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Direito Medieval:

Canônico, Germânico e
Muçulmano.
Contexto Social:
▪ Quando se trata da Idade Média remetemo-nos
também a alguns nomes, tais como Idade das
Trevas ou Idade da Escuridão. O que se sabe e o
que a escola básica nos ensina pontualmente ora
pela Literatura, ora pela própria História, é que seu
percurso temporal se inicia no século V d.C. e se
finaliza no século XVI, marcando essa época
como um momento da história da humanidade em
que a Igreja Católica exerceu seu maior poder de
Estado e assumiu o papel de gestora das
atividades humanas, isto é, de reguladora e
regulamentadora dela, aplicando leis e sansões
humanas e desumanas, sendo alvo (as
desumanas) de um pedido de perdão por parte do
Papa João Paulo II, pelo extermínio de milhares
de judeus durante a Idade Média.
▪ Nesse momento o direito assume um papel
restritivo e caracterizador de tais atividades
humanas, regulando e regulamentando tais ações
de acordo com interesses próprios da igreja
católica.O direito foi se consolidando nesse
contexto como uma espécie ferramenta inerente
à propriedade privada, ou seja, sobre o direito de
propriedade do senhor feudal, ao contrário do que
ocorreu anteriormente, na Antiguidade, cuja terra
era de todos e cuja coletividade era sistêmica e
uma eficiente forma de sobrevivência humana. Na
Idade Média perdura a ideia de que as terras
possuem donos e só se abrirá mão de tal bem se
for por questões puramente próprias, tais como
receber o perdão do presbítero ou conseguir a
própria salvação.
Direito Canônico
▪ Trata-se do direito da comunidade religiosa. A
religião católica se impôs como religião verdadeira
e universal entre os séculos VIII e XV, o que
facilitou a criação de um direito exclusivo, para
uma igreja exclusiva. A unidade e a uniformidade
do Direito Canônico foram proclamadas pelo papa
Gregório VII.
▪ Certos domínios do direito privado foram regidos
apenas pelo Direito Canônico durante vários
séculos, em que todos os litígios eram resolvidos
pelos tribunais eclesiásticos. Por exemplo,
demandas envolvendo casamento ou divórcio
eram resolvidas unicamente pelo Direito
Canônico. A ausência de uma legislação estatal e
a autoridade da igreja foram decisivos para a
grande influência do Direito Canônico.
▪ Durante grande período da Idade Média, o Direito
Canônico foi o único direito escrito. Enquanto que
o direito laico permaneceu essencialmente
consuetudinário durante toda a Idade Média e as
primeiras redações de costumes remontam ao
século XIII, o Direito Canônico passou a ser
redigido, comentado e analisado a partir do
período da Alta Idade Média.
▪ No século XII o Direito Canônico começa a ser
sistematizado, no formato de códigos. Não se
pode dizer que a Igreja estava criando o direito,
mas antes de tudo, ela desenvolvia um trabalho de
recolhimento, certificação e elaboração intelectual
de uma tradição que remonta a uma igreja
jurisdicizada. Com efeito, o Direito Canônico
durante longo período apresentava
regulamentação para as relações pessoais de
direito de família, situações eclesiásticas,
testamentos e questões imobiliárias e sobre bens
móveis.
▪ O Direito Canônico é um direito religioso, como ocorre com o
direito hebraico, hindu e mulçumano. Ele retira suas regras
dos preceitos divinos revelados nos livros sagrados (Antigo e
Novo Testamento). Mas ao contrário destes outros dois
direitos, reconhece a existência de um direito laico, daí a
distinção entre ius canonici e ius civile. A Igreja não se
identificou com qualquer Estado, porque pretendia se ocupar
apenas das almas. O Direito Canônico é ainda bem vivo, e
continua a reger as relações entre membros da comunidade
cristã, em que a hierarquia e organização do clero ainda são
regidas pelo Direito Canônico.
Direito Germânico
▪ A expressão direito germânico indica as instituições
e os sistemas jurídicos existentes nas diversas
nações bárbaras de origem teutônica que se
apossaram da Europa após a queda do Império
Romano do Ocidente, no ano 476. Predominava
entre os invasores o direito de origem costumeira,
particularista, rudimentarmente desenvolvido e
fortemente impregnado de sentido comunitário. Os
usos da tribo ascendiam à categoria de lei mediante
sua definição pelo órgão judicial, a assembleia, no
julgamento dos casos concretos. As decisões
constituíam precedentes e se aplicavam com força
legal. O direito era, ao mesmo tempo, de origem
popular e judicial, conservado pela tradição oral.
▪ Importante característica do direito germânico era
a chamada personalidade das leis. O direito
romano, pelo menos depois que o império atingiu
a expansão máxima, no século II, consagrava,
ainda que com exceções, o princípio da
territorialidade, segundo o qual o direito aplicável
às pessoas que se acham no território do estado é
o direito do próprio estado, independentemente da
condição nacional ou da origem étnica de seus
habitantes. O direito germânico, ao contrário,
principalmente depois que se generalizou a
convivência com a população romana, nos séculos
IV e V, considerava que o estatuto legal da pessoa
era uma prerrogativa desta, determinada por sua
procedência ou nacionalidade.
▪ A coexistência entre romanos e bárbaros tornou-
se ameaçadora para as instituições e os costumes
jurídicos destes últimos, ante o impacto de uma
civilização mais avançada. Por outro lado, com o
curso do tempo e a ocorrência de frequentes
migrações, com casamentos entre pessoas de
nacionalidades diferentes e o nascimento de
descendentes dessas uniões, a aplicação do
direito foi-se tornando problema dos mais difíceis.
Alguns reis bárbaros mandavam compilar os
direitos de seu povo e os dos povos vencidos, pelo
sistema romano de codificação, o que contribuiu
para que, aos poucos, se firmasse o princípio da
territorialidade das leis.
▪ As leis bárbaras ordenaram os usos e costumes
das tribos na forma escrita, recolhendo a influência
de princípios do direito romano, mediante
compilações do período pós-clássico, das
constituições imperiais e da jurisprudência.
Nessas codificações, as leis ou a jurisprudência
romana podiam aparecer justapostas, sem
modificações, ou resumidas, modificadas e
intercaladas.
Direito Muçulmano

