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INTENSIVO I

Cleber Masson
Direito Penal
Aula 01

ROTEIRO DE AULA

Introdução ao Direito Penal

1. Conceito de Direito Penal

Direito Penal é o conjunto de normas destinadas a combater o crime e a contravenção penal, mediante a
imposição de uma sanção penal (pena ou medida de segurança).

As normas se subdividem em regras e princípios.

2. Posição do Direito Penal na Teoria Geral do Direito

O Direito Penal é um ramo do direito público, porque suas normas são indisponíveis, impostas e
dirigidas a toda e qualquer pessoa. Além disso, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir, e
figura como sujeito passivo em todo e qualquer crime ou contravenção penal.

No Direito Penal o sujeito passivo se subdivide em imediato ou direto (aquele diretamente prejudicado
pela conduta criminosa) e mediato ou indireto (é o Estado em todo e qualquer crime).

Em todo e qualquer crime o Estado será no mínimo o sujeito passivo mediato, mas existem delitos em
que, além de ser sujeito passivo mediato, será também sujeito passivo imediato, a exemplo dos crimes
contra a Administração Pública. Nesses crimes o Estado será tanto sujeito passivo mediato como
também sujeito passivo imediato.

3. Nomenclatura: Direito Penal ou Direito Criminal?

A expressão “direito criminal” é mais abrangente, pois enfatiza o “crime”, enquanto a expressão “direito
penal” tem um alcance menor, pois enfatiza a “pena”.

No Brasil existiu um Código Criminal do Império de 1830. Hoje o mais correto é se falar em Direito
Penal, por dois motivos:

a) O nosso diploma normativo é o “Código Penal – DL 2.848/1940”. Esse diploma foi


recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária;

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b) A Constituição Federal no art. 22, I, diz expressamente que compete a União legislar
exclusivamente sobre “Direito Penal”.

Art. 22 da CF: Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal
(...)

4. Características do Direito Penal

E. Magalhães Noronha: “O Direito Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa e finalista”.

É uma ciência, porque ele está sistematizado em um conjunto de normas jurídicas que formam a
chamada “dogmática penal”.

O Direito Penal é uma ciência cultural, porque ele integra a classe das ciências do dever ser, ou seja,
como as pessoas devem se comportar e como eles devem ser punidos caso cometam uma sanção penal.

Trata-se de ciência normativa, porque o seu objeto de Estudo é a norma jurídica.

O Direito Penal é uma ciência valorativa, porque tem a sua própria escala de valores na apreciação dos
fatos que lhe são submetidos.

É uma ciência finalista, porque tem uma finalidade prática e não meramente acadêmica. A finalidade do
Direito Penal é a proteção de bens jurídicos (Claus Roxin).

Pergunta: O Direito Penal é constitutivo ou sancionador? Para Zaffaroni, “O direito penal é


predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo”.

O Direito Penal não cria novos bens jurídicos. Ele apenas reforça essa proteção conferida por outros
ramos do Direito. Exemplo: o Direito Civil não deu conta de proteger a posse adequadamente, razão
pela qual o Direito Penal criou o crime de furto.

Zaffaroni diz que o Direito Penal é também “excepcionalmente constitutivo”, isso porque de forma
excepcional o Direito Penal cria novos institutos jurídicos que não existem nos demais ramos do Direito,
a exemplo do “sursis”.

5. Funções do Direito Penal

5.1. Proteção de Bens Jurídicos

Não são todos e quaisquer bens jurídicos que merecem a proteção do Direito Penal, mas apenas os
mais relevantes. O legislador penal realiza uma tarefa seletiva, isto é, ele faz um juízo de valor
positivo quando irá criar um crime ou cominar uma pena.

5.2. Instrumento de controle social

O Direito Penal deve colaborar na preservação da paz pública, ou seja, na ordem que deve reinar
na coletividade.

O Direito Penal se dirige a todas as pessoas, embora apenas uma minoria da população cometa
infrações penais.
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
5.3. Função de garantia

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Franz von Liszt dizia: “O Código Penal é a Magna carta do delinquente”. Antes do que prejudicar
as pessoas, o Código Penal serve para protegê-las do arbítrio do Estado. Essa é uma manifestação
do princípio da reserva legal, isto é, só a lei pode criar um crime e cominar uma pena.

Antes do princípio da reserva legal, todo o poder estava na mão de um governante, de um rei, de
um soberano, assim ele poderia punir qualquer pessoa ao seu bel-prazer. Com isso, a partir do
momento em que temos leis penais, a partir do momento em que se consagra o princípio da
reserva legal o ser humano apenas poderá ser punido se praticar uma conduta descrita na lei penal.

5.4. Função ético-social do Direito Penal

Essa função também poderá aparecer com o nome de “função criadora dos costumes” ou ainda
como “função configuradora dos costumes”.

Essa função tem origem na estreita relação entre o Direito Penal e os valores éticos reinantes de
uma determinada sociedade.

A função ético-social busca o chamado “efeito moralizador”: o Direito Penal busca assegurar o
mínimo ético que deve existir em toda e qualquer sociedade. Essa expressão “mínimo ético” foi
criada por Georg Jellinek.

O grande exemplo dessa função ético-social está nos crimes ambientais, pois eticamente falando
não se podem maltratar animais, jogar lixo na rua, poluir parques, etc.

A função ético-social também é alvo de criticas, porque ela confere ao Direito Penal um papel
educativo (ajuda na educação das pessoas). A crítica que se faz aqui é que o papel do Direito Penal
é proteger bens jurídicos e não educar pessoas, pois a educação das pessoas é uma tarefa da
família, da escola, do Estado, mas não do Direito Penal.

5.5. Função simbólica do Direito Penal

Essa função simbólica existe em todos os ramos do direito, porém indiscutivelmente é mais
acentuada no Direito Penal.

A função simbólica é aquela que não produz efeitos externos (concretos). Essa função apenas
produz efeitos internos, ou seja, na mente das pessoas, tanto na mente dos governantes como na
mente dos governados.

A função simbólica é muito ligada ao direito penal do terror, do medo, a chamada hipertrofia do
direito penal, que consiste na tentativa de amedrontar as pessoas, tentar dar uma falsa sensação de
proteção. Essa função simbólica é muito criticada porque em curto prazo ela serve para fazer
propaganda de governo e isso não é papel do Direito Penal. A médio e longo prazo essa função é
criticada porque leva ao descrédito do Direito Penal, ou seja, depois de tanta propaganda a
sociedade ficará com a impressão de que as leis penais não serviram para nada.

5.6. Função motivadora

Entende-se como função motivadora a ameaça de sanção penal que motiva as pessoas a
respeitarem o Direito Penal.

5.7. Função de reduçãoMARCIO


da violência estatal
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Essa função é proposta pelo jurista Jesus Maria Silva Sanchéz, para quem a aplicação de uma
sanção penal pelo Estado, embora legítima, representa uma violência do Estado contra cidadão e
contra a sociedade.

O Direito Penal deve ser cada vez mais pautado pela intervenção mínima, ou seja, reservada
somente para os casos estritamente necessários.

5.8. Função Promocional

Cuida-se de reconhecer o Direito Penal como instrumento de transformação social, ou seja, uma
ferramenta para a evolução da sociedade.

6. A ciência do Direito Penal

O concurso para a Magistratura de Minas Gerais já se utilizou da expressão “Enciclopédia das Ciências
Penais”. Essa foi uma expressão criada pelo espanhol José Cerezo Mir, e compreende as ciências que
estudam o crime, o criminoso e a sanção penal. Podemos acrescentar um quarto ponto, qual seja, a
vítima.

6.1. Dogmática Penal

É a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal.

Obs.: Quando falamos em racional, estamos nos referindo ao Direito Penal movido pela razão,
pela cautela, e não pela paixão ou emoção.

Cuidado: não se pode confundir dogmática (lado cientifico) com dogmatismo (aceitação cega e
sem críticas de uma verdade tida como absoluta e imutável). O dogmatismo deve ser eliminado,
pois é incompatível com a ideia de ciência.

6.2. Política criminal

A política criminal nada mais é do que o filtro entre a letra da lei e a realidade social. Permite
adaptar uma lei feita décadas atrás aos dias de hoje. É o que ocorre com o Código Penal de 1940.

Destina-se a possibilitar a interpretação da lei em sintonia com os valores e interesses de uma


determinada sociedade.

6.3. Criminologia

Trata-se de ciência auxiliar do Direito Penal. Antonio García-Pablos de Molina diz que a
criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar.

o É empírica porque estuda “o que é”.

o É interdisciplinar porque leva em conta fatores políticos, sociais, econômicos, religiosos,


etc.

Questão: Qual é a grande diferença entre o direito penal e a criminologia?

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Direito Penal Criminologia

O direito penal se preocupa com as É uma ciência que busca auxiliar o


consequências jurídicas da direito penal. A criminologia se
infração penal. preocupa com as causas das
infrações penais.

Questão: Qual é a origem da criminologia?

A primeira obra de criminologia na história da humanidade foi escrita pelo italiano Cesare
Lombroso, com o título “O cretinismo na Lombardia”.

6.4. Vitimologia

A vitimologia em um primeiro momento diz respeito à contribuição da vítima para a prática do


crime (cuidado com visões machistas!). Como exemplo, a pessoa que conta vantagem (ostentação)
em redes sociais acaba colaborando para a prática de delitos contra o seu patrimônio.

A vitimologia moderna se preocupa com a proteção da vítima depois que o crime foi praticado.

Claus Roxin apresenta as chamadas “vias do Direito Penal”:

o A primeira via é a pena.

o A segunda via é a medida de segurança.

o A terceira via é a reparação do dano causado à vítima.

Nessa terceira via, o Estado abre mão do seu direito/poder/dever de punir em troca da
reparação do dano causado à vítima. Um exemplo é a composição dos danos civis (art. 74,
parágrafo único, da Lei 9.099/95).

Outro exemplo de terceira via é a chamada justiça restaurativa, isto é, a restauração do


dano entre o agressor e a vítima (o Estado não interfere).

7. Divisões do Direito Penal

7.1. Direito Penal fundamental e Direito Penal complementar

O Direito Penal fundamental é também chamado de “Direto Penal primário”, enquanto o Direito
Penal complementar é chamado de “Direito Penal secundário”.

O Direito Penal fundamental ou primário é o Código Penal, porque nele estão as regras básicas do
Direito Penal.

O Direito Penal complementar ou secundário consiste na legislação penal especial.


MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
7.2. Direito Penal comum e Direito Penal especial

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Direito Penal comum é aquele aplicável a todas as pessoas, como exemplo o Código Penal, a lei
de drogas, etc.

Direito penal especial é aquele aplicável somente a determinadas pessoas que preencham as
condições exigidas em lei, tais como o Código Penal Militar – DL 1001/1969 (aplicável apenas
aos militares), e o Decreto-lei 201/1967 (aplicável somente aos prefeitos).

7.3. Direito Penal geral e Direito Penal local

Direito penal geral é aquele produzido pela União e com incidência em todo o território nacional.
Está previsto no art. 22, inc. I, da CF.

Direito Penal local é aquele produzido por um determinado Estado, e aplicável exclusivamente
em seu território. Está previsto no art. 22, parágrafo único da CF: “Lei complementar poderá
autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

7.4. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

Direito penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor.

Direito penal subjetivo é o direito de punir, exclusivo do Estado. Esse direito de punir
modernamente deve ser encarado por uma tripa ótica (direito, poder e dever).

7.5. Direito Penal material e Direito Penal formal

Direito penal material é também chamado de direito penal substantivo, nada mais é do que o
direito penal propriamente dito (são as leis penais).

O direito penal formal é também chamado de direito penal adjetivo, que são as leis processuais
penais.

8. Fontes do Direito Penal

As fontes do direito penal dizem respeito à sua criação e manifestação. Essas fontes se dividem em dois
grandes grupos:

8.1. Fontes materiais, substanciais ou de produção

Dizem respeito à criação do Direito Penal. E quais são elas?

Em regra, a fonte material é a União (CF, art. 22, I), mas as exceções encontram-se na própria
Constituição Federal (art. 22, parágrafo único). Com efeito, os Estados podem legislar sobre as
matérias enumeradas no art. 22, entre elas o Direito Penal, desde que presentes dois requisitos:

o deve se tratar de matéria específica (interesse específico) daquele Estado;

o autorização da União, por lei complementar.

8.2. Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento

Dizem respeito à aplicação


MARCIOdoLIMADireito
DAPenal.
CUNHA Depois de criado pela União, o Direito Penal precisa
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ser aplicado. Dividem-se em dois grupos:

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o Fonte Formal Imediata

É a LEI, como corolário do principio da reserva legal ou da estrita legalidade (“só a lei
pode criar crimes e cominar penas”). No Brasil essa tarefa é da lei ordinária.

Questão: A Lei Complementar pode criar crimes e cominar penas? Em tese sim, mas não
deve. As hipóteses de lei complementar são expressamente indicadas na Constituição
Federal, e a criação de crimes e a cominação de penas não está nesse grupo. Se uma lei
complementar desempenhar esse papel, ela receberá o status de lei ordinária.

o Fontes Formais Mediatas

São as seguintes:

a) Constituição Federal: embora não crie crimes e comine penas, a Constituição possui
diversos dispositivos relacionados ao direito penal. É muito comum o STF utilizar a
expressão “Constituição Penal”, referindo-se à parte da Lei Suprema que contém assuntos
ligados ao Direito Penal.

b) Princípios Gerais do Direito (serão estudados separadamente).

c) Atos administrativos: funcionam como complemento de normas penais em branco.

d) Costumes:

Costume é a repetição de um comportamento em face da crença na sua obrigatoriedade.

Espécies de costumes:

 “Secundum legem” ou interpretativo: é aquele que auxilia o intérprete a entender o


conteúdo do Direito Penal.

 “Contra legem” ou negativo: também chamado de “desuetudo”, é aquele que


contraria uma lei, mas não a revoga.

 “Praeter legem” ou integrativo: é aquele que supre a lacuna da lei. Só pode ser
utilizado para favorecer o agente.

Questão 01: A doutrina é fonte do direito penal? Não, porque não tem força cogente, ou
seja, não se reveste de obrigatoriedade.

Questão 02: Os tratados internacionais são fontes do direito penal? Em princípio não, pois
não basta existir um tratado internacional, o Brasil precisa incorporá-lo ao direito interno.
Mas, depois da sua incorporação, um tratado pode ser classificado como fonte do Direito
Penal.

Obs. Se um tratado internacional versar sobre Direitos Humanos, sendo aprovado seguindo
o procedimento das emendas constitucionais, terá força de norma constitucional. Caso seja
aprovado, mas sem o procedimento das emendas constitucionais, terá força de norma
abrindo espaço
supralegal,MARCIO LIMAaoDA
chamado
CUNHA “controle de convencionalidade”.
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Questão 03: A jurisprudência é fonte do Direito Penal? Em regra não, pois não é
obrigatória, salvo em dois casos: (a) na decisão do caso concreto; e (b) quando resultar em
Súmula Vinculante.

9. Interpretação da lei penal

9.1. Introdução

Para Carlos Maximiliano, interpretação é a atividade mental que busca identificar o conteúdo da
lei, isto é, seu alcance e significado.

A interpretação sempre deve buscar a chamada mens legis (vontade da lei), que não se confunde
com a vontade do legislador. Em outras palavras, pouco importa o propósito de quem a criou.

Não se pode confundir hermenêutica com exegese. A hermenêutica é a ciência que estuda a
interpretação das leis, enquanto a exegese é a atividade prática de interpretar uma lei.

A interpretação da lei sempre é obrigatória.

9.2. Espécies de interpretação

9.2.1. Quanto ao sujeito

 Interpretação Autêntica

Também chamada de legislativa, é aquela realizada pelo legislador quando edita uma
norma com a finalidade de esclarecer o significado de outra norma. Temos aqui a
chamada norma interpretativa, que tem natureza cogente, ou seja, é obrigatória.
Exemplo: art. 327, caput, do CP (conceito de funcionário público para fins penais).

Tem eficácia retroativa, ainda que prejudique o réu.

A norma interpretativa poderá ser contextual (quando editada no corpo da própria lei
que também tem a norma interpretada) ou posterior (quando criada depois da norma
interpretada).

 Interpretação Doutrinária

Também chamada de científica, é aquela realizada pelos estudiosos do Direito Penal
(doutrinadores em geral). A Exposição de Motivos do CP constitui-se em interpretação
doutrinária, e não autêntica.

 Interpretação Judicial

Também chamada de jurisprudencial, é aquela realizada pelos magistrados nas


decisões dos casos que lhe são submetidos. Não se reveste de obrigatoriedade, salvo
no caso concreto (coisa julgada) e quando consiste em súmula vinculante.

9.2.2. Quanto aos meios ou métodos

 Interpretação
MARCIO gramatical
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Também chamada de literal ou sintática, é aquela que decorre do mero sentido léxico
das palavras.

 Interpretação lógica

Também chamada de teleológica, é aquela que busca a finalidade da lei.

9.2.3. Quanto ao resultado

 Interpretação declaratória

Também conhecida como declarativa ou estrita, é aquela em que há perfeita sintonia


entre o texto da lei e a sua vontade.

 Interpretação extensiva

É aquela que corrige a timidez da lei, ou seja, a lei disse menos do que queria.

 Interpretação Restritiva

É aquela que busca a diminuição do alcance da lei, ou seja, a lei disse mais do que
queria.

9.2.4. Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva

Busca adaptar o texto da lei à realidade atual. Essa interpretação evita constantes reformas
legislativas

9.2.5. Interpretação analógica ou intra legem

Verifica-se quando a norma penal é construída com base em uma fórmula casuística
(fechada), seguida de uma fórmula genérica (aberta), que funciona como uma verdadeira
válvula de escape.

O legislador se utiliza dessa interpretação porque é impossível a previsão de todas as


situações que podem surgir no caso concreto. Além disso, as leis penais seriam enormes, e
precisariam de constantes reformas.

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Direito Penal
Aula 02

ROTEIRO DE AULA

Princípios do Direito Penal

1. Introdução

A palavra “princípio” dá ideia de começo, ou seja, aquilo que inaugura a ordem jurídica. Princípios são
valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal.

Obs.: O Direito é formado por normas jurídicas, sendo essas subdivididas em: (a) regras; e (b)
princípios. As regras são rígidas, enquanto os princípios são voláteis, flexíveis.

O que podemos extrair desse conceito “são valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação
do Direito Penal”? Em primeiro lugar, os princípios se manifestam tanto no momento da criação do
Direito Penal (alcançam o trabalho do legislador), como também alcançam o trabalho do operador do
Direito Penal no momento de sua aplicação prática.

Alguns princípios estão previstos expressamente na legislação brasileira, a exemplo da reserva legal e
da individualização da pena. Mas também existem princípios que, embora não previstos expressamente
na nossa legislação, são extraídos da globalidade do sistema jurídico, tal como o princípio da
insignificância.

Qual o papel dos princípios? Os princípios se destinam a limitar o poder punitivo do Estado.

2. Princípio da Reserva Legal ou da Estrita Legalidade

a) Origem

Frase: nullum crimen nulla poena sine lege.

Esse princípio surge no ano de 1.215, na Inglaterra. Nesse tempo temos a “Magna Carta do rei João
sem Terra”. Posteriormente é desenvolvido pelo alemão Feuerbach, com base na teoria da coação
psicológica. Para essa teoria somente a lei pode intimidar o cidadão com a ameaça de imposição de
sanção penal.

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b) Localização desse princípio

Encontra-se no art. 1° do CP, e também no art. 5°, XXXIX, da CF/88. Mais do que um regra legal,
cuida-se de cláusula pétrea (direito fundamental), integrante do núcleo imutável da CF.

Esse princípio estatui que apenas a lei pode criar o crime e cominar a respectiva pena. A lei é a fonte
formal imediata do Direito Penal.

c) Fundamentos do princípio da reserva legal

Encontramos três fundamentos para esse princípio:

a. Fundamento Jurídico

Podemos chamar de taxatividade, certeza ou determinação

A lei deve descrever com precisão o conteúdo mínimo da conduta criminosa.

Obs.: Cuidado com a expressão “conteúdo mínimo”, o qual legitima as normas penais em
branco, os crimes culposos e os tipos penais abertos.

Qual é o efeito automático dessa taxatividade no Direito Penal? É a proibição da analogia in


malam partem.

b. Fundamento político

Os direitos fundamentais de primeira geração são aqueles instrumentos de proteção do ser


humano contra o arbítrio do Estado.

Existe uma frase dita pelo alemão Franz von Liszt, dizendo que “O Código Penal é a Magna
Carta do delinqüente”. Nada mais é do que a chamada função de garantia do direito penal, isto é,
o Código Penal, antes de prejudicar, servirá para proteger o ser humano do arbítrio do Estado.

c. Fundamento democrático ou popular.

O STF se utiliza dessa expressão. A lei cria o crime e comina a pena. Quem faz a lei são os
legisladores, parlamentares eleitos pelo povo para representá-lo e, assim, ditar os rumos do
Direito Penal.

d) Princípio da reserva e medidas provisórias

É possível a utilização de medidas provisórias no Direito Penal? Existem duas posições sobre o
assunto.

 1ª posição: SIM, é possível, desde que para favorecer o réu.

Obs.: Essa posição historicamente vem sendo adotada pelo STF

 2ª posição: Não, pois as medidas provisórias não podem ser utilizadas no Direito Penal.

Essa é uma posição


MARCIO chamada
LIMAde
DA“constitucionalista”,
CUNHA - 05308192790 pois o art. 62, §1º, I, “b” da CF:

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Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso
Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a

b) direito penal, processual penal e processual civil;

Note que a CF não aceita medida provisória no Direito Penal, não importa se é para
favorecer o réu ou não.

e) O princípio da reserva legal (ou estrita legalidade) e o princípio da legalidade são sinônimos?

Uma primeira corrente sustenta que esses dois princípios têm igual significado. Outra corrente, por
sua vez, entende que não, pelas seguintes razões:

Princípio da Reserva Legal Princípio da Legalidade

Art. 5º, XXXIX, da CF Art. 5º, II, da CF

O princípio da reserva legal reclama lei em O princípio da legalidade se contenta com a


sentido estrito (lei em sentido formal e material) chamada lei em sentido amplo (qualquer
espécie normativa prevista no art. 59 da
Lei em sentido formal: é aquela que tem forma CF/88 (lei delegada; decreto legislativo,
de lei, ou seja, foi criada de acordo com o resolução, etc.).
processo legislativo previsto na CF.

Lei em sentido material: é aquela que trata de


conteúdo (matéria) constitucionalmente
reservado a lei. Por isso o nome reserva legal
vem de reserva de lei.

f) Mandados de criminalização e as suas espécies

Também conhecidos como mandados constitucionais de criminalização, são ordens emitidas pela
CF ao legislador ordinário, no sentido da criminalização de determinados comportamentos.

Obs.: A Constituição manda o legislador criar um crime e cominar a respectiva pena. Trata-se de
dever imposto ao legislador.

Esses mandados de criminalização podem ser:

o Expressos

A ordem está explícita (expressa) no texto constitucional. Exemplo: art. 225, § 3º, da CF:

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

o Tácitos

Estão implícitos na CF, ou seja, a ordem não é direta, e sim extraída da interpretação da CF.
Como exemplo temos o combate à corrupção no poder público.

O que são mandados de criminalização por omissão?

Tais institutos ocorrem nas hipóteses em que a CF determina ao legislador a criminalização de um


comportamento omissivo, a exemplo que se verifica no art. 5º, XLIII: “a lei considerará crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”;

3. Princípio da anterioridade

Está previsto no art. 1º do CP e também no art. 5º, XXXIX, da CF.

Art. 1º do CP: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.

Art. 5º, XXXIX, da CF: - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;

Os princípios da reserva legal e da anterioridade são inseparáveis entre si. Este complementa aquele.

a) Conceito

A lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende, ou seja, a lei penal apenas poderá ser
aplicada para os fatos praticados após a sua entrada em vigor.

Qual é a consequência lógica desse princípio? É a irretroatividade da lei penal (art. 5º, XL, da CF).

b) Princípio da anterioridade e vacatio legis

A vacância da lei é o intervalo que medeia a publicação da lei até sua entrada em vigor.

Questão: Para se respeitar o princípio da anterioridade, basta que a lei exista (tenha sido publicada),
ou é necessário que esteja em vigor?

Publicação da lei Prática do fato descrito como crime Entrada em vigor

Obs.: não há crime quando o fato foi praticado durante o período de vacância da lei. Apenas haverá
crime a partir do momento da entrada em vigor.
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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4. Princípio da Alteridade

Criado por Claus Roxin, esse princípio estabelece que não há crime na conduta que prejudica somente
quem a praticou.

5. Princípio da lesividade ou da ofensividade

Não há crime se a conduta não é capaz de causar lesão ou no mínimo perigo de lesão ao bem jurídico.
Esse princípio funciona como fator de legitimação do Direito Penal, e está diretamente relacionado com
o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, segundo o qual o Direito Penal não deve se
ocupar de questões políticas, éticas, morais, religiosas, filosóficas, etc.

Questões:

o O que são bens jurídicos?

Bens jurídicos são valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do


indivíduo e da sociedade.

o Qualquer bem jurídico pode ser classificado como bem jurídico penal?

Não, apenas os bens jurídicos fundamentais (indispensáveis) interessam ao Direito Penal.

o Quem faz essa escolha dos bens jurídicos mais importantes?

Essa escolha é feita única e exclusivamente pela CF. É o que se convencionou chamar de teoria
constitucional (ou constitucionalista) do Direito Penal.

Para essa teoria, o Direito Penal só é legítimo quando protege valores consagrados na
Constituição Federal. Em outras palavras, todo crime deve ter seu fundamento de validade na Lei
Suprema. Nesse contexto, o homicídio é crime porque o art. 5º, caput, da CF assegura a todos o
direito à vida.

Claus Roxin “um conceito de bem jurídico vinculante político-criminalmente só pode derivar
dos valores garantidos na lei fundamental, do nosso Estado de Direito baseado na liberdade do
indivíduo, através dos quais são marcados os limites da atividade punitiva do Estado”.

o O que se entende por espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal?

Essa espiritualização de bens jurídicos é também chamada de liquefação ou desmaterialização de


bens jurídicos. É mais uma criação de Claus Roxin.

Para Roxin, o Direito Penal, em sua origem, ocupava-se somente dos crimes de dano (ou lesão)
contra bens jurídicos individuais. Com a evolução dos tempos, o Direito Penal antecipou sua
tutela, assumindo um papel preventivo, ou seja, passou a punir os crimes de perigo contra bens
supraindividuais. Exemplo: pune-se o porte ilegal de arma de fogo para evitar roubos,
latrocínios, etc.

6. Princípio da proporcionalidade

O nome “proporcionalidade” tem raízes na Alemanha. Alguns autores têm inspiração no direito italiano,
e utilizam a nomenclatura “razoabilidade”.
MARCIO Nos EUA
LIMA DA CUNHA o nome mais utilizado é “convivência das
- 05308192790
liberdades públicas”.

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O princípio da proporcionalidade apresenta uma dupla face:

a) de um lado, é a proibição do excesso (garantismo negativo), pois não se admite a punição exagerada,
é dizer, além da necessária à proteção do bem jurídico. Vejamos o seguinte julgado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART.


273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO
DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA
IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo
princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de
observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção
insuficiente.
2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa,
examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou
suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma
adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.
3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das
leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário
para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-
B, do Código Penal.
4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da
ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano
concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de
harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão)
se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente
mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.
5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação
com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a
inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela
falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não
pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo
comportamento humano criminoso.
6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma.
(STJ: AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, CORTE
ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)

b) de outro lado, esse princípio representa a proibição da proteção insuficiente (ou deficiente) de bens
jurídicos (garantismo positivo).

Questão de concurso: o que é garantismo hiperbólico monocular?

 Hiperbólico é algo grande.

 Monocular olha apenas para um lado.

Portanto, garantismo hiperbólico monocular é o garantismo exagerado, voltado exclusivamente


aos interesses do réu.
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6.1. Espécies de proporcionalidade

a) Proporcionalidade abstrata: também chamada de proporcionalidade legislativa, é que aquela que diz
respeito ao legislador no momento da criação do crime e da cominação da pena.

b) Proporcionalidade concreta: também chamada de proporcionalidade judicial ou jurisdicional, fica a


cargo do magistrado, no momento da dosimetria da pena.

c) Proporcionalidade executória: também chamada de administrativa, é a que se manifesta durante o


cumprimento da pena.

7. Princípio da confiança

Foi criado na Espanha, especificamente para crimes de trânsito. A ideia é a de que aquele que respeita as
regras de trânsito tem o direito de confiar que as demais pessoas também as respeitarão.

No Brasil esse princípio foi ampliado para abranger qualquer crime que envolve as regras da sociedade.

8. Princípio da responsabilidade penal pelo fato

Direito Penal do autor x Direito Penal do fato

O direito penal moderno é um direito penal do fato (preocupa-se exclusivamente com o fato típico e
ilícito praticado pelo agente).

O direito penal do autor é ultrapassado, pois rotula determinadas pessoas como indesejadas aos
interesses da sociedade. Um exemplo moderno deste direito penal do autor é o Direito Penal do inimigo.

9. Princípio da intervenção mínima

É também chamado de princípio da necessidade do Direito Penal.

a) Origem

Esse princípio surge em 1789, na França, na época da Revolução Francesa, com a Declaração
Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, dispondo que a lei deve prever somente as penas
estritamente necessárias.

E como podemos trazer o princípio da intervenção mínima para a atualidade? O Direito Penal só
deve ser utilizado quando não há outra forma de proteção do bem jurídico. Desse princípio decorre o
Direito Penal Mínimo, reservado para os casos realmente necessários.

b) Destinatários

O princípio da intervenção mínima tem dois destinatários:

1. O legislador

O princípio se manifesta no momento da criação do crime e da cominação da pena.

2. O aplicador do Direito
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O crime já foi criado, a pena já foi cominada, mas é preciso verificar a necessidade de aplicá-
los no caso concreto.

c) Finalidade

Prova: Qual a relação entre o princípio da intervenção mínima e o princípio da reserva legal?

O princípio da intervenção mínima figura como reforço ao princípio da reserva legal, no


sentido de que o legislador não deve usar seu poder legiferante ao seu bel prazer.

d) Divisão do princípio da intervenção mínima

Esse princípio se subdivide em outros dois:

d.1. Princípio da fragmentariedade

O princípio da fragmentariedade é também chamado de “caráter fragmentário do Direito


Penal”.

Esse princípio preceitua que o Direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico, ou
seja, um crime apenas pode ser criado se os demais ramos do Direito não foram suficientes
para a proteção do bem jurídico.

i. Nem tudo o que é ilícito, também é ilícito penal;

ii. Todo ilícito penal também é ilícito perante os demais ramos do Direto.

Esse princípio se manifesta no plano abstrato, ou seja, tem como destinatário o legislador.

Fragmentariedade às avessas: Em um primeiro momento, o crime era necessário. Mas, ao


longo do tempo, a relevância penal do fato deixa de existir, a exemplo do que ocorreu com o
adultério, operando-se a abolitio criminis.

d.2. Princípio da subsidiariedade

O Direito Penal é a “ultima ratio” (última razão). Funciona como executor de reserva.

Na prática, o Direito Penal só pode ser utilizado quando um problema não puder ser
solucionado pelos demais ramos do Direito.

O princípio da subsidiariedade se manifesta no plano concreto, isto é, ele tem como


destinatário o aplicador do direito penal (STJ: HC 197.601 - Informativo 479).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO DE ÁGUA VITIMANDO A


MARCIO LIMADE
COMPANHIA DA ABASTECIMENTO.
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RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO
ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. COLORIDO MERAMENTE

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CIVIL DOS FATOS. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. VIABILIDADE.
1. O Direito Penal deve ser encarado de acordo com a principiologia
constitucional. Dentre os princípios constitucionais implícitos figura o da
subsidiariedade, por meio do qual a intervenção penal somente é admissível
quando os demais ramos do direito não conseguem bem equacionar os
conflitos sociais. In casu, tendo-se apurado, em verdade, apenas um ilícito de
colorido meramente contratual, relativamente à distribuição da água, com o
equacionamento da quaestio no plano civil, não se justifica a persecução
penal.
2. Ordem concedida para trancar a ação penal n. 0268968-47.2010.8.19.0001,
da 36.ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Rio de Janeiro.

(HC 197.601/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA


TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011)

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Cleber Masson
Direito Penal
Aula 03

ROTEIRO DE AULA

Princípios do Direito Penal e a evolução doutrinária do Direito Penal

11. Princípio da insignificância (criminalidade de bagatela)

11.1. Introdução e finalidade

- Origem do princípio

Este princípio surgiu no Direito Romano. Em Roma, foi construído a partir do brocardo “de minimus non curat
praetor”, ou seja, os pretores (Juízes e Tribunais) não se ocupam daquilo que é mínimo, irrelevante,
insignificante. No Direito Romano, este princípio se destinava exclusivamente ao direito privado.

Este princípio é trazido para o Direito Penal somente na década de 1970, com os estudos de Claus Roxin, que
começa a desenvolver o “funcionalismo penal”, e uma de suas características é o princípio da insignificância.

- Conceito do princípio no Direito Penal

“Não há crime quando a conduta se revela como insignificante, ou seja, incapaz de lesar ou sequer de colocar
em perigo o bem jurídico protegido pela lei penal”. A conduta é tão irrisória que não se revela capaz de ofender
o bem jurídico protegido pelo tipo penal.

- Finalidade do princípio

O STF diz expressamente que a finalidade desse princípio consiste na chamada “interpretação restritiva da lei
penal”. Em outras palavras, a lei penal é muito abrangente, o princípio da insignificância vem para limitar seu
alcance. Destina-se a diminuir a intervenção penal; a restringir a atuação do Direito Penal – nunca para
aumentá-lo.

11.2. Natureza jurídica

Pontes de Miranda definia a natureza jurídica como “a categoria a que pertence determinado instituto do
Direito”.

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O princípio da insignificância é causa supralegal (ou seja, não prevista em lei) de exclusão da tipicidade.
Destarte, quando incide o princípio da insignificância, o fato é atípico, não há crime.

A tipicidade penal é a soma da chamada (i) tipicidade formal com a (ii) tipicidade material. Tipicidade formal é
o mero juízo de adequação entre o fato e a norma. Na tipicidade formal, analisa-se se o fato praticado na vida
real se amolda ao modelo de crime descrito na lei penal. A tipicidade material é a lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico.

No princípio da insignificância existe tipicidade formal, porém falta a tipicidade material.

11.3. Requisitos: objetivos e subjetivos

Os requisitos do princípio da insignificância dividem-se em objetivos e subjetivos. Requisitos objetivos são


aqueles ligados ao fato praticado pelo agente. Os requisitos subjetivos dizem respeito ao agente e à vítima.

11.3.1. Requisitos objetivos

Os quatro requisitos objetivos são citados em todos os julgados do STF que tratam do princípio da
insignificância:

I) Mínima ofensividade da conduta

II) Ausência de periculosidade social da ação

III) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento

IV) Inexpressividade da lesão jurídica

Os requisitos objetivos são próximos entre si para permitir a flexibilidade na interpretação do princípio da
insignificância no caso concreto. A análise deste princípio deve ser realizada no caso concreto, pois funciona
como instrumento de política criminal (aplicar a lei de acordo com os interesses da coletividade em que a lei
está inserida).

11.3.2. Requisitos subjetivos

I) Condições pessoais do agente

I.a) Reincidente: aplica-se o princípio da insignificância para o reincidente? No STF, prevalece que não se
aplica o princípio da insignificância para o reincidente (HC nº 123.108 – Inf. nº 793). Isto porque o princípio é
um benefício que se dá para quem merece. Se o agente já tem uma condenação definitiva e insiste em violar a
lei penal, não se pode conceder-lhe este benefício. Por outro lado, no STJ prevalece o entendimento em sentido
contrário (AgRg no AREsp nº 490.599), pois o princípio da insignificância exclui a tipicidade do fato. Ou seja,
se o fato é atípico, não há crime – tanto para o primário quanto para o reincidente. A reincidência é uma
agravante genérica, que só será utilizada no momento da dosimetria da pena, quando o crime já foi reconhecido.

I.b) Criminoso habitual: é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida, dedicando-se ao cometimento
de infrações penais. Nesse caso, a jurisprudência é tranquila ao entender que não se aplica o princípio da
insignificância para o criminoso habitual.

I.c) Militares: o entendimento amplamente dominante, tanto no STF quanto no STJ, é de que não se aplica o
princípio da insignificância, porque (i) os militares são regidos, em suas atuações, por valores elevados como
hierarquia e disciplina; e (ii) os.militares representam uma parcela do poder do Estado, não se podendo valer do
prestígio de seu cargo para praticar crimes.

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II) Condições da vítima

II.a) Extensão do dano

II.b) Valor sentimental do bem: STF, HC nº 107.615 (Inf. nº 639) – furto de “disco de ouro”.

11.4. Aplicabilidade e inaplicabilidade

11.4.1. Regra geral: aplicação do princípio da insignificância a todo e qualquer crime que seja com ele
compatível, e não somente aos crimes patrimoniais (exemplo: descaminho).

11.4.2. Exceções: há crimes que são incompatíveis com o princípio da insignificância (exemplo: crimes
hediondos e equiparados, homicídio, latrocínio, estupro, roubo, crimes praticados com violência à pessoa ou
grave ameaça, etc).

11.5. Valoração pela autoridade policial

Quem pode aplicar o princípio da insignificância? Quem pode analisar o seu cabimento no caso concreto? A
jurisdição é do membro do Poder Judiciário (Juízes, Desembargadores). Contudo, o Delegado de Polícia pode
aplicar o princípio da insignificância?

O STJ entende que não (HC nº 154.949, Inf. nº 441). Para aquela Corte, a análise do princípio da insignificância
compete exclusivamente ao Poder Judiciário. O STF ainda não se pronunciou diretamente sobre a questão.

11.6. Insignificância imprópria ou bagatela imprópria

Este princípio também não tem previsão legal. É uma criação da doutrina, surgindo na Alemanha e
posteriormente trazido ao Brasil.

Insignificância Insignificância imprópria


Exclui a tipicidade (o fato é atípico) O fato é típico e ilícito
Não há crime Há crime
Não se instaura ação penal O agente é culpável – há ação penal

Exemplo: furto simples. Instaura-se ação penal contra o agente e, por alguma falha do Judiciário, ou do MP, ou
da Polícia, apenas quatro anos depois ocorre a audiência de instrução e julgamento. O Juiz, ao analisar o caso
concreto, observa que dos quatro anos entre a prática do crime e a data da audiência o agente não cometeu mais
nenhum delito; casou-se, tornou-se pai de família, abriu uma empresa, tem cem empregados, paga os tributos
em dia, etc. Diante deste cenário, a aplicação da pena não traria nada de útil, apenas prejudicando o agente, sua
família, os empregados, o Poder Público e a sociedade. Assim, o Juiz deixa de punir o réu em razão da chamada
desnecessidade da pena no caso concreto.

O fundamento da bagatela imprópria, portanto, é a desnecessidade da pena. Este princípio funciona como causa
supralegal (não prevista em lei) de extinção da punibilidade. Quem admite este princípio o aplica com
fundamento no art. 59, caput, do Código Penal (“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime”).
.
12. Princípio da proibição do “bis in idem”

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Princípio também denominado de “non bis in idem” ou “ne bis in idem”. O Direito Penal não admite a dupla
punição pelo mesmo fato. Um fato não pode ser punido duas ou mais vezes.

Este princípio não está previsto expressamente no Direito Penal brasileiro. Todavia, há algumas passagens das
quais se pode extrair este princípio:

Art. 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Civis e Políticos),
incorporado ao Direito Brasileiro pelo Decreto nº 678/1992: “O acusado absolvido por sentença transitada em
julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. Se o fato já foi analisado uma vez, se a
decisão judicial já transitou em julgado, isto não poderá ser utilizado novamente em prejuízo do réu.

Súmula nº 241/STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simultaneamente, como circunstância judicial”.

Imagine-se que o réu ostente contra si uma única condenação definitiva. A reincidência é agravante genérica:
incide na segunda fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. Desta forma, se essa condenação definitiva
caracterizou reincidência, ela não pode, ao mesmo tempo, ser usada, além de circunstância genérica, como
circunstância judicial desfavorável (mau antecedente), na primeira fase da aplicação da pena – sob pena de
caracterização de bis in idem.

Evolução doutrinária do Direito Penal

1. Funcionalismo Penal

1.1. Introdução

Funcionalismo penal é um movimento doutrinário que surge na Alemanha na década de 1970, com a finalidade
de discutir a função do Direito Penal. Não existe, todavia, um único funcionalismo penal. Os conceitos
funcionalistas são inesgotáveis. Cada estudioso do Direito Penal tem um modo de pensar diverso sobre esse
assunto.

1.2. Características fundamentais

a) Proteção do bem jurídico: o funcionalismo defende que o Direito Penal só é legítimo na medida em que
protege um bem jurídico. O papel do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos. O Direito Penal não pode ir
além do necessário para a proteção do bem jurídico.

b) Desapego da técnica jurídica excessiva: o Direito Penal não pode ficar preso a formalismos desnecessários.
O Direito Penal pode quebrar este formalismo, se o bem jurídico não precisa de proteção.

c) Prevalência do jurista sobre o legislador: no Direito Penal os operadores do direito são mais importantes
do que os legisladores. A lei é um ponto de partida no Direito Penal, mas não poderá engessar o movimento do
operador do direito, que terá liberdade para aplicá-la ou não, na medida da necessidade da proteção do bem
jurídico.

1.3. Espécies de funcionalismo

a) Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal: Claus Roxin

O funcionalismo de Roxin é moderado por defender que o Direito Penal tem limites: aqueles impostos pelo
próprio Direito Penal, pelos demais
. ramos do Direito e também pela sociedade.

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O funcionalismo de Roxin é dualista, por compreender que o Direito Penal é um sistema próprio de regras e de
valores, que convive em harmonia com os demais ramos do Direito.

O funcionalismo de Roxin é também de política criminal – que nada mais é do que aplicar a lei de acordo com
os anseios da sociedade. É aplicar a letra fria da lei em conformidade com os valores da sociedade.

