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“SALATINO AGUSTIN SANTIAGO C/

ASOCIACION CIVIL HURLINGHAM CLUB S/
DAÑOS Y PERJUICIOS”
Causa MO-13913-09 R.S. /2013
///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, el 13 de
Agosto de 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos del
Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del
Departamento Judicial de Morón, Doctores Jose Luis Gallo y
Roberto Camilo Jorda, para pronunciar sentencia definitiva
en los autos caratulados: "SALATINO AGUSTIN SANTIAGO C/
ASOCIACION CIVIL HURLINGHAM CLUB S/ DAÑOS Y PERJUICIOS",
Causa MO-13913-09, habiéndose practicado el sorteo
pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente
orden: GALLO-JORDA,integrándose al Acuerdo el Dr. FERRARI,
en virtud de lo expuesto a fs. 180; resolviéndose plantear
y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
V O T A C I O N
A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JOSE LUIS
GALLO, dijo:
I.- Antecedentes
1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial nro. 5 Departamental a
fs. 154/157vta. dictó sentencia en la cual resolvió
rechazar la demanda, con costas a la actora y diferimiento
de la regulación de honorarios profesionales -
2) Contra tal forma de decidir se alzó a fs. 162
la actora interponiendo recurso de apelación; el mismo fue
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concedido libremente a fs. 163 y se fundó con la expresión

de agravios de fs. 171/173, replicada a fs. 176/177.-
3) A fs. 180, se llamó "AUTOS PARA SENTENCIA",
providencia que al presente se encuentra consentida dejando
las actuaciones en condición de ser resueltas.-
II.- Las quejas
Sostiene el actor que la Sra. Juez de Grado ha
hecho una evaluación errática del plexo probatorio, habla
del tenor de las posiciones absueltas fictamente, de lo
sostenido por los testigos y del informe del perito
ingeniero Ivaldi.-
Sostiene que si bien no hubo un testigo
presencial, existen circunstancias probadas que
verosímilmente acercan a la interpretación el desarrollo de
los hechos; recapitula lo que -a su modo de ver- surge del
plexo probatorio y resalta que la demandada no ha producido
prueba alguna ni aportado elemento alguno tendiente a
desvirtuar lo expuesto.-
A los términos de la fundamentación recursiva
cabe remitirse brevitatis causae.-
III.- La solución desde la óptica del suscripto
En orden a dar respuesta a la cuestión
planteada, primeramente debemos reseñar de qué se trata el
(no muy típico) caso a decidir.-
En prieta síntesis, tenemos aquí que el actor
endilga responsabilidad a la entidad demandada (un Club)
sosteniendo que su domicilio se encuentra a treinta o
cuarenta metros de dicho Club, que en su interior se
practica Golf, encontrándose el predio rodeado por un
ligustro; dice también que en varias ocasiones pelotas de
golf han excedido el marco del predio, efectuando los
vecinos denuncias en el club, que fueron infructuosas.-
En cuanto al hecho en sí, sostiene que -en el
momento indicado en la demanda- una pelota de golf,
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arrojada desde dentro del predio, impactó en su rodado, el

que se encontraba estacionado frente a la puerta de su
domicilio, causándole los daños que describe, en el
parabrisas y el capot (ver fs. 15vta./16).-
La demandada ha negado sustancialmente los
hechos y sostuvo que resultaba materialmente imposible que
una pelotita de golf haya salido de las dependencias de la
cancha e impactado en el vehículo, lo que -anuncia-
acreditará en el momento procesal oportuno (ver fs.
52vta./53).-
Sobre este piso de marcha, y antes de referirnos
al plexo probatorio (a efectos de corroborar si se llegó a
confirmar lo afirmado) debemos determinar cual es el
encuadre jurídico de la cuestión en debate, para lo cual es
menester efectuar algunas aclaraciones pues el tema ostenta
varias facetas dignas de análisis.-
Atento las circunstancias del caso, y la
relación de vecindad entre el actor y el Club, podría
pensarse aplicable la regla legal del art. 2618 del Código
Civil.-
La doctrina extranjera ha analizado la cuestión,
a la luz de un precedente del STSJ de Cataluña, concluyendo
que los daños ocasionados por la caída de pelotas
procedentes de un campo de golf debe enfocarse como una
responsabilidad extracontractual y no ha de abordárselo
como un supuesto de inmisiones (tal nuestro art. 2618) en
tanto la injerencia se produce mediante lanzamientos
desafortunados o incorrectos realizados por los golfistas
y, así, operando la acción y voluntad humana la cuestión
queda fuera del campo de las inmisiones (TORRELLES TORREA,
Esther, Las consecuencias de la falta de pericia en los
lanzamientos de bolas de golf: inmisiones o responsabilidad
extracontactual de los arts. 1902 y 1910 CC, publicada en
www.indret.com, InDret, Revista para el análisis del
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Derecho, Barcelona, 2011).-

Comparto esta tesis pues si bien nuestro Código
no ostenta aquí una redacción idéntica a la del español,
entiendo que la actividad deportiva en cuestión no puede
considerarse enmarcada entre los "daños similares" al
humo, calor, olores, luminosidad, ruidos o vibraciones de
las que nos habla el art. 2618 del Código Civil argentino.-
Además, y esto termina de descartar esta opción
-al menos para el caso-, el supuesto daño aquí no se
produjo en el inmueble del actor, sino en otro bien de su
propiedad, que se denuncia como ubicado en la vía pública.-
También podría intentar acudirse a la regla
contenida en el art. 1119 del Código Civil referente a la
responsabilidad (objetiva, a mi modo de ver) por cosas
caídas o arrojadas (ver, en este sentido, TORRELLES TORREA
en ob. cit. con referencia al art. 1910 del CCivil español,
similar a nuestro art. 1119).-
Pero, a mi modo de ver, la norma tampoco atrapa
el caso pues la misma se vincula con las casas habitadas y
la responsabilidad de quienes en ellas moren (BORDA,
Guillermo A, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T II,
nros. 1423 y siguientes; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida en
AA.VV. Código Civil, Belluscio - Zannoni, T V, p. 651),
supuesto que -a mi juicio- no guarda suficiente dosis de
analogía en orden regir casos como el presente (aunque
LLambías -Código Civil Anotado, T II B, p. 522- asimila a
empresarios o profesionales que exploten comercios o
industrias, en postura que -de acuerdo con los términos en
que está concebida la norma- no me parece convincente).-
De este modo, se van despejando las
posibilidades y nos quedan dos senderos: el de la
responsabilidad objetiva por el riesgo de la actividad
(art. 1113 C. Civil) o el de la subjetiva por dolo o culpa
(art. 1109 y ccdtes. CCivil).-
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A nivel nacional, pocos son los precedentes

