do direito. Isso está certo? O que é importante no Direito?
A Constituição, a lei... E as decisões dos tribunais, ignoradas por essa teoria. O que
mais? Doutrina. E o que está nessa doutrina? Costumes. Eu nunca vejo o direito brasileiro se
basear em costumes.
É evidente que uma exceção, o Fábio, a Margarida vão conseguir pegar um exemplo de
costume no Brasil. Aqui não usa. E uma teoria defasada, inapropriada para o direito brasileiro.
O que importa? A Constituição e princípios constitucionais, sobretudo, antes da lei. Depois?
Jurisprudência do Tribunal Constitucional, que tem força de lei e guia decisão, ignorada pela
teoria das fontes tradicional. Depois? Não se usa costume.Eu estou dizendo, não se usa costume
do Brasil e cada vez vai se usar menos analogia, porque as normas constitucionais têm abertura
interpretativa e se comunicam e irradiam com todos os campos do direito.
Então onde você precisava substituir uma norma do direito civil por uma do direito do
consiunidor ou vice-versa, agora você tem de olhar antes de tudo para o princípio constitucional
e, dependendo de como você preenche ele, como você argumenta, você ganhou o caso! Até
porque tem superioridade constitucional. Se ela for bem preenchida, ela mata a norma inferior.
Eu estou usando um linguajar inapropriado, popular, pra vocês entenderem. Afasta o caso
concreto por melo de exceção de constitucionalidade: é assim que se fala.
Agora, uma das coisas que o neoconstitucionalismo fez foi reexplícar o direito e,
0*
portanto, reescrever a teoria das fontes do direito. Importa mais que o costume e que a
analogia, a teoria da argumentação Jurídica. Eu tenho um livro sobre isso também.
O que você vai se aprender era teoria do direito? Solução de conflitos entre leis: leis
mais específicas, confronto entre leis, antinomia das normas. Quem quer saber disso hoje em
dia? Ninguém. E óbvio que se quer saber de resultado. Só se quer saber confronto entre
princípios constitucionais. O positivista não aceita ponderação, mas o que ele aceita, que é o
conflito de normas,não interessa. Ninguém pensa, ninguém decide com base nisso, isso é óbvio.
A mesma coisa no colégio: as contas de matemática, você não usa mais. Você usa, evidente que
tem que saber, mas é automático. Agora, o que se decide mesmo no vestibular não é a conta de
matemática. O que se decide no tribunal não é antinomia de normas, nunca vi.
Então, o neoconstitucionalismo, como teoria do direito, reexplica a teoria do direito
atacando no seu âmago: reescreve as fontes do direito. Tudo isso que vocês estão aprendendo,
não vale. Essa aula é um pouco aula de pós-graduação. O meu livro é um livro da pós-
graduação: vocês podem ler e entender porque passaram aqui, são capazes, têm aula comigo,
eu escrevo fácil, vocês não vão ter dificuldade, mas é uma matéria que se vê com profundidade
depois. Essa aula, quando eu falo, não digo todas as aulas, mas dessa matéria de hoje.
Mas uma teoria falava do ser, a outra do dever ser: o neoconstitucionalismo fala do
poder ser - é aquilo que pode, dentro do sistema, apresentar uma resposta Justa. Não sai do
sistema, mas usa mais mecanismos.
Direito Constitucional I

E uma coisa que o direito constitucional ampliou o espectro de alcance do direito


constitucional, que também é essencial ao neoconstitucionalismo: o processo de
constitucionalização do direito. Não vou explicar hoje, eu acho. Se der tempo, eu explico.
Mas que é um processo que todos os campos do direito podem se intercomunicar a partir do
direto constitucional e dos princípios constitucionais.

Q: Professor, explica melhor o "poder ser"?


Enquanto ojusnaturalismo era preocupado com o ser. e o dever ser está no positivismo
com a norma, a norma conduta, a norma de prescrição, o neoconstitucionalismo lida com o
poder ser: não é nem aquilo que é imanente, é aquilo que pode ser alcançado, tentando
trabalhar direito eJustiça conjuntamente.
E a moral aqui - aí depende também do intérprete, é verdade ~ é uma moral mais
refinada do que uma moral subjetiva ou do que a objetiva, porque o neoconstitucionalismo
considera que a sociedade é heterogênea, plural, democrática, então você não tem uma moral.
A melhor moral, agora eu estou utilizando Habermas - que nem neoconstitucionalista é, mas
que é avançado -, é a moral, moralidade pública contemporânea, ela é; intersubjetiva,
principiológica e com base na constituição. Não é o que você pensa.
Se a constituição brasileira proíbe o racismo, não tem moralidade que aceite isso como
argumento no debate público. A moralidade passa por pautas públicas contemporâneas que se
coadunam com os dizeres constitucionais. Aí você reforça a força normativa da constituição, e
cria também um problema: consequentemente você reforça o poder do STF. Para criar uma
solução você cria uma questão.

Q:Mas não ó um problema reforçar o poder do STF?


Sim. eu afirmei isso. saiu da minha boca.

Mas por que é um problema? Eu nem acho que no Brasil é tanto problema assim,
sinceramente. É um problema porque depende de um bom tribunal constitucional, de boas
pessoas lá, bem intencionadas, avançadas, pessoas que tenham direito progressista.
E aí eu vou dar um exemplo onde isso não acontece; nos EUA. Lá existe uma maioria
conservadora que dominou nos anos 90 a suprema corte e fez de tudo. Agora, depois de uns
anos de Obama, pode ser que melhore, mas é complicado. E lá pode menos mudança do que
aqui, porque há menos ministros e não há idade pra se aposentar, então eles trabalham até os
90. Tem uma média de duração na corte que, no Brasil, estava ótima entre 15 e 18 anos. Lá são
30 anos pelo menos.
Então o cara fica velho, ele tem de sair e renova a corte. Se você pegar a corte de 88 era
uma,a de 2005 é outra, e a atual é outra. A gente teve aí 3 cortes, 3 fases, vamos chamar assim,
porque a composição vai mudando. E nesse ponto foi ruim aumentar para 75 anos, porque agora
a idade já vai aumentar, a média da corte, pelo menos 5 anos.

O neoconstitucionalismo prevê também uma revolução, não só na teoria das fontes, mas
também na teoria da interpretação. Sobre essa revolução, eu vou falar na quinta-feira. É
minha matéria de quinta-feira: vou falar do intérprete, da metodologia e dajurisprudência,como
a interpretação entra nessas três questões.
Mas o neoconstitucionalismo também provocou uma revolução em outro ponto, na
teoria da norma. Lembra quando eu ensinei a classificação das normas constitucionais?
Autoaplicáveis, contidas, meramente programáticas, limitadas pendente de compiementação...?
Essa classificação perdeu muita da utilidade, que não teórica, depois da
proporcionalidade/ponderação, porque agora não importa se a norma é autoaplicável ou
programática, ela entra pelo exercício da proporcionalidade no conflito entre o caso concreto
com a mesma força. Antes tinha uma norma programática e alguém invocava ela em juízo e o
Aula 8- Neoconstimcionalismo

juiz podia afastar aquela defesa dizendo "trata-se de norma meramente programática, não tem
efeitos imediatos. Não aplico a norma, aplico não sei qual.''
Uma das grandes sacadas da proporcionalidade é que ela só funciona no caso concreto.
De antemão,primafade,ela não resolve nada, mas ela permite que no caso concreto, quaisquer
duas normas principiológica constitucionais, possam se confrontar. Então aquela norma que era
negada por ser programática - a saúde é um direito universal e para todos - pode ser inserida
no ordenamento e usada pelas partes, pelos advogados e pelos juizes, para conceder
medicamentos e internações hospitalares gratuitas, para garantir leitos em hospitais.
Sem essa teoria, claro que a vontade jurídica e política e os escritos na constituição
ajudaram muito, mas, sem essa teoria, um julgador mais conservador conseguia afastar essas
vitórias, esses reclames, com base na teoria anterior que eu expliquei para vocês.
Vocês vão ver daqui a 2 ou 3 semanas, quando eu ensinar proporcionalidade, que é uma
coisa dinâmica. Num caso concreto o sujeito ganha medicação gratuita para combater um
câncer, no outro que ele está pedindo Viagra, ele perde. Ou no outro que ele está pedindo
medicamento custa cem milhões de reais, porque ele tem uma doença raríssima, e isso
representa o leito para dez mil pessoas, ele também pode perder. Ou seja, depende da dinâmica,
do custo, dos fatos, do caso concreto.
Aquilo que eu falei: um cachorro ataca uma pessoa na rua. Se estava de coleira, não
estava... demanda uma séria de indagações práticas, que só o caso responde com base no
preenchimento dos princípios constitucionais.É menos a resposta na lei, portanto, menos o tudo
ou nada, portanto, menos o justo ou injusto.
E eu disse aqui que, nem só de avanços do direito constitucional, funcionava o
neoconstitucionalismo, mas também de avanços da filosofia do direito, ponderação,
proporcionalidade, máxima efetividade, coerência jurídica, argumentaçãojurídica, mandado de
otimização, pretensão de correção, poder ser, racionalidade prática, teoria da justiça: são todos
ensinamentos que vieram dos filósofos, foram lidos e facilitados, traduzidos, reexplicados pelos
teóricos e filósofos do direito, que cada vez são melhores filósofos. E isso chega para os
professores que ensinam os alunos e algum dia isso chegou aos tribunais.
Então essas coisas todas baseiam decisões, mas não baseiam só teoricamente. A
proporcionalidade apresenta uma metodologia para decisão de caso concreto. A teoria dajustiça
é uma teoria da decisão sobre instituições. Aonde vocês pensam que os ensinamentos de teoria
do direito e da filosofia do direito não tem utilidade alguma,tem e tem na prática. E só é possível
falar de neoconstitucionalismo, depois de 50 anos pelos menos,o direito constitucional cresceu,
alcançou todos os campos do direito, tratou da política-judicializaçào da política, e ainda pôde,
pelos julgados, absorver os grandes ensinamentos da filosofia e da filosofia do direito. Essa foi
uma das reuniões salutares do direito constitucional.
A outra, eu acabei de começar a mencionar: a judicializaçào da política foi um longo
processo que permitiu que os tribunais entrassem em assuntos que antes não falavam.
Sobretudo, o STF e o TSE se inserem nos assuntos da política - inclusive cotidiana, tendo às
vezes de criar direito -, afastam parlamentar - como afastaram o presidente da Câmara -,
impede nomeação de ministro pelo presidente da República, uma série de coisas para o bem e
para o mal.
Esse poder, nunca esqueçam disso, foi provocado pelos próprios políticos. Quanto às
ações diretas de inconstitucionalidade,o tipo de ação que o Supremojulga com mais dificuldade
e que invalida uma lei, qualquer um poderia apresentar (sindicatos, partidos políticos,
governadores, OAB...), mas quem mais apresentou foram justamente os partidos políticos de
oposição. Quando o FHC era presidente, PT, PDT, PCdoB; quando o Lula era presidente, o
PSDB, PP, DEM. Quem está perdendo na arena política, de um presidencialismo de coalisão,
se agarrou como tábua de salvação à judicializaçào da política: foram os políticos que
Direito Constitucional I

promoveram isso na esfera do STF. O jogo nSo acaba ali - não vê o Cunha recorrendo, a Dilma
recorrendo o tempo todo pro STF? Claro que tem uma hora que o tribunal fala: não vou me
meter mais nisso.
Essajudicialização da política provocada, sobretudo, pelos partidos políticos, permitiu
uma maior abertura do direito com a política, e aí mais uma vez os avanços de direito
constitucional se aliaram aos avanços de teoria política, de filosofia política, quais foram:
relação do direito e da democracia, do direito com as cláusulas pétreas, da teoria do estado com
a filosofia política, de um sentimento constitucional, de um patriotismo constitucional, do
checks and balances no federalismo, do papel do tribunal constitucional ou do supremo, da
redefinição dos elementos de teoria do estado, sobretudo no direito comunitário supranacional,
como acontece na Europa, com tribunais e hierarquias de nível continental. Tudo isso é novo e
não existia.
Tudo o que estou falando hoje não era possível de se imaginar num livro de 30 anos
atrás. Dworkin teria escrito, 50 anos atrás. O livro do Dworkin é de 1982/86, esses livros...
Antes disso, nada. Nada é um exagero, mas de uma maneira muito mais precária era possível
se falar em judicialização.
Então, expandiu por um lado pela política, expandiu por um lado pela filosofia do direito
e permitiu a reunião do direito com a moral e com a política. Reunião que, para alguns
neoconstitucionalistas como eu, deve ser total, e, para outros, tem de ser mais moderada, mais
no nível do direito constitucional e da teoria do direito, interferindo menos na política, em
outros campos do direito, na própria filosofia. Uns são chamados de neoconstitucionalistas
totais e outros, os mais moderados, de teóricos.