O funcionalismo de Roxin é denominado, no Brasil, de funcionalismo racional-teleológico, pois se trata de um


Direito Penal movido pela razão, equilibrado, centrado no bom senso. Além disso, busca uma finalidade, que
consiste na proteção de bens jurídicos.

1.3.2. Funcionalismo radical, monista ou sistêmico: Günther Jakobs

O Direito Penal só deve respeitar os limites impostos pelo próprio Direito Penal. Considera-se monista,
ademais, pois o Direito Penal vive isolado dos demais ramos do Direito.

Jakobs alicerça seu funcionalismo com base na Teoria dos Sistemas (Niklas Luhmann). Para ele, o Direito
Penal, enquanto sistema, é (i) autônomo, (ii) autorreferente e (iii) autopoiético.

O Direito Penal é autônomo pois vive por si só, isolado dos demais ramos do Direito.

O Direito Penal é autorreferente porque todas as definições, conceitos e referências de que precisa estão no
próprio Direito Penal. As referências do Direito Penal estão alojadas no próprio Direito Penal.

O Direito Penal é autopoiético pois se renova, se atualiza por conta própria. Exemplo: o Direito Penal cria
novos institutos de que necessita, e descarta as partes superadas.

Para Jakobs, a função do Direito Penal é a proteção da norma. O Direito Penal só adquire respeito quando a
norma penal é aplicada de forma severa e reiterada. Não é o Direito Penal que se adapta à sociedade, e sim o
contrário.

2. Direito de Intervenção (ou Intervencionista)

Esta é uma proposta doutrinária criada por Winfried Hassemer. Entende que, sendo o Direito Penal muito
amplo, saturado, ele terá pouca (ou nenhuma) utilidade prática. Nesse sentido, seria preciso esvaziar o Direito
Penal, diminuindo o seu tamanho. Deve-se deixar no Direito Penal apenas o seu núcleo fundamental, ou seja,
os crimes de dano e de perigo contra bens individuais. O restante (crimes de perigo contra bens difusos e
coletivos) deveria ser levado para o chamado Direito de Intervenção. O que sai do Direito Penal e ingressa no
Direito de Intervenção deixa de ser crime, é dizer, perde sua natureza penal.

O Direito de Intervenção equivale, no Brasil, ao que se denomina Direito Administrativo Sancionador. A


sanção, que até então era aplicada pelo Poder Judiciário, passa a ser aplicada pela Administração Pública.

3. Velocidades do Direito Penal

Teoria criada por Jesús-Maria Silva Sánchez, no livro chamado “A expansão do Direito Penal”. Para Silva
Sánchez, o Direito Penal sempre se desenvolveu em duas velocidades. Assim, há um Direito Penal de primeira
velocidade e um Direito Penal de segunda velocidade.

O Direito Penal de primeira velocidade é o chamado Direito Penal da prisão. É composto pelos poucos crimes
que inevitavelmente levam seu responsável à perda da liberdade. No caso brasileiro, por exemplo, são exemplos
o homicídio qualificado e o latrocínio, entre outros delitos. O Direito Penal de primeira velocidade pode ser
representado por um círculo pequeno,
. pois poucos crimes entram neste grupo. O Direito Penal de primeira
velocidade é lento, porque é um Direito Penal garantista. A liberdade do ser humano está em jogo. Assim

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sendo, é preciso tramitar com toda a cautela. É por isto que há prazos processuais dilatados, diversas
oportunidades para defesa, um número grande de testemunhas a serem ouvidas, etc.

O Direito Penal de segunda velocidade é o chamado Direito Penal sem prisão. É o Direito Penal das penas
restritivas de direitos e da pena de multa. É a fuga da prisão. Nesse Direito Penal de segunda velocidade pode-
se traçar um círculo muito maior, pois a grande maioria dos crimes entra nesse grupo. Então, este Direito
Penal de segunda velocidade é extremamente rápido, pois flexibiliza os direitos e garantias do ser humano.

Tanto o Direito Penal de primeira velocidade quanto o Direito Penal de segunda velocidade são aplicados pela
justiça penal (Poder Judiciário). É diferente do Direito de Intervenção, aplicado pela Administração Pública.

4. Direito Penal do Inimigo

Alguns pesquisadores e historiadores do Direito Penal sustentam que o Direito Penal do Inimigo faz parte da
história do Direito Penal.

4.1. Origem histórica

O criador desta teoria foi o alemão Günther Jakobs, que começa a escrever sobre o Direito Penal do Inimigo na
década de 1980, no contexto da queda do Muro de Berlim e da unificação das Alemanhas (Oriental e
Ocidental). Mas nessa época, e também na década de 1990, a teoria não recebeu muita simpatia dos estudiosos
do Direito Penal.

Contudo, com os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, volta à tona a teoria do Direito Penal do
Inimigo. Em 2003, Jakobs escreve o livro “Direito Penal do Inimigo”, nascendo, para valer, esta teoria.

4.2. Quem é o inimigo no Direito Penal?

Para Jakobs, o inimigo é a antítese do cidadão. Todos nascem com o status de cidadão. O ponto é saber como
algumas pessoas abandonam o status de cidadão e se tornam inimigos.

Em primeiro lugar, o sujeito pratica um crime grave (ex: latrocínio). Mesmo assim, ainda é um cidadão.

Em segundo lugar, o agente repete o crime grave.

Em terceiro lugar, o agente se torna um criminoso habitual, fazendo da prática de crimes o seu meio de vida.

O sujeito apenas se transforma em inimigo quando ingressa em uma organização criminosa, enquanto uma
estrutura ilícita de poder. Agora, o inimigo, por excelência, é o terrorista. Os inimigos do Direito Penal têm em
comum (i) o fato de serem imprevisíveis; (ii) a insubmissão às regras do Estado, submetendo-se a um comando
próprio, com regras próprias.

Nem todo criminoso é inimigo; apenas uma parcela reduzida de criminosos é que entra neste rol.

O sujeito não precisa passar por todas as etapas acima descritas para se tornar inimigo.

Jakobs, após separar os cidadãos dos inimigos, identifica a existência de dois Direitos Penais: de um lado, o
Direito Penal do Cidadão (representado por um grande círculo, pois a grande maioria das pessoas pertence a
este grupo, inclusive os criminosos) e, do outro, o Direito Penal do Inimigo (representado por um pequeno
círculo, pois poucas pessoas são consideradas inimigos).

O Direito Penal do Cidadão é .garantista, porque respeita os direitos e garantias do ser humano. Este Direito
Penal do Cidadão é retrospectivo, porque se baseia na culpabilidade do agente. É aquele que olha para o

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passado: o agente é punido por aquilo que fez ou o deixou de fazer. O Direito Penal do Cidadão é, também, “do
fato”, porque julga o fato típico e ilícito praticado pelo agente. As condições do agente vão interferir na
dosimetria da pena, mas não caracterizarão o crime.

O Direito Penal do Inimigo é autoritário porque suprime direitos e garantias do ser humano. É, também,
prospectivo, porque olha para o futuro, amparando-se na periculosidade do agente. Por esta razão, é um Direito
Penal do autor, que vai estereotipar determinadas pessoas como indesejáveis para o convívio social. O que
importa, na verdade, é o que o inimigo pode vir a fazer. O inimigo terá uma defesa meramente formal, no lugar
de uma ampla defesa; não terá acesso ao duplo grau de jurisdição; pode ficar incomunicável; para ele se
admitem somente penas indeterminadas.

4.3. Efeitos da aplicação do Direito Penal do inimigo

O Direito Penal do Inimigo propõe a chamada antecipação da tutela penal: no Brasil, a punibilidade é
possível a partir do momento em que o sujeito pratica atos de execução do crime. O Brasil pune o crime
consumado e o crime tentado. A antecipação da tutela penal é a punição de atos preparatórios: o Direito Penal
do Inimigo pune atos preparatórios, para evitar um dano maior.

No Direito Penal Brasileiro e no Processo Penal Brasileiro adota-se o sistema do livre convencimento
motivado, da persuasão racional ou da liberdade de prova. O Juiz pode absolver ou condenar o réu utilizando
qualquer prova, desde que o faça fundamentadamente. No Direito Penal do Inimigo, admite-se o emprego da
tortura como forma de obtenção da confissão, considerando-se lícita a prova assim extraída. Essa autorização
deriva do princípio da proporcionalidade: de um lado, há a integridade física e moral de um sujeito que quer
destruir o Estado; de outro, há bens jurídicos de pessoas inocentes.

O Direito Penal do Inimigo defende o fortalecimento, a ampliação dos poderes da Polícia. Então, é contra a
chamada reserva de jurisdição: tudo o que a Polícia deve fazer deverá ser solicitado anteriormente ao Juiz. Para
Jakobs, isto somente tornaria o trabalho burocrático, dificultando a apuração dos crimes e favorecendo o
inimigo. O Judiciário deveria fazer um controle apenas posterior, e não prévio.

4.4. A terceira velocidade do Direito Penal

O Direito Penal do Inimigo também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito Penal”. Isto porque se
aplica a pena de prisão (até mesmo aquela por tempo indeterminado) e, ao mesmo tempo, é extremamente
célere, já que suprime direitos e garantias.

4.5. O Direito Penal do Inimigo no Brasil

É possível aplicar, no Brasil, o Direito Penal do Inimigo? Na forma proposta por Jakobs, a resposta é não: o art.
5º, caput, da CRFB/88, consagra o princípio da isonomia formal e material. Se todos são iguais perante a lei,
não há como dividir as pessoas em dois grupos (cidadãos e inimigos). Além do mais, diversos incisos do art. 5º
da CF vedam a tortura, tratamento desumano ou degradante, consagram a ampla defesa, o devido processo
legal, etc. Tudo isto vai contra o Direito Penal do Inimigo.

Todavia, é indiscutível que, no plano informal, o Direito Penal do Inimigo existe no Brasil. Exemplos: grupos
de extermínio, chacinas, execuções sumárias. É o Estado aplicando este Direito Penal de uma forma
clandestina. É o chamado Direito Penal Subterrâneo: trata-se dos crimes cometidos por agentes públicos na
clandestinidade, muitas vezes apoiados pela sociedade.

Todavia, há situações em que o Direito Penal do Inimigo acaba existindo formalmente no Brasil. Exemplo: caso
Carandiru.
.
5. A quarta velocidade do Direito Penal

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A teoria é criação do penalista argentino Daniel Pastor. Esta quarta velocidade é o que Pastor chama de
“neopunitivismo” ou “panpenalismo”. Neopunitivismo é uma nova forma de punir. Panpenalismo é um
Direito Penal absoluto, totalitário.

Trata-se de um Direito Penal mais arbitrário, mais autoritário até mesmo do que o Direito Penal do Inimigo. É
aplicado para antigos chefes de Estado pela prática de crimes de guerra.

Viola-se o princípio da reserva legal e também o princípio da anterioridade. Viola-se também o princípio do
juízo natural, pois são criados tribunais de exceção (tribunais “ad hoc”) para efetuar os julgamentos. O Direito
Penal de quarta velocidade ofende o sistema acusatório, em que as funções de acusar, defender e julgar são
exercidas por pessoas e órgãos diferentes.

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Cleber Masson
Direito Penal
Aula 04

ROTEIRO DE AULA

Lei Penal

1. Introdução

A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal, pois só ela pode criar crimes e cominar penas
(desdobramento do princípio da reserva legal).

Qual é a estrutura da Lei Penal incriminadora: é formada por dois preceitos:

a) Preceito primário: é a definição da conduta criminosa;

b) Preceito secundário: é a pena cominada.

Atenção: não é correto falar em “pena cominada em abstrato”. Isso é redundância, pois a cominação há
se dá em abstrato.

Nosso Código Penal segue a teoria das normas, desenvolvida pelo alemão Karl Binding. Para ele, a lei
penal é descritiva, ou seja, ela apenas descreve a conduta criminosa, não proíbe a sua prática, apenas diz
“se cometer tem determinada pena”. Cuida-se do chamado “sistema da proibição indireta”.

2. Classificação da lei penal

a) Leis penais Incriminadoras: criam crimes e cominam penas. Estão previstas na Parte Especial do
CP e na legislação extravagante.

Não existem normas penais incriminadoras na Parte Geral.

b) Leis penais não incriminadoras: não criam crimes nem cominam penas. Estão previstas na Parte
Geral, na Parte Especial e na legislação extravagante.

Subdividem-se em:

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o Permissivas: são as causas de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP), também chamadas de
“eximentes”, “justificantes” ou “tipos penais permissivos”. Em regra estão previstas na
Parte Geral do CP, mas também podem ser encontradas na Parte Especial (ex. art. 128 do
CP – aborto) e na legislação extravagante.

o Exculpantes: estabelecem a não culpabilidade do agente. Estão previstas tanto na Parte


Geral (ex. art. 26, caput) como também na Parte Especial (ex. art. 182 do CP).

o Interpretativas: são as que esclarecem o conteúdo e o significado de outras leis penais.


Exemplo: art. 327 do CP (“conceito de funcionário público para fins penais”).

o De aplicação, finais ou complementares: delimitam o campo de validade da legislação


penal. Exemplo: art. 5° do CP (conceito de território para fins penais).

o Diretivas: apresentam os princípios vetores do Direito Penal. Ex: art. 1° do CP (princípios


da reserva penal e da anterioridade).

o Integrativas, de extensão ou complementares da tipicidade: complementam a tipicidade


na tentativa, na participação e nos crimes omissivos impróprios.

c) Leis penais completas ou perfeitas: são as que apresentam todos os elementos da conduta
criminosa (ex: art. 121, caput, do CP: “matar algúem”).

d) Leis penais incompletas ou imperfeitas: são as que reservam a complementação da conduta


criminosa a outra lei, a um ato administrativo ou ao aplicador do Direito.

3. Características da lei penal

a) Exclusividade: só a lei pode criar crimes e cominar penas (princípio da reserva legal - art. 1º do
CP).

b) Anterioridade: a lei penal deve ser anterior ao fato que pretende punir. Há uma exceção a isso,
consistente na retroatividade benéfica (CF, art. 5º, XL).

c) Imperatividade: o descumprimento da lei penal acarreta na imposição de uma pena ou de uma


medida de segurança.

d) Generalidade: a lei penal dirige-se indistintamente a todas as pessoas.

e) Impessoalidade: a lei penal projeta seus efeitos para fatos futuros, visando qualquer pessoa que
venha a praticá-los. Há duas exceções:

o anistia; e

o “abolitio criminis”.

Essas duas situações, criadas por leis, alcançam fatos passados e concretos.

4. Tempo do crime

O art. 4º do CP adotou a teoria da atividade:


.

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Art. 4º do CP - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro
seja o momento do resultado.

Quais são as consequências dessa teoria? Vejamos:

o Aplica-se a lei penal que estava em vigor no momento da conduta, salvo se a lei penal
posterior for mais favorável.

o A imputabilidade do agente deve ser analisada ao tempo da conduta.

Cuidado: no tocante ao termo inicial da prescrição da pretensão punitiva, o art. 111, inc. I, do
Código Penal adota a teoria do resultado.

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I - do dia em que o crime se consumou;

A Súmula 711 do STF

A Súmula se aplica tanto ao crime permanente como também ao crime continuado.

Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

o Crime permanente: é aquele cuja consumação se prolonga no tempo, por vontade do


agente. O agente deliberadamente mantém a situação contrária ao Direito Penal.

Exemplo: art. 159 do CP (extorsão mediante sequestro). O crime se consuma no


momento em que o agente priva a vítima da liberdade, mas continua se consumando até a
libertação do ofendido.

 Se a vítima foi privada da liberdade quando estava em vigor a lei “A”, menos
grave, mas no período em que ficou em poder do agente entrou em vigor a lei
“B”, mais grave, qual delas será aplicável?

Aplica-se a lei “B”. Tal conclusão não viola o princípio da anterioridade. E


também não se pode utilizar a ultratividade da lei “A”. O fundamento da súmula é
simples: o crime também foi praticado na vigência da lei mais grave.

o Crime continuado: É aquele em que o agente pratica, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais delitos da mesma espécie, e pelas condições de tempo,
lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos
como continuação do primeiro (art. 71 do CP).

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois
ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas,
ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços.

O Código. Penal adota a teoria da ficção jurídica. Imaginemos que o agente pratique seis
crimes, porém os cinco primeiros estavam sob a lei “A”, mas o 6º crime é praticado na

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vigência da lei “B”, mais grave. O CP, de forma fictícia, considera, exclusivamente para
fins de aplicação da pena, que um único crime foi praticado pelo agente.

E qual lei será aplicada para esses seis crimes? A lei “B”. Se, por ficção jurídica, existe
um único crime para fins de aplicação da pena, ele também foi cometido durante a
vigência da lei mais grave.

5. Lugar do crime

O art. 6° do CP adota a teoria da ubiquidade:

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Lembra-se da palavra LUTA, ou seja, Lugar (Ubiquidade) e Tempo (Atividade).

Essa teoria não é aplicada para todo e qualquer delito, mas apenas para os crimes à distância ou de
espaço máximo, isto é, aos delitos em que conduta e resultado ocorrem em países diversos.

O fundamento dessa teoria é a soberania dos países envolvidos, pois se o delito ofende interesses dos
dois países, um deles não pode retirar do outro a possibilidade de processar, julgar e punir quem violou
a lei penal.

Para evitar o bis in idem, o art. 8º do Código Penal diz que a pena cumprida no estrangeiro será
descontada da pena aplicada no Brasil pelo mesmo crime:

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Não se pode confundir os crimes à distância com os crimes plurilocais (ou de espaço mínimo)

a) Crimes à distância: o CP adota a teoria da ubiquidade. A questão diz respeito à soberania dos
países envolvidos.

b) Crimes plurilocais: são os que ocorrem em comarcas diversas, mas no mesmo país. A questão
não é de soberania, e sim de competência. Nesse ponto, o art. 70 do CPP acolhe a teoria do
resultado:

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a
infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de
execução.

Nos crimes dolosos contra a vida, quando plurilocais, a competência é firmada pelo local da
conduta (e não do resultado). Trata-se de exceção criada pela jurisprudência, com dois
fundamentos:

o Produção de provas

o Essência do júri: é inerente ao Tribunal do Júri que a sociedade abalada pelo crime julgue
quem violou a lei penal.
.

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6. Lei Penal no Espaço

6.1. Introdução

Essa matéria diz respeito ao chamado direito penal internacional.

O Código Penal limita o campo de validade da lei penal com base em dois vetores fundamentais:

a) Territorialidade (art. 5° do CP): é a regra geral, mas existem exceções (territorialidade temperada ou
mitigada).

As embaixadas e consulados no Brasil não são extensões dos territórios estrangeiros. De fato, se uma
pessoa sem imunidade cometer um crime em alguma embaixada situada no Brasil, ela deverá responder pela lei
brasileira.

b) Extraterritorialidade: são as exceções.

A extraterritorialidade é a aplicação da lei penal brasileira aos crimes cometidos no


estrangeiro.

Intraterritorialidade, por sua vez, é a aplicação da lei estrangeira aos crimes cometidos no
Brasil. Ocorre nas hipóteses de imunidades diplomáticas e de chefes de governo estrangeiro.

6.2. Princípio da Territorialidade

Esse princípio decorre diretamente da soberania do Brasil. Aplica-se a lei brasileira ao crime
praticado no território nacional. No solo brasileiro incide a lei brasileira.

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou


embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território
nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do
Brasil.

O que é território? Território é o espaço em que o Brasil exerce a sua soberania política.

O art. 5º do Código Penal, ao mesmo tempo em que reconhece o princípio da territorialidade,


também admite exceções, quando estatui que “sem prejuízo de convenções, tratadas e regras de
direito internacional” (princípio da territorialidade temperada ou mitigada).

O que se entende de território brasileiro por extensão (art. 5°, §1°, do CP)?

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as


embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro
onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo
correspondente ou em alto-mar.

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6.3. Outros Princípios

6.3.1. Princípio da personalidade ou da nacionalidade

Esse princípio divide-se em:

o Personalidade ativa

O agente é punido de acordo com a lei brasileira, independentemente da nacionalidade


do sujeito passivo e do bem jurídico ofendido.

Esse princípio está previsto no art. 7º, I, “d”, do CP:

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

o Art. 7º, II “b”, do CP.

II - os crimes:

b) praticados por brasileiro;

O fundamento desse princípio é a proibição relativa da extradição de brasileiro, ou


seja, o Brasil não entrega brasileiros natos ou naturalizados (em algumas situações o
naturalizado pode ser extraditado).

O Brasil não extradita, mas pune o agente aqui.

o Personalidade passiva

Ocorre quando o crime é cometido fora do Brasil contra vítima brasileira.

Esse princípio está contido no art. 7°, § 3°, do CP:

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra


brasileiro fora do Brasil.

O crime deve ser praticado por estrangeiro contra brasileiro, pois se o agente fosse
brasileiro incidiria o princípio da personalidade ativa.

6.3.2. Princípio do domicílio

O agente deve ser julgado de acordo com a lei do país em que for domiciliado, pouco
importa a sua nacionalidade, conforme o art. 7, I, “d”, parte final, do CP:

I - os crimes:
.
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

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Cuidado: esse princípio vale quando no crime de genocídio quando o agente é estrangeiro e
domiciliado no Brasil.

Obs. Caso o agente seja brasileiro, incide o princípio da personalidade ativa. Ex: um italiano
comete crime de genocídio na Alemanha e está domiciliado no Brasil, aplica-se a lei
brasileira.

6.3.3. Princípio da defesa, real ou da proteção

Permite a aplicação da lei brasileira aos crimes praticados no exterior que ofendam bens
jurídicos pertencentes ao Brasil, pouco importando a nacionalidade do agente e o local do
delito. Este princípio está no art. 7°, I, “a”, “b”, “c”.

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de


Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia
ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

6.3.4. Princípio da Justiça Universal

É também conhecido como justiça cosmopolita, competência universal, jurisdição mundial


ou universalidade do direito de punir.

Esse princípio está ligado à cooperação penal internacional: todos os países podem julgar
os autores de determinados crimes que se encontrem em seu território, de acordo com as
convenções e com os tratados internacionais, pouco importando a nacionalidade do agente, o
local do delito ou o bem jurídico atingido.

O fundamento desse princípio é o dever de solidariedade na punição de determinados crimes


que a todos os povos interessam, a exemplo do tráfico de pessoas.

Encontra-se previsto no art. 7°, II, “a”, do CP:

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

6.3.5. Princípio da representação

É também chamado de pavilhão, bandeira, subsidiário ou da substituição.

Aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em embarcações ou aeronaves brasileiras


mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em território estrangeiro e aí não
forem julgados.
.

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Esse princípio tem previsão no art. 7°, II, “c”, do Código Penal:

II - os crimes:

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade


privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

Questão de prova: E se for uma embarcação ou uma aeronave brasileira pública ou a serviço
do governo brasileiro, aplica-se o princípio da representação? NÃO, porque essa embarcação
ou aeronave representa uma extensão do território brasileiro. Desse modo, cai na regra geral,
isto é, aplica-se o princípio da territorialidade.

7. Extraterritorialidade

7.1. Introdução

Extraterritorialidade é a aplicação da lei brasileira ao crime praticado no estrangeiro. Seu


fundamento é a adoção, pelo Brasil, do princípio da territorialidade temperada ou mitigada.

Não se aplica a lei brasileira às contravenções praticadas no exterior (art. 2º da LCP).

DL 3.688/41 - Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território


nacional.

A extraterritorialidade pode ser:

a) Incondicionada: não se sujeita a nenhuma condição, ou seja, a simples prática do crime no


exterior já autoriza a incidência da lei brasileira, independentemente de qualquer outro
requisito.

As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada estão no art. 7°, I, do CP:

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de


Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia
ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Devemos tomar cuidado com o art. 7°, § 1°, do CP, para evitar o “bis in idem”.

Art. 7°, § 1º, do CP - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

DICA: a Lei . de Tortura prevê uma outra hipótese de extraterritorialidade incondicionada


(art. 2° da Lei 9.455/1997).

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Art. 2º da Lei 9.455/1997: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não
tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

b) Extraterritorialidade condicionada: está prevista no art. 7°, II, e § 3°, do CP.

A extraterritorialidade é condicionada porque é preciso respeitar as condições


cumulativas exigidas pelo Código Penal.

Na extraterritorialidade condicionada a lei penal brasileira é subsidiária, ou seja, só se


aplica a lei brasileira se não foi aplicada a lei estrangeira.

Vejamos as hipóteses de extraterritorialidade condicionada:

Art. 7º, (...) II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de


propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

Art. 7º, (...) § 3º, do CP - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas
no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

8. Eficácia da sentença estrangeira

Tem previsão no art. 9° do CP:

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas
consequências, pode ser homologada no Brasil para:

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

A homologação de sentença estrangeira é matéria de competência do STJ (art. 105, I, i, da CF).

II - sujeitá-lo a medida de segurança.

Parágrafo único - A homologação depende:

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade
judiciária emanou a .sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

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Em regra, a sentença é executada no país de sua prolação, mas existem hipóteses em que a sentença
estrangeira é aplicada no Brasil.

Súmula 420 do STF: Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em
julgado.

Cuidado também o art. 515 do CPC:

Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos
previstos neste Título:

VIII - a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

Para gerar reincidência basta a prova da condenação definitiva de um crime praticado no


estrangeiro (a sentença não precisa ser homologada).

9. Contagem de prazo

Prazo é o intervalo dentro do qual se estabelece a prática de um determinado ato.

o Termo inicial (a quo)

o Termo final (ad quem)

Art. 10 do CP: O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e
os anos pelo calendário comum.

Essa regra destina-se a favorecer o agente. Se, exemplificativamente, o agente começa a


cumprir a pena às 23h59min de um dia, o minuto desse dia será computado como um dia de
pena (inclui-se o dia do começo e exclui-se o dia do final).

No Processo Penal (art. 798) a contagem do prazo é diferente (exclui o dia do começo e
inclui-se o dia final). O fundamento é o favorecimento do réu, pois permite o exercício da
ampla defesa (prazo mais dilatado para se defender da imputação contra ele lançada).

Súmula 310 do STF: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito
de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se
não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

E se o prazo for misto (Penal e Processual Penal)? Sempre que afetar o direito de punir, o prazo será
contado pelas regras do Direito Penal.

10. Frações não computáveis da pena

Art. 11 do CP - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as


frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro (real).

Exemplo: Pena de 10 dias, com aumento de um terço. A pena será de 13,3333 dias. Como o Direito
Penal despreza as frações de dia, a pena a cumprir será de 13 dias.

E na pena de multa?
. São desprezadas as frações de reais (centavos).

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11. Legislação especial

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se
esta não dispuser de modo diverso.

O Código penal é o direito penal fundamental ou primário, e convive em harmonia com a legislação
penal especial.

O dispositivo legal contempla o princípio da convivência das esferas autônomas, isto é, se tem uma
regra específica na LPE, ela que é aplicada. Se não há disposição específica, aplicam-se as regras
contidas no Código Penal.

12. Lei penal em branco

12.1. Conceito

Toda lei penal é formada por um preceito primário (definição da conduta criminosa) + preceito
secundário (pena cominada).

A norma penal em branco é aquela em que o preceito secundário é completo, mas o preceito
primário depende de complementação.

Franz Von Liszt as chamava de “corpos errantes em busca de alma”. A estrutura da norma penal é
completa, mas lhe falta a alma (um complemento) para ser aplicada.

A norma penal é também chamada de lei penal cega ou aberta.

Já caiu em concurso a expressão “norma penal em preto”. Trata-se da lei penal completa, é dizer,
aquela que não precisa de complementação.

12.2. Espécies

a) Lei penal Homogênea ou lato sensu

É aquela em que o complemento é outra lei, ou seja, tem a mesma natureza jurídica da norma penal a
ser complementada. Divide-se em homovitelina e heterovitelina.

a.1. Homovitelina:

A norma penal e o seu complemento estão contidas no mesmo diploma legislativo.

Exemplo: Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a
que se referem os arts. 297 a 302:

a.2. Heterovitelina:

A norma penal e seu complemento estão contidos em diplomas legislativos diversos.

Exemplo: Art. 169 (...) Parágrafo único - Na mesma pena incorre:


.
Apropriação de tesouro

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I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da
quota a que tem direito o proprietário do prédio;

A definição de tesouro está contida no Código Civil.

b) Lei penal heterogênea, stricto sensu ou fragmentária

O complemento é um ato administrativo, ou seja, tem natureza jurídica diversa da norma penal a
ser complementada.

Exemplo: Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006: Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:

As substâncias consideradas drogas estão elencadas na Portaria 344/98.

c) Ao avesso ou inversa

O preceito primário é completo, mas o preceito secundário precisa de complementação (existe o


crime, mas falta a pena).

Exemplo: Art. 1º da Lei 2.889/1956

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,


étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

Obs: nesse caso o genocídio não é crime de competência do Júri, e sim do juízo
singular, pois trata-se de crime contra a humanidade, e não doloso contra a
vida.

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de


ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

Será punido:

Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;

Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;

Com as penas do art. 270, no caso da letra c;


.
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;

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Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

Obs. na norma penal em branco ao avesso o complemento obrigatoriamente tem que ser outra
lei, em homenagem ao princípio da reserva legal.

d) De fundo constitucional

O complemento da norma penal é um dispositivo constitucional.

Exemplo: art. 121, § 2º, inc. VII, do CP: § 2° Se o homicídio é cometido: VII – contra
autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do
sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em
decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro
grau, em razão dessa condição:

e) Ao quadrado

A norma penal precisa de um complemento, mas esse complemento também precisa de


complementação.

Exemplo: Art. 38 da Lei 9.605/1998 – Crimes Ambientais: Art. 38. Destruir ou danificar floresta
considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com
infringência das normas de proteção:

Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

Art. 6º da Lei 12.651/2012 – Código Florestal: Consideram-se, ainda, de preservação


permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as
áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das
seguintes finalidades:

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 05

ROTEIRO DE AULA

LEI PENAL

1. Lei penal no tempo

1.1. Introdução

Princípio da continuidade das leis: depois de sua entrada em vigor, a lei subsiste até ser revogada por outra lei.
Lei só se revoga por outra lei. Costume não revoga lei. O desuso não revoga a lei – costume contrário à lei
(desuetudo). A decisão judicial – ainda que proferida pelo STF em sede de controle concentrado de
constitucionalidade – não revoga a lei. Revogar a lei é papel de outra lei. É papel do legislativo. O PJ pode
suspender a eficácia de uma lei.

1.2. Conflito de leis penais no tempo: Direito Penal Intertemporal

Conflito de leis penais no tempo: é a situação que se verifica quando uma nova lei entra em vigor, revogando a
anterior. A revogação pode ser absoluta – ab-rogação – ou parcial – derrogação.

Direito Penal Intertemporal é o conjunto de regras e princípios que solucionam o conflito de leis penais no
tempo.
Regra geral do Direito Penal Intertemporal: “tempus regit actum” (“o tempo rege o ato”), isto é, aplica-se a lei
penal que estava em vigor na data em que o fato foi praticado – é a regra do direito como um todo. Há exceções
ao “tempus regit actum” - recaem na lei penal benéfica (CF, art. 5º, XL).

1.3. Lei penal benéfica: retroatividade e ultratividade

Lei penal benéfica possui duas características:

 Retroatividade: a lei benéfica é aplicável a fatos passados (praticados antes da sua entrada em vigor).
 Ultratividade: a lei penal mais favorável ao réu continua aplicável mesmo depois de revogada, se o fato
foi praticado quando ela estava em vigor.

1.3.1. Espécies: “abolitio criminis” e “novatio legis in mellius”

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a) “Abolitio criminis”

Conceito: é a nova lei que torna atípico o fato até então considerado criminoso.

CP, art. 2º: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude
dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.

Os efeitos extrapenais continuam intactos.

Qual é a natureza jurídica da “abolitio criminis”? Cuida-se de causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107,
inc. III). Existe alguma crítica por essa opção do legislador? Sim. A “abolitio criminis” exclui a própria
tipicidade do fato. Se o fato é atípico, o Estado acaba perdendo o seu direito de punir.

A “abolitio criminis” depende de dois requisitos (cumulativos):

 Revogação formal do tipo penal.


 Supressão material do fato criminoso.

Exemplo: o art. 240 do CP previa o crime de adultério. Esse artigo foi formalmente revogado. Igualmente,
tivemos a supressão material do fato criminoso. O adultério deixou de ter relevância penal, seja perante o art.
240, seja perante qualquer outro tipo penal.

E se um dos requisitos não estiver presente? Por exemplo, atentado violento ao pudor era previsto no
CP, art. 214 – revogado. No entanto, a conduta passou a configurar o crime de estupro – não houve a supressão
material do fato criminoso (o fato continua tendo relevância penal). Não há “abolitio criminis”, e sim a
manifestação do princípio da continuidade normativa ou da continuidade típico-normativa – o tipo penal é
formalmente revogado, mas o crime continua existindo perante outra norma penal. Haverá um mero
deslocamento geográfico do crime ou transmudação topográfica do tipo penal.

b) “Novatio legis in mellius” (“lex mitior”)

Conceito: é a nova lei que de qualquer modo favoreça o agente. A expressão “de qualquer modo” deve ser
interpretada da forma mais ampla possível. Exemplos: supressão de uma qualificadora; melhora do regime
prisional; etc.

CP, art. 2º, parágrafo único: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Pontos comuns (“abolitio criminis” e “novatio legis in mellius”):

 A retroatividade benéfica é automática: independe de cláusula expressa. A lei benéfica não precisa se
declarar mais favorável.
 A retroatividade benéfica pode ser aplicada de ofício pelo juiz ou, ainda, mediante provocação de
qualquer das partes.
 A retroatividade benéfica alcança, inclusive, fatos já definitivamente julgados. A coisa julgada não é
óbice à retroatividade benéfica. A coisa julgada é um direito fundamental do ser humano, assim como a
retroatividade benéfica.
 Quem aplica a lei benéfica? O juiz. Qual juiz? Depende do momento em que se encontra a ação penal:
 Ação penal tramitando em 1º grau de jurisdição: juiz do 1º grau de jurisdição.
 Ação penal tramitando em Tribunal: o Tribunal respectivo.
 A condenação já transitou em julgado: o juízo da execução. S. 611 STF: “Transita em julgado a
MARCIO
sentença condenatória, LIMAaoDA
compete CUNHA
juízo - 05308192790
das execuções a aplicação de lei mais benigna”. Regra
também prevista na LEP, art. 66, inc. I.

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1.3.2. Lei penal benéfica e “vacatio legis”

A lei penal benéfica pode ser aplicada durante o período de “vacatio legis”? Duas posições:

 Sim.
 Não (majoritária). Durante a “vacatio legis” não há como aplicar a lei penal benéfica. Razões: a) se não
é possível aplicar a lei durante a “vacatio legis” para prejudicar o réu, também não é possível aplicá-la
para favorecer o réu; b) a lei em período de “vacatio legis” poderá não entrar em vigor – exemplo:
CP/69 nunca entrou em vigor.

1.5. “Novatio legis” incriminadora (neocriminalização – nomenclatura do STF) e “novatio legis in pejus”

“Novatio legis” incriminadora: é a lei que cria um crime até então inexistente.

“Novatio legis in pejus” (“lex gravior”): é a nova lei que de qualquer modo prejudica o agente. Exemplo:
criação de uma qualificadora; piora do regime prisional, etc.

Ponto comum entre neocriminalização e “novatio legis in pejus”: só se aplicam a fatos futuros, ou seja,
praticados após a sua entrada em vigor.

1.6. Lei penal intermediária

Para se falar em lei penal intermediária é preciso que existam três leis se sucedendo no tempo.

Exemplo: lei “a”, lei “b” e lei “c”. O fato ocorreu durante a vigência da lei “a”; a sentença foi proferida durante
a vigência da lei “c”; e a lei mais favorável ao réu é a lei “b”. O processo penal tramitou pela lei “b”. Na data da
sentença, o juiz poderá aplicar a lei “b”? Para o STF, sim. O Direito Penal admite a lei penal intermediária
quando ela é a mais favorável ao réu (RE 418.876). A lei “b” simultaneamente terá retroatividade (abarca fato
passado) e ultratividade (se aplica mesmo depois de revogada).

1.7. Combinação de leis penais (“lex tertia” ou lei híbrida)

O juiz pode aplicar uma parte da lei velha e uma parte da lei nova, para favorecer o réu?
Historicamente, no Brasil, surgiram duas posições sobre o tema:

 Não (Nélson Hungria): ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes – ao criar uma
terceira lei o juiz abandona a sua função de julgador e se arvora na posição de legislador. Em Portugal, a
teoria é denominada de “ponderação unitária” ou “ponderação global”.
 Sim (José Frederico Marques): é possível a combinação de leis penais. O juiz, quando combina normas
penais, não está legislando, e sim transitando dentro de limites previamente impostos pelo legislador. O
juiz pode aplicar o todo. Logo poderá aplicar parte. Em Portugal, a teoria é denominada de “ponderação
diferenciada”.

Historicamente, o STF sempre se filiou ao entendimento que não admite a combinação de leis penais.
Problema: tráfico de drogas. Estava em vigor no Brasil a Lei n. 6.368/76, a qual previa o tráfico de drogas (art.
12, caput), foi revogada pela Lei n. 11.343/06 (art. 33, caput). Na Lei antiga, a pena era de 3 a 15 anos. Na Lei
nova, a pena é de 5 a 15 anos. Questão: o crime foi praticado na égide da Lei n. 6.368/76. A sentença foi
proferida quando estava em vigor a nova Lei. Qual lei é aplicável? A antiga? Problema: na nova Lei de Drogas
há o art. 33, § 4º, o qual permite a diminuição da pena de 1/6 a 2/3 (modalidade privilegiada do tráfico de
drogas – não equiparada a crime hediondo, cf. STF). Pedido da Defensoria Pública: aplicação da antiga pena
nova Lei –LIMA
com a causa de diminuição da MARCIO DA CUNHA
pena mínima - 05308192790
(3 anos) menos 2/3 (máximo da diminuição), ou seja,
pena de 1 ano. Portanto, foi um pedido de combinação de leis penais. Turmas do STF divergiram entre si –

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decisão deslocou-se para o Plenário. No julgamento do RE 600.817 (Inf. 727), o STF adotou a posição de que
não é possível a combinação de leis penais.

Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da
incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n.
6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. Em suma: é proibida a combinação de leis penais – em
hipótese alguma e não somente em relação ao crime de tráfico de drogas.

O CP não trata do assunto – o CPM, sim.

CPM, art. 2º, § 2º: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas
separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. Em sua, o Código Penal Castrense
proíbe expressamente a combinação de leis penais.

1.8. Lei temporária e lei excepcional

Lei temporária: é aquela que tem o prazo de vigente previamente definido no tempo. Em outras palavras, a lei
temporária possui um prazo de validade. Exemplo: Lei da Copa (12.663/2012) – art. 36: “Os tipos penais
previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014”.

Lei excepcional: é aquela cuja vigência só existe em uma situação de anormalidade.

CP, art. 3º: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”.

A lei temporária e a lei excepcional apresentam duas características fundamentais:

 Autorrevogáveis – término do prazo ou da situação de anormalidade.


 Ultratividade – aplicáveis mesmo depois de revogadas, pois o fato foi praticado quando ela estava em
vigor. Função: evitar que os expedientes protelatórios e a morosidade da justiça levem à impunidade do
agente.

1.9. Lei penal em branco e conflito de leis no tempo

Lei penal em branco: o preceito secundário (pena) é completo, mas o preceito primário precisa de
complementação – lei ou ato administrativo.

A alteração ou a revogação do complemento da norma penal em branco exclui o crime?

Exemplo: indivíduo preso por tráfico de drogas – venda de maconha. Durante o trâmite da ação penal a
maconha é excluída da relação de drogas. O indivíduo será condenado pelo crime de tráfico de drogas?

Exemplo 2: crime contra a economia popular (Lei n. 1.521/51). Década de 80: hiperinflação – tabelamento de
preços. Vendedor preso em flagrante em razão da venda de produtos acima do preço tabelado. No curso da ação
penal a economia estabiliza-se e o tabelamento é extinto.

Respondendo ao questionamento acima: depende – analisar se o complemento da norma penal em branco


estava inserido em um contexto de normalidade ou anormalidade.

Em relação ao tráfico de drogas (exemplo 1), a retirada do tráfico de drogas ocorreria em um contexto de
normalidade (após passeatas, discussões, etc. o Brasil decide modificar o curso da política pública em relação
às drogas). Nesse caso, a alteração do complemento
MARCIO LIMA DAexclui
CUNHA o crime.
- 05308192790

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Em relação ao crime contra a economia popular (exemplo 2). No momento em que o crime foi praticado havia
um contexto de anormalidade – medidas drásticas para conter a inflação. Quando a situação de anormalidade
desaparece tudo volta ao normal. O vendedor que violou o sistema de tabelamento de preços, mesmo com a
normalização da economia, responderá pelo crime. A revogação desse complemento – excepcional - não
excluirá o crime, pois o que vale é o tempo do crime (ultratividade) – no contexto vigorava uma situação de
anormalidade.

Em suma: analisar a natureza do complemento, ou seja, o contexto em que esse complemento foi editado: se
editado em situação de normalidade não há ultratividade. Se editado em situação de anormalidade: há
ultratividade.

2. Conflito aparente de normas penais

2.1. Conceito

Conflito aparente de normas é o instituto que se verifica quando a um único fato praticado pelo agente duas ou
mais normas penais se revelam aparentemente aplicáveis. Há unidade de fato e pluralidade de normas
aparentemente aplicáveis.

2.2. Alocação (em que parte do direito tal instituto está situado)

É um instituto que diz respeito à interpretação da lei penal.

2.3. Requisitos. Distinção com o concurso de crimes e com o conflito de leis no tempo

Requisitos:

1. Unidade de fato.
2. Pluralidade de normas aparentemente aplicáveis.
3. Vigência simultânea de todas elas.

Distinção com o concurso de crimes e com o conflito de leis no tempo:

1. A unidade de fato é o que vai diferenciar o conflito aparentemente de normas do concurso de crimes. No
conflito aparente há um único fato – único crime. No concurso de crimes há dois ou mais crimes.
3. A vigência simultânea de todas elas é o que vai diferenciar o conflito aparente de normas do conflito de leis
no tempo. No conflito aparente de normas todas estão vigentes no momento da prática do fato. No conflito de
leis no tempo só existe uma norma em vigor – a outra foi revogada.