jurisprudenciales que se han referido al tema, dos de ellos
claramente inaplicables a este caso.-
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Sala F, resolvió con fecha 1 de Diciembre de 2008, en los
autos caratulados "Queirolo, Ana M. c. Los Cardales Country
Club SA" (RCyS 2009-III,91) que corresponde responsabilizar
a la sociedad administradora de un country por los daños
sufridos por una persona que se encontraba tomando sol en
la pileta de su casa, cuando la golpeó en la cabeza una
pelotita de golf proveniente de la cancha lindera.-
Empero, las consideraciones allí efectuadas no
son aplicables al presente, por cuanto el Tribunal -para
así decidir- se apoyó en el deber de garantía que
contractualmente asumiera el Country mediante el Reglamento
de Copropiedad cuando la actora recibió el pelotazo en su
casa, dentro del predio del Country.-
Ninguna de tales circunstancias converge aquí,
pues -ante la inexistencia de cualquier tipo de vínculo que
ligara al actor con la institución demandada- estamos fuera
del ámbito de la responsabilidad contractual.-
La Sala K de la misma Cámara, un tiempo antes
(15/3/2007) en autos "Cruciani, Corina c. Rosarios, Diego y
otros" (JA 2007-III, 342) responzabilizó (aunque
parcialmente, pues juzgó que también había existido culpa
de la actora) a un club que había organizado un torneo de
golf, por los daños padecidos por quien se había
introducido indebidamente en el campo de juego, ponderando
que el club había permitido el ingreso de personas no
autorizadas a la cancha sin la debida instrucción o
acompañamiento.-
El precedente tampoco ostenta ningún grado de
similitud con el presente: aquí no medió ingreso al campo
y, lo fundamental, tampoco podríamos analizar el tema a la
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luz de la normativa y doctrina vinculada a los espectáculos

deportivos.-
Es que nunca se sostuvo aquí que el daño
proveniera de un espectáculo de este tipo (en el caso no
hay torneo), no se trata de un estadio, y -por ende- no
podemos considerar al actor un espectador, deviniendo de
este modo inaplicables las reglas de los arts. 1, 51 y
ccdtes. de la ley 23.184.-
Aunque sí se registra, algunos años antes
(3/12/2002), un precedente de la misma Cámara (en autos
"Sosa Ramos, María A. c. Ciudad de Buenos Aires", RCyS
2003, 577), ahora la Sala D, cuyas consideraciones comparto
sustancialmente.-
En tal caso el actor, mientras practicaba
aerobismo, había sido impactado por una pelota proveniente
del campo de golf del Gobierno de la Ciudad, a quien se
juzgó responsable.-
Transcribiré sus fundamentos, pues -insisto- los
comparto totalmente.-
Allí se dijo que
"No se ha cuestionado en autos el carácter de
propietario, guardián y/o usufructuario del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires respecto del Campo de Golf desde el
Cual partió la pelota que impactó a la actora.
Planteada en estos términos la cuestión, haré
algunas precisiones al respecto. Coincido con la aplicación
normativa que ha efectuado el a quo a la cuestión planteada
en autos. El art. 1113 C.C. 2° párrafo, al consagrar el
factor objetivo riesgo creado surgido en el derecho francés
hacia fines del siglo XIX e inspirado en las ideas de
Saleilles y Josserand, determina que quien es dueño o se
sirve de cosas, o realiza actividades que, por su
naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a
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terceros, debe responder por los daños que ellas originan

(Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., "Instituciones
de Derecho Privado: Obligaciones", t. 2, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 628).
Asimismo, ese riesgo creado por la actividad
desarrollada afianza aún más la responsabilidad de quien la
realiza cuando ella -además- le permite alcanzar un
beneficio, comprensivo este último de cualquier tipo de
utilidad o ventaja, aun cuando la misma no revista carácter
patrimonial.
Con respecto al llamado riesgo-beneficio, cabe
destacar que la sociedad moderna conoce el surgimiento de
grandes organizaciones económicas, a veces multinacionales
(p.ej. las fábricas, los transportes, etc.) que son,
indudablemente, altamente beneficiosas para la sociedad, y
en particular para los sujetos que las crean y dirigen.
Pero al mismo tiempo, también son fuente inevitable de
daños (para los obreros, para los transportados, para los
terceros en general). Resulta, entonces, "socialmente
justificado" vincular el riesgo que crean (esto es, el
perjuicio que pueden causar) con los beneficios extraídos
de la misma actividad que lo origina, y obligar a las
empresas a reparar el daño que caUsan (aun sin culpa de su
parte), como contrapartida del provecho que el desarrollo
de la actividad dañosa les procura ("cuis commodum cuis
incommodum"). El responsable es quien se beneficia con la
actividad dañosa ejercitada en su provecho; y es también,
como anota Larenz, quien conoce y puede dominar la fuente
del riesgo (Gamarra Jorge, "Tratado de Derecho Civil
Uruguayo", t. XIX "Responsabilidad Civil Extracontractual",
v. 10, 2ª ed., Fundación de Cultura Universitaria ,
Montevideo, Uruguay, ps. 71 a 72, y opinión de distintos
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autores por éste citada).