8.1 — Fases do Processo de Constitaicionalizaçào


Alguns campos do direito também permitiram um novo processo de
constitucionaiízação. Agora eu vou ensinar as 4 fases do processo de constitucionalização do
direito:
1) A r fase é óbvia: o direito se viu na constituição, o que ele tem como resultado
imediato? Direito penal na constituição, administrativo na constituição... Qual o
resultado imediato disso ou sugestivo? O que ele ganha? Qual característica a
constituição tem? Supremacia.
Então, quando você tem um princípio que está no código civil, ele não tem
supremacia.
Ex: Os filhos são iguais. Podem mudar a lei, e os filhos não são mais iguais. Quando
você coloca na constituição, essa norma ganha supremacia e qualquer outra
legislação que vá contra ela é inválida, inconstitucional.
Em matéria de direitos fundamentais como princípios penais e civis ainda tem um
agravante, são cláusulas pétreas: nunca mais podem sair da constituição, nunca mais
ninguém pode fazer o contrário.
Assim,com a constitucionalização do direito e com a positivação de princípios de todos
os campos na constituição, todas as bases dos campos do direito que estão na constituição são
agora dotadas de supremacia. Então o direito penal fica bem defendido lá com a supremacia
constitucional, assim como o civil, como o administrativo, como o tributário. O tributário
sempre esteve. A primeira conclusão é essa: ninguém pode fazer lei contra.
A segunda conclusão é o outro lado da moeda, se não existe lei sobre esse tema,como
o código do consumidor que aparece como direito fundamental em 1988, o que acontece? E aó
aparece como norma constitucional, não existe nada sobre o tema. O que vocês acham? Se não
existia lei sobre o direito do consumidor e, em 88, um direito fundamental apresentou o direito
do consumidor e o código do consumidor, o que vem em seguida?
Aula 8- Neoconstitucionalismo

Q: Uma emenda?
A Não. não pode ler, é cláusula pétrea.
Q:A necessidade que se identifique?
Isso! Isso é o outro lado da moeda. Se um lado da moeda é: "nenhuma norma pode existir
contra o que tem supremacia constitucional aquilo que tem supremacia constitucional exige
^ que sefaça uma norma a esse respeito. Então se criou em 88função social da propriedade, se
^ criou defesa do consumidor, se criou o CADE, tudo issofoifeito depois.
2) Porque a 2" fase da constitucionalização do direito é impulsionar o legislador
^ ordinário a cumprir as normas constitucionais: regulamentar, cumprir, garantir,
M promover... E não só o legislador - o presidente no exercício das atribuições
provisórias de regulamentação das leis, de promover políticas públicas também
mas está mais voltado para o legislador.

i"^ Q:Mas tem muita coisa sem regulamentação ainda?


^ Tem,ai tem que entender de 2 maneiras:sem regulamentação, sem que a constituição exija que
sefaça lei, é uma coisa, e o que é mais grave, sem regulamentação quando a constituição disse
^ que tinha que ter uma lei especifica e não tem até hoje.
0^ Q:E tem 30 anosjá e...
Mas agora menos do que antes.
Q:Menos coisafaltando para regulamentar
^ Sim. ainda tem muita. Quando saiu a constituição, se eu não estou enganado, tinham 330
dispositivos para serem criados e regulamentados. Foram feitos cerca de 60, 70%. Falta
^ vontade política. Você acha que por que não criaram uma regulamentação dos impostos sobre
fortunas?
^ Q:Isso está previsto?
Tá. Falta é vontade política, econômica, ideológica, o que você quiser chamar, mas aí vamos
^ entrar em outra seara, quero continuar aqui no processo de constitucionalização.
m
3) A 3* fase -já falei do legislador, quem falta falar? Judiciário. O que o processo de
^ constitucionalização faz ao juiz? Impede que ele decida de maneira inconstitucional,
^ ele realiza a primeira fase, se for descumprida a constituição, ele que controla, mas
A mais do que isso, o juiz passa a ser,junto com o MP,o cumpridor(o MP,o fiscal),
eles passam a concretizar a constituição nos atos privados, inclusive no direito civil.

^ E eu sempre repito a seguinte frase: A constitucionalização do direito civil e o


«|i«i surgimento do que se convencionou chamar de direito civil constitucional foi importantíssimo
0^ nos dois campos. O direito civil se humanizou, não é mais um direito civil destituído de direitos
humanos, baseado apenas na vontade privada; e o direito constitucional se popularizou e está
^ nas cortes no dia a dia, pode estar no juizado - não é mais um direito do STF.
m No Brasil nunca foi, pois temos um controle difuso, a gente vê o exercício dele com
^ normas civis, muitas, sobremdo de família, na constituição no dia-a-dia. É impossível ser um
bom advogado de um campo do direito (penal, civil, tributário ou administrativo)sem conhecer
^ muito bem a sua base constitucional.
im,

Q:O controle de constitucionalidade está inserido na terceirafase?


Não, está na primeira. Também está um pouco na terceira, mas está mais na primeira.

4) A 4* fase é a mais importante. A P e a 2^, os campos constitucionalizados como o


direito tributário já existiam. A 3® é uma nova visão do juiz para a constituição, é
^ poder você arguir uma única norma constitucional e ganhar um caso concreto contra
Direito Constitucional I

outro que arguiu várias leis específicas. Você pode, mas depende do que usou muito
bem.
A 4® fase é mais complicada um pouco, é a comunicação dos campos do direito
pelos direitos fundamentais. Esquece qualquer teoria civil de microssistema, é
melhor a lei que tem norma civil, penal, administrativa nela mesmo, que a lei mais
perfeita qual ela contém vários... Não, isso é besteira! A lei não se comunica com a
lei, até pode, por analogia. A lei se comunica melhor, até com outro campo,por um
principio constitucional.
Costumo dar um exemplo que eu gosto muito:
Dois indivíduos são expulsos do condomínio injustamente e vão ter que pagar uma
multa de dez vezes o condomínio. Eles entram na justiça e ganham porque a eles foi imputado
um fato que eles não cometeram - presunção de inocência. Sempre que você pensou em
presunção de inocência, você pensou no direito penal, no processo penal, para o réu. Mas não:
estamos falando do civil, podia falar de eleitoral.
São os princípios constitucionais que irradiam para os diversos campos do direito e que
permitem intercomunicação entre eles, de maneira que todos eles ficaram humanizados, ou
melhor, todos eles respeitando os direitos humanos fundamentais. Essa é a 4® fase do processo
de constitucionalização do direito.
Em resumo:
• 1* fase-supremacia invalida o que é contra;
• 2" fase- tem que legislar de acordo;
• 3" fase-©judiciário tem que garantir e promover,com várias tarefas, inclusive
o controle e a ponderação, entre outras;
• 4" fase - intercomimicabilidade dos campos do direito e irradiação dos
princípios constitucionais para todos os campos do direito.
Essas são as 4 fases de constitucionalização do direito.

E eu poderia dar exemplos, como eu dei no direito civil, no penal, no tributário, no


administrativo. Isso está no meu livro. Mas o mais importante é vocês entenderem o
neoconstitucionalismo como uma nova teoria do direito, que ainda quer ser mais, ainda quer
influenciar a própria filosofia do direito.
Agora, seria muito bom que os filósofos do direito tivessem um mínimo de conteúdo do
direito constitucional avançado para poderem pensar, de maneira mais concreta e realista, os
problemas da filosofia no campo do direito e da justiça.
Mas o direito, essa teoria, ela bebe muita água, bebe muito da fonte da moral e da
política, da filosofia política e da filosofia do direito. Se nesse sentido, ela é mais ambiciosa -
porque ela não se limita ao próprio direito para explicar o direito, pra explicar a teoria do direito
em outro sentido, ela é menos ambiciosa.
Tanto o jusnaturalismo, como o realismo, como o positivismo tentaram ser teorias para
o mundo,teorias gerais. O positivismo se afasta da moral, porque a moral no Brasil é diferente
da moral da França, é diferente da moral do Quênia, é diferente da moral do Islã, então não
poderia, como uma teoria geral, utilizar tantos componentes de moral.
Aqui não, aqui só vai valer o neoconstitucionallsrao para os países que tiverem
sistema de controle, democracia. São tantos os pré-requisitos, de países com constituições
avançadas, com defesa dos direitos fundamentais, que a maioria dos países não se enquadra
aqui. Todos os países em que a crença religiosa ultrapassa a constitucional, por exemplo, estão
fora.
Aula 8- Neocoustitucionalismo

8.2 — Outros componentes do neocoustitucionalismo

E que outros componentes a gente pode ver no neoconstitucionalismo, além do poder


ser^
1) Um elemento central é uma expansão dos princípios constitucionais, da teoria
dos princípios. É essa expansão que vai causar a constitucionalízação do direito,
com todas aquelas atribuições eu que falei dos princípios.
2) Ele admite que trabalha um ambiente de escassez, logo é um elemento central do
neoconstitucionalismo a proporcionalidade.
Aliás, alguns elementos centrais; (a) a constitucionalízação do direito; (b) a
relação do direito com os demais campos do direito, mais aperfeiçoado, a partir
disso e como conseqüência disso;(c)vedação ao retrocesso-não dá para voltar ao
stalus anterior'
3) Relação do direito com a política, bebendo água das inovações da filosofia política
e transbordando, se fazendo presente na judicialização da política.
4) Relação forte do direito com a moral intersubjetiva pública contemporânea.
Logo, bebe todas as fontes, utiliza muito das inovações da filosofia do direito (todas
aquelas que eu falei: teoria dajustiça, uma por todas).
5) Tudo tem que ser justificado, legitimado, e o elemento central é a argumentação
jurídica - teoria da argumentação jurídica.
6) Proporcionalidade, ponderação, resolução dos conflitos entre princípios
constitucionais. Possibilidade de aplicação de qualquer norma constitucional ao
caso concreto.

7) Com a onipresença da constituição - que está na política, no direito, na moral


existe uma mudança de paradigma. Há a mudança do olhar positivista pela
legalidade (tem de cumprir a lei; se não cumprir, a autoridade competente pode
formular uma sanção. Isso é o positivismo) para o paradigma da
constitucionalidade e da legitimidade constitucional, o que é mais importante.
8) O Estado não é um mal, o inimigo, o tolerável, mas ele é visto nessa conjuntura
como promotor dos direitos e garantias fundamentais.
9) Mais importante que aplicar leis é interpretar, concretizar a constituição.
10)Propõe superar os paradigmas anteriores: positivistas e jusnaturalistas, capitalistas
e comtmistas, do constitucionalismo social e do liberal, com uma nova proposta de
realização dos princípios constitucionais.
11)É uma teoria que nem tudo surge agora, mas só é possível de ser defendida no século
XXr, com a soma de todos os pressupostos criados na segunda metade do século
XX. Pressupostos do direito constitucional, da filosofia do direito, da filosofia
política.
É coisa recente, tudo que surgiu no pós-guerra mundial. Um cara vai e defende a
interpretação de uma maneira, o outro, de outra. Ai o outro de 70, defende a
argumentação, o Dworkin fala da importância de uma teoria pelos direitos
humanos, o Rawls fala teoria da justiça; a soma disso tudo que é usada hoje pelo
direito constitucional. Nem quando os caras fizeram, perceberam como uma coisa
podia agregar a outra.

"Não dá para ser neoconstitucionalista, acabar com a democracia e virar uma diiadura. Nâo dá para voltar lUrás.
Isso é mais complicado um pouco; uma polilica pública que concretize um direito fundamental social - como
o bolsa família concretiza assistência social- nâo pode ser retirado do patrimônio do indivíduo.
Direito Constitucional I

12)Então é um olhar com integridade. Integridade moral, integridade de ordenamento,


integridade dos critérios de justiça.
13)Porque supera os paradigmas anteriores, trabalha no momento do poder ser, que só
é possível a partir de uma fusão de horizontes. Existem mundos
constitucionalmente possíveis, mas os horizontes que se encontravam separados
pela família da common law, da civil law, do direito costumeiro, se encontram
aproximados a partir do novo horizonte do direito constitucional.
14)Reescreve a teoria das fontes.
15)Potencializa a estrutura da norma jurídica pela nova leitura da norma
constitucional.
16)Mudança na teoria da interpretação que passa a levar em conta o intérprete, a
metodologia e o próprio caso concreto, ou jurisprudência.

Aula 9 — Interpretação Constitucional


29 de setembro de 2016

9 — Inteirpretaçào Constitucional

Vocês sabem qual é a diferença de ciência da interpretação e interpretação?

Ciência estudaria asformas?

E isso! E esse é o nome que leva a hermenêutica!


Hermenêutica vem da mitologia grega, da tarefa de Hermes, que era o semideus que
interpretava a palavra dos deuses para os mortais. Os deuses, na mitologia grega - e depois a
romana buscou isso e também a hindu(da índia)—,eles-os gregos-eram,primeiro,sociedades
politeístas'^. Os deuses representavam as virtudes e as fraquezas humanas. Uma dessas figuras
era Hermes. Como os mortais não entenderiam, não compreenderiam as palavras dos deuses,
os mortais recebiam as palavras dos deuses traduzidas por Hermes, e Hermes levava as
reivindicações dos mortais para os deuses.
A hermenêutica constitucional é o campo do estudo da tarefa da interpretação por
natureza.
Da mesma forma como hoje pensamos que o texto da intemet, que vale menos que o
texto de um livro físico, na compreensão dos antigos, havia uma primazia da transmissão oral
do conhecimento em contrapartida ao texto. Na transição de Idade Antiga para a Idade Média,
que se passa a dar mais importância aos textos escritos. Até então, dava-se mais importância â
oralidade, à retórica, à transmissão do conhecimento em aula ou o equivalente à aula.
Já os textos, sobretudo os textos religiosos, que são os primeiros a acontecer isso (ex: a
Bíblia, com o primeiro testamento, segundo etc) - eles necessitam de compreensão,
interpretação, não são claros. Surge aí a idéia da transmissão da palavra de um intérprete que
explique, que entenda os textos: dai a idéia de interpretar.
O positivismo jurídico se afastou da possibilidade de interpretação livre. Ele coloca: "a
norma é autosuficiente e quando a norma nãofor clara, ela deve ser interpretada Por quê?
Porque a lei tinha que dizer a gradação das fontes do direito.

