Comentarios en torno a la OMC y su sistema de solución de controversias:

desarrollos recientes

Comments on the WTO and its dispute settlement system: recent developments

Pablo Bonelli Urquiaga*

Resumen:

La importancia del sistema de solución de controversias de la Organización Mundial de

Comercio (OMC) para el progreso de las relaciones comerciales y en general entre los
países del mundo es indiscutible y los retos para su mejora son diversos. En el
presente artículo se hace una breve mención de algunas recientes propuestas e ideas
en torno a dos temas normalmente materia de discusión al respecto: la función
jurisdiccional dentro del sistema y la participación de los países en desarrollo dentro de
él. Como se podrá apreciar, son varias las disyuntivas que se presentan dentro de
cada problema, ninguna de fácil solución, al mismo tiempo que demandan acciónes
inmediatas por parte no solo del estado sino también de otros actores involucrados
como la academia y el sector empresarial.

Palabras clave: OMC, solución de controversias, función jurisdiccional, países en

desarrollo.

Abstract:

The importance of the dispute settlement system of the World Trade Organization
(WTO) for the progress of the trade and general relations between countries is
undeniable and the challenges for its improvement are diverse. This article briefly
mentions some recent proposals and ideas regarding two topics that are repeatedly
objet of discussions: the jurisdictional function within the system and the participation of
developing countries in it. As it can be seen, there are varied dilemmas that may be
found for each problem presented, none easy to solve but they all demand immediate
action not only from the government but also from other stakeholders such as the
academia and the business sector.

Keywords: WTO, dispute settlement, jurisdictional function, developing countries.

Résumé

L'importance du système de règlement de différends de l'Organisation mondiale du

commerce (OMC) pour la promotion des relations commerciales et en général entre les
pays du monde entier est incontestable, et les défis d'amélioration sont divers. Dans
cet article, une brève mention de quelques propositions récentes et des idées autour
de deux questions normalement sujettes à discussion portent sur: la fonction
juridictionnelle au sein du système et la participation des pays en développement à
l'intérieur. Comme vous pouvez le voir, il y a plusieurs dilemmes au sein de chaque
problème, pas de solution facile, mais une action immédiate non seulement de l'État,
mais aussi d'autres parties prenantes telles que l’académie et le secteur des
entreprises.

Mots clés: OMC, règlement de différends, fonction juridictionnelle, pays en

développement.

El objetivo del presente artículo es hacer mención de algunos desarrollos y análisis

recientes alrededor del sistema multilateral del comercio, representado por la
Organización Mundial del Comercio (OMC), de manera más específica sobre algunos
aspectos vinculados a su sistema de solución de controversias.1

1.- Introducción

Los avances sobre las negociaciones comerciales en la OMC en general, y también en

relación a la solución de controversias, están vinculados a la Ronda de Negociaciones
de Doha. Esta nueva ronda fue iniciada en el 2001, y estuvo proyectada para concluir
entre el 2003 y el 2005 aproximadamente. Las negociaciones incluyen temas tan
variados como agricultura, algodón, servicios, acceso a los mercados, propiedad
intelectual, inversiones, competencia, transparencia de la contratación pública,
facilitación del comercio, antidumping, subsidios, acuerdos regionales, solución de
diferencias, medio ambiente, comercio electrónico, pequeñas economías, comercio,
deuda y finanzas, transferencia de tecnología, cooperación técnica, países menos
adelantados, trato especial y diferenciado, salud pública, biodiversidad, marco
integrado, productos básicos, ayuda para el comercio y adhesiones, entre los
principales.

A la fecha han transcurrido alrededor de quince años y la Ronda de Negociaciones de

Doha no solo no ha concluido, sino que en diversas áreas las negociaciones se han
suspendido. Para algunos esto significa que la ronda puede ya haber fracasado, para
otros que está estancada o detenida pero debe seguir negociándose, como en efecto
se viene haciendo en ciertas áreas como agricultura, servicios, propiedad intelectual,
entre otras. El estado actual se centró recientemente en preparar y aprobar el
programa de trabajo para continuar y profundizar las negociaciones en la Conferencia
Ministerial de Nairobi, en diciembre de 2015.2