En este orden de ideas, y a partir de todo lo
expuesto puede concluirse que el riesgo forma parte del
pasivo de la empresa y es por ello que debe ser asumido por
el empresario como parte de los costos de producción. Es
más, puede calcularse en cierta medida, por anticipado y
ser cubierto por el seguro, procurando para ello un aumento
de los precios de las mercaderías o servicios, o de la
entrada a un predio o de la cuota social de una entidad
deportiva.
La jurisprudencia de esta Excma. Cámara también
se ha expedido en forma reiterada en tal sentido por los
daños cometidos con motivo del riesgo creado mediante el
ejercicio de una actividad determinada, aún cuando la misma
sea lícita (ver en tal sentido: CNCiv., sala J, 19/02/91,
"Frank, Jorge Alberto c. Huarte, Emp. Arg. de Cemento
Armado s/Sumario", Sumario Nro. 1255; CNCiv., sala F,
09/02/98, "Grynczyk, Elsa Ester c. Duarte, Osvaldo y otros
s/Daños y Perjuicios", RCyS, 1999-887, JA, 1999-II-418;
CNCiv., sala A, 15/12/89, "Farías, Faustina y otra c.
Ferrocarriles Argentinos FFAA s/Sumario", Sumario Nro.
6488; CNCiv, sala F, 23/11/92, "Juárez Omar Emilio c.
Empresa Ferrocarriles Argentinos s/Daños y Perjuicios",
Sumario Nro. 7178; CNCiv., sala A, 25/09/97, "Dos Santos
Carlos c. Compañía Naviera Pérez Companc S.A. y otro
s/Daños y Perjuicios", Sumario Nro. 10601; CNCiv, sala F,
15/05/00, "N.N. c. M.C.B.A. s/Daños y Perjuicios (Accidente
de Trabajo)", publicado en JA, 13/12/00, N° 6224).
Nos hallamos, pues, frente a una responsabilidad
de tipo objetiva y el fundamento de esta responsabilidad no
es sino otro que el riesgo creado.
En resumidas cuentas, recordando las palabras de
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mi colega de sala Dr. Alberto Bueres la responsabilidad

civil de nuestro tiempo desde una contemplación genérica
(más allá de la culpa), acentúa la defensa de la víctima.
Se busca un responsable -que no es necesariamente un
culpable- a efectos de corregir una situación de
desequilibrio, y no para impartirle una sanción represiva
(o castigo). Se reparan, pues los daños causados
injustamente (antijurídicamente) -daños que intrínsecamente
devienen injustos- y hasta los daños que son injustos per
se (sin reconocer una causación injusta-antijurídica)
(Bueres, Alberto. J., prólogo en Vázquez Ferreyra Roberto
A. "La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad Civil
y Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Vélez Sarsfield,
Rosario, 1988, p. 15).
En el caso que nos ocupa, ninguna duda me asiste
que la actividad que se desarrolla en el Campo de Golf de
la Ciudad reviste el carácter de riesgosa, toda vez que es
posible que una pelota de golf que se desplaza a gran
velocidad trasponga los límites del campo e impacte a
vehículos y/o peatones ocasionando daños a terceros, como
lamentablemente ha ocurrido en el caso de autos. Obsérvese
que además de lo expresado por el experto ingeniero (...)
al respecto, el propio demandado, siendo consciente de
dicho riesgo, ha colocado un cartel previniendo de tal
peligro a peatones y conductores; habiendo agregado en
sectores particulares una malla de protección adicional de
una altura aproximada a los cuatro metros. Sin embargo,
tales extremos no revisten en absoluto eximentes de su
responsabilidad, puesto que no configuran ninguno de los
supuestos idóneos previstos por el art. 1113 C.C. "in fine"
para fracturar el nexo causal, esto es, la culpa de la
víctima, el hecho de un tercero por quien no se deba
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responder, o el "casus genérico" de los arts. 513 y 514

C.C.
Asimismo, tampoco escapa al análisis de la
cuestión la prueba documental acompañada por la actora
(recortes de revista "Para Ti" y diario "La Nación"), luego
corroborada por la prueba de informes producida (...), en
donde se da cuenta de la ocurrencia del accidente motivo de
autos y de otros similares en el mismo lugar aunque con
consecuencias menores a las ocurridas en el "sub exámine".
Coincido: pienso que podemos estimar subsumible
en el art. 1113 de nuestro Código Civil a las actividades
riesgosas, siendo valiosa la asimilación pues no parece
haber suficiente distingo en cuanto a un daño provocado por
una "cosa" -stricto sensu, art. 2311 C. Civil- riesgosa y
una "actividad" que también lo sea; así lo ha hecho, por
otro lado y en otros sectores del derecho, nuestro superior
tribunal (cfe. Ac 42839 fallo del 17-4-1990, L 80406 fallo
del 29-9-2004, L 79690 fallo del 28-6-2006, entre otros).-
Luego, si determinada entidad o persona lleva a
cabo una actividad riesgosa lo razonable es que tome a su
cargo las consecuencias económicas que dicho riesgo provoca
(ver, con esta orientación, mi voto en la causa nro. 58.494
R.S. 304/11) y afronte los perjuicios sufridos por aquellos
sujetos que son totalmente ajenos a la actividad.-
Bien lo ha dicho la doctrina local: el factor de
atribución "riesgo de empresa" es el fundamento indicado
para justificar la existencia de un deber objetivo de
contribuir a la reparación en los supuestos de no mediar
obligación de seguridad de origen contractual para con el
damnificado (MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela N,
Daños a un tercero provocados desde la cancha de golf:
responsabilidad del deportista y del country club, RCyS
2009-V, 83).-
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Es que si existe un derecho constitucional a no