O Islã ou Islão é uma religião abraâmica monoteísta articulada


pelo Alcorão, um texto considerado pelos seus seguidores como
a palavra literal de Deus (Alá) e pelos ensinamentos e exemplos
normativos (a chamada suna, parte do hadith) de Maomé,
considerado pelos fiéis como o último profeta de Deus. Um
adepto do islamismo é chamado de muçulmano.
▪ A principal característica do direito mulçumano é a sua
profunda base religiosa. Dessa forma, diferente de outros
ordenamentos jurídicos que consolidaram a separação entre
direito e religião, a melhor forma de entender o direito
mulçumano é a partir de sua dimensão religiosa, no caso, o
Islã. Segundo Flávia Lages de Castro, professora da
Universidade Federal Fluminense (UFF) afirma que “sendo
um direito intrinsecamente religioso, ou é atualmente o
Direito efetivo de alguns países de religião islâmica ou é a
base do direito dos países islâmicos”. Portanto, não faz
sentido analisar o direito muçulmano sem contextualizá-lo
com a religião islâmica. A imutabilidade é um traço
característico do direito muçulmano. Isso porque como a sua
base é religiosa, e a religião é o princípio estruturador da
vida do fiel, não se pode advogar em nome de modificações
da lei. Também são limitadas as possibilidades de
interpretação do direito mulçumano. A infalibilidade também
é um dogma do Islamismo. Novamente, por derivar de
revelação divina, não se pode duvidar/contestar os
ensinamentos do livro sagrado.
▪ A doutrina costuma identificar quatro principais
fontes do direito muçulmano: a) Alcorão (livro
sagrado); b) Suna (tradição relativa ao profeta
Maomé, sua vida e decisões); c) Idjmâ (acordo
unânime da comunidade de doutores) e d) Qiyâs
(raciocínio por analogia).
▪ A mensagem alcorânica pode ser dividida, de
forma simplista, em duas partes: o corpo de
mensagens de Meca (82 suras) e o de Medina (28
suras). A principal mensagem do Alcorão refere-se
à ocorrência do juízo final e à conduta de
comportamento que deve ser seguida pelo fiel
para evitar a sua condenação. Para o professor
René David (1996) “o Corão é incontestavelmente,
a primeira fonte do direito muçulmano”.
▪ A Suna, por sua vez, “relata a maneira de ser e de
se comportar do Profeta, cuja memória deve servir
para guiar os crentes”. Em termos substantivos, a
Suna agrupa um conjunto de tradições relativas às
ações de Maomé. Ou seja, conglomera diferentes
elementos que norteiam a conduta do crente
muçulmano.
▪ O Idjmâ é constituído pelo acordo unânime dos
doutores e se baseia nos referidos pressupostos
(imutabilidade e infalibilidade). Dessa forma, o espírito
da lei não se refere à vontade do povo, mediada pelos
representantes eleitos. Nas palavras do professor
René David, “a unanimidade exigida é das pessoas
competentes, daquelas cuja função própria é destacar
e revelar o direito: os jurisconsultos do islã (fuqahâ)”.
Comparativamente, o Alcorão, a Suna e o Idjmâ são as
principais fontes do direito muçulmano. É importante
notar, todavia, que o Alcorão e a Suna constituem o
que os doutores do islã denominam de châ’ria. Em
termos práticos, no entanto, “são apenas os livros de
Fiqh Al Sunnah, aprovados pelo Idjmâ, que devem, por
isso, ser consultados nos nossos dias para conhecer o
direito muçulmano”.
▪ Por fim, tem-se o raciocínio por analogia (Qiyâs).
Para entender o papel da analogia no direito
muçulmano é importante compreender o conceito
de lacuna. Isso porque é exatamente a partir da
inexistência de uma norma para regular o caso
concreto que se recorre ao raciocínio por analogia.

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▪ É importante registrar, entretanto, que a analogia no
direito muçulmano é bastante diferente da analogia
no direito de tradição germânica e de common law. A
analogia no direito muçulmano não pode criar novas
regras (pressuposto da imutabilidade), nem
tampouco pode modificar a interpretação das regras
já existentes. De acordo com David (1996), “com a
ajuda do raciocínio por analogia, pode-se, na maior
parte das vezes, partindo das regras do Fiqh Al
Sunnah, descobrir a solução que deve ser admitida
numa espécie particular”. Ou seja, diferente não só
do sistema romano-germânico em que decisões
reiteradas no mesmo sentido podem ter força de lei,
mas também se distanciando do sistema de common
law em que a decisão dos tribunais inaugura lei
nova, a analogia no direito muçulmano desempenha
um papel mais limitado.
Referências Bibliográficas
Livros:
I. CASTRO, FLÁVIA LAGES DE. História do
direito geral e Brasil. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2007.
II. DAVID, René (1996). Os Grandes Sistemas do
Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins
Fontes.
Sites:
I. www.juristasdofuturo2011c.blogspot.com.br
II. www.estudantedefilosofia.com.br
III. www.jus.com.br