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VÓLIA BOMFIM CASSAR

LEONARDO DIAS BORGES

Comentáiios
àREFORMA
TRABALHISTA
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■ Capa: Danilo de Oliveira

■ Fechamento desta edição: 24.08.2017

i CIP - Brasil. Catalogação-na-fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

C336c

Cassar, Vólia Bomfim


Comentários à reforma trabalhista / Vólia Bomfim Cassar, Leonardo Dias Borges. -
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : Método. 2017.
Inclui Bibliografia
ISBN 978-85-309-7720-7

1. Direito do trabalho - Brasil. 2. Justiça do trabalho - Brasil. 3. Processo trabalhista


I. Borges, Leonardo Dias. II. Titulo.

17-44303 CDU: 349.2


APRESENTAÇÃO

A reforma trabalhista começou timidamente, com um projeto de poucos


artigos e se transformou numa grande mudança, não só da legislação tra­
balhista, mas também da estrutura do Direito do Trabalho, seus princípios
e fundamentos.
O conteúdo da Lei 13.467/2017, ao contrário do afirmado pela imprensa,
desconstrói o Direito do Trabalho como conhecemos, contraria alguns de
seus princípios, suprime regras benéficas ao trabalhador, prioriza a norma
menos favorável ao empregado, a livre autonomia da vontade, o negociado
individualmente e coletivamente sobre o legislado (para reduzir direitos tra­
balhistas), valoriza a imprevisibilidade do trabalho intermitente, a liberdade
de ajuste, exclui regras de direito civil e de processo civil protetoras ao direito
e processo do trabalho.
Esta obra visa apontar e criticar as principais mudanças previstas pela
“reforma trabalhista”, analisando, em cada cenário, as mudanças e suas pos­
síveis repercussões no caso concreto. Mais de cem pontos foram modificados
ou acrescidos pela Lei 13.467/2017, e, entre estes, apenas uns poucos são
favoráveis ao trabalhador.
Vólia Bomfim Cassar
INTRODUÇÃO

Ao longo da história, tem-se percebido que alguns temas mexem mais


com os sentimentos das pessoas do que outros. Isso é natural, esta é uma ob­
servação óbvia. Vivemos um momento em que a humanidade vem passando
por inúmeras mudanças de paradigmas, também a sociedade brasileira. Até aí,
nenhuma novidade. Todavia, de um modo geral, o que nos têm diferenciado
com relação às outras sociedades é que no Brasil, não raro, as mudanças são
casuísticas, além de representarem a vontade de um momentâneo grupo que
se encontra, de plantão no poder, faltando-lhe, assim, a devida legitimação
social material (e não formal). Esse modelo de imposição de vontade é que
nos tem deixado apopléticos.
Isso é o que se tem visto com algumas das mais recentes propostas
ou efetivas reformas. Temas como a reforma da previdência, fim do foro
privilegiado ou a própria reforma trabalhista têm gerado inúmeras manifes­
tações, ao menos do ponto de vista jornalístico e acadêmico. A sociedade,
por diversas razões que não pretendo analisar neste domínio, de um modo
geral, tem-se mantido distante dos debates, principalmente destes temas que
aqui mencionei.1
Não obstante, quando os temas sensíveis à sociedade são levados a dis­
cussão, as idéias são propaladas considerando-se as posições mais extremas
dos especialistas. Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo, em recente
artigo, criticaram a reforma trabalhista tal qual apresentada.2 De
* * outro lado,
José Pastore, que integrou a Comissão Especial que analisou o PL, em artigo
publicado, defendeu a sua necessidade.5 Como se vê, independentemente

é verdade que, aqui ou acolá, alguns movimentos partidários ocorreram, mas, since­
ramente, nada muito significativo.
Mais uma do Ives: rifando Direitos Fundamentais e a Justiça do Trabalho. Disponível
em: <http://www.jorgesoutomaior.com/blog/mais-uma-do-ives-rifando-direitos-
-fundamentals-e-a-justica-do-trabalho>.
Reforma trabalhista: o que representa para o Brasil? Disponível em: <https://
oglobo.globo.com/opiniao/reforma-trabalhista-que-representa-para-brasil-
-21225233#ixzz4jPU2AzFb>.
VIII COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar e Leonardo Dias Borges

do ponto de vista de cada um, o que se quer demonstrar é que temas como
o que ora estamos a debater sempre materializam posições muito díspares e
necessitam de um debate maior e de uma reflexão mais aprofundada, o que,
infelizmente, é difícil de acontecer.
Mas há outros tantos problemas. Não é possível levantar todos, mormen­
te numa obra em que se busca apenas tecer alguns breves comentários sobre
uma nova lei, ainda que importantíssima, a qual trata da reforma trabalhista.
Não posso deixar de lembrar de outra questão da mais alta relevância e
que vem sendo negligenciada por boa parte da doutrina nacional, que precisa,
urgentemente, ser refletida, sobretudo diante dos novos paradigmas que se
avultam em nosso sistema normativo.
Refiro-me ao modelo decisional. A forma interpretacional. Ora, se o
direito brasileiro se fixa sobre uma construção positivista, não deveria ser
muito difícil apresentar soluções judiciais para os problemas judicializados.
Entretanto não é o que acontece, casos fáceis ou difíceis são resolvidos de
modo complexo.
Chegamos a uma quadra da história em que as decisões judiciais são
capazes de interferir e provocar impactos nas mais variadas esferas da socie­
dade, afetando corporações, instituições públicas ou diretamente a todos nós.
De outro lado, a complexidade da vida contemporânea e a dificuldade
de se fazer leis com boa densidade normativa acabam, diante desse contex­
to, levando a decisões judiciais díspares, para casos idênticos, gerando uma
verdadeira crise interpretativa.
A ideia de unificação da jurisprudência, agora tratada em recentes re­
formas processuais, também não tem se mostrado suficiente para impor um
modelo de superação da crise a que me refiro. Os juizes têm como função
acomodar a legislação ao contexto existente dentro do sistema político e
social. A dificuldade avulta-se quando pensamos que não existe uma teoria
da decisão judicial.
O problema não deixa de ser relevante para o tema deste opúsculo. Tratar
de uma reforma legislativa tão profunda, como é a trabalhista, pelos aspectos
materiais e processuais, não é uma tarefa simples. A começar pela desconstru-
ção de diversos institutos consagrados pela história brasileira. Mexeu-se com
o coração do trabalhador, com os seus sentimentos, com a sua afetividade,
com o seu bolso, com a sua vida social enfim. E o que é o pior: com uma
legislação que é fruto de diversos casuísmos, não raro mostrando-se atécnica
e irrefletida, desconsiderando o verdadeiro cenário da sociedade brasileira.
Mudar é preciso. Aliás, a vida, em pouquíssimo tempo, mudou com­
pletamente, mas o processo de evolução, de boa parte das mudanças sociais
INTRODUÇÃO IX

que se operam no mundo, andam dentro daquilo que é aceito - e até em


certa medida esperado pela sociedade mundial. Todavia, mudar mediante
uma irrefletida análise das consequências que podem advir dessas mudanças
é mais complicado. A tarefa afigura-se mais árdua quando se tenta escrever
sobre parte dessas mudanças, ainda mais tendo sido realizadas por algumas
passagens legislativas quase incompreensíveis.
Mas não é só. Ao julgar, o magistrado deve levar em consideração o
impacto de sua decisão, assim considerando questões sociais, econômicas
e até mesmo de governabilidade. O compromisso com as consequências de
suas decisões não pode mais ser olvidado pelos juizes.
Não estou querendo dizer, com as observações que fiz até agora, que sou
contra a existência de uma reforma trabalhista, tampouco que sou a favor
da completa adoção do pragmatismo jurídico, adotado pela concepção pós-
-virada de que nos dá notícia o seu maior arauto, Richard Posner.'1
Se por um lado, as decisões judiciais devem ser orientadas por parâ­
metros legais; por outro, não se pode olvidar de que as mesmas devam ser
compromissadas com as consequências sociais. E aí nasce o problema: como
equacionar este antagonismo diante de uma legislação reformista, não raro,
com passagens inconsequentes, atécnicas ou inconsistentes?
Não será fácil, ao menos nos momentos iniciais, a construção de uma
lógica filosófica que possa compatibilizar o sistema.
Por mais que o legislador reformista tenha tentado, não se pode perder
de vista que o Direito, como qualquer outro domínio do saber, é visto como
conceito essencialmente aberto, testado e revisado continuamente.
E o que é pior: dentro de uma lógica em que se busca construir o di­
reito com ênfase na coerência pautada em decisões anteriores, com elevado
respeito pelo precedente, não será fácil a sua adoção, na medida em que o
juiz não tem esse substrato pretérito fundante, considerando-se um cenário
completamente novo. Portanto, suas decisões deverão ser pautadas com olhar
para as implicações futuras.
Não me causará estranheza, diante dessas premissas, que o juiz inclua,
em seu processo decisório, ferramentas metodológicas de outras áreas do
conhecimento, de modo que se possa alcançar, com bases seguras, a solução
mais equilibrada.
Quais seriam os critérios então? Será que o juiz levará em consideração
a maior quantidade de consequência de suas decisões para se chegar a uma

Richard Allen Posner (Nova Iorque, 1939), é um jurista dos Estados Unidos.
X COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VBJIfl Bom/im Cassar e Leonardo Dias Borges

solução mais satisfatória para o problema que tem em suas mãos, ou levará em
consideração critérios como razoabilidade, proporcionalidade, entre outros?
O dissenso que se estabelecerá num primeiro momento servirá para
demonstrar a indeterminabilidade do direito sob análise judicial e, conse­
quentemente, se colocará em dúvida a possibilidade de obtenção de uma
resposta correta, o que nos leva a dizer que as respostas serão apenas razoá­
veis. Enfim, são problemas de que não podemos nos esquivar, e, por via de
consequência, para os quais busco a análise da parte processual da reforma
levando em consideração boa parte das premissas mencionadas.
Convido, portanto, o leitor, para uma reflexão acerca da reforma traba­
lhista com viés para as questões processuais ou temas heterotópicos.
Avançemos!
Leonardo Dias Borges
SUMARIO

PARTE I
VÓUA BOMFIM CASSAR

CAPÍTULO 1 - DIREITO INTERTEMPORAL_______________________ 3


1.1. Direito intertemporal no direito material do trabalho______ 3

CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO .... 5


2.1. Princípio da prevalência da norma mais favorável ao traba­
lhador............................................................................................... 6
2.2. Princípio da prevalência da condição mais favorável ao em­
pregado........................................................................................... 7
2.3 Principio m dubio pro misero........................................................ 7
2.4. Princípio da primazia da realidade............................................. 8
2.5. Principio da irredutibilidade. da mtcgrahdade e da intangibi-
lidade salarial................................................................. 10
2.6. Princípio da inalterabilidade contratual prejudicial ao empre­
gado ................................................................................................ 11
2.7. Princípio da irrenundabilidade e daintransacionabilidade— 12
2.7.1. Renúncias e transações trazidas pela Reforma Traba­
lhista - Lei 13.467/2017_________________________ 12
2.7.2. Conclusão________________ 18

CAPÍTULO 3 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO______________ 19


3.1 Grupo econômico - art. 2 ° da CLT................................ _......... 19
3.2. Tempo á disposição art. 4° da CLT........................................ 20
3.3. Art 8 «da CLT...................................................................... 21
3.4. Art. 10-A da CLT: sócio retirante ............................................... 24
3.5. Prescrição - arts. 11 e 11-A da CLT............................................ 24
XII COMENTÁRIOSÀ REFORMATRABALH1STA - Vália Bomfím Cassar e Leonardo Dias Borges

3.6. Multa administrativa - arts. 47 e 4/-A da CLT......................... ?6


3.7. Horas in itinere - art. 58 da CLT.................................................. 27
3.8. Contrato por tempo parcial - art. 58-A da CLT.................. — 28
3.9 Compensação de jornada art. 59 da CLT............................... 29
3.10. Compensação de jornada 12 x 36 - arts. S9-A e 59-B da
CLT................................................................................................... 30
3.11. Trabalho extra em local insalubre - art. 60 da CLT.................. 31
3.12. Hora extra em serviços inadiáveis ou necessidade imperiosa
- art. 61 da CLT............................................................................. 32
3.13. Teletrabalho arts. 62 e 75-A e seguintes da CLT................. 33
3.14. Intervalo intrajornada - art. 71 da CLT...................................... 36
3.15. Parcelamento das férias - art. 134 da CLT................................ 37
3.16. Dano moral - arts 223 e seguintes da CLT.............................. 38
3.17. Gestante e lactante em trabalho insalubre - art. 394-A da
CLT................................................................................................... 41
3.18 Amamentação - art. 396 daCLT................................................ 42
3.19. Autônomo - art. 442-B da CLT.................................... -............. 41
3.20. Contrato intermitente - arts. 443,452-A e seguintes da CLT.... 44
3.21. Livre autonomia contratual - alto empregado com diploma
de curso superior - art. 444 da CLT........................................... 47
3.22. Sucessão de empresários - art.448-A da CLT........................... 48
3.23. Uniforme e logomarcas - art. 456 A da CLT .......................... 48
3.24. Elementos do salario - art. 457 da CLT............................. 49
3.25. Utilidades relacionadas à saúde - art. 458 da CLT................ 52
3 26 Equiparação salarial art. 461 da CLT ..................................... 54
3.27. Supressão da gratificação de função de confiança - art. 468
da CLT....................................................... 55
3.28. Extinção do contrato sem homologação sindical art. 47/
da CLT................ 56
3.29. Dispensas plúrimas e coletivas -art. 477A da CLT................... 59
3.30. art. 477*8 da CLT.......................................................................... 60
3.31. Justa causa - art. 482 da CLT..................................................... 61
3.32. Distrato - art. 484-A da CLT.......... 62
3.33. Arbitragem art. 507-A da CLT.................................................. 63
3.34. Quitação sindical anual - art 507 B daCIT.................. 64
3.35. Estabilidade do empregado representante da empresa arts.
510-A e seguintes da CLT............................................................ 6S
SUMÁRIO XIII

CAPITULO 4 - DIREITO COLETIVO______________________________ 69


4.1. Contribuição sindical - arts. 545, 578, 579, 582, 583, 587 e
602 da CLT...................................................................................... 69
4.2. flexibilização - negociado sobre o legislado arts. 611-A e
611 B da Cir.................................................................................. 71
4.3. Vigência do acordo e da convenção coletiva - art. 614 da
CLT.................................................................................................... 83
4.4. Prevalência do acordo sobre a convenção coletiva - art. 620
da CLT_________________________________ 84

CAPÍTULO 5 - LEI 6.019/1974 - TRABALHO TEMPORÁRIO E TERCEI­


RIZAÇÃO.......................................................................................................... 85
5.1. Mudanças para a terceirização efetuada por meio do trabalho
temporário.................................... ............. -................................. 86
5 2. Terceirização praticada pela empresa de prestação de serviços
(terceirização em geral).............................. 87
5.3. Conclusão......................................... -........................................... 89

CAPÍTULO 6 PROCESSO DO TRABALHO .............................................. 91


6.1. Direito intertemporal - processo............................................... 91
6.2. Competência - jurisdição voluntária - acordo extrajudicial -
art. 652 da CIT............. ................................................................. 91
6.3. Súmulas e enunriados de jurisprudência art. 702 da CIT..... 92
6.4. Prazos processuais - art. 775 da CLT........... ............ 94
6.5. Teto para recolhimento das custas processuais - art. 789 da
CIT................................................................................................... 95
6.6. Gratuidade de justiça art. 790 da CLT..................................- 96
6/. Honorários periciais art. 790-B da CLT-------- ------------ 97
68 Honorários advocatícios - art. 791 A da CLT........................... 98
6.9. Da litigância de má-fé - arts. 793-A e seguintes da CLT------ 100
6.10. Exceção de incompetência territorial - art. 800 da CLT------- 102
6.11. ônus da prova e distribuição dinâmica - art. 818 da CLT— 104
6.12. Requisitos da petição inicial - art 840 da CLT....................... 105
6 13. Desistência da ação art 841 da CLT................. ............. .....- 106
6.14. Preposto art 843 da CLT............................. 107
6.15. Ausência do reclamante e revelia - art. 844 da CLT.............. 108
6.16. Momento da defesa no PJE - art. 847 da CLT........................ 109
XIV COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar e Leonardo Dias Borges

6.17. Desconsideração da personalidade jurídica - arts. 855-A e


seguintes da CLT.......................................................................... 110
6.18. Homologação de acordo extrajudicial - arts. 855-B e seguintes
da CLT............................................................................................. 111
6.19. Execução das contribuições previdenciárias - art. 876 da
CLT................................................................................................... 113
6.20. Fim da execução de oficio - art. 878 da CLT........................... 114
6.21. Impugnação da liquidação - art. 879 da CLT....................... 114
6.22. Garantia da execução art. 88? da CLT................................... 116
6.23. Protesto eBNÜT da decisão transitada em julgado art. 883-A
daCIT............................................................................................. 116
6.24. Isenção de garantia do juízo da execução - art. 884 da CLT..... 117
6.25. Fim do IUJ e novo requisito para o recurso de revista - art.
896 da CLT.................................................................................... 118
6.26 Transcedência do recurso de revista - art. 896 A da CLT...... 121
6.27. Depósito recursal -art. 899 da CLT........................... 122

PARTE II
LEONARDO DIAS BORGES

CAPÍTULO 7 - DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO.......................... 127


7.1. Gtupo econômico e sua integração processual (art. 2o. §§ 2o
e 3®. da CLT)................................................................................. 127
7.2. Aplicação da norma jurídica (art. 8° da CLT!........................... 129
7.3. A responsabilidade do sócio retirante (art. 10-A da CLT)....... 132
7.4. A prescrição intercorrente (art. 11-A da CLT)........................... 134
7.5. Da multa em face do descumprimento de regra de anotação
do registro de trabalhadores nas empresas (arts. 47 e 47-A
da CLT).................. 137
7.6. Da competência funcional e o processo de jurisdição volun­
tária para homologação de acordo extrajudicial (arts. 855-B
a 855-E da CLT)............................................................................. 138
7.7. Da execução previdenciária (art. 8/6. parágrafo único, da
CLT)................................................................................................. 142
7.8. Da iniciativa da execução (art 878 da CLT).............................. 144
7.9. Sobre a gratuidade de justiça (arts. 790. §§ 3® e 4». 790-8 e
791-A. è 4®. da CLT)...................................................................... 145
7.10. Dos honorários advocat feios (art. 791-A da CLT).................... 155
SUMÁRIO XV

7.11. Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica


íart 8S5-A da CL7)........................................................................ 159
7.12. Da exceção de Incompetência e da competência em razão
do lugar (art 800 da CLT)........................................................... 160
7.13. Da busca por uma motivação para conciliação extrajudicial
(arts. 652. 855-8 a 855-E da CLT)_______________________ 163
7.14. Distribuição do encargo probatório (art. 818 da CLT)-------- - 165
7.15. Da responsabilidade por dano processual (arts. 793-A a 793-D
da CLT)_______________ ___ __ _____________________ 168
7.16. Da petição inicial escrita (art 840 da CLT)................... ............ 171
7.17. A desistência da ação (art. 841, § 3o, da CLT).......................... 173
7.18. Do preposto (art. 843 da CLT).... .... ..... .—.................. ........... 176
7.19. Da ausência do reclamante (art. 844 da CLT)-------- ----- 178
7.20. Da revelia (art. 844, §§ 4° e 5°, da CLT)............................. 180
7.21. Da liquidação de sentença (art 879 da CLT)............................. 185
7.22. Do seguro garantia judicial (arts. 882 e 883 da CLT)............... 189
7.23. Do protesto judicial (art. 883-A da CLT).................................... 191
7.24. Desnecessidade de garantia executória (art. 884 da CLT)___ 193
7.25. Do sistema recursal extraordinário (arts. 896 e 896-A da
CLT)----------------------------- ----------------------------------------- --- 197
7.26. Do recurso ordinário (arts. 895 e 899 da CLT)--------------- - 201
7.27. Da competência do tribunal pleno (art 702 da CLT)_.......... 209
7.28. Da contagem dos prazos (art //5 da CLT)............................. 212
7.29. Do litisconsórcio necessário (art. 611-A, § 5o, da CLT)............. 214

BIBLIOGRAFIA....................................... ................................ ....................... . 217


PARTE I

porVOLIA BOM FIM CASSAR


Capítulo 1

DIREITO INTERTEMPORAL

1.1. DIREITO INTERTEMPORAL NO DIREITO MATERIAL DO


TRABALHO

O direito modifica-se com o tempo para se adaptar à realidade ou para


se adequar a uma determinada situação. As relações jurídicas trabalhistas
devem acompanhar as modificações da lei e se ajustar às novas regras.
Por outro lado, o contrato de trabalho é de trato sucessivo, isto é, de
débito permanente e se repete no tempo. Logo, há fatos antigos, atuais e
futuros e normas antigas, atuais e futuras.
Para solucionar eventuais conflitos na aplicação da lei às situações
concretas devem-se buscar no direito intertemporal princípios próprios para
aplicar a nova lei com as consequências da lei antiga, principalmente quando
a nova norma prejudica e retira direitos antes concedidos pela antiga lei. O
conflito se torna ainda mais acirrado quando analisado sob a ótica do art.
468 da CLT, que proíbe alterações contratuais prejudiciais ao empregado.
O primeiro princípio de direito intertemporal é a irretroatividade da
lei. Logo, a Lei 13.467/2017 não se aplica aos fatos e contratos anteriores à sua
vigência. Extinto o contrato antes da Lei 13.467/2017 ou vigente o contrato, a
nova lei não se aplicará aos fatos anteriores ou para retirar direitos adquiridos
antes da vigência da lei. Assim, não será aplicada a nova lei de forma retroativa.
Para as relações trabalhistas em curso deve ser aplicado o segundo prin­
cípio de direito intertemporal: aplicação geral e imediata (art. 2.035' do CC).
Com base no segundo princípio, conclui-se que a lei nova é aplicada
imediatamente, dali para frente, seja para novos contratos (para os empre­
gados admitidos depois da lei), seja para os contratos vigentes, em relação
aos fatos ocorridos a partir daí.

"Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atosjurídicos,constituídos antes da entrada


em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045,
mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se su­
bordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução*
4 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

A lei pode autorizar a alteração in pejus do contrato ou criar direitos


que impactam a mudança que causa prejuízo ao empregado. Ora, se a norma
coletiva pode fazê-lo (art. 611 -A da CLT), quanto mais a lei. Se a convenção
coletiva ou acordo coletivo podem permitir a supressão de benesses e de di­
reitos legais durante a vigência do contrato, com muito mais razão também
poderá a lei fazê-lo.
Apesar da nossa opinião, há quem defenda que a Lei 13.467/2017, na
parte que prejudica o trabalhador, só será aplicada para os contratos firmados
a partir da lei. Assim, para essa corrente, os contratos em curso continuam
a ser regidos pela lei revogada.
Capítulo 2

PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL


DO TRABALHO

A diretriz básica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador,


uma vez que o empregado não tem a mesma igualdade jurídica que o em­
pregador, como acontece com os contratantes no Direito Civil. A finalidade
do Direito do Trabalho é alcançar uma verdadeira igualdade substancial
entre as partes e, para tanto, necessário é proteger a parte mais frágil dessa
relação: o empregado.
Em face desse desequilíbrio existente na relação travada entre empre­
gado e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente
mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da prote­
ção ao trabalhador, para equilibrar essa relação desigual. Assim, o Direito
do Trabalho tende a proteger os menos abastados para evitar a sonegação
dos direitos trabalhistas destes. Para compensar essa desproporcionalidade
econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho destinou a ele
uma maior proteção jurídica. Assim, o procedimento lógico para corrigir as
desigualdades é o de criar outras desigualdades.
O princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela intensa
intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o
que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes. Portanto, o Estado
legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes
sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo contrato de emprego.
O princípio da Proteção ao Trabalhador, que é o fundamento e a base
do Direito do Trabalho, divide-se em:

- Princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador;


- Princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador;
- Princípio da interpretação: in dubio, pro misero.

O princípio da proteção do trabalhador, em todas as suas esferas, está


atravessando grave crise, modificando o cenário do welfare State (sequer vivido
6 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vália Borrfim Cassar

pelo Brasil em sua plenitude) de excessiva proteção para uma realidade de


desproteção ou de menos proteção destinada ao empregado.
É visível a crise econômica, ética e política enfrentada pelo Brasil, que
direta e indiretamente enfraquece o princípio da proteção ao trabalhador,
pois prioriza-se a empresa ao empregado. Sua sobrevivência passa a preo­
cupar o Estado e, com isso, os legisladores sofrem pressões para redução do
intervencionismo estatal para reduzir direitos trabalhistas e flexibilizar outros.
A Lei 13.467/2017, conhecida como “Reforma Trabalhista”, é a resposta
à crise e aos interesses dos empresários, pois altera mais de cem pontos da
legislação trabalhista que, em sua maioria, prejudicam o trabalhador.
A seguir, analisaremos apenas os princípios afetados pela reforma
trabalhista.

2.1. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL


AO TRABALHADOR

O princípio da norma mais favorável deriva do princípio da proteção


e pressupõe a prévia existência de um conflito entre normas aplicáveis a
um mesmo trabalhador. Nesse caso, deve-se optar pela norma que for mais
favorável ao obreiro, pouco importando sua hierarquia formal. Em outras
palavras: o princípio determina que, caso haja mais de uma norma aplicável a
um mesmo trabalhador, deve-se optar por aquela que lhe seja mais favorável,
sem se levar em consideração a hierarquia das normas.
A Lei 13.467/2017 inverte essa lógica principiológica quando, por exem­
plo, determina no art. 620 da CLT a prevalência do acordo coletivo sobre
a convenção. Logicamente só importará em exceção ao princípio quando
o acordo coletivo contiver direitos menos favoráveis ao trabalhador que a
convenção coletiva, pois prevalecerá.
Outro exemplo é a possível prevalência dos direitos previstos no con­
trato de trabalho sobre os direitos mais benéficos previstos na CLT ou nas
normas coletivas, hipótese contida no parágrafo único do art. 444 da CLT, que
só poderá ser aplicado ao empregado que percebe salário igual ou superior
a duas vezes o valor máximo dos benefícios da Previdência Social e, ainda,
que possua diploma de curso superior.
Mais uma exceção trazida pela Reforma Trabalhista é a ampla flexibili­
zação prevista no art. 611-A da CLT, que autoriza a norma coletiva a reduzir
direitos. Nesses casos, o acordo coletivo ou a convenção coletiva prevalecerá,
mesmo que reduza ou suprima direitos previstos na lei, no regulamento in­
terno da empresa, na norma interna ou no plano de cargos e salários.
Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 7

2.2. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA CONDIÇÃO MAIS


FAVORÁVELAO EMPREGADO

O princípio em estudo determina que toda circunstância mais


vantajosa em que o empregado se encontrar habitualmente prevale­
cerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, de contrato, de re­
gimento interno ou de norma coletiva. Todo tratamento favorável ao
trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual, prevalece, não
podendo ser suprimido, porque incorporado ao seu patrimônio como
cláusula contratual ajustada. Tem como corolário a regra do direito ad­
quirido, contida no inciso XXXVI do art. 5.® da CRFB e o art. 468 da CLT.
Uma das modificações trazidas pela “Reforma Trabalhista” foi o fim da
ultratividade das normas coletivas, como se constata da nova redação do § 3.°
do art. 614 da CLT. Com isso, consagra-se o princípio da não incorporação
definitiva das benesses normativas ao contrato de trabalho, permitindo-
-se a supressão, alteração ou manutenção das vantagens anteriores. Caso o
instrumento coletivo perca a vigência ou outra norma venha reduzindo ou
suprimindo o direito concedido pela anterior, não prevalecerá a condição
mais favorável ao trabalhador.
Além disso, o § 2.° do art. 468 da CLT autoriza a supressão da grati­
ficação de função de confiança quando o empregado é revertido ao cargo
efetivo, mesmo que tenha exercido a função de confiança por dez ou mais
anos, contrariando o inciso I da Súmula 372 do TST, que deverá ser cancela­
do. Mais uma vez não prevalece o tratamento mais benéfico ao trabalhador.
O § 2.° do art. 457 da CLT autoriza indiretamente a supressão do auxílio-
-alimentação, dos prêmios, das diárias de viagem e abonos, mesmo que antes
concedidos habitualmente por liberalidade do empregador, pois expressa­
mente afirma que tais benefícios não se incorporam ao contrato de trabalho.

2.3. PRINCÍPIO IN DUBIOPRO MÍSERO

Esse princípio, corolário do princípio da proteção ao trabalhador,


recomenda que o exegeta deve optar, quando estiver diante de uma norma
que comporte mais de uma interpretação razoável e distinta, por aquela
que for mais favorável ao trabalhador, já que este é a parte fraca da relação.
Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito da sua interpretação,
desde que seja razoável, o exegeta deverá optar por aquela que beneficiar o
hipossuficiente.
A regra contida no art. 8.°, § 2.°, da CLT, impedindo o Judiciário Traba­
lhista, por meio das Súmulas e enunciados de jurisprudência, de criarem ou
8 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA- Vólia Bomfim Cassar

restringirem direitos, não abalou o princípio in dubio pro misero, pois este
constitui método de interpretação e integração da lei.

2.4. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

Para o Direito do Trabalho prevalecem os fatos reais sobre as formas. O


que importa é o que realmente aconteceu, e não o que está escrito.
O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalha­
dor, dado que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a
assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado
de sujeição permanente em que o empregado se encontra durante o contrato
de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo
contra sua vontade, abdicando de seus direitos. Preocupado com esse fato, o
princípio, inspirado no direito civil (art. 112 do CC), preconiza que a intenção,
a verdade é mais importante do que a formalidade.
A reforma trabalhista modificou um pouco o cenário favorável aos traba­
lhadores pela aplicação do princípio da primazia da realidade supraestudado,
pois algumas das modificações feitas na CLT deixam clara a prevalência do
ajustado individual ou coletivamente sobre a realidade, mesmo que o contrato
seja menos favorável e diferente da realidade.
A seguir, apontaremos alguns dos casos trazidos pela reforma trabalhista
como exceção ao princípio da primazia da realidade (Lei 13.467/2017):

a) Para que um empregado seja enquadrado como trabalhador intermi­


tente basta que celebre por escrito contrato de trabalho intermitente
com o patrão, mesmo que inicialmente trabalhe de forma continu­
ada (art. 452-A da CLT). O trabalho intermitente é desfavorável ao
empregado, pois ficará aguardando a convocação para o trabalho e
enfrentará períodos de inatividade e estes não serão considerados
como tempo à disposição, o que contraria o art. 4.® da CLT;
b) O contrato de trabalho que indique que o empregado é um teletraba-
lhador (art. 75-C da CLT) o afasta do Capítulo “Da Duração do Tra­
balho” (art. 62, III, da CLT). Mesmo que controlado e fiscalizado, não
terá direito às horas extras, noturnas e intervalo intrajornada. Nesse
caso, não prevalece a realidade (controle, fiscalização e labor extra
comprovados). O contrato que transfere para o empregado teletraba-
lhador as despesas com equipamentos, materiais e infraestrutura de
trabalho (art. 75-D) prevalece, mesmo invertendo a ordem lógica de
que o empregado não investe na atividade econômica e não corre os
riscos do empreendimento. Mesmo sendo uma espécie de trabalhador
Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 9

externo, o art. 75-B da CLT informa que o teletrabalhador que executa


seus serviços fora do estabelecimento do patrão não é considerado
empregado externo. Uma inversão da realidade e da lógica!
c) Empregado cuja função é apontada na norma coletiva como de con­
fiança ou cuja norma coletiva chancele o regulamento interno que
descreve os cargos de confiança nos moldes do art. 62, II, da CLT.
Mesmo que não exerça de fato função de confiança intensa, estará
excluído do Capítulo “Da Duração do Trabalho”, pois a norma coletiva
se sobrepõe à lei e não poderá o juiz questionar seu conteúdo, salvo
se violar a Constituição ou o art. 104 do CC (art. 8.°, § 3.°, da CLT);
d) Prestação de horas extras habituais não descaracteriza o ajuste de
compensação de jornada, na forma do parágrafo único do art. 59-B
da CLT. Ora, se existe um contrato para compensar a jornada e se
este não é cumprido porque o empregado habitualmente faz horas
extras no dia da compensação, deveria prevalecer a realidade (o não
cumprimento do acordo), mas a lei, alterando o entendimento da
jurisprudência (Súmula 85 do TST), pugna pela validade do acordado
(compensação) sobre a realidade;
e) Considerar os feriados trabalhados como compensados nas jornadas
de 12x36 horas é prevalecer a lei sobre a realidade, pois de fato não
são compensados, pois trabalham o mesmo número de dias que nos
meses que não têm feriado - art. 59-A da CLT;
f) Mesmo que o trabalhador preencha os requisitos previstos nos arts.
2.° e 3.° da CLT, o fato de assinar um contrato de autônomo, com
todas as exigências legais (se existir), poderá, para alguns, afastar a
relação de emprego. Parece que essa foi a intenção do art. 442-B da
CLT, apesar de absurda e contrariar a realidade fática. Nesse caso,
não concordamos com a possibilidade de o ajuste afastar o vínculo
de emprego, pois nem a norma coletiva pode fazê-lo (art. 611-A, I,
da CLT). Se preenchidos os requisitos do liame empregatício, pre­
valecerá a realidade ao contrato. Portanto, para nós a hipótese não é
uma exceção ao princípio em estudo;
g) Prevalência das cláusulas contratuais sobre a realidade desde que
versem sobre os direitos previstos no art. 611-A da CLT e contanto
que seja portador de diploma de curso superior e que perceba mais
que duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral da
Previdência - art. 444, parágrafo único da CLT. Por exemplo: se esse
empregado assinar com o patrão um contrato contendo uma cláusula
que informa que ele é empregado de confiança nos moldes do art.
62, II, da CLT, esse fato, por si só, o afasta do Capítulo Da Duração
10 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA- Vóllo Bomflm Cassar

do Trabalho, mesmo que na prática não seja um empregado de alta


confiança, mas de confiança simples;
h) Prevalência do termo de quitação da parcela feito com a chancela no
sindicato, mesmo que não tenha havido pagamento da parcela - art.
507-B da CLT. Não concordamos com a tese, apesar de defendida por
alguns, pois não se quita o que não foi pago. O simples carimbo do
sindicato noticiando a quitação de verbas trabalhistas não tem o condão
de liberar da guarda dos recibos de pagamento. A mesma tese pode
ser aplicada ao termo de conciliação efetuado na CCP (Comissão de
Conciliação Prévia - parágrafo único do art. 625-E da CLT).

2.5. PRINCÍPIO DAIRREDUTIBILIDADE, DA INTEGRALIDADE E DA


INTANGIBILIDADE SALARIAL
Esse princípio está consagrado no art. 7.°, VI, da CRFB e no art. 468
da CLT.
Intangibilidade significa proteção dos salários contra descontos não
previstos em lei. A intangibilidade tem como fundamento a proteção do
salário do trabalhador contra seus credores. As inúmeras exceções estão ex­
pressamente previstas em lei, tais como; o pagamento de pensão alimentícia,
a dedução de imposto de renda, contribuição previdenciária, contribuição
sindical, empréstimos bancários, utilidades e outros.
O salário é irredutível, salvo convenção coletiva ou acordo coletivo que
autorize a redução - art. 7.°, VI, da CRFB.
A contraprestação recebida pelo trabalhador pode ser paga em pecúnia
ou in natura. Nem uma nem outra podem ser reduzidas, salvo na hipótese do
art. 457, § 2o, da CLT, acordo coletivo ou convenção coletiva. O impedimento
visa a estabilidade econômica do trabalhador, que não pode ficar sujeito às
oscilações salariais.
A possibilidade de redução salarial já havia sido autorizada pelo art. 503
da CLT e pela Lei 4.923/1965 (art. 2.°).
O art. 611-A da CLT autorizou a ampla flexibilização e, apesar de ter
enumerado as matérias que podem ser negociadas (reduzidas ou suprimidas),
o seu caput aponta a expressão “entre outros”, permitindo a ampliação dos
direitos submetidos à negociação coletiva.
Nesse contexto, poderá a norma coletiva autorizar mais descontos além
daqueles previstos na lei; poderá autorizar mais hipóteses de penhora ao
salário, além da prevista na lei processual; poderá autorizar a redução ou a
supressão de algum sobressalário, desde que não garantido pela Constituição.
Cap.2 . PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 11

2.6. PRINCÍPIO DAINALTERABILIDADECONTRATUAL


PREJUDICIAL AO EMPREGADO

Tem sua origem no Direito Civil, que considera que o contrato faz lei
entre as partes (pacta sunt servanda). Por estarem obrigadas a cumprir o
contrato, as partes não podem livremente alterar cláusulas no curso deste.
Também no Direito do Trabalho o contrato faz lei entre as partes.
Entretanto, a livre manifestação de vontade é mitigada, pois a autonomia
das partes, ao ajustarem as cláusulas contratuais, está vinculada aos limites
da lei. Conclui-se, pois, que as partes podem pactuar cláusulas iguais ou
melhores (para o empregado) que a lei, mas nunca contra ou em condições
menos favoráveis que as previstas na lei ou nas normas coletivas vigentes
(art. 444 da CLT).
Como consequência lógica do princípio da proteção, a CLT vedou a
alteração contratual, mesmo que bilateral, quando prejudicial ao empregado
(art. 468 da CLT). É válida, pois, qualquer alteração unilateral ou bilateral,
que não cause prejuízo ao trabalhador, como aumento salarial ou redução
da jornada.
A Reforma Trabalhista permitiu uma série de alterações contratuais,
mesmo que prejudiciais ao empregado, como analisado a seguir.
A partir da Lei 13.467/2017 várias exceções à regra da inalterabilidade
in pejus foram criadas:

a) Possibilidade de alteração do contrato que antes era executado de


forma presencial para telepresencial - teletrabalho, mediante ajuste
escrito - art. 75-C da CLT e alteração unilateral do trabalho telepre­
sencial para presencial, mediante aviso prévio de 15 dias;
b) Autorização indireta para alteração do trabalho contínuo para traba­
lho intermitente, desde que por ajuste escrito - art. 452-A da CLT;
c) Redução ou supressão de direitos pela flexibilização dos direitos
trabalhistas por meio das normas coletivas (art. 611-A da CLT);
d) Supressão da gratificação de função de confiança mesmo após dez
anos, caso o empregado seja revertido ao cargo efetivo - art. 468, §
2.», da CLT;
e) Autorização de renúncia ou transação feita por empregado que ganhe
salário igual ou maior que duas vezes o valor máximo do benefício
previdenciário e possua diploma de curso superior em relação aos
direitos previstos nas normas coletivas ou acerca dos direitos previstos
no art. 611-A da CLT (parágrafo único do art. 444 da CLT);
12 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólio Bomfim Cassar

f) Supressão do auxílio-alimentação, diárias de viagem ou do prêmio


por determinação do empregador que antes os concedia por libe­
ralidade - art. 457, parágrafo único, da CLT. O artigo é expresso ao
afirmar que tais benesses, mesmo que habitualmente concedidas,
não se incorporam ao contrato.

Portanto, as alterações contratuais supra, apesar de maléficas ao empre­


gado, são lícitas, porque autorizadas na lei.
Em suma, lícitas são as alterações de cláusulas contratuais que causem
benefício, assim como as que não causem prejuízo e as permitidas pela lei,
nesse caso, mesmo que prejudiquem o empregado.

2.7. PRINCÍPIO DAIRRENUNCIABILIDADEEDA


INTRANSACIONABILIDADE
Como regra geral, não pode o empregado, antes da admissão, no curso
do contrato ou após seu término, renunciar ou transacionar seus direitos
trabalhistas, seja de forma expressa ou tácita.
O impedimento tem como fundamento a natureza dos direitos previstos
nas normas trabalhistas, que são de ordem pública, cogentes, imperativas, logo,
irrenunciáveis e intransacionáveis pelo empregado. O art. 9.° da CLT declara
nulo todo ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos
trabalhistas previstos na lei. Da mesma forma, o art. 468 da CLT, que conside­
rou nula toda alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador, mesmo
que a alteração seja de um direito criado pelas partes ou de natureza privada.

