Law y Economics: ¿esnobismo1 eficientista desalmado? Derribando 2 falsos mitos.

Interesante, pero esto no es dº: La revista de dº y humanidades UCH es prueba irrefutable del
liderazgo del derecho de dicha Universidad, esto es así entre otras razones porque busca acercar al
derecho con otras ciencias sociales.
Busca mostrar 2 cosas:
- La conexión del derecho y economía no es por querer ser de la elite intelectual, sino que
es una nec de sentido común que ya aparecia desde antiguo en la historia del dº
chileno.
- Las versiones más sofisticadas y sensibles de law y economics no veneran a la eficiencia
de un modo extremo.

La relación entre el dº y humanidades es difícil x el formalismo de la educación jurídica. Esta

relación se deja de lado x la preeminencia de la exegesis primero y de la dogmática jurídica dps. El
dº objetivo, ha despreciado cualquier esfuerzo no formalista, dándonosla de una ciencia superior.

Esta lucha entre formalistas y humanistas, es de muy antigua, tanto es así que en el pasado hubo
una pelea en Andrés Bello rector vs el decano de la UCH Fco Meneses ya q el primero quería
incorporar ´´economía política´´ al derecho. El decía: ¨ El plan de estudios legales, no solo busca tener
jurisconsultos, sino de hombres capaces de desempeñar las altas funciones de la administración. X tanto no
solo deben ser ciencias legales, sino las políticas y sociales son resortes de la sección universitaria. Esta Fac de
Leyes y Cs Politicas, c/su nombre indica q no solo se deben dar hombres expertos en dº positivo, o
magistrados, sino hombres q influya en materia políticas sobre la opinión, e introdujesen a este ámbito sus
conocimientos.
Desearía en fin, q se ensanchase el estudio de la jurisprudencia, más alla del reducido ámbito de la practica
forense.

No es un caso aislado en (1892) Valentín Letelier, reclamaba contra el formalismo y la exegesis: ¨En
nuestra U se busca formar abogados antes q jurisconsultos, la enseñanza de la ciencia del derecho se reduce a
un código, dando precepctos en lugar de verdades y se desarrolla en escrupulosa conformidad x el orden
fijado x el legislador¨.

El mayor acercamiento del dº a las otras ciencias soc se produjo en la década del 20 y principios
de los 30, así la conexión del dº con la realidad social y economica hizo una necesidad vital q no fue
desapercibida. Así el decano Ruperto Bahamondes vuelve de nuevo la atención a la exigencia de
incorporar a las cs sociales a los programas de la escuela de dº: ¨Es necesario destruir la idea de q el
único fin de estos estudios es formar abogados. La escuela de dº debe sumistrar a los hombres los
conocimientos de Cs jurídicas, económicas y sociales para formar la clase dirigente de la democracia¨.

Así 3 profesores de dº rectores de la UCH, en épocas distintas insistieron en poner en contacto el

derecho con la realidad. El autor piensa que es necesario generar un cambio dejando la
preeminencia de la dogmatica jurídica de lado como la única alternativa posible, así intentará
conectar el derecho y la economía.

II) Interesante, pero esto copia a los norteamericanos en el esnobismo intelectual: Es interesante
destacar q al menos Bello y Bahamondes buscaban integrar la economía al dº y eso q la economía
en estos tiempos no tenía el dllo q tiene hoy. En Efecto Bello luchaba contra el decano Meneses
quien intentaba reducir la educación jurídica a una mera formación de abogados. +Meneses, decía
q la economía no servia para nada a los letrados, lo q se refleja en la siguiente opinion: ¨No tiene la
economía una relación inmediata con los demás elementos legales, los jóvenes solo siguen tal clase para
cumplir con la ley, pero luego dichos conocimientos los olvidan¨. La respuesta de Bello fue la ya citada,
pero cabe añadir q Bello buscaba aumentar las horas de economía a los alumnos de dº. Así, el
señala: ¨La economía política no solo debe mantenerse, sino q enseñarse en 1 año con 3 lecciones semanales

1 Esnobismo: Persona que imita las formas u opiniones de aquellos a quienes considera distinguidos o intelectuales.
es insuficiente x lo q su enseñanza sería superficial. Lecciones diarias x un año es lo menos q podemos
asignar a la instrucción de un ramo científico q interesa en el más alto grado al porvenir de Chile¨.