Esta situación, como es comprensible, ha generado diversas críticas a la OMC como

institución y el sistema que ella representa, incluso llegándose a cuestionar su propia
legitimidad (Cling, 2014, p. 109). No obstante lo anterior, en la Conferencia Ministerial
llevada a cabo en Bali, en 2013, se logró ciertos acuerdos que devolvieron la
esperanza de lograr avances más concretos en el corto a mediano plazo. Se aprobó el
“Paquete de Bali”, que incluye una serie de temas relacionados a la Ronda de Doha,
decisiones para agilizar el comercio (Acuerdo de Facilitación del Comercio) y otorgar a
los países en desarrollo mayor seguridad alimentaria.3 Y, asimismo, en la última

*Abogado, Master en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Londres, Profesor en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima. Email: p.bonelli@uclmail.net .
1
Los términos “sistema de solución de controversias” y “sistema de solución de diferencias” son utilizados de
manera indistinta en el presente artículo.
2
Consultar el Informe Anual 2015 de la OMC. Disponible en:
https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/anrep_s/anrep15_chap4_s.pdf (consulta realizada el 15/03/17).
3
Sobre este punto, consultar: https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/anrep_s/anrep14_chap5_s.pdf.
Conferencia de Nairobi en 2015, se aprobó el “Paquete de Bali”, referido
principalmente a temas agrícolas y beneficios en favor de los países menos
adelantados.4

Las razones que explican la lentitud o dificultad de las negociaciones son varias. La
primera a recordar es que lo que se negocia implicará de alguna manera en el futuro
un mayor o menor intercambio de bienes o servicios, y esto tendrá un impacto en la
balanza de cuenta corriente del país, lo que a su vez afectará, positiva o
negativamente, su economía. Por esta razón es que las negociaciones comerciales
son tan sensibles. Otra razón a considerar es que cada país miembro de la OMC5
tiene sus propios intereses o agenda comercial, de aquí que compatibilizar o
armonizar los diversos intereses entre todos sus miembros sea una tarea no poco
complicada. Una tercera razón, y quizá la más importante, es su propio sistema de
adopción de acuerdos: por consenso, al cual se ha atribuido en más de una ocasión la
causa principal del estancamiento de las negociaciones.6

Pero además de estas razones generales, hay otra que viene tomando mayor fuerza
en años recientes y bien vale le pena tener en cuenta para cualquier proyección a
futuro, y es la que encuentra la explicación de la prolongación exagerada de las
negociaciones de Doha en un profundo cambio actual en el poder comercial y
económico en el mundo (Cartland, Depayre & Woznowski, 2012, p. 979), el cual se da
a favor de Asia al mismo tiempo que ocurre un debilitamiento de los Estados Unidos y
Europa (Cling, 2014, p. 123). Otras razones, también, hacen hincapié en el hecho de
anteponer el consenso político al consenso técnico, cuando debiera ser al revés, y al
creciente cuestionamiento de los países en desarrollo al actual sistema comercial
creado en el pasado por los países industrializados, entre otras explicaciones.

2.- Las Negociaciones sobre Solución de Controversias

De manera específica en relación a la solución de controversias, debe señalarse que

en estricto las negociaciones en esta materia se mantienen al margen del ‘todo único’7,
lo cual quiere decir que estas no están vinculadas al éxito o fracaso del resto de
negociaciones y gozan en este aspecto por lo tanto de independencia.8 El objetivo
concreto de las negociaciones es “mejorar y aclarar el sistema de solución de
diferencias”, el cual si bien es reconocido como uno de los aportes más relevantes,
sino el de mayor importancia, del sistema general de la OMC, es susceptible de
modificaciones y mejoras.9
4
Al respecto, consultar: https://www.wto.org/spanish/news_s/news15_s/mc10_19dec15_s.htm.
5
A marzo de 2017 ya son 164 los países miembros.
6
¿Cómo lograr el consenso entre 164 países? Esta característica, escuchar y respetar por igual la opinión y
decisión de todos sus miembros sin importar su tamaño económico o su peso político, es lo que para muchos
hace única a la OMC como organismo internacional, pero al mismo tiempo para otros representa precisamente
su talón de Aquiles.
7
El ‘todo único’, o más conocido como ‘single undertaking’, se refiere a una característica del acuerdo de
creación de la OMC por el que la calidad de miembro de la OMC implica la aceptación de todos sus acuerdos
sin excepción ni reserva alguna (haciéndose la salvedad para el caso especial de los Acuerdos Plurilaterales), lo
cual le otorga plena efectividad procesal al Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD). Sobre el particular,
puede verse el párrafo 2 del Artículo II y el párrafo 5 del Artículo XXVI del Acuerdo de Marrakech. Disponible en:
https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/04-wto_s.htm (consulta realizada el 15/03/17).
8
Sobre este punto puede consultarse: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dda_s/status_s/dispu_s.htm, y
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm#negotiations (15/03/17).
9
El sistema de solución de diferencias de la OMC es habitualmente considerado por académicos, instituciones y
abogados litigantes como la “joya de la corona” de la OMC y del sistema multilateral de comercio. Al respecto
puede consultarse: Marceau, Gabrielle, Hamaqui, Jennifer A. (2013) Implementation of recommendations and
rulings in the WTO system. In: Boisson de Chazournes, Laurence; Kohen, Marcelo G.; Viñuales, Jorge E.
Las negociaciones se realizan en reuniones extraordinarias del Órgano de Solución de
Diferencias (OSD), y los temas objeto de discusión son doce: derechos de terceros,
composición de los grupos especiales, reenvío, soluciones mutuamente convenidas,
información estrictamente confidencial, secuencia, cuestiones posteriores a la
retorsión, transparencia y escritos amicus curiae, plazos, intereses de los países en
desarrollo con inclusión del trato especial y diferenciado, flexibilidad y control de los
países miembros, y cumplimiento efectivo.