2.4. Finalidades do conflito aparente de normas

Finalidade ligada ao direito penal: evitar o “bis in idem” – agente praticou um único fato e a ele deverá ser
aplicada uma única lei penal.

Finalidade ligada à teoria do direito: manter a unidade e a coerência do sistema penal. Antinomias: são conflitos
entre normas. Existem conflitos entre normas? Sim. No entanto, o sistema jurídico não tolera antinomias – o
direito possui critérios para solucionar essas antinomias.
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
2.5. Solução do conflito aparente: princípios

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 Princípio da especialidade.
 Princípio da subsidiariedade.
 Princípio da consunção ou absorção.
 Princípio da alternatividade.

Advertência: os três primeiros princípios – especialidade, subsidiariedade e consunção – são unânimes (aceitos
por toda a doutrina e a jurisprudência). O princípio da alternatividade é alvo de críticas (não unânime). O
Código Penal brasileiro não disciplina a solução do conflito aparente.

2.5.1. Princípio da especialidade

É unânime – doutrina e jurisprudência. Por que é unânime? É de uma lógica inquestionável que a lei especial
exclui a aplicação da lei geral. Observação: exclui, mas não revoga.

Identificar a lei especial e a lei geral: lei especial = lei geral + elementos especializantes. Em outras palavras, a
lei especial é aquela que contém todos os elementos previstos na lei geral e também outros – elementos
especializantes.

O princípio da especialidade se estabelece no plano abstrato. Comparam-se as leis em conflito, pouco


importando a gravidade dos fatos por elas tratados. O princípio da especialidade é de utilização obrigatória – o
operador do direito é obrigado a aplicá-la.

A norma especial e a norma geral podem estar previstas no mesmo diploma legislativo ou em diplomas
legislativos diversos. Exemplo em um mesmo diploma legislativo: homicídio (CP, art. 121 – norma geral; mais
grave) e infanticídio (CP, art. 123 – norma especial; menos grave). Exemplo em diplomas legislativos diversos:
contrabando (CP, art. 334-A – norma geral; menos grave) e tráfico internacional de drogas (Lei n. 11.343/06,
art. 33 c.c. 40, inc. I – norma especial; mais grave).

2.5.2. Princípio da subsidiariedade

A lei primária exclui a aplicação da lei subsidiária. Observação: exclui, mas não revoga.

Lei primária é aquela que define o crime mais grave. Lei subsidiária é aquela que define o crime menos grave.

Tentativa de aplicação da lei primária. É possível aplicá-la? Sim – fim do procedimento. Não é possível aplicá-
la? Aplicação da lei subsidiária. Para Nélson Hungria, a lei subsidiária funciona como “soldado de reserva”.

O princípio da subsidiariedade se estabelece no plano concreto.

2.5.2.1. Espécies de subsidiariedade

a) Subsidiariedade expressa ou explícita: a norma penal expressamente se declara subsidiária – ela diz que
somente será aplicável se o fato não constitui um crime mais grave.

Exemplo: CP, art. 163, parágrafo único, inc. II: “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Parágrafo único:
Se o crime é cometido: II – com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime
mais grave”.

b) Subsidiariedade tácita: a norma penal não se declara subsidiária, mas esse caráter subsidiário é extraído na
análise do caso concreto. Exemplo: Roubo e furto. Questão: Entre furto e roubo não existe uma relação de
MARCIO
especialidade? Sim, no plano abstrato. No LIMA DA CUNHA
caso concreto, - 05308192790
aplica-se o princípio da subsidiariedade.

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2.5.3. Princípio da consunção ou da absorção

A lei consuntiva exclui a aplicação da lei consumida. A palavra “consunção” vem do verbo “consumir”.

Lei consuntiva define o fato mais amplo – o todo. Lei consumida define o fato menos amplo – a parte.

Como funciona? Punindo-se o todo também pune-se a parte.

3.5.3.1. Hipóteses em que o princípio da consunção se manifesta

a) Crime progressivo

Definição: é aquele que para ser cometido depende da prática pelo agente de um crime menos grave. Dois
crimes: mais grave e menos grave. Para chegar ao crime mais grave o agente passa por um crime menos grave.

O crime menos grave – no contexto do crime progressivo – é conhecido como “delito de ação de passagem”.

Exemplo: homicídio. Para matar alguém é preciso antes feri-lo. Punindo-se o homicídio pune-se a lesão
corporal. Não há como se punir a lesão corporal e o homicídio (“bis in idem”).

b) Progressão criminosa

O que caracteriza a progressão criminosa é a mudança do dolo. Na progressão criminosa o agente inicialmente
queria praticar um crime menos grave, e o praticou. Depois de praticado o crime menos grave decide praticar
um crime mais grave. Exemplo: inicialmente, lesão corporal. Depois, homicídio. Punindo-se o homicídio
também já se está punindo a lesão corporal.

Qual a diferença e entre crime progressivo e progressão criminosa? O dolo. No crime progressivo há unidade de
dolo – desde o início o agente queria praticar o crime mais grave. No entanto, para chegar ao crime mais grave
ele precisava passar pelo crime menos grave. Na progressão criminosa há uma mudança do dolo. Inicialmente,
o agente queria praticar o crime menos grave. E o pratica. Após, decide praticar o crime mais grave. Em ambos
os casos, o agente só responde pelo crime-fim, para evitar o “bis in idem”.

c) Fatos impuníveis. Diferença entre “antefactum” impunível e crime progressivo.

Fatos impuníveis: são aqueles que não são punidos em razão da punição do fato principal. Por que não são
puníveis? Porque funcionam como meio de preparação, de execução ou como mero desdobramento do fato
principal.

Qual a diferença entre o “antefactum” impunível e o crime progressivo? No crime progressivo o delito anterior
era indispensável à prática do crime mais grave. No “antefactum” impunível há a prática de crime menos grave
para a prática de um crime mais grave, mas o crime menos grave não é fundamental ou imprescindível.

Os fatos impuníveis podem ser:

 Anterior ou prévio ao fato principal (“antefactum” impunível): funciona como meio de preparação ou de
execução do fato principal. Exemplo: para furtar (CP, art. 155) a residência o agente viola o domicílio
(CP, art. 150). Agente responde por furto – a violação é o meio para a prática do furto.
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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 Simultâneo ao fato principal: também chamado de fato concomitante impunível. É aquele praticado no
mesmo momento em que é praticado o fato principal. Exemplo: estupro em via pública (o ato obsceno é
um meio para prática do estupro).
 Posterior ao fato principal: “post factum” impunível. É aquele praticado após o fato principal, e funciona
como mero desdobramento deste. Exemplo: furto de um celular; agente tenta acessar o celular, o qual
possui uma senha de acesso. Descontente por não acessar o celular, o agente destrói o celular. O dano é
um desdobramento do furto – poder de disposição da coisa (furto: ânimo de assenhoramento).

Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este
absorvido”. O agente pratica um crime contra a fé pública – falsidade do documental – visando cometer um
estelionato. A falsidade foi um crime-meio para prática do estelionato (princípio da consunção) – o falso é um
“antefactum” impunível.

Advertência: em provas de 1ª fase utilizar a posição do STJ. Em prova dissertativa ou oral: para o STF (HC
98.526) é concurso de crimes. O agente responderá pelo estelionato e pela falsidade documental. Razões: os
crimes atingem bens jurídicos diversos (fé pública e patrimônio); a absorção não é possível, pois a falsidade
documental é um crime mais grave que o estelionato (cheque é documento privado equiparado a documento
público); e crítica à Súmula 17 STJ: “sem mais potencialidade lesiva”. É possível mais potencialidade lesiva.

2.5.4. Princípio da alternatividade: espécies e críticas

Não é unânime em sede doutrinária e jurisprudencial.

Espécies:

 Própria: ocorre nos chamados tipos mistos alternativos (crimes de ação múltipla ou crimes de conteúdo
variado). São tipos penais que possuem dois ou mais núcleos. Se o agente praticar dois ou mais desses
núcleos contra o mesmo objeto material responderá por um único crime. Exemplo: Lei de Drogas, art.
33, caput (18 núcleos). Crítica: não há conflito aparente de normas – há um conflito interno, na própria
norma.
 Imprópria: ocorre quando o mesmo crime é disciplinado por duas ou mais normas penais. Crítica: nítida
situação de falta de técnica legislativa. Há conflito de leis no tempo, e não conflito aparente de normas.

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 06

ROTEIRO DE AULA

TEORIA DO CRIME – INTRODUÇÃO, SISTEMAS PENAIS E FATO TÍPICO

1. Conceito de crime

O conceito de crime varia em conformidade com o critério que se adota para defini-lo.

1.1. Critério material ou substancial

Crime é a ação ou omissão humana (e também da pessoa jurídica nos crimes ambientais) que lesa ou expõe a perigo de
lesão um bem jurídico penalmente protegido.

Esse conceito destaca a relevância do mal produzido – princípio da ofensividade. Portanto, não basta a lei criar o crime e
cominar a pena. O crime só existirá quando a conduta é capaz de lesar ou expor a perigo um bem jurídico protegido
pelo Direito Penal.

É comum a doutrina dizer que o conceito material ou substancial funciona como fator de legitimação do Direito Penal.
Portanto, ele está relacionado aos princípios da ofensividade e da intervenção mínima - reforço ao princípio da reserva
legal (impossibilidade de se criminalizar toda e qualquer conduta – é necessária a lesão ou a exposição a perigo).

1.2. Critério legal

Crime é o que a lei define como tal.

Existe no Brasil alguma lei definindo o que é crime? Sim. O conceito legal de crime encontra-se na Lei de Introdução ao
Código Penal, art. 1º: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei
comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

A diferença entre crime e contravenção encontra-se no preceito secundário do tipo penal.

Não há diferença ontológica entre crime e contravenção penal (essência/estrutura). A diferença é meramente
qualitativa e quantitativa.

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Quem escolhe o que será crime e o que será contravenção? A escolha é do legislador (opção política). Tal escolha do
legislador pode mudar ao longo do tempo (discricionariedade).

Observações sobre as contravenções:

 Expressões utilizadas para identificar as contravenções penais: “crime anão” e “crime liliputiano”.
 As contravenções penais foram expressamente excluídas da competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IV),
mesmo que atinjam interesses da União. O STJ entende que existe um único caso em que a Justiça Federal será
competente para julgar as contravenções penais: pessoa com prerrogativa de foro no TRF (ex: juiz federal)
pratica contravenção penal - julgado pelo TRF (competência em razão da pessoa e não em razão da matéria).

1.2.1. Crime e contravenção penal: sistema dicotômico (ou dualista) e sistema tricotômico

O Brasil adota o sistema dicotômico (ou dualista):


Gênero: infração penal

Espécie: crime. Espécie: contravenção


penal.

E o delito? Delito, no Brasil, é sinônimo de crime.

Existem algumas situações em que a Constituição Federal e o Código de Processo Penal utilizam a palavra “delito” não
como sinônimo de “crime”, mas de “infração penal” – “delito” como gênero. Exemplos:

 CF, art. 5º, XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”. Há desnecessidade de mandado judicial para o caso de flagrante de contravenção
penal? Sim. A CF, art. 5º, XI utilizou a palavra “delito” como sinônima de infração penal.
 CPP, art. 301: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer
que seja encontrado em flagrante delito”. Crime e contravenção penal.
 CPP, art. 302: “Considera-se em flagrante delito quem”. Crime e contravenção penal.

Por que a CF e o CPP agiram assim? Para preservar uma tradição terminológica.

Existem países (Itália, p. ex.) que adotam o sistema tricotômico. Há três espécies de infrações penais: crimes (graves),
delitos (intermediários) e contravenções penais (brandas).

1.2.2. Lei n. 11.343/06, art. 28 (Lei de Drogas)

Crime de posse de droga para uso pessoal

Art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.

Não há cominação de pena de reclusão ou de detenção: não se encaixa no conceito legal de crime. Também não há
cominação de pena de prisão simples ou multa: não se encaixa no conceito legal de contravenção.
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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Portanto, qual a natureza jurídica do artigo 28 da Lei de Drogas? Há doutrinadores que o classificam como infração
penal “sui generis” (professor afasta tal conceituação). O STF firmou o entendimento – correto - que o art. 28 da Lei de
Drogas contempla um crime (RE 430.105).

Como, então, fica o art. 28 da Lei de Drogas perante o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal? O art. 1º da Lei de
Introdução ao Código Penal prevê um conceito genérico de crime aplicável aos delitos em geral. O art. 28 da Lei de
Drogas, por sua vez, prevê um conceito específico aplicável somente ao crime nele previsto.

1.3. Conceito formal, analítico ou dogmático

Considera a estrutura do crime - baseia-se nos elementos que formam o crime.

Identificam-se na doutrina algumas variantes em relação ao conceito formal:

 Posição quadripartida – o crime é composto por quatro elementos:

 Fato típico.
 Ilicitude.
 Culpabilidade.
 Punibilidade.

Defendida no Brasil por Basileu Garcia e na Itália por Giulio Battaglini. Atualmente, tal posicionamento não é defendido
por nenhum doutrinador penal de destaque em razão do equívoco encontrado na punibilidade. A punibilidade não é
elemento do crime, mas consequência do crime - com a prática do crime nasce para o Estado o direito de punir.

 Posição tripartida – o crime é composto por três elementos:

 Fato típico.
 Ilicitude.
 Culpabilidade.

Observação: não escrever em provas que o crime é o fato típico, ilícito e culpável. Escrever: o crime é o fato típico e
ilícito praticado por agente culpável.

Quem adota a posição tripartida pode ser clássico ou finalista - quem é clássico necessariamente vai ser tripartido.

Clássicos: Nélson Hungria, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno. Finalistas: Hans Welzel, Cezar Roberto Bitencourt, Luis
Régis Prado.

 Posição bipartida – o crime é composto por dois elementos:

 Fato típico.
 Ilicitude.

A culpabilidade não é elemento do crime – funciona como pressuposto de aplicação da pena.

Quem adota uma posição bipartida obrigatoriamente é finalista. O finalismo bipartido é criação brasileira: René Ariel
Dotti.

Qual o conceito formal de crime adotado pelo Código Penal? O Código Penal brasileiro é de 1940. Na redação original, o
Código Penal era clássico e, consequentemente, era tripartido. Em 1984, com a reforma da Parte Geral, o Código Penal,
indiscutivelmente, passou a ser finalista. Finalismo bipartido ou tripartido? Não há resposta segura – o Código Penal não
adota uma das posições expressamente. No Estado de São Paulo as provas adotam o finalismo bipartido (exceto
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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Defensoria). No restante do Brasil é dividido – predominância da posição tripartida. O STF e o STJ não têm posição
formada sobre o assunto porque não interessa – a divisão não traz nenhuma relevância prática.

2. Sistemas penais

Os sistemas penais dizem respeito ao desenvolvimento histórico da teoria do crime.

Os pilares fundamentais dos sistemas penais repousam no estudo da conduta e da culpabilidade.

2.1. Sistema clássico

Autores responsáveis: Liszt, Beling e Radbruch. Observação: a denominação “clássico” não foi empregada por esses
autores, mas pelo sistema finalista. A denominação “clássico” foi utilizada pejorativamente.

O crime, no sistema clássico, apresenta a seguinte estrutura:

Conduta: adotava-se a teoria causalista, mecanicista, naturalista ou causal.

Para a teoria causalista da conduta, conduta é o comportamento humano voluntário que produz um resultado no
mundo exterior. A conduta representa uma “fotografia do crime”. No sistema clássico, a conduta independe do dolo e
da culpa - é regulada pelas leis das ciências naturais (relação de causa e efeito).

Culpabilidade: adotava-se a teoria psicológica. A culpabilidade nada mais é do que o vínculo psicológico, representado
pelo dolo ou pela culpa, entre o agente imputável e ao fato típico e ilícito por ele praticado.

O que é dolo normativo? É aquele que aloja, em seu interior, a chamada consciência atual da ilicitude. Portanto, não
basta querer o resultado. É preciso saber que o comportamento é contrário ao Direito Penal. Por exemplo: o louco que
mata alguém não tem dolo.

2.2. Sistema neoclássico (ou neokantista)

“Neoclássico”: sistema clássico com alguma atualização.

Características:

 Origem: ano de 1907, Alemanha, pelos estudos de Reinhart Frank. O autor cria a teoria da normalidade das
circunstâncias concomitantes ou teoria da evitabilidade.
 Pilares fundamentais do sistema neoclássico:
 Adota, em relação à conduta, a teoria causalista.
 Adota, em relaçãoMARCIO
à culpabilidade,
LIMAa teoria psicológico-normativa.
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Novo elemento: exigibilidade de conduta diversa. De acordo com Frank, só é culpável aquele que pratica o fato típico e
ilícito em uma situação de normalidade, ou seja, quando lhe era exigível uma conduta diversa.

O dolo e a culpa continuam representando o seu lado psicológico, mas a exigibilidade de conduta diversa possui
natureza normativa. Assim, a teoria da culpabilidade deixa de ser meramente psicológica e assume uma face normativa.
Com tal teoria da culpabilidade é possível explicar situações antes não explicadas:
 Coação moral irresistível.
 Obediência hierárquica.
 Causas supralegais de exclusão da culpabilidade: situações distintas da coação moral irresistível e da obediência
hierárquica, as quais não estão previstas na lei (supralegais), mas que revelam um panorama de inexigibilidade
de conduta diversa.

2.3. Sistema finalista

Origem: 1930, Alemanha, pelos estudos de Hans Welzel, que escreve a obra “O novo sistema jurídico penal”. Welzel
refere-se ao sistema anterior como “clássico”.

Pilares fundamentais do sistema finalista:

 Conduta: teoria finalista.


 Culpabilidade: teoria normativa pura.

Observações: dolo e culpa se localizavam na culpabilidade e agora se encontram na conduta; a consciência da ilicitude
passou a constituir elemento da MARCIO
culpabilidadeLIMA
(elemento autônomo);
DA CUNHA não se exige mais a consciência atual ou real da
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ilicitude - basta a potencial consciência da ilicitude.

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Conceito de conduta para o sistema finalista: conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a
um fim. Toda conduta penalmente relevante é necessariamente dolosa ou culposa.

Conforme Welzel: “a causalidade é cega” – não analisa o querer interno do agente, isto é, a causalidade independe do
dolo ou da culpa. Ainda cf. o autor, o finalismo, por ser guiado pelo dolo ou pela culpa, “é vidente”.

Por que nos sistemas clássico e neoclássico o conceito de crime tem que ser tripartido? Sem a culpabilidade não há dolo
ou culpa: consagração da responsabilidade penal objetiva – crime sem dolo ou sem culpa.

Por que no finalismo penal há possibilidade de ser bipartido ou tripartido? Porque no finalismo o dolo e a culpa estão no
fato típico. Assim, é possível um conceito bipartido de crime sem a consagração da responsabilidade penal objetiva.

Na culpabilidade, o finalismo adota uma teoria normativa pura. Os elementos psicológicos foram transferidos para a
conduta ficando tão somente com elementos normativos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude,
exigibilidade de conduta diversa.

Por que no finalismo penal a culpabilidade é chamada de culpabilidade vazia? Porque a culpabilidade foi esvaziada no
tocante aos seus elementos psicológicos. Vazia, portanto, no que diz respeito aos seus aspectos psicológicos.

No finalismo o dolo é natural. O que é dolo natural? É aquele que independe da consciência da ilicitude – o dolo
normativo depende da consciência da ilicitude.

O Código Penal atual é finalista? Sim. CP, art. 20 (erro de tipo): “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de
crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

Teoria normativa pura da culpabilidade se subdivide em duas outras teorias:

 Teoria normativa pura extremada


 Teoria normativa pura limitada.

Em ambas as teorias a estrutura da culpabilidade é idêntica (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e


exigibilidade de conduta diversa). A distinção recai no tratamento das discriminantes putativas.

3. Fato típico

3.1. Conceito

Fato típico é o comportamento humano (e também da pessoa jurídica nos crimes ambientais) que encontra
correspondência em um modelo legal de crime ou de contravenção penal. Por sua vez, fato atípico é aquele
comportamento que não encontra correspondência no modelo legal de crime ou de contravenção penal.

3.2. Elementos

 Conduta.
 Resultado (naturalístico: modificação do mundo exterior provocada pela conduta criminosa).
 Relação de causalidade.
 Tipicidade.

Os quatro elementos estarão presentes em todo e qualquer crime? Não. Os quatro elementos do fato típico só estarão
presentes simultaneamente nos crimes materiais consumados. Nos demais crimes (materiais tentados, formais e de
mera conduta), o fato típico é formado por apenas dois elementos: conduta e tipicidade (não há resultado naturalístico
e, portanto, não há relação de causalidade
MARCIO– entre
LIMAconduta e resultado).
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3.2.1. Crimes materiais, formais e de mera conduta

Classificação doutrinária baseada na relação entre conduta e resultado naturalístico.

Crimes materiais

Outras denominações: “causais” ou “crimes de resultados”.

Crimes materiais ou causais são aqueles em que o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, e exige a
produção deste último para a consumação. STF denomina os crimes materiais ou causais de “crimes de resultado”.

Exemplo: homicídio. Observação: quando o homicídio se consuma? Morte cerebral (Lei n. 9.434/97, art. 3º, caput).

Crimes formais

Outras denominações: “crimes de consumação antecipada” ou “crimes de resultado cortado”.

Crimes formais são aqueles em que o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, mas dispensa este último
para fins de consumação.

Exemplo: extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). Conduta: privar a liberdade da vítima. Resultado naturalístico:
recebimento de uma vantagem como condição ao preço do resgate – não é necessário que ocorra o pagamento para a
consumação do crime.

Crimes de mera conduta

Outra denominação: “de simples atividade”.

O tipo penal se limita a descrever uma conduta. O tipo penal não contém resultado naturalístico.

Exemplo: ato obsceno (CP, art. 233).

Observação: todos os crimes podem ou não admitir tentativa:

 Crime unissubsistente. A conduta é composta de um único ato (suficiente para a consumação). Exemplo: crime
contra a honra.
 Crume plurissubsistente. A conduta é composta de dois ou mais atos que se unem.

Observações n. 2: o STF denomina os crimes formais e os de mera conduta de “crimes sem resultado”. Qual é o ponto
comum entre os crimes formais e os crimes de mera conduta? Ambos se consumam com a prática da conduta. Qual é a
diferença entre os crimes formais e os crimes de mera conduta? Os crimes formais se consumam com a conduta, mas o
resultado pode ocorrer. Quando ocorrer: exaurimento – instituto típico dos crimes formais (cf. Zaffaroni: “consumação
material”). Nos crimes de mera conduta o resultado naturalístico nunca vai ocorrer. Por quê? Porque não existe – o tipo
não o prevê.

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Cleber Masson
Direito Penal
Aula 07

ROTEIRO DE AULA

Conduta, resultado e relação de causalidade

Conduta

1. Conduta na teoria finalista

De acordo com o sistema finalista, conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a um fim.

No finalismo penal, o dolo e a culpa integram a conduta – toda conduta é necessariamente dolosa ou culposa.

2. Teoria cibernética da conduta

A grande crítica dirigida ao finalismo penal é não conseguir explicar os crimes culposos. Razão da crítica: o conceito
“conduta é ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a um fim” não se encaixa ao crime culposo, pois
nesse a conduta não é dirigida a nenhum fim – a conduta é voluntária, mas o resultado é involuntário.

Teoria cibernética (Welzel): conduta é a ação biociberneticamente antecipada. A teoria coloca em destaque o controle
da vontade – a vontade existe tanto nos crimes dolosos quanto nos crimes culposos. No entanto, a teoria não foi aceita
– abandono da teoria cibernética e retorno da teoria finalista.
Em suma, o finalismo possui falhas, pois não consegue explicar os crimes culposos, mas é a melhor teoria.

3. Teoria social da conduta

Teoria desenvolvida por Johannes Wessels, preocupa-se com o “aspecto social” da conduta.

Definição de conduta: é o “comportamento humano com transcendência social” – plus à teoria finalista. Em outras
palavras, para se falar em conduta é preciso que exista um resultado socialmente relevante (elemento implícito do
crime).

Vantagem da teoria social: permite uma adaptação muito rápida da letra da lei aos anseios (valores) da sociedade – não
dá pra ser falar em crime quando ele está em descompasso com os anseios da sociedade.

Crítica à teoria social: insegurança jurídica proporcionada. O conceito de socialmente relevante é indeterminado.
Portanto, a teoria social não ganhou apoio no Brasil.

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4. Características da conduta

a) Não há crime sem conduta

O Direito Penal brasileiro não admite os crimes de mera suspeita. Crimes de mera suspeita (Vincenzo Manzini): são
aqueles em que não há a prática de uma conduta pelo agente. Ele é punido pela mera suspeita despertada pelo seu
estilo de vida. Exemplo: Lei de Contravenções Penais, art. 25: “Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por
crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas,
chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove
destinação legítima”. O Plenário do STF (RE 583.523 - Inf. 722) decidiu que o art. 25 do Dec.-Lei n. 3.688/1941 não foi
recepcionado pela CF, pois o dispositivo consagra a responsabilidade penal objetiva e o direito penal do autor.

b) Apenas o ser humano pode praticar condutas penalmente relevantes

Apenas o ser humano pode agir como dolo ou com culpa. Não há condutas penalmente relevantes praticadas por atos
da natureza e dos animais.

c) Somente a conduta voluntária interessa ao Direito Penal

O Direito Penal não se ocupa de atos decorrentes de caso fortuito ou de força maior. O Direito Penal se baseia no
princípio da evitabilidade. Em outras palavras, o Direito Penal só se ocupa das condutas que poderiam ter sido evitadas
pelo agente.

d) Somente os atos projetados no mundo exterior ingressam no conceito de conduta

“Iter criminis”: cogitação, preparação, execução e consumação. A cogitação nunca é punível. Por isso, a fase da
cogitação é também denominada de “claustro-psíquico”.

Por que a fase de cogitação não é punível? Porque ainda não há, sequer, perigo ao bem jurídico.

Observação: direito à perversão: no plano interno, todo ser humano possui o direito de ser perverso e o Estado e o
direito nada podem fazer - o pensamento não representa perigo ao bem jurídico.

5. Formas de conduta

 Ação: crimes comissivos. Nos crimes comissivos, a norma penal é proibitiva (sistema da proibição indireta). Ex.:
CP, art. 121: “Matar alguém”.
 Omissão: crimes omissivos. O tipo penal descreve uma conduta negativa (inação). Nos crimes omissivos, o
agente viola uma norma preceptiva (impõe a prática de um determinado comportamento). Ex.: CP, art. 135:
“Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada,
ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o
socorro da autoridade pública”.

Observação n. 1: classificação dos crimes omissivos:

 Crimes omissivos próprios (puros): são aqueles em que a omissão está descrita no próprio tipo penal, ou seja, o
tipo penal traz uma conduta negativa (não fazer). Ex.: CP, art. 135: “Deixar de prestar assistência...”.
Observações:

 Quanto ao sujeito ativo normalmente são crimes comuns ou gerais – praticados por qualquer pessoa.
 Não admitem tentativa (unissubsistentes).
 Em regra, são crimes de mera conduta.
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 Crimes omissivos impróprios (espúrios/comissivos por omissão): o tipo penal descreve uma ação, mas a inércia
do agente, que descumpre o seu dever de agir (CP, art. 13, § 2º), leva à produção do resultado naturalístico. Ex.:
a mãe pode matar o filho deixando-a de alimentá-la.

 Quanto ao sujeito ativo são crimes próprios ou especiais – não podem ser praticados por qualquer
pessoa, mas somente por quem tem o dever de agir.
 Admitem tentativa (plurissubsistentes).
 Crimes materiais.

Observação n. 2: crimes de conduta mista: são aqueles que possuem uma parte inicial praticada por ação e uma parte
final praticada por omissão. Ex.: apropriação de coisa achada (CP, art. 169, parágrafo único, inc. II).

5.1. Teorias da omissão

a) Naturalística

Quem se omite, na verdade, faz algo.

b) Normativa

Adotada pelo Código Penal.

A omissão não é simplesmente um não fazer. A omissão é não fazer o que a lei determina que seja feito.

Nos crimes omissivos próprios a omissão já está descrita no próprio tipo penal. Por outro lado, nos crimes omissivos
impróprios a omissão é relevante em razão do CP, art. 13, § 2º.

6. Exclusão da conduta

a) Caso fortuito e força maior

A força maior tem origem em episódio da natureza. O caso fortuito tem origem humana.

Caso fortuito e força maior são acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis que escapam do controle da vontade do
agente.

b) Sonambulismo e hipnose

São estados de inconsciência.

c) Coação física irresistível (“vis absoluta”)

Coação: coator e coagido. Na coação física irresistível, o coagido é corporalmente controlado pelo coator. Exclui a
conduta por ausência de vontade – fato é atípico para o coagido. Somente o coator responde pelo crime.

Observação n. 1: coação moral irresistível (“vis compulsiva”). Na coação moral irresistível, o coagido tem vontade, mas é
viciada. Exclui a culpabilidade (falta a exigibilidade de conduta diversa). O fato é típico e ilícito, mas o agente não é
culpável.

d) Atos ou movimentos reflexos


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São reações fisiológicas a uma determinada provocação – escapam do controle da vontade.

Observação n. 1: ações em curto circuito. São explosões emocionais repentinas – passíveis de controle pela vontade
humana. Portanto, existe conduta em ações em curto circuito.

Observação n. 2: atos habituais, mecânicos ou automáticos. O agente o faz repetidamente. Ex.: falar ao celular
enquanto dirige. São passíveis de controle pela vontade humana. Existe conduta.

Resultado

1. Conceito

Resultado é o efeito/reflexo/consequência da conduta do agente.

2. Denominação

O CP usa apenas a palavra “resultado”. Na doutrina, é comum a palavra “evento”. Observação n. 1: em provas utilizar a
palavra “resultado”.

3. Espécies

a) Jurídico/normativo

É a mera violação da lei penal com ofensa ao bem jurídico tutelado.

b) Naturalístico/material

É a modificação do mundo exterior, produzida pela conduta criminosa.

Questão: existe crime sem resultado? Depende: não existe crime sem resultado jurídico/normativo. No entanto, nem
todo crime tem resultado naturalístico/material.

Relação de causalidade

1. Denominação

“Relação de causalidade” (nomenclatura utilizada pelo CP). É também chamada de “nexo causal”.

2. Conceito

Relação de causalidade é o vínculo que se estabelece entre a conduta e o resultado naturalístico, pelo qual se verifica se
aquela (conduta) foi responsável pela produção deste (resultado naturalístico).

3. Aplicabilidade

O estudo deste instituto só interessa aos crimes materiais – dependem de resultado naturalístico.

CP, art. 13, caput: “O resultado [naturalístico], de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

4. Teorias

a) Equivalência dos antecedentesMARCIO LIMA


(“conditio sine quaDA CUNHA - 05308192790
non”)

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Foi criada por Glaser e sistematizada por Von Buri e Stuart Mill em 1873. Causa é todo e qualquer acontecimento que
contribui para a produção do resultado. Em outras palavras, se contribuiu de qualquer modo para o resultado é causa
dele.

b) Causalidade adequada

Foi criada por Von Kries.

Causa é o acontecimento que contribui para o resultado de forma eficaz.

c) Imputação objetiva

Foi criada por Claus Roxin (1970).

Trabalha com a ideia de risco proibido. Só há relação de causalidade quando o agente cria ou aumenta o risco proibido
ao bem jurídico.

Observação n. 1: a teoria da imputação objetiva já foi acolhida por alguns julgados do STJ – é uma teoria benéfica para o
réu (caracterização da relação de causalidade é mais dificultosa).

Questão: qual ou quais teorias foram adotadas pelo CP? O CP adota, como regra geral, a teoria da equivalência dos
antecedentes (CP, art. 13, caput). Como exceção, o CP também adota a teoria da causalidade adequada (CP, art. 13, §
1º). A teoria da imputação objetiva não foi adotada pelo CP (teoria recente).

4.1. A teoria da equivalência dos antecedentes

CP, art. 13, caput: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Crítica: amplitude. Permite o “regressus ad infinitum”. No entanto, a crítica não é procedente, pois a teoria da
equivalência não se esgota na mera causalidade física. Além desta, também se reclama a causalidade psíquica - é
necessário que o acontecimento conte com dolo ou culpa do agente.

Observação n. 1: identificação da causa. Para a identificação de uma causa é utilizado o método da eliminação
hipotética (criado por Thyrén em 1894):

 Eliminação de um acontecimento resulta no desaparecimento do crime: o acontecimento é causa do


crime.
 Eliminação de um acontecimento não resulta no desaparecimento do crime: o acontecimento não é
causa do crime.

5. A relevância da omissão

CP, art. 13, § 2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem”.

5.1. Aplicabilidade
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CP, art. 13, § 2º é aplicável somente aos crimes omissivos impróprios, pois nos omissivos próprios a omissão já
está descrita nos tipos penais.

5.2. Dever de agir: critérios para sua definição

 Legal: a lei indica taxativamente as hipóteses do dever de agir.


 Judicial: o juiz, no caso concreto, tem liberdade para decidir se o dever de agir está presente ou não.
 Misto: a lei oferece parâmetros mínimos e o juiz tem ampla liberdade, no caso concreto, para decidir
se o dever de agir está presente ou não.

O Brasil adotou o critério legal (CP, art. 13, § 2º). Por que não adotou o critério judicial? Porque é
extremamente inseguro.

5.3. Hipóteses do dever de agir

CP, art. 13, § 2º: (...) “O dever de agir incumbe a quem:”

a) “tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância”;

Trata-se do dever legal. O CP se filiou à teoria das fontes: a palavra “lei” deve ser interpretada em sentido
amplo.

b) “de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado”;

“De outra forma”: qualquer outra forma diversa da lei.

Figura do garantidor (“garante”): garantidor da não produção do resultado. A posição do garantidor deve ser
interpretada de forma ampla.

Observação n. 1: quando a posição do garantidor emana de um contrato de trabalho, a responsabilidade


penal subsiste enquanto a pessoa permanece no local de trabalho, ainda que o horário tenha se encerrado.

c) “com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.

Prevê a chamada ingerência ou situação precedente: quem cria uma situação de perigo tem a obrigação de
impedir o resultado.

5.4. O poder de agir

CP, art. 13, § 2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem”.

Questão: o agente tinha o dever de agir e se omitiu. Ele responde automaticamente pelo crime? Não. Não
basta o dever de agir. É necessário avaliar o caso concreto se o agente podia agir. Algumas pessoas possuem a
obrigação de enfrentar situações perigosas, mas ninguém pode ser obrigado a ser herói.

6. Concausas

6.1. Conceito MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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O termo “concausas” deriva de concorrência de causas. Trata-se da convergência de uma causa estranha à
conduta do agente e que interfere na produção do resultado naturalístico.

6.2. Espécies

a) Dependentes

São aquelas que dependem da conduta do agente para a produção do resultado. Em síntese, ela não é capaz
de produzir, por si só, o resultado.

O agente responde normalmente pelo crime.

b) Independentes

São aquelas capazes de produzir, por si só, o resultado.

Quanto à origem, as concausas independentes se subdividem em:

 Absolutas: não há nenhuma relação com a conduta do agente.


 Relativas: estão ligadas à conduta do agente.

6.2.1. Concausas absolutamente independentes

a) Preexistentes

Anteriores à conduta do agente.

Ex.: indivíduo ingere veneno ministrado por “A” e depois é alvejado por “B”. Causa da morte no laudo médico:
envenenamento. O veneno é concausa preexistente (anterior à conduta de “B”), independente, pois, por si só,
foi capaz de matá-lo, e é absoluta, pois não há nenhuma relação com a conduta de “B”.

b) Concomitantes

Ocorrem simultaneamente à conduta do agente.

Ex.: indivíduo é alvejado por arma de fogo e atingido concomitantemente por um raio. Causa da morte no
laudo médico: descarga elétrica. O raio é concausa concomitante (ocorre no mesmo instante em que é
alvejado), independente, pois, por si só, foi capaz de matá-lo, e é absoluta, pois não há nenhuma relação com
a conduta de “B”.

c) Supervenientes
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Ocorrem posteriormente à conduta do agente.

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Ex.: indivíduo é alvejado e logo após é atingido por um tsunami. Causa da morte no laudo médico:
afogamento. O tsunami é concausa superveniente (ocorre posteriormente à conduta do agente),
independente, pois, por si só, foi capaz de matá-lo, e é absoluta, pois não há nenhuma relação com a conduta.

Questão: qual é o efeito das concausas absolutamente independentes? Elas rompem o nexo causal. Aplicação
da teoria da equivalência dos antecedentes. Em todos os exemplos acima, o agente responderá por tentativa
de homicídio.

6.2.2. Concausas relativamente independentes

a) Preexistentes

Ex.: indivíduo é alvejado, mas o projétil acerta-o superficialmente. No entanto, o indivíduo falece, pois ele
possuía hemofilia. A hemofilia é concausa preexistente relativamente independente. Preexistente porque é
anterior à conduta, independente, pois, por si só, é capaz de matar, e é relativa, pois só se manifestou em
razão do ferimento produzido pela arma de fogo.

b) Concomitantes

Ex.: noite de baixa temperatura. Indivíduo é alvejado e não consegue se locomover. Causa da morte:
congelamento (o ferimento o facilitou). Concomitante porque o ferimento foi ocasionado ao mesmo tempo
em que as temperaturas estavam baixas, independente, pois, por si só, o frio é capaz de matar, e é relativa,
pois só se manifestou em razão do ferimento produzido pela arma de fogo.

Questão: qual é o efeito das condutas relativamente independentes? Aplicação da teoria da equivalência dos
antecedentes. Essas concausas preexistentes e concomitantes relativamente independentes não rompem o
nexo causal. Efeito: o agente responde pelo resultado.

6.2.2.1. Concausas supervenientes relativamente independentes:

 Não produzem, por si sós, o resultado: aplicação da teoria da equivalência dos antecedentes. Não
rompem com o nexo causal. Exemplos: imperícia médica e infecção hospitalar.

 Produzem, por si sós, o resultado. Opera-se o rompimento do nexo causal e o agente só responde
pelos atos praticados. Solução pelo art. 13, § 1º, do CP (teoria da causalidade adequada): “A
superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”. Exemplos: ambulância e
incêndio no hospital.

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Direito Penal
Aula 08

ROTEIRO DE AULA

Tipicidade, tipo penal e dolo

Tipicidade

1. Conceito

É elemento do fato típico presente em todo e qualquer crime.

Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material:

 Tipicidade formal: juízo de adequação entre o fato e a norma.


 Tipicidade material: lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Observação: princípio da insignificância. É causa supralegal de exclusão da tipicidade: o fato possui tipicidade formal,
mas falta tipicidade material.

2. Evolução doutrinária

Direito romano: crime era tão somente o “corpus delicti” (conjunto de vestígios materiais). Portanto, não havia a
fragmentação do crime – tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
Alemanha:

 1906. Ernst Von Beling. Fase da independência do tipo. Beling foi o primeiro a repartir o crime em elementos.

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 1915. Max Ernst Mayer. Teoria indiciária da tipicidade (“ratio cognoscendi”). A tipicidade passa a ser vista como
um indício da ilicitude, isto é, se o fato é típico presume-se que também é ilícito. No entanto, a presunção é
relativa (“iuris tantum”) – admite prova em sentido contrário. É a teoria mais adotada até os dias de hoje.
Mérito da teoria: inversão do ônus da prova no tocante às excludentes de ilicitude.
 1931. Edmund Mezger. Tipicidade como essência da ilicitude (“ratio essendi” ou “teoria da identidade”). Faz
surgir a ilicitude tipificada. Une a tipicidade com a ilicitude - para existir tipicidade é indispensável que a ilicitude
também esteja presente. Cria-se o injusto penal: fato típico e ilícito.

3. A teoria dos elementos negativos do tipo

Idealizada por Hellmuth Von Weber.

Cria-se o “tipo total de injusto”: as excludentes da ilicitude funcionam como elementos negativos do tipo.

Não foi adotada no Brasil. Ex.: o art. 121 do CP teria a seguinte redação: “matar alguém, salvo em estado de
necessidade, em legítima defesa, no exercício regular do direito ou no estrito cumprimento de dever legal”.

4. Tipicidade conglobante

Criada por Eugenio Raúl Zaffaroni.

O autor trabalha com a ideia de antinormatividade: relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento
jurídico como um todo.

Ex.: oficial de justiça dirige-se à casa do devedor para cumprir um mandado de busca e apreensão, apreende o bem e o
entrega ao credor – subtraiu, para outrem, coisa alheia móvel (inversão da posse). O oficial de justiça praticou o crime
de furto? Não, mas praticou o fato típico do furto, amparado por uma excludente da ilicitude (estrito cumprimento do
dever legal). Para Zaffaroni, é incorreto dizer que o oficial de justiça praticou um fato típico, mas que está acobertado
por uma excludente da ilicitude. O fato do oficial de justiça deve ser atípico porque, para se falar em tipicidade, não
basta violar a norma. É preciso ofender o ordenamento jurídico como um todo.

Tipicidade conglobante = tipicidade legal (tipicidade formal) + antinormatividade.

A proposta da teoria da tipicidade conglobante é antecipar a análise da ilicitude.

5. Adequação típica: conceito e espécies


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Conceito: é a tipicidade formal colocada em prática.

Espécies:

a) Imediata (adequação típica de subordinação imediata): o fato se encaixa diretamente no tipo penal. Não há
necessidade de utilização de nenhuma outra norma.

b) Mediata (adequação típica de subordinação mediata/por extensão/por ampliação/por equiparação): o fato não se
encaixa diretamente no tipo penal. Há necessidade de utilização de outra norma para complementar a tipicidade –
normas de extensão da tipicidade ou normas complementares da tipicidade.

No Código Penal existem três normas de extensão da tipicidade:

 Tentativa - CP, art. 14, inc. II: “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias
à vontade do agente”. Observações:

 Ex.: CP, art. 121, “caput” c.c. CP, art. 14, II – tentativa de homicídio simples.
 CP, art. 14, II é uma norma de extensão temporal da tipicidade: permite a aplicação da lei penal a um
momento anterior à consumação.
 As circunstâncias alheias à vontade do agente devem estar expressas na denúncia e na sentença.