2.7.1. RENÚNCIAS E TRANSAÇÕES TRAZIDAS PELA REFORMA


TRABALHISTA - LEI 13.467/2017
a) Autônomo
A regra contida no art. 442-B da CLT é lógica. Se o trabalhador é autô­
nomo, não é empregado. Portanto, a sua inclusão na CLT mais parece uma
tentativa de burlar a relação de emprego, do que de reconhecer que o autônomo
não é empregado. O fato de existir contrato de prestação de serviços escrito
e/ou com as formalidades legais não afasta, por si só, o liame empregatício.
Aliás, esse direito é irrenunciável, inclusive sobre ele sequer pode haver ne­
gociação coletiva (art. 611-B, I, da CLT). O que afasta o contrato de emprego
é a ausência dos requisitos contidos nos arts. 2.° e 3.° da CLT.
Portanto, mesmo que o trabalhador, cuja relação de trabalho de fato
preencha todos os requisitos contidos nos arts. 2.° e 3.® da CLT, assine um
contrato de representação comercial ou de prestação de serviços autônomos,
Cap.2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 13

não pode essa formalidade afastar a relação de emprego com o simples ar­
gumento da “autonomia da vontade”, isto é, que as partes desejaram afastar
a legislação trabalhista, porque esta é inafastável pela vontade das partes.
Entrementes, alguns autores e julgados vão adotar a interpretação literal
para defender que o art. 442-B da CLT autorizou a renúncia ao vínculo de
emprego, pois, ao assinar o contrato de serviços autônomos, o empregado
abriu mão da proteção da CLT e do vínculo de emprego. Sob esse enfoque,
essa seria uma hipótese de renúncia a todo direito do trabalho.

b) Trabalho intermitente - arts. 443 e 452-A da CLT


A criação de mais uma espécie de contrato de trabalho sob a denomi­
nação “contrato intermitente” visou, na verdade, autorizar a jornada móvel
variada e o trabalho variável (“bico”), isto é, a imprevisibilidade da prestação
de serviços, ferindo de morte os princípios da segurança jurídica e a proteção
ao trabalhador. O art. 452-A da CLT só atende aos interesses dos empresários,
e não dos trabalhadores.
De acordo com os arts. 2.° e 3.° da CLT, é o empregador quem corre os
riscos da atividade empresarial. Os dois artigos (art. 443 e art. 452-A) pre­
tendem repassar ao trabalhador os riscos inerentes ao empreendimento, o
que não é possível nas relações de emprego. Ademais, o contrato intermitente
importa renúncia ao art. 4.°, caput, da CLT, que garante aos empregados que o
tempo à disposição aguardando ordens do patrão é tempo de serviço efetivo
e, portanto, computado no tempo de trabalho.
Permitir que o trabalho seja executado de tempos em tempos, sem
garantia mínima de salário mensal e sem previsibilidade de quantidade
mínima de dias de trabalho por mês ou número de meses de trabalho por
ano, é equiparar o empregado ao autônomo, repassando ao trabalhador os
riscos do contrato.
Frise-se que o § 4.° do art. 452-A determina pagamento de multa pelo
não comparecimento no dia de trabalho equivalente a 50% da remuneração
do período, criando uma excessiva punição ao trabalhador, que fica à dispo­
sição do chamado do patrão.
Vamos imaginar um professor com contrato intermitente que só é convo­
cado para ministrar aulas nas eventuais ausências dos professores "efetivos” ou
que é convocado para um semestre, mas para outros não e assim permanece
anos a fio com o contrato vigente e pouco executado com a instituição de ensino.
Por que o patrão vai demitir um empregado se pode deixá-lo aguardando (sem
que isso seja computado como tempo à disposição) indeterminadamente novo
convite para o trabalho? Quando levantará o FGTS? A previsão legislativa é no
14 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólío Bomfím Cassar

sentido de que, ao fim de cada período de trabalho, o empregado recebe as férias


proporcionais e 13.° proporcional, quase como se fosse uma extinção parcial
do contrato. E as demais verbas da rescisão? Nunca receberá aviso prévio? Vai
gozar férias sem o respectivo pagamento no período de férias?
Até o trabalhador avulso, que é um autônomo, quando permanece mais
que 90 dias sem trabalho, tem o direito de levantar o FGTS (art. 20, X, da Lei
8.036/1990). Por que o empregado não tem o mesmo direito?
O trabalhador, ao aceitar o contrato intermitente, renuncia às garantidas
do empregado comum.

c) Contrato de trabalho - livre autonomia - art. 444, parágrafo único,


daCLT
Os direitos trabalhistas previstos em lei são indisponíveis, isto é, são
irrenunciáveis e intransacionáveis pela sua característica pública. O valor
do salário recebido pelo empregado não deveria alterar a natureza jurídica
do direito. Entender que os empregados que recebem igual ou mais que o
valor máximo que duas vezes os benefícios previdenciários podem livre­
mente dispor sobre os direitos trabalhistas relacionados no art. 611-A da
CLT e/ou renunciar as benesses previstas nas normas coletivas é negar a
vulnerabilidade do trabalhador, que depende do emprego para sobreviver e,
com relativa facilidade, concordaria com qualquer ajuste para manutenção
do emprego.
Entrementes, esse é o comando legal. A partir da Lei 13.467/2017, po­
derá o empregado renunciar alguns direitos legais, contratuais e normativos.
Parece-nos que a finalidade do disposto no parágrafo único do art. 444
da CLT foi tornar disponíveis os direitos previstos nos incisos do art. 611-A
da CLT e os dispostos em normas coletivas, dando liberdade a esse empregado
para sobre estes negociar.

d) Programa de demissão voluntária - norma coletiva - quitação


geral - art. 477-B da CLT
A intenção do novo dispositivo legal foi a obtenção pelo patrão da qui­
tação com eficácia geral liberatória pela adesão pelo empregado ao Programa
de Demissão Voluntária (PDV), desde que previsto em norma coletiva. A
mudança, na verdade, propõe hipótese de renúncia de direitos trabalhistas,
ignorando que muitos direitos trabalhistas estão previstos na Constituição, e,
por isso, deveríam ser de indisponibilidade absoluta por ajuste entre as partes
ou coletivo. A alteração também importa em enriquecimento sem causa e
retrocesso social, pois não se quita o que não se pagou.
Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 15

Mais uma vez o legislador quis prestigiar a negociação coletiva e dar


à autonomia da vontade do trabalhador a força que teria nas relações civis.
“Se o empregado aderiu ao programa de demissão voluntária o fez porque
quis”: esse será o fundamento.
Provavelmente, o legislador se inspirou na decisão do STF. Explico: a
decisão do STF (RE 590.415/SC), do Relator Ministro Luís Roberto Barroso,
de 30.04.2015, reconheceu a validade da quitação geral e eficácia liberatória
prevista no PDV, porque autorizada pela norma coletiva.

e) Teletrabalho
O contrato entre empregado e empregador poderá, com a nova regra con­
tida na CLT, ser ajustado sob a modalidade de “teletrabalho” ou ser alterado de
presencial para teletrabalho (trabalho a distância). O legislador partiu da premissa
de que o empregado livremente pode abrir mão do Capítulo “Da Duração do
Trabalho”, renunciando às horas extras, à hora noturna, ao adicional noturno e
aos intervalos intra e entrejornadas, mesmo que controlado e fiscalizado.
Além disso, o parágrafo único do art. 75-E da CLT autoriza que a sim­
ples assinatura de um termo de responsabilidade exclui a responsabilidade
do patrão pelas doenças profissionais, mesmo as decorrentes da atividade
exercida (ex.: tenossinovite). Nessa esteira de raciocínio, o art. 75-D da CLT
autoriza o repasse do investimento nos meios de produção, nas ferramentas,
dos meios tecnológicos e da estrutura ao empregado.
Em suma, muitos direitos trabalhistas podem ser renunciados pelo
empregado se ele optar ou concordar com sua condição de teletrabalhador.

f) Distrato - direitos - art. 484-A da CLT


O distrato é a extinção do contrato por comum acordo. O PDV é uma
espécie de distrato, mas de iniciativa e com incentivo do patrão.
A novidade trazida pelo art. 484-A da CLT é que o distrato pode ocorrer
sem um programa prévio criado pelo patrão e sem o incentivo de um prêmio,
isto é, sem a obrigatoriedade de o empregador oferecer um montante em
dinheiro para incentivar a adesão de empregados ao programa. Assim, por
que o empregado entraria em acordo com o empregador para a extinção do
contrato? Ou porque o empregado pretendia pedir demissão, mas não queria
abrir mão do levantamento do seu FGTS, ou porque o patrão não o queria mais
e pretendia baratear os custos da dispensa imotivada, forçando o empregado
a aderir ao distrato. Nas duas hipóteses, há burla de direitos. Ou se levanta o
FGTS em casos de “pedido” de demissão (o que burla as regras de levantamento
do FGTS), ou não se paga o que é devido, no caso de despedida injusta.
16 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - V6lia Bomfim Cassar

O verdadeiro distrato (extinção do contrato por comum acordo) pres­


supõe que uma das partes tomou a iniciativa de propor o rompimento em
conjunto e a outra concorda.
Ora, se o empregado não mais quiser trabalhar, deverá pedir sua demis­
são. Ajustar um distrato nesse caso beneficiar-lhe-ia, pois, pelo art. 484-A
da CLT, recebería mais do que na demissão, mas o ato importaria em burla
ao sistema do FGTS.
Se o empregador tomar a iniciativa, qual a vantagem para o empregado,
já que tem direito a receber mais parcelas que as supostamente oferecidas em
caso de distrato? Nessa hipótese, ocorrerá renúncia ou transação decorrentes
da extinção contratual.
Poder-se-ia argumentar que as partes poderíam compor num distrato
os interesses de ambas e ajustar as parcelas devidas em face desse ato. To­
davia, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e intransacionáveis por se
caracterizarem em direitos contidos em normas de ordem pública. As partes
podem ajustar mais que o previsto em lei, mas não menos.
Como exceção, podemos imaginar que raríssimas serão as hipóteses
de verdadeira intenção das partes que, de comum acordo, querem romper o
contrato. Apenas nesses casos a novidade legislativa seria positiva, pois per­
mitiría o levantamento parcial do FGTS (80%) e a percepção, pela metade,
do aviso prévio indenizado e metade da indenização adicional sobre o FGTS,
além das férias e trezenos a que tiver direito. Assim, o aviso prévio e a inde­
nização adicional do FGTS são transacionados com o patrão, para que este
pague a metade do valor que seria devido em caso de despedida imotivada.

g) Arbitragem - art. 507-A da CLT


Os direitos trabalhistas previstos em lei são irrenunciáveis e intransacio­
náveis pela sua característica pública, logo, são direitos INDISPONÍVEIS. Por­
tanto, o valor do salário recebido pelo empregado não altera a naturezajurídica
do direito. Entender que os empregados, que recebem igual ou mais que duas
vezes o valor máximo dos benefícios da Previdência Social, podem pactuar a
cláusula compromissória de arbitragem é desconhecer a Lei 9.307/1996, que
só permite a arbitragem em direitos patrimoniais disponíveis (art. l.°, § l.“).
De acordo com o art. l.° da Lei 9.307/1996, a arbitragem só pode ser
utilizada para dirimir conflitos cujos direitos sejam de natureza patrimonial
disponível, o que não ocorre com a maioria das lides individuais trabalhistas,
pois tratam de direitos previstos na legislação.
Do exposto anteriormente percebe-se que a natureza do direito e a
liberdade na autonomia da vontade são os fios condutores de todo o ajuste
Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 17

de arbitragem. Entrementes, a livre autonomia da vontade é duvidosa na


relação de emprego, em face da constante vulnerabilidade do trabalhador,
mesmo que este perceba mais que o teto fixado no artigo. Permitir que o
empregado que percebe mais que o teto possa ajustar com o empregador
a cláusula compromissória, na admissão ou durante o contrato, é fechar os
olhos para o medo do desemprego que qualquer trabalhador tem, inclusive
os altos empregados, que facilmente se submeterão às cláusulas impostas pelo
patrão como mero contrato de adesão.
Teria o art. 507-A da CLT tornado disponíveis todos os direitos trabalhis­
tas dos empregados que recebem mais que o teto ali imposto ao autorizar que
a eventual lide decorrente desse contrato de emprego possa ser resolvida pela
arbitragem? Seria outra exceção? Com certeza, muitos defenderão essa tese.

h) Quitação anual - sindicato - art. 507-B da CLT


O art. 507-B da CLT pretende a quitação da parcela pela simples com­
provação de quitação perante o sindicato, mecanismo que já se tentou com
a Súmula 330 do TST. Todavia, não se quita o que não está pago. A quitação
do que foi pago já está prevista no art. 477, § 2.°, da CLT. Criar a possibili­
dade de quitação anual em relação a cada parcela mencionada no termo, na
vigência do contrato, quando o empregado está presumidamente submetido
às ordens do patrão, é de duvidosa liberdade de vontade. Ora, se os recibos
bastam para a comprovação das obrigações trabalhistas, qual o motivo para
a quitação com a chancela sindical? Claro que a intenção foi obter a eficácia
Iiberatória geral do que não foi pago, gerando o enriquecimento sem causa.
Seria essa mais uma hipótese de renúncia de direitos prevista em lei?

i) Indisponibilidade relativa dos direitos previstos nas normas co­


letivas - parágrafo único do art. 444 da CLT
As normas coletivas aplicam-se a toda categoria atingida e não apenas aos
associados aos sindicatos convenentes ou acordantes - art. 611 da CLT. Assim,
mesmo a empresa que não participou do convênio coletivo está obrigada a
respeitá-lo, e também serão beneficiados ou prejudicados os empregados não
associados ao sindicato participante da convenção ou do acordo coletivo.
Entrementes, o parágrafo único do art. 444 da CLT autorizou que o
empregado portador de diploma de curso superior e que perceba salário
igual ou superior a duas vezes o valor máximo dos benefícios previdenciários
possa, mediante ajuste escrito com o patrão, renunciar os direitos previstos
nas normas coletivas. Ora, se o mesmo dispositivo legal permite a disponi­
bilidade de alguns direitos legais, por maior razão também os normativos.
18 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

A hipótese em estudo é exceção à regra geral de indisponibilidade dos


direitos previstos nas normas coletivas.

2.7.2. CONCLUSÃO

A liberdade e a autonomia na declaração de vontade do trabalhador


antes, durante e depois da vigência da relação de emprego é o fio condutor
da validade dos ajustes efetuados entre empregado e patrão. Independente-
mente do grau de vulnerabilidade, do valor do salário, da formação técnica
do trabalhador, os direitos trabalhistas previstos em lei são indisponíveis e,
por isso, irrenunciáveis e intransacionáveis, salvo raras exceções legalmente
autorizadas.
Ademais, a intenção do legislador constituinte foi a melhoria da con­
dição social do trabalhador (art. 7.°, caput), por isso, também nesse aspecto,
a Reforma Trabalhista retrata verdadeiro retrocesso de direitos trabalhistas.
Equivocou-se a mudança legislativa trazida pela chamada “reforma
trabalhista” quando prestigiou a negociação individual entre as partes sobre
os direitos previstos em lei, permitindo que o negociado individualmente
prevaleça sobre o legislado, pois parte da falsa premissa de que o trabalhador
quer livremente abrir mão de seus direitos, ignorando sua vulnerabilidade
jurídica.
Capítulo 3

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

3,1. GRUPO ECONÔMICO - ART. 2“ DACLT

■ Art. 2.° Considera-se empregador a empresa, individual ou cole­


tiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ l.° Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da
relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem
fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2.° Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada
uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a di­
reção, controle ou administração de outra, ou ainda quando,
mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo
econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações
decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei
13.467/2017.)
§ 3.° Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios,
sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstra-
1 ção do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e
a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela
Lei 13.467/2017.)

A redação primitiva do § 2.° do art. 2.® da CLT, antes da Lei 13.467/2017,


considerava grupo, para fins de solidariedade, as empresas que “estiverem
sob a direção, controle ou administração de outra”. Isso significava que, antes
da Reforma Trabalhista, a CLT apontava a responsabilidade solidária apenas
para os grupos por subordinação ou verticais, deixando de fora os grupos
por coordenação, embora a jurisprudência os incluíam.
Os grupos por coordenaçãose apresentam quando há reunião de interesses
entre as empresas para execução de determinado objeto, tendo ou não o mesmo
20 COMENTÁRIOS k REFORMA TRABALHISTA - Vóllo Bomfím Cassar

controle ou uma administração comum. Logo, os grupos por coordenação


podem ter relação de controle entre si ou não. Por trás dessa administração
comum pode estar um ou alguns sócios ou uma pessoa física no controle.
A Lei 13.467/2017 amplia as hipóteses de solidariedade entre os tipos
de grupos econômicos atingindo também os grupos por coordenação, desde
que entre as empresas do grupo haja interesse integrado, efetiva comunhão
de interesses e a atuação conjunta, não bastando a simples identidade total
ou parcial de sócios.
Aparentemente, a vontade do legislador foi excluir as franquias, que
também constituem modalidade de grupo horizontal (ou por coordenação),
mas sem comunhão de interesses administrativos e sem atuação conjunta.
Além disso, o § 2.® do art. 2.° da CLT, alterado pela Lei 13.467/2017,
excluiu a “solidariedade ativa” contida na redação anterior. A solidariedade
ativa ou de credores era caracterizada pela figura do empregador único,
espelhado no art. 53 da Exposição de Motivos da CLT, que já não mais se
adequava à realidade econômica do Brasil, salvo nos casos de confusão ou
promiscuidade entre as empresas. As pessoas jurídicas que compõem o grupo
devem ter autonomia entre si e, por isso, descabida a solidariedade ativa.

3.2. TEMPO À DISPOSIÇÃO - ART. 4." DA CLT

■ Art. 4.° Considera-se como de serviço efetivo o período em que o


empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou exe­
cutando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
§ l.° Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para
efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o em­
pregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar
e por motivo de acidente do trabalho. (Parágrafo renumerado
pela Lei 13.467/2017.)
§ 2.° Por não se considerar tempo è disposição do empregador, não
será computado como período extraordinário o que exceder a joma-
i da normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto
no § 1.® do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por
escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança
nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar
> ou permanecer nas dependências da empresa para exercer ativi­
dades particulares, entre outras: (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
I - práticas religiosas;
i II - descanso;
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 21

III - lazer;
IV - estudo;
V - alimentação;
VI - atividades de relacionamento social;
VII - higiene pessoal;
VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigato­
riedade de realizar a troca na empresa.

O tempo que o empregado permanece no estabelecimento do patrão


por sua escolha, sem trabalhar, em situações excepcionais, de fato não pode
ser computado na jornada de trabalho.
Por outro lado, o novo texto legal exclui o tempo de troca de uniforme
ou de roupa como tempo à disposição, salvo quando houver obrigatorieda­
de de realizar a troca na empresa, assim como o tempo de lanche, higiene
pessoal. Essa regra é contrária à Súmula 366 do TST, que deve ser cancelada.

3.3. ART. 8.° DA CLT

■ Art. 8.° As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho,


na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme
o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
§ 1.® O direito comum será fonte subsidiária do direito do tra­
balho. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
§ 2.° Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados
pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais
do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos
nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído
pela Lei 13.467/2017.)
§ 3.® No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de traba­
lho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade
dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto
no art. 104 da Lei n.® 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código
Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima
na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
22 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

O art. 8.°, § 2.°, da CLT, acrescidos pela Lei 13.467/2017, proíbe os


tribunais de criar ou restringir direitos por meio das súmulas ou outros
enunciados de jurisprudência.
Portanto, a lei limita a interpretação dos tribunais e impede que as sú­
mulas e demais enunciados de jurisprudência sejam fontes de direito.
De fato, pelo princípio da separação dos poderes, compete ao Legisla­
tivo legislar e ao Judiciário resolver conflitos e julgar, observando as normas
existentes - art. 2.° da CF.
Todavia, na função interpretativa da lei há cunho normativo, principalmente
nas lacunas, nos vazios. Por outro lado, o juiz não pode deixar de sentenciar ao
argumento de lacuna ou obscuridade da lei (art. 140 do CPC c/c o art. 15 do
CPC), nem julgar de forma contrária às normas constitucionais, nem deixar de
atender aos objetivos sociais da Justiça (art. 8.° do CPC c/c o art. 15 do CPC).
Além disso, a interpretação da lei à luz da Constituição pode dar sentido
à letra da lei diversa da vontade do legislador.
Por outro lado, a obrigatoriedade de observância dos precedentes obri­
gatórios e de uniformização da jurisprudência está contida nos arts. 489, §
l.°, VI, e arts. 926 e 927 do CPC.
Diante do todo o exposto, percebe-se que o § 2.° do art. 8.° da CLT
conflita com todos os artigos do CPC, aplicáveis ao direito e processo do
trabalho por força dos arts. 15 do CPC, 769 da CLT e § 1.® do art. 8.® da CLT.
Os métodos tradicionais de solução de conflitos de normas não resolvem
a questão, a antinomia, a contradição entre os comandos legais referidos.
Logo, a solução é compatibilizá-los.
Explico.
Tratando-se de normas de mesma hierarquia, a hermenêutica2 ensina-
-nos que a posterior revoga a anterior quando tratar da mesma matéria de
forma diversa. Ora, o § 2.® do art. 8.® da CLT não exclui a aplicação do CPC
nem revoga a regra do art. 15 do CPC, que determina sua aplicação supletiva.
Lado outro, o § 1 ° do art. 2.® da Lei de Introdução às Normas de Direito
Brasileiro (LINDB) dispõe:

Hermenêutica é a ciência que estuda a artede interpretar o sentido e o alcance das pala­
vras; estuda o fenômeno interpretativo por meio de técnicas e ferramentas que tornam
mais fácil a interpretação. A interpretação do direito tem por objetivo a compreensão
do texto e a busca da incidência da hipótese prevista ao caso concreto. Se as palavras
dissessem tudo, não havería a ciência da interpretação. Uma das técnicas admitidas pela
hermenêutica clássica é a de que, havendo conflitos entre regras da mesma hierarquia
que versam sobre o mesmo assunto, a regra posterior revoga a anterior.
Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUALDO TRABALHO 23

Art. 2.° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
$ l.° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior.

Ora, o § 2.° do art. 8.° da CLT não declara expressamente a revogação,


não regula inteiramente a matéria e não é totalmente incompatível com os
dispositivos do CPC.
Assim, a solução é compatibilizar as normas, obedecendo o novo co­
mando legal de restringir o ativismo judicial3.
A Lei 13.467/2017 dificultou ao máximo a intervenção do Judiciário na
validade das normas coletivas, limitando sua atuação. Adotou como princí­
pio a intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, dando maior
segurança às convenções e acordos coletivos e aos seres coletivos. Isto está
refletido tanto no § 3.° do art. 8.° como no art. 611-A da CLT.
Apesar da expressão “exclusivamente” contida no caput do art. 611-B
da CLT, por óbvio que há outros vícios capazes de anular a norma coletiva
ou uma cláusula contida no instrumento coletivo, como veremos a seguir.
Para validade da negociação coletiva e, consequentemente, da convenção
coletiva e do acordo coletivo, é necessário observar o requisito contido no art.
612 da CLT (quórum da assembléia ou do estatuto), com ampla divulgação da
convocação para a assembléia, registro em ata, bem como os requisitos dos
artigos 613,614,616 da CLT. Além disso, devem ser observados os princípios,
valores e regras constitucionais, sob pena de nulidade da cláusula violadora
desse direito, mesmo que ele não esteja expressamente incluído nos incisos
do art. 611-B da CLT. Além disso, será nula a cláusula redutora do salário
se não garantiu a contrapartida legal exigida (garantia de emprego durante
a vigência da norma).

Ativismo judicial é uma atitude do Judiciário, uma escolha do juiz na interpretação


da norma à luz da Constituição, sanando omissões e preenchendo as lacunas legais,
dando nova interpretação ao direito, muitas vezes não contemplada pela lei. O ati­
vismo não se confunde com judicialização da política. Judicialização tem amparo no
modelo constitucional adotado pelo Brasil que institui direitos fundamentais sociais
que devem ser concretizados na vida prática. Significa que questões importantes
e relevantes, normalmente de grande repercussão social, relacionadas às políticas
públicas e aos direitos fundamentais são resolvidas pelo Poder Judiciário, em vez de
solucionadas pelo Poder competente, como o Legislativo ou Executivo. Nas palavras
de Barroso, “A judicialização é um fato e não uma vontade política do Judiciário; é a
circunstância do modelo constitucional que nós temos".
24 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfím Cassar

Enfim, de fato foi limitado o poder do Judiciário de anular cláusulas


contidas nas normas coletivas, o poder de interferir na autonomia coletiva.
Entretanto, não é taxativo, como aparenta, o art. 611-B da CLT. Logo, a li­
mitação do juiz não está apenas na análise dos requisitos do art. 104 do CC.
É claro que a medida visou dar garantia e segurança ao empresário que
se valeu das normas coletivas para reduzir direitos (flexibilização).