ser dañado (Corte Sup. Fallos 327:3753), es razonable que
el operador jurídico haga jugar un factor de atribución
de tinte objetivo en orden a la determinación de la
responsabilidad de quien inserta en la comunidad -en
provecho o utilidad propios- un factor de riesgo,
susceptible de menoscabar los derechos de personas
totalmente ajenas a dicha actividad y sin adoptar
-paralelamente- las medidas idóneas para neutralizar la
potencialidad y virtualidad dañosa de dicho
emprendimiento.-
La doctrina extranjera también se ha referido al
tema, postulando la necesidad de asegurar a quienes se
encuentran en el exterior de los campos de golf medidas
protectivas razonables, señalando la necesidad de tener en
cuenta varios factores: la frecuencia con que las pelotas
salen de la cancha, la proximidad de personas y cosas a los
límites del campo y las medidas tomadas por propietarios y
operadores para prevenir que las pelotas salgan fuera del
campo y nos recuerda el precedente "Gleason v. Hillcreast
Golf Course Inc." donde se consideró responsable a la
accionada frente a las lesiones sufridas por una persona
cuyo automovil fue impactado por una bola de golf cuando
circulaba por una carretera adyacente al campo y separada
de el por una cerca de no mucha altura (Kircher, John J.,
Golf and Torts: An Interesting Twosome, 12 Marq. Sports. L
Rev. 347 (2001) disponible online en
http://scholarship.law.marquette.edu/sportslaw/vol12/iss1/1
1).-
Con tales lineamientos, la jurisprudencia
española ha tenido en cuenta que en la práctica del golf se
trata de un avatar habitual la salida de la pelota fuera de
los límites del campo de juego y considerado que quien ha
de prevenir cualquier contigencia derivada del mismo es la
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entidad encargada de la explotación del campo (Audiencia

Provincial de Málaga, secc. 6ª, Sentencia 161/05,
16/2/2005) quien, agrego yo, incluso debe asegurar a los
participantes del juego (golfistas) las medidas idóneas
para evitar que golpes o tiros incorrectos, erróneos o
desafortunados (siempre dentro de lo reglamentario del
deporte) terminen causando daños a otras personas.-
A la luz de lo expuesto, insisto, estimo
adecuado el encuadre del caso en la regla del art. 1113 2º
p. parte final del Código Civil pues si el daño provino de
la actividad riesgosa (lo que denota que no se adoptaron
las medidas necesarias para evitarlo), quien la explote o
lleve a cabo deberá afrontar las consecuencias económicas
del mismo, salvo -por supuesto- que demuestre la
responsabilidad de la víctima, de un tercero por quien no
debe responder (por cierto, esto no incluye al golfista -al
menos cuando no se trata de un comportamiento irregular o
antirreglamentario suyo-), el caso fortuito o la fuerza
mayor.-
Trasladando ello al caso, vemos que el actor
emplazó su reclamo en el meridiano del art. 1113 del Código
Civil (ver fs. 16vta.), la demandada no planteó objeciones
fundadas sobre tal subsunción normativa (mas allá de la
negativa genérica de fs. 55 punto V, como si se tratara de
hechos invocados) la Sra. Juez de Grado ha operado en base
a tal encuadre (ver fs. 156/vta.).-
Por mi parte, tal lo razonado y por los motivos
enunciados, es el encuadre jurídico que considero
aplicable.-
Sobre este piso de marcha, es tiempo de ir
atendiendo los agravios.-
Obviamente, quien reclama en base a lo
establecido por la norma antes enunciada tiene una carga
probatoria que levantar.-
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Básicamente debería demostrar el hecho, el

carácter de riesgoso o vicioso de la cosa, el nexo causal y
el daño (esta Sala en causa nro. 5419, R.S. 593/08, entre
otras).-
De lo riesgoso de la actividad ya he hablado, lo
que queda por ver es si -como lo sostiene el actor- el
hecho y el nexo causal con el daño han quedado
suficientemente demostrados o -como lo ha concluido la Sra.
Juez a quo y lo postula la demandada- ello no ha sido así.-
Para ello, es necesario acudir al plexo
probatorio.-
No sin antes recordar en cuanto a la valoración
de los elementos probatorios allegados al proceso, que
"como regla el Juez tiene el deber de apreciar la prueba lo
que no implica la obligación de referirse en detalle a cada
uno de los elementos aportados, SINO SELECCIONARLOS A FIN
DE FUNDAR EL FALLO en lo mas fehaciente" (S.C.B.A., DJBA t.
36, p gs. 393 y 471 DJBA; SCJBA Agosto 4/53 "Emmi Antonio y
otra c/ Carnevale Nicolas") y que según lo determina el
artículo 384 del ritual habrán de apreciarse, conforme las
reglas de la sana crítica, las que fueran esenciales y
decisivas para el fallo de la causa.-
Tenemos que el actor ha acompañado a su demanda
una pelota de golf, que corresponde a la fs. 2, cuyo
considerable peso, dureza y densidad pondero, aunque
-obviamente- no puedo poner aquí en palabras; tenemos, a
fs. 3/6, placas fotográficas del automovil.-
Del informe de fs. 102 (a cuyo respecto nada
dijo la demandada, art. 401 CPCC) surge que al 18/10/2008,
el titular del automotor que sufrió los daños era el
actor.-
A fs. 97/98 tenemos sendos presupuestos, que se
remontan al mes de Octubre de 2008, se refieren al rodado
del actor y a la rotura de parabrisas y capot.-
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Vamos ahora a la prueba testimonial.-

