Notas para clases

Prof. Wilder Tuesta Silva

B) ROBERT ALEXY

I. ALEXY: LA DOBLE DIMENSIÓN DEL DERECHO

1)Elemento autoritativo
Dimensión Real
El Derecho tiene Hechos social
o Fáctica
una doble naturaleza: 2) Elemento de eficacia

Dimensión Ideal
o Crítica 3) Elemento de Corrección

La configuración del concepto de Derecho, depende de la forma cómo hacemos participar estos
tres elementos:
Cuando los hechos sociales ((1) elemento autoritativo y (2) eficacia social) determinan “por si
solos” qué es lo que el Derecho exige -------
Concepción Positivista del Derecho.

Tercer elemento: (3) La corrección moral.

1 + 2 + 3 = Concepción no-positivista del Derecho.

La tesis de la doble naturaleza
es abstracta y formal

Para determinar su contenido y estructura
un sistema
( como marco)

Institucionalización
de la razón.

El Constitucionalismo democrático y discursivo: Forma Política

Ese sistema puede obtenerse en tres pasos:

1º El argumento en defensa de la dimensión ideal del Derecho.
2º El argumento en defensa de la dimensión real del Derecho (positividad)
3º La reconciliación de lo ideal con lo real.
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II. LA DIMENSION IDEAL

La Tesis: “El Derecho necesariamente formula una pretensión de corrección y

ésta implica una exigencia de corrección moral”.

1.1.- El Derecho es capaz de formularse pretensiones

“El Derecho puede y en efecto formula una pretensión de corrección. Dicha pretensión
la formulan sus representantes”.

1.2.- La necesidad de la pretensión de corrección

- La tesis de la doble naturaleza se basa en el concepto de necesidad
- La tesis de la contingencia.

La pretensión de corrección se encuentra necesariamente implícita en el Derecho

Demostración por medio del método de la contradicción performativa.

“X es una república, federal e injusta”

“Estamos en una clase de Post grado en la UNMSM, pero yo no creo que
estemos en una clase de Post grado en la UNMSM”

La justicia es un caso especial de corrección.

Lo justo es la corrección en la distribución y en la compensación.

El Derecho y la pretensión de corrección se conectan mediante razones de naturaleza

conceptual.

Sentido Objetivo u Oficial (actuar en nombre del Derecho)

Pretensión de
corrección
Sentido Subjetivo o Privado: Convicciones reales o actitudes
de los funcionarios.

1.3.- El contenido de la pretensión de corrección

Argumento principal en contrario: La pretensión de corrección no contiene elemento

alguno que oriente en un sentido ideal.
Presenta dos versiones:

1º La pretensión de corrección es trivial, formal.

No se trata de la relación entre las acciones intencionales y sus resultados

(Pretensión General de Adecuación)
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Pretensión de adecuación
no aceptación general

Pretensión de corrección
aceptación general (se dirige a todos)

2º El contenido de corrección no contiene elemento alguno que oriente en un

sentido ideal.

La cuestión: ¿La pretensión de corrección solo se refiere a los hechos sociales o

también a los hechos morales?

La objeción: La pretensión de corrección solo se refiere a los hechos sociales

como fuentes de derecho (dimensión real, fáctica, autoritativa)

Rpta: La pretensión de corrección se refiere a los hechos sociales y a los hechos

morales.

Explicación: Se advierte ello cuando las razones autoritativas (normas

jurídicas positivas) permiten más de una decisión.

En ese espacio “abierto” la decisión no se basa en estándares de

derecho positivo.

La textura abierta del derecho, implica necesariamente, que la

pretensión de corrección, se refiere no solo a la dimensión real o
fáctica, sino también a la dimensión ideal o crítica.

1.4.- La Racionalidad de la pretensión de corrección

Objeción de irracionalidad: “La pretensión de corrección, en tanto se refiere a la

racionalidad no es más que la expresión de una ilusión o
de un error”.

Los argumentos morales carecen de racionalidad, de

corrección o verdad.

Replica: La Teoría del Discurso: “Entre la probabilidad y la

arbitrariedad existe una tercera posibilidad: La
racionalidad, la razonabilidad ”.

Teoría procedimental de la razón práctica: Una proposición práctica o normativa

es correcta (V), sí y solo sí ella es el resultado de un discurso práctico --- racional.
Sistema de principios, reglas y formas del discurso practico general.

Reglas: No-contradicción; Claridad lingüística; Fiabilidad de las

premisas empíricas; Consideraciones acerca de las consecuencias;
Ponderación; Universalidad; Génesis de las convicciones normativas; Núcleo
procedimental: reglas que garantizan la libertad y la igualdad en el discurso.
Problemas: No garantizan una única respuesta correcta.
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III. LA DIMENSIÓN REAL

¿Qué hacer frente a los problemas prácticos de la dimensión real?

Segundo nivel: “Los procedimientos regulados jurídicamente garanticen 1) alcanzar una decisión y
2) velar por su ejecución -
POSITIVIDAD (expedición autoritativa y eficacia social)

Hay exigencias morales que justifican este paso: evitar los costos de la anarquía y la guerra civil;
alcanzar la coordinación social y la cooperación.