A la fecha, “los distintos elementos conceptuales de las posibles soluciones

identificadas (en cada uno de los temas o cuestiones negociados) no reflejan en este
momento una convergencia plena de las posiciones de los Miembros de la OMC.
Tampoco todos los participantes perciben estos elementos, conjuntamente, como
reflejo de un equilibrio de intereses (de los países miembros) adecuado o aceptable.
La cantidad de trabajo que queda por hacer para lograr la convergencia de posiciones
todavía varía significativamente de una cuestión a otra”.10 Estas negociaciones vienen
llevándose a cabo bajo un mecanismo denominado “proceso horizontal”, adoptado
desde junio del 2013, en el que los participantes interesados exploran posibles
soluciones en los doce ámbitos de discusión, ámbitos en los que en algunos de ellos
se ha logrado mayores progresos que en otros. En julio de 2008 el Presidente del OSD
distribuyó un proyecto de texto, que fue aceptado por los países miembros, sobre
todas las cuestiones objeto de examen en las negociaciones que se basaba
principalmente en las propuestas de redacción presentadas por los miembros.11 Sobre
la base de este documento se ha venido trabajando y negociando en los últimos años.

Como se puede apreciar, según lo mencionado hasta aquí, desde el lanzamiento de la

Ronda de Doha en el año 2001, si bien las negociaciones en la OMC en relación a la
mejora del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) han venido efectivamente
llevándose a cabo y a partir de ellas se ha intercambiado opiniones, propuestas y
elaborado documentos preliminares que permiten ciertos progresos, en unos temas
más que en otros, no se ha logrado llegar aún a avances concretos que conlleven la
aprobación formal de un texto que permita contar con un nuevo acuerdo vigente sobre
la solución de controversias, un nuevo ESD, que sin necesariamente implicar cambios
radicales o a los fundamentos del sistema actual permita sí cambios constructivos y
beneficiosos para el mismo (Vásquez, 2015, p. 2). Parte de las razones han sido antes
explicadas.

Más bien, estos avances y desarrollos, más ágiles por cierto, en torno a la solución de
diferencias pueden buscarse en los aportes intelectuales y teóricos del mundo
académico, así como en las contribuciones de los abogados y estudios litigantes en la
materia a partir de su práctica y experiencia profesional, y también en las decisiones
que adoptan los órganos jurisdiccionales de la OMC: los Grupos Especiales, el Órgano
de Apelación y el propio Órgano de Solución de Diferencias, al resolver las demandas
que les son presentadas. Esta última función de administración de justicia de los

Diplomatic and judicial means of dispute settlement. Leiden: M. Nijhoff, p. 189 (disponible en: https://archive-
ouverte.unige.ch/unige:36882, 12/06/15); Supachai Panitchpakdi. (9 June 2004) Marrakesh, Morocco "Ten
Years After Marrakesh: the WTO and Developing Countries" (disponible en:
https://www.wto.org/english/news_e/spsp_e/spsp29_e.htm, 15/03/17); Wolff, Alan Wm. (March 26, 1998)
Reflections on WTO Dispute Settlement, American Bar Association (disponible en:
http://www.libertyparkusafd.org/Hamilton/speeches%5CReflections%20on%20WYO%20Disputes.pdf, 15/03/17).
10
Consultar el Informe Anual 2015 de la OMC. Disponible en:
https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/anrep_s/anrep15_s.pdf (consulta realizada el 15/03/17). Los
paréntesis de la cita son nuestros.
11
Ver Informes Anuales de la OMC 2009, 2010, 2011 y 2012.
órganos de solución de controversias de la OMC, sirve de insumo además a la
academia y abogados litigantes para elaborar sus análisis y contribuciones
intelectuales.

