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Malvido, Cristian M. v. Marra, Juan R.

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín

2ª INSTANCIA.- Junín, 12 de febrero de 2008.

1ª.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?


2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.- El Dr. Guardiola dijo:


1.- En la sentencia dictada a fs. 195/207 se hace lugar a la demanda que por daños y
perjuicios dedujera Cristian M. Malvido v. Juan R. Marra, condenando a éste a
abonarle la suma de $ 95.300 ($300 por gastos de atención + $ 70.000 por
incapacidad sobreviniente, lucro cesante y futura intervención quirúrgica + $ 25.000
por daño moral) más intereses a la tasa pasiva desde el día del hecho -8/9/2005-, con
costas.
Está referido el pronunciamiento a un altercado entre vecinos, como consecuencia del
cual
Malvido resultó lesionado en su pierna derecha por un disparo efectuado por el
demandado con una carabina que tenía en su camioneta. Por tal hecho tramitó la
causa penal C 416/2006 que en fotocopias obra acollarada, en la que se decretó la
suspensión del juicio a prueba (art. 76bis CP.).
Apelaron ambas partes (fs. 208 y212). En sus expresiones de agravios, el actor
cuestiona el monto establecido por el daño patrimonial -incapacidad sobreviniente y
lucro cesante-, sosteniendo que es escaso en función de las pautas que estima
debieron atenderse, esto es salario mínimo vital y móvil actual y costo de la canasta
familiar (ver fs. 217/218); en tanto el demandado, tibiamente incursiona en la
responsabilidad endilgada, aduciendo que no hubo dolo de su parte, que fue una
desgraciada y accidental consecuencia de un disparo a la tierra; que hubo una
provocación y citando un fallo concausalidad por haber habilitado la contraria el tramo
inicial de la reyerta, aunque haya habido exceso respecto de los medios ofensivos
actuados en la contienda, descargando con énfasis su crítica en el aspecto
indemnizatorio. En tal sentido cuestiona la suma fijada para gastos, que se hayan
tomado seis meses de incapacidad temporaria total cuando el médico de policía a los
dos meses comprobó la ausencia de secuelas y buena movilidad, los montos fijados
cuando no se probaron ni actividad ni ingresos del reclamante y sobre todo el importe
establecido por incapacidad cuando la lesión fue calificada como leve y la pericia
desproporcionadamente establece un guarismo del 40% con exceso incluso al baremo
para supuestos de amputación. Considera también sobredimensionado el daño moral
(ver fs. 219/224).
Con las recíprocas réplicas (fs. 232/233 del demandado y fs. 228/230 del actor)
resistiendo las impugnaciones y firme el llamado de autos para sentencia de fs. 234,
las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC.).
2.- En esa tarea, comienzo por decir que la queja en orden a la responsabilidad no
logra revertir el pronunciamiento de origen.
Sabido es que entre la culpa que se presenta como culpa no calificada o mal llamada
inconsciente y el dolo - directo o mediato-, hay otras formas o matices de la
culpabilidad (el dolo eventual y la culpa con representación o consciente) que la lente
fina sobre todo de los penalistas ha ido desmenuzando (para cuyo concepto y
diferenciación me remito a Bueres en su Código Civil coordinado por la Dra. Highton
To. 2A p. 145/146; Mayo en Código Civil de Belluscio-Zannoni To. 2 p. 629 y nota 123;
Mosset Iturraspe "Responsabilidad por daños" To. I p. 126/127, 138/140 y
especialmente 163/169; Trigo Represas-López Mesa "Tratado de la Responsabilidad
Civil" To. I p. 662/667 y 723/725; Sup. Corte Bs. As., L 75108 S 19/2/2003 OP del Dr.
Roncoroni); pero como explica Zavala de González ( Resarcimiento de daños To. 4 p.
366) "esas disquisiciones poseen escaso valor práctico para atribuir responsabilidad
por los daños ya que, salvo casos de excepción, para que ésta surja basta la culpa y
hasta son mayoría los factores objetivos de atribución (a diferencia del derecho penal,
donde impera el dolo como exigencia general de la responsabilidad) así pues, decir
que un acto es doloso (delito) o solo culpable (cuasidelito) únicamente interesa en
determinados aspectos del derecho de daños" que aclaro en el presente no están
comprometidos, básicamente porque las consecuencias dañosas reclamadas se
encuentran en relación causal adecuada mas allá del tipo de hecho ilícito de que se
trate.
Por ello en la especie resulta irrelevante que haya intentado disparar a la tierra y no al
actor, que no le haya apuntado a la pierna, porque haya o no querido, tenido la
voluntad de dañar (animus nocendi), la actitud desplegada en función del