3.4. ART. 10-A DA CLT: SÓCIO RETIRANTE

■ Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas


obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que
i figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos
depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguin­
te ordem de preferência: (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)
I - a empresa devedora;
! II - os sócios atuais; e
III - os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com
os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária
decorrente da modificação do contrato.

O art. 10-A da CLT foi inspirado no art. 1.032 do Código Civil e foi
expresso quanto à responsabilidade do retirante que, além de subsidiária, está
limitada ao período em que figurou como sócio. A responsabilidade patri­
monial do sócio já era assunto frequentemente enfrentado pelos tribunais e,
de fato, precisava de regulamentação.
Também apontou a ordem da responsabilidade subsidiária: primeiro a
empresa devedora, depois os sócios atuais e por último os retirantes, estes limi­
tados a dois anos contados da averbação da alteração contratual que o excluiu,
salvo caso de fraude, ocasião em que a responsabilidade será solidariedade.
Indiretamente, o artigo também trata da desconsideração da personalidade
jurídica, por isso deve ser analisado com os artigos 855-A e seguintes da CLT.

3.5. PRESCRIÇÃO - ARTS. 11E11-A DA CLT

■ Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de


trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 25

e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato


de trabalho: (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
j I - (revogado);
II - (revogado).
§ l.° O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham
por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.
§ 2.° Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações
sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado,
a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também
assegurado por preceito de lei. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
§ 3.° A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuiza-
mento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incom­
petente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito,
produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.
(Incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do traba­


lho no prazo de dois anos. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)
§ 1.” A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se
quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no
curso da execução.
§ 2.° A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida
ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.

O Código Civil conceituou a prescrição como a extinção da pretensão


de um direito material violado pelo decurso dos prazos previstos em lei,
desde que não haja causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas de seu
decurso - arts. 189,205 e 206 do CC c/c os arts. 26 e 27 do CDC.
A prescrição trabalhista pode ser de quatro tipos: extintiva (2 anos);
total (5 anos); parcial (5 anos); e intercorrente (2 anos).
A prescrição trabalhista está prevista tanto no art. 7.°, XXIX, da CR
como no art. 11 da CLT.
A nova redação do art. 11 da CLT corrigiu a falha de técnica legislativa
da redação anterior para, de forma correta, estabelecer que a prescrição é
da pretensão, e não da ação. Ainda igualou os prazos para os trabalhadores
rurais e urbanos, na forma da Constituição.
O § 2.° do art. 11 da CLT é a reprodução quase literal do enunciado da
Súmula 294 do TST, que espelha o entendimento pacificado da jurisprudência,
consagrando a prescrição total.
26 COMENTÁRIOS À REFORMATRABALHISTA - Vólla Bomfim Cassar

A prescrição total aplica-se às lesões contratuais que se iniciaram há


muito e que se estancaram há mais de cinco anos do ajuizamento da ação.
Seu prazo é de cinco anos, contados da lesão. Também está relacionada com o
ato único praticado há mais de cinco anos. Entende-se como ato único aquele
que não se protrai no tempo, por exemplo, o dano moral, o não pagamento
da indenização prevista na Súmula 291 do TST, devido em face da supressão
do labor extra etc. Ato único é a lesão única, isto é, que não repercute mês a
mês, não tendo efeito de trato sucessivo.
Além disso, as lesões de trato sucessivo, isto é, as que se protraem no tem­
po, se repetem mês a mês, também se sujeitam à prescrição total se o direito
lesionado for de característica privada, como estabelece a Súmula 294 do TST e,
agora também o § 2.° do art. 11 da CLT. Outrossim, foi acrescida à antiga redação
da Súmula 294 do TST, agora reproduzida no § 2.°, a expressão “descumpri-
mento” para ampliar as hipóteses de prescrição total também para esses casos.
O § 3.° do art. 11 da CLT também reproduz o entendimento majoritário
a respeito da interrupção da prescrição, restringindo seus efeitos apenas para
ações com pedidos idênticos, na forma da Súmula 268 do TST.
A prescrição intercorrente é a que ocorre no curso do processo. Sua aplica­
ção no Processo do Trabalho era controvertida. De um lado, o STF defendendo
sua aplicação (Súmula 327 do STF) e, por outro, o TST (Súmula 114 do TST)
persistindo na sua inaplicabilidade. A discussão tornou-se ainda mais acirrada
com a redação do § 4.° do art. 40 da Lei 6.830/1980 (dada pela Lei 11.051/2004),
de aplicação supletiva ao Processo do Trabalho, por força do art. 878 da CLT.
Agora, com a Lei 13.467/2017, foi acrescido o art. 11-A à CLT, pacifican­
do e autorizando definitivamente a prescrição intercorrente ao processo do
trabalho. As novidades são: a) prazo de dois anos; b) conhecimento de ofício
pelo juiz. O prazo de dois anos para qualquer tipo de contrato está equivocado
e viola o inciso XXIX da CF, pois deveria admitir o prazo de cinco anos para os
contratos em curso e de dois anos para os contratos extintos. Por outro lado, o
conhecimento de ofício foi destinado apenas para esse tipo prescrição, gerando
o debate acerca da possibilidade ou não para a parcial, total e extintiva.

3.6. MULTA ADMINISTRATIVA- ARTS. 47 E 47-A DACLT

■ Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado


nos termos do art 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa
1 no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não re-
j gistrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. (Redação
dada pela Lei 13.467/2017.)
Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 27

§ 1° Especificamente quanto à infração a que se refere o caput


deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00
(oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar
de microempresa ou empresa de pequeno porte. (Incluído pela
Lei 13.467/2017.)
§ 2.° A infração de que trata o caput deste artigo constitui exce­
ção ao critério da dupla visita. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que


se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o em­
pregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por
empregado prejudicado. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

As multas administrativas fixadas originalmente na CLT foram esta­


belecidas em moedas já revogadas ou com indexadores não mais utilizados,
sendo que essa desatualização não inibia o infrator de praticar irregularidades.
Desse modo, a intenção da lei foi inibir a irregularidade atualizando o valor
da multa para R$ 3.000,00, salvo para as microempresas e empresas de pequeno
porte (R$ 800,00). Percebe-se que das irregularidades praticadas pelo empregador
o legislador se preocupou mais com a não anotação da Carteira de Trabalho e
se esqueceu das diversas outras multas discrepantes contidas na lei trabalhista.

3.7. HORAS /NITINERE - ART. 58 DA CLT

■ Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados


em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas
diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 1.® Não serão descontadas nem computadas como jornada
extraordinária as variações de horário no registro de ponto não
excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de
dez minutos diários.
§ 2.° O tempo despendido pelo empregado desde a sua resi-
' dência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o
seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte,
inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na
jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empre­
gador. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
i § 3.° (Revogado.)
28 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vilia Bomfim Cassar

O tempo gasto pelo empregado com o percurso casa-trabalho e trabalho-


-casa foi desconsiderado como tempo à disposição e, assim, como tempo de
serviço. Portanto, foi alterada a redação do § 2.° do art. 58 da CLT para adotar
a posição oposta da anterior e, com isso, devem ser canceladas as Súmulas
90 e 320 do TST. Além disso, o § 2.® do art. 58 da CLT excluiu da jornada
de trabalho o tempo despendido pelo empregado desde sua residência até a
“efetiva ocupação do posto de trabalho”. Logo, o tempo gasto pelo trabalha­
dor do portão da empresa até o local de trabalho não será também contado,
“revogando” o entendimento da Súmula 429 do TST.

3.8. CONTRATO PORTEMPO PARCIAL - ART. 58-A DA CLT

■ Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial


aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a
| possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele
cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com
i a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares
semanais. {Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
I §1.° O salário a ser pago aos empregados sob o regime de
tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos
empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.
§ 2.° Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo
; parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na
forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.
I § 3.° As horas suplementares à duração do trabalho semanal nor­
mal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento)
sobre o salário-hora normal. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
§ 4.° Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo
• parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas
semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão
consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado
no § 3.°, estando também limitadas a seis horas suplementares
semanais. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
I § 5.® As horas suplementares da jornada de trabalho normal po­
derão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente
posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação
na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam
compensadas. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
§ 6.° É facultado ao empregado contratado sob regime de tem­
po parcial converter um terço do período de férias a que tiver
direito em abono pecuniário. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 29

§ 7.° As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto


no art. 130 desta Consolidação. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

Primeiro, o legislador adotou o critério de nominar de regime de tempo


parcial aquele cuja duração não excedesse a 25 horas semanais. Depois da Lei
13.467/2017, o limite máximo foi alterado e o regime por tempo parcial não
pode exceder 26 horas, com possibilidade de execução de até 6 horas extras ou
de até 30 horas semanais. Apesar de não ter se referido ao limite máximo diário,
entendemos que este deve respeitar a regra geral, isto é, de oito horas por dia.
Isso não quer dizer que não se possa ajustar limite superior a 26 ou 30
horas, conforme o caso, e inferior a 44 horas semanais. Desde que seja res­
peitado o salário mínimo hora, ou o piso normativo (ou legal) hora, o ajuste
salarial proporcional à jornada será lícito.
Se o empregador adotar o regime parcial depois da admissão do traba­
lhador, poderá, inclusive, fazer a redução do salário e da jornada (de forma
proporcional ou não) se a norma coletiva assim autorizar (flexibilização
autorizada pelo art. 7.°, VI, da CRFB).
O § 4.® do artigo 58-A da CLT permite o labor de até seis horas por dia
para os regimes inferiores a 26 semanais. Assim, um empregado contratado
para trabalhar 15 horas semanais (5 horas por dia por 3 dias) poderá, na semana,
efetuar até seis horas extras. Se não forem pagas poderão ser compensadas até
a semana subsequente, sem que se exija algum acordo de compensação prévio,
pois autorizado pelo § 5.° do mesmo artigo. É a chamada compensação informal.
A Lei 13.467/2017 revogou o art. 130-A da CLT que concedida férias
em número reduzido, que variava de 8 a 18 dias de férias; além disso, foi
permitida a conversão de parte das férias em abono e o labor extra, situações
vedadas na redação anterior.

3.9. COMPENSAÇÃO DE JORNADA - ART. 59 DA CLT

■ Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de


horas extras, em número não excedente de duas, por acordo
‘ individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
§ l.° A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cin-
‘ quenta por cento) superior à da hora normal. (Redação dada
pela Lei 13.467/2017.)
§ 2.° Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força
, de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas
30 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfím Cassar

em um dia for compensado pela correspondente diminuição em


outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de
um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,
i nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3.° Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que
tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária,
na forma dos §§ 2.° e 5.° deste artigo, o trabalhador terá direito
ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas
sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Redação
dada pela Lei 13.467/2017.)
§ 4.° (Revogado.)
§ 5.® O banco de horas de que trata o § 2.° deste artigo poderá
í ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a com­
pensação ocorra no período máximo de seis meses. (Incluído
pela Lei 13.467/2017.)
§ 6.° É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido
por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no
mesmo mês. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

O caput do artigo foi alterado apenas para corrigir e atualizar a expressão


“contrato coletivo” pela correta “convenção ou acordo coletivo”, e o § 1.® do
art. 59 da CLT também atualizou a lei, retificando o adicional de 20% contido
no antigo texto da CLT para o adicional de 50% previsto no inciso XVI do
art. 7.® da Constituição.
O banco de horas é espécie de compensação de jornada aleatória, sem
critérios fixos. O entendimento da jurisprudência era no sentido de só auto­
rizar esse tipo de compensação por norma coletiva (Súmula 85, V, do TST). O
§ 5.® do art. 59 da CLT visou autorizar a compensação de jornada por banco
de horas também por ajuste escrito entre empregado e empregador, desde
que, nesse caso, a compensação ocorra no máximo em seis meses. Portanto,
deve ser alterada a Súmula 85 do TST ou cancelado o inciso V.
O legislador autorizou o ajuste escrito ou tácito para a compensação
que ocorre dentro do mesmo mês. Se é possível o acordo tácito, logicamente
também será admitido o pacto verbal de compensação, desde que também
ocorra dentro do mesmo mês.

3.10. COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12 X 36 - ARTS. 59-A E 59-B DA CLT

■ Art. 59-A Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolida­


ção, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito,
Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 31

i convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer


1 horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis
horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os
intervalos para repouso e alimentação. (Artigo incluído pela Lei
| 13.467/2017.)
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário
1 previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos
pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados,
e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações
de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art 70 e
o § 5.° do art. 73 desta Consolidação.

■ Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para com­


pensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante
acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
(Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)
Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não desca­
racteriza o acordo de com pensação de jornada e o banco de horas.

Foi autorizado o acordo escrito entre empregado e empregador para a


compensação de jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descan­
so. Além disso, foi indiretamente autorizada a não concessão do intervalo,
mediante o pagamento, sendo este de natureza indenizatória. A natureza
indenizatória do pagamento do intervalo contraria o entendimento do inciso
III da Súmula 437 do TST.
O art. 59-B da CLT reproduziu, quase totalmente, o texto contido no
inciso III da Súmula 85 do TST, adotando, assim, o mesmo entendimento
da jurisprudência.
O legislador aqui quis contrariar o entendimento do inciso IV da Sú­
mula 85 do TST, que deverá ser cancelado. Assim, o trabalho em horas extras
habituais não torna nulo o acordo de compensação.

3.11. TRABALHO EXTRA EM LOCAL INSALUBRE - ART. 60 DA CLT

Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as cons­


tantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e
da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas
32 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quais­


quer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença
prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do
trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários
exames locais e à verificação dos métodos e processos de tra­
balho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades
sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão
em entendimento para tal fim.
Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as
jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininter­
ruptas de descanso. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

A necessidade de prévia autorização concedida por um técnico para


o trabalhador estender sua jornada em local insalubre tem fundamento na
proteção da saúde do trabalhador, pois só um perito na matéria pode afir­
mar com segurança se o grau de nocividade muda com o maior tempo de
exposição do empregado ao agente nocivo.
Entretanto, ignorando esse fato, o parágrafo único do art. 60 da CLT
autorizou o trabalho insalubre em regime de compensação de jornada sob
o sistema de 12 horas de trabalho por 36 de descanso em ambiente insalu­
bre, colocando em risco a saúde do trabalhador, pois este fica exposto mais
tempo ao agente insalubre sem que isso tenha sido previamente autorizado
por um expert.

3.12. HORA EXTRA EM SERVIÇOS INADIÁVEIS OU NECESSIDADE


IMPERIOSA - ART. 61 DA CLT

■ Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração


do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para
fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização
ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa
acarretar prejuízo manifesto.
! § l.° O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido inde­
pendentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho. (Redação pela Lei 13.467/2017.)
§ 2° Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior,
a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora
normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a
remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento)
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 33

superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de


12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro
limite.
§ 3.° Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de
causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impos­
sibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser
prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas,
durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tem­
po perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em
período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita
essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

O § l.° do art. 61 da CLT corrigiu a antiga expressão “contrato coletivo”


pelas correlatas atuais “convenção e acordo coletivo”. Entretanto, não excluiu,
como o fazia a antiga redação do mesmo parágrafo, o acordo entre as partes
para a prorrogação de jornada como exige o art. 59 da CLT. Ao que parece,
o legislador só autorizou a prorrogação nos casos de necessidade imperiosa
por motivo de força maior ou para conclusão de serviços inadiáveis ou cuja
inexecução acarrete manifesto prejuízo se o empregado concordar. É o fim
da obrigatoriedade do empregado laborar em horas extras?

3.13. TELETRABALHO - ARTS. 62 E75-AE SEGUINTES DA CLT

■ Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
(Redação dada pela Lei n.° 8.966, de 27.12.1994.)
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível
com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser
anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro
de empregados; (Incluído pela Lei n.° 8.966, de 27.12.1994.)
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de
gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste
artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
III - os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela
Lei 13.467/2017.)
Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável
aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando
o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação
de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário
efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
34 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VBIfa Bomfim Cassar

■ Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime


de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. (Artigo
incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços


preponderantemente fora das dependências do empregador,
com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação
que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
(Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)
Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empre­
gador para a realização de atividades específicas que exijam a
presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza
o regime de teletrabalho.

■ Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletra­


balho deverá constar expressamente do contrato individual de
trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo
i empregado. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)
§ l.° Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e
de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes,
i registrado em aditivo contratual.
§ 2° Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho
para o presencial por determinação do empregador, garantido
prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente
registro em aditivo contratual.

■ Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aqui­


sição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnoló-
j gicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do
: trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas
, pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. (Artigo
incluído pela Lei 13.467/2017.)
Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo
j não integram a remuneração do empregado.

■ Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de


maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a
fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. (Artigo incluído
pela Lei 13.467/2017.)
Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de respon-
i sabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas
pelo empregador.
Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 35

De acordo com o dicionário,4 “tele” significa longe, a distância.


O teletrabalho pode ser desenvolvido no domicílio do empregado ou
em um centro de computação, um escritório virtual ou alugado por hora
para este fim aos interessados, pois há uma descentralização da empresa,
pulverizando a “comunidade obreira".5
O legislador entendeu que o teletrabalhador é o empregado que executa
seus serviços preferencialmente a distância, com instrumentos de informática
e da telemática e, apesar de trabalhar fora do estabelecimento da empresa, não
o considerou como trabalhador externo. Tal incongruência teve a intenção
de o excluir do inciso I do art. 62 da CLT, e, para tanto, foi criado um inciso
só para o teletrabalhador. Dessa forma, mesmo que controlado, o teletraba­
lhador não terá direito à hora extra, noturna, adicional noturno, intervalo
intrajornada e entrejornada.
De fato, no passado era difícil a mensuração do trabalho de um empre­
gado em domicílio. Entretanto, diante das novas tecnologias, que permitem,
em tempo real, o contato entre o empregado e o patrão, esse meio de trabalho
tem sido mais controlado e fiscalizado. Absurdo, por isso, o comando legal
que exclui os teletrabalhadores de tantos benefícios pela mera presunção de
que não são controlados. Estes também deveríam ter os mesmos direitos de
todos os demais trabalhadores externos.
O teletrabalhador pode ser facilmente monitorado por web camera,
intranet, telefone, rádio, GPS, número mínimo de tarefas diárias etc. Aliás,
o parágrafo único do art. 6.° da CLT é claro no sentido de que “Os meios te-
lemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam,
para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando,
controle e supervisão do trabalho alheio”.
Importante salientar que, como a regra contida no inciso III do art. 62
da CLT é maléfica ao trabalhador, sua interpretação deve ser restritiva. Isso
quer dizer que é requisito essencial para validade da exclusão do teletrabalha­
dor ao Capítulo “Da Duração do Trabalho” a cláusula expressa em contrato
escrito que indique essa modalidade de trabalho e especifique as tarefas que
o empregado deve realizar.
Poderá ser realizada a alteração do regime presencial para o regime
de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em
aditivo contratual (§ l.° do art. 75-C da CLT). Entretanto, poderá o empre-

HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva,


2001. p. 2.686.
36 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vóíia Bomfim Cassar

gador determinar a alteração do trabalho a distância para presencial, desde


garanta um prazo mínimo de transição de 15 dias e também o faça com
cláusula aditiva (§ 2.°). Nesse ponto o legislador é confuso, pois, ao mesmo
tempo que permite que a alteração seja unilateral, por determinação do
empregador, exige termo aditivo ao contrato. E se o empregado não assinar
e não concordar com o aditivo? A exigência de aditivo nesse caso é inócua.
O contrato escrito também deverá dispor sobre a responsabilidade pela
aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da
infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como
ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, sendo que as utilidades
fornecidas não integram o salário (art. 75-D da CLT). Com isso, poderá ser
repassado ao empregado os riscos com sua saúde e com o material do trabalho.
Além disso, o art. 75-E da CLT dispõe que o empregador deverá instruir
os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a to­
mar, a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho, devendo o trabalhador
assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções
fornecidas pelo empregador. Isso significa que, nesse caso, se o empregado
adquirir uma doença profissional (tenossinovite, por exemplo), o empregador
estará isento de qualquer responsabilidade.

3.14. INTERVALO INTRAJORNADA - ART. 71 DA CLT

■ Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de


6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para
i repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma)
j hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário,
j não poderá exceder de 2 (duas) horas.
! § l.° Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entre-
• tanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando
a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2.° Os intervalos de descanso não serão computados na du­
ração do trabalho.
§ 3.° O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição
1 poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e
j Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência
Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente
às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e
i quando os respectivos empregados não estiverem sob regime
de trabalho prorrogado a horas suplementares.
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 37

§ 4.° A não concessão ou a concessão parcial do intervalo in-


trajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados
urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória,
apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta
por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de
trabalho. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
§ 5.° O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou
fracionado, e aquele estabelecido no § 1.“ poderá serfracionado,
quando compreendidos entre o término da primeira hora traba­
lhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em
convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do
serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são
submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização
de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviá­
rios, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros,
mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso
menores ao final de cada viagem.

O intervalo concedido parcialmente dá ao empregado o direito de rece­


ber apenas o período não gozado, e não a totalidade do período previsto para
gozo. Esse entendimento contraria o contido no inciso I da Súmula 437 do
TST. Além disso, o artigo apontou a natureza indenizatória do pagamento do
intervalo suprimido, em posição oposta à adotada pelo inciso III da mesma
Súmula 437 do TST. Assim, os dois incisos devem ser cancelados.