 Participação - CP, art. 29, “caput”: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Observações:

 Ex.: CP, art. 121, “caput” c.c. CP, art. 29, “caput” – partícipe de homicídio simples.
 CP, art. 29, “caput”: é norma de extensão pessoal: permite a aplicação da lei penal a pessoas diversas
dos autores.
 A modalidade de participação deve estar expressa na denúncia e na sentença.
 Induzimento (moral).
 Instigação (moral).
 Auxílio (material).
 Coautor realiza diretamente o núcleo do tipo. Para o coautor, a adequação típica é imediata. Apenas ao
partícipe a adequação típica é mediata.

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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 Omissão penalmente relevante - CP, art. 13, § 2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia
e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado,
proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”. Observações.

 Ex.: CP, art. 121, “caput” c.c. CP, art. 13, § 2º, “a” – homicídio simples praticado por omissão, por quem
tinha o dever legal de agir.
 CP, art. 13, § 2º: é norma de extensão da conduta.
 A hipótese do dever de agir deve estar expressa (descrever a omissão, a hipótese e no que consistiu a
omissão).

Tipo penal

1. Conceito

É o modelo genérico e abstrato criado pelo legislador e contido na lei penal, descritivo da conduta criminosa ou da
conduta permitida.

Tipo penal é distinto da tipicidade. Para Zaffaroni, o tipo penal é a figura que resulta da imaginação do legislador. A
tipicidade é a atividade prática do operador do direito para verificar se o fato cometido pelo agente se encaixa no
modelo criado pelo legislador.

2. Espécies

 Incriminador/legal: descreve uma conduta criminosa e prevê a respectiva pena.


 Permissivo/justificador: autoriza a prática de um fato típico – contém uma causa excludente da ilicitude.

3. Funções do tipo legal

a) Garantia

Franz von Liszt: “O Código Penal é a Magna Carta do delinquente”.

Trata-se de desdobramento do princípio da reserva legal. O Código Penal serve para proteger o indivíduo do arbítrio do
Estado.
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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b) Fundamentadora

O tipo penal fundamenta o poder punitivo do Estado.

c) Seletiva

O legislador, utilizando-se dos tipos incriminadores, seleciona as condutas e bens jurídicos que merecem ser tutelados
pelo Direito Penal - princípio da fragmentariedade.

d) Indiciária da ilicitude

Realizados os elementos do tipo legal presume-se que o fato típico é ilícito – presunção relativa (cede diante de prova
em sentido contrário).

4. Estrutura do tipo legal

I) Núcleo: é o verbo.

II) Elementos

 Objetivos (descritivos): exprimem um juízo de certeza (podem ser compreendidos por qualquer pessoa). Ex.:
“matar” (núcleo); “alguém” (elemento objetivo).
 Subjetivos (específicos): dizem respeito à esfera anímica do agente. Os elementos subjetivos vão além do dolo e
da culpa. Ex.: CP, art. 155: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Elemento subjetivo: “para si ou
para outrem” (ânimo de assenhoramento definitivo).
 Normativos: são aqueles cuja compreensão reclama um juízo de valor por parte do intérprete do tipo penal.
Subdividem-se em:
 Jurídicos: contêm um conceito próprio do Direito. Ex.: “funcionário público”; “duplicata”.
 Extrajurídicos (morais/culturais): contêm conceitos ligados às outras áreas do conhecimento humano, e
não ao Direito. Ex.: “veneno”; “ato obsceno”.

Observação 1: tipo penal formado por núcleo e elemento(s): tipo fundamental.

Observação 2 (classificação realizada por parcela minoritária da doutrina): elementos modais: ligados ao tempo, ao local
e ao modo de execução do crime.MARCIO
Ex.: CP, art. LIMA DA CUNHA
123: “Matar, - 05308192790
sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante

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o parto ou logo após”. Parcela majoritária classifica os elementos modais como objetivos, subjetivos ou normativos, a
depender de cada tipo penal.

III) Circunstâncias

Observação 3: não estão presentes em todos os crimes. O tipo penal formado por núcleo, elemento(s) e circunstâncias:
tipo penal derivado.

Circunstâncias são dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena: qualificadoras e
figuras privilegiadas.

Observação 4: os elementos formam a modalidade básica do crime (previstos no caput). As circunstâncias estão
previstas nos parágrafos. Questão: existe algum crime em que os elementos estão previstos fora do caput? Sim, o crime
de excesso de exação (CP, art. 316, § 1º): “Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria
saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza”.

5. Classificação doutrinária do tipo penal

5.1. Tipo normal e tipo anormal

Tipo normal: além do núcleo, só contém elementos objetivos.

Observação: tipo neutro/acromático/avalorado: são sinônimos do tipo normal.

Tipo anormal: além do núcleo e dos elementos objetivos, contém elementos subjetivos e/ou normativos.

5.2. Tipo fechado e tipo aberto

Tipo fechado (cerrado): apresenta uma descrição detalhada da conduta criminosa. Ex.: CP, art. 121.

Tipo aberto: não apresenta uma descrição detalhada da conduta criminosa – contém elementos normativos. Questão: o
que os tipos penais abertos e as normas penais em branco têm em comum? Ambos precisam de complementação.
Distinção: na norma penal em branco o complemento é outra lei ou um ato administrativo; no tipo penal aberto o
complemento é a valoração do aplicador do Direito.

Observação 1: os crimes culpososMARCIO


são previstos por tipos
LIMA DA penais
CUNHAabertos porque a culpa é um elemento normativo.
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Questão: no Código Penal, existe algum crime culposo previsto no tipo fechado? Sim, a receptação culposa (CP, art. 180,
§ 3º): “Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição
de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso”.

5.3. Tipo simples e tipo misto (alternativo e cumulativo)

Tipo simples: é aquele que contém um único núcleo.

Tipo misto: é aquele que contém dois ou mais núcleos:

 Alternativo: é aquele que contém dois ou mais núcleos, e se o agente praticar dois ou mais núcleos contra o
mesmo objeto material responderá por um único crime. Ocorre nos crimes de ação múltipla ou de conteúdo
variável.
 Cumulativo: é aquele que contém dois ou mais núcleos, e se o agente praticar dois ou mais núcleos responderá
por todos os crimes, em concurso. Ex.: CP, art. 242: “Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho
de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”.

5.4. Tipo congruente e tipo incongruente

Tipo congruente: é aquele em que há perfeita coincidência entre a vontade do agente e o resultado produzido. Ex.:
crime doloso consumado.

Tipo incongruente: é aquele em que não há perfeita coincidência entre a vontade do agente e o resultado produzido.
Ex.: crimes culposos e crimes tentados.

5.5. Tipo preventivo

STJ: HC 211.823 (Inf. 493).

Verifica-se no crime obstáculo – o legislador incriminou de forma autônoma o que seria um mero ato preparatório de
outro crime. Exemplo: porte ilegal de arma de fogo.

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Dolo

1. Introdução

No finalismo penal, o dolo está alojado na conduta, a qual integra o fato típico. O dolo é o elemento psicológico da
conduta – consciência e vontade de realizar os elementos do tipo penal.

2. Teorias do dolo

Buscam explicar o que deve existir para caracterizar o dolo.

a) Representação

Para existir o dolo basta que o agente tenha a previsão do resultado.

b) Vontade

Para existir o dolo é necessário que o agente queira produzir o resultado.

c) Assentimento/consentimento/anuência

Complementa a teoria da vontade.

O dolo não se esgota na vontade de produzir o resultado. Também existe dolo quando o agente assume o risco de
produzi-lo.

Questão: qual(is) teoria(s) o CP adota? A teoria da vontade e do assentimento. CP, art. 18, I: “doloso, quando o agente
quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. A teoria da representação não foi adotada pelo CP quanto ao dolo. A
teoria da representação diz respeito à culpa consciente – o agente prevê o resultado, mas acredita sinceramente que
este não ocorrerá.

3. Elementos do dolo

I) Consciência (elemento cognitivo).


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II) Vontade (elemento volitivo).

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A consciência e a vontade devem abranger todos os elementos do tipo penal, e também as circunstâncias
(qualificadoras e figuras privilegiadas), quando se tratar de tipo derivado.

4. Espécies de dolo

4.1. Dolo natural (incolor ou avalorado) e dolo normativo (colorido ou valorado)

Dolo natural (sistema finalista): não depende da consciência da ilicitude.

Dolo normativo (sistema clássico/neoclássico): contempla a consciência da ilicitude.

4.2. Dolo direto e dolo indireto

Dolo direto (determinado/imediato/incondicional/intencional): é aquele em que o agente quer produzir um único


resultado (certo e determinado).

Dolo indireto (indeterminado): é aquele em que a vontade do agente não se dirige a um único resultado. Subdivide-se
em:

 Dolo alternativo: é aquele em que o agente quer, com igual intensidade, produzir um ou outro resultado.
Observação: no dolo alternativo, o agente sempre responde pelo crime mais grave, consumado ou tentado.

 Dolo eventual: é aquele em que o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo (teoria do
assentimento).

 Observação 1: dolo eventual é distinto de culpa consciente. Teoria positiva do conhecimento (Reinhard
Frank). Teoria mencionada pelo STF (HC 91.159 – Inf. 518).
 Observação 2: o crime doloso, em regra, é compatível com o dolo direito e com o dolo eventual – a
intensidade do dolo não interfere na dosimetria da pena (CP, art. 59). No entanto, existem alguns
crimes, os quais o legislador admite somente o dolo direto. Ex.: CP, art. 180 (receptação): “sabe”.

4.3. Dolo de propósito e dolo de ímpeto

Dolo de propósito (dolo refletido): é aquele que resulta da reflexão do agente. Ocorre nos crimes premeditados.
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Dolo de ímpeto (dolo repentino): é aquele que resulta de uma explosão emocional. Ocorre nos crimes passionais.

O dolo de propósito ou dolo de ímpeto não torna o crime mais ou menos grave, automaticamente.

4.4. Dolo genérico e dolo específico

Terminologias ultrapassadas no Direito Penal. São resquícios do sistema clássico.

Dolo genérico: dolo (finalismo).

Dolo específico: elemento subjetivo do tipo/elemento subjetivo específico: vai além do dolo. Pode diferenciar crimes
inicialmente parecidos entre si.

 Ex. 1: crime de sequestro (CP, art. 148) e crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159): no crime de
sequestro o agente priva a vítima da liberdade sem finalidade específica; na extorsão mediante sequestro o
agente quer, em troca da libertação da vítima, uma vantagem econômica, como condição ou preço do resgate.
 Ex. 2: constrangimento ilegal (CP, art. 146) e estupro (CP, art. 213). CP, art. 146: constrangimento se esgota em
si próprio – sem nenhuma finalidade específica; o estupro nada mais é do que um constrangimento ilegal
acompanhado de uma finalidade específica (conjunção carnal ou ato libidinoso).

4.5. Dolo presumido (“dolus in re ipsa”)

Dolo presumido é aquele que não precisa ser provado.

O dolo nunca se presume – deve ser provado, pois o Direito Penal moderno não admite a responsabilidade penal
objetiva.

4.6. Dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau. Existe dolo de terceiro de grau?

Dolo de primeiro grau: é aquele em que o agente quer produzir um único resultado (dolo direto).

Dolo de segundo grau (ou dolo de consequências necessárias) É uma criação de Claus Roxin. Para produzir um
determinado resultado, o agente assume o risco de também produzir resultados diversos. Ex.: explosão de aeronave
com tripulação, mas com o intuito de matar uma única pessoa.

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Questão: Existe dolo de terceiro grau? Ex.: envenenamento de diversas pessoas, mas com o intuito de matar uma única
pessoa. No entanto, dentre as vítimas havia uma gestante, e operou-se a morte do feto. Resposta: não. O agente tinha
conhecimento da gravidez? Se sim, dolo de segundo grau (responderá pelo aborto). Se não, o aborto não pode ser a ele
imputado, pois seria típico caso de responsabilidade penal objetiva.

4.7. Dolo geral (“dolos generalis”/dolo por erro sucessivo)

O agente pratica uma conduta e acredita ter alcançado o resultado desejado. Em seguida, pratica uma nova conduta,
com finalidade diversa, e posteriormente se descobre que foi esta segundo conduta que produziu o resultado
inicialmente desejado.

Ex.: agente alveja a vítima com arma de fogo com o intuito de matá-la; em seguida, o agente lança o cadáver ao mar
com o intuito de ocultar o cadáver. Causa da morte: asfixia. Agente responderá por homicídio. Questão: incide a
qualificadora da asfixia? Duas posições:

 Não, pois não há dolo quanto à qualificadora.


 Sim, pois há dolo geral.

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 09

ROTEIRO DE AULA

Culpa, preterdolo e “iter criminis”

I - Culpa

1. Introdução

A culpa é o elemento normativo da conduta. Logo, sua identificação, no caso concreto, reclama um juízo de
valor por parte do intérprete do Direito. Consequentemente, os crimes culposos estão previstos em tipos penais abertos
– é aquele que não apresenta uma descrição minuciosa da conduta. Ex.: CP, art. 121, § 3º.

Nos crimes culposos em geral o legislador utiliza a mesma fórmula – “se o crime é culposo”. Exceção: receptação
culposa (tipo fechado) – o legislador indica expressamente as situações em que a culpa pode ocorrer :

CP, art. 180, § 3º (receptação culposa): “Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção
entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso”.

2. Fundamento da punibilidade da culpa

A culpa é punida pelo Direito Penal em razão do interesse público, o qual não se compactua com pessoas
imprudentes, negligentes e imperitas (preocupação com bens jurídicos merecedores de tutela penal).

3. Crime culposo

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É aquele que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever objetivo de cuidado, por imprudência,
negligência ou imperícia, realiza uma conduta voluntária que produz resultado naturalístico não previsto nem querido,
mas objetivamente previsível, e excepcionalmente previsto e querido, o qual podia, com a devida atenção, ter evitado.

Desse conceito extraem-se os elementos do crime culposo e as espécies da culpa.

4. Elementos do crume culposo

a) Conduta voluntária

No crime culposo a conduta é voluntária – o resultado naturalístico, em regra, é involuntário.

A conduta voluntária é penalmente irrelevante, ou, no máximo, caracteriza um delito diverso do crime culposo
produzido pelo agente (ex.: CTB, art. 311).

CTB, art. 311 : “Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais,
estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou
concentração de pessoas, gerando perigo de dano”.

b) Violação do dever objetivo de cuidado

Dever objetivo de cuidado é aquele imposto pelo Direito a todas as pessoas para uma vida pacífica/harmoniosa
em sociedade. Sua violação se dá por imprudência, negligência ou imperícia (modalidades de culpa, e não espécies).

Imprudência: é denominada de “culpa positiva” ou “culpa in agendo”: o agente faz algo que a cautela não recomenda.
Desenvolve-se paralelamente à conduta do agente. Ex.: dirigir em excesso de velocidade.

Negligência: é denominada de “culpa negativa” ou “culpa in omitendo”: negligenciar é omitir a cautela recomendada no
caso concreto. Desenvolve-se previamente à conduta do agente. Ex.: não checar os freios do veículo antes de viajar.

Imperícia: é denominada de “culpa profissional”: a imperícia somente pode ocorrer no exercício de arte, profissão ou
ofício, a qual o agente está autorizado a desempenhar, mas não reúne conhecimentos teóricos ou práticos para tanto.
Ex.: médico registrado no Conselho Profissional que não possui conhecimentos teóricos ou práticos para determinada
cirurgia; motorista profissional habilitado para conduzir ônibus, o qual não possui habilidade e domínio para trafegar em
estrada de serra.
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A imperícia não se confunde com o erro profissional:

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 Imperícia: a falha é do agente.
 Erro profissional: falibilidade das regras científicas – a culpa não é do agente, mas da própria ciência, a qual não
está pronta para enfrentar todas as situações que surgem na vida real. Conclusão: não há crime culposo.

c) Resultado naturalístico involuntário

Os crimes culposos pertencem ao grupo dos crimes materiais. Tais delitos, em regra, não admitem tentativa. No
crime culposo ou o resultado é produzido e o crime está consumado ou o resultado não é produzido e não há crime.

Nos crimes culposos e nos crimes dolosos o desvalor do resultado é absolutamente idêntico. E por que as penas
são distintas? A justificativa repousa no desvalor da conduta.

d) Nexo causal

e) Tipicidade

A tipicidade é elemento de todo e qualquer crime, inclusive do crime culposo.

f) Previsibilidade objetiva

Previsibilidade objetiva está relacionada ao homem médio ou “homem standard”. É a possibilidade de um


homem médio antever o resultado.

O homem médio é uma figura hipotética/imaginária representativa da normalidade das pessoas, ou seja,
representa o ser humano de inteligência e de prudência medianas.

A previsibilidade subjetiva considera o agente concretamente.

Dica:

 Institutos ligados ao fato típico e à ilicitude – parâmetro é o homem médio(dado objetivo);


 Institutos ligados à culpabilidade – parâmetro é o perfil subjetivo do agente.

g) Ausência de previsão
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O resultado é objetivamente previsível ao homem médio, mas o agente, no caso concreto, não o previu.

A ausência de previsão é a regra geral do crime culposo.

5. Espécies de culpa

5.1. Culpa inconsciente e culpa consciente

Culpa inconsciente ( “ex ignorantia”): é aquela em que o agente não prevê o resultado objetivamente previsível.
Em outras palavras, o agente não prevê o resultado previsível ao homem médio.

Culpa consciente (culpa “ex lascivia”): é aquela em que o agente prevê o resultado, mas acredita,
sinceramente/honestamente, que ele não ocorrerá. A doutrina diz que a culpa consciente é o estágio mais avançado da
culpa – é a culpa que mais se aproxima do dolo. Nada obstante o estágio avançado da culpa consciente, o CP equiparou
a culpa consciente à culpa inconsciente – o grau de culpa não é elemento da dosimetria da pena.

A culpa consciente é distinta do dolo eventual:

 Dolo eventual: teoria do consentimento. O agente prevê o resultado e assume o risco de produzi-lo. Fórmula de
Frank: teoria positiva do conhecimento.
 Culpa consciente: teoria da representação. O agente prevê o resultado, mas acredita,
sinceramente/honestamente, que ele não ocorrerá.

5.2. Culpa própria e culpa imprópria

Culpa própria: é aquela em que o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo.

Culpa imprópria (culpa por extensão/por assimilação/por equiparação): é aquela em que o agente prevê o
resultado e quer produzi-lo, pois atua com erro inescusável quanto à ilicitude do fato.

O agente imagina estar presente uma situação de exclusão da ilicitude (legítima de defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito). Se a hipótese de exclusão da ilicitude
existisse, a ação seria legítima.

A culpa imprópria é dolo, que o legislador decidiu punir como culpa (figura híbrida), por razões de política
criminal. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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A culpa imprópria admite tentativa (exceção à regra).

5.3. Culpa mediata (ou indireta)

Culpa mediata ou indireta é aquela em que o resultado naturalístico é produzido


reflexamente/indiretamente/mediatamente a título de culpa. Ex: vítima de estupro consegue fugir do carro do
estuprador, corre para a estrada e é atropelada por um caminhão, vindo a morrer. O agente responderá pelo estupro e
pelo homicídio, a título de culpa.

5.4. Culpa presumida (culpa “in re ipsa”)

Não é admita no Brasil. A culpa precisa ser provada, pois não se admite a responsabilidade penal objetiva.

6. Graus de culpa

No passado falava-se em culpa leve, grave e gravíssima.

O Direito Penal não prevê graus de culpa - a culpa existe ou não existe.

7. Compensação de culpas

A culpa da vítima exclui a culpa do agente? Não. O Direito Penal brasileiro não admite a compensação de culpas.
A compensação de culpas é instituto do direito privado para excluir ou diminuir o valor de eventual indenização.

Observação: Culpa exclusiva da vítima: o agente não teve culpa.

8. Concorrência de culpas

O Direito Penal admite a concorrência de culpas? Sim, quando dois ou mais agentes colaboram, culposamente,
para a produção do resultado naturalístico. Ex.: veículo cruza o sinal vermelho e outro veículo vira na contramão e
ambos atropelam um pedestre.

Não há concurso de pessoas, em razão da ausência de vínculo subjetivo (liame psicológico).

9. Caráter excepcional do crime culposo


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O dolo é a regra geral; a culpa é a exceção.

CP, art. 18, parágrafo único: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como
crime, senão quando o pratica dolosamente”.

As hipóteses de crimes culposos devem vir expressamente previstas em lei.

Fundamento da excepcionalidade: a punição da culpa representa uma limitação da esfera de liberdade do ser
humano.

10. Exclusão da culpa

a) Caso fortuito e força maior

O caso fortuito e a força maior excluem a conduta.

São acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis que escapam do controle da vontade do homem. Somente a
conduta voluntária interessa ao Direito Penal.

b) Erro profissional

O erro profissional não se confunde com a imperícia. Na imperícia a culpa é do agente. No erro profissional a
falha é da ciência, a qual não está pronta para enfrentar todas as situações que acontecem na prática.

c) Risco tolerado

Criação de Karl Binding, preceitua que algumas atividades arriscadas são imprescindíveis para o
desenvolvimento do ser humano. O risco tolerado é aceito em razão da imprescindibilidade para a evolução da vida em
sociedade. Ex.: piloto de um novo avião, vacinas.

d) Princípio da confiança

II - Preterdolo
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1. Introdução

“Praeter dolum”: além do dolo. O crime preterdoloso vai além do dolo.

O crime preterdoloso é uma figura híbrida – misto de dolo (antecedente) e de culpa (consequente).

A conduta dolosa do agente produz, a título de culpa, um resultado mais grave do que aquele inicialmente
desejado pelo agente.

No crime preterdoloso existe um único crime. Ex.: lesão corporal seguida de morte – único crime expressamente
preterdoloso no Brasil (o intérprete extrai outros crimes preterdolosos). CP, art. 129, § 3º: “Se resulta morte e as
circunstâncias evidenciam que o agente não quís o resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo”.

2. “Versari in re illicita”

“Versari in re illicita”: versar com coisa ilícita.

A culpa do crime preterdoloso também deve ser provada - não basta provar a conduta inicial dolosa. Em outras
palavras, deve ser provado o resultado agravador culposo (não é presumido – o Direito Penal não admite a
responsabilidade penal objetiva).

O reincidente, em crime preterdoloso, deve ser tratado como reincidente em crime doloso. O crime
preterdoloso também é doloso.

3. Crimes qualificados pelo resultado: conceito e espécies

Crime qualificado pelo resultado é aquele que possui uma conduta inicial básica/fundamental e um resultado
agravador. O crime preterdoloso é uma espécie de crime qualificado pelo resultado. Ex.: lesão corporal seguida de
morte.

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790


Espécies de crimes qualificados pelo resultado:

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a) Dolo na conduta antecedente + dolo no resultado agravador

Ex.: CP, art. 157, § 3º: “Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da
multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa”.

b) Dolo na conduta antecedente + culpa no resultado agravador (crime preterdoloso)

Todo crime preterdoloso é crime qualificado pelo resultado, mas nem todo crime qualificado pelo resultado é
crime preterdoloso.

Ex.: CP, art. 129, § 3º: “Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quís o resultado, nem
assumiu o risco de produzí-lo”.

c) Culpa na conduta antecedente + culpa no resultado agravador

Ex.: crimes contra a incolumidade pública (incêndio, p. ex.).

CP, art. 258: “Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de
liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão
corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada
de um terço”.

d) Culpa na conduta antecedente + dolo no resultado agravador

Ex.: CTB, art. 303: “Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor. Parágrafo único. Aumenta-
se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do § 1º do art. 302”. Ex.: CTB, art. 302, § 1º, III:
“deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente”.

III – “Iter criminis”

1. Conceito

O “iter criminis” compreende as fases de realização do crime:

 Fase interna: desenvolve-se, exclusivamente,


MARCIO LIMA DAna mente
CUNHA do agente. Trata-se da cogitação.
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 Fase externa:

 Preparação.
 Execução.
 Consumação.

Observação: o exaurimento não integra o “iter criminis”.

2. Cogitação

Desenvolve-se em três momentos distintos:

 Idealização.
 Deliberação.
 Resolução.

A cogitação nunca é punível. Nelson Hungria denominava a cogitação de “claustro psíquico” – enquanto a vontade
criminosa não é libertada do claustro psíquico o Direito Penal não está autorizado a agir. Razões: (a) o Direito Penal não
pode punir ideias/pensamentos não exteriorizados - direito à perversão; (b) na fase da cogitação não há sequer perigo
de dano ao bem jurídico.

3. Preparação (atos preparatórios)

O agente vai se equipar/municiar dos instrumentos e objetos necessários à prática do crime.

Em regra, os atos preparatórios não são puníveis. Razão: o Direito Penal brasileiro pune o crime consumado e o
crime tentado. CP, art. 14, II: “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente”. O CP vinculou a punibilidade à prática de atos de execução. Exceção: Lei n. 13.260/16, art. 5º:
“Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito”.

Cuidado: “Crime-obstáculo” é aquele em que o legislador incriminou de forma autônoma um ato preparatório de
outro delito. Exemplos:

 Lei n. 10.826, art. 14: “Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou
MARCIO
munição, de uso permitido, LIMA DA
sem autorização CUNHA
e em - 05308192790
desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

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 CP, art. 288 (associação criminosa): “Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer
crimes’.
 CP, art. 291 (petrechos para falsificação de moeda): “Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito,
possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à
falsificação de moeda”.

4. Execução

É a fase em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo.

O ato de execução deve apresentar duas características:

 Idôneo: é aquele capaz de ofender o bem jurídico. Ex.: disparo de arma de fogo. A idoneidade deve ser avaliada
no caso concreto, e não em abstrato. Ex.: o açúcar é idôneo? Depende – pessoa diabética.
 Inequívoco: é aquele que se dirige à lesão do bem jurídico. Ex.: o disparo de arma de fogo deve ser efetuado
contra o corpo da vítima.

O CP vinculou a punibilidade à prática de atos de execução.

4.1. Transição dos atos preparatórios para os atos executórios

Quando um ato deixa de ser preparatório e se transforma em executório? Teorias:

 Teoria subjetiva: não há distinção entre ato preparatório e ato de execução - destaca a vontade do agente. Não
é adotada no Brasil.

 Teorias objetivas: ato de execução é aquele em que o agente começa a realizar a conduta criminosa (núcleo do
tipo).

 Teoria da hostilidade ao bem jurídico (Max Ernst Mayer): ato de execução é aquele em que o agente
ataca o bem jurídico. Ato preparatório é aquele em que o agente não ataca o bem jurídico, mantendo
inalterado o “estado de paz”.
 Teoria objetivo-formal ou lógico-formal (Franz Von Liszt): é a teoria dominante no Brasil. Ato de
execução é aquele em que o agente começa a praticar o verbo da conduta criminosa. Os atos anteriores
são atos preparatórios.
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 Teoria objetivo-material (Reinhart Frank): expressamente adotada pelo Código Penal português (artigo
22). Atos de execução são aqueles em que o agente começa a realizar o núcleo do tipo e também
aqueles que lhes são imediatamente anteriores de acordo com a visão de um “terceiro observador”.
 Teoria objetivo-individual (Hans Welzel) (acolhida, dentre outros, por Zaffaroni): atos de execução são
aqueles em que o agente começa a realizar o núcleo do tipo, e também os que lhes são imediatamente
anteriores, de acordo com o plano concreto do autor.

5. Consumação (“summatum opus”)

O crime consumado é denominado de “crime pleno”, “crime completo” ou “crime perfeito”.

Quando um crime se consuma? CP, art. 14, I: “consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal”. Em síntese, o crime se consuma quando o agente realiza todos os elementos do tipo penal.

 Crimes materiais: consumação ocorre com a produção do resultado naturalístico.


 Crimes formais e de mera conduta: consumação ocorre com a prática da conduta.

6. Exaurimento: conceito e reflexos jurídicos

“Crime exaurido” ou “crime esgotado”.

Exaurimento: é o conjunto de efeitos danosos posteriores à consumação do delito – o “iter criminis” se encerra
com a consumação do delito.

O exaurimento é um instituto inerente aos crimes formais – tipo penal contém conduta e resultado
naturalístico, mas prescinde deste para a consumação. Em outras palavras, no crime formal o resultado naturalístico
pode ocorrer, mas não é necessário para a consumação.

Para Zaffaroni, o exaurimento é a “consumação material” de um crime formal.

No plano da tipicidade, o exaurimento é irrelevante, ou seja, não altera a natureza do crime. No entanto,
interfere na dosimetria da pena, seja como circunstância judicial desfavorável, ou então como qualificadora ou causa de
aumento da pena.

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CP, art. 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,
aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Qualificadora. Ex.: CP, art. 329, § 1º: “Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a
funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: § 1º - Se o ato, em razão da
resistência, não se executa:

Causa de aumento da pena. Ex.: CP, art. 317, § 1º: “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem. § 1º: “A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o
funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional”.

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Direito Penal
Aula 10

ROTEIRO DE AULA

Tentativa, desistência voluntária e arrependimento eficaz, arrependimento posterior e crime impossível

TENTATIVA

1. Conceito

É o início da execução de um crime, o qual não se consuma em razão de circunstâncias alheias (externas) à
vontade do agente (CP, art. 14, II).

2. Denominação

“Conatus”, “crime incompleto”, “crime imperfeito” ou “crime manco”.

3. Elementos

A tentativa é composta por três elementos:

 Início da execução do crime.


 Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.
 Dolo de consumação: o dolo do crime tentando é o mesmo do crime consumado. Crime culposo não admite
tentativa – exceção: culpa imprópria.

4. Punibilidade da tentativa (teorias)

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I) Teoria subjetiva/monista/voluntarística

O crime tentado deve receber a mesma pena do crime consumado – o dolo do agente era o mesmo.

II) Sintomática

Escola positiva (Ferri, Lombroso e Garofalo).

A tentativa é uma manifestação da periculosidade do agente.

III) Objetiva/realística/dualista

Leva em consideração o dano produzido ao bem jurídico.

Se o dano produzido é menor, a pena deverá ser menor.

4.1. Teoria adotada pelo Código Penal

O CP adota, como regra geral, a teoria objetiva.

CP, art. 14, parágrafo único: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao
crime consumado, diminuída de um a dois terços”.

“Salvo disposição em contrário”: a regra geral é a teoria objetiva, mas admitem-se exceções de natureza
subjetiva. Em outras palavras, é possível a criação de crimes que possuam a mesma pena tanto na modalidade
consumada quanto na forma tentada. São os crimes de atentado ou de empreendimento.

Crimes de atentado ou de empreendimento são aqueles em que a modalidade tentada tem a mesma pena da
modalidade consumada. Na realidade, não admitem tentativa. Exemplos:

 Evasão mediante violência contra a pessoa. CP, art. 352: “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo
submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa”.
 Código Eleitoral, art. 309: “Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem”.

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Questão: Qual é o critério que orienta a diminuição da pena (CP, art. 14, parágrafo único)? Em primeiro lugar, a
tentativa é uma causa obrigatória de diminuição da pena. Portanto, o juiz possui o dever de diminuir a pena. O critério é
o percurso do “iter criminis” superado pelo agente, ou seja, a maior ou menor proximidade da consumação. Quanto
mais próximo da consumação, menor a diminuição. Quanto mais distante da consumação, maior a diminuição.

4.2. Diminuição da pena no Código Penal Militar

CPM, art. 30, parágrafo único: “Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a
dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado”.

5. Espécies de tentativa

I) Incruenta/”branca” e cruenta/”vermelha”

Incruenta/”branca”: é aquela em que o objeto material não é atingido pela conduta criminosa.

Cruenta/”vermelha”: é aquela em que o objeto material é atingido pela conduta criminosa.

III) Tentativa perfeita/acabada/crime falho e tentativa imperfeita/inacabada/tentativa propriamente dita

Tentativa perfeita/acabada/crime falho: é aquela em que o agente esgota os meios de execução que tinha à sua
disposição.

Tentativa imperfeita/inacabada/tentativa propriamente dita: é aquela em que o agente não esgota os meios de
execução que tinha à sua disposição.

6. Admissibilidade e inadmissibilidade da tentativa

Regra geral: os crimes dolosos admitem tentativa.

Exceções:

a) Crimes culposos

Os crimes culposos são logicamente incompatíveis com a tentativa. O resultado, no crime culposo, é
involuntário. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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Exceção: culpa imprópria. A culpa imprópria é dolo que o legislador optou por tratar como culpa.

b) Crimes preterdolosos

O preterdolo é um misto de dolo e culpa. A parte culposa torna inadmissível a tentativa.

c) Crimes unissubsistentes

Crimes unissubsistente: são aqueles em que a conduta é composta de um único ato, suficiente para a
consumação. Não há como fracionar o “iter criminis”.

O crime plurissubsistente é composto de dois ou mais atos, os quais se somam para, juntos, produzirem a
consumação. A possibilidade de fracionar o “iter criminis” torna tais delitos compatíveis com a tentativa.

d) Crimes omissivos próprios ou puros

Crimes omissivos próprios ou puros são aqueles em que a omissão está descrita no próprio tipo penal - são
crimes unissubsistentes.

Os crimes omissivos impróprios/espúrios/comissivos por omissão são plurissubsistente e admitem tentativa.

e) Crime de perigo abstrato

Crimes de perigo abstrato ou de perigo presumido: são aqueles em que com a prática da conduta, prevista em
lei, presume-se de forma absoluta o perigo ao bem jurídico.

Os crimes de perigo abstrato são unissubsistentes.

f) Contravenções penais

LCP, art. 4º: “Não é punível a tentativa de contravenção”.

A tentativa de contravenção é penalmente irrelevante.

g) Crimes condicionados
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São aqueles em que a lei condiciona a existência do delito à produção de um determinado resultado.

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Exemplo: CP, art. 122: “Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça”. O crime
de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio só existirá se sobrevier o resultado lesão grave ou o resultado morte.

h) Crimes de atentado ou de empreendimento

Crimes de atentado ou de empreendimento: são aqueles em que a tentativa possui a mesma pena da
consumação.

Exemplo: CP, art. 352: “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança
detentiva, usando de violência contra a pessoa”.

i) Crimes subordinados à condição objetiva de punibilidade

O crime só vai ser punido se ocorrer uma condição objetiva (ligada ao fato) prevista em lei.

Exemplo: Lei de Falências: Lei n. 11.101/05, art. 180: “A sentença que decreta a falência, concede a recuperação
judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das
infrações penais descritas nesta Lei”.

j) Crimes habituais

São aqueles compostos por uma reiteração de atos que revelam o estilo de vida do agente. Um ato
isoladamente considerado não constitui crime.

Exemplo: CP, art. 282 (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica): “Exercer, ainda que a título
gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites”.

Historicamente no Brasil sempre se entendeu que os crimes habituais não admitiam a tentativa. Mirabete, no
entanto, entende que o caso concreto pode revelar a tentativa de um crime habitual.

k) Crimes obstáculo
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Crimes obstáculo são aqueles em que a lei destacou um ato preparatório de um delito e o incriminou de forma
autônoma.

Exemplo: CP, art. 291 (pretrechos para falsificação de moeda): “Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou
gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à
falsificação de moeda”.

l) Crimes com tipo penal composto de condutas amplamente abrangentes

Exemplo: Lei sobre o Parcelamento do Solo Urbano: Lei n. 6.766/79, art. 50, I: “Constitui crime contra a
Administração Pública.
I - dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem
autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta Lei ou das normas pertinentes do
Distrito Federal, Estados e Municipíos”.
(...).

7. Crimes punidos somente na forma tentada

Lei n. 7.170/83, art. 9º: “Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de
outro país”.

Lei n. 7.170/83, art. 11: “Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente”.

Em caso de consumação, o conflito não é tratado pelo Direito Penal, mas pelo Direito Internacional. Não é
possível a aplicação da lei brasileira em razão da soberania de outro país.

Desistência Voluntária E Arrependimento Eficaz

1. Dispositivo legal e distinção com a tentativa

CP, art. 15: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se
produza, só responde pelos atos já praticados”.

Distinção entre desistência voluntária e arrependimento eficaz e tentativa:


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Tentativa: o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

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 Desistência voluntária e arrependimento eficaz: o crime não se consuma pela vontade do agente – são
denominados pela doutrina de “tentativa” abandonada.

Fórmula de Frank:

 Tentativa = quero, mas não posso; Desistência voluntária e arrependimento eficaz = posso, mas não quero.

2. Fundamento

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz possuem fundamento no Direito premial, o qual se verifica
quando o criminoso se arrepende ou decide colaborar com o Estado em troca de um prêmio.

Franz von Liszt denominava a desistência voluntária e o arrependimento eficaz de “ponte de ouro” do Direito
Penal – caminho para retornar ao mundo da legalidade.

Outras “pontes”:

 Realização de colaboração premiada e MP deixa de oferecer denúncia: “ponte de diamante”.


 Arrependimento posterior: “ponte de prata”.
 CP, art. 65, III, “d”: “ponte de bronze”.

3. Natureza jurídica

a) Causa pessoal de extinção da punibilidade

Posição adotada por Zaffaroni. O Estado deixa de punir o agente.

b) Causa de exclusão da culpabilidade

Posição adotada por Claus Roxin. Exclui-se a culpabilidade do agente no tocante ao crime mais grave
inicialmente desejado, do qual se arrependeu.

c) Causa de exclusão da tipicidadeMARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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Posição majoritária adotada no Brasil – posição do STJ (HC n. 110.504). Exclui-se a tipicidade do crime
inicialmente desejado. O agente só responde pelos atos praticados.

4. Desistência voluntária

Na desistência voluntária o agente interrompe a execução do crime. Em regra, a desistência voluntária


caracteriza-se por uma “conduta negativa” (não fazer). No entanto, nos crimes omissivos impróprios, a desistência
voluntária é representava por uma conduta positiva. Exemplo:: mãe que dolosamente não alimenta o filho por
relevante e desiste de matá-lo, vindo alimentá-lo.

A desistência voluntária não é cabível nos crimes unissubsistentes.

5. Arrependimento eficaz (resipiscência)

No arrependimento eficaz o agente já encerrou o processo de execução do crime e adota providências para
impedir a consumação. O arrependimento eficaz só é possível nos crimes materiais. Nos crimes formais e nos crimes de
mera conduta, com a prática da conduta já há consumação.

6. Requisitos comuns

a) Voluntariedade

O agente atua livre de coação.

Observação: voluntariedade é distinto de espontaneidade. Espontaneidade: ato que brota da pura reflexão do
agente.

b) Eficácia

O agente deve impedir o resultado. Não basta desistir ou arrepender-se.

Observação: CP, art. 65, III, “b” (atenuante genérica): “São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes do julgamento,
MARCIO reparado o dano”.
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7. Motivos

São irrelevantes os motivos que levaram o agente à desistência voluntária ou ao arrependimento eficaz.

8. Incompatibilidade com os crimes culposos

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são incompatíveis com os crimes culposos, salvo na culpa
imprópria, pela mesma razão da impossibilidade da tentativa (resultado involuntário).

9. Comunicabilidade da desistência voluntária e do arrependimento eficaz

Desistência voluntária e arrependimento eficaz comunicam-se no concurso de pessoas? Sim, em razão da


natureza objetiva dos institutos.

Questão: desistência voluntária parte do mandante do crime. Somente surtirá seus efeitos se o autor não não
produzir o resultado inicialmente ajustado.

10. Tentativa qualificada

Tentativa qualificada: é aquela que contém, no seu interior, um crime menos grave já consumado.

11. Observação (Lei de Terrorismo)

Lei n. 13.260/16, art. 5º: “Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal
delito”.

Lei n. 13.250/16, art. 10: “Mesmo antes de iniciada a execução do crime de terrorismo, na hipótese do art. 5º
desta Lei, aplicam-se as disposições do art. 15 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal”.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

1. Conceito

CP, art. 16: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a
coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois
terços”. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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2. Localização do instituto

Equívoco do legislador. O arrependimento posterior não guarda relação com a tipicidade do fato. Deveria ter
sido tratado na teoria da pena.

3. Natureza jurídica

Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena.

4. Fundamentos

a) Proteção da vítima: O Código Penal busca incentivar o agente a reparar o dano causado à vítima.

b) Incentivar o arrependimento pelo agente: A possibilidade de o agente arrependido reincidir é menor.

5. Aplicabilidade

O arrependimento posterior é cabível em todo e qualquer crime que com ele seja compatível, e não somente
nos crimes patrimoniais. P. ex.: peculato doloso.

6. Requisitos

a) Natureza do crime: O crime deve ter sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça.

Questões:

 Violência contra a coisa: não exclui o benefício.


 Violência imprópria: ocorre em determinados crimes, principalmente no roubo. Duas posições:
 Majoritária: exclui o benefício. Violência imprópria é uma forma de violência contra a pessoa.
 Minoritária: não exclui o benefício. Razão: CP, art. 16 proibiu somente na violência à pessoa. Adotá-la
para a prova de Defensoria Pública.

b) Reparação do dano ou restituição da coisa

 Voluntária: livre de coação. A apreensão do bem, pela Polícia, não caracteriza arrependimento posterior.
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 Pessoal: deve ser efetuada pelo próprio agente, salvo impossibilidade comprovada de fazê-lo (ex.: agente está
hospitalizado).
 Integral. Observação: STF tem admitido o arrependimento posterior com a restituição/reparação parcial –
menor diminuição da pena (HC n. 98.658 – Inf. 608).

c) Limite temporal

A reparação ou a restituição devem ser realizadas até o recimento da denúncia ou da queixa pelo Poder
Judiciário.

Realização após o recebimento da denúncia ou queixa: não gera o arrependimento posterior, mas é atenuante
genérica:

CP, art. 65, III, “b”: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano”.

7. Comunicabilidade no concurso de pessoas

O arrependimento posterior tem natureza objetiva. Portanto, a reparação do dano ou restituição da coisa
efetuada por um dos agentes estende o benefício a todos os demais (STJ, REsp 1.187.976 – Inf. 531).

8. A recusa do ofendido

A recusa do ofendido impede automaticamente o benefício? Não. Possibilidades para o agente:

 Entrega do bem à autoridade policial.


 Recusa da autoridade policial em receber: ação de consignação em pagamento.