comportamiento de un hombre prudente común o término medio puesto en esas
mismas circunstancias fácticas, sin hesitaciones lógicas revela - como mínimo y
suficiente- ya que se representó la posibilidad de ese resultado que no desea pero
cuya producción consiente en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal
de obtener el efecto que quiere ante todo; ya que, sin ese asentimiento, actuó
igualmente con la esperanza de que por su habilidad o por una favorable causalidad
ajena a su hacer, el daño no aconteciera (doctr. arts. 1072, 512, 902, 1067, 1109 y
conc. CCiv.).
Queda así enhiesto el factor subjetivo de atribución -como piso culpa-, para endilgarle
responsabilidad, sin que la invocación de una legítima defensa pueda prosperar como
causal de justificación que borre la ilicitud de la conducta o siquiera pueda ser
apreciada como putativa como eximente de imputabilidad (Sup. Corte Bs. As. acuerdo
79389 S 22/6/2001).
En relación a lo último, "es innecesario advertir que el juez civil también debe otorgar
relevancia al estado de necesidad o a la legítima defensa, aunque no exista
pronunciamiento del juez penal" (Jorge Gamarra "Tratado de derecho civil uruguayo"
To. XIX p. 219 nota 2), empero admitida la autoría del hecho dañoso en cuestión
(además de la contestación de la demanda declaración en sede penal fs. 48/49 expte.
respectivo y absolución de posiciones de fs. 55 del presente) es imperativo del propio
interés del emplazado para quitarse de encima el reproche consiguiente a su acción,
demostrar los presupuestos del instituto en que apoyó su defensa (art. 375 CPCC.).
Existe consenso en que la legítima defensa presupone una agresión ilegítima, la
necesidad racional del medio empleado para repeler o impedir el daño y la falta de
provocación suficiente por parte del que se defiende (Jorge Peirano Facio
"Responsabilidad extracontractual" Ed. Temis n. 144 p. 269/270) y que es putativa,
tornando el acto involuntario -art. 900 CC-, cuando bajo la influencia de un error de
hecho se reacciona con medios repulsivos proporcionales para repeler el peligro que
equivocadamente se pensó que existía (Mosset Iturraspe ob. cit. p. 80/81), lo que
obviamente exige que aquel sea justificable, es decir racionalidad en la interpretación
de la supuesta o imaginaria agresión (Kemelmajer de Carlucci Código Civil de
Belluscio-Zannoni To. 5 p. 15/6)
Por más que haya existido una acalorada discusión entre vecinos - que por otra parte
no se demostró quien le dio inicio- de ninguna forma se encuentra acreditada alguna
circunstancia que posibilite vindicar el ir a su vehículo, sacar una carabina y llegar a
efectuar "como mínimo un disparo" (conclusión pericial balística de fs. 65 causa
penal). Es que aunque hubieran mediado en la ocasión por parte del actor insultos,
amenazas, vapuleos y atropellos, conformando una situación vivida como de riesgo,
en la cual exagerando pudo llegarse a pensar por ciertos movimientos que se
recurriría a un arma blanca (que nunca se afirmó haberla visto) - dando por hipótesis
crédito a la versión del demandado, que insisto no se encuentra confirmada por medio
probatorio alguno-, desde ningún punto de vista es aceptable que habiendo llegado a
su vehículo en vez de optar por alejarse del lugar haya decidido sacar el arma de
fuego y no solo con su sola portación usarla como más que eficaz elemento disuasivo
sino que, incluso presente en la escena el hijo menor de Malvido, además dispararla.
"Las causas de justificación solo legitiman el acto si no media abuso o exceso"
(Matilde Zavala de González Resarcimiento de daños To.4 p. 350). Ninguna necesidad
racional mediaba, aún cuando la agresión exorbitara lo verbal, para hacer fuego, y
esto mantiene con certeza absoluta la ilicitud del comportamiento y su exclusiva
responsabilidad por las consecuencias, aunque como dije no hubiese tenido la
intención de herirlo.
3.- Prosiguiendo con el aspecto indemnizatorio, comparto algunas de las críticas que
realiza el demandado a la labor pericial médica
En primer lugar, el Dr. Gehrke en su pericia de fs. 164/166 estima una incapacidad
temporaria del 100% por el período de seis meses (ver pto. 2 de las conclusiones), sin
embargo el informe médico policial (fs. 46 de la causa penal), el 18/11/2005 (el hecho
ocurrió el 8 de septiembre de ese año) señala "sin secuelas aparentes de las lesiones
sufridas hace 2 meses. Cicatriz pequeña y buena movilidad del miembro inf. afectado.
Refiere dolor pero no se manifiesta en el examen ....Lesiones leves de antigua data sin
lesiones actuales". No puede soslayarse tampoco que el actor