Os deuses representavam as vinudes e as fraquezas humanas. Então, por exemplo, tem-se o deus da mentira,
que i o Loki, isso na mitologia nórdica(O monoieismo cristáo. católico,judaico e muçulmano termina com
isso).
Aula 9- Interpretação Constitucional

Quando que isso muda de figura? Quando se percebe que o positivismo é insuficiente e
se tem uma idéia filosófica, de Gadamer. E a interpretação, quando você diz que interpretou um
sentido do texto, é quando você compreendeu ele. Em outras palavras, o processo de
compreensão se dá simultaneamente à interpretação. Para compreender tem que interpretar;
isso é filosofia: Gadamer, Heidegger; simplificada por mim, pois é mais complicada que isso.
Quem usa muito esses autores no Brasil e traz uma teoria da interpretação constitucional
contemporânea, moderna, é o ex-ministro do supremo Eros Roberto Grau. Tem um livro
"Interpretação e Aplicação do Direito"', que é matéria da disciplina de pós nossa.
A abertura do texto constitucional enterrou, de uma vez por todas, a noção de que
somente o texto legal que não fosse claro deveria ser interpretado. Toda norma carrega, direta
e potencialmente o elemento disposicional de ser interpretado à luz da Constituição. A tarefa
de interpretação, como o conhecimento melhor do texto, eqüivale à tarefa de aplicação do
Direito.
A interpretação constitucional aproximou os horizontes constitucionais, aquilo que se
pode extrair de uma norma jurídica constitucional. E, dentro da idéia da interpretação jurídica,
tem que se dar destaque para a interpretação constitucional. Por quê?
Eu já falei em sala o motivo. Tem que pensar na estrutura da norma constitucional. As
normas constitucionais têm estrutura aberta, que pode ser preenchida pela argumentação
jurídica, preenchida por diferentes conteúdos, inclusive conteúdos não estritamente jurídicos,
para decidir um caso.
Elas têm um valor substantivo e elas - diferentemente de uma legalidade estrita
tributária, penal -, o significado da palavra não é determinante para a interpretação da norma,
porque a norma constitucional, diferentemente das demais, deveria ser conhecida, utilizada e
interpretada pela sua população, e não apenas por juristas. Na prática, aqui no Brasil não
acontece isso, mas, de qualquer maneira, não se dá um sobrepeso ao verbo, à análise sintática.
Dá-se um peso maior â possibilidade de interpretação. Quando eu falo de interpretação, eu
não estou íálando de vontade do legislador, daquele motivo originário que o legislador produziu
a nonna; essa, também chamada de interpretação histórica, é uma metodologia dos trabalhos
constitucionais - em outras, palavras, uma das possibilidades de realizar uma compreensão de
uma norma é olhar os motivos que ela foi criada, e aí se realiza a interpretação histórica; mas é
uma metodologia e não a razão da interpretação.
A razão da interpretação é a real, maior ou diversa compreensão da norma.

9.1 — Da ocorrência da interpretação constitucional


Aí, eu vou provocar vocês. A seguinte afirmação- eu falei que o neoconstitucionalismo,
na aula passada, operou uma revisão completa no direito constitucional por vários motivos. Eu
elenquei dezoito, mas há quatro principais (a constitucionalização do direito, a revisão das
fontes do direito, a revisão da teoria da norma e uma nova percepção de interpretação, que é o
que eu estou ensinando hoje); a seguinte afirmação: "quase ioda imerpretaçõo jurídica é em
alguma medida uma imerpretação constitucional" é uma afirmação acertada ou não?
Então, eu vou explicar porque disse isso.
Em tese, não, porque a interpretação civil, às vezes, não prescinde do constitucional.
Mas, vamos pensar ou refletir sobre interpretação constitucional de maneira ampla. Quando é
que pode ocorrer interpretação constitucional?
Em três momentos:
1) o momento mais simples e mais óbvio é o uso direto do texto, quando se
interpreta um artigo da Constituição; se cita, se trabalha ou se defende um artigo
^:,74 Direito Constitucional I

da Constituição. É a chamada interpretação constitucional direta ou ciara -


você está usando diretamente o texto constitucional, interpretando ele.

Mas essa provocação da frase é porque muitos outros momentos, que não se citam artigo
da Constituição, se realiza interpretação constitucional.
2) A segunda hipótese, que tem de ser um pouco melhor trabalhada, é a chamada
interpretação indireta fínaiística -finalística de finalidade. Ela ocorre quando
a interpretação constitucional não menciona a norma constitucional, mas o seu
conteúdo é defendido em diferentes palavras, realiza-se interpretação
constitucional.
Quando você defende numa passeata maior igualdade social, você está realizando uma
defesa da Constituição, que tem como objetivo no art. 3°, III, a redução das desigualdades
sociais. Quando você defende a segurança, no estado de insegurança que a gente vive, você
defende uma interpretação constitucional, nessa modalidade, indireta finalística. É indireta,
porque não é diretamente mencionada, e fmalística, porque a finalidade está ali no contexto,
não obviamente, mas está no contexto. Agora, só isso não caracterizaria que todo o assunto é
uma interpretação constitucional.
3) Terceiro momento é ainda mais abrangente. É toda a vez que se faz um juízo de
inconstitucíonalidade, até para afirmar que a norma sobrevive confrontada à
Constituição. É quando se tem uma mera dúvida, hipotética, e você, mesmo
assim, manda cumprir a norma, porque ela não é inconstitucional, ou você
manda descumprir a norma,porque ela é inconstitucional. Mas,só esse exercício
de verificação se a norma é ou não é inconstitucional é um exercício de
interpretação constitucional.
Dificilmente você escapa de uma dessas três situações num caso médio, não é nem um
difícil. O caso médio; ou vai mencionar a Constituição, ou vai discutir sobre a
constitucionalidade, aplicabilidade ou não de uma norma, ou ele vai tratar de um objetivo, de
uma norma constitucional pelo seu conteúdo indiretamente. Dificilmente você foge desses
assuntos.

Q: Eu não entendi direito como. quando uma pessoa defende uma interpretação, quando uma
interpretação indiretafinalística, ela está interpretando... Quando ela tá defendendo um valor?
Bom, ai é verdade. Faltou eu dizer uma outra teoria, que é mais complicada do que eu
voufalar, que eu teria que ler um livro. Uma tese que ganhou bastante adesãofoi a da sociedade
de intérpretes, idéia alemã, idéia de que a Constituição deve ser interpretada nos seus
momentos regalares que não os tribunais, que não os intérpretes autênticos - que era os que o
Kelsen fala\'a. Qualquer um da sociedade pode. A manifestação política é facilmente uma
interpretação constitucional

Q:E quando se defende um valor que não está na Constituição, ainda assim é uma interpretação?
Pode ser que um valor dificilmente escape, mas você pode discutir uma regra
contratual, que em nada esbarre na Constituição. E possível, não é impossível, mas eu diria
que a maioria dos casos se enquadram em uma das três hipóteses. Ao menos, um caso médio
ou dificil, não o elementar.
Caso dificil. sim. porque a natureza do caso dificil é o confronto de duas normas
constitucionais, então, é óbvio que sim, mas mesmo o caso médio dificilmente escc^ da
interpretação constitucional.
44^ Aula 9-Interpretação Constitucional

0^
9.2 — Três momentos da interpretação constitucional
Mas a interpretação constitucional, no meu entender, ela se dá em três momentos. Ou
melhor, ela tem três caminhos diferentes, e aí é que há a vantagem do neoconstitucionalismo:
você só entende a interpretação constitucional quando você pensa nos três momentos
conjuntamente.
O primeiro momento é uma coisa que é muito utilizada nos Estados Unidos, que é um
estudo sobre como um juiz vota, como um ministro da suprema corte decide. E um estudo que
recai sobre a fígura do intérprete, seja ele juiz, seja ele do ministério público. Tem até um
aspecto de sociologia do direito, psicologia do direito, mas que, na essência, se você for ver os
argumentos, é um processo de estudo do intérprete: o intérprete, suas tradições, suas
preferências, seus preconceitos, seu modus operandi, a teoria do direito que dá um caminho,
um norte; tudo isso é o estudo do intérprete.
A segunda hipótese, o caso. Qual é o outro nome de caso, mais técnico? Tem dois: um
nacional, que é jurisprudência - estudos das decisões reiteradas de um tribunal -, mas que
quando se trata do STJ ou do STF, sobretudo do STF, tem uma maneira de você ver isso mais
evidente: são as súmulas (súmula impeditiva de recurso no STJ e súmula vinculante do STF, a
qual tem força de lei, tem a chamada força vinculativa obrigatória de obediência).
Logo, estudar a súmula tem toda a importância. Ela instrui e permite que um recurso
chegue no Supremo, chegue no STJ. O advogado tem de conhecer isso, de qualquer área. O
caso, que era muito menor que a lei, passou a ter muito mais importância, e quando se trata de
matéria inconstitucional então nem se fala, porque a interpretação do caso no supremo invalida
a lei e dá a aplicação correta da lei, muda a aplicação da lei. Diz que o que era válido, lei de
imprensa, passa a ser inválido.

Q:Professor, o senhor não considera então que decisões de tribunais superiores sem ser o STF e o STJ
tenhamforça de lei?
Tribunais de Justiça, não, não tem. Tem umaforça muito importante.
Que que éforça de lei? E uma decisão quefaz o caso concreto entre as partes? Tem.
Mas, o que é importante dessas decisões do Supremo é que elas têm força de lei para todo
mundo, inclusive quem não está naquele processo. Muitas vezes, não é todo tipo de caso. Ou,
quando não tem essa força vinculante, ela tem repercussão geral. Então é um pouco
complicado: tem muitaforça.
Eles não legislam, porque eles são provocados pela parte. Eles têm limite de atuação
na Constituição. Eles têm limites para decidir, exceto em matéria de controle de
constitucionalidade, onde eles são maiores, dentro do que foi pedido. O controle não: eles
extrapolam isso, é a exceção da exceção.
Mas, a matéria para chegar lá, mesmo no pedido, tem que ter repercussão geral, não
pode ser uma matéria que não tenha sido observada em outros casos ou não seja de uma
natureza, de um impacto importante. Podeser um caso,sefor um caso de eutanásia... entendeu?
Tem exemplo de tudo. Não necessariamente tem que ter vários casos iguais, mas o caso tem
que ter um interesse maior.

0.
A gente chama de Jurisprudência, o STF chama de súmula, e também o STJ. Mas
também há um nome técnico americano que está sendo importado para cá, que aí demanda um
estudo de teoria. Eu quero escrever sobre isso, tem muito pouca coisa sobre isso e não tá bem
escrita no Brasil: teoria dos precedentes, quer dizer, a formação do estudo sobre a decisão,
desde o enfoque do precedente.

Terceiro momento; metodologia constitucional, metodologia dos trabalhos


constitucionais. A metodologia, ela é neutra em si, ela não tem um valor. Você pode até chamar
Direito Constitucional I

de princípio da proporcionalidade, mas, na verdade, é uma metodologia de solução de conflitos ^


de trabalhos constitucionais.
Interpretação histórica? E uma metodologia de solução do caso. ^
Interpretação teleológica,finalistica? É uma maneira de interpretar o caso. 0^
Eu acho que o cuidado que deve ser tomado pelo intérprete, aquele que decide, aquele ^
que advoga-o que advoga menos,o que advoga tem mais fidelidade com o seu cliente, embora
isso não seja bem visto -, ele tem que ter uma finalidade, da qual eu chamo,de universalidade. ^
Ele tem que usar a mesma metodologia para decidir o mesmo tipo de caso, porque, se ele usar ^
a unidade da Constituição num caso entre uma discussão de intimidade ou divulgação de fotos ^
de uma mulher nua(é um confronto de normas constimcionais) e, no outro caso, semelhante,
quase igual, ele utiliza proporcionalidade, ele tem outro resultado, porque ele usou outra ^
metodologia.
A metodologia não está na lei, está na matéria de Teoria da Constituição. Eu vou tentar ^
dar essa aula até o fim do período - de metodologias constitucionais. São ferramentas que você
pode usar para decidir. A minha preocupação,o meu cuidado, é com uma falta de universalidade
no uso da metodologia do direito no mesmo tipo de caso. Veja bem, eu acho que pode ter uma ^
razão que faz com que o intérprete escolha uma outra metodologia, mas ele tem o chamado a
ônus argumentativo de apresentar um motivo, de explicar por quê que usa outra metodologia.

O que é comum ao intérprete, à metodologia e ao caso, precedente, como você quiser ^


chamar? Que elemento comum aos três momentos - que foi uma coisa defendida nos Estados 0^
Unidos,na Alemanha,na Espanha e no Brasil? Todos eles têm como veículo de funcionamento, ^
para serem aperfeiçoados, a teoria da argumentação jurídica, um processo de justificação,
um processo que estabelece as premissas das metodologias, uma compreensão que chega ao
auditório do porquê aquele caso foi decidido daquela maneira, mesmo que o auditório não
concorde-tem que ser justificado. ^

Q:Sobre as metodologias fmaudível) ^


Discute-se pouco no Brasil. Porque depois de um "boom", vamos usar todas as 0^
metodologias, se viu que elas não resolviam os problemas jurídicos. Não que houve um
abandono, houve uma minimização do seu uso.
Qual é a metodologia mais na moda? Para mim. e eu chamo de metodologia, é a ^
proporcionalidade ou ponderação. O seu uso, como eu vou explicar, tem uma metodologia em ^
si - tem três fases: adequação, necessidade, não lesividade, proporcionalidade em sentido
estrito. Eu vou explicar daqui a três semanas. Mas, quando se usa ou não, o autor original da ^
teoria avançada explica, é pouco veiculado no Brasil. Nos trouxe mais confusões do que
soluções. Espera a aula de proporcionalidade para resolver essa questão.

Q: Sobre hermenêutica (inaudível) 0^


São, na interpretação constitucional em geral. E aifaltou dizer uma coisa: em algum
momento da história, se pensou em olhar a interpretação do intérprete; em outro momento, a
interpretação do caso, do precedente; em outro momento, a interpretação da metodologia, ou
melhor, o uso da metodologia correta. Eu vejo hoje a necessidade de se pensar os três — e não
desprezar nenhum.