9. Dispositivos especiais acerca da reparação do dano

Regra geral do Direito Penal brasileiro: CP, art. 16. Existem exceções, tais como:

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- Peculato culposo: CP, art. 312, § 3º: “No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença
irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”. Observação: CP, art. 16 é
aplicável ao peculato doloso.

- Lei n. 9.099/1995, art. 74, parágrafo único: “Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública
condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”.

- Súmula 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não
obsta ao prosseguimento da ação penal”. Aplicável ao crime de omissão dolosa de cheque sem fundo (CP, art. 171, § 2º,
VI). A Súmula é anterior à redação atual do CP, art. 16, razão pela qual, em tese, teria perdido eficácia. No entanto, o
STF diz que a Súmula continua em vigor em razão por questões de política criminal.

CRIME IMPOSSÍVEL

1. Conceito

CP, art. 17: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto, é impossível consumar-se o crime”.

2. Natureza jurídica

O crime impossível é causa de atipicidade do fato. O fato é atípico.

Denominações: “crime oco”; “tentativa inadequada”; “tentativa inidônea”; “tentativa impossível”; “tentativa
irreal”; “tentativa supersticiosa”.

3. Teorias sobre o crime impossível

a) Sintomática

A prática de um crime impossível revela a periculosidade do agente, justificando a imposição de medida de


segurança. Não foi adotada pelo CP.

b) Subjetiva

O dolo do agente, no crime impossível,


MARCIO LIMAé idêntico
DA CUNHAao do crime consumado. Portanto, deve possuir a mesma
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pena do crime consumado. Também não foi adotada pelo CP.

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c) Objetiva

Destaca a inidoneidade do objeto material ou do meio de execução.

Subdivide-se em:

 Objetiva pura: existe crime impossível sempre que a inidoneidade for absoluta ou relativa. Não foi adotada pelo
CP.
 Objetiva temperada/intermediária: existe crime impossível quando a inidoneidade do objeto material ou do
meio for absoluta. Adotada pelo CP, art. 17: “ineficácia absoluta do meio” e “absoluta impropriedade do
objeto”.

4. Espécies de crime impossível

a) Crime impossível por ineficácia absoluta do meio

Meio refere-se ao meio de execução.

Meio de execução absolutamente ineficaz é aquele incapaz de produzir o resultado. Ex: praticar aborto por meio
de reza.

A ineficácia absoluta deve ser avaliada no caso concreto, e não no plano abstrato.

b) Crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto

Objeto refere-se ao objeto material do crime.

Objeto material absolutamente impróprio é aquele que não existe no momento da prática da conduta. Ex.:
pretensão do agente de furtar a carteira da vítima, mas esta não trazia a carteira consigo.

A inidoneidade absoluta do meio e do objeto deve ser avaliada depois que a conduta foi praticada.

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Súmula 567 do STJ: “Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de
segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto”.

4.1. Crime putativo por obra do agente provocador

Crime putativo é aquele que não tem existência real, isto é, só existe na mente do agente. É também
denominado de “crime de ensaio” ou “crime de experiência”.

O crime putativo por obra do agente provocador caracteriza-se por dois atos: (a) induzimento/indução; e (b)
impedimento.

Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”. Essa preparação também pode ser efetuada pelo particular.

5. Crime impossível e aspectos processuais

CPP, art. 395, III: “A denúncia ou queixa será rejeitada quando:


III - faltar justa causa para o exercício da ação penal”.

CPP, art. 386, III: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça”:
III - não constituir o fato infração penal”.

CPP, art. 415, III: “O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:
III – o fato não constituir infração penal”.

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Direito Penal
Aula 11

ROTEIRO DE AULA

Ilicitude
1. Conceito

Ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado pelo agente e o ordenamento jurídico, capaz
de lesionar ou pelo menos de expor a perigo de lesão o bem jurídico penalmente tutelado.

2. Ilicitude formal e ilicitude material

Na tipicidade é adotada a teoria indiciária – todo fato típico é presumidamente ilícito (presunção relativa).

Espécies:

 Ilicitude formal: é a mera contradição entre o fato e o direito.


 Ilicitude material (ou substancial): é o conteúdo material do fato – o caráter antissocial do comportamento do
agente, isto é, a violação de valores necessários para a manutenção da paz social.

A doutrina se inclina no sentido que a ilicitude é meramente formal, ou seja, a ilicitude é a contradição entre o fato
e o direito. No entanto, apenas a ilicitude material é que possibilita a construção de causas supralegais, isto é, de causas
de exclusão da ilicitude não previstas em lei. Se a ilicitude fosse exclusivamente formal, as excludentes de ilicitude
deveriam estar previstas exclusivamente em lei.

2.1. A concepção unitária da ilicitude

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Criada na Alemanha, funde a ilicitude formal e a material - adotar apenas a tipicidade formal é fechar as portas
das excludentes de ilicitude.

3. Ilicitude ou antijuridicidade?

No Brasil, a doutrina majoritária trata ilicitude e antijuridicidade como palavras sinônimas. Tecnicamente, no
entanto, deve ser utilizada a palavra ilicitude, e não antijuridicidade. Justificativas:

 A legislação brasileira (CP e leis extravagantes) não utiliza a palavra antijuridicidade.


 Teoria do fato jurídico - Fato jurídico é qualquer acontecimento que produz efeitos jurídicos:

 Naturais ou involuntários: são aqueles que independem da intervenção humana. Ex.: queda de um raio
que mata um indivíduo.
 Voluntários: dependem da vontade do homem:

 Atos lícitos: são aqueles em conformidade com o Direito.


 Atos ilícitos: são os contrários ao Direito – a prática de um ato ilícito acarreta na imposição de
uma sanção. Ex.: crime. Portanto, o crime é um ato ilícito, mas outrora já é fato jurídico – a
palavra antijuridicidade é autofágica.

4. Ilicitude genérica e ilicitude específica

Ilicitude genérica: é aquela que se situa externamente ao tipo penal. Ex.: CP, art. 121 – tipo penal não possui
nenhum elemento ligado à ilicitude.

Ilicitude específica: é aquela que integra o tipo penal. O tipo penal contém elementos normativos ligados à
ilicitude do fato. Elementos normativos são aqueles cuja compreensão reclama um juízo de valor do intérprete. Ex.:
Violação de correspondência - CP, art. 151: “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a
outrem”.

“Indevidamente”: elemento normativo ligado à ilicitude do fato, ou seja, quem devassou não possuía o direito
de fazê-lo. Em outras palavras, aquele que a devassou não se encontra no exercício regular do direito de abrir a
correspondência e analisar o seu conteúdo. No entanto, se quem a devassou possuía o direito de devassá-la não há
tipicidade – ex.: direito do diretor de presídio, o qual abre carta dirigida a detento porque suspeita de seu conteúdo.

Conclusão: na ilicitude específica


MARCIO a causa
LIMAexcludente
DA CUNHAda ilicitude acaba excluindo a própria tipicidade.
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5. Ilicitude penal e ilicitude extrapenal

Íntima relação com o caráter fragmentário do Direito Penal: nem tudo que é ilícito perante os demais ramos do
Direito é ilícito penal, mas tudo aquilo que é ilícito para o Direito Penal também é ilícito perante os demais ramos do
Direito. Portanto, a ilicitude comporta graus e a ilicitude penal é a última escala da ilicitude – a ilicitude penal é mais
grave que a ilicitude civil, por exemplo.

6. Causas de exclusão da ilicitude

6.1. Introdução

Teoria indiciária da tipicidade/Teoria da “ratio cognoscendi” (Max Ernst Mayer): o fato típico é presumidamente
ilícito (presunção “iuris tantum”). Portanto, se a defesa arguir uma excludente da ilicitude, o ônus da prova pertence a
ela.

6.2. Terminologias

As excludentes da ilicitude também são denominadas:

 Justificativas.
 Causas de justificação.
 Descriminantes.
 Tipos penais permissivos.
 Eximentes – distinto de dirimentes (excludentes da culpabilidade).

6.3. Previsão legal

As excludentes da ilicitude dependem de previsão legal (regra). Subdividem-se em:

a) Genéricas/gerais

São aquelas previstas na Parte Geral do CP e aplicáveis aos crimes em geral.

Estão localizadas no CP, art. 23:


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CP, art. 23: “Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

b) Específicas/especiais

São as previstas na Parte Especial do CP (e na legislação extravagante) e aplicáveis somente aos crimes em que
são expressamente previstas. Exemplos:

CP, art. 128: “Não se pune o aborto praticado por médico:


Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz,
de seu representante legal”.

CP, art. 146: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por
qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não
manda:
(...)
§ 3º: Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se
justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio”.

6.4. Elementos objetivos e subjetivos das excludentes da ilicitude

As excludentes da ilicitude dependem apenas de elementos objetivos (requisitos indicados pelo legislador), ou
também reclamam elementos subjetivos (agente ter conhecimento de que está atuando acobertado por uma
excludente da ilicitude)?

Ex.: “A” mata “B”. Posteriormente se descobre que “B” mataria “C” caso “A” não agisse. Há legítima defesa?

 Sim – concepção objetiva (“A” estava em legítima defesa de “C”).


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 Não – concepção subjetiva (embora “A” tenha salvo “C”, “A” não possuía conhecimento em relação à legítima
defesa de terceiro). Posição majoritária.

6.5. Causas supralegais de exclusão da ilicitude

Causas supralegais de exclusão da ilicitude são aquelas que não estão previstas na lei. Seu fundamento é
simples: o Direito não é capaz de esgotar todas as situações de exclusão da ilicitude, as quais podem surgir na vida real.
Além disso, as causas excludentes da ilicitude são favoráveis ao réu porque excluem o crime e, portanto, não há conflito
com o princípio da reserva legal. Por fim, a construção de causas excludentes da ilicitude é compatível com a analogia
no Direito penal - analogia “in bonam partem”.

Dica do Direito comparado: CP português, art. 31, item 1: “O facto não é criminalmente punível quando a sua
ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade”.

6.5.1. O consentimento do ofendido

a) Aplicabilidade

I) Bens jurídicos disponíveis. Ex.: patrimônio; honra.

Relação com o Direito Processual Penal – espécie de ação penal:

 Ação penal pública incondicionada: bem jurídico indisponível, em regra – o interesse do Estado prevalece sobre
o interesse da vítima.
 Ação penal pública condicionada à representação ou ação penal privada: o bem jurídico é disponível, em regra.

II) Titular do bem jurídico tutelado pela norma penal é uma pessoa física ou jurídica.

Não é possível relacionar o consentimento do ofendido se o bem pertence à coletividade.

b) Requisitos (cumulativos)

O consentimento do ofendido deve ser:

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 Expresso - verbal ou escrito. Questão: é possível o consentimento presumido? No Direito penal comparado, sim
(Alemanha e Portugal) - a vítima não possuía a possibilidade de consentir, mas se a possuísse presumir-se-ia o
seu consentimento.
 Livre – ausência de qualquer tipo de coação.
 Moral e de acordo com os bons costumes.
 Anterior à consumação do delito – o consentimento do ofendido, posterior à consumação, não exclui a ilicitude.
 Emanado de pessoa capaz – plena capacidade para consentir. Ex.: nos crimes sexuais, os menores de quatorze
anos são vulneráveis para o Direito penal e, portanto, não possuem capacidade para consentir.

c) Consentimento do ofendido e exclusão da tipicidade

Regra: o consentimento do ofendido será utilizado como uma excludente supralegal da ilicitude.

Questão: é possível que o consentimento do ofendido exclua a própria tipicidade? Sim. Existem crimes em que o
dissenso da vítima funciona como elementar do tipo penal. Ex.: estupro. Caso o indivíduo concorde com a prática do ato
sexual, o fato é atípico.

ESTADO DE NECESSIDADE

1. Dispositivo legal

CP, art. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se.
§ 1º: Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º: Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços”.

Caracterização do estado de necessidade: conflito de interesses lícitos.

2. Natureza jurídica

O estado de necessidade é uma causa de exclusão da ilicitude (CP, art. 23, I).

O estado de necessidade é um direito ou uma faculdade do agente?


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 Faculdade (Nélson Hungria) – faculdade para utilizá-lo.
 Direito (Aníbal Bruno) – direito a ser exercido contra o Estado.

Atualmente, o estado de necessidade apresenta um caráter dúplice, isto é, o estado de necessidade é


concomitantemente uma faculdade e um direito. É faculdade diante do titular do bem jurídico sacrificado e direito
frente ao Estado. Em tal contexto, o estado de necessidade é um direito subjetivo do agente pois, se presentes os
requisitos legais, o Estado não pode deixar de reconhecê-lo.

3. Teorias

a) Teoria unitária: adotada pelo Código Penal

CP, art. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se”.
(...)
§ 2º: Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços”.

Teoria unitária: o estado de necessidade só existe enquanto excludente da ilicitude:


 Bem jurídico preservado: valor igual ou superior ao bem jurídico sacrificado. Ex.: sacrifício da vida para a
preservação da vida.
 Bem jurídico sacrificado: valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado.

E se o bem jurídico sacrificado possuir um valor maior do que o bem jurídico preservado? Não há estado de
necessidade: aplicação do CP, art. 24, § 2º. Em outras palavras, o fato é típico e ilícito, mas a pena será diminuída de um
a dois terços.

b) Teoria diferenciadora: adotada pelo Código Penal Militar

Admite duas modalidades de estado de necessidade:

 Estado de necessidade justificante: exclui a ilicitude.


 Estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade.

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Estado de necessidade exculpante: CPM, art. 39: “Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou
de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não
provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde
que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa”.

Estado de necessidade justificante: CPM, art. 43: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que
o mal causado, por sua natureza e importância, é consideràvelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era
legalmente obrigado a arrostar o perigo”.

4. Requisitos

CP, art. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se.
§ 1º: Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
(...)”.

Os requisitos do estado de necessidade subdividem-se em dois grupos:

 Situação de necessidade.
 Fato necessitado.

a) Situação de necessidade

a.1) Perigo atual

Conceito de perigo: é a exposição do bem jurídico a uma situação de probabilidade de risco de dano.

Origem:

 Fato da natureza. Ex.: apropriação de um barco em situação de afogamento, após uma tempestade.
 Seres irracionais. Ex.: animal de grande porte desgovernado na direção de um indivíduo e o arrombamento de
uma casa para proteção.
 Atividade humana. Ex.: furto de um veículo para socorrer indivíduo ferido.
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Perigo efetivo ou real: é necessário que o perigo seja provado no caso concreto – não pode ser uma suposição.

Perigo atual: é aquele que está ocorrendo.

Perigo iminente: é aquele que está prestes a ocorrer. O perigo iminente autoriza o estado de necessidade?

 Não: o CP cita tão somente o perigo atual – posição minoritária.


 Sim: o perigo iminente é equiparado ao perigo atual para fins de estado de necessidade – posição majoritária.

Perigo futuro (perigo remoto): não autoriza o estado de necessidade – o agente poderá socorrer-se de outros meios
para enfrentar o possível perigo futuro.

Perigo pretérito (perigo passado): é aquele que já se encerrou. Não autoriza o estado de necessidade.

a.2) Perigo não provocado voluntariamente pelo agente

Aquele que voluntariamente criou a situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade.

Qual é o alcance da palavra “voluntariamente”?

 Dolo: quem cria dolosamente uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade.
 Culpa: prevalece o entendimento de quem cria culposamente uma situação de perigo não pode invocar o
estado de necessidade. Análise conjunta: CP, art. 24 e art. 13, § 2º, “c”:

CP, art. 13: O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
(...)
§ 2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem:
(...)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.

a.3) Ameaça a direito próprio ou alheio

Natureza do bem jurídico: no Brasil, qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo estado de necessidade.
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Legitimidade do bem jurídico: é necessário que o bem jurídico seja legítimo, isto é, aquele reconhecido e
protegido pelo Direito. Exemplo de falta de legitimidade: o preso não possui o direito de matar o carcereiro invocando o
direito à liberdade.

a.4) Ausência do dever legal de enfrentar o perigo

CP, art. 24: “(...).


§ 1º: Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
(...)”.

“Dever legal de enfrentar o perigo”: qualquer das hipóteses do CP, art. 13, § 2º:

CP, art. 13: “(...).


§ 2º: A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever
de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.

Observação: o Direito não pode exigir atitudes heroicas.

b) Fato necessitado

É a conduta lesiva ao outro bem jurídico.

b.1) Inevitabilidade do perigo por outro modo

CP, art. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se”.

Representa o “commodus discessus” e o caráter subsidiário do estado de necessidade: o estado de necessidade


é admitido quando for o meio menos lesivo ao bem jurídico.

b.2) Proporcionalidade
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É inerente à teoria unitária: o bem jurídico sacrificado deve ser de valor igual ou inferior ao bem jurídico
preservado.

5. Espécies de estado de necessidade

5.1. Quanto ao bem sacrificado

a) Justificante

b) Exculpante

5.2. Quanto à titularidade do bem jurídico preservado

a) Próprio: o bem jurídico preservado pertence ao próprio agente.

b) De terceiro: o bem jurídico preservado pertence a terceira pessoa.

5.3. Quanto à origem da situação de perigo

a) Agressivo: o agente, para proteger seu bem jurídico, sacrifica um bem pertencente a terceiro inocente.

Reflexo no Direito Civil: CC, art. 929: “Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188,
não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram”.

CC, art. 930: “No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor
do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso
I)”.

b) Defensivo: o agente, para proteger seu bem jurídico, sacrifica um bem pertencente ao causador do perigo. O agente
não possui o dever de indenizar o causador do perigo.

5.4. Quanto ao aspecto subjetivo do agente


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a) Real: É aquele em que todos os requisitos legais estão presentes (CP, art. 24, “caput” e § 1º). Exclui a ilicitude.

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b) Putativo: É aquele em que o agente, equivocadamente, acredita que os requisitos legais estão presentes, mas não
estão. O estado de necessidade putativo é uma descriminante putativa.

6. Estado de necessidade recíproco

É possível o estado de necessidade recíproco? Sim – ex.: duas pessoas em estado de necessidade uma contra a
outra.

Solução: não há interferência do Direito penal. Ex.: tábua de salvação – naufrágio de navio e a existência de uma
única boia.

7. Comunicabilidade do estado de necessidade

O estado de necessidade comunica-se no concurso de pessoas.

O estado de necessidade exclui o crime. Tal efeito incide para todos aqueles que concorreram para o fato
praticado pelo agente.

LEGÍTIMA DEFESA

1. Fundamento e natureza jurídica

Natureza jurídica: excludente da ilicitude (CP, art. 23, II).

Fundamento: a legítima defesa é inerente à condição humana (direito de defesa em face de agressão injusta) –
é um direito natural.

2. Dispositivo legal

CP, art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

3. Requisitos legais (cumulativos)


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a) Agressão injusta

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Agressão é uma atividade exclusiva do ser humano, a qual é dirigida ao ataque a um bem jurídico. Observações:

 Os animais podem ser instrumentos de uma agressão injusta.


 A agressão é uma atividade exclusiva de qualquer ser humano. Portanto, a agressão pode emanar de um
inimputável.
 Normalmente veiculada por uma ação, mas é possível ser praticada por uma omissão. Ex.: indivíduo preso com
ordem judicial de soltura, mas o carcereiro o deixa de libertá-lo.

Agressão injusta: possui natureza ilícita, ou seja, contrária ao Direito – pode ser um crime, mas não precisa,
obrigatoriamente, sê-lo. Agressão injusta é aquela que o agente não está obrigado a suportar.

b) Agressão atual ou iminente

Agressão atual: está ocorrendo; agressão iminente: está prestes a ocorrer.

Observações:

 Agressão futura ou remota: não autoriza a legítima defesa.


 Agressão passada ou pretérita: não autoriza a legítima defesa. Trata-se de mera vingança.

c) Agressão a direito próprio ou alheio

No Brasil, qualquer bem jurídico pode ser protegido pela legítima defesa.

Legítima defesa própria: agressão a direito próprio.

Legítima defesa de terceiro: agressão a direito alheio. Fundamenta-se no princípio da solidariedade humana. Cabe a
legítima defesa de pessoa jurídica (ex.: protegê-la de um furto), e também do feto (ex.: proteger o feto de manobras
abortivas).

d) Reação com os meios necessários

Meios necessários: são aqueles que o agente tem à sua disposição para repelir a agressão injusta. Podem
inclusive ser desproporcionais, mas devem ser utilizados com moderação.
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Exige-se certa liberdade para a aferição (caso concreto).

Observação n. 1: O estado de necessidade exige o “commodus discessus” (opção menos lesiva), mas a legítima
defesa não, em razão da agressão injusta, pois o Direito não pode obrigar ninguém a ser covarde.

Observação n. 2: reação efetuada por meio desnecessário: o agente responderá pelo excesso, doloso ou
culposo.

e) Uso moderado dos meios necessários

Uso moderado dos meios necessários: é o emprego dos meios necessários, na medida suficiente para afastar a
agressão injusta (proporcionalidade).

Observação n. 1: o uso moderados dos meios necessários é aferido com base no homem médio.

Observação n. 2: o uso imoderado dos meios necessários também caracterizará o excesso, doloso ou culposo.

4. Legítima defesa e vingança

A vingança, isoladamente considerada, não constitui legítima defesa porque está relacionada a um ato
pretérito. Ademais, a legítima defesa depende do elemento subjetivo “defesa”, o qual não está presente na vingança.

No entanto, é possível que, em uma situação de vingança, também estejam presentes os requisitos da legítima
defesa. Nesse caso estará excluída a ilicitude.

5. Legítima defesa e desafio

Não há legítima defesa no desafio/duelo/convite para à luta. Os lutadores responderão pelos crimes praticados.

6. Espécies de legítima defesa

6.1. Quanto à forma de reação

a) Agressiva ou ativa: aquela em que a reação, contra a agressão injusta, configura um fato previsto em lei como
infração penal.
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b) Defensiva ou passiva: aquela em que a reação consiste em conter a agressão, sem caracterizar um fato típico.

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6.2. Quanto à titularidade do bem jurídico protegido

a) Própria: o agente defende um bem jurídico de sua titularidade.

b) De terceiro: o agente defende um bem jurídico de outra pessoa.

6.3. Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende

a) Real: aquela em que estão presentes todos os requisitos do CP, art. 25. Exclui a ilicitude e, consequentemente, o
crime.

b) Putativa/imaginária: o agente, equivocadamente, supõe presentes os requisitos da legítima defesa. É uma


descriminante putativa.

c) Subjetiva ou excessiva/excesso acidental: aquela em que o agente, por erro escusável, excede os limites da legítima
defesa. O agente poderá ou não responder pelo excesso (caso concreto).

6.4. Legítima defesa presumida

A legítima defesa não é presumida, pois deve ser provada no caso concreto - reflexo da teoria da tipicidade
indiciária.

6.5. Legítima defesa sucessiva

É a reação contra o excesso na legítima defesa. É possível porque o excesso sempre representa uma agressão
injusta.

7. Legítima defesa e “aberratio ictus”

“Aberratio ictus” (erro na execução): CP, art. 73. É uma modalidade de erro de tipo acidental, a qual se verifica
quando o agente, por falha na execução, atinge pessoa diversa da desejada.

Tal erro na execução é compatível com a legítima defesa – teoria da equivalência do bem jurídico.

8. Diferença entre legítima defesaMARCIO


e estado deLIMA
necessidade
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Ponto comum: são causas de exclusão da ilicitude.

Ponto incomum:

 Legítima defesa: agressão injusta.


 Estado de necessidade: situação de perigo.

8. Simultaneidade entre legítima defesa e estado de necessidade

É perfeitamente possível que legítima defesa e estado de necessidade existam simultaneamente. Ex.: indivíduo
furta arma (estado de necessidade), a qual é utilizada para repelir agressão injusta (legítima defesa).

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 12

ROTEIRO DE AULA

Tema n. 1: Ilicitude (continuação)

Tema n. 1.1.: Legítima defesa (continuação)

10. Legítima defesa e relação com outras excludentes: admissibilidade

Fundamento: em todos esses casos o agente reage contra uma agressão injusta.

a) Legítima defesa real x legítima defesa putativa

b) Legítima defesa putativa recíproca

c) Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva

d) Legítima defesa real contra legítima defesa culposa

e) Legítima defesa contra conduta amparada por excludente da culpabilidade

11. Legítima defesa e relação com outras excludentes: inadmissibilidade

a) Legítima defesa real recíproca

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b) Legítima defesa real contra outra excludente da ilicitude real

A explicação é simples: impossibilidade de simultaneidade de agressões injustas.

Tema n. 1.2.: Estrito cumprimento do dever legal

1. Natureza jurídica

É causa de exclusão da ilicitude (CP, art. 23, III).

2. Conceito

É a excludente da ilicitude que consiste na prática de um fato típico quando o agente cumpre um dever imposto
pela lei, de natureza penal ou extrapenal.

3. Fundamento

Seria irracional a lei impor a determinadas pessoas a prática de um comportamento e, ao mesmo tempo,
caracterizá-lo como crime. Ex.: oficial de justiça cumprindo mandado de busca e apreensão – cumprimento de um dever
legal.

4. Dever legal

Dever legal é aquele imposto direta ou indiretamente por uma lei – decreto ou sentença, p. ex.

Observação: não há incidência da excludente se o agente cumpre um dever moral, social ou religioso.

5. Destinatários da excludente

Para Mirabete, o destinatário é apenas o agente público. No entanto, trata-se de posição equivocada.
Comumente, o estrito cumprimento do dever legal beneficia um agente público, mas é perfeitamente possível que o
particular seja amparado pela excludente. Ex.: dever do advogado de não depor contra o seu cliente; dever do psicólogo
de guardar sigilo sobre os diálogos com o paciente.

6. Limites da excludente ...0

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O dever legal deve ser cumprido nos limites expressamente indicados pela lei, ou seja, o dever legal é
condicionado e limitado ao que a lei impõe.

7. Incompatibilidade com os crimes culposos

O estrito cumprimento de dever legal é incompatível com os crimes culposos, porque a lei não obriga quem
quer que seja, funcionário público ou particular, a ser imprudente, negligente ou imperito.

Quando surge a culpa, no contexto de um estrito cumprimento do dever legal, o que normalmente ocorre é o
afastamento da excludente e a incidência de outra excludente: o estado de necessidade. Ex.: bombeiro que, ao dirigir-
se para atender a uma ocorrência, atropela e mata uma pessoa. O bombeiro será beneficiando não pelo estrito
cumprimento do dever legal, mas pelo estado de necessidade.

6. Comunicabilidade da excludente

No concurso de pessoas, o estrito cumprimento do dever legal para um dos agentes se comunica aos demais
que concorreram para o fato. Ex.: policial efetua prisão em flagrante auxiliado por um particular – excluída a ilicitude
para ambos.

Tema n. 1.3.: Exercício regular de direito

1. Natureza jurídica

É causa de exclusão da ilicitude (CP, art. 23, III).

2. Conceito

O Direito é uno. A divisão do Direito em ramos é exclusiva para fins didáticos. Se o agente está no exercício
regular de direito, não é possível considerar sua conduta ilícita. Ex.: desforço imediato previsto no CC.

3. Limites da excludente

O exercício regular de direito deve ser exercido dentro dos estritos limites impostos pela lei. Na hipótese de o
agente ultrapassar os limites haverá excesso, e contra este caberá inclusive a legítima defesa. Ex.: CC, arts. 1.566, IV e
1.634, I – pais ultrapassam os limites do exercício do poder familiar castigando imoderadamente os filhos.
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CC, art. 1.566: “São deveres de ambos os cônjuges:

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(...)
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

CC, art. 1.634: “Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder
familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;

Observação: o exercício regular do direito exclui o crime, mas nada impede que o fato tenha consequências
extrapenais – ex.: advogado que ultrapassa os limites da imunidade profissional (EOAB, art. 7º, § 2º) e é condenado
administrativamente.

EOAB, art. 7º, § 2º: “São direitos do advogado:


§ 2º: O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis
qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

4. Costumes

Costume é a repetição de um comportamento, em razão da crença de sua obrigatoriedade.

Na doutrina, prevalece o entendimento de que o exercício regular do direito deve estar previsto em lei.

Questão: é possível a incidência do exercício regular do direito quando o direito é amparado por um costume e
não pela lei? A doutrina majoritária entende que não. No entanto, José Frederico Marques entende que é possível, sim
– ex.: trote acadêmico.

5. Lesões em atividades esportivas

O Estado e o Direito fomentam a prática de esportes. Os atletas, portanto, estão amparados pelo Direito e
atuam no exercício regular do direito. No entanto, há crime se há excesso.

6. Intervenções médicas ou cirúrgicas

Exercício regular do direito de exercer a medicina, mesmo que realizada contra a vontade do paciente.
...0
7. Ofendículas/ofendículos/ofensáculas

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As ofendículas são meios predispostos de defesa de um bem. Devem ser visíveis, porque funcionam como meio
de advertência. Ex.: cerca elétrica.

Natureza jurídica (duas posições):

 Exercício regular de direito (CC, art. 1.210, § 1º) – posição majoritária.


 Legítima defesa preordenada – posição minoritária.

8. Meios mecânicos predispostos de defesa da propriedade

Os meios mecânicos são ocultos. Ex.: mina subterrânea.

Por serem ocultos, normalmente caracterizam excesso e o agente responderá por um crime.

9. Distinções entre estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito

Tema n. 1.4.: Excesso

1. Introdução

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Todas as excludentes da ilicitude possuem limites impostos pela lei. Haverá excesso quando o agente extrapolar
os limites da excludente.

2. Dispositivo legal

CP, art. 23, parágrafo único: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso
ou culposo”.

3. Alcance

O excesso é aplicável a todas as excludentes da ilicitude.

4. Conceito

Excesso é a intensificação desnecessária de um fato típico inicialmente amparado por uma excludente da
ilicitude.

5. Espécies

a) Doloso/consciente

É o excesso voluntário/proposital - o agente quer ultrapassar os limites da excludente.

No excesso doloso o agente pratica um crime doloso e responde pelo crime autônomo.

b) Culposo/inconsciente

É aquele que resulta de imprudência, negligência ou imperícia. O agente responde pelo crime culposo que
praticou.

c) Fortuito/acidental

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É aquele que deriva de caso fortuito ou força maior. O caso fortuito ou a força maior são eventos imprevisíveis e
inevitáveis, os quais escapam do controle da vontade do agente. O excesso fortuito ou acidental é penalmente
irrelevante.

d) Exculpante

É aquele fruto da perturbação de ânimo do agente - medo, angústia, surpresa.

Observação: o Ministério Público, em geral, não aceita a tese do excesso exculpante ante a ausência de previsão
legal e a possibilidade de impunidade de criminosos. No entanto, há vozes, com fundamento no CPM, art. 45, que
preceituam ser o excesso exculpante excludente da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa.

e) Intensivo/próprio

É aquele que ocorre quando ainda estão presentes os pressupostos da excludente da ilicitude.

f) Extensivo/impróprio

É aquele em que não estão mais presentes os pressupostos da excludente da ilicitude. Trata-se de crime
autônomo dissociado da excludente da ilicitude.

Tema n. 2: Culpabilidade

1. Natureza jurídica e conceito

A natureza jurídica da culpabilidade depende do conceito analítico de crime adotado:

 Conceito tripartido: elemento do crime.


 Conceito bipartido: pressuposto de aplicação da penca.

Conceito: é o juízo de reprovabilidade/censura, o qual recai sobre a formação e a manifestação da vontade do


agente. Em outras palavras, pela culpabilidade é possível concluir se o agente, responsável pela prática de um fato típico
e ilícito, deve ou não suportar uma pena.

2. Teorias da culpabilidade ...0

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 Sistema clássico: teoria psicológica.
 Sistema neoclássico: teoria psicológico-normativa.
 Sistema finalista: teoria normativa pura.

2.1. A teoria adotada pelo Código Penal

Teoria normativa pura.

Para a teoria normativa pura a culpabilidade é formada por três elementos:

 Imputabilidade.
 Potencial consciência da ilicitude.
 Exigibilidade de conduta diversa.

Tal ordem é obrigatória.

A teoria normativa pura subdivide-se em duas (não há distinção em relação aos elementos da culpabilidade, mas do
tratamento jurídico das descriminantes putativas):

 Extremada/extrema/estrita: descriminante putativa é sempre erro de proibição.


 Limitada: descriminante putativa pode ser erro de proibição ou erro de tipo.

3. Coculpabilidade

Teoria criada por Eugenio Raúl Zaffaroni.

A palavra “coculpabilidade” é a aglutinação da expressão “concorrência de culpabilidades”. Portanto, há a


culpabilidade do agente e também outra culpabilidade, a qual concorre para aquela.

Premissa: não são todas pessoas que possuem ou possuíram iguais oportunidades no decorrer da vida. A pessoa
que nasceu e viveu excluída, abandonada e marginalizada não possui autorização para que pratique um crime, mas o
caminho para cometê-lo é mais atraente quando comparado à pessoa que nasceu e viveu em excelentes condições.
Portanto, a pessoa marginalizada é responsável pelo crime, mas a culpabilidade não é tão somente dela. A culpabilidade
também é da família, da sociedade e do Estado omissos.
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A teoria da coculpabilidade não tem previsão legal.

Questão: a teoria da coculpabilidade pode ser utilizada no Brasil?

 Sim, pois é favorável ao réu. A teoria da coculpabilidade incidirá como atenuante genérica inominada (CP, art.
66).
 Não, pois a teoria da coculpabilidade estimula a prática de crimes - posição do STJ – HC n. 187.132.

3.1. Coculpabilidade às avessas e suas perspectivas fundamentais

A teoria da coculpabilidade às avessas não é criação de Eugenio Raúl Zaffaroni.

Desenvolve-se por meio de duas perspectivas fundamentais:

 Identificação crítica da seletividade do Direito penal e incriminação da vulnerabilidade: o Direito penal


seleciona pessoas mais pobres e excluídas para punir.
 Reprovação penal mais severa em relação aos crimes praticados por pessoas dotadas de elevado poder
econômico.

Questão: a coculpabilidade às avessas pode ser utilizada no Brasil? Sim. Como agravante genérica? Não, pois as
agravantes genéricas estão expressamente previstas em lei (princípio da reserva legal e princípio da taxatividade).
Como, então, a coculpabilidade às avessas é utilizada? É utilizada na primeira fase de dosimetria da pena, como
circunstância judicial desfavorável.

4. Dirimentes

Dirimentes são as causas que excluem a culpabilidade. Não se confundem com as eximentes, as quais excluem a
ilicitude.

Imputabilidade

1. Imputabilidade

1.1. Introdução

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A imputabilidade é o primeiro e principal elemento da culpabilidade. Ausente a imputabilidade, não serão
examinados os outros dois elementos.
A imputabilidade sempre foi elemento da culpabilidade – presente em todas as teorias sobre a culpabilidade.

1.2. Conceito

O Código Penal não define a imputabilidade - o CP, art. 26, “caput” define a falta de imputabilidade.

A imputabilidade é a capacidade de entender e querer. Em outras palavras, é a capacidade de entendimento e


de autodeterminação. Ou ainda, a imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-
se de acordo com esse entendimento.

Portanto, a culpabilidade é composta por dois elementos:

 Intelectivo: capacidade de entender o caráter ilícito do fato.


 Volitivo: capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Em relação à imputabilidade, o Direito brasileiro adota o critério cronológico: toda pessoa é presumivelmente
imputável a partir da data em que completa dezoito anos de idade.

1.3. Momento para análise

A imputabilidade deve ser analisada no momento em que a conduta é praticada – desdobramento lógico da
teoria da atividade adotada pelo art. 4º do CP em relação ao tempo do crime. As alterações posteriores são irrelevantes
para o Direito penal.

CP, art. 26, “caput”: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento”.

CPP, art. 152, “caput”: “Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará
suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do art. 149”.

2. Inimputabilidade

É a falta de imputabilidade...0
– CP, art. 26, “caput”.

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2.1. Causas

a) Menoridade

b) Doença mental

c) Desenvolvimento mental incompleto

d) Desenvolvimento mental retardado

e) Embriaguez completa fortuita ou acidental

2.2. Sistemas para identificação da inimputabilidade

a) Biológico

Para o sistema biológico basta uma causa mental deficiente. Portanto, automaticamente o agente é
inimputável.

b) Psicológico

Para o sistema psicológico para alguém ser inimputável basta que, no momento da conduta, ela apresente uma
alteração de comportamento.

c) Biopsicológico

É a fusão dos dois sistemas anteriores.

Para o sistema biopsicológico o sujeito apresenta uma causa mental deficiente e tal problema mental altera o
seu comportamento.

2.2.1. Sistemas adotados pelo Direito brasileiro


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Regra geral: sistema biopsicológico (CP, art. 26, “caput”). Portanto, não basta o agente possuir problema mental. É
necessário, igualmente, que tenha um comportamento influenciado pelo problema mental. No entanto, o Direito
brasileiro adota, excepcionalmente:

 Sistema biológico: em relação aos menores de dezoito anos


 Sistema psicológico: em relação à embriaguez completa fortuita ou acidental.

2.3. Menoridade

Em relação aos menores de dezoito anos o sistema brasileiro adota o sistema biológico (CP, art. 27 e CF, art.
228).

Para os menores de dezoito anos existe uma presunção absoluta (“iuris et de iure”) de inimputabilidade – para
os maiores de dezoito anos existe uma presunção relativa de imputabilidade.

Como a menoridade é provada? S. 74 STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer
prova por documento hábil”. Ex.: certidão de nascimento, carteira de identidade.

2.3.1. Menor de 18 anos e emancipação civil

O menor de dezoito anos civilmente emancipado é penalmente inimputável - a capacidade civil é distinta da
imputabilidade penal.

2.3.2. Crimes permanentes e superveniência da maioridade penal

Crimes permanentes são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo, pela vontade do agente. Em outras
palavras, o agente, deliberadamente, mantém aquela situação contrária ao Direito penal.

Ex.: CP, art. 159.


T¹: privação de liberdade (agente possuía 17 anos).
T²: agente completa 18 anos e optou por manter a situação contrária ao Direito Penal.
T³: libertação da vítima.
O agente responderá como imputável (regime do CP) ou como inimputável (regime do ECA)? Cf. o STF e o STJ
responderá como imputável (HC n. 169.510).

2.3.3. Menoridade penal e crimes...0


militares

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CPM, art. 50: “O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela
suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acôrdo com êste
entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um têrço até a metade”.

Todo o trecho grifado não foi recepcionado pela CF.

2.4. Doença mental

A expressão “doença mental” deve ser interpretada em sentido amplo. Doença mental engloba toda e qualquer
enfermidade de natureza física ou psíquica, congênita ou adquirida, permanente ou transitória, que retira do agente a
capacidade de entendimento e de autodeterminação. Ex.: delírio febril do tifoide ou do pneumônico (física, adquirida e
transitória).

2.4.1. Doença mental e intervalos de lucidez

O agente possui uma doença mental e pratica o fato durante um intervalo de lucidez. Ele será tratado como
imputável ou inimputável? Deverá ser tratado como imputável - reflexo do sistema biopsicológico.

2.5. Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado

São pessoas maiores de dezoito de anos, mas que ainda não atingiram a plena capacidade mental:

 Indígenas (desenvolvimento mental incompleto).


 Surdo-mudo (desenvolvimento mental retardado).

O surdo-mudo e o indígena não são automaticamente inimputáveis – dependerá da avaliação do caso concreto
(perícia).

2.6. A perícia médica

Existe uma presunção de imputabilidade para os maiores de dezoito anos. Tal presunção é relativa, pois cede
diante de prova em sentido contrário.

A prova em sentido contrário é a perícia médica - denominada de incidente de insanidade mental. Portanto, a
perícia médica é o meio legal de prova
...0 da inimputabilidade.

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Questão: a conclusão da perícia médica vincula o juiz? Não. CPP, art. 182: “O juiz não ficará adstrito ao laudo,
podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte” – o juiz é o “peritum peritorum” (perito dos peritos). O juiz
poderá decidir no lugar do perito? Não, pois o juiz não reúne conhecimentos médicos para tanto, inclusive se o juiz for
médico.
Observações em relação ao incidente de insanidade mental:

 Terá início por uma portaria do juiz, a qual é composta por quesitos que serão respondidos pelo perito – o juiz
deverá abrir oportunidade para acusação e defesa apresentarem quesitos.
 Poderá ser instaurado de ofício, pelo juiz, ou mediante a provocação de qualquer das partes – não basta a mera
provocação da parte. Deve haver uma fundada suspeita de algum problema mental do réu (STJ HC n. 60.977 –
Inf. 486).
 Não poderá ser instaurado contra a vontade do acusado (STF HC n. 133.078 – Inf. 838).
 A instauração do incidente de insanidade mental suspende o processo, mas não suspende a prescrição – a
suspensão da prescrição é prejudicial ao réu (as causas de suspensão da prescrição devem estar previstas em
lei).

2.7. Efeitos da inimputabilidade

Os inimputáveis são processados e julgados pela Justiça penal, com exceção dos menores de dezoito anos, que
se submetem ao regime do ECA (procedimento para apuração de ato infracional).

A sentença proferida contra os inimputáveis processados e julgados pela Justiça penal é absolutória – sentença
de absolvição imprópria: o juiz absolve e aplica uma medida de segurança:

CPP, art. 386: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(...)
Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
(...)
III - aplicará medida de segurança, se cabível”.

Nesse caso, o juízo de culpabilidade é substituído pelo juízo de periculosidade.

Questão: toda absolvição envolvendo um réu inimputável é imprópria? Não. A absolvição do inimputável poderá
ser:
...0

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 Própria: absolvição propriamente dita - juiz não aplicará nenhuma sanção penal.
 Imprópria: equivale à “condenação” do inimputável.

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 13

ROTEIRO DE AULA

Culpabilidade (continuação)

3. Semiimputabilidade

CP, art. 26, parágrafo único: “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

3.1. Terminologias

Alguns autores criticam a expressão “semiimputabilidade” e socorrem-se da regra do terceiro excluído (o agente
é imputável ou é inimputável). Quem pensa desta forma utiliza as expressões “imputabilidade diminuída”,
“imputabilidade restrita” ou “culpabilidade diminuída”.

Observação: O CPP, no art. 319, inc. VII utiliza a expressão “semiimputabilidade” – alteração legislativa recente
(Lei n. 12.403/2011).