egresó con alta médica del Hospital municipal de Gral. Viamonte, sin prescripción o
indicación alguna el 12 de septiembre (ver HC fs. 115 vta.) y que las lesiones fueron
calificadas en aquella sede como leves (el informe de fs. 4 del día del suceso
-corroborado por el diagnóstico hospitalario de fs. 112, en el cual se advierten orificios
de entrada y salida de la bala en la pierna sin restos- expresa además que no
presentaba lesión ósea ni vasculares aparentes), al igual que por el médico que lo
asistió (ver declaración testimonial de Iparraguirre de fs. 135 de estos obrados).
Asimismo a la hora de cuantificar porcentualmente la incapacidad, reconociendo que
la enfermedad no está catalogada y manifestando orientarse por las patologías
circulatorias del Baremo de la Dirección de Reconocimientos médicos de la Provincia
(4.6 y 4.7), la establece de carácter permanente en el 40%. Sin perjuicio de la
relatividad en cuanto a su importancia resarcitoria de tal determinación aritmética,
sobre lo cual es innecesario abundar, considero que ha mediado un cierto exceso si
cotejamos tablas de incapacidades o baremos utilizados en la materia. Así en el libro
de Santiago J. Rubinstein "Código de tablas de incapacidades laborativas" Ed.
LexisNexis, observamos que en el Código de Trabajo de México por secuelas de
lesiones arteriales, flebitis, ulceraciones varicosas, etc. las incapacidades van del 8 al
25% (p. 24) ; en el baremo utilizado en Costa Rica del 5 al 20% (p. 79); en la tabla de
valuación de incapacidades en el aparato locomotor de los Dres. Romano y Fernández
Blanco por lesiones vasculares crónicas con edema, lesiones tróficas y úlceras del 10
al 30% (p. 163); en los específicos baremos de "incapacidades por várices del Dr.
Cinelli", cuando no es complicada con insuficiencia venosa profunda, nunca superan el
24% de la total obrera, alcanzando el 40% únicamente cuando hay marcados
trastornos tróficos con obstrucciones recanalizadas (p. 217/218) y de "incapacidades
por flebopatías y arteriopatías" (Dres. Cubellun y Koike) en p. 245/247, según el grado
de insuficiencia, si es incipiente del 1 al 5%, leve del 6 al 15% y moderada del 16 al
25% (niveles estos que difícilmente supere teniendo en cuenta los marcadores o
hallazgos utilizados no informados en el caso vgr. pigmentación, ulceraciones,
operaciones, palidez, hipotrofia muscular, soplos, eczema, calambres, etc.); en la tabla
de evaluación ley 24557 ART, cuando hay compromiso vascular unilateral permanente
con fenómeno de Raynaud o manifestaciones isquémicas el 20% ( p. 371) y en el
Nacional previsional decreto 478/1998 (p. 462/463) por secuelas vasculatorias
periféricas arteriales en Estadio II la incapacidad es del 10% al 20% y flebopáticas en
Estadio III del 15 al 25% (entiendo de acuerdo al informe que analizar‚ posteriormente
que como máximo alcanzarían esos niveles).
A ello cabe adunar que el perito al contestar la impugnación (ver fs. 177 vta.) recién
informa sobre la necesidad de un tratamiento quirúrgico (no lo había recomendado en
su pericia ni surge de la ínter consulta quirúrgica del Dr. Begher -ver fs. 163 y fs.165-),
sin pronunciarse sobre el tipo de práctica ni sus costos (lo que obligó al juez de grado
a una estimación prudencial) ni de perspectivas concretas y razonables en cuanto a su
incidencia prognóstica o evolutiva de la incapacidad, más allá de señalar que "con una
cirugía exitosa se esperar una mejoría de la salud del actor", lo que resulta una
obviedad si se la prescribe.
No obstante tales deficiencias, a considerarse por supuesto al momento de fijar la
retribución del auxiliar por el mérito de su labor, evalúo innecesario dinamizar por vía
de las facultades investigativas del tribunal (arts. 36 y 473 CPCC.) otro dictamen, ya
que aquel probatoriamente bajo un análisis exigente de sana crítica en conjunción con
otros elementos de la causa (vgr. estudios adjuntos fs. 152/163) e información
accesible (Fístulas arteriovenosas de origen postraumático: a propósito de siete casos"
Angiología 1992 Mar-Apr., 44(2) 45-9 Larma R -Galegoi G.- Lisbona C -Martorell A;
Arterias poplítea, tibial posterior y peronea Rev. Enferm. 2000 sep 23(9): 586;
Insuficiencia venosa crónica como forma de presentación de una fístula arteriovenosas
traumática Med. Clin (Barcelona) 2004 May 1; 122 (16)637-8 Pinol-Vélez-Hermoso-
Pujol; Patología del sistema venoso periférico Pecci Saavedra
http//www/forums.joevser.com; Trauma vascular Guzmán Mora http//www.abcmedicus.
com) alcanza a satisfacer su objetivo de permitir visualizar la naturaleza y entidad de la
