Derecho Penal I

Clase 20/03
El curso se inscribe en el ciclo de Derecho Penal, que se constituye de dos cátedras de
derecho penal general, y una cátedra de parte especial.
La pregunta central de este curso es ¿qué condiciones han de darse para la imposición por
parte del Estado de un mal sobre un ciudadano se pueden justificar por el hecho de que
ese ciudadano ha actuado mal?
En la pregunta anterior están contenidos dos elementos esenciales: 1) Imposición de una
sanción o pena, y 2) Se impone por haber realizado determinado acto (hecho punible). El
curso se encarga de desentrañar si la imposición de la pena es legítima. El curso II se
pregunta si el hecho es punible. Estas cuestiones son de carácter general, pues el III el que
se encarga en analizar las conductas que el legislador ha establecido como hechos
punibles.
En esta clase nos centraremos sobre la pena y el hecho punible. Existen condiciones
formales, que son las que son necesarias y suficientes para que el hecho sea punible, pero
hay otro nivel de condiciones, ya no formal, que son condiciones materiales, o más
precisamente precondiciones, con lo cual se quiere tratar acerca de la pregunta bajo qué
condiciones es legítimo que, bajo condiciones formales, el Estado reaccione imponiendo un
mal. Es decir, se pregunta acerca de las condiciones que legitiman que bajo condiciones
formales se imponga una pena. Entonces, la pregunta central es ¿por qué estamos
legitimados para interponer una pena?, entendida la pregunta sobre la legitimidad de la
pena, del ejercicio de la coacción.
Bajo estas condiciones, pena y hecho punible se ligan, por cuanto la pena es la reacción
del Estado ante el hecho punible. En último término, es una definición circular, pues para
definir una necesito la otra. Hay algo que es importante rescatar en esta circularidad:
metodológicamente es imposible entender estas instituciones aisladas de la otra. No
hay, por tanto, sólo vicio en la circularidad, sino que una singularidad analítica.
Dada la singularidad de la definición, es que necesitamos un criterio material. No nos
quedamos solamente con la definición de una recurriendo a la otra.
En cualquier manual, tratándose del concepto de pena, después de dar una definición de
esta, el autor se introduce en la pregunta acerca de a) cuáles son los principios de
justicia política que legitiman la pena, o bien a la b) realización de ciertas finalidades
que la legitiman. Esta es la disputa acerca de la justificación de la pena.
Entonces, la pena se puede ver por unos como la confirmación de la amenaza de sanción
por determinada acción, y por otros….
Ahora tratándose de hecho punible como categoría (aspecto material) …
Lo mismo sucede con la noción de proceso penal …
Clase 22/03
Análisis de Beccaría.
Consecuencias que identifica Beccaría:

 Principio de legalidad, que emana de la soberanía de los Estados, y por tanto, las
penas deben estar establecidas con anterioridad.
Clase 23/03
Clase 27/03
Lo que vamos a hacer hoy es cerrar la unidad haciendo énfasis en la distinción entre
derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Es una distinción que en su
momento causó cierta polémica (en los 80) en el ámbito jurídico penal hispanohablante,
producto probablemente de incomprensiones léxicas, creyendo que era una visión
filonazista. Es probable que nos encontremos en la literatura con esta idea que tiene cierto
atractivo acerca de que el derecho penal enemigo sería una tesis acerca de un modo de
relacionarse con delincuentes especialmente peligroso, y que estaría cerca de los modos
de un estado totalitario.
Lo que interesa en esta sesión es que la tesis de Jakobs es en principio dar cuenta del
modo en que determinados ámbitos de regulación muy específicos (en este caso el
alemán), en ese contexto se constituyen por la vía de alejarse radicalmente de los principios
más elementales de justificación de la intervención punitiva.
Con el correr de los años, sin embargo, el propio Jacobs ha ido cambiando sus tesis sobre
el d.p del enemigo, y ha llegado a afirmar que pese a ser un apologista de esa tesis penal,
sin embargo, más vale para la teoría del derecho penal que esta sea consciente que hay
ámbitos que tienen esas particularidades, la tesis es “prefiero hablar abiertamente del dp
del enemigo…”.
La pregunta consiste en que para entender la naturaleza de la discusión, hay que partir por
la pregunta de la legitimidad de la actividad punitiva estatal, presupone, más allá de cual
sea la finalidad asignada a la pena, la imposición de una pena presupone la constatación
de algún tipo de vínculo entre el Estado y quien la padece. … En la medida en que es
poseedor del estatus de ciudadano, se configura una relación especial con la autoridad
estatal. Esa relación supone, entonces, algún tipo de pertenencia, algún universo común
entre estado y destinatario, algo así como una comunidad jurídica. Entonces, el E se
relaciona con sus ciudadanos, en la medida que estos pertenecen a una comunidad política
en que el estado puesta estar como soberano. Esto es importante porque nos permite hacer
la distinción con el estatus de enemigo. Jacobs toma esta idea del enemigo pero no para
aplicarla en los mismos términos, pues entiende que para que la noción de imposición de
una pena tenga sentido, el Estado pese al delito, ha de seguir relacionándose con él como
perteneciente a una comunidad. La pregunta es, enemigo en los términos que Jacobs lo
formula, no es todo delincuente, sino que es algún tipo de delincuente pierde el vínculo de
pertenencia propio del estatus de ciudadano. Entonces, Jacobs por la vía de formular la
distinción, pretende diferenciarse. El enemigo, a final de cuentas, es la figura delictiva
prototipo de enemigo (pretende socavar las bases que confieren autoridad al Estado).