En este sentido, cabe hacer aquí breve mención de algunos aspectos principales
sobre dos temas en torno a la solución de diferencias que regularmente concitan la
atención de académicos y expertos: la función jurisdiccional y la participación de los
países en desarrollo.

3.- Críticas y Propuestas al Sistema

3.1.- La Función Jurisdiccional

Sobre la función jurisdiccional, un aspecto que ha generado recientes críticas es el

referido a la conducta del Órgano de Apelación al momento de revisar, como segunda
instancia, los informes de los Grupos Especiales, en el sentido que apoyándose
demasiado en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, llega a ciertas
interpretaciones que estarían implicando el agregar o disminuir derechos u
obligaciones contenidos en los acuerdos aprobados por los países miembros
(Cartland, Depayre & Woznowski, 2012, p. 987), es decir que estaría yendo en la
práctica más allá de los derechos y obligaciones contenidos en los acuerdos
comerciales.

De acuerdo con el artículo 3.2 del Entendimiento de Solución de Diferencias, “el

sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar
seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen
que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en
el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de
dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho
internacional público.” Asimismo, continúa y precisa que “las recomendaciones y
resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y
obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados”. En este mismo sentido el
artículo 19.2 del ESD prescribe que “las constataciones y recomendaciones del grupo
especial y del Órgano de Apelación no podrán entrañar el aumento o la reducción de
los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados.”

Según decisiones adoptadas recientemente en relación a ciertas demandas

planteadas12, al parecer el Órgano de Apelación tiene más en cuenta lo prescrito en la
primera parte del artículo 3.2, y no tanto así lo referido a tener que “limitarse a los
derechos y obligaciones prescritos en los acuerdos comerciales. Esta situación
problemática, que también la encontramos en las cortes locales de los países
miembros, estaría convirtiendo en la práctica al Órgano de Apelación más en un
legislador que crea derecho que en un juez que lo aplica, y podría en los hechos
resultar muy dañina para el sistema de solución de controversias comerciales entre
Estados, dado que en el mediano o largo plazo podría implicar la pérdida de un
aspecto clave alrededor del sistema: la confianza de los miembros en este, lo cual lo

12
Véase en especial: “Appellate Body Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties
on certain products from China,WT/DS 379/AB/R adopted 25 March 2011” (disponible en:
https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/379abr_e.pdf).
convertiría prácticamente en irrelevante (Cartland, Depayre & Woznowski, 2012, p.
988).

Otro aspecto que ha concitado interés, y que ha sido casi pasado por alto por
responder más a una práctica de los últimos años, son las soluciones extra proceso a
las que las partes han venido llegando a través de negociaciones bilaterales directas o
amigables. Estas están reguladas en el artículo 3 del ESD: “se debe dar siempre
preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y
que esté en conformidad con los acuerdos abarcados.” Si bien se permite y hay cierta
preferencia por que las partes en la controversia recurran con ánimo de cooperación a
encontrar una solución que les convenga mutuamente fuera de la vía jurisdiccional, tal
solución autocompositiva debe considerar sus términos dentro de lo prescrito por los
acuerdos de la OMC vigentes, no pudiendo tampoco afectar o anular o beneficios
obtenidos por otros países miembros.13

Al respecto, el artículo 3.5 prescribe que “todas las soluciones de los asuntos
planteados formalmente con arreglo a las disposiciones en materia de consultas y
solución de diferencias de los acuerdos abarcados, incluidos los laudos arbitrales,
habrán de ser compatibles con dichos acuerdos y no deberán anular ni menoscabar
las ventajas resultantes de los mismos para ninguno de sus miembros.” Asimismo, “las
soluciones mutuamente convenidas de los asuntos planteados formalmente con
arreglo a las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los
acuerdos abarcados se notificarán al OSD y a los Consejos y Comités
correspondientes, en los que cualquier Miembro podrá plantear cualquier cuestión con
ellas relacionada.” Lo que se quiere es que una vez notificados el resto de países
miembros acerca de la solución autocompositiva de los dos países participantes en la
controversia, aquellos puedan presentar la objeción pertinente en caso consideraran
que es perjudicial a sus derechos o ventajas.