3.15. PARCELAMENTO DAS FÉRIAS - ART. 134 DACLT

■ Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em


um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em
que o empregado tiver adquirido o direito.
§ 1.° Desde que haja concordância do empregado, as férias po­
derão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles
não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não
í poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. (Redação
dada pela Lei 13.467/2017.)
§ 2.° (Revogado.)
| § 3.® É vedado o início das férias no período de dois dias que an­
tecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado. (Incluído
pela Lei 13.467/2017.)
38 COMENTÁRIOS À REFORMATRABALHISTA - Vólla Bomflm Cassar

O parcelamento das férias já estava autorizado pela CLT pela antiga re­
dação do texto legal. O § l.° do art. 134 da CLT, alterado pela Lei 13.467/2017,
aumentou para, no máximo, três os períodos de férias, sendo um deles não
inferior a 14 dias consecutivos e os demais não inferiores a cinco dias cada
um, desde que haja concordância do empregado. Assim, poderá, por exemplo,
um empregado gozar de 20 + 5 + 5 dias de férias em épocas diferentes, mas
todos dentro do período concessivo.
O início das férias não deve ocorrer no período de dois dias que ante­
ceda feriado ou dia de descanso semanal remunerado, como determina o §
3.° do art. 134 da CLT. A benesse é novidade e não tinha previsão na redação
anterior da CLT.

3.16. DANO MORAL - ARTS. 223 E SEGUINTES DA CLT

■ Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza ex-


trapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os
dispositivos deste Título. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação


; ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa
! física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito
à reparação. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação,


a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade
física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa
; física. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial


e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados
i inerentes à pessoa jurídica. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que


tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na propor­
ção da ação ou da omissão. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser


pedida cumulativamente com a indenização por danos mate­
riais decorrentes do mesmo ato lesivo. (Artigo incluído pela Lei
i 13.467/2017.)
Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 39

§ l.° Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a


decisão, discriminará os valores das indenizações a título de
danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza
extrapatrimonial.
§ 2.° A composição das perdas e danos, assim compreendidos
os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na
avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: (Artigo


incluído pela Lei 13.467/2017.)
I - a natureza do bem jurídico tutelado;
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III - a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII - o grau de dolo ou culpa;
VIII - a ocorrência de retratação espontânea;
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X - o perdão, tácito ou expresso;
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII - o grau de publicidade da ofensa.
§ l.° Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização
a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes
parâmetros, vedada a acumulação:
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário con­
tratual do ofendido;
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário
contratual do ofendido;
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário
contratual do ofendido;
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último
salário contratual do ofendido.
§ 2.® Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada
com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § l.°
deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.
§ 3.° Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar
ao dobro o valor da indenização.
40 COMENTÁRIOS À REFORMATRABAtHISTA - Vilh Bomfím Cassar

O dano extrapatrimonial trabalhista, também chamado de dano moral


trabalhista, foi regulamentado pelos arts. 223-A e seguintes da CLT.
A expressão “apenas” contida no caput do art. 223-A da CLT deixa clara a
intenção do legisladorda não aplicação de outras normas de mesma hierarquia
acerca do dano extrapatrimonial trabalhista. Por esse motivo, a reparação de
dano decorrente de responsabilidade objetiva, que está regulada genericamente
no Código Civil, não será aplicada por alguns. Muitos defenderão que as lesões
morais trabalhistas ocorridas após a vigência da Lei 13.467/2017, decorrentes
de responsabilidade objetiva, não comportam reparação.
Entretanto, mesmo antes do Código Civil (parágrafo único do art. 927)
a jurisprudência já vinha alargando o conceito de “culpa”, cujo requisito é
necessário para o dever de indenizar. A culpa presumida nasce da premissa
do dever de que todos temos de não prejudicar ninguém e praticar atos com
segurança. Ainda que não se confunda com a culpa presumida, a atividade
de risco é mero desdobramento dessa tese, pois a pessoa que explora eco­
nomicamente a atividade de risco deve ser responsabilizada pelos prejuízos
materiais e morais daí decorrentes. Por isso, defendemos que, mesmo depois
da Lei 13.467/2017, é possível a indenização de dano extrapatrimonial de­
corrente de atividade de risco, independentemente de a lesão ter ocorrido
após a referida lei.
Aparentemente, o art. 223-B da CLT excluiu a coletividade como sujeito
de direito, pois afirmou que "são as titulares exclusivas do direito à repara­
ção...” a pessoa física ou jurídica vitimada. Logo, eliminou a possibilidade
de reparação do dano coletivo.
A Lei 13.467/2017 não alterou a possibilidade de cabimento de dano
moral reflexo ou ricochete na Justiça do Trabalho. Ao contrário, o art. 223-B
da CLT garante o direito à indenização à pessoa física ou jurídica que sofre
dano extrapatrimonial, enquanto o § l.° do art. 223-G da CLT determina a
indenização a cada um dos ofendidos pelo dano imaterial.
O art. 223-D da CLT expressamente autoriza a reparação de dano extrapa­
trimonial decorrente da imagem, da marca, do nome, do segredo empresarial
e do sigilo da correspondência da pessoa jurídica, assim como a honra, a
imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde,
o lazer e a integridade física da pessoa física (art. 223-C da CLT). Com isso,
claramente abraça a tese de que a pessoa jurídica pode sofrer dano extrapatri­
monial, acompanhando a jurisprudência e a doutrina a respeito do assunto.
O § l.° do art. 223-G. da CLT não permitiu a acumulação de indeni­
zações decorrentes de danos extrapatrimoniais diversos, mas tão somente a
acumulação do dano extrapatrimonial com o patrimonial.
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 41

A proibição de não acumulação de danos imateriais decorrentes do


mesmo fato lesivo é absurda. Em outras palavras, se o empregado sofre a dor
do acidente de trabalho que levou à amputação de sua perna (dor e estética),
ambos por culpa do patrão, só poderá pedir a indenização pela violação de um
desses bens não materiais. Essa determinação é injusta, seja porque contraria
regras da reparação civil (se repara todo dano causado por outrem que age
de forma ilícita), seja porque enseja o enriquecimento sem causa e também
não inibe o agressor a não reincidir na prática.
Além disso, parece-nos que o desejo do legislador foi o de ser taxa­
tivo nos bens imateriais que, uma vez lesionados, podem gerar o dever de
indenizar (arts. 223-C e 223-D da CLT). Ora, não poderá um empregado
ser indenizado por ter privacidade violada por que a lei não a mencionou?
Ressalto que o inciso X do art. 5.° da Constituição menciona expressamente
o direito de indenização pela violação da privacidade, logo, não pode a lei
(CLT) infraconstitucional limitar sua aplicação. Defendo, por isso, a não ta-
xatividade dos bens imateriais, seja para a pessoa física, seja para a jurídica.
No entanto, a matéria é nova e muitos defenderão a posição oposta.
O art. 223-G da CLT fixou os critérios que devem ser levados em conta
pelo juiz ao apreciar o pedido de dano moral. Além disso, o § l.° do mesmo
artigo classifica a lesão extrapatrimonial em quatro graus: leve, médio, grave
e gravíssimo, fixando parâmetros de indenização para cada nível, atingindo
o valor máximo de 50 vezes o salário contratual do empregado, podendo,
desde que haja reincidência entre as mesmas partes, dobrar o valor.
Convém ressaltar que todos os que participaram da ofensa ao bem jurí­
dico imaterial serão responsabilizados, na proporção da sua ação ou omissão,
na forma do art. 223-E da CLT.

3.17. GESTANTE E LACTANTE EM TRABALHO INSALUBRE -


ART. 394-A DACLT

■ Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído


0 valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser
afastada de: (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
1 - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto
durar a gestação; (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo,
! quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de
■ confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a
gestação; (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
42 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bompm Cassar

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando


apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança
da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
i (Incluído pela Lei 13.467/2017.)
( § l.° (Vetado.) (Primitivo parágrafo único renumerado pela Lei
i 13.467/2017.)
; § 2° Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à ges­
tante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado
o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião
j do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de
: salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer
; título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluídopela Lei
| 13.467/2017.)
§ 3.° Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada
| nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local
| salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de
| risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos
j da Lei n.° 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período
de afastamento. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

Para as gestantes, a partir da Lei 13.467/2017, foi permitido o trabalho


com insalubridade média ou mínima, salvo se o médico recomendar seu
afastamento - art. 394-A CLT. A gestante não poderá trabalhar em local com
insalubridade máxima, mas a lactante poderá (em qualquer grau), desde que
o médico não recomende o afastamento.
Quando o trabalho lhe for prejudicial, a empregada deve ser afastada da
função insalubre para exercer outra e, se isso não for possível, a hipótese será
considerada gravidez de risco e ensejará a percepção do salário-maternidade,
com a suspensão do contrato de trabalho.
Percebe-se do novo texto legal que a gestante ou lactante afastada da
função insalubre para uma salubre ainda sim perceberá o adicional de in­
salubridade, podendo o empregador compensar, nesse caso, o valor com a
Previdência, como autoriza o § 2.° do art. 394-A da CLT.

3.18. AMAMENTAÇÃO - ART. 396 DA CLT

Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete
6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada
de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 43

§ l.° Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis)


meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
(Renumerado pela Lei 13.467/2017.)
§ 2.° Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo
deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o
empregador. {Incluído pela Lei 13.467/2017.)

O caput do art. 396 da CLT concede dois intervalos computados na jor­


nada para que a empregada possa amamentar seu filho até que ele complete
seis meses. Entretanto, a norma não indicava a periodicidade do intervalo.
0 § 2° do art. 396 da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017, apontou que
esses intervalos serão definidos por acordo efetuado, mesmo que de forma
oral, entre empregado e patrão. A única exigência para a validade desse acordo,
mesmo não contida expressamente na lei, é que ocorram dentro da jornada.

3.19. AUTÔNOMO - ART. 442-B DA CLT

■ Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este to­


das as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma
1 contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art.
3.° desta Consolidação. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

Autônomo é a pessoa física que trabalha habitualmente explorando


seu ofício ou profissão por sua conta e risco. Normalmente tem clientela
diversificada, mas não obsta que trabalhe para um único tomador, apesar
de incomum. Sua liberdade e autonomia o diferenciam do empregado, que
é subordinado. Além disso, o empregado não sofre os riscos do seu trabalho,
e o autônomo sim. Desta forma, o verdadeiro autônomo não é empregado.
Logo, a regra contida no art. 442-B da CLT não modifica os requisitos
para caracterização de um trabalhador como autônomo ou como empregado.
Nem seria crível que um mero contrato podería modificar a realidade.
Desta forma, a regra em estudo só deve ser aplicada para as situações
localizadas na zona fronteiriça ou cinzenta, isto é, naqueles casos em que o
trabalhador tem características de empregado e de autônomo, gerando reais
dúvidas acerca do seu enquadramento legal. Assim, se um trabalhador tem
contrato de representação comercial com uma empresa, inscrição no CORE
(Conselho Regional) e apresenta característica de um representante comercial,
com apenas uma característica de empregado, como uma leve subordinação,
44 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vália Bomfim Cassar

o exegeta deve prestigiar a formalidade, o contrato, a intenção das partes. Esta


deve ser a interpretação do art. 442-B da CLT.

3.20. CONTRATO INTERMITENTE - ARTS. 443,452-AE SEGUINTES


DA CLT

■ Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado


tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo
determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho
[ intermitente. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
§ l.° Considera-se como de prazo determinado o contrato de
| trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da exe-
I cução de serviços especificados ou ainda da realização de certo
; acontecimento suscetível de previsão aproximada.
I § 2.° O contrato por prazo determinado só será válido em se
i tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a pre-
i determinação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
I § 3.° Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no
1 qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua,
ocorrendo com alternância de períodos de prestação de servi-
■ ços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses,
independentemente do tipo de atividade do empregado e do
empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação
própria. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser ce­


lebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da
hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário
do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados
j do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato
intermitente ou não. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)
§ l.° O empregador convocará, por qualquer meio de comuni-
' cação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será
a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.
§ 2.° Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um
dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio,
' a recusa.
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 45

§ 3.° A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para


fins do contrato de trabalho intermitente.
§ 4.” Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte
que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo
de trinta dias, multa de 50% {cinquenta por cento) da remunera­
ção que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.
§ 5.° O período de inatividade não será considerado tempo à
disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar ser­
viços a outros contratantes.
§ 6.° Ao final de cada período de prestação de serviço, o em­
pregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:
I - remuneração;
II - férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III - décimo terceiro salário proporcional;
IV - repouso semanal remunerado; e
V - adicionais legais.
§ 7.® O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos
valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no §
6.® deste artigo.
§ 8.® O empregador efetuará o recolhimento da contribuição
previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período
mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento
dessas obrigações.
§ 9.® A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir,
nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual
não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo
empregador.

A Lei 13.467/2017 acresceu à CLT os arts. 452-A e seguintes e alterou


o art. 443 da CLT para criar o contrato intermitente.
O contrato de trabalho pode ser firmado para trabalho intermitente,
isto é, para serviços descontínuos, transitórios, com alternância de períodos
de trabalho e de inatividade. Algumas vezes a necessidade do serviço é im­
previsível e pode variar de tempos em tempos. Essa espécie de contrato não
se aplica aos aeronautas.
De acordo com o art. 452-A da CLT, o contrato de trabalho intermitente
deve ser celebrado por escrito e deverá garantir ao empregado o valor da hora
46 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vàlia Bomfim Cassar

de serviço nunca inferior ao salário mínimo ou àquele devido aos demais


empregados do estabelecimento.
A formalidade exigida pelo caput do art. 452-A da CLT é essencial para
validade da cláusula de “intermitência”, o que significa que, se o empregado
foi contratado oralmente ou de maneira tácita para trabalhar desta forma, não
será regido pelo contrato intermitente e o seu tempo à disposição será contado
conforme o art. 4.° da CLT, devendo ser aplicadas as demais regras da CLT.
Para a execução do serviço, basta que o empregador convoque o em­
pregado intermitente, por qualquer meio eficaz, para a prestação de serviços,
noticiando a jornada, que não poderá ser superior à legal, sempre com a
antecedência mínima de três dias corridos (§ l.° do art. 542-A da CLT).
Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um útil dia para
responder, presumindo o silêncio como recusa. De acordo com o § 3.° do
mesmo artigo, a recusa não descaracteriza a subordinação inerente ao vín­
culo de emprego. Todavia, se aceitar a oferta de trabalho e não comparecer, o
empregado pagará ao patrão uma multa equivalente a 50% da remuneração
que seria devida, permitida a compensação. A mesma penalidade se aplica
ao empregador que descumpre o avençado. O valor da multa deve ser sobre
todo o trabalho convocado ou apenas sobre o valor do salário do dia, da
hora? Vamos dizer que o empregador convoque um professor intermitente
para trabalhar naquele semestre, em substituição a outro. Caso aceite e não
compareça, pagará pelo dia faltante ou por todo o semestre? Sugerimos que
a multa incida apenas sobre um dia de trabalho, e não sobre todo o período
de convocação.
Outra controvérsia diz respeito à época do pagamento do salário. Poderia
um empregado receber seu salário com periodicidade maior que a mensal,
desrespeitando o disposto no art. 459 da CLT? O art. 452-A, § 6.°, da CLT
determina que, ao “final de cada período de trabalho”, o empregado receberá
o pagamento imediato da remuneração, do repouso, além das férias e trezeno
proporcional. Ora, o que quer dizer "ao final de cada período de trabalho”
mencionado na lei? Poderia o professor receber no final do semestre? O
motorista “intermitente” poderia receber ao final da viagem, mesmo que esta
demore dois meses? Defendemos a periodicidade máxima mensal, mesmo
que o trabalho seja em período superior.
O § 8.° do art. 452-A CLT também prevê a obrigatoriedade do empregador
em fornecer ao empregado intermitente o comprovante do recolhimento do
FGTS e da Previdência Social. O empregador deverá conceder férias de um
mês, isto é, não deverá convocar o “intermitente” para trabalhar no período
concessivo das férias. O legislador não explicita como será computado o período
Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 47

aquisitivo. Vamos imaginar um empregado que trabalha num mês 3 dias, noutro
mês apenas 5, isto é, menos de 14 dias em cada mês e em meses intercalados
ou descontínuos. Como será a contagem, por data de aniversário da vigência
do contrato ou da soma dos dias trabalhados até completar 365 dias?
Mais dúvidas: as férias são de 30 dias ou de um mês? A lei (§ 9.°) refere-se
ao mês. As férias serão usufruídas sem o pagamento nesse momento, pois a
previsão legal é de quitação das férias proporcionais ao fim de cada período.
Além dos direitos previstos nos incisos I a V do § 6.° do art. 452-A da
CLT, os demais direitos trabalhistas devem ser estendidos aos empregados
intermitentes, apesar de não mencionados no $ 6.°. Logo, os incisos são
exemplificativos, e não taxativos.

3.21. LIVRE AUTONOMIA CONTRATUAL-ALTO EM PREGADO COM


DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR - ART. 444 DA CLT

■ Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto


de livre estipulaçâo das partes interessadas em tudo quanto
não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos
' contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das
autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulaçâo a que se refere o caput deste
artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Con­
solidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os
instrumentos coletivos, no caso de empregado portadorde diploma
de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior
a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

A partir da Lei 13.467/2017, os empregados portadores de diploma de


nível superior e que recebem salário igual ou superior a duas vezes o limite
dos benefícios da Previdência Social poderão negociar com seus empregadores
os direitos previstos no art. 611-A da CLT, com prevalência desse negócio
individual escrito sobre a lei. Poderá, ainda, renunciar os direitos previstos nas
normas coletivas, pois o ajuste individual prevalecerá sobre a norma coletiva.
Os requisitos são cumulativos: ter diploma de curso superior+percepção
de salário acima do teto legal.
Dessa forma, prevalecerá para os direitos alí estampados a vontade das
partes, e não a lei.
48 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Válio Bomfim Cassar

3.22. SUCESSÃO DE EMPRESÁRIOS - ART.448-ADACLT

■ Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de em­


pregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as
obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que
os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de res­
ponsabilidade do sucessor. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)
Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente
com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

O art. 448-A da CLT abraçou a tese consagrada pela jurisprudência (OJ


261 da SDI-1 do TST) de que o sucessor responde inclusive pelas obrigações
contraídas na época em que seus empregados trabalhavam para o sucedido.
Portanto, o sucedido está desonerado dessa responsabilidade, salvo em caso
de fraude, fato que ensejará sua responsabilidade solidária.

3.23. UNIFORME E LOGOMARCAS - ART. 456-A DA CLT

■ Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta


no meio ambiente laborai, sendo lícita a inclusão no uniforme
de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e
de outros itens de identificação relacionados à atividade desem­
penhada. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)
Parágrafo único. A higienizaçâo do uniforme é de responsabilidade
do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários
j procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a hi-
l gienização das vestimentas de uso comum.

É do patrão o poder de escolher o padrão da vestimenta do empregado, isto


é, tem a liberdade na escolha da cor do uniforme, no modelo, no estilo, poden­
do inclusive incluir logomarcas da própria empresa ou de parceiras nos trajes
de trabalho. Em caso de abuso de poder, o empregador poderá ser impedido
de exigir vestimentas indecentes ou que exponham o trabalhador ao ridículo.
A intenção do legislador foi impedir a indenização por suposto dano
extrapatrimonial pelo uso da imagem do empregado, já que alguns julgados
defendiam essa tese.
Além disso, visou o parágrafo único do artigo em estudo apontar a
responsabilidade do empregado na higienizaçâo do uniforme ou vestimenta
utilizada no trabalho, salvo quando a limpeza for especial ou diferenciada.
Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 49

3.24. ELEMENTOS DO SALÁRIO - ART. 457 DACLT

■ Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para


todos os efeitos legais, além do salário devido e pago direta­
mente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as
gorjetas que receber.
§ l.° Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratifi­
cações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação
dada pela Lei 13.467/2017.)
§ 2.° As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de
ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em
! dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram
a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato
de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer
encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei
13.467/2017.)
§ 3.° Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente
dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado
pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e
destinado à distribuição aos empregados.
§ 4.° Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo
empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a
empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempe-
i nho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas
, atividades. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
§ 5.° Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de
trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os
percentuais de retenção previstos nos §§ 6.” e 7° deste artigo
1 serão definidos em assembléia geral dos trabalhadores, na forma
do art. 612 desta Consolidação.
§ 6.° As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3.°
deverão:
I- para as empresas inscritas em regime de tributação federal
diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada
a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação corres-
: pondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo
' de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários
e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos
empregados, devendo o valor remanescente ser revertido inte­
gralmente em favor do trabalhador;
50 COMENTÁRIOS À REFORMATRABALHISTA - Vólla Bomfím Cassar

II - para as empresas não inscritas em regime de tributação


federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo,
facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da
arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção
ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais,
previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à re­
muneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser
revertido integralmente em favor do trabalhador;
III - anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no
contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o
percentual percebido a título de gorjeta.
§ 7.° A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente
ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção ou
acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros
do § 6.° deste artigo.
§ 8.° As empresas deverão anotar na Carteira de Trabalho e
Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média
dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.
§ 9.° Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata
o § 3.° deste artigo, desde que cobrada por mais de doze me­
ses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como
base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em
convenção ou acordo coletivo de trabalho.
§ 10. Para empresas com mais de sessenta empregados, será
constituída comissão de empregados, mediante previsão em con­
venção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e
fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta
de que trata o § 3.° deste artigo, cujos representantes serão eleitos
em assembléia geral convocada para esse fim pelo sindicato laborai
e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das
funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será
constituída comissão intersindical para o referido fim.
§ 11. Comprovado o descumprimento do disposto nos §§ 4.°,
6.°, 7° e 9.° deste artigo, o empregador pagará ao trabalhador
prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30
(um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso, limita­
da ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o
contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras:
I - a limitação prevista neste parágrafo será triplicada caso o
empregador seja reincidente;
Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 51

II - considera-se reincidente o empregador que, durante o período


de doze meses, descumpre o disposto nos §§ A.°, 6°, 7° e 9.° deste
artigo por mais de sessenta dias.