A fs. 86/vta. luce la declaración testimonial de
Paola Marina Segovia.-
La testigo afirmó que "conoce al actor porque es
el hermano de una compañera de la facultad y el club esta
cerca de mi casa, no tiene interés personal, no es deudora,
ni acreedora de ninguna de las partes no le comprenden las
generales de la ley que le fueran previamente explicadas".-
Dice saber que en el club se practican polo y
golf.-
Añade que "siempre estudio con la hermana y hay
vecinos que se quejan por las pelotas que caen, tienen una
libustrina que la altura que da es muy baja y las pelotas
salen del predio a todas las casas de los vecino", que por
tarde caen tres o cuatro pelotas, agregando "que hubo
vecinos que se quejaron con el tema de las pelotitas".-
En lo que hace al hecho en sí, relata que "yo
estaba estudiando en la casa de él con la hermana, sentimos
un golpe salimos a la puerta y esta roto el auto, estaba
abollado el capot y roto el vidrio y había una pelota de
golf, era sabado, fuimos a la secretaria y nos dijeron que
teniamos que ir en la semana porque no nos podían
atender".-
A fs. 88/vta. depone Victor Alejandro
Maldonado.-
Dice saber que en el Club se juega al Golf y
habla de las medidas de seguridad.-
En cuanto al hecho, relata que "lo primero que
pensamos que le habían querido robar, después nos dimos
cuenta que había una pelotita de golf tirada en el suelo",
que "le rompieron el capot y el parabrisa. Lo sabe porque
estuve en la casa, fue un día sabado, aproximadamente en
horas del mediodía, estaba en la casa de él, encontramos un
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estallido de un vidrio, salimos y era el auto de Agustin

(Fiat Uno Blanco), pensamos que era un hecho delictivo,
pensamos en un momento que le habían tirado un piedrazo,
pero no, encontramos la pelota de golf".-
Aquí me detengo para señalar que la demandada no
ejerció, respecto de estos testigos, la posibilidad que le
acuerda el art. 456 del CPCC, ni tampoco se presentó a la
audiencia para hacer efectiva la facultad de repreguntar
que la ley le otorga.-
Tenemos, por otro lado, el dictamen pericial de
fs. 124/125, emanado de perito ingeniero.-
El experto señala que el domicilio del actor se
encuentra a 40mts del cerco perimetral del club de golf.-
Expresa que "el cerco mencionado posee plantas
de altura disímil por donde resulta físicamente posible que
una pelota de golf salga desde el club y alcance el frente
del domicilio mencionado" y que, contestando puntualmente
lo solicitado, "el daño que se aprecia en las forografías
pudo ser producido por el impacto de una pelotita de
golf".-
Destaco que ninguna de las partes requirió
explicaciones del perito en los términos del art. 473 del
CPCC y que las consideraciones que al respecto efectúa la
demandada al replicar la expresión de agravios (fs. 177)
son, a esta altura, tardías.-
Por último me detengo en la confesión ficta de
la accionada, a tenor del pliego de fs. 17 (ver fs.
76/81).-
Cabe antes recordar que existen tres corrientes
jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de la
eficacia probatoria de la confesión ficta -art. 415
C.P.C.C.-.-
Una que considera que constituye plena prueba en
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ausencia de otros elementos de juicio que la contradigan,

de modo que la virtualidad probatoria de una confesión
ficta sólo se desvanece frente a otras aportaciones que la
contradigan. Una segunda tesis considera que la confesión
ficta solo constituye plena prueba siempre que otros
elementos de convicción la corrobore; y para una tercera la
confesión ficta carece de un valor absoluto y su eficacia
debe ser apreciada de conformidad con todos los elementos
de juicio que obran en el proceso.-
Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente por
la primera tesis (causa nro. 45.519 R.S. 137/02, entre
muchas otras).-
Así entonces, mediante la misma -y dado que no
existe prueba en contrario- tenemos por reconocido a la
demandada, que el Club es separado de la acera por un cerco
de alambre semicubierto por una suerte de ligustro u otra
especie de arbusto (posición 2); que en el predio se
practica golf (posición 3); que en varias oportunidades ha
recibido quejas de vecinos por pelotitas que han caído en
sus casas y/o impactado en vidrios y ventanas (posicion
4).-
La restante (la 5) solo se refiere a la denuncia
del actor de los daños provocados.-
Son estos los elementos que tenemos para
ponderar.-
Y, a la luz de los mismos, pienso que el hecho y
el nexo causal están suficientemente acreditados.-
Tenemos por probado que, el 18 de Octubre de
2008, en horas del mediodía, el automovil del actor
apareció con daños en su parabrisa y en su capot; el auto
estaba estacionado en la puerta, se sintió un ruido y al
salir a verlo, se encontró cerca del mismo una pelota de
golf.-
Los testigos que han venido a declarar al
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expediente han sido contestes en ese sentido y no veo

mérito para descreer de sus dichos (arts. 384 y 456 del
CPCC).-
El perito, por su parte, sostuvo que es posible
que una pelota hubiera salido del Club y llevado al
domicilio del actor y que el daño puede haber sido causado
por una pelota de golf.-
A este respecto las partes no pidieron
explicaciones; y conste que la demandada había prometido
demostrar que era materialmente imposible que una pelota de
golf hubiera impactado en el automotor del accionante (fs.
53).-
No solo no lo logró, sino que también se mantuvo
silente frente a la opinión pericial anteriormente
referenciada.-
La visualización de las placas fotográficas
antes referidas (que nos muestran al automóvil dañado en el
mismo lugar que refirieran los testigos) muestra un daño
que, al ojo profano del suscripto, torna completamente
razonables aquellos asertos periciales: el tenor del golpe
que se visualiza especialmente en el parabrizas hace
totalmente convincente la conclusión pericial de que el
daño pudo haber sido provocado por una bola de golf.-
Las características de la pelota, a las que ya
me he referido, también hacen razonable esta conclusión.-
Así, no encuentro mérito para apartarme del
dictamen (arts. 384 y 474 del CPCC).-
Está suficientemente demostrado, por otro lado,
que en el predio de la demandada se practica el Golf y que
varias veces pelotas de golf salían al exterior, habiendo
recibido la demandada quejas al respecto (así lo sostuvo
uno de los testigos y lo reconoció, fictamente, la
demandada).-
Entonces tenemos ante nosotros el siguiente
 ‰9UèI\)`bn_Š