El enemigo es una fuente de riesgo, por tanto es diferente la reacción contra un ciudadano.
Jacobs critica que la tesis de que el que quiebra el pacto es enemigo, porque pierde sentido
la imposición de pena.
Esto cierra la unidad de las ideologías de potestad punitiva.
Para los efectos de la unidad nueva, hay que partir como lo hace cualquier tratado de
derecho penal, que es la distinción entre ius puniendi y ius penal. Grosso modo, por ius
puniendi entendemos el derecho subjetivo del estado para castigar, entonces es una visión
dinámica del derecho penal, entendemos, entonces, por ius puniendi el derecho penal
subjetivo. Mientras que con el ius penal, no está la noción dinámica, y es el conjunto de
normas, de reglas, que constituyen el derecho penal positivo, derecho penal en sentido
objetivo.
Una tesis importante de este curso es precisar la categoría de ius puniendi, porque es una
categoría que uno acude constantemente, y que tiene cierta historia y tradición intelectual
que muestra que en rigor opera como un concepto técnico. Se suele afirmar que ius
puniendi consiste en la simple potestad punitiva del Estado. Pero resulta que estaríamos
entendiendo como ius puniendi un conjunto amplio de prerrogativas penales, crear posibles
leyes, delitos, y de aplicar las leyes penales, y ejecutar la pena. Estaríamos hablando de
potestades legislativas, judiciales y administrativas. Y eso es una distinción poco precisa,
porque en rigor en lo que consiste la idea de derecho subjetivo a castigar, es la prerrogativa
que tiene el Estado frente a aquel que ya ha sido considerado responsable de un delito.
Del hecho institucional que es aplicación de una ley penal, surge una prerrogativa del estado
para poder ejercer la fuerza punitiva estatal, y es esa prerrogativa en particular que se deja
esquematizar como una relación de obligación entre el destinatario y el Estado.
Ahora, en qué consiste el derecho penal objetivo, más allá de un conjunto de reglas. Para
los efectos de definirlo, tendría uno que partir señalando que, si el derecho penal se
caracteriza por ser algo así como un conjunto de reglas, entonces esas normas han de
tener determinadas características. De lo que se trata en este ámbito es de imponer una
sanción, una pena, de modo tal que las normas que configuran este entramado de normas,
son normas de sanción penal. Este es un concepto especialmente importante (normas de
sanción). ¿Qué significan que sean normas de sanción penal? Significa que son normas
cuya función es fijar condiciones de imposición de determinadas sanciones, esa es la
función primordial, no es de REGULAR CONDUCTAS, sino fijar condiciones de imposición
y ejecución de una determinada consecuencia jurídica que determinamos pena o sanción
penal. Entonces, cuál es la estructura de estas normas de sanción. Aquí hay que mirar el
código penal. “El que mate a otro será penado con 1) presidio mayor en su grado
máximo…”. Lo importante es el inciso primero, “el que mate a otro será penado”. Es decir,
una norma de sanción penal adopta la siguiente estructura elemental:
1) Supuesto de hecho (tipo penal)
2) Consecuencia jurídica asociada al hecho (pena o marco penal)
En el ámbito jurídico penal, este supuesto de hecho se llama tipo penal. La consecuencia
jurídica está denominada pena o marco penal, porque el código penal establece un mínimo
y un máximo, no define una pena exacta individualizada. Este marco será concretizado por
medios de reglas de determinación. Esta es la estructura elemental, y la pregunta que uno
se hace es que, si es una norma de sanción, ¿en qué consiste esta sanción? Este curso,
en este punto asume una tesis radical, porque hasta ahora entendemos pena desde un
punto de vista formal solamente, y la tesis es que para poderle dar sentido a la idea de
norma de sanción hemos de tomar partido en un grado mínimo por un concepto ya no
puramente formal estructural de pena, sino que por un concepto sustantivo de pena, que
descanse sobre una determinada concepción funcional del concepto de pena, un concepto
de pena que se explica con cargo a la función de la misma. Bajo el esquema tradicional,
una pena y un tributo son indistinguibles (esquema de supuesto de hecho y consecuencia).
La diferencia no puede estar en lo formal, en la estructura, sino en la función que cumple,
en este caso, la pena. El delincuente no quebranta normas, si no que realiza la norma.
Entonces, aquello que denominamos ius penal, es un conjunto de normas de sanción que
sólo podemos entender como tales bajo la hipótesis metodológica de que existe un conjunto
distinto de directivas de conducta que llamamos normas de comportamiento, es decir, las
normas de comportamiento existen, pero las inferimos de las normas de sanción, de
manera contradictoria del supuesto de hecho.
Por la vía de hacer esta distinción, estamos en condiciones de hacer la distinción entre
delito y hecho punible, porque lo que caracteriza a una conducta como delictiva es el hecho
de que la misma cuenta como infracción de una directiva de conducta, que resulta ser
además imputable a un sujeto, entonces la unidad mínima de sentido jurídico penal es el
delito. Otra cosa distinta es si esa conducta delictiva es además merecedora de pena,
cuando es merecedora de pena, hablamos de hecho punible. Por eso es que el Estado
puede elegir en no establecer una pena, por prescripción, por indulto, etc. Entonces, el
delito es condición necesaria pero no suficiente.
Reglas de imputación…