El problema que se ha venido presentando es que en años recientes las partes

involucradas en los acuerdos fuera de proceso mutuamente convenidos han venido
pactando términos que colisionan con los intereses de terceros países miembros, pero
aún más estos términos involucran la disminución o renuncia a ciertos estándares de
los derechos reconocidos en los acuerdos comerciales de la OMC. Más aún, a partir
de esta práctica mutuamente convenida se ha dado una suerte de solución provisional
o temporal, y no definitiva, del acuerdo.14 Esta solución mutuamente convenida
“provisional”, que normalmente no es notificada al Órgano de Solución de Diferencias
ni a los demás países miembros, no está regulada por el ESD, tampoco está
prohibida, pero evidentemente hay un vacío sobre este punto que ha venido
‘autoregulándose’ por las propias partes involucradas en las controversias.15 Este
acuerdo “temporal” o “provisional” es sui generis, ha venido tomando el nombre de
“memorándum de entendimiento”, no siempre es seguido por el acuerdo definitivo
como es de esperarse, y al no ser normalmente notificado por tener naturaleza de

13
Sobre este punto, consultar:
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/c8s1p1_s.htm (15/06/15).
14
Ver: Joint Communication from Brazil and the United States, United States – Subsidies on Upland Cotton,
WT/DS267/45, 31 August 2010; Joint Communication from the United States and Japan, United States –
Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews, WT/DS322/44, 8 February 2012; Joint Communication from
the European Communities and the United States, United States – Laws, Regulations and Methodology for
Calculating Dumping Margins (‘Zeroing’), WT/DS294/43, and United States – Continued Existence and
Application of Zeroing Methodology, WT/DS350/20, 8 February 2012.
15
No es poca la proporción de casos en los que han optado por el camino de la autocomposición. Al 2010, de
aproximadamente 450 casos formalmente presentados ante la OMC más de 200 fueron resueltos, o se puede
presumir que así lo fueron, de manera amigable (Alschner, 2014, 65).
“temporal”, deja la puerta abierta a la afectación de derechos y ventajas de terceros
países y del propio sistema. (Alschner, (2014), pp. 72, 85).

Una probable solución al respecto podría ser regular este acuerdo “provisional” de tal
modo que la solución amigable implique ahora un procedimiento de dos etapas: una
que corresponda al acuerdo temporal y otra al acuerdo definitivo. Esto podría permitir
mantener los estándares necesarios de seguridad jurídica y transparencia propios de
este tipo de controversias a nivel multilateral con respecto a los derechos de terceros
países miembros (Alschner, 2014, pp. 86).

3.2.- La Participación de los Países en Desarrollo

En relación a los países en desarrollo, la literatura es bastante más extensa y de

origen diverso. La posición y participación de los países en desarrollo dentro del
sistema de solución de controversias, es un tema de larga data y siempre fuente de
intenso debate. La premisa de análisis puede resumirse a la siguiente: si los países en
vías de desarrollo no gozan del mismo nivel de conocimiento, habilidades,
capacidades humanas, recursos económicos y poder persuasivo para hacer uso de las
medidas correctivas que el sistema otorga que los países desarrollados, no debe
aplicárseles las mismas reglas generales del ESD, dado que al ocurrir esto se limita o
afecta su acceso al sistema. En otras palabras, los países en desarrollo, dadas las
diferencias antes descritas, no pueden acceder al sistema en la misma medida que los
países desarrollados.

Parte de los aportes y propuestas recientes sobre este tema se centran principalmente
en determinadas restricciones que como obstáculos impiden el pleno acceso de los
países en desarrollo al sistema de solución de diferencias, algunas de ellas
recurrentes y otras que producto del dinamismo de las relaciones comerciales han
cobrado mayor importancia recientemente. Burgos (2011) los reduce a cinco
principales: 1) la judicialización del procedimiento; 2) los costos de litigar; 3) la
ausencia de capacidades; 4) el nivel de participación en el comercio; y, 5) el poder de
retaliación o represalia.16

En relación a la judicialización del procedimiento del sistema de solución de

diferencias, que implica “procedimientos más complejos, exigentes y dispendiosos”, se
trata de una tecnificación sobre la cual “no todos los Estados están preparados
igualmente para afrontar las nuevas cargas que por su definición genera el mismo”.