IV. LA RECONCILIACIÓN DE LA DIMENSIÓN REAL CON LA IDEAL

La necesidad de positividad implica la corrección de la positividad. Ésta no tiene carácter exclusivo.

La pretensión de corrección substancial – la pretensión de justicia – no se desvanece cuando el
Derecho se institucionaliza. Esta pretensión queda viva en el Derecho y en su transfondo.

Corrección: Primer orden – Dimensión ideal (la justicia)

Segundo orden – Global (dimensión ideal y dimensión real)

Implica tanto a la justicia como a la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica solo puede lograrse apelando a la positividad.

Derecho – Principio de Justicia y de Seguridad Jurídica

Principio material Principio Formal

Exige que la decisión Vinculación al material

sea correcta jurídico que se expide
moralmente autoritativamente y
socialmente eficaz.

Ambos principios pueden entrar en colisión.

La naturaleza dual del derecho exige se sitúen en una correcta proposición el uno con el
otro. En la medida en que esta proposición sea alcanzada, se obtendrá la armonía del
sistema jurídico.

En consecuencia: la corrección de segundo orden es un asunto que atañe a la

ponderación: La ponderación desempeña un papel relevante no solamente en la
creación y la aplicación del derecho, sino también en el fundamento del Derecho. Es
parte de la propia naturaleza del derecho.
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El límite exterior y la tesis de la Doble Naturaleza

Injusticia Extrema

DERECHO

Dos versiones del positivismo:

1) Positivismo Excluyente (Joseph Raz): La Moral esta necesariamente excluida del concepto de
Derecho.
El observador y el participante. Este se pregunta acerca de cuál es la rpta. correcta (pretensión de
corrección). El participante debe referirse necesariamente tanto a la seguridad jurídica como a la
justicia.

Falla al no reconocer la dimensión ideal del derecho.

Debe dejarse de lado el positivismo excluyente.

2) Positivismo Incluyente (Jules Coleman): La moral no está necesariamente excluida ni necesariamente

incluida en el concepto de Derecho.
La inclusión es de naturaleza consensual, un asunto contingente que depende de qué sea lo que
el derecho positivo ordene.
Solo el no-positivismo es compatible con la tesis de la doble naturaleza. Pero no todas las
versiones del no-positivismo.

Tres versiones del no – positivismo:

1) El no-positivismo exclusivo: Versión más radical del no-positivismo: “Toda injustica o demérito moral
hace inválida una disposición jurídica”. Las reglas inmorales no son jurídicamente
válidas. Se apoya en un balance erróneo entre el principio de seguridad jurídica y
el principio de justicia. Otorga muy poco peso a la dimensión fáctica o autoritativa
del Derecho.

2) El no-positivismo super-inclusivo: “La validez jurídica de ninguna manera se ve afectado por los
deméritos morales o la incorrección moral”. Para entender esta tesis como una
tesis no-positivista, es necesario tener presente que en la relación entre derecho
y moral podemos identificar dos tipos de conexiones: una clasificadora y otra
calificadora. La diferencia estará en “los efectos que tienen los deméritos
morales en cada una de ellas”:

(D/M) Conexión: Clasificadora: pérdida de la validez o carácter jurídico.

Calificadora: aquellos deméritos morales que no

alcanzan un nivel tal que llegue a socavar la validez o el
carácter jurídico.
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3) El no-positivismo inclusivo: Representa adecuadamente la doble naturaleza del Derecho.

Formula Radbruch (límite externo)

“así como el positivismo exclusivo falla al no reconocer la dimensión ideal del derecho; así también falla
el no-positivismo súper-inclusivo al no atribuir un peso suficiente al principio de justicia en tanto
expresión de la dimensión ideal del derecho, de tal modo que le permita imponerse frente al principio
de seguridad jurídica en los caso de injusticia extrema. La tesis del no-positivismo inclusivo sostiene que
dicho peso debe ser atribuido a la justicia”.

“El no positivismo inclusivo no afirma que los deméritos morales siempre socaven la validez jurídica o
que nunca puedan hacerlo. De acuerdo con la fórmula de Radbruch; el no-positivismo inclusivo sostiene
que los deméritos morales socavan la validez jurídica si y solo si se transgrede el umbral de la injusticia
extrema. La injusticia por debajo de este umbral está contenida dentro del concepto de derecho como
derecho defectuoso pero válido. En este sentido, ambos lados de la naturaleza dual del derecho son
determinados en función de su peso”.

Democracia y Derechos Humanos

Internamente, dentro del sistema jurídico, la conexión entre la positividad (real) y la corrección (ideal),
solo es posible en el modelo político del constitucionalismo democrático o discursivo.

Elementos principales del constitucionalismo democrático:

1) La Democracia Ambos tienen una

2) Los Derechos Fundamentales naturaleza dual

Democracia: Ideal
un procedimiento argumentativo

Real
un proceso de discusión (principio de la mayoría)

Democracia deliberativa = dimensión ideal + real.

Derechos Humanos -
Dimensión Ideal del Derecho

Derechos Fundamentales Unión de las dos dimensiones

(Derecho Positivo)

La argumentación jurídica (discurso jurídico)

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C) POSITIVISMO LEGALISTA Y POST POSITIVISMO