O § l.° do art. 457 da CLT retira do texto legal os abonos, as diárias de


viagem, as percentagens e substitui a expressão “gratificações ajustadas” por
“gratificações legais”.
Apesar de o legislador da reforma não apontar a integração das grati­
ficações ajustadas ao salário, como o fazia a redação, também não retirou
expressamente sua natureza salarial, como o fez com os abonos, os prêmios, o
auxílio alimentação, as ajudas de custo e diárias de viagem (§ 2° do art. 457 da
CLT). Desta forma, entendemos que as gratificações habituais ou periódicas,
espontaneamente concedidas ou contratualmente ajustadas continuam tendo
natureza salarial, na forma da esmagadora jurisprudência anterior à reforma.
Percentagem é sinônimo de comissão, portanto o legislador corretamente
adequou o texto à técnica jurídica, excluindo as percentagens do texto da lei
para evitar a desnecessária repetição.
A partir da Lei 13.467/2017, as diárias de viagem, mesmo que superiores
a 50% do salário do empregado, deixam de ter natureza salarial, o que levará
ao cancelamento ou alteração da Súmula 101 do TST. Correto o posiciona­
mento do legislador, pois elas têm finalidade ressarcitória, isto é, de ressarcir
as despesas com as viagens realizadas pelo empregado em viagem a trabalho.
Além disso, ainda que recebidos todos os meses ou habituais, não têm
natureza o auxí/io-alimentação, prêmios e abonos. As ajudas de custo não
tinham natureza salarial mesmo antes da alteração legislativa.
A partir da vigência da Lei 13.467/17 não mais será necessária a adesão
ao PAT (Programa de Alimentação ao Trabalhador), pois a nova regra retira
a natureza salarial do auxílio-alimentação, qualquer que seja sua modalidade
(tíquete-refeição, tíquete-alimentação, alimentação in natura, vale-refeição),
mesmo que o benefício seja concedido de forma graciosa para o trabalhador.
A novidade se aplica aos contratos em curso, alterando o entendimento con­
tido na OJ 413 da SDI-1 do TST. Além disso, como a parte final do artigo em
estudo menciona que tais parcelas não se incorporam ao contrato, conclui-se
que poderá o empregador suprimir o auxílio-alimentação unilateralmente,
mesmo causando prejuízo ao empregado.
Apesar de o legislador ter apontado que é proibido o pagamento do
auxílio-alimentação em dinheiro, caso o empregador o faça, será válido o
pagamento, pois constitui benesse para o empregado. Entretanto, terá na­
tureza salarial.
52 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vília Bonfim Cassar

Não se sabe ao certo o novo significado de “abono”. Antes da alteração


legislativa, abono significava adiantamento salarial e este obviamente tem
natureza salarial. Após a Lei 13.467/2017 não mais se tem o conceito de abono.
As ajudas de custo destinam-se a ressarcir as despesas efetuadas pelo
empregado em virtude de sua transferência (arts. 469 e 470 da CLT). Essa
transferência normalmente é de iniciativa do patrão, ainda que bilateral, e
sempre importa em mudança de domicílio. Logo, por sua natureza, ela é
eventual no contrato. Todavia, de acordo com a nova redação do § 2.° do
art. 457 da CLT, as ajudas de custo, ainda que habituais, não têm natureza
salarial. Ora, não são habituais as ajudas de custo. Teria o legislador dado
outro conceito à expressão “ajuda de custo”?
Além de todas as mudanças já mencionadas, o legislador apontou a
não incorporação de todas as parcelas mencionadas no § 2o do art. 457 da
CLT ao contrato de trabalho, o que significa que poderão ser suprimidas
unilateralmente, constituindo exceção ao art. 468 da CLT.
O § 4.° do art. 457 da CLT, acrescido pela Reforma Trabalhista, equi­
vocou-se na numeração, pois se superpôs ao § 3.° do mesmo artigo com a
redação dada pela Lei 13.419/2017 (Lei da Gorjeta). Como a lei posterior
revoga a anterior, vida curta teve a redação dada pela Lei 13.419/2017. O
§ 2.° do mesmo art. 457 da CLT retira a natureza salarial dos prêmios e os
considera como mera liberalidade concedida pelo empregador ao empregado
em forma de bens, serviços ou em dinheiro.
O legislador conceituou os prêmios como liberalidades do empregador
em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro pago em razão do desem­
penho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.
Dessa forma, não terão natureza salarial apenas os prêmios concedidos por
liberalidade. Logo, se previsto no contrato ou na norma interna, não será
liberalidade e, por isso, integrará o salário. Se pago mensalmente, é porque
remunera o desempenho ordinário, e não extraordinário, tendo natureza
salarial.

3.25. UTILIDADES RELACIONADAS À SAÚDE - ART. 458 DA CLT

■ Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no


salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação,
vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por
força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao
empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com
bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 53

§ l.° Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos


e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percen­
tuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2.° Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas
como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos em­
pregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de
terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, men­
salidade, anuidade, livros e material didático;
III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e
retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada
diretamente ou mediante seguro-saúde;
V - seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI - previdência privada;
VII - (VETADO.)
VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.
§ 3.° A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade
deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão ex­
ceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20%
(vinte por cento) do salário contratual.
§ 4.® Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a
ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da
habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese,
a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.
§ 5.” O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou
odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas
com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses,
órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo
quando concedido em diferentes modalidades de planos e cober­
turas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito
nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea
q do § 9.® do art. 28 da Lei n.® 8.212, de 24 de julho de 1991.
(Incluído pela Lei 13.467/2017.)

Apesar de o art. 458 da CLT tratar de utilidade e esta é tudo que não é
dinheiro, o seu § 5.°, acrescido pela Lei 13.467/2017, usou a expressão “va­
lores”. Logo, o dinheiro pago ao empregado a título de assistência médica
54 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vófía Bomfím Cassar

ou odontológica, própria ou não, inclusive o reembolso de despesas com


medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas
médico-hospitalares e outras similares não tem natureza salarial, mesmo que
a benesse concedida pelo patrão seja em dinheiro ou em utilidade. Apesar da
falta de técnica, isto é, de ter sido incluída no artigo errado, a medida é boa
e incentiva o patrão à prática da benesse.

3.26. EQUIPARAÇÃO SALARIAL - ART. 461DACLT

■ Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,


prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento em-
j presarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia,
nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
§ l.° Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será
o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfei­
ção técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço
para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e
i a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.
(Redação dada pela Lei 13.467/2017.)
• § 2.° Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o
i empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou
j adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação
coletiva, piano de cargos e salários, dispensada qualquer forma
j de homologação ou registro em órgão público. (Redação dada
pela Lei 13.467/2017.)
§ 3.° No caso do § 2.° deste artigo, as promoções poderão ser
; feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um
i destes critérios, dentro de cada categoria profissional. (Redação
dada pela Lei 13.467/2017.)
§ 4.° O trabalhador readaptado em nova função por motivo de
! deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente
j da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de
equiparação salarial.
§ 5.° A equiparação salarial só será possível entre empregados
contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação
; de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo
tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. (Incluído pela
Lei 13.467/2017.)
§ 6.° No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou
etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças sala­
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 55

riais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor


de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do
Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

O caput do art. 461 da CLT incluiu, entre os diversos requisitos para o


direito à equiparação salarial, a exigência de que os comparados trabalhem no
mesmo estabelecimento. Também inseriu a etnia como tipo de discriminação
salarial proibida. Quis, na verdade, dar relevância ao tema, pois qualquer tipo
de discriminação salarial é vedada.
A partir da Lei 13.467/2017, o tempo de serviço no emprego também
será requisito para o direito à equiparação salarial a outro empregado do
mesmo estabelecimento do patrão.
Constitui obstáculo ao pedido de equiparação salarial a prévia existência
de plano de cargos e salários, seja ele adotado na norma interna ou por norma
coletiva. Esse plano não mais precisa da chancela do Ministério do Trabalho,
como exigia a norma anterior, nem da alternância de critérios por antiguidade
e merecimento. Agora, se o plano contiver apenas um dos critérios, também
será válido como obstáculo à equiparação salarial.
O § 5.° do art. 461 da CLT incorpora o entendimento consubstanciado
no inciso IV da Súmula 6 do TST, que exige a contemporaneidade no exercício
da função entre o empregado e o paradigma. O mesmo parágrafo, entretanto,
excluiu a possibilidade de equiparação em cadeia, com indicação de paradig­
ma remoto, ainda que tenha obtido a majoração salarial por decisão judicial.
Portanto, a nova redação contrariou o inciso VI da Súmula 6 do TST, que
deve ser cancelado ou alterado.
O § 6.° do artigo em estudo é inteiramente novo e cria uma multa de 50% do
valor máximo do benefício da Previdência em caso de disparate salarial motivado
por diferença de sexo ou etnia. O legislador perdeu a oportunidade de apontar
todos os tipos de discriminações salariais, como a efetuada por motivo religioso,
nacionalidade, idade etc. Por se tratar de penalidade, alguns defenderão que as
hipóteses são taxativas e que as outras modalidades de discriminações salariais
não incluídas expressamente no texto legal não ensejam a multa.

3.27. SUPRESSÃO DAGRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA


-ART. 468 DA CLT

■ Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a


alteração das respectivas condições por mútuo consentimento,
56 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfim Cassar

e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamen­


te, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula
infringente desta garantia.
§ l.° Não se considera alteração unilateral a determinação do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo
efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função
de confiança. (Renumerado pela Lei 13.467/2017.)
§ 2.° A alteração de que trata o § l.° deste artigo, com ou sem justo
motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do
pagamento da gratificação correspondente, que não será incor­
porada, independentemente do tempo de exercício da respectiva
função. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

A possibilidade de reverter o empregado de confiança ao cargo efetivo


está autorizada no § l.° do art. 461 da CLT e esse direito não foi modificado
pela nova lei. No entanto, o legislador deixou clara a autorização de supres­
são da gratificação de função de confiança, ainda que paga por dez ou mais
anos. O novo comando legal contraria o inciso I da Súmula 372 do TST.
Sendo assim, se o empregado for revertido ao cargo de confiança, perderá a
respectiva gratificação.
Correta a medida, pois gratificação de função é espécie de salário con­
dição e como tal o empregado só a recebe enquanto está na função.

3.28. EXTINÇÃO DO CONTRATO SEM HOMOLOGAÇÃO SINDICAL -


ART. 477 DA CLT

■ Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador


deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previ­
dência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e
realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma
estabelecidos neste artigo, (redação dada pela Lei 13.467/2017)
§ Io (Revogado).
§ 2o O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer
I que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter
especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e
discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, rela­
tivamente às mesmas parcelas.
§ 3o (Revogado).
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 57

§ 4o O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado:


(redação dada pela Lei 13.467/2017)
I - em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme
acordem as partes; ou (redação dada pela Lei 13.467/2017)
II - em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for
analfabeto, (redação dada pela Lei 13.467/2017)
§ 5o Qualquer compensação no pagamento de que trata o pa­
rágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de
remuneração do empregado.
§ 6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem
a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes
bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento
de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez
dias contados a partir do término do contrato, (redação dada
pela Lei 13.467/2017)
a) (Revogada);
b) (Revogada).
§ 7o (Revogado).
§ 8o A inobservância do disposto no § 6o deste artigo sujeitará
o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao
pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente
ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação
do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der
causa à mora.
§ 9o (Vetado).
§ 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho
e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício
do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais,
desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha
sido realizada, (incluído pela Lei 13.467/2017)

O cálculo dos haveres trabalhistas devidos ao empregado em decor­


rência da extinção contratual não mais deve ser feito com base na “maior
remuneração” percebida pelo empregado em todo o curso do contrato, como
previsto na antiga redação do art. 477 da CLT. O novo texto legal não mais
impõe este critério para o cálculo das verbas rescisórias, que, para as extinções
ocorridas a partir da Lei 13.467/17 deve ser feito pela última remuneração
do empregado.
58 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfim Cassar

A necessidade de homologação do recibo de quitação ou do pedido de


demissão de empregado com mais de um ano de serviço era um requisito
exigido pela antiga redação do § Io do art. 477 da CLT.
A exigência foi criada pela lei na época em que os trabalhadores rece­
biam seus pagamentos em dinheiro em valores vultosos. Isso porque, além
das verbas da rescisão que conhecemos, também era paga a antiga e revogada
indenização por tempo de serviço (art. 478 da CLT). A exigência de homolo­
gação era, por isso, requisito da prova do ato (da prova do pagamento), e não
de sua substância ou essência. Isto é, servia, antes de sua revogação, apenas
para comprovar que de fato o empregador pagou ao empregado na data con­
signada no recibo os valores ali contidos, pois a tradição do dinheiro ou do
cheque era feita na frente do fiscal da DRT ou do representante do sindicato.
Apesar da controvérsia acerca da natureza da homologação, defendíamos
que a ausência da homologação pelo sindicato ou DRT não tornava nula a
demissão, a dispensa ou a quitação, desde que houvesse prova de pagamento
das parcelas devidas.
Ademais, nos dias atuais, a maioria das rescisões é paga em depósito na
conta do empregado, seja por motivos práticos, seja pelo medo da violência
nas vias públicas, sendo desnecessária assistência que a lei exigia. Além disso,
quita apenas as parcelas pagas, não importando na renúncia de direitos -
Súmula 330 do TST.
Entrementes, o assunto não era pacífico e os autores se dividiam, de­
fendendo, alguns, a nulidade do pedido de demissão, mas não do recibo de
quitação.
Após a Lei 13.467/2017, foi revogada a exigência de homologação sindi­
cal ou ministerial, igualando os trabalhadores urbanos e rurais aos domésticos,
que, desde a LC 150/2015, efetuam rescisões e pedidos de demissão sem a
necessidade de homologação ou chancela para validade desses atos.
A exigência de pagamento em cheque visado teveo objetivo de garantir
a suficiência de fundos do valor pago na rescisão. Porém, se o cheque não foi
visado e tinha fundos, nenhuma penalidade deverá ser aplicada ao empre­
gador, pois sua obrigação foi cumprida. A dificuldade estará na exigência de
comum acordo quando à forma de pagamento (dinheiro, depósito ou cheque
visado). Isso porque o empregado pode optar por receber em espécie e obri­
gará o empregado a sacar o valor correspondente. Rescisões com valores altos
podem gerar insegurança em transitar nas ruas com o montante. Deveria o
legislador ter deixado a escolha com o devedor.
Houve uniformização do prazo para pagamento: 10 dias. O § 6o do
art. 477 aponta que o prazo flui da extinção do contrato. Ora, o legislador
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 59

cometeu um equívoco ao fixar um único marco para o início da contagem


do prazo de dez dias, pois não distinguiu o trabalhador que trabalha até o
fim do contrato daquele que recebe o aviso prévio indenizado. Imaginemos
um empregado com 25 anos de casa, demitido sem justa causa, com aviso
prévio indenizado. Não é crível imaginar que o empregador teria 100 dias para
pagar as verbas da rescisão, aí incluídos o salário e a liberação do FGTS. Não
foi esta a intenção do legislador. Desta forma, a melhor interpretação que se
extrai do final do § 6o do art. 477 da CLT é que o prazo de 10 dias é contado
da extinção efetiva do contrato, salvo nas hipóteses em que o aviso prévio é
indenizado, quando a contagem deve ser feita da comunicação da dispensa.
Foi desburocratizada a rescisão, o levantamento do FGTS e do seguro-
-desemprego, medida que merece elogios. Para os empregados domésticos,
a facilidade já vinha ocorrendo com sucesso. Se, porventura, algum direito
não for pago, caberá ao trabalhador buscar seus direitos no Judiciário. Com
isso, acaba também toda a discussão em torno da quitação geral das parcelas
não ressalvadas no instrumento de rescisão, contida na Súmula 330 do TST.

3.29.DISPENSAS PLÚRIMAS E COLETIVAS - ART. 477-A


DA CLT

■ Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou


coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessi-
! dade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração
1 de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua
efetivação, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

Dispensa coletiva, em massa ou lay-offê a que decorre de um único ato


do patrão para afastamento simultâneo de uma gama de empregados pelo
mesmo motivo: redução do quadro de empregados. Normalmente é prati­
cada por dificuldade financeira que atravessa a empresa. Visa a manutenção
da saúde econômica da empresa, sua sobrevivência e, por isso, pode reduzir
apenas provisoriamente o quadro de empregados, que será restabelecido aos
poucos, à medida que a empresa se recuperar.
Já a dispensa plúrima é a que ocorre numa época envolvendo um gran­
de número de empregados por diversos motivos, peculiares a cada caso. A
motivação é diversa e a despedida pode não ocorrer num único ato ou dia,
e sim em dias diferentes dentro de um período. Se o fluxo destas dispensas
estiver dentro do patrão da normalidade da empresa, não será considerada
dispensa coletiva, mas sim plúrima.
60 COMENTÁRIOSÀ REFORMATRABALHISTA - Vólia Bomfím Cassar

As modalidades de despedida acima estudadas se distinguem da dispensa


individual, uma vez que esta envolve apenas um ou poucos empregados e é
praticada por motivações diversas.
O art. 477-A da CLT afirmou que as despedidas coletivas e plúrimas
se equiparam à dispensa individual, logo, se operam sem a assistência
sindical e sem a necessidade de prévia autorização em norma coletiva para
sua efetivação. A novidade soterra a discussão6 a respeito da validade ou
não da renúncia à Convenção 158 da OIT. Portanto, agora as dispensas
coletivas ou plúrimas também fazem parte do poder potestativo do em­
pregador.

3.30. ART. 477-B DA CLT

■ Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para


dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção
| coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena
e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia,
I salvo disposição em contrário estipulada entre as partes, (artigo
| incluído pela Lei 13.467/2017)

A extinção do contrato de trabalho pode se operar de forma unilateral


ou bilateral. Será bilateral quando as partes ajustarem o fim do contrato. Esse
ato de pôr fim ao contrato de comum acordo entre as partes contratantes
se chama distrato. Uma das modalidades mais conhecidas de distrato no
direito do trabalho é o Plano de Demissão Voluntária (PDV) ou Programa
de Incentivo à Rescisão Contratual (PIRC) ou Plano de Demissão Incenti­
vada (PDI). Essa modalidade já era muito utilizada na prática, mas não era
regulamentada pela CLT.
O Programa de Demissão Voluntária (PDV) ou Programa de Incentivo
à Rescisão (PIR) ou Programa de Demissão Incentivada (PDI) pressupõe a
criação de um programa ou plano, pelo patrão, com algum tipo de estímulo
em dinheiro (prêmio), bens, serviços ou utilidades, para estimular e atrair
empregados a pedirem demissão ou aceitarem o “desligamento”. Pode ser
criado em norma interna ou coletiva. Se previsto em norma coletiva, gerará

A Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 1.625 interposta peia Confederação


Nacional dos Trabalhadores da Agricultura questiona, no STF, o Decreto 2.100/1996,
que renunciou à Convenção 158 da OIT, que impedia as dispensas coletivas.
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 61

a plena, irrevogável e ampla quitação geral de todos os direitos decorrentes


do contrato de trabalho.
A lei apenas incorporou ao texto legal o entendimento do STF a res­
peito da matéria (STF, RE 590.415/SC, Rei. Min. Luís Roberto Barroso, j.
30.04.2015).
Como o PDV é espécie de distrato, as parcelas mínimas a serem pagas aos
empregados que aderem ao programa são as previstas no art. 484-A da CLT.

3.31. JUSTA CAUSA - ART. 482 DA CLT

■ Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de


trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão
do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa
para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso
[ não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra
qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo
em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas prati­
cadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em
caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l)prática constante de jogos de azar.
i m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei
para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa
do empregado, (incluída pela Lei 13.467/2017)
i Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa
de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito
! administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
62 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VÔlia Bomfim Cassar

Foi incluído mais um tipo de falta capaz de ensejar a justa causa de um


empregado: a perda da habilitação ou requisitos para exercícios da profissão,
desde que decorra de conduta dolosa do trabalhador.
Exercer uma profissão sem a respectiva habilitação é contravenção
penal (art. 47 do Dec. 3.688/1941) e, por isso, o fato já impede o trabalhador
de exercê-la. Se o fizesse, estaria enquadrado na alínea a do art. 482 da CLT.