Bahamondes, pensaba similar a Bello, lo q expone con mayor detalle como la Economía es Vital
para el dº: ¨Inspirada en la misión de modernidad de la UCH, la comisión juzga nec introducir nuevos
ramos al plan de estudio, q no son de objetivo prof, pero indispensables para dotar a los estudiantes de cultura
científica armonica. Se ha dado lugar al estudio de las cs. Económicas, teniéndose en cta la evolución q ha
tenido el concepto de las cs jurídicas y sociales en los centros de mayor progreso universitario.
La evolución de los estudios jdcos y sociales han sufrido con el aumento de la cultura gral, han puesto de
manifiesto la conexión q tienen con los económicos y soc, la q no puede debilitarse ni destruirse sin q se genere
perjuicio a ambas. La proporción de los estudios económicos vs los jurídicos han sido desfavorable, al proceso
científico y la formación de criterio de nuestros estadistas.
La importancia de la economía a nivel mundial, hace q su estudio se haga con mayor intensidad en los centros
científicos, hoy en día la vida política está subordinada a los intereses económicos.

Las opiniones son impresionantes, si Bello y Bahamondes hubiesen conocido los adelantos de la
Economia y Cs Politica (Public Choice) seguirían law & economics. Despues de todo, el Analisis
económico del dº tiene tintes basados en el sentido común, preguntas como ¿q costos tienen las
soluciones legales? ¿quién paga? ¿quién se beneficia? Son ejemplos cuya importancia nadie puede
negar. Tales preguntas no reemplazan las consideraciones de valor respecto a la justicia y
equidad, pero nos dan indicios positivos q hay q tener en cta para resolver las cuestiones
axiológicas.

Cabe preguntarse ¿Law & Economics es un esnobismo intelectual de los norteamericanos? El autor
rpnd a la critica con 2 comentarios: 1) Con q ropa! Hoy en día dependemos más bien de la cultura
jurídica española y alemana, dadas las limitaciones de nuestra doctrina. Pero una cosa es copiar
s/sentido y otra es tomar la idea y analizar lógicamente y ver que criticas o modificaciones pueden
realizárseles. 2) Efectivamente hay riesgo en copiar a los norteamericanos. Esto pq puede
copiarse pasando desapercibidamente elementos políticos y filosóficos presentes en algunas formas
dominantes de law & economics como lo es la Escuela de Chicago. Pueden pasar coladas en copia
de sus metodologías básicas el virus político e ideologico. He aquí la importancia de 2 numeros q
se han publicado en este nº de la revista Dº y Humanidades sobre law & economics: 1) Critica
filosófica a la tesis q defiende la eficiencia como el valor único y absoluto q inspire al dº (Coleman)
2) Contraste entre los distintos criterios de las escuelas q practican el AED y propone alternativas q
no son puramente eficientistas (Rose-Ackerman)