Você vê que a questão é tão forte nos Estados Unidos que lá as cortes, especial a
Suprema Corte, mas mesmo as cortes federais mais importantes, elas são classificadas,
estudadas, da preferência que elas decidem o caso. Aí tem dois exemplos extremos: o
origioalismo, que é interpretar a Constituição de acordo com os princípios e com os valores
que ela foi escrita em 1776- Scalia, que morreu, tinha essa defesa; e o contrário disso que é o
ativlsmo judicial, que é decidir sobre matérias que não são do âmbito jurídico - basicamente,
é isso -, extrapolando os limites legais.
Aula 9- Interpretação Constitucional

Outras modalidades de interpretar a Constituição é a chamada Constituição Viva, que


^ ela se atualiza na história, interpretar a Constituição de uma living Consíitution; ou interpretar
^ a Constituição de uma maneira que se aceita aquele fenômeno que eu mencionei a aula passada:
0^ a judicialização da política. Dependendo como a corte atua, se ela aceita um padrão ou outro,
ela é tachada, a maioria da corte, pelo menos cinco ou seis dos nove ministros, três dos cinco -
^ a maioria vai dar rumo.
^ A matéria de interpretação é tão importante que as formas interpretativas vão guiar o
^ resultado do caso. Os escritórios lá se especializam. Enfim, tem pesquisadores, né? Lá há
menos faculdades de direito, é verdade, muito menos que no Brasil. São caras, são privadas -
^ quase todas, tem poucas vagas,e é um curso de três a quatro anos, porque antes é o pré-direito
^ (quatro anos na maioria das lugares). Então, há muito menos vagas para pesquisador, mas todo
A grande escritório ou médio tem pesquisadores. O pesquisador não fica só na faculdade. O
pesquisador dos escritórios, dentre outras coisas, fica lendo todas as decisões de um ministro
ou de um juiz, para ver como ele decide naquelas matérias, naquela área. Então ele é um
^ pesquisador penal que fica vendo como o Juiz decide em matéria tal penal.
_ Q:Elefaz a intepretação dos casos?
Dos casos e do intérprete, as duas coisas. Mais do intérprete até.

^ Q:inaudível
Claro que é no "case system mas como ele chega afazer a análise de umjulgador, ele está
^ indo no intérprete-recai sobre o intérprete, com a informaçãojurídica da pessoa,
im

^ 9.3 — Mutação constitucional, interpretação constitucional evolutiva e


^ construção constitucional
Mutação constitucional, interpretação constitucional evolutiva e construção
constitucional: são três conceitos.
^ O primeiro é muito importante. A mutação constitucional é a forma de atualizar a
A Constituição, de mudar o seu significado, sem qualquer alteração formal, sem emenda. A
^ mesma norma no passado, brasileira, o mandado de injunçâo, que apenas dava ciência ao poder
legislativo, na década de 90; nos anos 2000, passou a dar efeito concreto para as partes em
^ Juízo; e, recentemente, passou a dar efeito concreto para o Brasil inteiro. A mesma norma!
m Inciso LI do art. 5°. Ninguém mudou. Não teve uma lei sobre isso - teve agora, com Temer, na
^ evolução da matéria.
Quando é atribuído um novo significado jurídico, diferente do anterior, a uma norma
^ constitucional estamos diante de uma mutação constitucional. E propriamente a mutação
^ constitucional- o exemplo do mandado de injunção brasileiro.
^ E aí eu tenho que explicar mais um porém: essa mutação constitucional, esse novo
significado diferente do anterior, pode se dar tanto por uma razão de direito - mudou a
^ composição do tribunal que entendeu que aquele direito estava errado e apoiou um novo que
estava mais certo, sem mudança de fato, sem mudança da sociedade-ou por uma mudança de
^ fato da sociedade - aonde se lia interceptação de dados telefônicos e sigilo, hoje em dia se lê
de dados, cartas e e-mails, porque a Constituição de 88 foi feita antes dos e-mails, antes do
^ WhatsApp, antes de tudo. É um fato - não é um direito -, que leva à mudança da compreensão
^ da norma.
^ Então, na mutação constitucional, tanto o fato- mas tem que ser um fato que existe, um
fato comprovado, não pode ser da cabeça da pessoa- quanto uma mudança de compreensão do
direito podem levar a uma nova compreensão da norma, diferente da anterior.
Direito Constitucional I

Q: Nos Estados Unidos, isso é diferente, né? Porque eu esta\'a lendo aqui, não estou achando agora,
que eslavafalando da Constituição, era sobre gravação de ligação, ai estavafalando que não, que a
Constituição nãoproibia essa gravação porque não estava lá Na época da Constituição estadunidense
nem linha telefone.
Sim, mas é uma outra interpretação, no sentido de que, não vai de encontro ao que eu
estou falando não, de maneira alguma. Ele está atualizando a Constituição - "olha, não
falamos sobre isso, não podemos nos manifestar
È uma outra maneira de você enxergar o assunto.
E porque a Constituição brasileirafala disso,fala sobre interceptação de dados.

Então, paralelamente à mutação constitucional, temos a construção constitucional. É


aquela norma dormente, que nunca estava sendo utilizada, que nimca estava sendo praticada. O
exemplo,é o artigo 74". É o que fala:"Os poderes poderão se fiscalizar entre si e, na ausência
de um, o outro pode suprir na realização de uma política pública".
Essa norma não era utilizada na prática, pelo menos não pelo judiciário. Alguém teve
um estalo e passou a utilizar essa norma para exercer o chamado controle das políticas públicas
constitucionalmente viiiculantes, que é uma teoria complicada que eu vou explicar em processo
constitucional, no décimo período. Mas,o que interessa para a gente é que,sendo a Constituição
de 88, até 2003 ojudiciário não havia usado aquilo. Quando você sai da norma dormente, que
não existe interpretação anterior, e você passa a dar uma finalidade real para aquela norma
- não é letra morta, não é apenas uma carta de intenção. Quando você dá uma aplicação a ela,
o que antes não existia, trata-se de construção constitucional.

A mutação tem de ter interpretação anterior; a construção não, não tinha nada.
E a nossa Constituição tem tantas normas, que, até hoje, há normas que vão sofrer tanto
uma coisa como a outra, tanto construção constitucional, quanto mutação.
Um exemplo de mutação constitucional no Brasil: "casamento entre homem e mulher,
que permitiu ser entre homens e mulheres, entre mulheres e homens, entre mulheres e mulheres,
entre homens e homens". Mutação constitucional clara, fácil de entender. Você pode até
concordar ou não concordar com essa mutação constitucional, mas é o típico exemplo de
mutação constitucional.
No Brasil, há menos espaço para mutações constitucionais, porque a gente emenda a
Constituição o tempo todo.

Q:(inaudivel)
E. mas a Constituição é nova, é evidente. O Brasil, ele é classificado pelos Estados
Unidos,peta Inglaterra,pela França, como uma nova democracia — "ne\v democracy". E novo,
éde I988pracá.
Quando é que o Sarney largou o poder? Pelo voto indireto que elefoi eleito.

"An. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle
interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no piano plurianual, a execução dos programas de governo e dos
orçamentos da União;
II •comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira
e patrimonial no.s órgãos e entidades da administração federai, bem como da aplicação de recursos públicos
por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
IV - apoiar o controle extcmo no cxercicio de sua missão institucional.
§ 1° Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade,
dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2° Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Al

Aula 9- Interpretação Constitucional

Quando é que tem democracia, tem voto para presidente? Com o Collor. 1990. A
Constituição é de 88. Antes disso não se teve democracia por vinte anos.
República Velha, teve o Estado Novo de Getúlio, ditadwa-gostem dele ou não. Antes
dele. República Velha: vacinação obrigatória, expulsão das pessoas, ditadura. Antes disso, era
o império.
Então você tem ai. em 140 anos de história, quatro períodos de ruptura democrática.
O período de ruptura, inclusive, ainda é maior que o período democrático. Triste! E, lá na
República Velha, pouca gente votava: mulher não votava - bom, ai era o mundo inteiro —,
mulher não votava, antes ainda tinha o escravo. Depois, quando a mulherjá vota\'a, analfabeto
não votava, pobre não votava. Tem várias histórias da República Velha -só acaba depois do
Getúlio isso-defraudes em eleição,fraudes em urna, enfim...
Então o Brasil é uma nova democracia, que está sofrendo um processo de - eu não vou
dizer ruptura, ruptura é mais grave, ruptura é a revolução, ruptura é ditadura -, é um processo
de crise democrática, crise de legitimidade.
Eu estou dizendo que é crise de legitimidade democrática, mas não é ruptura. É golpe?
Não tinha uma razão jurídica para afastar o presidente.
O presidente que não cumpre as metas econômicas, que tem grande índice de rejeição -
fabricada pela mídia ou não que tem suas leis vetadas e derrubadas de veto, que seus ministros
nomeados não tomam posse: em qualquer uma dessas situações existe quebra de confiança e o
presidente perde o mandato, mas num país parlamentarista! Tudo isso aconteceu com a Dilma,
mas não estamos no parlamentarismo. Teria de se esperar o fim do mandato.
A
Q: O Lewandowski, na USP, disse quefoi um recuo na democracia...
^ Recuo!É o que eu acho. Tõ com ele. Foi um recuo na democracia,foi um enfraquecimento na
A democracia.
0^ O problema nãofoi aforça.

^ Ainda não posso caracterizar como ruptura. As pessoas continuam votando nas umas:
A vão escolher o prefeito. Podem, em 2018, escolher o mesmo partido que volte. Poder, pode.
Se a gente falar de um enfraquecimento democrático, foi uma questão parlamentar -
uma combinação de forças parlamentar. Sem dúvida nenhuma, até os meus amigos radicais de
^ direita concordam, foi uma traição. O partido que está no poder, regendo com outro na vice-
liderança doze,treze anos, se aproxima da oposição e trai. Isso é mal visto no mundo todo. Aqui
^ passou despercebido.
Então, eu prefiro a palavra traição partidária parlamentar com enfraquecimento
^ democrático. É mais técnico. Mas, popularmente, a palavra "golpe" é mais forte, pesada,
sugestiva, tem mais adesão. Mas, se você me perguntar se todos os procedimentos
0^ constitucionais foram respeitados, da lei? Foram. Todas as garantias foram dadas à presidente?
Foram.
A grande questão é que não tem indícios que aquele fato apontado é um crime que
resulte em afastamento, ainda que tenha sido praticado. Aí vocês me falam: mas o Supremo
0^ falhou em não controlar o ato? Eu quase apanhei na minha aula de filosofia. Em nenhum lugar
^ do mundo o supremo já realizou controle de ato de impeachment. Seria uma decisão corajosa e
inédita.
^ Paraguai teve dois golpes desse tipo. Nicarágua teve um. Mais um país lá teve um. O
im, próprio Estados Unidos, o Nixon; e o Brasil, o Collor. Eu conheço seis, sete casos. E o Brasil
^ alcança mais uma triste marca no direito constitucional comparado. Ele hoje está liderando,
após a 2" GM,só tem três países no mundo que tiveram dois impeachments: o Paraguai, o Brasil
^ e Honduras. Três países no mundo tiveram dois impeachments pós 2® GM.

A
Direito Constitucional I

Como é que pode? Porque antes, eu gosto daquela frase do título do livro do Eric
Hobsbawm, vivíamos "a era dos extremos". Vivíamos as ideologias, as ditaduras - o
socialismo, o fascismo, o comunismo,o nazismo imperavam. Você defendia ideologia política,
e naquilo valia tudo, não se respeitava o jogo democrático. Mas,depois da 2® GM,toda a tensão
e controle era para se respeitar o Jogo democrático. Se a mídia produziu um papel positivo ao
longo dos últimos setenta anos foi isso: exigir democracia ou controle democrático.
Os outros países têm problemas. No México, por duas vezes, as pessoas foram ás ruas,
por ameaça de fraude à Constituição, fraude à eleição. A mesma coisa na Venezuela - a
Venezuela com a esquerda aliada ao militarismo (Hugo Chavez era militar). E na Irlanda, com
o lado tradicionalista religioso, votaram questões importantíssimas por referendo, o povo disse
não e, um ano depois - porque tem um lapso temporal mínimo de um ano, votaram a
Constituição de novo e ganharam por 0,5%. Mudaram ali 1%. 99, na Venezuela, e 2001, na
Irlanda.
A Colômbia Ia fazer, todo mundo gritou, não fez. O Uribe queria se reeleger, reeleger;
botou em votação, não conseguiu, saiu.

Quando a mutação constitucional, quando o processo em que a norma muda de


significado pelo direito ou pelo fato recai sobre uma norma infiaconstitucional, uma lei
ordinária, face ao parâmetro constitucional, eu não gosto de chamar isso de mutação
constitucional. A lei, à luz da Constituição, é interpretada da maneira X e agora da maneira Y,
pelo novo significado constitucional, sem mudança formal no texto constitucional. A lei
infi^constitucional dava uma resposta, agora a gente percebe que existe uma outra melhor. A
lei é a mesma e a Constituição é a mesma, mas a lei muda de significado em função do que se
pode extrair da Constituição. O nome que eu acho mais adequado é interpretação legislativa
evolutiva no tempo, em razão do parâmetro constitucional, mas não se trata, strícto sensu, de
mutação constitucional. Entendendo mutação constitucional, você entende as demais- que é o
conceito chave. O nome é interpretação constitucional evolutiva; é quando recai sobre a lei
iníraconstitucional face ao parâmetro constitucional.