3.32. DISTRATO - ART. 484-A DA CLT

■ Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo


entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as se­
guintes verbas trabalhistas: (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
I - por metade:
a) o aviso prévio, se indenizado; e
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço, prevista no § Io do art. 18 da Lei n° 8.036, de 11
de maio de 1990;
II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.
§ Io A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite
a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso l-A do art.
20 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80%
(oitenta por cento) do valor dos depósitos.
§ 2o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste ar­
tigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

Como visto acima, o distrato é a extinção do contrato por comum acordo,


logo, o art. 484-A da CLT trata do distrato.
Em caso de extinção do ajuste por comum acordo, o empregado rece­
berá metade da indenização adicional do FGTS e metade do aviso prévio, se
indenizado. As demais parcelas, naturalmente devidas em virtude de uma
extinção sem justa causa (saldo de salário, férias + 1/3 e décimo terceiro sa­
lário), são cabíveis integralmente, sendo que o levantamento do FGTS está
limitado a 80% dos valores depositados pelo patrão e não foi autorizada a
percepção do seguro-desemprego.
O distrato é gênero do qual o PDV (art. 477-B da CLT) é mera espécie.
Por isso, também o PDV deve pagar, ao menos, as parcelas da rescisão pre­
vistas no art. 484-A da CLT.
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 63

3.33. ARBITRAGEM - ART. 507-A DA CLT

■ Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remune-


i ração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido
1 para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá
ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que
por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância ex­
pressa, nos termos previstos na Lei n° 9.307, de 23 de setembro
de 1996. (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

Os direitos trabalhistas previstos em lei são irrenunciáveis e intransa-


cionáveis pela sua característica pública, logo, são direitos INDISPONÍVEIS.
Portanto, o valor do salário recebido pelo empregado não altera a natureza
jurídica do direito. Entender que os empregados que recebem mais que duas
vezes o valor máximo dos benefícios previdenciários podem pactuar cláusula
compromissória de arbitragem é desconhecer ou modificar o § Io do art. Io
da Lei 9.307/1996, que só permite a arbitragem em direitos patrimoniais
DISPONÍVEIS.
Explico:
A arbitragem é tratada pela Lei 9.307/1996 como um instrumento para
dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas
capazes - art. Io.
Os árbitros são escolhidos pelas partes, sempre em número ímpar (art.
13, § Io, da Lei 9.307/1996), e fazem o papel de juiz de direito e de fato (art. 18).
As partes escolhem o tipo de arbitragem que desejam, isto é, se de direito
ou de equidade (art. 2o, §§ Io e 2o). Se de direito, podem, ainda, indicar quais
regras serão aplicadas, desde que não violem os bons costumes e a ordem
pública. É facultado às partes renunciar ou não aos recursos.
Como visto, de acordo com o § Io do art. Io da Lei 9.307/1996, a arbi­
tragem só pode ser utilizada para dirimir conflitos cujos direitos sejam de
natureza patrimonial disponível, o que não ocorre com a maioria das lides
individuais trabalhistas, principalmente aquelas que também têm amparo
constitucional.
Ora, a liberdade na autonomia da vontade do contratante é o fio con­
dutor de todo o ajuste, inclusive o de arbitragem. Entretanto, essa liberdade
é duvidosa na relação de emprego, em face da constante vulnerabilidade
do trabalhador, mesmo que este perceba mais que o teto fixado no artigo.
Permitir que o empregado que percebe mais que o teto possa ajustar com o
empregador a cláusula compromissória, na admissão ou durante o contrato,
64 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

é fechar os olhos para o medo do desemprego que qualquer trabalhador tem,


indusive os altos empregados, que facilmente se submeterão às cláusulas
impostas pelo patrão como mero contrato de adesão.
Entretanto, a lei supera os argumentos acima e autoriza a arbitragem
que, uma vez ajustada, exclui a lide da apreciação do Judiciário.
Teria o art. 507-A da CLT tornado disponíveis todos os direitos traba­
lhistas dos empregados que recebem mais que o teto ali imposto ao autorizar
que a eventual lide decorrente desse contrato de emprego possa ser resolvida
pela arbitragem? Ou teria alterado o § Io do art. Io da Lei de Arbitragem para
as causas trabalhistas?
O legislador partiu da premissa de que os empregados que percebem
mais que duas vezes o teto da Previdência são hipersuficientes, pois tanto o
empregado precisa do emprego como o patrão de seu serviço. Em pesquisa,
o Legislativo aponta que apenas 2% dos empregados recebem este ou valor
maior que o teto apontado no artigo. A intenção foi tornar disponíveis os
direitos trabalhistas, podendo a lide ser apreciada pelo árbitro. Defendemos
que os direitos previstos na Constituição não podem ser disponibilizados,
logo, não pode uma lide que verse sobre matérias constitucionais ser apre­
ciada pelo juízo arbitrai.

3.34. QUITAÇÃO SIND1CALANUAL - ART. 507-B DA CLT

■ Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência


ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual
de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados
da categoria, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e
fazer cumpridas mensal mente e dele constará a quitação anual
! dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele
especificadas.

A Lei 13.467/2017 criou dois tipos diferentes de quitação parcial: a)


quitação por períodos de trabalho do empregado intermitente; b) quitação
anual com a chancela sindical.
Para os empregados intermitentes, o art. 452-A, § 6o, da CLT deter­
minou a quitação parcial de alguns direitos trabalhistas após o término de
cada período de trabalho. Nos períodos de inatividade, o contrato não estará
extinto, mas, assim mesmo, o obreiro terá direito a receber antecipadamente e
Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 65

de imediato as férias proporcionais + 1/3 e 13° proporcional (além de outros


direitos do período trabalhado).
A quitação anual sindical efetuada de comum acordo pelas partes
durante a vigência do contrato também foi criada pela Lei 13.467/2017
e visa desobrigar o patrão das parcelas quitadas expressamente discrimi­
nadas no termo de quitação. Provavelmente gerará as mesmas discussões
que motivaram a Súmula 330 do TST a respeito da eficácia Iiberatória da
chancela sindical.
Ora, a quitação do que foi pago já está indiretamente autorizada no art.
477, § 2o, da CLT e diretamente nos recibos salariais assinados pelo empregado
ou nos comprovantes de depósito dos salários e haveres trabalhistas pagos
mensalmente. Criar a possibilidade de quitação anual geral em relação a cada
parcela mencionada no termo, na vigência do contrato, quando o empregado
está presumidamente submetido às ordens do patrão, é de duvidosa liberdade
de vontade. Ora, se os recibos bastam para a comprovação das obrigações
trabalhistas, qual o motivo para a quitação em sindicato? Claro que a inten­
ção foi a de obter a eficácia Iiberatória geral do que não foi pago, gerando
o enriquecimento sem causa. Por isso, deve ser ressuscitada a discussão em
torno da eficácia Iiberatória da chancela sindical da quitação anual.

3.35. ESTABILIDADE DO EMPREGADO REPRESENTANTE DA


EMPRESA - ARTS. 510-AE SEGUINTES DA CLT

■ Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados,


é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los,
com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com
os empregadores, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
§ Io A comissão será composta:
I - nas empresas com mais de duzentos e até três mil empre­
gados, por três membros;
II - nas empresas com mais de três mil e até cinco mil empre-
i gados, por cinco membros;
III - nas empresas com mais de cinco mil empregados, por sete
j membros.
í § 2o No caso de a empresa possuir empregados em vários Es­
tados da Federação e no Distrito Federal, será assegurada a
eleição de uma comissão de representantes dos empregados por
Estado ou no Distrito Federal, na mesma forma estabelecida no
66 COMENTÁRIOS Á REFORMATRABALHISTA - Vüla Bomflm Cassar

■ Art. 510-B. A comissão de representantes dos empregados terá


as seguintes atribuições: (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
; I - representar os empregados perante a administração da empresa;
II - aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empre­
gados com base nos princípios da boa-fé e do respeito mútuo;
III - promover o diálogo e o entendimento no ambiente de
: trabalho com o fim de prevenir conflitos;
IV - buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de
trabalho, de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação
das normas legais e contratuais;
! V - assegurar tratamento justo e imparcial aos empregados,
! impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo,
! idade, religião, opinião política ou atuação sindical;
VI - encaminhar reivindicações específicas dos empregados de
j seu âmbito de representação;
j VII - acompanhar o cumprimento das leis trabalhistas, previden-
j ciárias e das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho.
§ Io As decisões da comissão de representantes dos empregados
serão sempre colegiadas, observada a maioria simples.
§ 2o A comissão organizará sua atuação de forma independente.

■ Art. 510-C. A eleição será convocada, com antecedência mínima


i de trinta dias, contados do término do mandato anterior, por
| meio de edital que deverá ser fixado na empresa, com ampla
j publicidade, para inscrição de candidatura, (artigo incluído pela
| Lei 13.467/2017)
! § Io Será formada comissão eleitoral, integrada por cinco empre­
gados, não candidatos, para a organização e o acompanhamento
i do processo eleitoral, vedada a interferência da empresa e do
i sindicato da categoria.
i § 2o Os empregados da empresa poderão candidatar-se, exceto
j aqueles com contrato de trabalho por prazo determinado, com
1 contrato suspenso ou que estejam em período de aviso prévio,
I ainda que indenizado.
§ 3o Serão eleitos membros da comissão de representantes dos
| empregados os candidatos mais votados, em votação secreta,
j vedado o voto por representação.
| § 4o A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte à
j eleição ou ao término do mandato anterior.
Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 67

§ 5o Se não houver candidatos suficientes, a comissão de repre­


sentantes dos empregados poderá ser formada com número de
membros inferior ao previsto no art. 510-A desta Consolidação.
§ 6o Se não houver registro de candidatura, será lavrada ata e
convocada nova eleição no prazo de um ano.

■ Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de represen­


tantes dos empregados será de um ano. (artigo incluído pela Lei
13.467/2017)
§ Io O membro que houver exercido a função de representante
dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois
períodos subsequentes.
§ 2o O mandato de membro de comissão de representantes dos empre­
gados não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho,
devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções.
§ 3o Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do
mandato, o membro da comissão de representantes dos empre­
gados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se
como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico,
econômico ou financeiro.
§ 4o Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser
emitidos em duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos
empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição
para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério
Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho.

O art. 510-A e seguintes da CLT, acrescidos pela Lei 13.467/2017, criam


e regulamentam de forma detalhada a estabilidade e atividade dos represen­
tantes dos empregados nas empresas com mais de 200 empregados.
O legislador deixou claro que a estabilidade é relativa, pois o trabalhador
pode ser demitido por motivo disciplinar (justa causa), técnico, econômico
ou financeiro. A estabilidade foi garantida desde o registro da candidatura
até um ano após o término do mandato.
A benesse foi criada com o intuito de regulamentar o art. 11 da Cons­
tituição.
O número de representantes depende do tamanho da empresa e pode
variar de três a cinco membros eleitos por estado (§ Io do art. 510-A da CLT).
A empresa deverá convocar eleição, com antecedência mínima de 30
dias, contados do término do mandato anterior, por meio de edital que deverá
68 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VUlo Bomfim Cassar

ser fixado na empresa, com ampla publicidade, para inscrição de candidatura


dos interessados (art. 510-C da CLT). Não poderá se candidatar empregado
com contrato suspenso, ou determinado ou no período do aviso prévio. O
prazo do mandato será de um ano e o seu exercício não afasta o trabalhador
do trabalho, e, por isso, não suspende e não interrompe o contrato, na forma
do art. 510-D da CLT.
As atribuições dos representantes eleitos estão descritas nos incisos do
art. 510-B da CLT.
A representação conferida pela lei foi a interna corporis, isto é, entre a
empresa e seus empregados. Não foi criada qualquer representação processual
ou substituição processual aos membros da comissão, poder exclusivo dos
sindicatos ou do Ministério Público.
Capítulo 4 ]
DIREITO COLETIVO

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL - ARTS. 545,578,579,582,583,587


E602DACLT

■ Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da


folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles
devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato,
quando por este notificados, (redação dada pela Lei 13.457/2017)
Parágrafo único. O recolhimento à entidade sindical beneficiária
do importe descontado deverá ser feito até o décimo dia sub­
sequente ao do desconto, sob pena de juros de mora no valor
de 10% (dez por cento) sobre o montante retido, sem prejuízo
da multa prevista no art. 553 e das cominações penais relativas
à apropriação indébita.

■ Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos par­


ticipantes das categorias econômicas ou profissionais ou das
profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão,
sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e
aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia
e expressamente autorizadas, (redação dada pela Lei 13.457/2017)

■ Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado


à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma
j determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma
profissão liberai, em favor do sindicato representativo da mesma
categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do
! disposto no art. 591 desta Consolidação, (redação dada pela Lei
13.457/2017)

■ Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha


| de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de
70 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - ViMia Bomfim Cassar

cada ano a contribuição sindical dos empregados que autoriza­


ram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos
sindicatos, (redação dada pela Lei 13.457/2017)
§ Io Considera-se um dia de trabalho, para efeito de determinação
da importância a que alude o item I do Art. 580, o equivalente:
(redação dada pela Lei 6.386, de 09.12.1976)
a) a uma jornada normal de trabalho, se o pagamento ao em­
pregado for feito por unidade de tempo;
j b) a 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior,
se a remuneração for paga por tarefa, empreitada ou comissão.
§ 2° Quando o salário for pago em utilidades, ou nos casos em
que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição
sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância
; que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição
do empregado à Previdência Social.

■ Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos


empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril
de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos
; e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada
a exigência de autorização prévia e expressa prevista no art. 579
j desta Consolidação, (redação dada pela Lei 13.457/2017)
§ Io O recolhimento obedecerá ao sistema de guias, de acordo
com as instruções expedidas pelo Ministro do Trabalho, (incluído
pela Lei 6.386, de 09.12.1976)
§ 2° O comprovante de depósito da contribuição sindical será
remetido ao respectivo Sindicato; na falta deste, à correspon-
i dente entidade sindical de grau superior, e, se for o caso, ao
Ministério do Trabalho.

■ Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da


contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada
I ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido
; mês, na ocasião em que requererem às repartições o registro
i ou a licença para o exercício da respectiva atividade, (redação
dada pela Lei 13.457/2017)

■ Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês


destinado ao desconto da contribuição sindical e que venham a
, autorizar prévia e expressamente o recolhimento serão descon­
tados no primeiro mês subsequente ao do reinicio do trabalho,
(redação dada pela Lei 13.457/2017)
Cap.4 . DIREITO COLETIVO 71

Parágrafo único. De igual forma se procederá com os empregados


que forem admitidos depois daquela data e que não tenham tra­
balhado anteriormente nem apresentado a respectiva quitação.

O princípio da liberdade sindical é a espinha dorsal do Direito Coletivo re­


presentado por um Estado Social e Democrático de Direito. É um direito subjetivo
público que veda a intervençãodo Estado na criação ou funcionamentodo sindicato.
A Convenção 87 da OIT, não ratificada pelo Brasil, informa que essa
liberdade consiste no direito dos empregadores e trabalhadores, sem distinção
e intervenção estatal, de constituírem as organizações que consideram conve­
nientes, assim como de se filiarem a essas organizações ou delas se desligarem.
Por isso, a liberdade sindical possui duas faces: a individual e a coletiva.
Coletiva é a liberdade de o grupo constituir o sindicato de sua escolha,
com a estrutura e funcionamento que desejar, com ampla autonomia.
A liberdade individual pode ser positiva ou negativa. Na positiva estão
incluídos os seguintes direitos: a) o direito dos trabalhadores e dos empregado­
res de se reunirem a companheiros de profissão ou a empresas com atividades
iguais ou conexas para fundar sindicatos ou outras organizações sindicais; b)
o direito de cada trabalhador ou empregador de se filiar a essas organizações e
nelas permanecer. Sob a ótica negativa, a liberdade sindical individual abrange:
a) o direito de se retirar de qualquer organização sindical, quando quiser; b) o
direito de não se filiar a sindicato ou outra organização sindical.
Também faz parte da liberdade sindical a pluralidade de sindicatos e
sua total independência diante do Estado.
A Constituição de 1937 impôs a unicidade sindical, instituiu o imposto
sindical compulsório e considerou a greve e o lockout como recursos nocivos
e antissociais. De lá para cá muito se evoluiu no direito sindical e no direito
de greve, mas permanece até hoje a unicidade sindical.
0 Brasil ainda não adotou a ampla liberdade sindical e, nesse sentido, a
Lei 13.467/2017 representa grande avanço, pois retira a compulsoriedade da
contribuição anual sindical. A contribuição anual que antes era obrigatória
agora é facultativa. Nem a norma coletiva poderá tornar qualquer contribui­
ção sindical compulsória, na forma do inciso XXVI do art. 611-B da CLT.

4.2. FLEXIBILIZAÇÃO - NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO - ARTS.


611-AE 611-B DACLT

■ Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho


' têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem
1 sobre: (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
72 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VHio Bomflm Cassar

I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites


constitucionais;
II - banco de horas anual;
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta
minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata
a Lei n" 13.189, de 19 de novembro de 2015;
V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a con­
dição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos
que se enquadram como funções de confiança;
VI - regulamento empresarial;
VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas perce­
bidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
X - modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI - troca do dia de feriado;
XII - enquadramento do grau de insalubridade;
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença
prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventual mente
concedidos em programas de incentivo;
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.
§ Io No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de
trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3° do
art. 8° desta Consolidação.
§ 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas
recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de traba­
lho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do
negócio jurídico.
§ 3° Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada,
a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão
prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada
durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.
§ 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula
de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando
houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente
anulada, sem repetição do indébito.
Cap.4 • DIREITO COLETIVO 73

§ 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de


acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsor-
tes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como
objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.

Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de


acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a re­
dução dos seguintes direitos: (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações
na Carteira de Trabalho e Previdência Social;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IV - salário mínimo;
V - valor nominal do décimo terceiro salário;
VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime
sua retenção dolosa;
VIII - salário-família;
IX - repouso semanal remunerado;
X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo,
em 50% (cinquenta por cento) à do normal;
XI - número de dias de férias devidas ao empregado;
XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um
terço a mais do que o salário normal;
XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e
vinte dias;
XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei;
XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos específicos, nos termos da lei;
XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no
mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas
em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas;
XIX - aposentadoria;
XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;
74 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de


trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os tra­
balhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a
extinção do contrato de trabalho;
XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário
e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;
XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a meno­
res de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;
I XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo
| empregatício permanente e o trabalhador avulso;
XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do tra-
; balhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e
| prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabe-
I lecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho;
! XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir
sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que
devam por meio dele defender;
! XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essen-
| ciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades
■ inadiáveis da comunidade em caso de greve;
XXIX - tributos e outros créditos de terceiros;
XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390,392,392-A,
394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação.
Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não
i são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do
I trabalho para os fins do disposto neste artigo.

O objetivo da negociação coletiva é adequar as relações trabalhistas à


realidade enfrentada pelos interessados, que se modifica a cada dia, de acordo
com a base territorial, a empresa e a época. Busca a harmonia temporária dos
interesses antagônicos da classe econômica e da profissional. Assim, é possível
a criação de benefício não previsto em lei, a supressão desse mesmo benefício
ou sua modificação. A negociação irá se adequar ao campo que encontrar para
pauta de reivindicações, seja para melhorar, seja para a retração de direitos. Por
isso, o empregador poderá propor a flexibilização7 de certos direitos previstos
em lei e que não violem os direitos constitucionais (art. 611-B da CLT).

7 Aexpressãoflexibilizaçãofoi utilizada nestetexto no sentido de redução de vantagens legais.


Cap.4 • DIREITO COLETIVO 75

A negociação é feita entre os sindicatos da categoria econômica e da


profissional ou entre o sindicato dos trabalhadores e a empresa.
As normas coletivas têm ampla liberdade para conceder benefícios
superiores aos previstos na lei, mas possuem limitações quando desejarem
reduzir ou suprimir direitos previstos em lei.8'5* Esse poder está limitado
pelos direitos constitucionalmente garantidos aos trabalhadores. O grupo
deverá avaliar, em cada caso, o quanto aquela coletividade deve ceder para
não perder seus empregos ou ganhos de forma coletiva.
O art. 611-B da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017, apontou os di­
reitos que não podem ser negociados coletivamente, impondo os limites da
negociação. Entendemos que a relação ali apontada não é taxativa, apesar
da expressão “exclusivamente” contida no caput do artigo, pois não incluiu
alguns direitos, princípios e valores constitucionais. Daí ser meramente
exemplificativo, mas restritivo. Retornaremos ao assunto a seguir.
Na verdade, o art, 611 - A da CLT aponta alguns dos direitos que podem
ser reduzidos ou alterados pela negociação coletiva e o art. 611-B da CLT, a
limitação desse poder. Sem dúvida, o art. 611 -A da CLT permite mais inclusões
de outras hipóteses ali não previstas que o art. 611-B da CLT de limitações.
A expressão “entre outros” contida no caput do art. 611-A espelha essa in­
tenção do legislador de ampliar ao máximo a flexibilização com finalidade
de redução de direitos legais.
A seguir analisaremos o art. 611-A da CLT e cada um dos seus incisos:

■ Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho


têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem
sobre: (incluído pela Lei 13.467/2017)

Godinho divide os direitos trabalhistas previstos em lei em duas espécies, os de"indis-


ponibilidade absoluta"e aqueles de”indisponibilidade relativa". Defende que apenas
os direitos trabalhistas de indisponibilidade relativa poderão ser negociados e, em
consequência, transacionados. Os direitos de indisponibilidade absoluta, segundo o
autor, não poderão ser negociados, por constituírem um patamarmínimoeivilizatório.
Segundo o autor, este se divide em três grupos convergentes de normas trabalhistas
heterônomas: normas constitucionais em geral; normas de tratados e convenções
internacionais vigorantes no plano internoe normas legais infraconstitucionais.Con­
sidera como de indisponibilidade absoluta a assinatura da CTPS, o salário mínimo ou
bases salariais mínimas; normas antidiscriminatórias e de identificação profissional; os
direitos previstos nas convenções internacionais do trabalho; as normas de medicina
e segurança do trabalho e demais normas constitucionais em geral, com algumas
ressalvas. Ibidem, p. 1.296-1.299.
Assim também as Súmulas 437, II, e 449 doTST.
16 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfím Cassar

O caput do art. 611-A da CLT autoriza a ampla flexibilização, aumen­


tando o leque de possibilidades de direitos previstos em lei que podem ser
reduzidos ou suprimidos. A norma não teve o objetivo de ampliar direitos,
pois isso sempre foi possível.
O texto afirma que a enumeração desses direitos nos incisos do artigo
é meramente exemplifícativa. A prevalência do negociado sobre o legislado
enfraquece o princípio da indisponibilidade dos direitos legais trabalhistas,
assim como derruba o princípio da prevalência da norma mais favorável.
Torna os direitos trabalhistas menos públicos e mais privados, transformando
a maioria dos direitos contidos na CLT, que não se encontram na Constituição,
em direitos disponíveis.

