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B) ROBERT ALEXY
1)Elemento autoritativo
Dimensión Real
El Derecho tiene Hechos social
o Fáctica
una doble naturaleza: 2) Elemento de eficacia
Dimensión Ideal
o Crítica 3) Elemento de Corrección
La configuración del concepto de Derecho, depende de la forma cómo hacemos participar estos
tres elementos:
Cuando los hechos sociales ((1) elemento autoritativo y (2) eficacia social) determinan “por si
solos” qué es lo que el Derecho exige ------- Concepción Positivista del Derecho.
Institucionalización
de la razón.
“El Derecho puede y en efecto formula una pretensión de corrección. Dicha pretensión
la formulan sus representantes”.
Segundo nivel: “Los procedimientos regulados jurídicamente garanticen 1) alcanzar una decisión y
2) velar por su ejecución - POSITIVIDAD (expedición autoritativa y eficacia social)
Hay exigencias morales que justifican este paso: evitar los costos de la anarquía y la guerra civil;
alcanzar la coordinación social y la cooperación.
Injusticia Extrema
DERECHO
1) Positivismo Excluyente (Joseph Raz): La Moral esta necesariamente excluida del concepto de
Derecho.
El observador y el participante. Este se pregunta acerca de cuál es la rpta. correcta (pretensión de
corrección). El participante debe referirse necesariamente tanto a la seguridad jurídica como a la
justicia.
Falla al no reconocer la dimensión ideal del derecho.
Debe dejarse de lado el positivismo excluyente.
1) El no-positivismo exclusivo: Versión más radical del no-positivismo: “Toda injustica o demérito moral
hace inválida una disposición jurídica”. Las reglas inmorales no son jurídicamente
válidas. Se apoya en un balance erróneo entre el principio de seguridad jurídica y
el principio de justicia. Otorga muy poco peso a la dimensión fáctica o autoritativa
del Derecho.
2) El no-positivismo super-inclusivo: “La validez jurídica de ninguna manera se ve afectado por los
deméritos morales o la incorrección moral”. Para entender esta tesis como una
tesis no-positivista, es necesario tener presente que en la relación entre derecho
y moral podemos identificar dos tipos de conexiones: una clasificadora y otra
calificadora. La diferencia estará en “los efectos que tienen los deméritos
morales en cada una de ellas”:
“así como el positivismo exclusivo falla al no reconocer la dimensión ideal del derecho; así también falla
el no-positivismo súper-inclusivo al no atribuir un peso suficiente al principio de justicia en tanto
expresión de la dimensión ideal del derecho, de tal modo que le permita imponerse frente al principio
de seguridad jurídica en los caso de injusticia extrema. La tesis del no-positivismo inclusivo sostiene que
dicho peso debe ser atribuido a la justicia”.
“El no positivismo inclusivo no afirma que los deméritos morales siempre socaven la validez jurídica o
que nunca puedan hacerlo. De acuerdo con la fórmula de Radbruch; el no-positivismo inclusivo sostiene
que los deméritos morales socavan la validez jurídica si y solo si se transgrede el umbral de la injusticia
extrema. La injusticia por debajo de este umbral está contenida dentro del concepto de derecho como
derecho defectuoso pero válido. En este sentido, ambos lados de la naturaleza dual del derecho son
determinados en función de su peso”.
Internamente, dentro del sistema jurídico, la conexión entre la positividad (real) y la corrección (ideal),
solo es posible en el modelo político del constitucionalismo democrático o discursivo.