secuela física a los fines de la reparación de sus consecuencias dañosas (arts. 384 y
474 del Ccit.).
Y así, teniendo en cuenta además de las observaciones puntualizadas que 1) el actor
presenta como secuela una fístula arteriovenosa (FAV) peronea derecha de alto flujo-
lo que provoca várices en formación y presión alta, sensación dolorosa, cansancio -,
con leve disminución de la velocidad de conducción del nervio tibial posterior derecho
indicando compromiso funcional mínimo del mismo a nivel distal. No existen dudas
que una de las causas posibles es la postraumática por herida de bala; 2) el concepto
incapacidad sobreviniente comprende no solo las mermas patrimoniales en la faceta o
aptitud laborativa-productiva sino todas las repercusiones o detrimentos que sufra en
los diversos ámbitos o reas de actuación del sujeto (relaciones sociales, deportivas,
etc.) que razonablemente se infieran de su estado de salud actual y futura; 2) que la
evolución probable de la dolencia depende en gran medida de la realización de un
tratamiento que se aconseja de índole quirúrgica, con los riesgos, período de
rehabilitación y costos consiguientes; 3) que sobre esto último, la determinación
prudencial de $ 5000 efectuada en instancia de origen se manifiesta como correcta 4)
las chances como expectativas probables de curación o mejoría en el caso de
intervención quirúrgica de la secuela no pueden dejar de computarse; 5) la
incapacidad temporaria o transitoria durante todo el período de recuperación en sí
misma es indemnizable independientemente de los lucros frustrados; es una cuestión
de criterio el fijar una única suma por incapacidad cuando esta es permanente y por
ende comprende todos los daños o establecer bajo distintos conceptos los daños
experimentados en los distintos períodos evolutivos (ver Kemelmajer de Carlucci ob.
cit. p. 218/219). Lo importante es que no haya duplicaciones ni omisiones
indemnizatorias; 6) que por la edad del reclamante (nacido el 12/7/1975; 30 años al
momento del ilícito) y tipo de trabajo en que se desempeña (empleado rural), la
entidad y extensión - más allá de la vida laboral útil- de las repercusiones de esa
afección locomotora y circulatoria en su vida personal resultan significativas; 7) que la
cuantificación provisoria al demandar " suma que, como mínimo, asciende a $ 25.000
y/o lo que en más resulte de la prueba a aportar" (fs. 13 vta.) descarta cualquier vicio
de incongruencia o demasía indemnizatoria por otorgar un suma mayor, resultante de
la gravedad comprobada de la secuela y 8) que no corresponde atenerse como
postula el actor al salario mínimo o precio de la canasta familiar actual, ya que por un
lado fue él mismo quien cuantificó inicialmente el importe de sus ingresos en la suma
de $ 450 mensuales (ver fs. 13 in fine) tomados como pauta por el sentenciante de
grado; por otra parte ninguna prueba concreta arrimó para determinar con mayor
grado de certidumbre la dimensión de las retribuciones que percibe y finalmente la
traducción dineraria del perjuicio debe realizarse al momento en que el mismo
consolidó jurídica y económicamente, esto es con los parámetros vigentes al tiempo
del hecho a partir del cual corren los respectivos intereses, y no por las variaciones
extrínsecas que pudiera llegar a experimentar por el transcurso del tiempo.
Con tales parámetros y mirando hacia atrás y adelante del suceso para tratar, en la
medida
de lo posible, de colocar al actor en la misma situación, sin pérdidas ni
enriquecimientos, en orden al rubro patrimonial bajo examen, propicio su reducción a
la suma de $ 50.000- arts. 1068, 1069, 1086 CCiv. y 165 in fine CPCC.-.
No considero en cambio deban ser receptadas las quejas por la existencia o
cuantificación del daño emergente consistente en gastos de atención médica ni por la
determinación efectuada del daño extra patrimonial.
Es que, aún habiendo sido atendido en un establecimiento hospitalario público, es de
toda lógica que alguna erogación ha debido afrontar durante el período en que estuvo
internado (4 días) y posteriormente, aunque sea en analgésicos, antibióticos y/o
desinflamatorios que mínimamente corresponden a una herida de bala. Y ello sin
necesidad alguna de acompañar los comprobantes respectivos en función del
moderado alcance con que fueron reconocidos los gastos.
En lo atinente al daño moral, el importe establecido es justo y equitativo, según lo
reclamado y acorde al cúmulo de afectaciones, angustia, dolor y padecimientos que
una situación como la vivida provoca, período de restablecimiento, secuela de la lesión
y necesidad de un tratamiento quirúrgico (art. 1078 CCiv.).
Así lo voto.