1.- Critica filosófica a la tesis q defiende la eficiencia como el valor único y absoluto q inspire al
dº (Coleman)
El AED se asocia a Posner de la Escuela de Chicago. El law & economics, se vincula a la
postura en la cual la eficiencia o maximización de riqueza debe ser el único fin del Dº. Coleman
publica ¨Los fundamentos de bienestar¨ echa x tierra los argumentos de Posner, q funda el law &
economics basado en una teoría moral consecuencialista llamada ¨Maximización de la riqueza¨.
Coleman demostró q la Maximizacion de la Riqueza en lo moral no es sólida, de hecho es menos
útil q el utilitarismo. Coleman demostró q la teoría de Posner era idéntica a la de Pareto,
destruyéndose así la teoría de q la maximización de la riqueza debe ser el único fin del derecho.
Coleman vuelve a la carga, contra Kaplow y Shavell prof de Harvard y continuadores de la
idea de Posner, claro q de forma mas moderada llamada ¨Bienestar Humano¨ (Human Welfare).
Estos a la economía de Bienestar terminaron incorporando algunos aspectos de la justicia y
equidad, los q se ingresan al calculo maximizador de este concepto de ¨bienestar humano¨.
Este resultado no solo no es convincente sino q es tan incivilizado como los ejercicios
anteriores. De acuerdo a Coleman, los q creen q el bienestar humano obtenido via maximización de
preferencias pº constituye un valor superior al d la justicia tienen la carga de la prueba de
demostrarlo.
Así, los defensores de esta teses deben demostrar los valores morales del *bienestar
humano* q justifiquen el uso de la coercitividad del dº para implementar la eficiencia. Así
Coleman dice q Kaplow y Shavel debe seguir el sgte plan: Primero: presentar lo q comparan;
Segundo: Proveer criterios para la comparación; Tercero: Demostrar en base a los criterios la
superioridad del bienestar (eficiencia) para analizar y determinar los fines del derecho.
Estos autores NO proveen ningún argumento serio, consideran por un lado el bienestar
(eficiencia) y la justicia es todo lo no incluido, esto ofrece una tautología (repetición de algo q no
ofrece nada nuevo), vale decir perseguir la justicia trae el bienestar, en tanto el bienestar trae el
bienestar. Pero en ningun momento ellos demuestran q el bienestar sea un valor superior a la
justicia.
En síntesis, la tº de la maximización de riqueza o la versión del bienestar humano, no tiene
defensa si se quiere llevar a un valor único. Primero se trata de un criterio q puede dar lugar a
aplicaciones inconstentes lo q viola el ppio de racionalidad la paradoja de Scitovsky; segundo este
modelo implica ganadores y perdedores, lo q implica hacer comparaciones de utilidades
interpersonales, tercero el sistema de maximización de riqueza sufre un grave problema de
circularidad. La maximización de riqueza, requiere un sistema de precios, y q la maximización
afecte a estos precios. Los equilibrios q se producen en el mercado son resultado de la asignación
de recursos (incluidos los dº) x lo q hay un problema de circularidad en la defensa de la tesis de q
solo la eficiencia debe determinar los dº.
Desde una perspectiva distributiva, hay reparos a las tesis q Coleman critica. La eficiencia
economica de Pareto, tiene un carácter neutral, y se respeta el status quo, cuando se exige un
Pareto superior respecto del estado actual, quienes promueven la eficiencia terminan x beneficiar a
quienes tienen más. Además este sistema, afecta gravemente la igualdad, pues para ellos la
eficiencia depende de los precios (curvas de oferta y dda) dice q las pº q tienen más recursos tienen
un peso mayor en la det de las soluciones eficientes.

Cabe destacar q estas criticas filosóficas a law & economics, no implican q la eficiencia deba ser
menospreciada. Sigue siendo importante la eficiencia y la maximización del bienestar humano, se
debe subordinar a la justicia y equidad. Este valor aparece en 2 niveles claves: el primero es en la
combinación de la eficiencia y justicia. Dado q la justicia puede exigir un costo de bienestar (incluso
muy alto) deseamos saber cual es dicho costo y tomar la decisión respectiva informadamente. Por
ej ¿cuánto estamos dispuestos a invertir en un sist criminal q no condene nunca a un inocente?.
Segundo decidida la justicia equidad q estamos dispuestos a obtener a pesar de su costo en
términos de bienestar, la eficiencia suele ser relevante, pq lo razonable es lograr ese nivel de
bienestar, de la forma menos costosa sin despilfarrar recursos.