Aula 10 — Princípios Constitucionais Fundamentais


6 de outubro de 2016
aula ministrada pelo prof. Thiago

10 - Princípios Constitucionaia Fundamentais


Quando a gente fala em princípios constitucionais, normalmente alguns livros abordam
dois tipos de princípios constitucionais; os princípios da Constituição e os princípios
constitucionais. Os princípios da Constituição no sentido de como é que eu utilizo a
constituição, como eu interpreto, como é que eu analiso a Constituição como um todo - por
exemplo, o princípio da unidade constitucional, e assim por adiante.
O que vamos trabalhar hoje são os princípios fundamentais da nossa Constituição,o que
difere ela das outras Constituições brasileiras e o que difere ela das outras constituições
mundiais.
O primeiro ponto que acho válido - e aí lembrando a vocês se tratar de uma perspectiva
minha, não necessariamente ela encontra par com o professor Eduardo -, por exemplo, teve uma
aula de vocês em que vi aqui, eu fui conversar com ele sobre meu trabalho de pós-graduação -
ele é meu orientador, estava ali fora batendo papo e ele falou; Você não quer assistir à aula e
Aula 10- Princípios Constitucior.ais Fundamentais

tal? Eu assisti à aula e ele falou, por exemplo, que, na opinião dele, o direito é conteúdo - direito
não é forma.
A meu juízo não é. A meu juízo, direito é forma e não conteúdo. Então é óbvio, é isso
que eu estou dizendo. Não é uma discordância que afeta exercício, prova, nem nada. Só para
vocês terem ciência de que muitas das interpretações que eu faço por exemplo em
contextualização histórica da Constituição, provavelmente diverge na dele. Agora, no âmbito
do estudo dos princípios mesmo, eu perguntei o que ele está usando com vocês, quais os livros
que ele indicou e, a partir disso, eu vou passar pra vocês. Muitas coisas eu discordo, mas como
é a aula dele, eu não quero que ninguém entre em problemas.
Vocês sabem que a Constituição de 1988 foi o resultado do final de 21 anos de
bestialidade ditatorial no Brasil. É o resultante de um movimento político e que essa
Constituição teve na Constituinte evidentemente Ulysses Guimarães, conservador, como
presidente, e que ela encampou, antes de qualquer coisa, a gente tem muitas vezes o hábito de
achar que direito, principalmente o direito positivado, é um todo harmônico, né, sem conflitos,
lógico, sistemático, mas evidentemente que a Constituição brasileira, ela é resultante de lutas
políticas, ela é resultante de lutas de classes. Naturalmente, se vocês examinam o histórico de
discussões políticas acerca da Constituição de 1988, vocês vão ver figuras tão díspares quanto
Roberto Campos e Florestan Femandes discutindo o que deveria ser a Constituição, quais
princípios deveriam ser adotados, quais regras deveriam valer, o que seria essa Constituição.
Se vocês nunca ouviram falar nesses dois senhores, por favor, pesquisem. Roberto Campos é
um histórico conservador brasileiro, extremamente criticado pelas visões políticas dele serem
muito atreladas à política externa estadunidense, que rendeu a ele o apelido de Bobby Fields,
Roberto Campos. E Florestan Femandes que é o maior sociólogo da história do Brasil. Não há
ninguém equiparável a ele. E foi professor de figuras ilustres do Brasil, incluindo Fernando
Henrique Cardoso. Enfim, Roberto Campos, um conservador; Florestan Femandes, um
comunista histórico.
Mas essa Constituição, como a gente falava ontem na aula de Penal, ela não é um todo
dado.Ela é sempre mutável. Ela sempre pode ser atacada por decisões políticas. Não está escrito
na pedra. Ontem a gente teve, a partir do julgamento do habeas corpus 126 alguma coisa do
STF,o sepultamento de uma Constituição que ainda era - não vou dizer uma criança em termos
de tempo histórico. Efetivamente, se vocês analisam a história das Constituições do Brasil, a
história das conquistas e do recrudescimento do movimento social e também os refluxos
autoritários, vocês vão ver que, na realidade, a gente vive num país, cujo histórico é uma
ditadura com intervalos democráticòs - e não o contrário.

10.1 - Diferenças entre regras e princípios


Então, a primeira questão que a gente tem de abordar é essa aqui: qual é a diferença
entre princípio e regras? Evidentemente que não são a mesma coisa e essa discussão é oriunda
do desenvolvimento da Teoria do Direito, da Filosofia do Direito, e ela passa a ser proposta
num estágio que, no âmbito da filosofia, foi convencionado chamar de pós-positivismo. Vocês
já devem ter ouvido falar disso pelo Eduardo, que é um pós-positivisia, e que é muito
infiuenciado por essas idéias oriundas dessa perspectiva. Dois grandes nomes que encamparam
muito bem essa divisão: o primeiro deles, o Ronald Dworkin; em segundo, Roberi Alexy. Mas
qual é a questão fundamental aqui.
Eu vou dar para vocês uma definição, para que vocês possam escrever no caderno.
O que são regras? Regras são relatos objetivos, descritivos de determinadas
condutas, e aplicáveis a um conjunto determinado/delimitado de situações.
Direito Constimcional I

Agora, e princípios? Princípios contêm relatos com maior grau de abstração, não
especificam uma conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes
indeterminado, de situações.
Regras, como vocês podem notar pela definição, são geralmente bem restritas, objetivas
e denotam uma situação concreta. Evidentemente que, quando ocorre um conflito, por exemplo,
entre regras, o que a gente faz? Conflitos entre regras são resumidos em uma modalidade que é
comumente chamada de "tudo ou nada". O que isso quer dizer? A regras remete a uma situação
concreta, objetiva, descrita na própria regra. Quando eu tenho, necessariamente, um conflito de
regras, o que eu tenho de notar? Qual é a regra que melhor se aplica, que melhor encampa, que
melhor sintetiza a situação concreta que estou observando. Então, observando essa situação, eu
vejo, ou tudo, ou nada. Ou essa regra se aplica à situação, ou ela não se aplica.
Essa é a face mais simples.
Princípios geralmente são mais complicados - e ainda mais hoje quando você tem o que
se chama em constitucionalismo de pan-principiologia. Cada vez mais você tem a criação de
novos princípios, de novas correntes intelectuais, que dão um certo peso a um princípio e outro
peso a outro princípio, modificam uma certa hierarquia princlpiológica e, aí, meus amigos,
quando há um conflito entre esses princípios, é o que a companheira perguntou; eu tenho de
fazer uma ponderação.
Evidente que não há regras tão precisas quanto à ponderação, mas, via de regra, o
operador tende a observar o seguinte:
1. Hierarquia. Qual é superior e qual é inferior?
2. Cronologia. Qual é mais nova e qual é mais antiga? A nova sobrepõe a antiga?
3. Especificidade. Vocês sabem que princípios, por mais gerais que sejam,
necessariamente remontam a princípios de caráter específicos - e a gente vai ver
aqui depois alguns exemplos disso.
Ora, se eu estou tratando de matéria penal, por exemplo, o que eu tenho de fazer? Eu
tenho de prestar atenção superior a princípios constitucionais penais. A gente viu vários deles
na nossa aula de Penal I. Muitas vezes,como princípios são abstratos,como princípios denotam
disputas políticas, como em um caso concreto, específico, vou trabalhar aqui, digamos, aquela
questão do Roberto Carlos com as biografias. Não pode fazer uma biografia minha. É a minha
intimidade. Mas também você tem um princípio de liberdade de expressão sendo vedado o
anonimato. O que o juiz vai fazer? O juiz vai observar os dois princípios que estão sendo
alegados, à luz desse caso concreto, e, a partir de uma ponderação, ele vai determinar qual
princípio sopesa ao outro.
Vamos ver isso com calma.

10.2 — Piincípios constitucionais fundamentais (aits.l° ao 4°)


Eu quero agora que vocês peguem a Constituição de vocês e vamos fazer assim: Façam
uma leitura silenciosa, atenta do art. 1° ao art. 4° da Constituição.

An. }° A República Federativa do Brasil,formada pela união indissolúvel dos


Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem comofundamentos:
I-a soberania:
II-a cidadania;
III- a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V- o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Aula 10- Princípios Constitucionais Fundamentais

Art. 2° São Poderes da União, independenfes e harmônicos entre si, o


Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3° Constituem objetivosfundamentais da República Federativa do Brasil:


I- construir uma sociedade livre,justa e solidária;
II- garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outrasformas de discriminação.

Art. 4° A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações


internacionais pelos seguintes princípios:
I- independência nacional;
II- prevalência dos direitos humanos;
III - autodetenninação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI- defesa da paz;
VII- solução pacifica dos conflitos;
VIII- repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX- cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X- concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica,política, social e cultural dos povos da América Latina, visando àformação
de uma comunidade latino-americana de nações.

Se vocês leram com atenção, vocês vão notar algo muito importante. Dos artigos 1° ao
4°, vocês vão ter o que a gente chama de Princípios Constitucionais Fundamentais. São esses
os princípios fundamentais de um Estado de Direito. O que eu quero dizer com isso? Esses
princípios, eies direcionam, eles organizam harmonicamente tudo o que se tem a dizer e tudo o
que se tem a propor em matéria constitucional. Eu não posso propor uma medida constitucional
ou uma medida material ou uma medida processual que vá de encontro a esses princípios
fundamentais. São eles que dão coerência ao sistema, ao ordenamento. E cada um deles
expressa um princípio. Vamos lá:
Art. r, caput: A República Federativa do Brasil, formada pela União
indissolúvel dos estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito, que tem comofundamentos:

Antes de eu chegar aos fundamentos, o que eu tenho aí? Em primeiro lugar, eu tenho a
chancela de que o Brasil é uma república. Eu tenho aí o quê: o princípio republicano. Em
segundo lugar, o legislador diz que eu constituo essa república através da união indissolúvel de
estados, municípios e Distrito Federal. Em terceiro lugar, eu digo que tudo isso é o que eu
determino como Estado Democrático de Direito. Eu tenho o princípio de uma democracia.
Em seguida, eu tenho elencados cinco incisos que vão me dar princípios fundamentais,
fundamentos desse Estado: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Ou seja, eu tenho os fundamentos da
República Federativa Brasileira.
Direito Constitucional I

No parágrafo único, eu tenho o quê? Todo poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos. Eu tenho o quê? O sentido dessa democracia: como se realiza a
atividade política, a cidadania do povo brasileiro. Mas nSo é uma democracia qualquer, é uma
democracia híbrida, porque ela possui elementos de eletividade, semi-diretos e de democracia
participativa. Por quê? Porque eu exerço ele através do representante eleito, ou também
diretamente nos termos em que a Constituição determina.
No art. 2°, eu tenho: Sõo poderes da União, independentes e harmônicos entre si.
legislativo, executivo ejudiciário.
Ou seja, inicialmente,eu tenho uma República. Em seguida, eu configuro essa república
a partir de seus fundamentos. E em terceiro lugar, eu me direcione aos poderes dessa república
e opto por um sistema de separação de poderes, mas não uma separação qualquer, como a gente
vai ver: uma separação harmônica, que é chamada na doutrina de uma separação fundadas em
freios e contrapesos entre os mais diversos poderes da Constituição. Em seguida, eu determino
- e essa é a primeira vez que ocorreu na história das Constituições no Brasil, quais são os
objetivos fundamentais. Percebam que, por mais que os princípios denotem um caráter abstrato,
genérico, que pode ser aplicado a casos concretos a partir de critérios de ponderação, isso é só
uma faceta. Quando eu elenco objetivos fundamentais, a própria expressão "objetivos" já
denota que é algo que ainda não existe. Estou decretando constitucionalmente aquilo que esse
estado republicano democrático, que opera a partir de poderes separados e harmônicos, tem de
realizar. E aí eu vou ter a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do
desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e marginalizaçâo e redução das
desigualdades sociais e regionais, e a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
E no art. 4°, esse muito mais interessante para aqueles que estudam relações
internacionais, direito internacional público, direito penal internacional, eu tenho a
caracterização do modo pelo qual o Brasil vai se colocar internacionalmente. Alguns autores
utilizam essa caracterização e também os tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário
como uma constatação fática muito interessante. Ora,se você projeta, por exemplo, prevalência
de direitos humanos, defesa da paz, solução pacífica de conflitos, repúdio ao terrorismo e ao
racismo, que é o foco principal - se você coloca tudo isso como a sua fonna de intervir
internacionalmente, isso também tem de valer pro território nacional. O combate ao racismo é
fundamental, não só nas suas relações, por exemplo, no Mercosul. Você também tem de trazer
isso pro território nacional. E, se você não considerasse isso um fundamento de grande relevo,
você não disporia isso no art. 4°.
Agora vamos dar uma destrinchada nesse negócio.
Princípio republicano, disposto no art. 1°. Deem agora uma olhada no art. 34, VII, alínea
a:

An.34. A União não intenirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII- assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a)forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

O que eu tenho aí - e isso vai aparecer a partir de todos os princípios fundamentais?


Esses princípios são o fundamento, logo eles vão redundar em princípios gerais, também
dispostos na Constituição - e isso é um exemplo disso. Vocês veem que, bem depois, lá no 34,
ele repete o ideal republicano. E isso vai redundar também em termos de dignidade humana,
em termos de humanidade das penas, em termos de princípio da igualdade, princípio da
legalidade. Isso vai também, não só para a legislação, para a Carta Magna, para outras
codificações. Vocês vão ver que o princípio da legalidade aparece tanto na Constituição, no art.
5o., como também ele vai aparecer no art. Io. do Código Penal. Isso é uma reafirmação. Mas
Aula 10 - Princípios Constitucionais Fundamentais

ainda que isso não estivesse disposto no Código Penal, no art. Io., você poderia se remeter a
esse princípio constitucional. Ora, está explícito na Constituição.
O princípio da legalidade, eu vou ler para vocês rapidinho, está no art. 5o, II:
II - ninguém será obrigado afazer ou deixar defazer alguma coisa senão em
virtude de lei;

Isso por si só já bastaria, mas, evidentemente, como eu tenho uma noção de unidade no
ordenamento jurídico, uma noção de sistematicidade dele, é natural que as codificações
infraconstitucionais abordem esses princípios.
Evidentemente que o princípio republicano é uma cláusula pétrea^" - é aquela que, para
ser alterada, eu tenho de fazer uma nova Constituição. Eu não posso alterá-la nesta constituição.
Deem uma olhada: Como é que eu sei que alguma coisa é cláusula pétrea?
Ollia o art. 60, § 4°:
§4°Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir;
I- aformafederativa de Estado;
II- o voto direto, secreto, universal e periódico;
III- a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

O que eu acabei de fazer? Eu disse que os princípios fundamentais, sem qualquer


redundância, são o fundamento do Brasil enquanto o Estado que tem a sua Constituição. Sempre
que vocês quiserem saber o que é cláusula pétrea, voltem nesse art. 60,§ 4° que ele determina
taxativamente tudo o que não pode ser emendado com a proposta de abolir. Não por acaso ele
se remete a tudo o que acabamos de falar. Ele se remete ao art. 1° ao art. 4°, que são justamente
os princípios fundamentais.
Só que há algo interessante: ele não comenta, por exemplo, o fato de o Brasil ser uma
república presidencialista. Isso é cláusula pétrea? É. Aí está a pegadinha. Isso já foi objeto de
plebiscito. Teve gente que propôs há um tempo atrás se o Brasil deveria voltar a ser uma
monarquia... mas foi um fracasso.
Esse plebiscito fracassou, então evidentemente que, se houver interesse de que o Brasil
volte a ser uma monarquia novamente, ele deverá passar por um novo plebiscito popular,
enaltecendo outro princípio fundamental: soberania popular.