Sobre los costos elevados de litigar en el sistema de la OMC, estos desincentivan a

algunos países en desarrollo de acudir a él, postrando a estos además en una
situación de ignorancia perpetua sobre cómo litigar. Veamos algunas cifras: “No es
sorprendente que el costo de un caso termine valiendo más de medio millón de
dólares y en algunas situaciones supere con creces esa cifra como ocurrió en el caso
Japón-películas fotográficas que alcanzó el valor de 10 millones de dólares17 (…) En el

16
Bronckers y Noboth presentan una relación de causas muy similar: 1) falta de participación de mercado, 2)
temor de represalias fuera de la OMC o extra legales por parte de grandes socios comerciales, 3) costos y
restricción de recursos, 4) falta de capacitación y especialización en temas legales, y 5) la inequidad en la
efectividad de las medidas correctivas.(Marco Bronckers and Noboth Van den Broek, “Financial Compensation
in the WTO – Improving the Remedies of the WTO Dispute Settlement”, Journal of International Economic Law,
Vol. 8, Nº 1 (2005), pp. 105-106).
17
Bown, Ch. & Hoekman, B. (2005). WTO Dispute Settlement and the Missing developing Country Cases:
Engaging the private sector. Paper presentado en la conferencia WTO dispute settlement and developing
caso Chile, medidas de salvaguardia aplicadas a determinados productos agrícolas,
empresas argentinas pagaron 400 mil dólares solo para hacer una evaluación jurídica
preliminar. La demanda de Brasil contra los subsidios al algodón de Estados Unidos
costó más de US$1 millón”.18 “Para hacerse una idea del posible impacto de estos
costos respecto de un país en desarrollo, se ha estimado que el valor promedio de un
litigio supera en algunos casos o se acerca al valor de las exportaciones principales de
algunos de los países más pobres. Así, 100 por ciento de las exportaciones de
Gambia están por debajo del millón de dólares para cada lote según mercancía y por
año; algo similar ocurre con Djibouti, Dominica, San Vicente, Barbados, Granada y
Santa Lucía”.19 Debe tenerse en cuenta, además, que estos costos son en muchas
ocasiones exacerbados debido a la prolongado de los procesos (Walters, 2011, p.
175).

En cuanto a la ausencia de capacidades técnicas, otro aspecto también recurrente, se

manifiesta a través de la ausencia de “personal suficiente e idóneamente formado para
atender las necesidades derivadas de un proceso” ante la OMC, y de la falta de
mecanismos de coordinación efectivos entre el Estado y el sector privado para
afrontar estos procesos. Sobre lo primero, “varios estudios coinciden en afirmar que
los países del mundo en desarrollo no cuentan con el número de personas suficiente y
formado en los temas del derecho del comercio internacional”, y en relación a lo
segundo existe la sensación general de que “la mayoría de países en desarrollo no
cuentan con mecanismos formales de comunicación entre Estado y empresa, como sí
tienen los países que son grandes usuarios del sistema de solución de controversias”
(Burgos, 2011, p. 114). Como se puede apreciar, la falta de expertos debidamente
entrenados representa un serio impedimento para la participación de los países en
desarrollo en el proceso de solución de controversias (Walters, 2011, p. 176).

Con referencia al nivel de participación en el comercio como obstáculo que impide un

normal acceso de los países en desarrollo al sistema de solución de diferencias, se
entiende que esto se debe a que el escaso peso comercial de estos países en el
comercio global, lo cual es una realidad innegable, desincentiva el uso del sistema por
parte de estos. Este supuesto, sin embargo, puede ser debatible, ya que no siempre
se cumple, como es el caso de Chile, Argentina y Brasil, por ejemplo: su participación
en el sistema es bastante mayor que su cuota de participación en el comercio
internacional.