2.- Law & Economics compatible c/el sentido común y q tome valores distintos a la eficiencia
(Rose-Ackerman)
El Law & Economics, no está perdida tras la critica de Coleman, ya q hay otras versiones no tan
conservadoreas como la escuela de Chicago. En efecto la escuela de Law & Economics de New
Haven (Rose-Ackerman) ofrece soluciones más basadas en el sentido común, lo q da como
resultado soluciones más adecuadas a las intuiciones morales de nuestra cultura jurídica
continental.
Su teoría no solo se preocupa x la eficiencia sino tb x una distribución de la riqueza justa y
equitativa. Esta modalidad de Law & economics, centra su atención en el dº administrativo, lo q
distingue de la escuela de Chicago q se centra en el análisis de ctos y la resp extracontractual, la
teoría de Rose estudia la totalidad del mdo y la industria y dirige el enfoque a la acción de los
oranos administrativos a cargo de solucionar los problemas setoriales respectivos. Para su postura
el AED debe estudiar las fallas del mercado y de las políticas publicas.
En definitiva, su acento en el mdo y en la intervención estatal mas que en los trib y el Dº
privado, el law & economics presentad x Rose-Ackerman, ha producido efectos interesantes del dº
publico (administrativo). Un efecto a destacar es la eliminación monotemática de esta disciplina x
la revisión judicial de la actividad administrativa, y volver a considerar más cuidadosamente el
diseño institucional de políticas publicas justas y eficientes. Se busca solucionar fallas de mdo pero
con consciencia de las fallas del gob. Así se puede desarrollar un Dº publico realista q tenga
compromiso con la eficiencia, pero tb con la igualdad.
No puede desconocerse q existe peligro de q el PUBLIC CHOICE nos vuelva mal pensados
respectos respecto al estado y a la acción administrativa. Al final el desafio es, encontrar un punto
medio para utilizar las técnicas sobre las fallas de gobierno para diseñar procedimientos e
instituciones eficientes y justas.

Conclusiones: Volviendo a las preguntas fundamentales q el formalismo y dogmatica han

querido desterrar entre nosotros.
Hasta aquí la dogmatica jurídica y su formalismo, nos han hº vivir en un mundo abstracto
alejado de la realidad social y economica. Nos han dicho q la investigación en el Dº se reduce a
sistematización y análisis de las normas positivas vigentes, dejando la realidad normativa
despreciada.
Esta postura solo nos ha dejado fuera de la discusión y dllo de políticas publicas, perdiendo terreno
frente a ingenieros y economistas, por no tener las herramientas necesarias para comprender el
mundo que nos circunda.
Mas grave es que el dominio de la dogmatica jurídica, es la reducción de los abogados a la defensa
del status quo y con ello la tiranía del pasado. Pero no para preparar alumnos q estudian el Dº en
su dimensión axiológica de cara al mundo q nos toca vivir, o es q estamos satisfechos con la soc de
nuestro país.
El Law & economics tiene el merito de ir mas alla de la dogmatica. Así se demuestra lo beneficiioso
de los resultados del dº con las demás ciencias sociales. En este sentido la visión q aporta la
Economía como ciencia nos obliga a hacernos preguntas fundamentales sobre justicia y eficiencia, q
organizaciones, q técnicas son las justas y apropiadas para lograr eficientemente fines de interés
gral.
Por cierto q hay peligros ocultos en este tipo de empresas. Cabe señalar q el law &
economics NO responde las preguntas fundamentales de teoría política o filosófica, salvo q se tenga
una mirada sesgada. Asi los artículos de Coleman y Rose-Ackerman son claros en señalar q los
problemas filosóficos no se pueden reducir a simples técnicas de análisis económicos basados en la
eficiencia. El método del AED entrega información, pero no responde dichas preguntas. Lo
esencial a saber es q el Law & Economics nos lleva a concluir es q la justicia social es más
importante q el libre mercado.
El autor concluye que se debe reeducar a los estudiantes de derecho, para que no solo sean
abogados, sino miembros participantes, como políticos, autoridades de administración, etc, de una
sociedad, y buscando conseguir mediante el uso del derecho fines nobles, como la autonomía
personal, crecimiento económico y justicia social.