3.2. Conceito

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A semiimputabilidade não exclui a culpabilidade. O agente pratica o crime e é condenado, mas a pena é
diminuída de 1/3 a 2/3.

O semiimputável obrigatoriamente possui dezoito anos ou mais.

Causas de semiimputabilidade: perturbação da saúde mental, desenvolvimento mental incompleto e


desenvolvimento mental retardado. Diferença em relação à inimputabilidade:

 CP, art. 26, “caput”: doença mental.


 CP, art. 26, parágrafo único: perturbação da saúde mental.

A diferença entre a doença mental e a perturbação da saúde mental é apenas de grau. A perturbação da saúde
mental também é uma doença mental, porém em menor grau:

 A doença mental priva totalmente o agente da capacidade de entendimento e autodeterminação.


 A perturbação da saúde mental não retira totalmente a capacidade do agente de entendimento e
autodeterminação.

3.3. Natureza jurídica

Causa de diminuição da pena – redução de 1/3 a 2/3.

Incide na terceira fase da dosimetria da pena.

3.4. Sistema adotado

Biopsicológico: há perturbação da saúde mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento


mental retardado, com a diminuição da capacidade de entendimento e de autodeterminação do agente. Exceção:
embriaguez incompleta fortuita ou acidental (sistema psicológico - CP, art. 28, § 2º).

3.5. Efeitos

A semiimputabilidade não exclui a culpabilidade. Enquanto a inimputabilidade é uma dirimente (excludente da


culpabilidade), a semiimputabilidade não isenta o agente de pena, mas apenas a diminui, de 1/3 a 2/3.

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O semiimputável será processado e julgado pela justiça penal, e a sentença contra ele proferida é condenatória.
São três etapas:

 Condenação.
 Diminuição da pena de 1/3 a 2/3.
 Avaliação do juiz sobre a substituição da pena diminuída por medida de segurança. A avaliação é fundada na
perícia médica. Exemplo:

 Agente é semiimputável: cumpre a pena diminuída.


 Agente é semiimputável e dotado de periculosidade: substituição da pena diminuída por medida de
segurança.

Observação: o semiimputável cumpre a pena diminuída ou a medida de segurança – o CP, com a reforma da
Parte Geral promovida pela Lei n. 7.209/1984, adotou o sistema vicariante ou unitário. Na redação original do Código
Penal (1940) era adotado o sistema do duplo binário (dois trilhos ou dupla via) - o semiimputável primeiro cumpria a
pena diminuída e depois cumpria a medida de segurança.

Emoção e paixão

1. Observação histórica: homicídio passional

Ao longo da história, o Brasil possuiu três Códigos Penais: Código Criminal do Império de 1830, Código Penal
Republicano de 1890 e o atual Código Penal de 1940.

O Código Penal Republicano, em seu artigo 27, parágrafo 4º, dizia que não eram criminosos os que se achavam
em estado de completa privação de sentidos e inteligência no ato de cometer o crime (afastamento da responsabilidade
penal). O art. 27, § 4º, do CP/1830 permitiu a construção da tese da absolvição do homicida passional, a qual foi
inicialmente combatida por Roberto Lyra (“príncipe dos promotores).

2. A posição do Código Penal

CP, art. 28: “Não excluem a imputabilidade penal:


I - a emoção ou a paixão”.

O Código Penal se refere a emoção ou a paixão de fundo normal – inerentes a todas as pessoas.
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3. A emoção e a paixão patológicas

A emoção e a paixão patológicas são as de natureza doentia - não são comuns a todas as pessoas.

A emoção e a paixão de fundo normal não excluem a imputabilidade penal, mas a emoção e a paixão de
natureza patológica podem excluí-la, com fundamento no art. 26, “caput”, do Código Penal, pois equivalem às doenças
mentais.

4. Conceitos e distinções

A emoção e a paixão são alterações psicológicas do ser humano. A distinção repousa na duração de cada uma
delas:

 Emoção: passageira/transitória. Ex.: ira, cólera, ansiedade, medo.


 Paixão: duradoura. Ex.: amor, ódio, ambição, fanatismo.

Embriaguez

1. Conceito

Embriaguez é a intoxicação do organismo humano produzida pelo álcool ou por substância de efeitos análogos.

2. Denominação e tratamento legal

Denominações: embriaguez aguda, simples ou fisiológica.

O CP adota um critério legal:

CP, art. 28: “Não excluem a imputabilidade penal:


(...)
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.”

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Observação: “(...) pelo álcool ou substância de efeitos análogos” – utilização de interpretação analógica (“intra
legem”) pelo Código Penal: o legislador apresenta uma fórmula casuística (fechada), seguida de uma fórmula genérica.
Portanto, o álcool embriaga, mas não é a única substância capaz de embriagar. Ex.: drogas e remédios.

2.1. Embriaguez crônica ou patológica

A embriaguez crônica ou patológica ocorre em duas situações: I) indivíduo é dependente do álcool; e II) o
organismo não processa os efeitos do álcool.

A embriaguez crônica ou patológica é equiparada às doenças mentais e poderá excluir a imputabilidade penal,
se comprovada por perícia médica, em razão do CP, art. 26, “caput”.

3. Fases da embriaguez

A Medicina divide a embriaguez em três fases:

 1ª fase: eufórica (fase do “macaco”) – desinibição.


 2ª fase: agitada (fase do “leão”) – agressividade.
 3ª fase: comatosa (fase do “porco”) – o sono se instala progressivamente até que o ébrio entra em coma
profundo.

Nas duas primeiras fases (eufórica e agitada) o agente pode praticar crimes por ação ou omissão. Na terceira fase
(comatosa) o ébrio só pode praticar crimes omissivos, próprios ou impróprios.

4. Espécies de embriaguez

4.1. Quanto à intensidade

a) Completa (total/plena)

É aquela que atingiu a segunda ou a terceira fase.

b) Incompleta (parcial/semiplena)

É aquela que ficou na primeira fase.


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4.2. Quanto à origem

a) Voluntária (intencional)

É aquela em que o agente quer se embriagar, mas não deseja praticar nenhum crime.

CP, art. 28: “Não excluem a imputabilidade penal:


(...)
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos”.

b) Culposa

É aquela em que o agente não quer se embriagar, mas, por imprudência, se excede e acaba embriagado.

CP, art. 28: “Não excluem a imputabilidade penal:


(...)
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.”

c) Preordenada (dolosa)

É aquela em que o agente quer se embriagar para cometer um crime.

Distinção entre a embriaguez voluntária e a embriaguez preordenada:

 Embriaguez voluntária: sujeito quer se embriagar, mas não quer cometer um crime.
 Embriaguez preordenada: sujeito se embriaga para cometer um crime.

A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade penal, caracteriza uma agravante genérica:

CP, art. 61: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
(...)
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
l) em estado de embriaguez preordenada”.

d) Fortuita ou acidental MATERIAIS EM PRIMEIRA MÃO - www.pontodorateio.com.br

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É aquela que emana de caso fortuito ou de força maior, ou seja, não é desejada pelo agente. Ex.: o indivíduo é
obrigado a beber; o indivíduo reside ao lado de uma fábrica clandestina de bebidas alcoólicas, a qual emite gases que o
deixam embriagado; ao indivíduo é receitado um medicamento incompatível com o consumo de álcool.
CP, art. 28, § 1º: “É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou
força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Portanto, a embriaguez completa fortuita ou acidental é uma causa de inimputabilidade – adoção do sistema
psicológico. Nesse caso, a absolvição é própria, e não se impõe medida de segurança.

CP, art. 28, § 2º: “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de
caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

A embriaguez incompleta fortuita ou acidental não exclui a culpabilidade, mas conduzirá à diminuição da pena
de 1/3 a 2/3 – equivale à semiimputabilidade.

5. Prova da embriaguez

A embriaguez admite qualquer meio de prova, destacando-se:

 Exame laboratorial – é comum ser substituído pelo bafômetro (exame de ar alveolar). Inicide o brocardo “nemo
tenetur se detegere” (ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo).
 Exame clínico – sinais indicativos da embriaguez.
 Prova testemunhal.

6. Teoria da “actio libera in causa”

“Actio libera in causa” (ação livre na causa) é uma teoria criada pelo Direito Penal italiano para solucionar os
crimes praticados em estado de embriaguez preordenada.

Premissa da teoria da “actio libera in causa”: a causa da causa também é a causa do que foi causado.

Na embriaguez preordenada o agente embriaga-se para cometer um crime. A teoria da “actio libera in causa”
MATERIAIS
antecipa a análise da imputabilidade, isto é, aEM PRIMEIRA não
imputabilidade MÃO
é -analisada
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no momento em que o crime foi

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cometido, mas no momento anterior àquele em que o agente começou voluntariamente a ingerir álcool. Para a
embriaguez preordenada a teoria encaixa-se perfeitamente, pois antes de ingerir o álcool o agente já possuía o dolo de
praticar o crime.
No Brasil, parcela relevante da doutrina e da jurisprudência entende que a teoria da “actio libera in causa” também
foi adotada no tocante à embriaguez voluntária e culposa (CP, art. 28, II). No entanto, tanto na embriaguez voluntária
quanto na embriaguez culposa não há dolo no momento anterior àquela em que o agente decide consumir o álcool.
Posições:

 O CP, art. 28, II, ao adotar a teoria da “actio libera in causa”, consagrou a responsabilidade penal objetiva e,
portanto, o dispositivo não pode ser aplicado.
 O CP, art. 28, II é responsabilidade penal objetiva, porém justificada pelo interesse público.
 O CP, art. 28, II não consagra a responsabilidade penal objetiva (Vicenzo Manzini, Giulio Battaglini, Nélson
Hungria) em razão da vontade residual: o ébrio, por mais embriagado que possa se encontrar, possui um
resquício de vontade, o qual é suficiente para embasar a responsabilidade penal.

A teoria da “actio libera in causa” foi criada para a embriaguez preordenada, mas foi estendida para a voluntária e
culposa. A teoria vem sendo ampliada, pela doutrina e jurisprudência, para ser aplicada a todo e qualquer crime em que
o agente se coloca em estado de inconsciência – antecipação da análise da imputabilidade penal.

Esta teoria não se aplica à embriaguez fortuita ou acidental, porque nela o indivíduo não quer consumir álcool em
quantidade que possa levá-lo à embriaguez.

Potencial consciência da ilicitude

1. Introdução

A potencial consciência da ilicitude é criação do finalismo penal. No sistema clássico, o dolo e a culpa
localizavam-se na culpabilidade. O dolo era normativo e trazia em seu conteúdo a consciência atual e real da ilicitude. O
finalismo deslocou o dolo e a culpa para o fato típico – conduta – e a consciência da ilicitude permaneceu na
culpabilidade, mas deixou de ser atual e passou a ser potencial.

Potencial consciência da ilicitude é a possibilidade que tem o agente, no caso concreto e com base nas suas
condições pessoais, de entender o caráter o ilícito do fato.

2. Natureza jurídica
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A potencial consciência da ilicitude é elemento da culpabilidade.

3. Valoração paralela da esfera do profano

A valoração paralela da esfera do profano diz respeito à identificação da potencial consciência da ilicitude.

Para a identificação da potencial consciência da ilicitude não é utilizado um critério formal (juízo técnico), mas
um critério intermediário (Hans Welzel). Para identificá-la é utilizado um juízo leigo (comum, profano).

4. Excludente: o erro de proibição inevitável

CP, art. 21, “caput”: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável,
isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

Exigibilidade de conduta diversa

1. Conceito e evolução histórica

Evolução histórica: a exigibilidade de conduta diversa como elemento da culpabilidade surge em 1907 com os
estudos de Reinhart Frank. O autor desenvolve a teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes (teoria da
evitabilidade). Essência da teoria: só é culpável aquele que pratica o fato típico e ilícito em uma situação de
normalidade, ou seja, quando lhe era exigível uma conduta diversa.

A exigibilidade de conduta diversa possui duas dirimentes (excludentes) legais: coação moral irresistível e
obediência hierárquica.

2. Coação moral irresistível

2.1. Dispositivo legal e aplicabilidade

CP, art. 22: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente
ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

O artigo acima cita tão somente “coação irresistível”:

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 Coação física irresistível: exclui a própria conduta e o fato é atípico. Na coação física irresistível, o coagido não
tem vontade alguma, pois é fisicamente controlado pelo coator.
 Coação moral irresistível: existe vontade, porém viciada pela coação. Na coação moral irresistível, o fato
praticado é típico e ilícito, mas a culpabilidade é excluída porque falta a exigibilidade da conduta diversa.

Portanto, o CP, art. 22 está relacionado à coação moral irresistível em razão do trecho “(...) só é punível o autor da
coação”. Do contrário, estaria “não há crime”.

2.2. Fundamento

A lei não pode impor a quem quer que seja a adoção de um comportamento heróico.

2.3. Requisitos (cumulativos)

a) Ameaça do coator

Ameaça é a promessa de um mal grave, iminente e possível de ser concretizado.

b) Inevitabilidade do perigo por outro modo

O coagido não possui outra forma de afastar o perigo em que se encontra.

c) Caráter irresistível da ameaça

Deve ser avaliado no caso concreto.

d) Envolvimento mínimo três pessoas

Coator, coagido e a vítima do crime.

É possível a coação moral irresistível com apenas duas pessoas? Segundo a doutrina, sim, embora seja uma
hipótese rara, a qual envolve apenas coator e coagido.

2.4. Efeitos

Somente o coator responde pelo crime. OEM


MATERIAIS coagido fica isento
PRIMEIRA de pena.
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Não há concurso de pessoas entre coator e coagido porque faltam o vínculo subjetivo e a pluralidade de agentes
culpáveis. Trata-se de autoria mediata.

Questão: Pedro ameaça João de matar Maria (namorada de João) caso não acesse o cofre da empresa e traga o
dinheiro. João abre o cofre da empresa à noite e traz o dinheiro para Pedro. Crimes praticados:

 Maria: nenhum.
 João: furto, mas isento de pena.
 Pedro: furto e tortura. Por que não há constrangimento ilegal contra Maria? Porque o constrangimento ilegal é
um meio de execução da tortura e é absorvido pela tortura.

Lei n. 9.455/97, art. 1º, I, “b”: “Constitui crime de tortura:


I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
(...)
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa [tortura crime].”

Portanto, no Brasil o coator responde pelo crime praticado pelo coagido e pela tortura.

Coação moral resistível

Ambos, coator e coagido, respondem pelo crime, pois existe concurso de pessoas:

 Coator responderá pelo crime com uma agravante genérica (CP, art. 62, II)
 Coagido responderá pelo crime com uma atenuante genérica (CP, art. 65, III, “c”, primeira parte).

2.5. Temor reverencial

É o receio de desagradar uma pessoa pela qual se nutre profundo respeito. Não se confunde com a coação
moral irresistível.

O temor reverencial, no Direito Penal, não exclui a culpabilidade. No Direito Civil, sequer anula o negócio
jurídico.

3. Obediência hierárquica
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3.1. Dispositivo legal e aplicabilidade

CP, art. 22: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente
ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

3.2. Conceito

Obediência hierárquica é a excludente da culpabilidade, fundamentada na inexigibilidade de conduta diversa,


que se verifica quando o funcionário público subalterno pratica o fato no estrito cumprimento de ordem não
manifestamente ilegal emitida pelo superior hierárquico.

3.3. Fundamentos

 A impossibilidade de o subalterno conhecer a ilegalidade da ordem; e


 Inexigibilidade de conduta diversa.

3.4. Requisitos (cumulativos)

a) Ordem não manifestamente ilegal

A ordem pode ser:

 Ilegal: é a ordem manifestamente contrária ao ordenamento jurídico. Superior hierárquico e funcionário público
subalterno respondem pelo crime em concurso de pessoas:

 Superior hierárquico: agravante genérica (CP, art. 62, III, primeira parte).
 Funcionário público subalterno: atenuante genérica (CP, art. 65, III, “c”).

 Legal. Não há crime para o superior e para o subalterno, pois amparados pelo estrito cumprimento de dever
legal.

 Não manifestamente ilegal: é a ordem ilegal, mas de aparente legalidade.

b) Ordem emanada de autoridade competente

c) Relação de Direito Público MATERIAIS EM PRIMEIRA MÃO - www.pontodorateio.com.br

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A obediência hierárquica pressupõe um poder hierárquico, o qual se consubstancia em um dos poderes da
Administração Pública.

d) Envolvimento mínimo de três pessoas

Superior hierárquico, funcionário público subalterno e a vítima do crime.

e) Cumprimento estrito da ordem

A ordem foi cumprida pelo subalterno nos exatos limites em que foi proferida pelo superior hierárquico.

3.5. Efeitos

 Apenas o superior hierárquico responde pelo crime. O subalterno fica isento de pena (exclui a culpabilidade).
 Não há concurso de pessoas, e sim autoria mediata.

4. Causas supralegais de exclusão da culpabilidade

São excludentes da culpabilidade não previstas em lei.

4.1. Origem histórica

As causas supralegais de exclusão da culpabilidade surgem na Alemanha no início do século XX. Casos da Suprema
Corte Alemã:

 Cavalo bravio.
 Parteira dos filhos dos mineradores.

Ambos os casos referem-se à inexigibilidade de conduta diversa.

4.2. Situação atual

A jurisprudência e a doutrina brasileiras admitem, pacificamente, as causas supralegais de exclusão da


culpabilidade, fundadas na inexigibilidade de conduta diversa. Em outras palavras, os três elementos da culpabilidade
admitem excludentes legais, masMATERIAIS EM
a inexigibilidade dePRIMEIRA MÃOalém
conduta diversa, - www.pontodorateio.com.br
das legais, também admite as supralegais.

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Em síntese, são situações que não caracterizam coação moral irresistível ou obediência hierárquica, mas que
comprovam uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.

Advertência: o MP não enxerga com “bons olhos” a tese acima nos crimes de competência do Tribunal do Júri,
em razão da insegurança proporcionada.

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 14

ROTEIRO DE AULA

O erro no Direito Penal

1. Erro de tipo

1.1. Nomenclatura

A nomenclatura “erro de tipo” não tem previsão no CP. “Erro de tipo” é construção doutrinária acolhida pela
jurisprudência. O CP, no art. 20, “caput” fala em “erro sobre elementos do tipo”.

Na redação original do Código Penal, antes da reforma da Parte Ge ral promovida pela Lei n. 7.209/1984, o
instituto atualmente denominado de “erro de tipo” era rotulado como “erro de fato”. Com efeito, o erro de tipo incide
sobre a realidade fática em que o agente está inserido.

CP, art. 20, “caput”: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei”.

O erro de tipo disciplinado no CP, art. 20, “caput” é o chamado erro de tipo essencial – recai sobre as
elementares (“elemento constitutivo do tipo legal de crime”).

1.2. Conceito. Distinção entre erro e ignorância. Erro de tipo essencial

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Conceito de erro de tipo:

 “Erro”: a palavra erro deve ser interpretada em sentido amplo, para abranger tanto o erro propriamente dito
como também a ignorância:

 Erro propriamente dito: é a falsa compreensão do agente sobre algo.


 Ignorância: é o total desconhecimento do agente sobre algo.

 “De tipo”: recai sobre um ou mais elementos do tipo penal.

Portanto, erro de tipo é a falsa compreensão ou o total desconhecimento do agente sobre um ou mais elementos
do tipo penal.

Erro de tipo essencial é aquele que recai sobre os elementos constitutivos do tipo penal.

1.3. Erro de tipo escusável e erro de tipo inescusável. Efeitos

Erro de tipo escusável é sinônimo de erro de tipo invencível ou inevitável - a palavra “escusa” é sinônimo de
desculpa. Erro de tipo inescusável é o erro vencível ou evitável.

Fator de distinção do erro de tipo escusável e inescusável: homem médio.

 Erro de tipo escusável/inevitável: o agente errou, mas em seu lugar um homem médio também erraria.
 Erro de tipo inescusável/evitável: o agente errou, mas em seu lugar um homem médio não erraria.

Efeitos: o erro de tipo sempre exclui o dolo, seja escusável ou inescusável – “o erro de tipo é a cara negativa do
dolo” (Zaffaroni):

 Erro de tipo escusável: exclui o dolo e a culpa.


 Erro de tipo inescusável: exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Questões:

1 – É possível que o erro de tipo seja inescusável e, ainda assim, o agente não responda pelo crime? Sim, quando o
crime não admite a modalidade culposa.
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2 – É possível que o erro de tipo seja escusável e o agente responda por algum crime? Sim, quando se opera a
desclassificação para outro delito, mesmo diante do erro de tipo escusável. Ex.: desclassificação do desacato para injúria
– ofensas proferidas contra funcionário público, mas o agente possuía uma falsa compreensão de que se tratava de
funcionário público.

1.4. Erro de tipo espontâneo e erro de tipo provocado

Erro de tipo espontâneo: o agente erra sozinho.

Erro de tipo provocado (erro determinado por terceiro): o agente não erra sozinho, mas determinado por
terceiro - CP, art. 20, § 2º: “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.

No erro determinado por terceiro não há concurso de pessoas, em razão da ausência do vínculo subjetivo. No
entanto, caso o agente provocado compreenda o erro e aproveite -se, o erro deixa de existir e haverá concurso de
pessoas.

1.5. Erro de tipo acidental

Erro de tipo acidental é o que recai sobre circunstâncias ou dados irrelevantes do crime – agregam-se ao tipo
fundamental para aumentar (qualificadoras ou causas de aumento) ou diminuir a pena (figuras privilegiadas e causas de
diminuição da pena).

a) Erro sobre a pessoa

b) Erro sobre a coisa

c) Erro sobre a qualificadora

d) Erro sobre o nexo causal – “aberratio causae”

e) Erro na execução – “aberratio ictus”

f) Resultado diverso do pretendido – “aberratio delicti”

“Aberratio causae”, “aberratio ictus” e “aberratio delicti” são rotuladas como “crimes aberrantes”.
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1.5.1. Erro sobre a pessoa

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O agente quer praticar o crime contra uma determinada pessoa, mas a confunde com pessoa diversa.

Palavra chave: “confusão”:

 Vítima virtual: é a pessoa contra quem o agente queria praticar o crime – não corre perigo.
 Vítima real: é a pessoa efetivamente atingida.

O erro sobre a pessoa, no plano da tipicidade, é acidental porque incide sobre um dado irrelevante do crime. Ex.:
CP, art. 121: “Matar alguém:”. O Código Penal adota a teoria da equivalência do bem jurídico.

CP, art. 20, § 3º: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram,
neste caso, as condições ou qualidades da vítima [vítima real], senão as da pessoa [vítima virtual] contra quem o agente
queria praticar o crime” - o erro sobre a pessoa, no plano da tipicidade, é irrelevante, mas é relevante no tocante à
dosimetria da pena: o juiz levará em conta as condições da vítima virtual.

1.5.2. Erro sobre o objeto (ou coisa)

O agente quer praticar o crime contra uma determinada coisa ou objeto, mas por erro acaba praticando crime
contra coisa diversa.

O erro sobre o objeto é compatível com o princípio da insignificância. Ex.: agente furta relógio no valor de R$
10,00 imaginando que seu valor é R$ 1.000,00.

1.5.3. Erro sobre a qualificadora

O agente pratica o crime desconhecendo a presença da qualificadora. A qualificadora é excluída, pois não há
dolo, mas subsiste a responsabilidade pelo crime na sua modalidade fundamental.

1.5.4. Erro sobre o nexo causal (“aberratio causae”)

O agente pratica uma conduta e acredita ter alcançado o resultado desejado. Em seguida, pratica uma nova
conduta, com finalidade diversa, e posteriormente se descobre que foi esta que produziu o resultado inicialmente
desejado. Ex.: agente encontra seu desafeto em uma ponte sobre o mar e dispara contra ele inúmeros tiros. Em
seguida, o agente lança o corpo ao mar com o intuito de ocultar o cadáver. Posteriormente o cadáver é encontrado em
uma praia e, submetido a exame PONTO
necroscópico,
DO constata-se
RATEIO - que a causa da morte não foram os ferimentos produzidos
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pelos disparos de arma de fogo, mas asfixia decorrente de afogamento. O erro sobre o nexo causal é irrelevante, pois o
agente matou a vítima. Questiona-se: incide a qualificadora da asfixia? Existem duas posições sobre o tema:

 Não, pois não existia o dolo de matar mediante asfixia.


 Sim, pois existia dolo geral.

1.5.5. Erro na execução (“aberratio ictus”)

CP, art. 73: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa
que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se
ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Tal qual no erro sobre a pessoa há:

 Vítima virtual: a pessoa que o agente queria atingir – corre perigo.


 Vítima real: a pessoa efetivamente atingida.

Quais são as diferenças entre o erro na execução e o erro sobre a pessoa?

 No erro na execução, não há confusão.


 No erro na execução, a vítima virtual corre perigo.

Espécies de erro na execução:

a) Com unidade simples ou resultado único

O agente atinge somente a pessoa diversa da desejada.

Aplica-se a mesma solução jurídica dispensada sobre o erro sobre a pessoa:

CP, art. 73: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa
que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se
ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.
PONTO
b) Com unidade complexa ou resultado DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br
duplo

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O agente atinge a pessoa desejada e também pessoa diversa. Ele responde pelos dois crimes, em concurso
formal.

CP, art. 73: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa
que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo -se
ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Só existe erro na execução com resultado duplo quando o segundo crime é culposo - se o segundo crime for
doloso, não há erro.

Fórmula marcante do erro na execução: pessoa x “pessoa” – o crime não se altera.

1.5.6. Resultado diverso do pretendido (“aberratio delicti”)

Resultado diverso do pretendido é igual a crime diverso do pretendido – o agente queria praticar determinado
crime, mas por erro acabou praticando um crime diverso. Ex.: o agente atira uma pedra com o intuito de quebrar uma
vidraça (crime de dano). No entanto, o agente erra a vidraça e atinge um pedestre, o qual caminhava (lesão corporal
culposa) – exemplo citado por Giuseppe Maggiore.

Fórmula marcante do resultado diverso do pretendido: “crime x crime”.

CP, art. 74: “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Espécies de resultado diverso do pretendido:

a) Unidade simples ou resultado único

CP, art. 74: “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execu ção do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Observação: agente quer atingirPONTO


o pedestre,
DO mas acerta- awww.pontodorateio.com.br
RATEIO vidraça. Não há crime de dano culposo no Código Penal
comum. Agente responderá por tentativa de lesão corporal.

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b) Unidade complexa ou resultado duplo

O agente pratica o crime desejado e também crime diverso. Ele responderá pelos dois crimes, em concurso
formal.

CP, art. 74: “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

1.6. Erro de tipo e crime putativo por erro de tipo

Erro de tipo e crime putativo por erro de tipo são institutos completamente diversos entre si:

 Erro de tipo: o agente não sabe que pratica um fato previsto como crime.
 Crime putativo por erro de tipo:

 Crime putativo é também denominado de crime imaginário ou erroneamente suposto: não possui
existência real, pois só existe na mente do agente.
 Crime putativo por erro de tipo: o agente acredita que pratica um crime, mas não o faz porque falta um
ou faltam mais elementos do tipo.

2. Erro de proibição

2.1. Nomenclatura

A nomenclatura “erro de proibição” não é utilizada pelo CP. “Erro de proibição” é construção da doutrina, a qual
foi acolhida pela jurisprudência. O Código Penal utiliza “erro sobre a ilicitude do fato”.

O “erro de proibição” era denominado de “erro de direito” – redação original do Código Penal antes da reforma
da Parte Geral.

Erro de direito: o agente não erra sobre a realidade fática, mas no plano jurídico. Portanto, o agente sabe o que
faz, mas não sabe que o que ele faz é contrário ao Direito.

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CP, art. 21, “caput”: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ili citude do fato, se inevitável,
isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

2.2. Desconhecimento da lei e erro de proibição (conceito)

O desconhecimento da lei é inescusável: ninguém pode descumprir uma lei alegando desconhecê -la (CP, art. 21,
“caput” e LINDB, art. 3º). É inescusável por razões de segurança jurídica - o Direito cria uma ficção jurídica, ou seja,
presume, de forma absoluta, que uma vez publicada a lei na imprensa oficial ela é do conhecimento de todas as
pessoas.

O desconhecimento da lei, mesmo sendo inescusável, produz dois efeitos jurídicos:

 Atenuante genérica (CP, art. 65, II).


 Se escusável, autoriza o perdão judicial nas contravenções penais. LCP, art. 8º: “No caso de ignorância ou de
errada compreensão da lei, quando escusaveis, a pena pode deixar de ser aplicada”.

No erro de proibição o agente conhece a lei, até porque o seu desconhecimento é inescusável, mas desconhece o
caráter ilícito do fato.

O caráter ilícito do fato é o conteúdo da lei, o qual está relacionado ao seu alcance e significado, ou seja, à
aplicabilidade da lei - o conhecimento do alcance é adquirido com o convívio em sociedade.

2.3. Erro de proibição inevitável (escusável ou invencível) e erro de proibição evitável (inescusável ou vencível)

CP, art. 21, parágrafo único: “Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

O erro de proibição está ligado à potencial consciência da ilicitude, ou seja, à culpabilidade - enquanto o fato é típico
e ilícito, a culpabilidade não é do fato, mas do agente. Assim, para identificar o erro como inevi tável ou evitável é
utilizado o perfil subjetivo do agente, e não o homem médio.

 Erro de proibição inevitável: o agente errou e, por mais que ele se esforçasse no caso concre to, o erro ocorreria
em razão das suas condições pessoas.
 Erro de proibição evitável: o agente errou, mas caso se esforçasse no caso concreto ele teria evitado o erro.

Efeitos PONTO DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br

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 Erro de proibição inevitável: isenta de pena, ou seja, exclui a culpabilidade (dirimente), pois falta a potencial
consciência da ilicitude.
 Erro de proibição evitável: não isenta de pena, pois não exclui a culpabilidade, mas é causa de diminuição da
pena (1/6 até 1/3).

2.4. Erro de proibição direto, indireto e mandamental

Direito: é o erro de proibição propriamente dito – o agente não tem a consciência da ilicitude do fato.

Indireto: é sinônimo de descriminante putativa.

Mandamental: recai sobre o dever de agir (CP, art. 13, § 2º) – é aquele em que o agente tem o dever de agir
para evitar o resultado, mas, no caso concreto, ele acha que está liberado desse dever de agir. Efeitos: são os mesmos
do erro de proibição direito.

2.5. Erro de proibição e crime putativo por erro de proibição

Erro de proibição e crime putativo por erro de proibição são institutos totalmente diversos entre si.

No erro de proibição o agente desconhece o caráter ilícito do fato. Em outras palavras, o agente não sabe que
pratica um fato contrário ao Direito Penal, quando na verdade ele o faz.

Crime putativo por erro de proibição também é denominado de delito de alucinação. Crime putativo é o crime
imaginário ou erroneamente suposto, pois só existe na mente do agente. Assim, no crime putativo por erro de proibição
o agente acredita que pratica um crime, mas não o faz porque o fato que ele realiza não é previsto como crime no
Brasil.

2.6. Erro de tipo que recai sobre a ilicitude do fato

Premissas:

 O erro que recai sobre a ilicitude do fato é erro de proibição.


 Existem alguns tipos penais que contêm elementos normativos – a compreensão reclama um juízo de valor -
ligados à ilicitude do fato.
 A ilicitude do fato deixa de ser erro de proibição e se transforma, excepcionalmente, em erro de tipo , porque a
ilicitude do fato funcionaPONTO DO RATEIO
como elemento do tipo.- www.pontodorateio.com.br

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Exemplo:

Divulgação de segredo - CP, art. 153: “Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de
correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem”.

O agente possuía justa causa para divulgar aquele segredo?

 Sim: não pratica o crime.


 Não: pratica o crime.

O erro que recai sobre a expressão “justa causa” é erro de tipo porque o elemento ligado à ilicitude do fato f igura
como elemento do tipo.

2.7. Distinções entre erro de tipo e erro de proibição

Erro de tipo Erro de proibição


CP, art. 20. CP, art. 21.
Instituto ligado ao fato típico, mais especificamente à Instituto ligado à culpabilidade, mais especificamente ao
conduta, porque dolo e culpa integram a conduta. seu segundo elemento: a potencial consciência da
ilicitude.
Recai sobre a realidade fática que cerca o agente (“erro de Recai sobre a realidade jurídica (“erro de direito” –
fato” – nomenclatura antiga). nomenclatura antiga).

3. Discriminantes putativas

CP, art. 20, § 1º: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo”.

3.1. Conceito

A expressão “putativa” é sinônima de “imaginária”. “Descriminante” é sinônima de excludente da ilicitude.


Portanto, descriminantes putativas são as excludentes da ilicitude erroneamente imaginadas pelo agente.

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3.2. Natureza jurídica

Posições:

a) Excludentes da ilicitude

b) Erro de tipo: interpretação geográfica, pois encontra-se no art. 20.

c) Depende da teoria da culpabilidade adotada

A culpabilidade segue a teoria normativa pura (finalismo penal). É formada por três elementos: imputabilidade,
potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A teoria normativa pura subdivide-se em:

 Extremada/extrema/estrita: discriminante putativa sempre é erro de proibição indireto:

 Inevitável: isenta de pena.


 Evitável: não isenta de pena, mas será diminuída de 1/6 até 1/3.

 Limitada: discriminante putativa será erro de proibição indireto ou erro de tipo permissivo. Para diferenciá-las
utilizaremos o exemplo da legítima defesa putativa:

 Erro de proibição indireto:

 Erro recai sobre a existência da legítima defesa: erro de proibição indireto (CP, art. 21).
 Erro recai sobre os limites da legítima defesa: erro de proibição indireto (CP, art. 21).
 Erro recai sobre os pressupostos fáticos da legítima defesa: erro de tipo permissivo (CP, art. 20).

A doutrina se divide quanto à teoria adotada.

O item 19 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal posiciona-se pela teoria limitada: “Repete o
Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas "descriminantes putativas". Ajusta -se, assim, o
Projeto à teoria limitada pela culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa
de justificação do que incide sobre a norma permissiva. Tal como no Código vigente, admite -se nesta área a figura
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culposa (artigo 17, § 1º)”. Cuidado: a Exposição de Motivos não é lei e não integra o Código Penal. Vale como
interpretação doutrinária.

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 15

ROTEIRO DE AULA

Concurso de pessoas

1. Previsão legal

CP, art. 29: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade”.

Portanto, o concurso de pessoas é disciplinado na Parte Geral do Código Penal.

2. Denominação

“Concurso de pessoas” (expressão introduzida pela reforma da Parte Geral) ou “concurso de agentes”.

O CP, originariamente, utilizava a expressão “coautoria” – o CP não previa o instituto da participação.


Atualmente, o concurso de pessoas é gênero, e possui como espécies a coautoria e a participação.

3. Conceito

Concurso de pessoas é a colaboração entre dois ou mais agentes para a realização de um crime ou de uma
contravenção penal.
4. Requisitos

Os requisitos são cumulativos entre si – a ausência de um dos requisitos descaracteriza o concurso de pessoas.

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a) Pluralidade de agentes culpáveis

b) Relevância causal das condutas

c) Vínculo subjetivo (liame psicológico)

d) Unidade de infração penal para todos os agentes

e) Existência de fato punível: esse requisito é adotado por alguns autores, mas outros entendem que ele está incluído
nos demais requisitos.

4.1. Pluralidade de agentes culpáveis

Pluralidade de agentes: mínimo de dois agentes.

Só existe o concurso de pessoas da Parte Geral do Código Penal (art. 29, “caput”) quando todos os agentes são
culpáveis.

Quanto ao número de agentes, os crimes se dividem em três grupos:

 Crimes unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual: são os crimes normalmente cometidos por uma
única pessoa, mas que admitem o concurso. Ex.: homicídio (CP, art. 121).
 Crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário: são aqueles em que o tipo penal reclama a
presença de duas ou mais pessoas para a caracterização do delito, ou seja, não é possível que um único agente
pratique um delito dessa natureza. Ex.: bigamia (CP, art. 235), associação criminosa (CP, art. 288), rixa (CP, art.
137).
 Crimes acidentalmente/eventualmente coletivos: são aqueles que podem ser praticados por uma única pessoa,
mas a pluralidade de agentes faz surgir uma modalidade mais grave do delito. Ex.: furto simples (CP, art. 155,
“caput”) e furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, IV); roubo simples (CP, art. 157) e roubo circunstanciado (CP, art.
157, § 2º, II).

O instituto do concurso de pessoas, disciplinado na Parte Geral do Código Penal, é aplicado apenas aos crimes
unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual. Em tais crimes, todos os agentes devem ser culpáveis – se faltar a
culpabilidade a algum dos agentes desaparece o concurso de pessoas e surge a autoria mediata. Na autoria mediata não
há concurso de pessoas. PONTO DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br

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Autoria mediata é o instituto em que o agente se vale de uma pessoa sem culpabilidade para executar o crime.

Nos crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário e nos crimes acidentalmente coletivos existe
concurso de pessoas, porém disciplinado pelo próprio tipo penal – não são utilizados os artigos 29, 30 e 31 do Código
Penal. Em tais crimes, basta que um dos agentes seja dotado de culpabilidade.

4.2. Relevância causal das condutas

Há dois ou mais agentes, cada qual praticando uma conduta. Todas elas se unem e colaboram, de qualquer
modo, para a produção do resultado final.

Questões:

O que é participação inócua? Na participação inócua, o agente quer concorrer (subjetivamente) para o crime de
terceiro, porém, objetivamente, ele não concorre.

Existe concurso de pessoas na participação inócua? Não, em razão da ausência de relevância causal das
condutas.

4.3. Vínculo subjetivo (liame psicológico/concurso de vontades)

Vínculo subjetivo é a vontade de colaborar para o crime de terceiro, ainda que este desconheça a colaboração.

Na ausência do vínculo subjetivo surge a autoria colateral, na qual não há concurso de pessoas.

Para a existência do vínculo subjetivo é necessário que todos os agentes apresentem vontades homogêneas
(princípio da convergência): se o crime é doloso todos concorrem dolosamente para o resultado; se o crime é culposo
todos concorrem culposamente para o resultado.

Se o crime é doloso e o agente concorre culposamente, não há concurso de pessoas: os agentes responderão
por crimes autônomos. Ex.: peculato culposo (CP, art. 312, § 3º). Funcionário público responderá por peculato culposo e
o particular responderá por furto. Não há concurso de pessoas porque ausente o vínculo subjetivo.

O vínculo subjetivo é igual ao prévio ajuste? Não, são figuras diversas:


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 Vínculo subjetivo (menos): vontade colaborar com o crime de terceiro, ainda que o terceiro desconheça a
colaboração.
 Prévio ajuste (mais): há concurso, mas não é necessário, pois o prévio ajuste é suficiente.

4.4. Unidade de infração penal para todos os agentes

CP, art. 29, caput: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade”.

O CP adota, como regra geral, a teoria unitária/monista/monística: todos aqueles que concorrem para um crime
respondem pelo mesmo crime.

Questões:

I - A teoria unitária acarreta, automaticamente, na unidade de penas para todos os agentes? Em outras palavras,
se todos os agentes respondem pelo mesmo crime, todos os agentes automaticamente recebem a mesma pena? Não
necessariamente, pois o Código Penal adota o princípio da culpabilidade (CP, art. 29). Assim, a pena vai ser aplicada
considerando-se a culpabilidade de cada um dos agentes.

II - Existem exceções à regra da teoria unitária? Sim, existem exceções pluralistas, as quais ocorrem em
situações em que dois ou mais agentes concorrem para a produção do mesmo resultado, porém respondem por crimes
diversos, porque o legislador criou crimes diversos para eles.

Exemplo n. 1: mulher dirige-se a uma clínica, a qual realiza abortos. A mulher permite o aborto e o médico
executa a morte do feto. Crimes: mulher (CP, art. 124, 2ª parte); médico (CP, art. 126):

“Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento


Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos”.

“Aborto provocado por terceiro


Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.”

Exemplo n. 2:
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“Descaminho
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou
pelo consumo de mercadoria.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”.

“Facilitação de contrabando ou descaminho


Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa”.

Exemplo n. 3:

“Corrupção ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir
ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”.

“Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”.

4.5. Existência de fato punível

É necessário seja praticado um crime, ao menos na modalidade tentada - princípio da exterioridade do concurso
de pessoas. Esse requisito é extraído do CP, art. 31: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

5. Formas de concurso de pessoas: coautoria e participação

Na coautoria todos os autores realizam condutas principais. Na participação há duas condutas:

 Autor: conduta principal.


 Partícipe: conduta acessória.

6. Autoria
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6.1. Teorias

a) Teoria objetivo-formal

É uma teoria restritiva porque restringe o conceito de autor, admitindo a figura do partícipe:

 Autor: pratica o núcleo do tipo (verbo).


 Partícipe: concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo.

Nessa teoria, o autor intelectual é partícipe – é o mentor do crime, isto é, planeja toda a atividade criminosa,
mas não o executa.

A teoria objetivo-formal precisa ser complementada pela autoria mediata - o autor mediato não executa o
núcleo do tipo e é autor.

b) Teoria do domínio do fato

Criada na Alemanha em 1939, por Hans Welzel.

Proposta da teoria: ampliar o conceito de autor: Autor é quem:

 Pratica o núcleo do tipo.


 Autor intelectual.
 Autor mediato.
 Aquele que tem o controle final do fato.

De acordo com Welzel, autor é aquele que figura como “senhor do fato”.

O decisivo para a aplicação da pena é a culpabilidade. Portanto, é possível que o partícipe receba uma pena superior
a do autor.

Questões:

I - Existe participação para a teoria do domínio do fato? Em outras palavras, a teoria do domínio do fato pôs fim
à figura do partícipe? Não. A teoria do domínio do fato ampliou o conceito de autor e, consequentemente, diminuiu o
alcance da figura do partícipe, masPONTO DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br
não o eliminou.

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II - Quem é o partícipe para a teoria do domínio do fato? Partícipe é quem concorre de qualquer modo para o
crime sem executar o núcleo do tipo e sem ter o controle final do fato.

III - Qual é a aplicabilidade da teoria do domínio do fato? Em outras palavras, a teoria do domínio do fato é
aplicada a todo e qualquer crime? Não. A teoria do domínio do fato é aplicada apenas aos crimes dolosos, pois é
incompatível com os crimes culposos (resultado involuntário).