cuadro de situación: en las cercanías de un club de golf

(del que varias veces escapaban pelotas), en un momento
determinado se escucha un golpe y se encuentra un auto
dañado.-
En el lugar se encuentra una pelota de golf
(que, como las máximas de la experiencia lo demuestran con
elocuencia, no son elementos que suelan hallarse en
cualquier calle o arteria urbana).-
Según un experto (ingeniero) el daño puede haber
sido causado por dicha pelota, siendo posible -por las
características del cerco- que la misma hubiera salido del
Club y llegado al domicilio del actor.-
Viene cierto que no hay prueba directa del
suceso, pero no menos cierto es que el cúmulo de
circunstancias antes enunciadas configuran indicios de
suficiente entidad, precisión, gravedad y concordancia como
para tener por acreditado, presuncionalmente, el daño (art.
163 inc. 5 del CPCC).-
Es que, en materia probatoria, hay ciertas
circunstancias y situaciones que no pueden ser soslayadas
ni tratadas como casos típicos, so pena de desmerecer e
invalidar el producto jurisdiccional.-
Bien nos enseñó Muñoz Sabate, al hablar de las
dificultades probatorias en el proceso, que algunos hechos
que estadísticamente pueden resultar fáciles de demostrar
pueden, en un caso concreto, presentar graves dificultades
heurísticas y ameritar la aplicación de un criterio favor
probationes (MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Técnica probatoria,
Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso,
4ª ed, Praxis, Barcelona, 1993, ps. 167 y siguientes).-
Al respecto, ha dicho la SCBA, con preclaro voto
inicial del Dr. de Lázzari, que "el principio del favor
probationes es "sencillamente una necesidad que siente el
juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su estática
 ‰9UèI\)`bn_Š

y fría posición de espectador para coadyuvar en pro de la

parte que más dificultades objetivas encuentre en la
producción y estimación de su prueba. A veces es un
enfrentamiento a los postulados que rigen la misma, como en
el caso de alteración directa o indirecta del onus
probandi, otras será la práctica responsable del principio
de inmediación, en ocasiones será un criterio más elástico
de admisibilidad. También puede consistir en un análisis
más a fondo de la presunción, sin dejarse arrastrar por
tópicos hipovaluatorios, ora buscando, ora provocando, ora
estudiando indicios, en una palabra, son muchos y eficaces
los recursos que un juzgador preocupado en la búsqueda de
la verdad puede poner en servicio cuando corre serio
peligro de sucumbir ante una materia de difícil prueba"
(SCBA, C 94503 "M.,A. c/ d.,R. s/ Divorcio", fallo del
31-10-2007).-
Y eso es lo que, a mi modo de ver, ocurre en el
caso.-
Resulta de una lógica casi elemental que quien
aparque su vehículo frente a su casa no va a permanecer, él
o algún tercero, observándolo todo el tiempo.-
Las características de los súbitos, e
imprevistos, acontecimientos como los debatidos aquí nos
demuestran, elocuentemente, las dificultades probatorias
del caso.-
Es que salvo que alguien, fortuitamente, hubiera
estado mirando el automóvil en el mismo momento del impacto
sería bastante difícil, hallar una prueba directa del hecho
-como la que parece exigirse en el auto apelado-; y aun
aunque alguien hubiera estado mirando el automotor, sería
necesario que -a la vez- su campo visual abarcara también
el predio del Club, para ver bien de donde salió la bola y
seguir la trayectoria de tan pequeño artefacto.-
 ‰9UèI\)`bn_Š

Improbable, por cierto.-

No dejo de advertir, también, que si el actor
hubiera traído un testigo en estas condiciones (es decir
que hubiera manifestado haber visto el momento justo del
impacto) sería necesaria una muy fuerte razón de sus dichos
como para creerle.-
Casi me atrevería a decir que pondero como un
indicio favorable a la tesis actoril, el hecho de no haber
traído una prueba espúria.-
Es que si la conducta procesal de las partes
puede ser apreciada como elemento de convicción en el
proceso (ver esta Sala en causa 45.627, R.S. 363/01;
Kielmanovich, Jorge L. La conducta procesal de las partes y
la prueba en L.L. ejemplar del 4-6-2001; Peyrano, Jorge W.,
Valor probatorio de la conducta procesal de las partes,
L.L. 1979-B, Secc. doctrina) pienso que debemos valorar la
actitud de quien viene al proceso con una tesis y elementos
probatorios veraces, aun arriesgándose a que no convenzan
al juez en lugar de echar mano a recursos indebidos para
procurar demostrar, de cualquier manera y dejando de lado
la eticidad del medio, sus asertos.-
Y también gravita en mi convicción otra conducta
procesal mas: la de la demandada, que se mantuvo en la
mayor quietud probatoria, habiendo anunciado -en los
albores del proceso- que demostraría la imposibilidad de
que una bola emergente de su predio hubiera golpeado el
automotor, no habiendo hecho nada -luego- para probarlo.-
Con todo ello a la vista, estimo que exigir una
prueba directa y repeler la demanda ante su inexistencia
implica, paralelamente, desoir el cúmulo de evidencia
indiciaria ya referido, temperamento que descalifica el
fallo en crisis (Corte Sup., Fallos 318:2424, 323:3105).-
En este contexto, voy concluyendo.-
Considero que, presuncionalmente, podemos tener
 ‰9UèI\)`bn_Š