En relación a la retaliación o represalias, el problema en un primer sentido se presenta

por el temor que un país más pequeño puede tener si inicia una demanda contra un
socio comercial mayor o una potencia política o militar. Las represalias que este último
podría tomar contra el demandante pueden darse dentro del ámbito comercial como
fuera de él. La situación se complica cuando el país pequeño “depende”
comercialmente en cierto grado del país al que pretende demandar. El riesgo de este
temor, justificado o no, puede anular todas las virtudes y ventajas que ofrece el
sistema de solución de diferencias, tornando el sistema en verdaderamente
inequitativo. Esta situación ha llevado a algunos incluso a afirmar que los serios
problemas de desigualdad económica que existen en la economía mundial, vienen

countries: use, implications, strategies, reforms. Llevada a cabo en University de Wisconsin. Madison: University
de Wisconsin, 20-21 de mayo de 2005 (tomado de Burgos, 2012, p.111).
18
Salles, J. (2006). Una década de funcionamiento del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC:
avances y desafíos. Santiago: CEPAL (tomado de Burgos, 2012, p. 111).
19
Shaffer, G. Raton, M. & Rosemberg, B. (2008). The Trials of Winning at the WTO: What Lies Behind
Brazil’s.Success Cornell Int’l L. J. 41 (2), 383-502 (tomado de Burgos, 2012, p. 111).
siendo replicados en el mecanismo de solución de controversias de la OMC (Walters,
2011, p. 170).

En un segundo sentido, la retaliación o represalias se refiere a una de las medidas

correctivas que el sistema prevé para un país miembro demandante, cuando el país
demandado no cumple con lo dispuesto por la decisión del Órgano de Solución de
Diferencias, esto es “retirar” la medida incompatible con las obligaciones prescritas en
los acuerdos comerciales, medida que adoptó y por la cual se le demandó.20 En este
caso, el país afectado puede suspender la aplicación de concesiones arancelarias o
no-arancelarias, o el cumplimiento de otras obligaciones en cualquiera de los acuerdos
comerciales, en favor del país infractor, siempre y cuando el OSD lo autorice.

Se ha señalado que la retaliación bajo este sentido, además de las otras medidas
correctivas que contempla el sistema, es inefectiva o ineficaz para los países en
desarrollo porque mayor podría terminar siendo el daño a sus propias industrias y
consumidores nacionales, y finalmente a sus propias economías, como consecuencia
de los gravámenes adicionales sobre los productos importados del país infractor. Esto
es especialmente notorio cuando se trata de economías muy distintas en tamaño o
cuando una de ellas depende en gran medida de ciertos productos de la otra.21 Los
efectos sobre el país dominante o de gran tamaño económico podrían ser
insignificantes, mientras que en el caso del país más pequeño podrían ser
devastadores. Esto hace que en la práctica la retaliación, en algunos casos, ni siquiera
sea considerada como medida correctiva por algunos países en desarrollo,
convirtiéndola en meramente ilusoria (Vásquez, 2015, pp. 6,7). De aquí, entonces, que
se hable de la inequidad en la efectividad del uso de las medidas correctivas actuales,
en perjuicio de los países en desarrollo, como otra causa que explicaría el bajo nivel
de acceso por parte de la mayoría de estos al sistema.

4.- Desafíos

En torno principalmente al tema de la participación de los países en desarrollo en el

sistema, ¿qué es lo que estos pueden hacer ante la situación descrita? En juego está
el acceso a un sistema de solución de controversias que les puede permitir llegar a
ejercer efectivamente y gozar de su condición de miembros plenos de la OMC. Esta
condición, está demás decirlo, contribuye directamente con el progreso de sus
economías y el logro de mejores niveles de desarrollo.

Al respecto, se señala que los obstáculos referidos a la participación de mercado, el

temor a represalias, los costos elevados y la poca de capacitación de los recursos
humanos, son causas basadas en factores fácticos o en el propio status de los
países22, sobre algunas de las que quizá no se pueda hacer mucho, por lo menos en
el corto o mediano plazo. En relación a la inequidad en la efectividad de las medidas
correctivas actuales, por ser un problema principalmente legal se ha propuesto nuevas
medidas adicionales para los países en desarrollo, como las represalias cruzadas
automáticas, cuya principal característica radicaría en la no exigencia de autorización