IV - Qual foi a teoria adotada pelo Código Penal? O Código Penal não adota expressamente nenhuma teoria. No
entanto, adota a teoria objetivo-formal - a teoria do domínio do fato foi introduzida no Brasil no final da década de
1990. O STF já adotou a teoria do domínio do fato.

Lei n. 12.850/2013 – Lei do Crime Organizado, art. 2º, § 3º: “A pena é agravada para quem exerce o comando,
individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução” – é algo
próximo da teoria do domínio do fato, mas também não foi adotada expressamente pela Lei do Crime Organizado.

A teoria do domínio do fato vem sendo adotada pelo STF de forma pontual - em crimes praticados no contexto
de organizações criminosas (“Mensalão” e “Lava-Jato”). No entanto, os mesmos Ministros utilizam a teoria objetivo-
formal em relação à criminalidade comum. Em suma, as duas teorias convivem pacificamente.

6.2. Autoria de escritório e teoria do domínio da organização

São teorias específicas que pressupõem a adoção da teoria do domínio do fato.

 Autoria de escritório: criada por Eugenio Raúl Zaffaroni.


 Teoria do domínio da organização: criada por Claus Roxin.

Ambas almejam explicar a autoria no contexto dos crimes praticados nas estruturas ilícitas de poder
(organizações criminosas e grupos terroristas). Em outras palavras, a autoria de escritório e a teoria do domínio da
organização são desdobramentos da teoria do domínio do fato no contexto das estruturas ilícitas de poder.

7. Coautoria

Coautoria é a existência de dois ou mais autores, seja porque praticaram o núcleo do tipo (teoria objetivo-
formal), seja porque possuem o controle final do fato (teoria do domínio do fato).
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7.1. Espécies: parcial (funcional) e direta (material)

Coautoria parcial ou funcional: os autores praticam atos diversos que, somados, levam à produção do resultado.

Coautoria direta ou material: os autores praticam atos idênticos que, somados, levam à produção do resultado.

7.2. Crimes próprios (especiais) e de mão própria (de atuação pessoal ou de conduta infungível)

Crimes próprios ou especiais: são aqueles que reclamam uma situação fática ou jurídica diferenciada no tocante
ao sujeito ativo. Ex.: peculato (funcionário público) e infanticídio (mãe). Os crimes próprios ou especiais admitem tanto
a coautoria quanto a participação.

Crimes de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível: são aqueles que somente podem ser
praticados pela pessoa expressamente indicada no tipo penal. Ex.: falso testemunho (testemunha) e falsa perícia
(perito, tradutor, contador ou intérprete). Os crimes de mão própria admitem a participação, mas não a coautoria.

Observações:

1) Há algum crime de mão própria que admite a coautoria? Sim, a falsa perícia.

2) Para quem adota a teoria do domínio do fato, os crimes de mão própria admitem coautoria.

8. Participação

A participação tem natureza acessória – o partícipe concorre de qualquer modo para o crime do autor.

Quem é o partícipe?

 Para a teoria objetivo-formal é aquele que concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo.
 Para a teoria do domínio do fato é aquele que concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo e sem
ter o controle final do fato.

8.1. Modalidades de participação: moral e material


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Participação moral: é aquela que se limita a ideias, palavras, conselhos e sugestões. A participação moral se
subdivide em induzimento e instigação. Participação material: possui algo de concreto - é o auxílio (“cumplicidade”).

Participação moral

Induzimento: é fazer surgir na mente do autor a vontade criminosa, que até então não existia.

Instigação: é reforçar na mente do autor a vontade criminosa que já existia.

O induzimento e a instigação devem se dirigir a pessoa determinada ou pessoas determinadas, e referir-se a


fato determinado ou fatos determinados. Em outras palavras, não há induzimento ou instigação de natureza genérica.

Participação material

Auxílio: é concorrer materialmente para o crime, sem executá-lo. Em regra, o auxílio ocorre durante os atos
preparatórios ou executórios.

Não se admite o auxílio posterior à consumação, salvo se ajustado previamente. Portanto, há duas situações em
relação ao auxílio posterior à consumação:

 Com ajuste prévio: participação.


 Sem ajuste prévio: favorecimento pessoal (CP, art. 348).

8.2. Participação de menor importância (mínima)

CP, art. 29, § 1º: “Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um
terço”.

Questões:

I – Qual é a natureza jurídica da participação de menor importância? É causa de diminuição da pena.

II – O que é participação de menor importância ou mínima? É a participação de reduzida eficácia causal. Em


outras palavras, o agente concorre para a produção do resultado, porém em menor grau.

Observações: PONTO DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br

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I – “(...) pode ser diminuída de um sexto a um terço”. “Pode” deve ser interpretado como “deve”. Se a participação é de
menor importância, o juiz está obrigado a diminuir a pena – poderá, no entanto, optar pelo quantum. Trata-se de direito
subjetivo do réu.

II – O que pode ser de menor importância é apenas a participação, jamais a coautoria.

III – A participação de menor importância se refere à atuação/ao envolvimento do partícipe no caso concreto - pouco
importam as condições pessoais dele. Nesse contexto, um réu reincidente poderá ser beneficiado pela participação de
menor importância.

IV – Para a teoria objetivo-formal o autor intelectual é partícipe. Questão: o autor intelectual poderá ser beneficiado
pela participação de menor importância? Não, pois a atividade de orquestrar o crime nunca será de menor importância.

V – Participação de menor importância é distinta da participação inócua:

 Participação de menor importância: o agente concorre para a produção do resultado, porém em menor grau – é
partícipe e responde pelo crime.
 Participação inócua: subjetivamente, o agente quer concorrer para o crime, mas objetivamente ele não
concorre – não há concurso de pessoas. O agente não responde pelo crime.

8.3. Participação impunível

CP, art. 31: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são
puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

A participação só adquire relevância para o Direito Penal a partir do momento em que o autor pratica um crime,
pelo menos tentado. O Código Penal vinculou a punição do partícipe à prática de ato de execução pelo autor (princípio
da executividade da participação).

Natureza jurídica: causa de atipicidade da conduta do partícipe.

8.4. Participação por omissão

Questões:
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I - É possível a participação por omissão? Sim, desde que o omitente tenha o dever de agir (CP, art. 13, § 2º)
para evitar o resultado.

II – E se o omitente não tinha o dever de agir para evitar o resultado? Surge a conivência.

8.5. Conivência (participação negativa/concurso absolutamente negativo/crime silente)

Conivência: é a omissão de quem não tinha o dever de agir para evitar o resultado. O conivente não é partícipe,
e responde por omissão de socorro.

8.6. Participação em cadeia (participação da participação)

É possível da participação em cadeia no Brasil? Sim.

A participação em cadeia reclama, pelo menos, três agentes.

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 16

ROTEIRO DE AULA

Tema n. 1: concurso de pessoas (continuação)

8.7. Teorias da acessoriedade: a punição do partícipe

As teorias da acessoriedade estão relacionadas ao o que o autor precisa fazer para que o partícipe seja punido.
De fato, o partícipe tem uma atuação acessória: ele só é punido se o autor praticar um crime, pelo menos na forma
tentada (CP, art. 31).

a) Acessoriedade mínima: fato típico

Para se punir o partícipe basta que o autor pratique um fato típico. Essa teoria não pode ser aceita.

b) Acessoriedade limitada: fato típico + ilícito

Para se punir o partícipe é necessário que o autor pratique um fato típico e ilícito.

c) Acessoriedade máxima (extrema): fato típico + ilícito + agente culpável

Para se punir o partícipe é necessário que o autor pratique um fato típico e ilícito e seja dotado de culpabilidade.

d) Hiperacessoriedade (ultraacessoriedade): fato típico + ilícito + agente culpável + punição efetiva

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Para se punir o partícipe é necessário que o autor pratique um fato típico e ilícito e seja dotado de culpabilidade,
além de ter sido efetivamente punido. Essa teoria também não pode ser aceita.

O Código Penal não adota expressamente nenhuma teoria. A questão é doutrinária e jurisprudencial. No
passado, a doutrina e a jurisprudência brasileiras se inclinavam pela teoria da acessoriedade limitada. Atualmente,
adotam a teoria da acessoriedade máxima ou extrema.

Razões para a não aceitação da teoria da acessoriedade limitada. Ex.: “A” contrata um inimputável para matar
“B”. “A”, portanto, contratou uma pessoa sem culpabilidade para executar o crime. A situação não é tratada como
concurso de pessoas, e sim como autoria mediata. Portanto, a teoria da acessoriedade limitada é contraditória, pois há
autoria mediata rotulada de concurso de pessoas – faltam a pluralidade de agentes culpáveis e o vínculo subjetivo.
Assim, a única teoria que sobrevive é a teoria da acessoriedade máxima ou extrema.

9. Cooperação dolosamente distinta (desvios subjetivos entre os agentes)

CP, art. 29, § 2º: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena
deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.

Na cooperação dolosamente distinta são necessários dois crimes. Exemplo:

 Crime menos grave: furto.


 Crime mais grave: latrocínio.

“A” e “B” ajustam a prática de um furto de veículo. Ao praticá-lo, o alarme do veículo é acionado e a vítima chega ao
local. “A” foge e “B” mata a vítima. Crimes:
 “A”: tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas.
 “B”: latrocínio consumado.

A situação acima se ajusta à primeira parte do CP, art. 29, § 2º: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime
menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste (...)”. Não é hipótese de exceção à teoria monista/unitária no concurso de
pessoas. Na verdade, não há concurso de pessoas em relação ao crime mais grave (latrocínio), mas subsiste o concurso
no tocante ao crime menos grave (furto).

Em relação à segunda parte do CP, art. 29, § 2º: “(...) essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter
sido previsível o resultado mais grave”. Exemplo:
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“A” e “B” convencionam a prática de um furto de veículo – “A” possuía conhecimento do temperamento agressivo
de “B”. Ao praticá-lo, o alarme do veículo é acionado e a vítima chega ao local. O agente “A” foge e “B” mata a vítima - o
latrocínio era previsível para “A”. Crimes:

 “A”: tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas.


 “B”: latrocínio consumado.

A pena de “A” será aumentada de metade diante da previsibilidade do resultado mais grave – causa de aumento de
pena (aplicada na terceira fase de dosimetria da pena). “A” não responderá pelo latrocínio, pois não queria o crime mais
grave.

10. Executor de reserva

Executor de reserva é o sujeito que pode ser coautor ou partícipe – dependerá do caso concreto. Conceito: é o
sujeito que presencia a execução de um crime e fica à disposição do autor para eventual intervenção. Se a intervenção
ocorrer ele será coautor; em caso contrário, partícipe.

11. Circunstâncias incomunicáveis

CP, art. 30: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares
do crime”.

11.1. Elementares, circunstâncias e condições

a) Elementares

Elementos (ou elementares) são os dados que formam a modalidade básica do crime (tipo penal fundamental).
Ex.: CP, art. 121: “alguém”.

b) Circunstâncias

Circunstâncias são os dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena (tipo penal
derivado): qualificadoras, causas de aumento de pena, figuras privilegiadas e causas de diminuição da pena.

Da leitura do CP, art. 30 é possível visualizar:


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 Circunstâncias pessoais ou subjetivas: dizem respeito ao agente. Ex.: qualificadoras do CP, art. 121 relacionadas
aos motivos do crime – fútil, torpe, conexão, feminicídio; figuras privilegiadas (todas são de natureza subjetiva)
– motivo de relevante valor social, motivo de relevante valor moral, domínio de violenta emoção, logo em
seguida de injusta provocação da vítima.
 Circunstâncias reais ou objetivas: dizem respeito ao fato/crime. Ex.: os meios e modos de execução do crime –
emprego de veneno, fogo, asfixia, tortura.

c) Condições

Condições são fatores que existem independentemente da prática do crime:

 Condições pessoas ou subjetivas: dizem respeito ao agente. Ex.: reincidência.


 Reais ou objetivas: dizem respeito ao fato/crime. Ex.: “noite” (CP, art. 150, § 1º).

11.2. As regras do CP, art. 30

1ª regra: as elementares se comunicam no concurso de pessoas, desde que sejam do conhecimento de todos os
agentes.

O trecho sublinhado serve para evitar a responsabilidade penal objetiva.

Ex.: “A”, funcionário público, e “B”, particular, convencionam o furto de um computador de uma repartição
pública - “B” possui conhecimento de que “A” é funcionário público. Ao praticá-lo, ambos respondem por peculato, pois
“funcionário público” é elementar do crime. No entanto, caso “B” desconhecesse a condição de funcionário público de
“A”: “A” responde por peculato e “B” por furto.

2ª regra: as circunstâncias pessoais ou subjetivas nunca se comunicam. Pouco importa se elas eram ou não do
conhecimento de todos os agentes. Ex.: pai encontra sua filha chorando copiosamente, a qual diz ter sido estuprada
pelo vizinho. O pai quer matá-lo e contrata um pistoleiro, o qual mata o estuprador. Crimes:
 Pai: homicídio privilegiado pelo motivo de relevante valor moral.
 Executor: homicídio qualificado pelo motivo torpe.

3ª regra: as circunstâncias reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os
agentes.

PONTO
O trecho sublinhado serve para evitar a DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br
responsabilidade penal objetiva.

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Ex.: “A” contra “B” para matar “C”. “A” diz para “B” empregar tortura, antes de matá-lo. A tortura é uma
circunstância objetiva, a qual era do conhecimento de “A”. No entanto, caso “A” desconhecesse-a não há comunicação.

4º regra: as condições pessoais ou subjetivas nunca se comunicam. Pouco importa se os demais agentes tinham ou
não conhecimento delas.

5ª regra: as condições reais ou subjetivas se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes.

O trecho sublinhado serve para evitar a responsabilidade penal objetiva.

11.3. Infanticídio, estado puerperal e elementares personalíssimas

CP, art. 123: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos”.

Ex.: pai mata o filho a pedido da mãe, logo após o parto, quando esta se encontrava sob a influência do estado
puerperal. Crimes:

 Mãe: infanticídio.
 Pai. Conforme as lições de Nelson Hungria, o pai responderia por homicídio, pois o estado puerperal não era
uma elementar comum, mas personalíssima e, portanto, incomunicável no concurso de pessoas. Mas o próprio
autor mudou seu entendimento, pois não existem elementares personalíssimas. Concluiu que o estado
puerperal é uma elementar como outra qualquer e, caso o agente possuísse conhecimento, o estado puerperal
comunicar-se-ia no concurso de pessoas. Portanto, a mãe e o pai respondem por infanticídio.

12. Autoria colateral (coautoria imprópria/autoria parelha)

Na autoria colateral dois ou mais agentes realizam atos de execução de um mesmo crime, cada um
desconhecendo a vontade do outro. Não há concurso de pessoas, pois falta o vínculo subjetivo.

Característica fundamental da autoria colateral: é possível identificar quem produziu o resultou. Ex.: dois
indivíduos desferem tiros contra uma mesma pessoa, cada um desconhecendo a vontade do outro:

 “A” atirou e matou: homicídio consumado.


 PONTO
“B” atirou e errou: tentativa DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br
de homicídio.

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“A” e “B” não respondem pelo mesmo crime porque não há concurso de pessoas.

Observação: “A” atira e provoca a morte instantânea da vítima; segundos depois “B” atira para matar. Ambos
desconhecem a vontade do outro. Crimes:

 “A”: homicídio consumado.


 “B”: crime impossível.

13. Autoria incerta

A autoria incerta pressupõe uma autoria colateral. Diferença: na autoria incerta não se descobre quem produziu
o resultado.

Na autoria incerta também não há concurso de pessoas - caso positivo, seria homicídio consumado para “A” e
“B”. Portanto, na autoria incerta ambos os agentes respondem por tentativa de homicídio – incidência do brocardo “in
dubio pro reo”.

Se ambos os agentes praticaram atos de execução, tentativa para ambos; se um dos agentes praticou ato de
execução e o outro praticou crime impossível, crime impossível para ambos.

14. Autoria desconhecida

Autoria desconhecida é um instituto de Processo Penal: um crime foi praticado, mas não há sequer indícios de
quem é o seu autor.

A autoria desconhecida leva ao arquivamento do inquérito policial – não há como se viabilizar uma denúncia.

Tema n. 2: extinção da punibilidade

1. Introdução

A punibilidade está diretamente ligada ao direito de punir do Estado (“ius puniendi”). Modernamente, deve ser
analisado sobre um triplo enfoque: direito, poder e dever.

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O Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Com o fim da justiça privada, o Estado avocou para si o poder
punitivo (monopólio do direito de punir). Mesmo nos crimes de ação penal privada, o direito de punir é do Estado, pois
transferiu-se ao particular apenas o direito à persecução penal.

O direito de punir é genérico e abstrato, pois recai indistintamente sobre todas as pessoas. Contudo, quando
alguém viola a lei penal, o direito de punir é materializado, individualizado e concretizado. O direito de punir não é
ilimitado.

Natureza jurídica: A punibilidade é consequência do crime - a punibilidade não é elemento do crime, pois a extinção da
punibilidade não faz o crime desaparecer. A regra, entretanto, comporta duas exceções:

 “Abolitio criminis”: o crime deixa de existir.


 Anistia: exclusão de um ou mais fatos do Direito Penal.

A “abolitio criminis” e a anistia são hipóteses de extinção da punibilidade, mas apagam o próprio crime porque
ambas são veiculadas por meio de lei – uma lei cria o crime e outra lei o apaga.

2. CP, art. 107

CP, art. 107: “Extingue-se a punibilidade:


I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.”

2.1. Rol taxativo ou exemplificativo?

Exemplificativo, pois existem causas extintivas da punibilidade previstas fora do CP, art. 107. Ex.: suspensão
condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89); CP, art. 312, § 3º (reparação do dano no peculato culposo);
cumprimento integral da pena.
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Existem causas supralegais de extinção da punibilidade? Sim. Ex.: princípio da bagatela imprópria (para quem o
admite); Súmula 554 STF (aplicada ao CP, art. 171, § 2º, VI): “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos,
após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal” – interpretada a contrario sensu: o
pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, até o recebimento da denúncia, obsta ao prosseguimento da
ação penal (falta justa causa, pois o Estado perde o seu direito de punir).

3. Momento de ocorrência da causa extintiva da punibilidade

A causa extintiva da punibilidade poderá atingir:

 Pretensão punitiva: é o interesse do Estado em aplicar uma pena para quem violou a lei penal. A pretensão
punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da condenação.
 Pretensão executória: é o interesse do Estado em fazer com que uma pena já aplicada seja efetivamente
cumprida. A pretensão executória somente ocorre depois do trânsito em julgado da condenação.

Existem causas de extinção da punibilidade que atingem somente a pretensão punitiva - ex.: decadência,
perempção, perdão judicial; causas extintivas da punibilidade que atingem somente a pretensão executória - ex.: graça
e indulto1; e causas extintivas da punibilidade que podem atingir tanto a pretensão punitiva quanto a pretensão
executória. Ex.: “abolitio criminis”, anistia, prescrição.

4. Efeitos das causas extintivas da punibilidade

Pretensão punitiva: as causas extintivas da punibilidade que atingem a pretensão punitiva apagam todos os
efeitos de eventual sentença condenatória já proferida. Se não há condenação definitiva não há como se falar em
efeitos da condenação. Portanto, não será gerada reincidência, maus antecedentes, obrigação de reparar o dano, p. ex.

Pretensão executória: há uma condenação definitiva. Se a causa extintiva da punibilidade atinge a pretensão
executória ela só vai apagar o efeito principal da condenação, a pena. Todos os demais efeitos da condenação, penais
ou extrapenais, continuam intactos – ex.: continuará gerando maus antecedentes, valerá como pressuposto da
reincidência e gerará a obrigação de reparar o dano.

Competência para aplicação das causas extintivas da punibilidade:

 Da pretensão punitiva: juízo da ação penal.

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O STF já admite o indulto antes do trânsito em julgado da condenação - pela Lei de Execução Penal o indulto só é possível após o
trânsito em julgado da condenação.

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 Da pretensão executória: juízo da execução – o recurso cabível contra a decisão que decreta a extinção da
punibilidade é o agravo em execução (LEP, art. 197), o qual não possui efeito suspensivo e segue o rito do RESE
(Súmula 700 do STF).

5. Crimes acessórios, complexos e conexos

Crimes acessórios (de fusão ou parasitários): são aqueles que dependem da prática de um delito anterior. Ex.:
receptação (CP, art. 180).

Crimes complexos: aqueles que resultam da união de dois outros delitos. Ex.: latrocínio (roubo + homicídio).

Crimes conexos: aqueles de qualquer modo ligados entre si - conexão teleológica ou consequencial. Um delito
foi praticado para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime.

Extinção da punibilidade

CP, art. 108: “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância
agravante de outro não se estende a este [crimes acessórios e crimes complexos]. Nos crimes conexos, a extinção da
punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”:

 Crimes acessórios: a extinção da punibilidade do crime antecedente não acarreta na extinção da punibilidade
do crime posterior.
 Crimes complexos: a extinção da punibilidade de um dos crimes não acarreta na extinção da punibilidade do
outro.
 Crimes conexos: a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena
resultante da conexão.

6. Morte do agente (CP, art. 107, I)

CP, art. 107: “Extingue-se a punibilidade:


I – pela morte do agente.”

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6.1. Fundamentos

a) Princípio da personalidade da pena (CF, art. 5º, XLV)

CF, art. 5º, XLV: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento de bens [efeitos da condenação] ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

Observação n. 1: qualquer que seja a sanção penal ela não poderá ultrapassar a pessoa do condenado.

b) “Mors omnia solvit”

A morte do agente atinge toda e qualquer pena – privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa.

6.2. Alcance da palavra “agente”

A expressão “agente” foi utilizada pelo Código Penal em sentido amplo, ou seja, “agente” engloba qualquer
nome dado ao responsável pelo crime em qualquer etapa da persecução penal – investigado, indiciado, acusado, réu,
sentenciado, condenado e reeducando.

6.3. Causa personalíssima

A morte é uma causa extintiva da punibilidade personalíssima, pois atinge exclusivamente aquele que morreu.
Assim, se o crime foi cometido em concurso de pessoas, a morte de um dos agentes não extingue a punibilidade dos
demais.

6.4. Prova da morte do agente

A morte diz respeito ao estado civil das pessoas e é comprovada conforme a legislação civil. Assim, a morte do
agente só pode ser provada com a juntada, aos autos, de certidão de óbito.

CPP, art. 62: “No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o
Ministério Público, declarará extinta a punibilidade”. A decisão do juiz não é absolutória nem condenatória. Limita-se a
declarar a extinção da punibilidade com fundamento
PONTO no CP,-art.
DO RATEIO 107, I.
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6.4.1. Certidão de óbito falsa

Imagine a situação em que o juiz declarou a extinção da punibilidade pela morte do agente com base em certidão
de óbito falsa, e a decisão judicial transitou em julgado. Existem duas posições sobre o assunto:

 Posição doutrinária majoritária: processar o agente pelo crime de falso.


 Posição do STF e STJ: a decisão que declarou a extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa é
inexistente – não produz os efeitos inerentes à coisa julgada. Precedente: STF - HC n. 104.998 (Inf. 613); STJ –
HC n. 143.474 (Inf. 433).

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 17

ROTEIRO DE AULA

Tema n. 1: extinção da punibilidade

7. Anistia, graça e indulto (inc. II)

CP, art. 107: “Extingue-se a punibilidade:


(...)
II - pela anistia, graça ou indulto.”

Anistia, graça e indulto são formas de clemência/indulgência soberana emanadas de órgãos alheios ao Poder
Judiciário.

 A anistia emana do Congresso Nacional.


 A graça e o indulto emanam da Presidência da República.

Observações:

 A extinção da punibilidade só vai ocorrer quando o Poder Judiciário homologar a anistia, a graça e o indulto.
 A anistia, a graça e o indulto são cabíveis tanto nos crimes de ação pública quanto nos crimes de ação privada.

7.1. Anistia

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a) Conceito

É a exclusão, por lei ordinária dotada de efeitos retroativos (“ex tunc”), de um ou mais fatos criminosos do
âmbito de incidência do Direito Penal - a anistia diz respeito a fatos e não às pessoas.

Em regra, a anistia diz respeito a crimes políticos. Mas, excepcionalmente, pode também atingir crimes comuns
(STF: ADI n. 1231).

A anistia é veiculada por lei ordinária editada pelo Congresso Nacional (CF, arts. 21, XVII e 48, VIII). A iniciativa
do projeto de lei que concede a anistia é livre – no passado, a lei era de iniciativa do Presidente da República.

b) Espécies

I – Própria ou imprópria

 Própria: ocorre quando a lei é editada antes do trânsito em julgado da condenação.


 Imprópria: ocorre quando a lei é editada após o trânsito em julgado da condenação.

II – Incondicionada e condicionada

Conforme a lei imponha alguma condição para o beneficiário:

 Incondicionada: livre de qualquer condição.


 Condicionada: o beneficiário deve cumprir alguma condição.

A anistia incondicionada não pode ser recusada pelo beneficiário. A condicionada, sim.

III – Geral (absoluta) e parcial (relativa)

 Geral (absoluta): é aquela concedida em termos gerais.


 Parcial (relativa): é aquela que faz distinções entre crimes ou pessoas.

c) Efeitos PONTO DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br


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A anistia tem eficácia “ex tunc”, e apaga todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória já proferida,
mas subsistem os efeitos extrapenais.

Quem aplica a lei de anistia e declara a extinção da punibilidade? Depende do estágio em que se encontra a
ação penal – juízo de 1º grau ou Tribunal. Caso a condenação já tenha transitado em julgado, a lei de anistia é aplicada
pelo juízo da execução (LEP, art. 66, III).

d) Crimes hediondos e equiparados

Os crimes hediondos e equiparados não admitem anistia (CF, art. 5º, XLIII e Lei n. 8.072/90, art. 2º, I).

7.2. Graça

A graça é também denominada de “indulto individual”.

a) Conceito

A graça ou o indulto individual é a causa de extinção da punibilidade que somente se manifesta após o trânsito
em julgado da condenação, para beneficiar uma pessoa determinada pela prática de um crime comum.

 A graça é ato privativo do Presidente da República (CF, art. 84, XII).


 A graça é ato discricionário – conveniência e oportunidade na concessão do benefício.
 A atividade de conceder a graça pode ser delegada pelo Presidente da República (CF, art. 84, parágrafo único):
Ministros de Estado, Advogado-Geral da União e Procurador Geral da República.
 A graça, em regra, depende de provocação da parte interessada - LEP, art. 188: “O indulto individual poderá ser
provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da
autoridade administrativa”.

b) Efeitos

A graça atinge somente a pena (cumprimento de pena). Todos os demais efeitos da condenação, penais e
extrapenais, continuam intactos.

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c) Espécies: plena (ou total) e parcial
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 Plena (ou total): acarreta na extinção da punibilidade.
 Parcial: não extingue a punibilidade. Leva apenas à comutação (troca) ou à diminuição da pena.

A graça plena não pode ser recusada. A parcial, sim.

d) Crimes hediondos e equiparados

Os crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de graça (CF, art. 5º, XLVIII e Lei n. 8.072/90, art. 2º, I).

7.3. Indulto

O indulto é também denominado de “indulto coletivo”.

a) Conceito

Indulto é a modalidade de clemência concedida de forma espontânea pelo Presidente da República a todos os
condenados que preencherem os requisitos do Decreto.

Os requisitos, em regra, se referem:

 Duração da pena.
 Aspectos subjetivos – ex.: primário ou reincidente.
 Aspectos objetivos – ex.: quantidade de pena e reparação do dano.

Observações:

 Conforme a LEP, o indulto só pode ser aplicado depois do trânsito em julgado da condenação, mas o STF
abranda a regra e admite o indulto antes do trânsito (HC n. 87.801).
 O Decreto é ato privativo e discricionário do Presidente da República.
 A concessão do indulto pode ser delegada pelo Presidente da República: Ministros de Estado, Advogado-Geral
da União e Procurador Geral da República.
 O indulto apaga somente a pena (cumprimento da pena). Todos os demais efeitos da condenação, penais e
extrapenais, permanecem intactos.

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b) Espécies

I – Total e parcial

 Total: é aquele que extingue a punibilidade.


 Parcial: não extingue a punibilidade. Acarreta na diminuição ou comutação da pena.

II – Incondicionado e condicionado

Conforme dependa ou não do cumprimento de condições pelo condenado:

 Incondicionado: não exige nenhuma contraprestação do condenado.


 Condicionado: exige contraprestação do condenado.

O indulto incondicionado não pode ser recusado. O condicionado, sim.

c) Crimes hediondos e equiparados

O artigo 2º, inciso I, da Lei dos Crimes Hediondos proibiu, para os autores de crimes hediondos e equiparados, a
anistia, a graça e o indulto. E a Constituição Federal proibiu expressamente a anistia e a graça (CF, art. 5º, XLIII).

A proibição do indulto é constitucional ou inconstitucional? Duas posições:

 Inconstitucional: a Lei dos Crimes Hediondos foi além do permitido pela Constituição Federal –
inconstitucionalidade pelo excesso. Observação: adotá-la em provas da Defensoria Pública.
 Constitucional: a Constituição proíbe a graça de forma abrangente (individual e coletiva). É a posição do STF (HC
n. 118.213 – Inf. 745) e do STJ (HC n. 271.537).

d) Prática de falta grave

Falta grave: LEP, art. 50.

Súmula 535 STJ: “A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto”.

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8. “Abolitio criminis” (inc. III)

9. Prescrição, decadência e perempção (inc. IV)

10. Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada (inc. V)

11. Retratação do agente, nos casos em que a lei admite (inc. VI)

CP, art. 107: “Extingue-se a punibilidade:


(...)
VII – pela retratação do agente, nos casos em que a lei admite.”

 “Retratar-se”: desdizer-se/assumir que errou.


 O Direito Penal estimula o arrependimento do agente.
 A retratação depende de expressa previsão legal.
 A retratação do agente é causa extintiva da punibilidade de natureza pessoal ou subjetiva. Em outras palavras,
somente beneficia a quem se retratou.

Exemplos:

 CP, art. 143: admite a retratação nos crimes de calúnia e de difamação quando são de ação penal privada, mas
não cabe nunca na injúria. Razão: a calúnia e a difamação atingem a honra objetiva da vítima; a injúria atinge a
honra subjetiva.
 CP, art. 342, § 3º: falso testemunho e falsa perícia.

12. Perdão judicial (inc. IX)

a) Conceito

Perdão judicial é o ato exclusivo do Poder Judiciário, no qual o magistrado deixa de aplicar a pena em razão da
presença de requisitos exigidos em lei.

 O perdão judicial só é cabível nas hipóteses expressamente previstas em lei.

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 Em regra, o perdão judicial é cabível em crimes culposos (ex.: homicídio culposo, lesão corporal culposa,
receptação culposa), mas também é admitido em crimes dolosos (ex.: CP, art. 140, § 1º; crimes ambientais – Lei
n. 9.605/98, art. 29, § 2º).

b) Natureza jurídica

O perdão judicial é uma causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, IX) que desponta como direito subjetivo
do réu. Portanto, se os requisitos legais estiverem presentes o juiz não pode se negar a conceder o perdão judicial. Em
outras palavras, o juiz tem discricionariedade para avaliar os requisitos legais, mas concluindo pela presença destes ele
não poderá se recusar a conceder o benefício.

c) Aplicabilidade

O perdão judicial é aplicável ao crime em que a lei o prevê, bem como a todos os demais delitos cometidos no
mesmo contexto fático. Ex.: O pai, dirigindo de forma imprudente, colide com outro veículo. Do acidente, morrem seu
filho e o motorista do outro veículo. O perdão judicial é aplicado ao homicídio culposo cometido contra o filho e
também para o outro homicídio culposo que foi cometido no mesmo contexto fático:

CP, art. 121, § 5º: “Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as
conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”.

A pena, no Brasil, tem como finalidades a retribuição, o castigo, a prevenção geral e a prevenção especial. No
exemplo, o pai que causou o acidente matou o seu único filho. Questiona-se: o pai precisa ser punido? Ou a maior pena
recebida foi a morte do próprio filho? Por essa razão, o Código Penal autoriza o juiz a perdoar no caso concreto.

A jurisprudência tem admitido a interpretação do perdão judicial de forma ampla: sempre que houver um
vínculo familiar ou afetivo (STJ – REsp n. 1.455.158 - Inf. 542).

d) Incomunicabilidade no concurso de pessoas

O perdão judicial é condição subjetiva ou pessoal.

CP, art. 30: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares
do crime”.

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Portanto, o perdão judicial não se comunica no concurso de pessoas. Em outras palavras, essa causa extintiva da
punibilidade só beneficia quem preenche os requisitos exigidos pela lei.

e) Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial

O ato judicial que concede o perdão judicial é a sentença.

- Correntes sobre a natureza jurídica da sentença:

 Condenatória: durante muito tempo foi encampada pelo STF. Na doutrina, há autores que ainda defendem essa
posição com fundamento no CP, art. 120, dizendo que a sentença concessiva do perdão judicial produz todos os
efeitos de uma sentença condenatória, menos a reincidência. Essa corrente não deve ser adotada em
concursos: a) não existe condenação sem pena; b) interpretação do CP, art. 120: a sentença não gera
reincidência justamente pelo fato de não ser condenatória.
 Absolutória: já que não existe condenação sem pena, a sentença é absolutória. Essa posição também não se
sustenta: não se perdoa quem é absolvido.
 Súmula 18 STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não
subsistindo qualquer efeito condenatório”.

f) Distinção entre perdão judicial e escusas absolutórias

Escusas absolutórias: são causas pessoas de isenção da pena. Exemplo:

CP, art. 181: “É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural”.

Ponto comum entre perdão judicial e escusas absolutórias: o fato é típico, ilícito e o agente é culpável, mas o
Direito deixa de aplicar uma pena.

Distinção:

 O perdão judicial é questão subjetiva: é preciso avaliar no caso concreto a presença dos requisitos legais -
concedido na sentença ou no acórdão.
 A escusa absolutória é uma questão objetiva – impede o início da ação penal.
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g) Distinção entre perdão judicial e perdão do ofendido

 Perdão judicial:

 Ato do Poder Judiciário.


 Cabível nos crimes de ação pública ou privada.
 Ato unilateral (independe da aceitação do perdoado).

 Perdão do ofendido:

 Ato do ofendido.
 Cabível nos crimes de ação privada.
 Ato bilateral (depende da aceitação do querelado).

PRESCRIÇÃO

1. Introdução

O Estado é o titular exclusivo do direito de punir - com o fim da justiça privada o Estado avocou para si o direito
de punir, o qual deve ser encarado por uma tripla ótica: direito, poder e dever.

No entanto, o direito de punir não é absoluto. Existem limites:

 Materiais. Ex.: princípios do Direito Penal (reserva penal, anterioridade, insignificância).


 Formais. Ex.: devido processo legal.
 Temporais. Ex.: prescrição.

A prescrição desponta como um limite temporal ao direito de punir do Estado.

2. Conceito

Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em face da inércia do Estado durante
determinado prazo previsto em lei.

Pretensão punitiva: é o interesse do Estado em aplicar a pena a quem violou a lei penal. Só existe antes do
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para ambas RATEIO
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penal.
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Pretensão executória: é o interesse do Estado em fazer com que uma pena já aplicada seja efetivamente
cumprida. Somente se manifesta após o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes, ou seja, já existe uma
pena definitiva.

3. Natureza jurídica

A prescrição está prevista no CP, art. 107, IV, 1ª figura.

Trata-se de causa extintiva da punibilidade. Portanto, a prescrição não atinge/apaga o crime, mas somente
retira do Estado o direito de punir - a punibilidade não é elemento do crime, mas efeito/reflexo do crime.

Em suma, o crime não prescreve nem deixa de prescrever. O que prescreve ou deixa de prescrever é a pena.

4. Localização na Teoria Geral do Direito

Nada obstante a prescrição produza efeitos no processo penal, a prescrição é matéria de Direito Penal porque
fulmina o direito de punir do Estado.

Cálculo: se a prescrição é matéria de Direito Penal, os prazos prescricionais são calculados na forma do CP, art.
10: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo [exclui-se o dia do final]. Contam-se os dias, os meses e os anos
pelo calendário comum”.

Os prazos prescricionais são improrrogáveis, mas admitem causas suspensivas e interruptivas.

Por fim, a prescrição é:

 Matéria preliminar: deve ser enfrentada pelo juiz antes da análise do mérito - a prescrição impede a análise do
mérito.
 Matéria de ordem pública (CPP, art. 61, “caput”): pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e em
qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo magistrado.

5. Fundamentos

a) Segurança jurídica ao responsável pela infração penal

Segurança jurídica é certeza/estabilidade


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b) Impertinência da sanção penal

Impertinência da sanção penal aplicada muito tempo depois da prática do crime.

A pena aplicada muito tempo depois da prática do crime perde suas finalidades - a pena é transformada em um
mero instrumento arbitrário de vingança do Estado contra quem violou a lei penal.

c) Luta contra a ineficiência do Estado

A eficiência é um dos princípios vetores da Administração Pública (CF, art. 37, “caput”).

6. Imprescritibilidade penal

Códigos Penais brasileiros:

 Código Criminal do Império de 1830 - o artigo 65 dizia que as penas jamais prescreviam.
 Código Penal Republicano de 1890 – previa a prescrição.
 Código Penal de 1940 – prevê a prescrição.

Regra atual: prescrição. Em outras palavras, as penas dos crimes em geral prescrevem, inclusive dos crimes
hediondos e equiparados. Existem dois casos de imprescritibilidade penal:

 CF, art. 5º, XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão,
nos termos da lei” (Lei n. 7.716/1989 - crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor).
 CF, art. 5º, XLIV: “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (Lei n. 7.170/1983 - Lei de Segurança Nacional).

Nos dois incisos do artigo 5º acima, a Constituição Federal foi na contramão do seu próprio espírito, pois ela proíbe
penas de caráter perpétuo, e a imprescritibilidade penal não deixa de ser uma perpetuidade do direito de punir do
Estado. Não obstante, é preciso compreender o contexto em que a Constituição foi escrita (pós-Ditadura Militar e
conjuntura racista).

A Constituição cometeu deslizes ao dizer que o crime é imprescritível, pois, como visto, o que prescreve ou deixa de
prescrever é a pena. PONTO DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br
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Podem ser criadas novas hipóteses de imprescritibilidade penal? Duas posições:

 Não. É a posição dominante na doutrina. Razão: os dois casos de imprescritibilidade penal estão localizados
entre os direitos e garantias fundamentais (cláusulas pétreas). Portanto, indiretamente, todas as demais penas
prescrevem. Em suma, a prescrição é um direito fundamental do ser humano – direito de ser investigado,
processado, julgado e punido dentro de prazos previamente definidos em lei.
 Sim. É a posição do STF: RE n. 460.971: a Constituição Federal não esgota as hipóteses de imprescritibilidade
penal.

Tribunal Penal Internacional: o TPI foi criado pelo Estatuto de Roma e entrou em funcionamento quando o Brasil
subscreveu o tratado. Foi incorporado ao Direito brasileiro pelo Dec. n. 4.388/2002 e o seu artigo 29 tem a seguinte
redação: “Os crimes de competência do Tribunal não prescrevem”. Caso um crime de competência do TPI seja praticado
no Brasil, a pena prescreverá no Brasil. No entanto, se a Justiça brasileira se omitir será autorizada a atuação do TPI, no
qual o crime torna-se imprescritível.

7. Diferenças entre prescrição e decadência

Prescrição e decadência são causas extintivas da punibilidade previstas no CP, art. 107, IV que ocorrem em razão
da inércia do titular de um direito durante determinado prazo previsto em lei.

Diferenças:

Prescrição Decadência
Atinge a pena de qualquer crime, salvo os Ocorre somente nos crimes de ação penal privada.
constitucionalmente classificados como imprescritíveis.
Pode ocorrer a qualquer momento, ou seja, antes, Somente ocorre antes da ação penal.
durante ou após a ação penal.
Atinge diretamente o direito de punir. Atinge diretamente o direito de ação e indiretamente o
direito de punir.

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 18

ROTEIRO DE AULA

Prescrição (parte II)

8. Espécies de prescrição

a) Prescrição da pretensão punitiva

Não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes (acusação e defesa).

A prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em três:

 Propriamente dita (prescrição da ação): não há trânsito em julgado da condenação para ninguém (acusação e
defesa).
 Retroativa: há trânsito em julgado da condenação para a acusação, mas não para a defesa.
 Intercorrente (superveniente): há trânsito em julgado da condenação para a acusação, mas não para a defesa.

b) Prescrição da pretensão executória (prescrição da condenação)

Há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes (acusação e defesa).

Não se subdivide em outras modalidades.


8.1. Efeitos da prescrição e competência para seu reconhecimento

a) Prescrição da pretensão punitiva

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A prescrição da pretensão punitiva apaga todos os efeitos penais e extrapenais de eventual sentença
condenatória já proferida. Portanto, não gera reincidência, obrigação de reparar o dano e maus antecedentes, p. ex.

A competência para reconhecer a PPP é do órgão do Poder Judiciário em que tramita a ação penal.

b) Prescrição da pretensão punitiva

A prescrição da pretensão punitiva apaga somente o efeito principal da condenação, a pena. Todos os demais
efeitos penais e extrapenais da condenação continuam intactos. Portanto, gera reincidência, caracteriza maus
antecedentes e subsiste a obrigação de reparar o dano, p. ex.

A competência para reconhecer a PPE é do juízo da execução (LEP, art. 66, II).

9. Prescrição da pena privativa de liberdade

9.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação penal

A característica fundamental da PPP propriamente dita é que não há trânsito em julgado da condenação para
nenhuma das partes do processo penal (acusação e defesa).

9.1.1. Previsão legal

CP, art. 109, “caput”: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do
art. 110 deste Código [prescrição retroativa e prescrição intercorrente], regula-se pelo máximo da pena privativa de
liberdade cominada ao crime (...)”.

Fundamento: a prescrição retira do Estado o direito de punir, e para que ele seja privado de tal direito é
necessário conceder-lhe todas as chances de exercê-lo. Assim, a PPP propriamente dita é regulada pela pena máxima
em abstrato, pois, ao menos em tese, a pena cominada poderá ser a máxima descrita em lei.