Q;Mas por que não colocaram no art. 60, nãofaz referência direta? Poderia estar dizendo "tudo o que
está ali nos princípiosfundamentais, titulo I".
Q:Esse plebiscito nãofoifeito durante a vigência da Constituição? Isso não é então...?
Aise teriam dois problemas: agente tem de pensar em realidade concreta. Muitas vezes
o legislador é incompetente. Basta vocês verem,por exemplo, algumas leis penais•que é minha
área, eu não sou um constitucionalista vocês veem a própriaforma de redação da regra,
como é que o cara descreve a conduta típica. Você olha: não tinha um jeito mais simples de
escrever isso? Não linha umjeito maisfácil, mais claro, mais objetivo? Tinha, mas nãofoifeito.
E, na sua pergunta, também vai a questão da política.

Vamos lá: Se esse princípio federativo, e aí - deixa eu voltar pro art. para andarmos
juntos vamos voltar pro art. 1°. Se esse princípio federativo, ele é disciplinado, como é que
ele funciona? Necessariamente, ele é um federalismo assimétrico. Ele não é homogêneo.

Isso vai de encontro com o que o professor falou em sala. Segundo ele, o federalismo é cláusula pétrea, mas o
republicanismo não. uma vez que houve o plebiscito de 1993, conforme previsto na ADCT. Ver item 6.2 do
presente compêndio.
Direito Constitucional I

Q: Ertíão a cláusula pétrea pode sofrer emenda, só não pode sofrer emendas que queiram acabar com
ela?
Ela nunca pode ser emendada no sentido de abolir,
Q:Maspode serpor outro sentido?
Sefor ampliada,por exemplo.
Q:No caso de ela ser ampliada, direitosfundamentais, essa emenda se tornaria pétrea também?
Mas vejam vocês que coisa interessante! Sempre que estou ampliando um principio
fundamental, digamos, estou ampliando a dignidade da pessoa humana, eu não estou tocando
no escopo do principio. Eu estou tocando na sua manifestação em lermos de direitos
fundamentais e garantias. Eu não preciso mexer na dignidade humana, no principio, para dar
mais direitos às pessoas. Eu vou, como coloquei aqui - art. 34 se eu lenho um republicanismo
no art. 1° ele vai redundar posteriormente na Constituição, no 34, VII, a. Eu não preciso mexer
nofundamento para reqfinnar esse republicanismo. Da mesmaforma que,por exemplo, eu não
preciso mexer no principio da dignidade da pessoa humana, para ampliar o rol de direitos do
art. 5°. Então, não faria nem .sentido eu tentar emeiidar nesse sentido. Seria mais válido eu
propor, por exemplo, uma modificação até infraconstitucional. Seria muito mais válido eu ir
para o direito material, onde é que estou querendo entrar. Porque, se não, é aquela coisa, o
principio parte de uma abstração e eu crio outra abstração a luz de uma outra. Não é muito
melhor eu pegar essa abstração "dignidade da pessoa humana" e transformá-la em medidas
concretas infraconstitucionais? E muito mais válido. Tanto é que eu nunca vi proposta de
emenda para ampliar um principio - eu sempre vi proposta de emenda para efetivamente criar
um novo artigo, que disciplina uma nova conduta. Emenda de regra é muito comum.

Vale lembrar para vocês: quando eu pondero um princípio, eu necessariamente estou


falando de hierarquia, qual é o princípio que é superior hierarquicamente nesse caso concreto.
Quando eu faço uma espécie de medição para ver qual a regra é aplicável, ou seja, o tudo ou
nada,estou fazendo o quê? Qual regra é melhor para esse caso concreto. Também é uma espécie
de hierarquia. Mas não há hierarquia entre princípios e regras, em virtude da unidade da
Constituição.

Q:A República é cláusulapétrea, mas a República Presidencialista não é? E também? Ou poderia ser
parlamentarista com a mesma Constituição?
E, eu acho que é, porque, como eu mencionei, vocês tiveram um plebiscito que tentou
colocar como monarquia. Esse plebiscitofoi umfracasso, a população.
Q:Sim, mas isso é em relação à monarquia. Mas sefosse uma República Parlamentarista?
O projeto do Serra, né? Dá prafazer, mas só que é aquela coisa • eu entendo que é
cláusula pétrea. O Alexandre Moraes,por exemplo, que está ai agora bambando, acha que não
é cláusula pétrea. Ai você vai ter sempre as divergências doutrinárias. Eu acho que tudo o que
está encampado do art. Io. ao art. 4o. é cláusula pétrea. Não por acasofoi transposto no art.
60.
Q:Maspor que ele não acha?
Os argumentos mais variados. O primeiro: ofato de que a república é umaforma de
Estado e que. à luz disso, o sujeito - por exemplo, o Moraes•entende que parlamentarismo ou
presidencialismo são sóformas de governo, que não alteram necessariamente a natureza do
Estado.
Q:Mas o argumento delefoi que na época da votação tinha dois campos: um paraforma de Estado e
outra paraforma de governo?
Como se não se comunicassem.
Q: Ulysses Guimarães também não defendeu o parlamentarismo?
Era um parlamentarista venal ele. Ciro Comes também defende atualmente.

Você vai ter no âmbito da política, mas o problema é aquela questão: muitas vezes
quando a gente toma, quando a gente encampa a bandeira política, a gente tende a não pensar
Aula 10 - Princípios Constitucionais Fundamentais

muitas vezes em como a gente sistematiza isso juridicamente. Tem-se o anseio, tem-se uma,
por exemplo, a questão que vou trabalhar depois da união estável ou do casamento civil entre
pessoas do mesmo sexo. Você tem uma disputa política aí clara. Muitas vezes o sujeito que é
contra, o que ele faz: ele vai no Googie, coloca casamento civil, aí ele vai ver aquele artiguinho
dizendo que união estável ou o casamento civil é a união entre homem e mulher. Aí, o que ele
vai fazer? Ele vai ler também hermenêutica jurídica. Aí ele vai ver; interpretação gramatical.
Fechei minha tese. Falou homem e mulher, não podem ser pessoas do mesmo sexo, à luz desse
artigo. Aí a gente vai ver por que isso é uma besteira.
Mas vamos lá.
Então você tem um federalismo assimétrico. Você tem estado, município, distrito
federal e os próprios poderes da república com a sua autonomia. Evidentemente que essa
autonomia é regrada constitucionalmente por competências. As competências variam e a gente
vai ver certas exceções em que um poder pode intervir em outro poder.
Vocês viram, aliás, agora, com esse impeachment, um exemplo claro de um poder
agindo sobre outro, de um outro poder lavando as mãos, e posteriormente vai ter de se
manifestar - não sei qual vai ser o tipo de manifestação que o STF vai dar acerca do julgamento
no final das contas.
Ari. 1°, § único: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos dessa Constituição

Aí eu tenho o enaltecimento de um princípio democrático. E também, implicitamente, a


noção de cidadania. Só que, pela forma que a Constituição escreveu esse princípio,eu não tenho
só o direito político mais óbvio de todos: a capacidade de ser eleito e de eleger. O poder emana
de mim. Eu elejo o meu representante legal, mas eu tenho também, como a Constituição
disciplina no par. único, formas semi-diretas e diretas. Eu tenho formas de democracia
participativa. Percebam que, se estou falando de um princípio, estou falando de algo abstrato,
de algo genérico, e que a vida social vai ter que determinar formas de isso acontecer: partidos
políticos - vão ser determinados posteriormente no texto constitucional -, mas, acima disso, a
própria noção de liberdade de expressão no art. 5o.(sendo vedado o anonimato, evidentemente)
abre margem para que eu exponha a minha opinião a respeito das coisas, a minha opinião
política: a organização das pessoas em movimentos sociais; a livre iniciativa política; a minha
capacidade de organizar-me politicamente. Então vocês percebam; é um princípio que abre
margens para muitas situações concretas que eu tenho de analisar - e eu vou ter de sopesar isso
principiologicamente, eu vou ter de ver aonde passa do ponto e aonde a situação é tranqüila, é
razoável.
Se eu for ao art. 2o, eu vou ter o nosso princípio de separação dos poderes. Se vocês
quiserem depois (vocês já estão fazendo remissão no código?). É bom que façam... Vocês
sabem o que é remissão? Se eu, por exemplo, como eu fiz aqui com vocês, peguei o art. Io. e
falei do ideal republicano, uma coisa é cola, outra coisa é remissão. Não é para você escrever
no código: "também se fala do ideal republicano no art. Xx", mas você pode, por exemplo,
sublinhar republicano, república, e botar "art. 34, VII, a'', porque quando você for dar uma
resposta, por exemplo,sobre o princípio republicano, você fundamenta ela com os dois artigos.
Isso vale para a vida inteira, para concurso...
Por exemplo, viu o princípio da legalidade disposto na Constituição, no art. 5°, II,
quando você chegar lá e abrir o seu Código Penal, vai estar lá no art. T.:"art 5°, II, CF", porque
aí, quando você for dar uma resposta numa prova, seja ela daqui ou de concurso, você vai dar
uma resposta muito mais rica, porque você vai estar amparado não só pela legislação específica,
como pela Constituição. Isso se chama de remissão de código. Mas sempre assim, uma coisa
objetiva, nunca escrever, por exemplo, vê lá previsão de dolo, aí faz uma setinha; conhecer e
Direito Constitucional I

querer os elementos do tipo penal... Se alguém bater o olho e ver isso é zero! Agora, se você
sublinha república e coloca uma remissão só dizendo o artiguinho, não tem problema. Até todo
mundo faz isso. Não só para explicar o conceito mas para dizer onde está a manifestação, por
exemplo, desse princípio constitucional em outra parte da Constituição ou mesmo numa
legislação específica. É isso que se chama de remissão: você remete de uma a outra.
Separação de poderes, art. 2®. É cláusula pétrea, conforme art. 60, § 4®, III.
Essa separação dos poderes, ela é um dos fundamentos de uma República, um dos
fundamentos, mais especificamente, de uma república democrática,e essa separação no próprio
artigo é adjetivada como harmônica. O que significa dizer que se cada poder tem uma
determinada competência, se cada poder tem as suas competências delimitadas
constitucionalmente, estou fazendo o quê? Um princípio de indelegabilidade das suas
competências. Se eu sou o Legislativo, eu tenho de me ater à competência legislativa; eu não
posso me ater, por exemplo, a questõesjudiciárias, não posso fazer o papel do Executivo. Isso
é uma separação harmônica de poderes. E isso opera em termos de dogmática, a partir do que
se chama de freios e contrapesos.
Vocês querem ver um exemplo de exceção disso? Art. 56,1:
Àrl. Só. Naoperderá o mandato o Deputado ou Senador:
I - investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território,
Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou
chefe de missão diplomática temporária;

O que esse artigo está dizendo? Ele está dizendo, implicitamente, que deputados e
senadores podem assumir certas funções próprias do poder Executivo (ministro de Estado).
Então eu tenho aí uma certa flexibilização de um princípio de separação de poderes.
Da mesma forma, eu tenho no art. 62:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá


adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional.

Implicitamente, o que é isso? Poder Executivo legislando. Se eu crio uma medida


provisória enquanto Presidente da República, com força de lei, evidentemente que ela deve ser
aprovada pelo Congresso Nacional, mas isso não altera o fato de que eu tenho uma invasão
legítima de competência.
Art. 68;
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que
deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

Outro tipo de caso em que o cabeça do Poder Executivo, chefe de Estado e de governo,
legisle.
Isso tudo vocês vão ver depois. Vocês vão estudar profundamente o que é uma medida
provisória, o que é uma legislação ordinária, o que é uma legislação complementar... É só para
que vocês fiquem cientes de que, por mais que haja uma separação de poderes, há possibilidades
de flexibilização disso.
Se essa separação de poderes é harmônica, dá para sublinhar esse harmônico e fazer
uma remissão pro art. 49, X;
Art. 49. È da competência exclusiva do Congresso Nacional:
X -fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos
do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
Aula 10-Princípios Constitucionais Fundamentais

O Art. 49, X, trata explicitamente da fiscalização dos atos do poder Executivo. Então
você tem freios e contrapesos. Você tem uma situação em que algum poder pode frear a atuação
do outro. Ele pode fiscalizar esse poder. É típico, por exemplo,da atuação do TCU na aprovação
de contas.
E da mesma forma - e isso é uma área toda de qualquer manual sério de Direito
Constitucional, a própria noção de controle de constitucionalidade do judiciário, ou seja, o
judiciário obser\'a uma determinada lei que está sendo proposta no Congresso. Ele olha aquilo,
observa, por exemplo, que essa determinada lei está sendo proposta é flagrantemente contrária
a um determinado princípio fundamental. O que o Judiciário faz? Controle de
constitucionalidade: essa lei é absolutamente inconstitucional. Ainda que o Congresso passe,
isso vai ser desconsiderado depois. Outra forma de freios e contrapesos a que se pode remeter.

O:Mas ele tem de ser provocado, não?