por acreditado que fue una bola salida del campo de golf de
la accionada la que impactó el automóvil del actor y le
produjo daños siendo tal la conclusión que se presenta con
un mayor grado de probabilidad.-
El sendero que recorre mi pensamiento es el
siguiente: si existe un campo de golf del que, con cierta
habitualidad, salen disparadas pelotas, con características
tales que pueden haber provocado determinado daño y dicho
daño se produjo, apareciendo deteriorado el automotor y
hallándose próxima a el una bola de golf luego de
escucharse un golpe, sin que exista en el expediente ningún
elemento probatorio que nos autorice a descreer de los
colectados o a llegar a la conclusión de que dicho daño
pudo producirse de otro modo, es válido concluir que el
daño fue producido, efectivamente, por la pelota que
apareció junto al rodado.-
Así entonces, y por tales razones, la
responsabilidad de la accionada, como generadora de la
actividad riesgosa (práctica del golf) que ha provocado el
daño, aparece plenamente configurada, sin que se hubieran
invocado y/o demostrado eximentes de dicha
responsabilidad.-
Pasando a la cuantía del resarcimiento, tenemos
que el actor ha reclamado por los daños al rodado y la
privación de uso, mas intereses (ver fs. 16/vta.).-
Abordando el primero de tales rubros debo
recordar que el menoscabo de una de las cosas de su dominio
o posesión -art. 1068 del Cód. Civil- como lo es el
automotor, frustra de por sí el interés de su titular en
mantener incólume sus bienes lo que engendra un perjuicio
resarcible sin necesidad de otro requisito adicional. Es
decir que el perjuicio, que en la especie se encuentra
representado por los daños materiales producidos en el
vehículo, existe desde el momento del evento dañoso, o sea
 ‰9UèI\)`bn_Š

desde que se causa debiendo el obligado, esto es el

responsable (esta Sala en causa nro. 44.915 R.S. 498/01).-
Rigen, en la especie, los arts. 1083, 1094, 1095
y ccdtes. del Código Civil.-
Aquí el actor reclamó expresando que había
abonado $1500 para abonar los daños causados por el hecho
en el automotor.-
Los presupuestos de fs. 97/98 y lo expuesto por
el perito a fs. 125 punto 5, tornan viable el reclamo y
razonable el monto pretendido (arts. 165, 384, 474 y
ccdtes. del CPCC); aclaro que no cabe fijar el monto mayor
aludido por el experto, desde que el actor manifestó haber
abonado dicha suma para efectuar el arreglo, por lo que tal
es el detrimento económico.-
El rubro, entonces, prospera por la suma de
$1500 (un mil quinientos pesos).-
En cuanto a la privación de uso, he sostenido
reiteradamente y en muchisimas causas (causa Nº MO-47-08,
R.S. 296/12) que “la sóla privación del uso del automotor
es un daño indemnizable (conf. entre otros: Borda,
Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil", Obligaciones, t.
II, nro. 1.555, págs. 393 y 394; Trigo Represas-Compagnucci
de Caso, "Responsabilidad Civil por accidentes de
automotores", v. 2, pág. 546 y sgs.; C.C. y C. Morón, Sala
I, R.S. 33/81; idem, Sala II, R.S. 141/80).-
La opinión contraria, a mi modesto entender, es
desconocer la realidad del acontecer diario en cuanto a que
cualquier persona que diariamente utilice un automóvil para
desplazarse, es notorio que necesita para efectuar el mismo
accionar la sustitución por otro medio de transporte y/u
otro vehículo, teniendo presente mi voto en tal sentido y
que he sostenido en otra causa recientemente (conf. causa
nro. 39.933, R.S. 443 del 22/10/98) el respeto de máximas
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de experiencia, notoriedad y reconocimiento de una realidad

cotidiana que vivimos en la sociedad.-
Desde otro ángulo, no pierdo de vista el
criterio sostenido (por mayoría) en precedentes de la SCBA:
Ac 44760 fallo del 2-8-1994, Ac 52441 fallo del 4-4-1995,
Ac 54878 fallo del 25-11-1997 (Juba sumario B23040).-
Aunque tampoco pierdo de vista el criterio
contrario sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, incluso posteriormente a tales precedentes, en el
sentido que si se trata de un automotor afectado
al uso particular, la sola privación de su uso produce una
pérdida susceptible de apreciación pecuniaria (Fallos
319:1975; 320:1564; 323:4065).-
Por lo que -entiendo- debo mantenerme en la
postura anteriormente descripta pues no solo es la que
refleja mi pensamiento sobre el tema sino que también es la
que, en su momento, ha adoptado el cimero tribunal
nacional”.-
Luego, por los 4 días de privación de uso de que
nos habla el perito a fs. 125 punto 6 (y sin importar que
el automotor estuviera a la venta, pues ello no excluye su
uso diario y cotidiano), entiendo que -en los términos del
art. 165 del CPCC- el rubro debe prosperar por la suma de
$500 (quinientos pesos).-
En suma, la demanda prospera por la suma de
$2000, a los que deberán añadirse intereses -desde la fecha
del hecho (18 de octubre de 2008)- a la tasa de interés que
pague el Banco Provincia de sus depósitos a 30 días,
vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos
y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso
señalado, el cálculo será diario con igual tasa (esta Sala
en causas Nº 48351, R.S. 879/04; 56021, R.S. 59/09; 49026,
R.S. 179/09; 56448, R.S. 317/09; 51.411 R.S. 221/12).-
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La condena deberá cumplirse dentro de los cinco

días de quedar firme la resolución que apruebe la
pertinente liquidación, bajo apercibimiento de ejecución
(art. 163 inc. 7 CPCC).-
Las costas de ambas instancias quedarán
impuestas a la demandada vencida (arts. 68 y 274 del CPCC),
difiriéndose la regulación de honorarios profesionales para
su oportunidad (art. 31 Dec. Ley 8904/77).-
IV.- CONCLUSION
Si mi propuesta es compartida se deberá revocar
la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda, a la que
deberá hacerse lugar condenando a la demandada Asociación
Civil Hurlingham Club a pagar al actor Agustin Santiago
Salatino, dentro del plazo de cinco días contados desde el
momento en que quede firme la resolución que apruebe la
pertinente liquidación, la suma de $2000 (dos mil pesos)
con mas sus intereses a la tasa que pague el Banco
Provincia de sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de
cada uno de los períodos comprometidos y por aquellos días
que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será
diario con igual tasa, desde la fecha del hecho
(18/10/2008) y hasta su efectivo pago; todo ello bajo
apercibimiento de ejecución.-
Las costas de ambas instancias quedarán
impuestas a la demandada vencida (arts. 68 y 274 del CPCC),
difiriéndose la regulación de honorarios profesionales para
su oportunidad (art. 31 Dec. Ley 8904/77).-
Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión
propuesta por
LA NEGATIVA