20
En general, el sistema considera tres medidas correctivas: la supresión o cesación de la medida incompatible
con los acuerdos, la compensación a través del otorgamiento de beneficios arancelarios o no arancelarias
adicionales al país demandante, y la retaliación o represalia (ver Arts. 3, 19, 21 y 22 del ESD).
21
Ver por ejemplo: EC-Bananas III, DS27 (1996); US-Upland Cotton, DS267 (2002); US-Gambling, DS285
(2003).
22
Cai, Phoenix X.F. (2011). “Making WTO Rmedies work for Developing Nations”, Emory International Law
Review, Vol. 25, Nº 1, p. 161 (tomado de: Vásquez, 2015, p.3).
por parte del Órgano de Solución de Diferencias para aplicarlas, y las represalias
colectivas, que permitirían que cualquier otro miembro de la OMC, ajeno a la
controversia, tome también represalias comerciales contra el país infractor, a fin de
aumentar la presión sobre este para que suprima la medida agraviante incompatible
con los acuerdos (Vásquez, 2015, pp. 13, 15). Asimismo se viene considerando
también la aplicación de medidas correctivas de carácter económico.23

En general, el camino para lograr el progreso en las relaciones comerciales y su

participación en el comercio internacional es largo para los países en desarrollo.
Pensando en el corto plazo, puede haber acciones más fáciles de intentar llevar a
cabo por parte de sus gobiernos para superar algunos de los obstáculos antes
descritos, como bien puede ser la capacitación de personal especializado en temas
legales y comerciales, a través de la realización de talleres y cursos rápidos y cortos o
pasantías en el exterior. Esto serviría precisamente para que estos países puedan
hacer valer sus derechos en el marco del mecanismo de solución de controversias
(Herreros y García-Millán, 2015, p. 44). El sector académico tiene también por
supuesto un rol que jugar en esto.

Y en cuanto a la falta de coordinación entre el Estado y el sector empresarial para

trabajar conjuntamente en descubrir las oportunidades comerciales que se presentan a
nivel global así como para la defensa adecuada de los intereses comerciales del Perú
ante la OMC, encontrar y crear los mecanismos o espacios formales de coordinación
es una tarea que si bien corresponde principalmente a diversos Sectores del Estado,
como Economía, Comercio Exterior y Producción, compete también a los gremios
empresariales por ser de interés directo de ellos. Como se puede apreciar, hay
muchas tareas pendientes aún por realizar.

Bibliografía

- Alschner, Wolfgang. (2014). Amicable Settlements of WTO Disputes: Bilateral

Solutions in a Multilateral System, World Trade Review, 13, pp. 65-102.
- Burgos, Germán. (2011). “El acceso a la solución de controversias en la OMC:
obstáculos para los países en desarrollo” Opinión Jurídica, vol. 10, núm. 20, julio-
diciembre, 2011, pp. 105-123, Universidad de Medellín, Colombia
(www.redalyc.org/pdf/945/94522275007.pdf).
- Cling, Jean-Pierre. (2014) "The future of global trade and the WTO", Foresight, Vol.
16, Iss: 2, pp.109 – 125.
- Cartland, Michel, Depayre, Gérard & Woznowski, Jan. (2012). ‘Is Something Going
Wrong in the WTO Dispute Settlement?’ Journal of World Trade 46, no. 5: 979–
1016. Kluwer Law International.
- Herreros, Sebastián; García-Millán, Tania. (2015). "La participación de América
Latina y el Caribe en el Mecanismo de Solución de Diferencias de la OMC. Una
mirada panorámica a los primeros 20 años", CEPAL, Serie Comercio Internacional
126, Santiago de Chile
(repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37761/S1500091_es.pdf?sequence=)
- Marceau, Gabrielle, Hamaqui, Jennifer A. (2013) Implementation of
recommendations and rulings in the WTO system. In: Boisson de Chazournes,
Laurence; Kohen, Marcelo G.; Viñuales, Jorge E. Diplomatic and judicial means of

23
Ver sobre el particular: Bronckers, Marco y Baetens Freya. (2013). Reconsidering financial remedies in
WTO dispute settlement, Journal of International Economic Law, 2013, vol. 16, iss. 2, pp. 281-311.
 dispute settlement. Leiden: M. Nijhoff,; pp. 187-211 (https://archive-
ouverte.unige.ch/unige:36882).
- Vazquez Martinez, Rodrigo Alberto (2015). "Improving Remedies at the WTO
Dispute Settlement for Developing Countries", The Rokkodai Ronshu - Kokusai
Kyoryoku Kenkyu Hen 16; pp. 1-23, Kobe University. (http://www.lib.kobe-
u.ac.jp/repository/81008851.pdf).
- Walters, Jeffrey (2011). Power in WTO Dispute Settlement. Journal of Third World
Studies; Vol. 28 Issue 1, pp.169-183.