Los Dres. Rosas y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos
en igual sentido.

2ª cuestión.- El Dr. Guardiola dijo:


Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en
cuanto ha sido materia de recurso -arts. 168 Const. prov. y 272 del CPCC.-, estimo
que corresponde:
1.- Confirmar la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad atribuida e
indemnización fijada por daño emergente -gastos de atención- y daño moral;
Modificándola en la suma establecida por incapacidad sobreviniente- comprensiva de
lucro cesante y gastos de intervención quirúrgica- que se reduce a la cantidad de $
50.000.
2.- Costas de alzada en un 80% al demandado y un 20% al actor (arts. 68 y 71
CPCC.); difiriendo la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts.
31 y 51 ley 8904).
Así lo voto.
Los Dres. Rosas y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos
en igual sentido.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Jueces por ante
mí.- Juan J. Guardiola.- Patricio G. Rosas.- Ricardo M. Castro Duran. (Sec. María V.
Zuza).

Autos y vistos:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales
citados y en cuanto ha sido materia de recurso -arts. 168 Const. prov. y 272 CPCC.-,
Se Resuelve:
1.- Confirmar la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad atribuida e
indemnización fijada por daño emergente -gastos de atención- y daño moral;
Modificándola en la suma establecida por incapacidad sobreviniente- comprensiva de
lucro cesante y gastos de intervención quirúrgica- que se reduce a la cantidad de $
50.000.
2.- Costas de alzada en un 80% al demandado y un 20% al actor (arts. 68 y 71
CPCC.); difiriendo la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts.
31 y 51 ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- Juan J.
Guardiola.- Patricio G. Rosas.- Ricardo M. Castro Duran. (Sec. María V. Zuza).

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