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DOCTOR ROBERTO CAMILO JORDÁ

DIJO:
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Comparto íntegramente el voto del Doctor Gallo,

con excepción del temperameto que propicia respecto del
concepto resarcitorio “privación de uso”.
En efecto, como lo vengo sosteniendo
reiteradamente desde mi incorporación a esta Excma. Cámara,
la privación de uso no constituye uno de los denominados
daños in re ipsa. Por lo que va de suyo que su
resarcimiento, requiere que se aporten las probanzas
suficientes a tal fin (arg. art. 1110 del Código Civil,
conf. doctrina sentada por la SCBA, Acuerdos 44.760,
52.441, entre otros precedentes, mis votos en la Sala I,
causa nro. 57.185, en Sala II, con diferente integración,
nro. 57.417, entre muchos otros).-
Bajo esta óptica, el reclamo recursivo no es de
recibo.
En efecto la accionante expresa, en relación a
este reclamo, que “Habida cuenta encarar la reparación, me
vi privado del uso por el lapso de una semana”. Asimismo
cuantifica el reclamo en la suma de mil pesos (ver escrito
de demanda, fs. 16/16 vta., punto 4).
Empero dicha alegación no ha sido corroborada
fácticamente, de modo que la falta de demostración adecuada
del perjuicio desemboca en la improcedencia del rubro de
mentas (arg. artículos 1068 del Código Civil y 375 del
Código Procesal, su doc.). Por ende, en mi opinión, debe
rechazarse esta faceta recursiva.
En lo atingente al costas de la Alzada dada la
suerte adversa que, a mi juicio, debe correr el aspecto del
recurso precitado, entiendo que las mismas deben ser
soportadas en un noventa por ciento por la parte demandada
y en un diez por ciento por la actora (arg. artículo 68 del
Código Procesal).
Tal es mi voto
 ‰9UèI\)`bn_Š

A LA CUIESTION PROPUESTA EL DR. FELIPE AUGUSTO FERRARI

DIJO:
Ante la disidencia de los Sres. Magistrados que
actualmente integran la Sala II del Tribunal, soy llamado
a pronuciarme resolviendo la misma; obviamente no
discurriré sobre la opinión exhibida por los preopinantes
en tanto los mismos no han exteriorizado disenso,
disparidad de opiniones que solo se refiere al
acogimiento del daño por “privación de uso” del
automotor; tal lo dicho:
1) Llamado a votar en la causa 44.616, R.S.
473/01 del 10/X/2001 en un reestudio del tema, basado en
los fundamentos vertidos en dicho voto, modifique mi
opinión respecto del rubro que hoy nos ocupa; hasta dicho
reestudio sostuve que la “privación de uso” no era
detrimento “in re ipsa” sino que hacia menester prueba
concreta del perjuicio; a partir de dicho voto consideré
que la privación de uso “per se” implicaba un daño; a los
fundamentos allí dados me remito.-
2) En la causa 46.778, R.S. 521/03, sentencia
del 4/IX/2003, fui llamado a pronunciarme nuevamente
sobre el tema; tuve allí en cuenta la jurisprudencia de
la SCJBA cuyos pronunciamientos establecían y establecen
que la privación de uso para ameritar indemnización hacen
menester prueba de los daños; teniendo en cuenta tal
circunstancia y la obligatoriedad que estimo tienen los
pronunciamientos del Cimero Tribunal Provincial como
asimismo la normatividad que dimana del Art.161, inc.
3º,ap. a) de la Const. Pcial. dejando a salvo mi opinión
en contrario, que sigue siendo la expuesta supra 1), me
pronuncié por el rechazo del daño por privación de uso en
la medida de no mediar concreta prueba sobre el mismo;
 ‰9UèI\)`bn_Š

tal ha sido mi postura en los sucesivos votos en los

cuales he debido opinar.-
Concretamente: a partir de lo votado en la
causa 44.716 R.S. 473/01 consideré que el daño derivado
de la privación de uso lo era “in re ipsa”; luego en la
causa 46778 R.S. 521/03 dejando a salvo dicha opinión
personal acepté la jurisprudencia de la Corte Provincial
que, con reiteración, había decidido lo contrario a lo
por mí opinado.-
3) En función de lo expuesto votando la
cuestión para la cual he sido llamado al Acuerdo, lo hago
adhiriendo al voto del Dr. Roberto Camilo Jorda.-
Así lo voto.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la

siguiente:
S E N T E N C I A
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al
resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo
que antecede, POR UNANIMIDAD SE REVOCA la sentencia apelada
en cuanto rechaza la demanda, a la que SE HACE LUGAR
condenando a la demandada Asociación Civil Hurlingham Club
a pagar al actor Agustin Santiago Salatino, dentro del
plazo de cinco días contados desde el momento en que quede
firme la resolución que apruebe la pertinente liquidación,
la suma -que se fija POR MAYORIA- de $1500 (un mil
quinientos pesos) con mas sus intereses a la tasa que pague
el Banco Provincia de sus depósitos a 30 días, vigente al
inicio de cada uno de los períodos comprometidos y por
aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado,
el cálculo será diario con igual tasa, desde la fecha del
hecho (18/10/2008) y hasta su efectivo pago; todo ello bajo
apercibimiento de ejecución; con costas de primera
 ‰9UèI\)`bn_Š

instancia a la demandada vencida.-

Costas de Alzada, POR MAYORIA, en un noventa por
ciento a la parte demandada y en un diez por ciento a la
actora.-
SE DIFIERE la regulación de honorarios para su
oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec. Ley 8.904/77).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-

Dr. JOSE LUIS GALLO Dr. ROBERTO CAMILO JORDA

Juez Juez

Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI

Juez

Ante mí: Dr. GABRIEL HERNÁN QUADRI

Secretario de la Sala Segunda de la
Excma. Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial del Departamento Judicial
de Morón