9.1.2. Cálculo

Enquadrando a pena máxima em abstrato


PONTO no CP, art.
DO RATEIO 109:
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Pena máxima em abstrato Prazo prescricional
Inferior a 1 ano 3 anos
Igual ou superior a 1 ano até 2 anos 4 anos
Superior a 2 anos até 4 anos 8 anos
Superior a 4 anos até 8 anos 12 anos
Superior a 8 anos até 12 anos 16 anos
Superior a 12 anos 20 anos

Considerações:

 O Código Penal consagra um critério lógico e objetivo: quanto maior a pena, mais grave é o crime e maior é o
prazo prescricional.
 Pela sistemática do Código Penal, o prazo de 20 anos leva a prescrição de qualquer pena privativa de liberdade,
por maior que ela seja.
 O prazo prescricional de 3 anos foi criado pela Lei n. 12.234/2010. Antes, ele era de dois anos. Objetivo do
legislador: dificultar a prescrição nas contravenções penais e nos crimes de menor gravidade. Trata-se de uma
manifestação da teoria das janelas quebradas.
 O prazo de 3 anos é o menor prazo prescricional previsto no Código Penal para a pena privativa de liberdade.
Hipóteses de prescrição em dois anos:

 CP, art. 114: “A prescrição da pena de multa ocorrerá:


I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(...)”.
 Lei n. 11.343/06, art. 28. Art. 30: “Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas,
observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal”.
 CPM, art. 125: “A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º dêste artigo, regula-se pelo máximo
da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(...)
VII - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.”

 Pena de morte:
CPM, art. 125: “A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º deste artigo, regula-se pelo máximo da
PONTO
pena privativa de liberdade DO
cominada aoRATEIO - www.pontodorateio.com.br
crime, verificando-se:
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I - em trinta anos, se a pena é de morte;
(...)”.

 Todos os prazos prescricionais são reduzidos pela metade quando o agente se encontrar nas situações do CP,
art. 115.
CP, art. 115: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”.

 Menoridade relativa:

 Menores de vinte e um anos ao tempo do crime: implica na redução da prescrição pela metade
e é atenuante genérica (CP, art. 65, I).
 Fundamento: quando o Código Penal foi redigido em 1940 e a Parte Geral reformada em 1984
estava em vigor o Código Civil de 1916, no qual os menores de 21 anos eram relativamente
incapazes. Para o Código Civil de 2002, a maioridade é alcançada aos 18 anos de idade. Desta
forma, a redução do prazo prescricional do Código Penal deixou de existir? Não. A redução do
prazo prescricional pela metade e a atenuante genérica continuam em vigor porque são normas
favoráveis ao réu. Portanto, não é possível aplicar, analogicamente, um dispositivo do Código
Civil ao Direito Penal, pois se trataria de analogia “in malam partem”. Para que não mais
subsistam deverão ser revogadas expressamente.
 Prova da menoridade relativa. Súmula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da
menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Ex.: certidão de nascimento, p. ex.

 Senilidade.

 Maior de setenta anos na data da sentença, pouco importando a data do crime.


 Data da sentença ou do acórdão – o que vale é a primeira decisão condenatória.
 De acordo com o Estatuto do Idoso, é idoso quem tem 60 anos ou mais. Assim, a redução pela
metade continua sendo aplicada somente para o maior de 70 anos ou com o Estatuto do Idoso
a redução também vale para o maior de 60 anos? A redução pela metade é apenas para o maior
de 70 anos (STF – HC n. 89.969). Fundamento: a finalidade do Estatuto do Idoso é
diametralmente oposta à finalidade do Código Penal: este reduz o prazo prescricional em razão
das fragilidades do maior de 70 anos para o cumprimento da pena; aquele se destina a proteger
o idoso ante sua hipossuficiência. Destarte, ao praticar crimes, presume-se que ele não é
hipossuficiente.
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 Caso prático: na data da sentença condenatória o réu tinha 69 anos de idade e recorre.
Aguardando o julgamento do recurso completa 70 anos de idade. Questão: a prescrição é
reduzida ou não? O STF sempre entendeu que não. O que vale é a data da primeira sentença
condenatória (STF – HC n. 129.696 – Inf. 552 – ano: 2016). No entanto, no julgamento da AP. n.
516 (Inf. 731 – ano: 2013), o STF entendeu que caso o réu possua 69 anos de idade na data da
sentença, e recorra, mas antes do trânsito em julgado completar 70 anos, reduzir-se-á pela
metade.

 O artigo 115 do CP é aplicável a todas as espécies de prescrição.

9.1.3. Termo inicial

CP, art. 111: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

Regra geral:

I - do dia em que o crime se consumou;

 Consumação:

 Crimes materiais: produção do resultado naturalístico.


 Crimes formais ou de mera conduta: prática da conduta.

 Quanto ao tempo do crime, o art. 4º do CP consagra a teoria da atividade; para o termo inicial da prescrição,
contudo, o art. 111, inc. I, do CP adota a teoria do resultado.
 Dúvida insolúvel quanto à data da consumação: sempre vai se considerar a data mais favorável ao réu.
Exemplos:

 Crime praticado em outubro de 2016: a prescrição começará a correr no dia 1º de outubro de 2016.
 Crime praticado em 2015: a prescrição começará a correr no dia 1º de janeiro de 2015.

Exceções: são taxativas. Fundamento: são prejudicais ao réu.

PONTO
II - no caso de tentativa, do dia em DOaRATEIO
que cessou atividade -criminosa;
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 No caso de tentativa, a prescrição começa a fluir a partir da data do último ato de execução.

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

 Crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo, pela vontade do agente. Em
outras palavras, o agente propositalmente/dolosamente mantém a situação contrária ao Direito Penal.
 Nos crimes permanentes, a prescrição começa a fluir a partir da data em que cessar a permanência, isto é,
enquanto a permanência não se encerra o crime continua se consumando.

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se
tornou conhecido.

 Os crimes previstos no inciso IV são, em regra, cometidos na clandestinidade.


 Conforme o STJ, a prescrição começa a fluir a partir da data em que o fato se tornou conhecido por quem tenha
poderes para deflagrar a persecução penal (RHC n. 7.206).

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial,
da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”.

 O inciso V foi incluído no Código Penal pela Lei n. 12.650/2012 (“Lei Joanna Maranhão”).
 Duas situações:

 Já foi proposta a ação penal: aplica-se a regra geral (a prescrição começa a fluir a partir da data da
consumação do crime).
 Não foi proposta a ação penal: aplica-se a exceção (a prescrição começa a fluir a partir da data em que a
vítima completou 18 anos). Fundamento: crimes sexuais contra menores de 18 anos são geralmente
cometidos na clandestinidade e no âmbito familiar, e não chegam ao conhecimento dos órgãos
públicos.

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9.1.4. Causas interruptivas

CP, art. 117: “O curso da prescrição interrompe-se:


I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(...)”.

Observações:

 A causa interruptiva zera o prazo que até então havia transcorrido.


 Os incisos V e VI do artigo 117 são causas interruptivas da prescrição da pretensão executória.
 As causas interruptivas da prescrição estão previstas em rol taxativo. Fundamento: o juiz não pode criar causas
interruptivas da prescrição além daquelas previstas expressamente na lei, porque a interrupção da prescrição é
prejudicial ao réu.
 “Períodos prescricionais”: são os intervalos dentro dos quais a prescrição pode ocorrer.

a) Recebimento da denúncia ou da queixa

É o recebimento pelo Poder Judiciário, e não o seu oferecimento pelo MP ou pelo querelante.

Questão: em que momento a prescrição estará interrompida? Com a publicação do despacho que recebe a
denúncia ou a queixa, a qual não precisa ser veiculada pela imprensa oficial. O despacho de recebimento da denúncia
ou da queixa será publicado quando o juiz entrega os autos em “mãos do escrivão”.

Considerações:

I - A rejeição da denúncia ou da queixa não interrompe a prescrição. Ao ser rejeitada, o Ministério Público
recorre e o Tribunal dá provimento ao recurso. Nessa situação, a prescrição estará interrompida na data da sessão de
julgamento do recurso pelo Tribunal.

Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a
rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.
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II - Denúncia ou queixa recebida por juízo incompetente:

 Incompetência absoluta: não há interrupção da prescrição (STF – HC n. 104.907; STJ – RHC n. 29.599).
 Incompetência relativa: há interrupção da prescrição (STJ – HC n. 40.514).

III – Despacho de recebimento posteriormente anulado: não há interrupção da prescrição. Fundamento: o que é
nulo não produz efeitos jurídicos.

IV – Recebimento do aditamento.

O aditamento serve para incluir um novo crime ou um novo acusado pela falha do Ministério Público ou do
querelante.

O recebimento do aditamento somente interrompe a prescrição no tocante ao novo crime ou ao novo agente
objeto do aditamento.

Pronúncia e decisão confirmatória da pronúncia

A pronúncia e a decisão confirmatória da pronúncia só existem nos crimes de competência do Tribunal do Júri:
dolosos contra a vida, consumados ou tentados, e os que lhes sejam conexos.

Por que nos crimes de competência do Tribunal do Júri há duas novas causas interruptivas? O Código Penal
prevê essas duas causas interruptivas para dificultar a prescrição em face da maior amplitude/lentidão do rito do Júri.

b) Pronúncia

A pronúncia é uma decisão interlocutória mista não terminativa – encerra a primeira fase do procedimento
(juízo da acusação), mas não conclui o processo.

As outras três decisões que poderão ser proferidas, ao final da primeira fase do rito do Júri, não interrompem a
prescrição - impronúncia, desclassificação e absolvição sumária.

A prescrição estará interrompida com a publicação da pronúncia:

 Pelo CPP, a pronúncia deve ser proferida no final da audiência.


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 Pronúncia por escrito: a prescrição estará interrompida no momento em que o juiz devolver os autos em “mãos
do escrivão”.

Observações:

I - Juiz opta pela decisão de impronúncia, a qual não interrompe a prescrição. No entanto, o Tribunal deu
provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e pronunciou o réu. Neste caso, a prescrição estará
interrompida na data da sessão do julgamento do recurso pelo Tribunal.

II – Há pronúncia, mas o Conselho de Sentença decide pela desclassificação. Questão: a pronúncia continua
valendo como causa interruptiva da prescrição? Sim: Súmula 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da
prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”.

c) Decisão confirmatória da pronúncia

A prescrição estará interrompida na data da sessão de julgamento do RESE pelo Tribunal.

d) Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis

Observações iniciais:

 Sentença e acórdão absolutórios não interrompem a prescrição.


 Há acórdãos condenatórios não recorríveis. Ex.: acórdão proferido pelo STF, o qual não comporta mais nenhum
recurso.

Sentença condenatória recorrível:

 Sentença proferida em audiência (regra cf. o CPP): a prescrição estará interrompida na própria audiência.
 Sentença proferida por escrito: a prescrição estará interrompida quando o juiz devolver os autos em “mãos do
escrivão”.

Acórdão condenatório recorrível: considera-se publicado ao fim da sessão de julgamento pelo Tribunal.

Considerações:

PONTO
I - Quando há acórdão condenatório DO RATEIO
no processo penal? - www.pontodorateio.com.br
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 Em grau de recurso – a sentença foi absolutória.
 Nos crimes de competência originária dos Tribunais.

II - O acórdão meramente confirmatório não interrompe a prescrição, mas existe uma situação em que o acórdão
confirmatório interrompe a prescrição: quando, além de confirmar a condenação em 1ª instância, aumenta
substancialmente a pena, modificando o prazo prescricional (STF – HC n. 106.222 – Inf. 618).

O acórdão confirmatório que diminui a pena não interrompe a prescrição (STF – RE n. 751.394 – Inf. 708).

III – O acórdão absolutório não interrompe a prescrição.

IV – Sentença ou o acórdão condenatórios posteriormente anulados: não interrompem a prescrição – o que é nulo não
produz efeitos jurídicos.

V – Sentença ou acórdão que aplica medida de segurança:

 Aplicada ao inimputável: não há interrupção da prescrição porque a decisão é absolutória.


 Aplicada ao semiimputável: há interrupção da prescrição porque a decisão é condenatória.

9.1.4.1. Comunicabilidade das causas interruptivas da PPP

Comunicabilidade: é a transmissão daquilo que pertence a um agente ou a um crime para outro agente ou outro
crime.

CP, art. 117, § 1º: “Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo [causas interruptivas da PPE], a
interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime [a todos que concorrem para o
crime]. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a
qualquer deles”.

Observação n. 1: as causas interruptivas da PPE são incomunicáveis. Fundamentos:

 Expressa previsão legal.


 São personalíssimas.

Análise do dispositivo: PONTO DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br


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I - “(...) a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime (...)”: diz respeito à
comunicabilidade das causas interruptivas da PPP no concurso de pessoas.

II - “(...) Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a
qualquer deles”: diz respeito à comunicabilidade das causas interruptivas da PPE no concurso de crimes.

a) Comunicabilidade no concurso de pessoas

Ex.: “A” e “B” concorrem para o crime de furto:

 “A”: condenado (sentença condenatória recorrível).


 “B”: absolvido (sentença absolutória). MP recorre e o Tribunal condena “B”.

A sentença condenatória recorrível interrompeu a prescrição para “A” e “B”.

b) Comunicabilidade no concurso de crimes

Ex.: “A” pratica dois crimes:

 Furto: condenado (sentença condenatória recorrível).


 Estelionato: absolvido. (sentença absolutória). MP recorre e o Tribunal condena “A” pelo estelionato.

O Tribunal, ao julgar o recurso atinente ao estelionato, considerará que a sentença condenatória recorrível
interrompeu a prescrição em relação à pena do furto e se comunicou ao do estelionato. Caso o Tribunal condene não
haverá nova interrupção.

Observação n. 1: não basta o mero concurso de crimes. É necessário que os crimes sejam conexos e objeto do
mesmo processo.

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 19

ROTEIRO DE AULA

Prescrição (parte III)

9.1.5. Causas impeditivas e suspensivas

CP, art. 116: “Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do
crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.”

Observações:

 O Código Penal menciona apenas “impeditivas”. No entanto, a mesma causa pode ser impeditiva ou suspensiva,
dependendo do momento em que ela ocorre. A causa é impeditiva quando obsta o início do prazo prescricional;
é suspensiva quando o prazo já está a fluir, mas seu curso é parado – o período transcorrido é considerado.
 O parágrafo único do art. 116 do CP é causa impeditiva ou suspensiva da PPE.
 As causas impeditivas e suspensivas da prescrição estão previstas em rol taxativo. Portanto, devem vir
expressamente previstas em lei – o juiz não pode criar novas causas porque a analogia seria prejudicial ao réu.

a) Inciso I: “enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do
crime”.

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O Código Penal refere-se às questões prejudiciais. Elas prejudicam a análise do mérito e, portanto, o juiz
primeiro deve resolver a questão prejudicial para depois entrar no mérito da causa.

As questões prejudicais estão previstas nos arts. 92 e 93 do CPP: o juiz criminal pode resolver todas as questões
prejudiciais, salvo as relativas ao estado civil das pessoas. Exemplos: (a) discussão sobre a propriedade do bem
(resolvida pelo juiz criminal); e (b) nulidade de casamento anterior (resolvida pelo juiz civil).

b) Inciso II: “enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro”.

O fundamento do dispositivo é a impossibilidade de se obter a extradição de quem cumpre pena no estrangeiro.

9.1.5.1. Causas impeditivas e suspensivas previstas fora do Código Penal

Exemplos:

 CPP, art. 366: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o
processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.
 Lei n. 9.099/1995, art. 89, § 6º: “Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo”.
 CF, art. 53, § 5º: “A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato”.

9.2. Prescrição retroativa

9.2.1. Conceito

Prescrição retroativa é a modalidade da prescrição da pretensão punitiva (PPP) que pressupõe o trânsito em
julgado para a acusação no tocante à pena aplicada, e é calculada da sentença condenatória para trás.

9.2.1. Cálculo

CP, art. 110, § 1º: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo
inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

A prescrição retroativa foi uma criação da jurisprudencial incorporada ao Código Penal na reforma da Parte
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Geral, promovida pela Lei n. 7.209/1984.
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O projeto que resultou na Lei n. 12.234/2010 previa o fim da prescrição retroativa como um todo, mas ela foi
excluída apenas na fase investigatória.

9.2.2. Informações gerais

 A prescrição retroativa é espécie da PPP, porque não há trânsito em julgado da condenação para ambas as
partes.
 Pressuposto da prescrição retroativa: trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada.
 A prescrição retroativa é calculada com base na pena aplicada.
 Princípio do “non reformatio in pejus”: se a pena aplicada transitou em julgado para a acusação, ela não
aumentará em recurso exclusivo da defesa.
 “Retroativa”: é calculada da sentença condenatória pra trás.
 A prescrição retroativa só pode ocorrer na fase judicial.

9.2.3. Termo inicial

Exemplo:

 Furto simples. Pena: 1 a 4 anos de reclusão e multa.


 Datas:

 Data do fato: 10/04/2012;


 Recebimento da denúncia: 10/10/2012;
 Publicação da sentença condenatória recorrível: 09/10/2016 (aplicou a pena de um ano).

 No caminho de ida não houve a PPP propriamente dita (calculada pela pena máxima em abstrato: 8 anos).
 O Ministério Público toma ciência da sentença e não recorre. Assim, surge o trânsito em julgado para a acusação
no tocante à pena aplicada.
 Com o trânsito em julgado a prescrição passa a ser calculada pela pena aplicada (1 ano). Análise para trás: há
prescrição (4 anos).

Na fase investigatória criou-se uma nova hipótese de imprescritibilidade penal? Não. Na fase investigatória não é
admitida a prescrição retroativa, mas é perfeitamente possível a PPP propriamente dita.

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9.2.4. Momento para seu reconhecimento
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O juiz pode, na própria sentença condenatória recorrível, reconhecer a prescrição retroativa? Não, pois na data
da sentença condenatória recorrível ainda falta o pressuposto fundamental da prescrição retroativa: o trânsito em
julgado para a acusação no tocante à pena aplicada.

Existindo o trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada, quem pode reconhecer a prescrição
retroativa? Duas posições:

 Apenas o Tribunal, pois ao proferir a sentença, o juiz de primeira instância esgotou sua atividade jurisdicional. É
a posição minoritária.
 O próprio juiz de primeira instância pode e deve reconhecer a prescrição retroativa. Fundamentos: (a) economia
processual; (b) celeridade processual; e (c) CPP, art. 61: “Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer
extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”. É a posição consolidada pelo STJ (HC n. 162.084 – Inf. 442).

9.3. Prescrição intercorrente/superveniente/subsequente

9.3.1. Conceito

É a espécie de prescrição da pretensão punitiva (PPP) que pressupõe o trânsito em julgado para a acusação no
tocante à pena aplicada, e é contada da sentença condenatória recorrível para frente.

9.3.2. Cálculo

CP, art. 110, § 1º: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo
inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

9.3.3. Informações gerais

 A prescrição intercorrente é espécie da PPP (não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes).
 Pressuposto: trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada.
 É calculada com base na pena aplicada (“non reformatio in pejus”).
 “Superveniente”: contada para a frente.

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9.3.4. Termo inicial e hipóteses

Termo inicial: publicação da sentença condenatória recorrível.

Exemplo:

 Furto simples – pena de 1 a 4 anos.


 A sentença condenatória recorrível aplicou a pena de 1 ano.
 A pena transitou em julgado para a acusação: pressuposto da prescrição intercorrente.
 Hipóteses:

 Transcorre-se o prazo de 4 anos e o réu não é intimado da sentença.


 Transcorre-se o prazo de 4 anos, o réu é intimado, há recurso, mas o Tribunal não o julga.

“Intercorrente” é o que ocorre entre dois pontos: é posterior à sentença condenatória recorrível com trânsito
em julgado para a acusação, mas anterior ao trânsito em julgado para a defesa.

9.5. Prescrição da pretensão executória ou prescrição da condenação

9.5.1. Conceito

É a modalidade de prescrição que reclama o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes. Portanto,
na PPE há uma pena definitiva (concreta).

Pretensão executória é o interesse do Estado em fazer com que uma pena já aplicada seja efetivamente
cumprida.

9.5.2. Contagem

 Súmula 604 do STF: “A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa
de liberdade”.
 CP, art. 110, “caput”: “A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado
é reincidente”.
 Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.
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 O art. 115 do CP é aplicável a todas as espécies de prescrição. O aumento de 1/3 pela reincidência é aplicável
somente à PPE.
 Art. 113 do CP: “No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é
regulada pelo tempo que resta da pena”. Consagração do princípio pelo qual “pena cumprida é pena extinta”.

9.5.3. Termo inicial

CP, art. 112: “No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão
condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena”.

Quando há o trânsito em julgado para ambas as partes (momento do reconhecimento), o termo inicial da PPE
retroage à data do trânsito em julgado para a acusação.

9.5.4. Causas interruptivas

CP, art. 117:


“(...):
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.”

Nos dois incisos há três causas interruptivas:

 Início de cumprimento da pena.


 Continuação de cumprimento de pena.
 Reincidência: a reincidência aumenta de 1/3 o prazo prescricional. Portanto, a princípio, a reincidência produz
dois efeitos. No entanto, para que isto ocorra devem existir duas reincidências: a reincidência anterior aumenta
de 1/3 o prazo da PPE – é aquela que já existia na data da condenação; a reincidência posterior interrompe a
PPE – é aquela posterior à condenação.

9.5.4.1. Incomunicabilidade das causas interruptivas da PPE

CP, art. 117, § 1º: “Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz
efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-
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se aos demais a interrupção relativa DOdeles”.
a qualquer RATEIO - www.pontodorateio.com.br
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Razões da incomunicabilidade:
 Expressa previsão legal.
 As causas interruptivas da PPE são personalíssimas.

9.5.5. Causa impeditiva da PPE

CP, art. 116, parágrafo único: “Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre
durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo”.

Fundamento: o Estado não tem como executar a nova pena.

9.6. Prescrição virtual/antecipada/projetada/prognostical/retroativa em perspectiva

 Virtual: não tem previsão legal


 Antecipada: é decretada antes da sua efetiva ocorrência.
 Projetada/prognostical: é decretada com base na projeção (prognóstico) da pena que virá a ser aplicada no caso
concreto.
 Retroativa em perspectiva: é decretada com base na perspectiva de que inevitavelmente ocorrerá a prescrição
retroativa.

Observações:

 Como a prescrição retroativa não é mais admitida na fase investigatória, nessa etapa também não mais se
admite mais a prescrição virtual; se na fase judicial a prescrição retroativa ainda é possível, em tese, a prescrição
virtual também poderá ocorrer.
 Para a construção da tese da prescrição virtual é necessário que o Direito admita a prescrição retroativa.
 Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial.

Fundamentos:

 Celeridade processual.
 Economia processual. PONTO DO RATEIO - www.pontodorateio.com.br
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 Falta de interesse processual (utilidade).

A prescrição virtual atualmente é proibida pela jurisprudência (STJ e STF):

 Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
 STF: Inq. 2584 (Inf. 656). Argumentos do Supremo Tribunal Federal:

 Ausência de previsão legal;


 A prescrição virtual viola a presunção de não culpabilidade/inocência (CF, art. 5º, LVII); e
 A instrução criminal pode alterar a tipicidade do fato.

10. Prescrição da pena de multa

CP, art. 114: “A prescrição da pena de multa ocorrerá:


I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa
ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada”.

 Inciso I: há um equívoco do CP. Quando a pena de multa for a única cominada: esse dispositivo é aplicável
somente às contravenções penais.
 Inciso II: “as penais mais leves prescrevem juntamente com as penas mais graves” (CP, art. 118).

a) Prescrição da pretensão punitiva

O art. 114 do CP só se aplica para a prescrição da pretensão punitiva da pena de multa, ou seja, antes do
trânsito em julgado da condenação para ambas as partes (PPP propriamente dita, retroativa e intercorrente).

b) Prescrição da pretensão executória: CP, art. 51

O art. 114 do CP não se aplica à PPE da pena de multa.

Fundamento: a pena de multa não paga não pode ser convertida em prisão. Ela deve ser executada como dívida
de valor:

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CP, art. 51: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Portanto, a PPE ocorre no prazo de cinco anos (aplicação da legislação tributária).

11. Prescrição no concurso de crimes

CP, art. 119: “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente”.

Aplicação:

a) Concurso material e formal impróprio (imperfeito)

Concurso material (CP, art. 69): o agente, mediante duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes
idênticos ou não.

Concurso formal impróprio (imperfeito) (CP, art. 70, “caput”, parte final): o agente, mediante uma única
conduta, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. A pluralidade de resultados emana de “desígnios autônomos”
(dolos autônomos) – é o concurso formal que se opera entre crimes dolosos.

Característica comum entre os dois concursos: o Código Penal adota o sistema do cúmulo material (somam-se
as penas).

b) Concurso forma próprio (perfeito) e crime continuado

Concurso formal próprio (perfeito) (CP, art. 70, “caput”, primeira parte): o agente, mediante uma única conduta,
pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. Não há desígnios autônomos – o agente não tem dolo em relação a todos
os crimes praticados: verifica-se entre um crime doloso e um culposo ou então entre crimes culposos.

Crime continuado (continuidade delitiva) (CP, art. 71): o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes devem os subsequentes serem havidos como continuação do primeiro. É um concurso material com
requisitos específicos.
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Característica comum entre os dois concursos: o Código Penal adota o sistema da exasperação. `ˆÌi`Ê܈̅Ê̅iÊ`i“œÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ
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Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na
sentença, não se comutando o acréscimo decorrente da continuação” [por identidade de fundamento também é
aplicável ao concurso forma próprio ou perfeito].

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INTENSIVO I
Cleber Masson
Direito Penal
Aula 20

ROTEIRO DE AULA

Medidas de segurança

1. Conceito

Medida de segurança é a espécie de sanção penal cuja finalidade é exclusivamente a prevenção especial.
Portanto, a medida de segurança não tem finalidade retributiva, mas terapêutica, pois é aplicada aos enfermos mentais.

2. Diferenças entre pena e medida de segurança

Há quatro critérios de distinção entre pena e medida de segurança:

a) Finalidades

Pena: retribuição e prevenção (prevenção geral e prevenção especial).

Medida de segurança: prevenção especial – tratar o deficiente mental.

b) Pressuposto

Pena: culpabilidade – sem culpabilidade não se aplica pena.

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Medida de segurança: periculosidade – sem periculosidade não se aplica medida de segurança.

c) Duração

Pena: prazo determinado.

Medida de segurança:

 Prazo mínimo: 1 a 3 anos – fixado pelo juiz na sentença ou pelo Tribunal no acórdão que aplica a medida de
segurança.
 Prazo máximo: indeterminado:

 CP: absolutamente indeterminado. Assim, a medida de segurança durará enquanto subsistir a


periculosidade do agente - a medida de segurança poderá ser perpétua. Fundamento do Código Penal: a
pena é um castigo (limitado); a medida de segurança é um bem (ilimitado).
 STF: o prazo máximo da medida da segurança é de 30 anos – analogia com o CP, art. 75.
 STJ: “O tempo da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente
cominada ao delito praticado” (Súmula 527 do STJ) – entendimento baseado na isonomia e na
proporcionalidade.

d) Destinatários

Pena: imputáveis e semiimputáveis.

Medida de segurança: inimputáveis e semiimputáveis.

Para o imputável é aplicada somente pena; para o inimputável é aplicada somente medida de segurança; para o
semiimputável (fronteiriço) sem periculosidade é aplicada pena; e para o semiimputável com periculosidade é aplicada
medida de segurança.

3. Requisitos para aplicação


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a) Prática de fato típico e ilícito

Devem existir provas suficientes sobre o fato típico e ilícito.

O louco que mata alguém em legítima defesa recebe medida de segurança? Não, pois está acobertado por uma
excludente da ilicitude (absolvição própria).

b) Periculosidade do agente

c) Não ter ocorrido a extinção da punibilidade

Não se aplica medida de segurança se já ocorreu a extinção da punibilidade, pela prescrição ou por qualquer
outra causa:

CP, art. 96, parágrafo único: “Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que
tenha sido imposta”.

4. Periculosidade

4.1. Conceito

Periculosidade é a efetiva probabilidade de o agente voltar a delinquir – não é a mera possibilidade de violação
da lei penal.

“Juízo de prognose” x “juízo de diagnose”: na periculosidade, o juiz realiza um “juízo de prognose” para aplicar
a medida de segurança. “Juízo de prognose” é um olhar para o futuro. Deste modo, o juiz levará em consideração aquilo
que o agente pode vir a fazer. De outro lado, o “juízo de diagnose” diz respeito à culpabilidade. Trata-se de um olhar
para o passado.

4.2. Espécies

a) Periculosidade presumida ou ficta

É a periculosidade dos inimputáveis do art. 26, “caput”, do CP. Para eles, se violaram a lei penal, presume-se de
forma absoluta que são dotados de periculosidade.
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b) Periculosidade real ou concreta

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É a periculosidade dos semiimputáveis do art. 26, parágrafo único, do CP. Nesse caso, a periculosidade não é
presumida pela lei, e deve ser provada no caso concreto.

5. Aplicação da medida de segurança

a) Inimputáveis

A sentença que aplica a medida de segurança para o inimputável é absolutória (sentença de absolvição
imprópria). O juiz absolverá o réu mas, diante da periculosidade, aplicará medida de segurança.

CPP, art. 386, parágrafo único: “Na sentença absolutória, o juiz:


(...)
III – aplicará medida de segurança, se cabível”.

Súmula 442 do STF: “A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que
importe privação de liberdade”.

Toda sentença de absolvição do inimputável é imprópria? Não. A absolvição do inimputável pode ser imprópria
ou própria. Absolvição imprópria equivale à “condenação” do inimputável; absolvição própria é a absolvição pura e
simples - o juiz absolve o réu e não aplica nenhuma sanção penal.

b) Semiimputáveis

A sentença que aplica a medida de segurança para o semiimputável é condenatória.

CP, art. 98: “Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial,
pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º”.

Sistema vicariante ou unitário: o semiimputável cumpre a pena diminuída ou a medida de segurança, jamais as
duas.

6. Espécies de medida de segurança


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a) Detentiva (internação)

CP, art. 96: “As medidas de segurança são:


I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento
adequado.”

Na medida de segurança detentiva o agente é privado da liberdade.

Pelo CP, se o crime é punido com reclusão o juiz está obrigado a aplicar a internação.

b) Restritiva (tratamento ambulatorial)

CP, art. 96: “As medidas de segurança são:


(...)
II - sujeição a tratamento ambulatorial.”

No tratamento ambulatorial o agente não é privado da liberdade.

Se o crime é punido com detenção o juiz poderá optar entre a internação e o tratamento ambulatorial.

O critério legal de aplicação entre uma espécie e outra de medida de segurança é alvo de muitas críticas em
razão da sua fragilidade. A jurisprudência brasileira tem admitido o tratamento ambulatorial mesmo quando o crime é
punido com reclusão, se o caso concreto assim recomendar (STF – HC n. 85.401; STJ – REsp n. 1.226.225). As decisões
são baseadas na isonomia, na proporcionalidade e na dignidade da pessoa humana.

7. Execução das medidas de segurança

Com o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão que aplica a medida de segurança, o juiz expede uma guia
de internação (detentiva) ou uma guia de tratamento ambulatorial (restritiva).

Ao final do prazo mínimo determinado pelo juiz, o agente passará por uma perícia. Trata-se do exame de
constatação da cessação da periculosidade, o qual poderá concluir:

 Manutenção da periculosidade. Nesse caso o agente continuará cumprindo a medida de segurança e,


anualmente, ele deverá passar por nova perícia com a mesma finalidade.
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 Questão n. 1: a perícia pode ser realizada antes de um ano? Sim, se o juiz da execução assim
determinar.
 Questão n. 2: até quando pode durar a medida de segurança? Depende. Para o CP, enquanto subsistir a
periculosidade; para o STF, até 30 anos; e para o STJ, até o máximo da pena cominada ao crime.

 Fim da periculosidade. Nesse caso o juiz determinará a desinternação (internação) ou a liberação do


tratamento ambulatorial. Em outras palavras, em qualquer dos casos, o juiz suspende a execução da medida de
segurança. Tal decisão judicial comporta o recurso de agravo - LEP, art. 197: “Das decisões proferidas pelo Juiz
caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”.

Existe alguma hipótese em que o agravo da Lei de Execução Penal tem efeito suspensivo? Sim. LEP, art. 179:
“Transitada em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para a desinternação ou a liberação”. Assim, caso o juiz
suspenda a medida de segurança e o Ministério Público agrave a decisão, o agente aguardará o julgamento do agravo
cumprindo a medida de segurança.

A LEP não prevê rito específico para o agravo. O agravo da Lei de Execução Penal segue a disciplina do recurso
em sentido estrito do CPP (Súmula 700 do STF).

Observações em relação à desinternação e à liberação:

 A desinternação ou a liberação serão sempre condicionadas, pois o agente deve cumprir as condições do
livramento condicional. Tais condições estão previstas na LEP, art. 178.
 A desinternação ou a liberação serão sempre precárias, pois elas serão revogadas, com o reestabelecimento da
medida de segurança, se no prazo de um ano o agente praticar alguma fato indicativo da manutenção de sua
periculosidade (CP, art. 97, § 3º). O fato indicativo pode ser um crime, mas não poderá sê-lo. Ex.: tentativa de
suicídio.

O art. 26, inc. I, da LEP utiliza a expressão “egresso” para se referir ao desinternado ou ao liberado do tratamento
ambulatorial pelo prazo de um ano.

8. Medida de segurança provisória ou preventiva

O Código Penal não prevê a medida de segurança provisória ou preventiva, mas tal instituto foi implantado no
Código de Processo Penal (Lei n. 12.403/11):

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CPP, art. 319: “São medidas cautelares diversas da prisão:
(...)
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça,
quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração.”

Observações:

 A medida de segurança provisória constitui-se em medida cautelar de natureza pessoal.


 O CPP prevê a medida cautelar de internação provisória. Portanto, não existe o tratamento ambulatorial
provisório.
 A internação provisória depende de três requisitos:

 Crime praticado com violência ou grave ameaça.


 Deve existir uma perícia médica provando a inimputabilidade ou a semiimputabilidade do acusado.
 “Risco de reiteração”: periculosidade (presumida para o inimputável; exigência de prova para o
semiimputável).

9. Desinternação progressiva

A desinternação progressiva não tem previsão legal. Trata-se de construção jurisprudencial atualmente admitida
de forma pacífica pelo STF e pelo STJ.

O agente que está cumprindo a medida de internação é submetido ao exame de constatação ao término do
prazo mínimo. O juiz da execução, ao analisá-lo, constata que a periculosidade do agente diminuiu sensivelmente,
porém continua presente. Por conseguinte, o juiz determinará a conversão da internação para tratamento ambulatorial
(STF – HC n. 98.360 – Inf. 554; STJ – HC n. 89.212).

Em suma, a desinternação progressiva nada mais é do que a “progressão” durante o cumprimento da medida de
segurança.

10. Conversão do tratamento ambulatorial em internação

O juiz da execução constata que o tratamento ambulatorial não está atingindo a sua finalidade curativa.
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O incidente da execução tem previsão legal:

CP, art. 97, § 4º: “Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do
agente, se essa providência for necessária para fins curativos”.

LEP, art. 184: “O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar
incompatibilidade com a medida.
Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1 (um) ano”.

Efeitos da condenação

1. Conceito

Efeitos da condenação são todas as consequências que direta ou indiretamente atingem a pessoa do condenado
por uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado.

Existem efeitos da condenação previstos em outros diplomas normativos diversos do Código Penal.

2. Pressuposto

Sentença ou acórdão penal condenatório com trânsito em julgado.

Questões:

I - A sentença ou o acórdão que aplica uma medida de segurança produz os efeitos da condenação? Depende:

 A sentença que aplica medida de segurança para o inimputável é absolutória. Portanto, não gera os efeitos da
condenação.
 A sentença que aplica medida de segurança para o semiimputável é condenatória. Logo, produz os efeitos da
condenação.

II - A sentença que aplica transação penal produz os efeitos da condenação? Não, pois ela é homologatória. A natureza
jurídica é extraída da Súmula Vinculante n. 35: “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei
9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-
se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de
inquérito policial”. Acesse: www.pontodorateio.com.br

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III – A sentença que concede perdão judicial produz os efeitos da condenação? Não, pois ela é declaratória da extinção
da punibilidade (Súmula 18 do STJ).

3. Divisão dos efeitos da condenação

3.1. Efeito principal

É a imposição de sanção penal: pena ou medida de segurança (semiimputável).

3.2. Efeitos secundários/mediatos/acessórios/reflexos/indiretos: penais e extrapenais

Os efeitos secundários são as consequências da condenação definitiva como um fato jurídico (produz efeitos no
universo jurídico).

3.2.1. Efeitos secundários de natureza penal previstos no CP

Exemplos:

 Caracterização da reincidência (CP, art. 63).


 Regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º).
 Maus antecedentes (CP, art. 59).

Exemplo na legislação extravagante: a condenação definitiva anterior impede a transação penal e a suspensão
condicional do processo (Lei n. 9.099/1995, arts. 76 e 89).

3.2.1. Efeitos secundários de natureza extrapenal previstos no CP

a) Genéricos (CP, art. 91)

Os efeitos genéricos são automáticos, isto é, não precisam ser declarados motivadamente na sentença
condenatória - são indissociáveis da sentença penal condenatória com trânsito em julgado.
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São “genéricos” porque incidem em toda e qualquer condenação por todo e qualquer crime.

b) Específicos (CP, art. 92)

Os efeitos específicos não são automáticos, ou seja, precisam ser declarados motivamente na sentença
condenatória.

São “específicos” porque incidem somente em determinados crimes.

3.2.2.1. Efeitos genéricos

a) Reparação do dano

CP, art. 91: “São efeitos da condenação:


I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.”

A sentença penal condenatória definitiva reconhece que o agente produziu um dano, e que este dano deve ser
reparado.

CPP, art. 63, “caput”: “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no
juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”. Deste modo, a
condenação definitiva autoriza a execução no juízo cível. Na mesma linha de raciocínio:

CPC, art. 515: “São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos
neste Título:
(...)
VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado.”

Portanto, a condenação definitiva faz surgir a certeza do “an debeatur”. Todavia, antes da execução, é preciso
apurar o “quantum debeatur”, isto é, proceder à liquidação do dano, a qual é realizada por artigos (CPC, art. 509).

O CPP impõe a obrigatoriedade de o juiz fixar na própria sentença condenatória o valor mínimo devido à vitima.
Esse valor, contudo, não é necessariamente o valor exato.
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Para ser indenizada, a vítima deve aguardar o trânsito em julgado da condenação? Segundo o Código de
Processo Penal, não. A vítima poderá, após a prática do crime, ajuizar a ação civil “ex delicto”. Todavia, a demanda
normalmente é inócua, pois o juiz da ação civil poderá suspendê-la para evitar decisões contraditórias (CPP, art. 64).

b) Confisco

CP, art. 91: “São efeitos da condenação:


(...)
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção
constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática
do fato criminoso.
§ 1º: Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando
estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
§ 2º: Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens
ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda”.

Considerações:

I - O confisco do Código Penal opera-se em favor da União. “Ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé”:
evitar o enriquecimento ilícito da União.

II – Conceito de confisco: é a perda de bens de natureza ilícita em favor da União.

 Não há qualquer tipo de indenização ao condenado.


 É possível o confisco de patrimônio lícito do condenado? Em princípio, não. Todavia, há uma exceção: CP, art.
91, § 1º: “Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime
quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior”.

III – Objetos do crime:

 São os objetos utilizados para a prática do crime (revólver, faca).


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 Os objetos do crime são sempre confiscados? Não, pois somente serão confiscados se consistirem em coisas
cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituir fato ilícito.

IV – Produto do crime e proveito auferido: produto do crime é o que foi obtido diretamente com a prática do crime;
proveito auferido abrange o que foi obtido indiretamente com a prática do delito.

V – Finalidades do cofisco:

 Impedir a difusão de instrumentos que possam ser utilizados em outros crimes; e


 Proibir o enriquecimento ilícito do condenado.

3.2.2.2. Efeitos específicos

a) Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo

CP, art. 92: “São também efeitos da condenação:


I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados
com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.”

Considerações:

I – O conceito de funcionário público para fins penais está no art. 327 do CP: adota-se um conceito ampliativo,
equivalente ao agente público do Direito Administrativo.

II – A condenação à pena de multa não autoriza a perda do cargo.

III – Caso seja aplicada uma pena restritiva de direitos é possível a perda do cargo? Sim, pois a pena restritiva de
direitos, para o Código Penal, é substitutiva da pena privativa de liberdade.

IV – Finalidade: eliminar dos quadros públicos a pessoa que se comportou de forma criminosa.

V – O efeito é distinto da interdição temporária de direitos (CP, art. 47, I).


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 Interdição: pena (cumprimento) e temporária.
 Perda do cargo: efeito da condenação, com natureza definitiva – exige-se o cumprimento da pena, a obtenção
da reabilitação criminal e a nova busca pelo cargo.

VI – A perda do cargo não alcança a cassação da aposentadoria, ainda que o crime tenha sido praticado enquanto o
agente estava na ativa (STJ n. REsp 1.416.477 – Inf. 552).

b) Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela

CP, art. 92: “São também efeitos da condenação:


(...)
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de
reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.”

Considerações:

I – Requisitos:

 Prática de crime doloso.


 Pena de reclusão.
 Cometido contra filho, tutelado ou curatelado.

II – Exemplo: o agente estupra uma de suas três filhas/tuteladas/curateladas. Questões:

 O efeito pode ser estendido para as outras filhas/tuteladas/curateladas? Sim.


 Cumprida a pena integralmente e obtida a reabilitação criminal, o agente voltará a exercer o poder familiar?
Contra a vítima do crime a incapacidade é permanente, mas contra as demais filhas/tuteladas/curateladas o
efeito é provisório.

c) Inabilitação para dirigir veículo

CP, art. 92: “São também efeitos da condenação:


(...)
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.”
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I – Requisitos:

 Prática de crime doloso.


 O veículo foi utilizado como meio de execução do crime doloso.

Questão: o efeito do art. 92, inc. III, do Código Penal foi revogado pelo CTB (Lei n. 9.503/97)? Não, pois o Código de
Trânsito Brasileiro tem como alvo os crimes culposos.

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