Depende. O STF não depende de provocação para medidas manifestamente inconstitucionais.
Se vocês notarem, no art. 1 e vocês acompanharem os incisos dele, é o má.ximo grau
de abstração possível, principalmente quando estou falando de dignidade da pessoa humana.
Percebam que, quando eu falo que determinada medida, determinado caso concreto, atinge
diretamente a dignidade da pessoa humana,eu vou necessariamente entrar em diversos debates,
ainda mais numa sociedade que proclama, por exemplo, a dignidade da pessoa humana e paga
o salário mínimo que se paga. Isso não fere a dignidade de pessoa humana? Isso não fere a sua
capacidade de intervenção na sociedade como cidadão? Como é que eu posso, por exemplo, ver
um sujeito com liberdade de exercer opinião política, de se organizar em um determinado
movimento social, se eu tenho uma sociedade em que esse sujeito X trabalha oito a dez horas
por dia, leva duas horas e meia para chegar ao trabalho e duas horas e meia para chegar à casa...
eu quero um militante morcego, né? Ficar acordado durante a noite, não dorme nunca.
Então, você veja, você tem diversas disposições constitucionais que se configuram
enquanto princípios fundamentais, mas é importante que, quando você analise esses princípios
na realidade concreta, que você veja no direito do céu. Por exemplo,esse é o artigo da comédia...
art. 3°;
Art. 3° Constituem objetivosfundamentais da República Federativa do Brasil:
111 - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;

Perceba, é o exemplo que ele colocou ali, a pergunta que você me fez. Vê se você não
entende como o legislador é complicado como ele escreve.
Como é que vou criar um projeto de erradicar a pobreza? Se eu erradico a pobreza, eu
fiz o que com ela? Eu acabei com ela, não há mais pobreza. Aí depois eu quero reduzir a
desigualdade social. Esse cara, ou está gagá, ou é um analfabeto funcional. No momento em
que eu erradico a pobreza, eu não tenho desigualdade social. Eu posso ter desigualdades
políticas. Eu posso ter desigualdades, por exemplo, de questões atreladas a outras perspectivas,
por exemplo, que é a bandeira de movimentos feministas - uma desigualdade de gênero. Mas
isso não é necessariamente uma desigualdade social no estrito senso que se trabalha em
sociologia.
Quando eu trabalho desigualdade social, necessariamente... Eu vou usar o mesmo
exemplo que usei na primeira aula de Penal I. A gente discutiu, en passant,a lei Maria da Penha,
que eu acho que é um absurdo, não só constitucional como penal. Se você pega a lei Maria da
Penha, em primeiro lugar, há um problema seríssimo em termos de princípio fundamental
constitucional. Um sujeito reacionário, ele diria: "Eu não posso fazer uma lei que privilegie a
mulher, porque todos somos iguais perante a lei". Isso é absolutamente imbecil. Agora,em um
Direito Constitucional I

âmbito procedimental, se nós somos iguais perante a lei, eu não posso jamais criar uma lei, seja
ela qual for, que proíba a mulher de desistir da denúncia se ela assim o quiser.
Se for com violência, aí vira incondicionado, então ela não pode mais retirar a queixa.
Esse é o problema. Vocês vão ver isso em processo penal: queixa, denúncia, são coisas
diferentes.
A questão é a seguinte. Eu entendo todos os problemas que a mulher passa - ejustamente
aqueles problemas (até o próprio nome da lei) que originaram esse tipo de legislação. Agora,
eu não posso jamais, por uma perspectiva humanista, observar um problema social sério, que é
a violência contra a mulher, e, vendo ele, tirar o direito da mulher. A lógica é justamente eu
ampliar o direito de uma mulher que sofre um preconceito numa sociedade patriarcal. Eu cada
vez inseri-la de modo mais igual nessa sociedade - e não é inseri-la de mão beijada. Então, no
momento em que eu crio movimentos feministas(você tem o radical, você tem o interseccional,
você tem o classista...), quando todos esses movimentos conseguem, de uma maneira ou de
outra, se fazerem ouvir, o resultado jurídico-político disso é: "Tudo bem, vou criar uma
legislação que protege a mulher na medida de sua hipossuficiência, numa sociedade com esses
problemas". A partir disso, eu tiro o direito da mulher.

Q: Mas a mulher (em direito à hotva também. Você não acha que, a partir do momento em que uma
mulher sofre uma violência psicológica por dependerfinanceiramente ou qualquer outro sentido do
cara, retirar a denúncia - e elafaz isso por ser coagida - isso não é um atentado?
Aí vem o ponto. Porque se você analisa -eaié uma questão muito mais de criminologia
do que de direito penal, se você analisa os efeitos práticos da lei Maria da Penha, você não
identifica uma relação -pelo menos em metodologia de causalidade entre a lei e uma espécie
de ascensão de emancipação política da mulher na sociedade contemporânea.

Você tem uma lei que visa proteger a mulher de determinados casos de violência física
ou psicológica, em relação ao parceiro dela, mas também pode ser, por exemplo,em relação ao
pai. Você tem essa legislação. Aí você faz um estudo comparativo... Você tem essa legislação
e, na prática, uma redução desses índices de violência. Só que,como se faz isso em ciência? Se
você quer dizer que isso foi por causa da lei Maria da Penha, você tem de estabelecer a
causalidade. Se não, não vale. O que eu posso estabelecer - e já está estabelecido - de
causalidade fática mesmo entre redução de violência contra a mulher, o empoderamento dela e
e a emancipação política dela, muito melhor; Bolsa Família. Porque justamente o problema
colocado: muitas vezes a mulher desiste da denúncia por medo, porque ela depende
financeiramente do marido, porque ela não tem um lugar para ir, porque ela não quer deixar as
crianças com o pai, mas também está numa situação em que não pode tirar os filhos. Quando
você consegue deixar - e essa é a base do Bolsa Família - o controle financeiro na mão da
mulher,aí você tem uma relação de causalidade fortíssima, que a mulher com dinheiro no bolso,
se sofreu violência, as que já querem negar esse tipo de situação familiar, pode simplesmente
pegar o dinheiro que já está com ela, pegar as crianças e deixar o cara lá. Isso é um reflexo
social, é um reflexo de base de classe.
Você não pode compararjamais - e aí é uma perspectiva do professor - a violência física
sofrida, por exemplo, era tese - ainda não foi transitada em julgado -, por uma Luiza Brunet, e
a violência sofrida por uma mulher, que mora em comunidade carente, com falta de educação
formal e falta de dinheiro. A violência é a mesma: é uma violência física. Agora, os impactos,
os desdobramentos sociais, as opções, as oportunidades, os caminhos de liberdade dessas
mulheres são radicalmente diferentes. Aconteceu a violência contra a Luiza Brunet, qual foi a
primeira coisa que ela fez? Saiu de lá, entrou num avião, veio ou pra Rio de Janeiro, ou pra São
Paulo, apresentou uma denúncia, com fotos tiradas do celular dela, foi pro IML, fez seu exame
de corpo de delito. Ou seja, olha como o direito é muito mais aberto para uma mulher que está
numa situação social superior, que está numa situação de classe superior. Vai pedir para uma
Aula 10- Princípios Constitucionais Fundamentais

senhora, moradora de favela, com cinco filhos e sem nada no bolso, para fazer a mesma coisa.
Essa mulher vai passar uma dezena de anos na situação mais escabrosa.

Q:Por que a lei Maria da Penha não vai de encontro com o primeiro inciso do quinto artigo?
Perfeito, era aonde eu ia chegar quandofalasse em princípios gerais. Aguardemos, mas
pensemos:Igualdade e isonomia.
Q:Professor, você iafalar em desigualdades sociais, né?
Então, desigualdade social, no âmbito da sociologia verdadeiramente critica, parte de
uma noção de social, que é ligada diretamente à noção de classe, que não é puramente
econômica. Classe é uma categoria extremamente sofisticada, que um dia. quando a gente tiver
mais tempo, a gente discute. Mas o ponto é: "Se eu erradico a pobreza, eu erradiquei as
classes".
A metodologia Weberiana entende classe como renda.

Você tem, no inciso V do arí. 1®, a noção de pluralismo político. Olhem agora o artigo
17:
Art. 17. È livre a criação,fusão, incorporação e extinção de partidos políticos,
resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os
direitosfiindamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

Isso é a expressão desse inciso em um princípio geral: art. 17(dos partidos políticos),
como é que eu garanto esse pluralismo, que eu coloquei como objetivo fundamenta! no meu
inciso V do art. 1° - remete ao art. 17 e também ao art. 206, III.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de
instituições públicas e privadas de ensino;

É também uma forma de pluralismo político, mesmo porque essa época o legislador
ainda tinha a visão de que não existe escola sem política.
Agora começam as partes que a gente consegue ver a ponderação funcionando mesmo.
Se vocês notarem o art. 3®, vocês vão ter aquilo que eu falei, que é o ainda nâo-realizado,
que são os objetivos a partir dos quais o Estado brasileiro, àquele tempo, em formação
democrática, compromete-se em realizar. Dentre esses, há o que se mencionou há pouco -
erradicação da pobreza e a marginaiização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. No
inciso rv, eu tenho "promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação"'.
Aí vem o sujeito e fala "Eu não posso ter união estável entre pessoas do mesmo sexo",
"Eu não posso ter casamento civil entre pessoas de mesmo sexo". E ele, no alto de sua sabedoria
jurídica, ele cita o art. 226, § 3°:

Art. 226. Afamília, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.


§ 2°Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a leifacilitar sua conversão em
casamento.

Esse artigo, ele é aquele típico artigo datado, em que o sujeito que, muitas vezes,quando
quer proibir ou quando ver vetar alguma ampliação do conceito de família, ele menciona:"Não,
olha só. está dizendo claramente homem e mulher - e não somente isso, ele está relacionando a
homem e mulher o conceito de entidade familiar, não apenas de união estável, não apenas de
Direito Constitucional I

casamento civil". Em primeiro lugar, quando você observa a empiria da vida social, você
percebe que o que mais há de família é monoparental. Mas, em segundo lugar, qual é o
argumento jurídico, em defesa dessa ampliação do casamento, dessa ampliação das cláusulas
de união estável, que foi inclusive utilizado pelo STF, quando ele quis flexibilizar a união
estável para pessoas de mesmo sexo? O que o STF olhou?
O inciso IV do art. 3®: "promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". O STF entendeu que, nesse caso
concreto, união de pessoas do mesmo sexo, não permitir isto - e ainda mais o STF observando
enquanto Estado laico, que grande parte da resistência era de setores religiosos da população
brasileira, ele observou: "Ora, se eu faço uma interpretação gramatical de um art. no final da
Constituição e ignoro um princípio fundamental, eu cometi um absurdo hermenêutico". Esse é
o fundamento da medida de extensão do conceito de união estável. Evidente que usaram outros
argumentos - esses mais de origem dogmática, mas o argumento jurídico principiológico é
justamente esse: não permitir isso é uma forma de discriminação vedada pelo art. 3®,IV, da CF.
Isso é uma ponderação de princípio.

Q: Se uma vez que o art. 3" é cláusula pétrea, eu poderia dizer que esse artigo 226, § 3°, é
inconstitucional?
Você poderia fazer isso. Você poderia simplesmente ou passar a uma interpretação
extensiva do art. 226 - você poderia passar, ejá está sendo aplicada, né? Não no âmbito do
casamento civil, mas no âmbito da união estável. Ou você poderia simplesmente alterar a
redação. É essa coisa que a gente tem como vício aqui no Brasil, é tanto retrocesso o tempo
todo que a gentefica desesperado para mudar correndo a redação da lei, para se evitar um
problema. Mas se você tem um histórico de Jurisprudência que ignora essa interpretação
gramatical (só homem e só mulher), você não tem nem que pensar esse tipo de coisa.

Vou dar um exemplo de um ordenamento com comprometimento democrático. Vocês


sabiam que, no direito penai inglês, sabe qual o instituto muito residualmente, mas nunca é
aplicável? Habeas corpus, que a gente aprende na introdução ao estudo do direito, que é um dos
institutos mais importantes do direito, instituto que garante a liberdade, que garante a não-
prisionização de uma pessoa que não tenha culpa, que não tenha sido julgada ou que esteja
passando por algum tipo de perseguição.
Acordem, isso é Inglaterra! Nunca passa pela cabeça de um juiz inglês prender alguém
ilegalmente.
É o escopo democrático, é a lógica de um direito democrático. Você acha que o mesmo
jurista inglês, observando o STF tomando essa decisão e depois lendo o art. 226, ele ia lê-lo
como antiquado - não se aplica mais isso. Ele não ia pedir para mudar a redação. Não temeria
que um cara muito complicado dali a dois anos e que mudaria tudo, para voltar a ser o que era,
jurisprudência não valendo de nada... Aí é a questão política dentro do direito. Aí é a realidade
concreta à luz do direito.

Da mesma forma, vejo um compromisso de erradicação da pobreza e, no âmbito desse


governo novo, a cassação de diversos programas de seguridade social. Não era um
compromisso disposto? "Ah, não, mas o Estado está cheio de dívida...".

Q:Professor, ela perguntou se era uma ponderação de princípio. Vocêfalou que sim...
Você tem uma ponderação de principio fundamental contra um princípio geral, ou
contra uma regra. A regra explicita aqui é "homem e mulher - união estável, que converte em
casamento civil".
Q:E uma norma constitucional.
Mas a Constituição inteira, quando a gentefala em norma comtitucional, ou a gente
estáfalando em principio, ou a gente estáfalando em regra. Vai ter quem diga que isso dai é
Aula 10- Princípios Constitucionais Fundamentais

ima situação claramente objetiva. Eu acho que ela varia um pouco. Eu acho que ela poderia
dizer que isso é um princípio de constituiçãofamiliar.

Percebam isso: nos princípios fundamentais, eu tenho nome e sobrenome. "Princípio


republicano, princípio democrático, princípio da legalidade" - todos esses eu tenho nome.
Agora, é que nem o bem jurídico: muitas vezes, eu não sei como nomear determinado bem
jurídico, mas eu sei que aquela criminalizaçào expressa um bem. Muitas vezes, eu não sei multo
bem qual é o princípio disposto no art. 250. digamos, mas eu sei que aquilo ou é princípio, ou
é regra. Se ele fere um princípio fundamental, eu pondero para fazer o fundamental valer.
Há um caso histórico na França. Existe um esporte moderno, desde a década de 80,
chamado "arremesso de anão". O que é o arremesso de anão? Você coloca o sujeito com
nanismo em uma roupa acolchoada. Nos bares, você lança ele. Quem lançar mais longe ganha.
Chama-se "arremesso de anão". É um jogo famoso inclusive. Houve uma discussão doutrinária
sobre se isso é ou não inconstitucional. Quem acha que não é constitucional, fala que a
dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental do estado democrático de direito, e
justamente por ser um princípio fundamental, é indisponível. O sujeito não pode dispor da
própria dignidade em série de um "emprego". Você vai ter o argumento oposto: "Olha, tudo
bem, entendo a sua ponderação quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas, em
contrapartida, eu acho que ela é sopesada pela livre iniciativa e pelo valor social do trabalho".
Se você julga pelo princípio da dignidade humana, você está deixando o cara sem emprego e
está contra a livre iniciativa. Esse exemplo é tosco, mas ele é presente. Se procurarem
"arremesso de anão", vão ver uma séria discussão doutrinária nos EUA,na França.

Q: Qual a diferença entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o principio de


proporcionalidade? Os dois são princípios, né? Mas aí, por exemplo, na proporcionalidade, está lá na
Constituição, está positivado?
Lógico. E vários princípios, por exemplo. Ofato de que a pena deve corresponder ao
delito cometido. Na vedação(aí você tem dois princípios sendo clumados), você tem oprincípio
da humanidade da pena e o princípio da proporcionalidade, naquela lista taxativa daquelas
penas que são proibidas. Você depreende os princípios. Os princípios fundamentais - a
proporcionalidade não é um principiofundamental(só sãofuiudamentais os princípios do art.
1° ao art. 4°). Então, é correto dizer que a proporcionalidade, a humanidade das penas, a
legalidade, todos esses princípios decorrem dos princípiosfmdamentais, em especial o coração
principiolôgico que é a dignidade da pessoa humana. Eu não posso puiiir uma pessoa para
além daquilo que ela cometeu. Eu não posso aplicar a essa pessoa uma pena cruel. Eu não
posso punir essa pessoa por uma conduta que nãofosse antes disciplinada enquanto crime ou,
no escopo mais geral, a chamada "legalidade genérica" (art. 5°. II), - ninguém será proibido
defazer algo se não em virtude de lei. Isso vale para direito do trabalho, penal. Só não vale
para o direito administrativo, que aí a regra é inversa (eu só posso fazer aquilo que a lei
permite, enquantofuncionário público).

Respondendo à pergunta anterior, por que determinadas leis que estabelecem


diferenciações entre pessoas hipossufícientes - e eu citaria como exemplo não só a lei Maria da
Penha, mas também a lei de cotas -, por que elas não ferem o art. 5®?
Porque o art. 5° encampa dois princípios: o primeiro princípio é o óbvio, é o princípio
da igualdade. O segundo princípio - esse mais democrático, mais novo - é o princípio da
isonomia.
O que é a isonomia? A isonomia tem sempre uma vertente institucional no âmbito do
direito. Ela não é um princípio puramente extraído de filosofia, de sociologia, de outras áreas.
O princípio da isonomia disciplina a igualdade dos outros perante a lei, mas com uma ressalva:
a igualdade dos outros perante a lei na medida de sua situação concreta. Se eu observo a situação
Direito Constitucional I

concreta, por exemplo, de um negro, morador de favela, da cidade do Rio de Janeiro, e a minha
situação, o que eu faço? Nós somos iguais perante a lei no âmbito formal. Agora, se eu não
observo nenhuma medida na realidade concreta, a situação concreta das duas partes, o que irei
fazer? Irei aplicar uma igualdade vulgar, eu vou medir nós dois com a mesma régua.
Agora, se eu chamo o princípio da isonomia, eu faço o que está prevista desde
Aristóteles, a "régua de Lesbos". A nossa igualdade, enquanto seres humanos, ou melhor, a
nossa isonomia, ela só é mensurável a partir da nossa situação concreta. Se não, eu meço todos
com a mesma medida.
O exemplo que se coloca muito em doutrina é: "Se assim fosse, eu não poderia
estabelecer peso em luta". Eu não poderia, por exemplo, de nenhuma forma,justificar políticas
públicas para as camadas mais pobres da população, se eu penso só naquele "igualdade" estrita.
Não poderia ter paralimpíada, não poderia ter nada,se eu só levar em consideração a igualdade
nua e crua e não relevo a situação concreta, de cada uma dessas pessoas na sociedade, não há
efetivamente igualdade. Eu tenho uma proclamação de diferença, uma meritocracia vulgar.

Q: Quem olha só para esseprincipio, mas que não pensa no caso concreto, ele é umapessoa positivista?
Depende,porque até Kelsen linlia uma preocupação social. Vocês notem - é uma coisa
que as pessoas geralmente esquecem - Kelsenfazia parte do Ciclo de Viena. Quando ocorreu
a ascensão do nazi-fascismo, o Ciclo de Vienafoi diretamente perseguido.

O professor citou um exemplo, no qual seu amigo retratou que sentia falta de um bom
positivista, uma vez que o texto era tão claro que um positivista estrito nunca faria um absurdo
desses - ele leria o arl. e olhar:"Não existe prisão-sanção antes do trânsito em julgado".
Por vezes, se o positivista tem uma preocupação social, ainda que ele queira construir
uma teoria pura, ou seja, uma teoria que é operada a partir de ferramentas, categorias, de um
texto jurídico fechado, ele ainda assim consegue produzir alguma coisa.
No fim das contas, cada uma dessas escolas, sejam elas positivistas ou pós-positivistas,
todas elas vão ter o seu mérito. Não é porque é positivista, que não tem nenhum princípio.

Q:O sr.falou que o principio da isonomia é lon principio novo?


Muito mais novo que o da igualdade.
Q:Mas novo em que sentido?
No sentido moderno de institucionalização dele. Você tinha, por exemplo, na Constituição
Nazista, um principio de igualdade, só que a igualdade dos arianos.

Q: O sr. tinhafalado que iafalar sobre eficácia e efetividade...


Quando eu trabalho com a noção de eficácia, estou pensando línica e exclusivamente
no desempenho, no cumprimento do direito. Se eu penso que determinada norma é eficaz, é
nisso em que estou pensando.
Se eu estou pensando na efetividade da norma, eujá estou indo além disso. Eu não
estou pensando só no cumprimento do direito, mas no cumprimento dafunção social do direito.

Exemplo: Quanto à eficácia, eu posso dizer clara e precisamente que direito à


propriedade é um direito eficaz. Ele tem eficácia. A nossa sociedade é repleta de pessoas com
propriedades, sejam elas com sua casa ou seu carro, ou evidentemente esses magnatas que têm
um Rio de propriedades. Agora, e quando eu observo a efetividade do direito à propriedade?
Quando eu vou na função social da sua propriedade, quando eu olho por exemplo a quantidade
de terras compradas hoje no Brasil com o fim único e exclusivamente de especulação? Eu
encontro uma efetividade na realização da função social da propriedade? Não, mas eu encontro
eficácia. Eu tenho propriedade privada, como disciplina a lei, e eu tenho na realidade concreta
muita gente com propriedade - não tantas quanto deveria, mas muitas. Agora, não há uma
medida efetiva em tomo do cumprimento de uma função social da propriedade no Brasil.
Aula 10 - Princípios Consiitucionais Fundamentais

Essa é a distinção: a efetividade vai sempre além. Ela pensa na função social daquele
direito: se ele é cumprido e se ele tem uma função social realizada.

Q: No caso da propriedade, é urnafunção social muito óbvia, porque está até escrito. E quando não
for, será que dá pra pegar a efetividade?
Você pode tentar. Ai é aquela coisa - são aquelas questões de caso concreto.
Q:Se a lei seca é cumprida e não reduz ocidente de trânsito, ela não é efetiva?
Evidentemente.
Quando estudarmos em direito penal a teoria da pena, a pena de prisão tem eficácia, mas ela
não tem nenhuma efetividade, absolutamente nenhuma.
Direito Constitucional I

Q:Maspode haver efetividade sem eficácia?


Não, porque ai a efetividade não está relacionada ao direito. Ai é outra coisa. Se a efetividade
é o cumprimento do direito a partir de suafunção social, ou seja, se ela vai além, elajá parte
de uma premissa.

Notas Complementares
11 — Trechos selecionados do artigo "Neoconsrirucionalismo e Teoria da
Interpretação"
A interpretação constitucional tem pontos de aprofundamento e redimensionamento
com o Neoconstitucionalismo, a ponto de se dizer que o desenvolvimento do
neoconstitucionalismo apontará o paradigma jurídico deste início de século.
As teorias constitucionais são partes de um todo, uma estrutura jurídica que congrega
vários elementos comuns em uma mesma direção. A teoria do direito que reúne as novas
transformações constitucionais é o neoconstitucionalismo.
É pelo atrelamento - filosofia do direito e direito constitucional — que se vislumbra, no
neoconstitucionalismo, uma teoria do direito que seja simultaneamente integradora e útil.
Integradora, porque não separa da política, das decisões, da sociedade e da ética-moral, todos
elementos presentes em um saber cultural. Retoma-se o direito como expressão dajustiça, agora
com parâmetros de racionalidade bem trabalhados, os quais permitem falar em uma dimensão
axiológica dentro da metodologia jurídica.
É oposto ao positivismo-o neoconstitucionalismo não quer a separação do direito com
a moral e a política; afasta-se das inconsistências do jusnaturalismo - é fundado era propostas
de incremento de racionalidade (ponderação).
As fontes do direito atreladas às práticas constitucionais ficam mais bem disciplinadas
sob luna teoria do direito útil e integradora. Ao falarmos em jurisprudência e fontes do direito,
caminhamos para um sentido da globalização que seria a fusão de horizontes. Há, assim, uma
união entre o modelo norte-americano, de estudo de casos e força dos precedentes com o
sistema europeu-continental, de previsão de um catálogo de direitos fundamentais, de
constitucionalismo forte e rígido e de controle de constimcionalidade abstrato das leis,
começando a dar forma a uma teoria do direito que serve de proposta para os países ocidentais
democráticos.
A proposta unificante do Neoconstitucionalismo apresenta-se como uma teoria de
direito lida a partir do direito constitucional, maximizada por elementos de filosofia do direito
e de filosofia política, permitindo repensar os alicerces jurídicos: teoria da norma, teoria da
interpretação, teoria das fontes e a constitucionalização do direito.
Quanto à teoria da norma,como exemplo de mudança,o caminho apontado pelo estudo
aprofundado dos critérios jurídico-procedimentais (como a ponderação e a coerência) e pela
sua repercussão na prática se distancia daquele encontrado na teoria da norma, que partia da lei
e de seus estudos estáticos.
Quanto à teoria das fontes do direito, os princípios passaram a ser a primeira fonte e, de
fora antecedente, a reger a lei; estudos como os das normas de integração perdem importância
para a jurisprudência e para a irradiação dos direitos fundamentais; o estudo da antinomia das
regras é colocado em segundo plano face ao conflito de princípios(a ponderação).
Quanto à teoria da interpretação, esta passou a receber influências da filosofia do direito,
como a tópica, a hermenêutica e a argumentação jurídica. Descobrem-se novas técnicas, como
a derrotabilidade.
Notas Complementares

Quanto à constitucionalizaçâo do direito, pode-se citar a possibilidade de ponderação


no campo penal, o controle judicial das políticas públicas e da eficiência dos atos
administrativos, as influências do direito comunitário na soberania constitucional, as respostas
às questões sociais pelo direito civil-constitucional, configurando-se exemplos de temáticas
práticas e integradas pelo neoconstitucionalismo, que faz uma melhor leitura da sociedade.
Por esta construção, o neoconstitucionalismo, como teoria do direito, pode ser
compreendido como paradigma que revisa a teoria da norma, a teoria da interpretação, a teoria
das fontes, suplantando o positivismo para, percorrendo as transformações teóricas e práticas
nos diversos camposjurídicos, integrá-las sob uma base útil e transformadora.
O neoconstitucionalismo, entretanto, não se encerra na proposta de teoria de direito pois
também deseja ser proposta de filosofia do direito e proposta de teoria política. Exemplos do
neoconstitucionalismo como filosofia do direito restariam na superação dos estudos das normas
meramente descritivas e prescritivas; no papel do cientista do direito como observador externo;
na separação entre direito e moral, enfim de tudo aquilo que representa o direito exclusivamente
como é. Desvincula-se também do direito como "dever ser", da moral subjetiva, da filosofia
dos valores e das fontes extrajurídicas. A filosofia do direito do neoconstitucionalismo é
preocupada com o cientista do direito conectado ao que ocorre no mundo, com as derivações
concretas das leis, com a conexão do direito através de parâmetros de racionalidade e
intersubjetivos, com a relação necessária com a moral e com a política (estas guiadas por uma
pretensão de correção), com a preocupação de um direito avaliado por critérios de coerência e
de proporcionalidade, com o direito exposto por uma sólida teoria da argumentação.
Já o neoconstitucionalismo como filosofia política redefine o papel dos elementos do
estado num mundo cosmopolita. Elementos de Estado,da crise de representatividade, de blocos
continentais e de multiculturalismo - tudo isso é debatido, dentro e a partir, do viés
constitucional na dimensão da filosofia política do neoconstitucionalismo.
A teoria da interpretação constitucional e as técnicas de controle de constitucionalidade
misturam-se no exercício da jurisdição constitucional, sobretudo na tarefa de julgar a
constitucionalidade de uma lei e na tarefa interpreiativa acerca dos direitos fundamentais.
A interpretação do neoconstitucionalismo tem um significado ainda mais abrangente.
Toda decisão legislativa ou judicial está pré-regulada por uma norma constitucional. A
produção legislativa é aberta ao controle de constitucionalidade, momento em que a
interpretação constitucional mais se manifesta.