■ I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites


constitucionais; (incluído pela Lei 13.467/2017)
II - banco de horas anual; (incluído pela Lei 13.467/2017)

Os incisos I e II tratam de jornada de trabalho e de compensação de


,ornada por banco de horas.
Percebe-se que o legislador tratou o banco de horas como se fosse uma
espécie diferente de compensação de jornada. Tanto é verdade que no art.
611-A da CLT tratou a matéria em incisos diferentes (I e II), assim como o
fez no § 5o do art. 59 da CLT, ao alocar o banco de horas e a compensação
geral nos §§ 2o e 6o, e a compensação sob o sistema 12x36 no art. 59-A da
CLT. Essa é a primeira contradição.
Além disso, há aparente conflito entre o caput do art. 59 da CLT, o § 2o
do art. 59 da CLT, o art. 59-A da CLT e o inciso I do art. 611-A da CLT. Isso
porque no art. 59 da CLT permite-se o acréscimo de até duas horas extras por
dia, mediante acordo escrito10 ou norma coletiva. Por outro lado, a compensa­
ção por banco de horas tem que respeitar, conforme o § 2o do art. 59 da CLT, o
limite de 10 horas por dia (8h + 2h), isto é, também limitou a duas horas extras
por dia para os que trabalham 8 horas, sempre por ajuste escrito e/ou norma
coletiva. Percebe-se dos dois comandos legais que a norma coletiva pode au­
torizar a compensação de jornada, mas dentro dos limites do art. 59 da CLT?
Ora, o inciso I do art. 611 -A da CLT autoriza a compensação de jornada,
sem impor os mesmos requisitos da CLT, observado o limite constitucional.

10 O § 6o do art. 59 da CLT permite o ajuste tácito e, por coerência de raciocínio, implici­


tamente, o acordo verbal. Essa exceção contraria a regra do caput.
Cap.4 • DIREtTO COLETIVO 77

Pergunta-se: poderá a norma coletiva estabelecer compensação de


jornada que respeite o limite mensal (ou até anual), mas que ultrapasse duas
horas por dia (que não seja o sistema de 12x36)?
Teriam os arts. 59 e 59-A da CLT imposto limites à negociação coletiva
neste aspecto? Em caso positivo, por que não foram relacionados no art.
611-BdaCLT?
Como o caput do art. 611-A da CLT expressamente se refere à preva­
lência do negociado sobre o legislado, isso significa que de nada valem os
limites impostos pelos arts. 59 e 59-A da CLT?
Ou, a contrario sensu, a negociação mencionada nos incisos I e II do
art. 611-A da CLT deve respeitar os parâmetros e limites estabelecidos na lei
(arts. 59 e 59-A da CLT)?
Só o tempo nos dará uma resposta mais segura com a jurisprudência
a respeito da matéria.
De nossa parte, defendemos que a intenção do legislador foi a de su­
perar os limites da lei, tanto que não considerou a jornada como norma de
medicina e segurança do trabalho (parágrafo único do art. 611-B da CLT).
Portanto, poderá a norma coletiva autorizar a compensação sem limites de
horas por dia tanto para o banco de horas como para a compensação de
jornada, ignorando os limites dos arts. 59 e 59-A da CLT.

■ iil - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta


minutos para jornadas superiores a seis horas; (incluído pela Lei
. 13.467/2017)

A regra é clara e não há necessidade de maiores explicações. O instru­


mento coletivo poderá reduzir o período mínimo de intervalo intrajornada de
1 hora para os que trabalham mais de 6 horas por dia, mesmo que a empresa
não possua refeitório (regra contida no art. 71 da CLT), respeitado o limite
mínimo de 30 minutos. Ressalte-se que o parágrafo único do art. 611-B da
CLT excluiu a jornada e intervalo como espécie de norma de medicina e
segurança do trabalho para fins de negociação coletiva.

■ IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a


Lei n° 13.189, de 19 de novembro de 2015; (incluído pela Lei
| 13.467/2017)

O objetivo do legislador foi o de prorrogar as benesses contidas no PSE


para as empresas com dificuldades econômicas e/ou reduzir as vantagens ali
78 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

contidas para os trabalhadores, sem, contudo, onerar a União, pois o inciso


XXIX do art. 611-B da CLT impede a negociação de direitos de terceiros.

■ V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a con-


j dição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos
que se enquadram como funções de confiança; (incluído pela
Lei 13.467/2017)

A negociação coletiva poderá apontar quais são os cargos considerados


de confiança, com a nítida intenção de excluir esses trabalhadores do Capí­
tulo “Da Duração do Trabalho” contido na CLT, isto é, excluir o trabalhador
do direito às horas extras, noturnas, intervalos etc. Com isso, não poderá o
Judiciário perquirir se aquela função é de alta confiança, média ou não é de
confiança, pois sua intervenção na autonomia coletiva se limita ao exame
dos requisitos contidos no art. 104 do CC.

■ VI - regulamento empresarial; (incluído pela Lei 13.467/2017)

O instrumento coletivo poderá revogar, alterar e suprimir vantagens


anteriormente concedidas aos empregados da empresa que estavam pre­
vistas no seu regulamento ou regimento interno, excluindo a incidência da
Súmula 51,1, do TST, isto é, permitindo a alteração in pejus do contrato
de trabalho durante sua vigência. Com isso, afasta-se a aplicação do art.
468 da CLT.

■ VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;


j (incluído pela Lei 13.467/2017)

O objetivo do inciso VII foi o de alterar as regras contidas nos arts. 510-A
e seguintes da CLT a respeito da estabilidade do representante dos empre­
gados nas empresas com mais de 200 empregados. Assim, a norma poderá
disciplinar o procedimento da eleição de forma diversa; poderá restringir o
tempo de estabilidade, o prazo do mandato, reduzir o número de beneficiários
pela estabilidade etc. Entendemos que não poderá excluir a estabilidade em
si porque a norma visou regulamentar o art. 11 da CF.

■ VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;


(incluído pela Lei 13.467/2017)
Cap.4 . DIREITO COLETIVO 79

Pouco espaço restou para a norma coletiva reduzir os direitos do te-


letrabalhador, pois os arts. 62, III, e 75-A e seguintes da CLT já excluíram
vários direitos desse trabalhador. Mesmo assim, ainda será possível que a
norma coletiva discipline regras do teletrabalho para, por exemplo, apontar
a responsabilidade do empregado na aquisição e manutenção do maquinário,
dispensando o ajuste individual.
A inclusão do sobreaviso no inciso VIII visou eliminar de vez o sobrea­
viso como tempo à disposição, excluindo seu pagamento ou reduzindo ainda
mais, ou apontando situações que não serão consideradas como “sobreaviso”.
Poderá a norma coletiva alterar as regras contidas no art. 452-A e se­
guintes da CLT para, por exemplo, modificar o prazo de convocação mínima
do trabalhador intermitente, aumentar a multa, fixar o período de inatividade
etc. Provavelmente virá para prejudicar ainda mais esse trabalhador já tão
prejudicado pela reforma trabalhista.

■ IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas perce­


bidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
(incluído pela Lei 13.467/2017)

A finalidade do inciso IX foi retirar a natureza salarial dos sobressalários


ou parcelas pagas com base na produtividade ou no desemprenho individual
do empregado, além de permitir a supressão da integração das gorjetas ao
salário, revogando parcialmente o art. 457 da CLT.
Poderá a norma coletiva aumentar o percentual de desconto previsto
nos novos incisos I e II do § 6o do art. 457 da CLT? Prevalecerá o limite da
lei ou o estabelecido na norma coletiva? Entendemos que a liberdade coletiva
não está limitada pela lei.

■ X - modalidade de registro de jornada de trabalho; (incluído


pela Lei 13.467/2017)

Alterar a modalidade de registro da jornada de trabalho não depende


de norma coletiva. O empregador sempre pôde escolher entre a marcação
manual, mecânica, eletrônica ou digital. Logo, despicienda a autorização
contida no inciso X do art. 611-A da CLT.
Como o caput do art. 611-A da CLT amplia as hipóteses contidas nos
incisos, poderá a norma coletiva dispensar o registro diário de ponto e ado­
tar o sistema mensal de timesheet confeccionado pelo próprio empregado,
ou declaração pelo próprio empregado de quantas horas laborou, ou, ainda.
80 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vàlia Bomflm Cassar

determinar que os estabelecimentos com menos de 50 empregados estão


dispensados de controle de ponto. Esses exemplos não estariam autorizados
pelo inciso X, mas sim pelo caput do mesmo artigo. Também poderá a norma
coletiva afirmar que não será nulo o controle de ponto rasurado.

■ XI - troca do dia de feriado; (incluído pela Lei 13.467/2017)

O trabalho do empregado em dia feriado deve ser pago em dobro ou


compensado por outra folga, na forma da Lei 605/1949, logo, não foi este
o objetivo do inciso XI do art. 611-A da CLT. Sua verdadeira intenção foi a
de permitir o funcionamento da atividade empresarial em dia feriado, sem
a prévia necessidade da autorização da autoridade competente, garantindo
ao trabalhador outro dia de descanso para compensar o feriado trabalhado.
Poderá também a norma coletiva autorizar que a compensação pelo trabalho
em dia feriado ocorra dentro do mês, semestre ou ano, por exemplo.
Outra finalidade foi a de não ser autuado pelos fiscais caso o estabele­
cimento funcione em dia feriado ou não tenha feito a escala de revezamento
determinada pela lei ou por portarias da DRT.

■ XII - enquadramento do grau de insalubridade; (incluído pela


Lei 13.467/2017)

Este inciso contraria o disposto no parágrafo único do art. 611-B da


CLT, que proíbe a negociação coletiva sobre direitos que visam a segurança,
higidez e saúde do trabalhador. A contradição neste caso é evidente e clara:
autoriza a redução, por norma coletiva, do grau de insalubridade. Logo, se
determinado agente nocivo está enquadrado no grau máximo pelas normas
expedidas pelo Ministério do Trabalho, poderá a norma coletiva reduzir o
grau para, por exemplo, 10%.

■ XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem


licença prévia das autoridades competentes do Ministério do
j Trabalho; (incluído pela Lei 13.467/2017)

Este inciso também contraria, mas de forma indireta, o disposto no pará­


grafo único do art. 611 -B da CLT, pois permite que o trabalhador se exponha
mais tempo ao agente insalubre, sem que um expert analise previamente o
fato. Isto é, só um especialista pode afirmar se a exposição do trabalhador ao
agente insalubre em tempo superior ao previsto na NR importa em majora­
Cap.4 . DIREITO COLETIVO 81

ção da nocividade. A intenção do legislador foi a de superar o caput do art.


60 da CLT para todos os tipos de trabalho além da jornada, seja para fins de
compensação (já autorizada para o sistema 12x36 no parágrafo único do art
60 da CLT), seja para horas extras.

■ XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventual­


mente concedidos em programas de incentivo; (incluído pela
Lei 13.467/2017)

O inciso XIV do art. 611-A da CLT pode não só retirar a natureza sa­
larial do prêmio pago para incentivar o trabalhador a aderir ao PDV, como
também prever a ampla quitação (art. 477-B da CLT).

■ XV - participação nos lucros ou resultados da empresa, (incluído


pela Lei 13.467/2017)

A finalidade do inciso em estudo é permitir que as empresas distribuam


o lucro aos seus empregados com liberdade e fora dos parâmetros contidos
na Lei 10.101/2000. Logo, a periodicidade de seu pagamento poderá ser até
mensal, desde que isso esteja expresso na norma coletiva.
Assim, além dos casos acima estudados, contidos nos incisos I a XV
do art. 611-A da CLT, é possível, por exemplo, a norma coletiva retirar a
natureza salarial de qualquer sobressalário; autorizar a alteração contratual
in pejus; alterar os requisitos da equiparação salarial para dificultá-la ainda
mais; aumentar o limite de horas extras diárias (como já estudado acima);
parcelar em mais vezes o pagamento do 13o salário; parcelar em mais períodos
as férias; determinar a inclusão no inciso I do art. 62 da CLT de qualquer
tipo de externo; será possível, ainda, alterar o prazo legal ou determinar o
parcelamento do pagamento das verbas da rescisão; diminuir a multa pre­
vista pelo atraso no pagamento da rescisão; alterar a data de pagamento dos
salários além do 5o dia útil do mês subsequente (garantido o valor do salário
mínimo mensal); diminuir o adicional de transferência ou até a sua retirada;
revogar estabilidades não previstas na Constituição; aumentar o prazo do
contrato de experiência ou de qualquer contrato determinado; permitir mais
prorrogações dos contratos determinados etc. Enfim, a negociação coletiva
poderá praticar amplas flexibilizações (revogações).
O § 3o do art. 611-A dá CLT garantiu uma contrapartida, mas apenas
no caso de ser pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada. Nesse
caso, a norma coletiva deverá prever a proteção dos empregados contra
82 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólio Bomfím Cassar

dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.


Assim, também cai por terra a tese do TST de que a retirada de vantagens
por norma coletiva só é válida se houver uma contrapartida compensatória.
Aliás, o § 2o do mesmo artigo foi expresso nesse sentido: “a inexistência de
expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar
um vício do negócio jurídico”
Por outro lado, além daqueles descritos no art. 611-B da CLT, não
será possível a norma coletiva afastar o vínculo de emprego (art. 611-B, I);
reduzir o adicional noturno, insalubre ou perigoso (por serem normas de
medicina e segurança do trabalho - art. 611-B, VII); induzir de qualquer
forma os trabalhadores a se associarem, pois fere a liberdade sindical (art.
611-B, XXVI); ajustar banco de horas com prazo de compensação superior
ao ano (art. 611-B, II) etc.
Logo, apesar do vocábulo “exclusivamente” contido no caput do art. 611-
B da CLT, é claro que a norma não é taxativa, mas sim restritiva, pois esqueceu
de impedir que a negociação coletiva que viole, por exemplo, os direitos da
personalidade e liberdades garantidas na Constituição, além dos princípios
e valores constitucionais. Não poderá, assim, a norma coletiva violar a digni­
dade, a intimidade, a privacidade, a honra do trabalhador, determinando, por
exemplo, utilização de uniforme indecente, que exponha as partes íntimas,
ou autorizando o monitoramento nos banheiros; excluir a responsabilidade
extrapatrimonial decorrente da violação de algum bem imaterial contido no
inciso X do art. 5o da CF; restringir a liberdade do trabalhador, impedindo,
por exemplo, seu afastamento do local de trabalho durante os intervalos; ou
impedir a contratação ou promoção de algum trabalhador por motivo de
crença, etnia, gênero ou opção sexual etc.
A Lei 13.467/2017 dificultou ao máximo a intervenção do Judiciário na
negociação coletiva, restringindo as hipóteses de nulidade das normas cole­
tivas, limitando sua atuação. Adotou como princípio a intervenção mínima
na autonomia da vontade coletiva, dando maior segurança às convenções
coletivas e acordos coletivos e aos seres coletivos. Isso está refletido tanto no
§ 3o do art. 8o como no art. 611-A da CLT.
Apesar da expressão “exclusivamente” contida no caput do art. 611-B
da CLT, por óbvio que há outros vícios capazes de anular a norma coletiva
ou uma cláusula contida no instrumento coletivo.
Como visto nos itens já estudados, para validade da negociação coletiva
e, consequentemente, da convenção coletiva e do acordo coletivo, é necessário
observar o art. 612 da CLT (quórum da assembléia ou do estatuto), com ampla
divulgação da convocação para a assembléia, registro em ata, bem como os
Cap.4 . DIREITO COLETIVO 83

requisitos dos arts. 613, 614 e 616 da CLT. Além disso, devem ser observa­
dos os princípios, valores e regras constitucionais, sob pena de nulidade da
cláusula violadora desse direito, mesmo que ele não esteja expressamente
incluído nos incisos do art. 611-B da CLT. Será nula a cláusula redutora do
salário se não garantiu a contrapartida legal exigida (garantia de emprego
durante a vigência da norma).
Enfim, de fato foi limitado o poder do Judiciário de anular cláusulas
contidas nas normas coletivas, de interferir na autonomia coletiva. Entretanto,
não é taxativo, como aparenta, o art. 611 -B da CLT.
A limitação do juiz não está apenas na análise dos requisitos do art.
104 do CC.
É claro que a medida visou dar garantia e segurança ao empresário que
se valeu das normas coletivas para reduzir direitos (flexibilização).
O § 5o do art. 611-A da CLT, além de criar um litisconsórcio obriga­
tório ou necessário (art. 115, parágrafo único, do CPC), criou uma nova
competência, pois autorizou o juiz da Vara a julgar uma ação de nulidade
de cláusula de convenção coletiva que, segundo a uníssona doutrina, é ação
coletiva e, por isso, a competência exclusiva deveria ser da Seção de Dissídios
Coletivos (SDC). A única forma de interpretar essa nova regra é a de que a
decisão em lide individual de nulidade de cláusula de convenção ou acordo
coletivo só terá efeitos entre as partes daquela lide, e não efeito coletivo sobre
toda a categoria.
A decisão que declara a nulidade de cláusula de norma coletiva, seja em
lide individual ou coletiva, deverá declarar também nula a cláusula compen­
satória existente na mesma norma, quando houver, sem repetição do indébito,
isto é, sem devolução do valor já recebido.

4.3. VIGÊNCIA DO ACORDO E DA CONVENÇÃO COLETIVA -


ART. 614 DA CLT

■ Art. 614. Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes


promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias
da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via
! do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento
! Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter
nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério
do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos,
j § Io As Convenções e os Acordos entrarão em vigor 3 (três) dias
após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.
84 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Válla Bomfim Cassar

§ 2o Cópias autênticas das Convenções e dos Acordos deverão


ser afixados de modo visível, pelos Sindicatos convenentes, nas
respectivas sedes e nos estabelecimentos das empresas com­
preendidas no seu campo de aplicação, dentro de 5 (cinco) dias
da data do depósito previsto neste artigo.
§ 3o Não será permitido estipular duração de convenção coletiva
ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada
a ultratividade. (redação dada pela Lei 13.467/2017)

O § 3o do art. 614 da CLT visou impedir que os direitos previstos na


convenção coletiva e no acordo coletivo obrigassem o empregador por um
período superior ao da vigência da norma. Com isso, limitou-se a ultrativi­
dade, alterando o entendimento do TST consubstanciado na Súmula 277.

4.4. PREVALÊNCIA DO ACORDO SOBRE A CONVENÇÃO COLETIVA


-ART. 620 DA CLT

■ Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de


trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em conven­
ção coletiva de trabalho, (redação dada pela Lei 13.467/2017)

A prevalência do acordo coletivo sobre a convenção coletiva pode ser


uma exceção ao princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalha­
dor. Isso porque a nova regra, oposta à anterior, trazida pela Lei 13.467/2017,
visou a aplicação da norma menos favorável ao trabalhador, dando segurança
jurídica ao acordo coletivo que flexibiliza a legislação trabalhista autorizada
no art. 611-A da CLT.
Percebe-se que o legislador se cercou de toda precaução, pois usou a
expressão “sempre” indicando sua intenção de não cisão da norma quando
de sua aplicação pelos critérios atomista ou intermediário. O acordo coletivo
será aplicado como um todo sobre a convenção, mesmo que reduza direitos
ou os suprima.
Capítulo 5

LEI 6.019/1974 - TRABALHO


TEMPORÁRIO E TERCEIRIZAÇÃO

A Lei 6.019/1974 foi alterada pela Lei 13.429/2017, sancionada em


31.03.2017 e agora, mais uma vez, modificada pela Lei 13.467/2017 (refor­
ma trabalhista). Portanto, duas radicais modificações em menos de um ano
numa mesma lei.
Pela redação dada pela Lei 13.429/2017, mantida neste aspecto pela Lei
13.467/2017, a Lei 6.019/1974 passa a regular tanto o trabalho temporário
como a terceirização de serviços em geral.
O art. 2o conceitua o trabalho temporário como “aquele prestado por
pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a
coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à
necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda
complementar de serviços”.
Logo, autoriza dois tipos de terceirização" de serviços:

1* - Terceirização do trabalho temporário;


2* - Terceirização em geral.

O primeiro tipo é praticado pela empresa de trabalho temporário, como


já estava previsto na Lei 6.019/1974, e o segundo, pela primeira vez regulado
em lei, pela empresa de prestação de serviços. Apenas neste aspecto a reforma
trabalhista trouxe pequenas, mas substanciais, modificações.

Há quem diferencie a terceirização da intermediação de mão de obra, sendo esta


a hipótese do trabalho temporário. Argumentam que na intermediação haveria mero
fornecimento temporário de serviço, com fim específico, e na terceirização a prestação
de serviços pode ser permanente. A distinção é apenas terminológica e não tem efeitos
práticos, ainda mais depois da lei em estudo, que aproximou os institutos. Se antes
não havia motivos para a distinção, hoje, com maior razão, não há como se defender
a tese de diferentes conceitos para o mesmo fenômeno, pois também pode haver
terceirização temporária para fim específico ou definitiva para fim específico.
86 COMENTÁRIOS A REFORMA TRABALHISTA - Vália Bomfim Cassar

4.1. MUDANÇAS PARA ATERCEIRIZAÇÃO EFETUADA POR MEIO


DO TRABALHO TEM PORÁRIO

Abordaremos apenas as modificações feitas na Lei 6.019/1974 pela


Lei 13.429/2017, pois a reforma trabalhista não atingiu essa modalidade de
terceirização:
Com a nova redação, passou a ser permitido o trabalho temporário
também do rural, que agora pode ser terceirizado pela Lei 6.019/1974. Assim,
não apenas o trabalhador urbano, mas também o rural pode ser contratado
na forma desta lei. A mudança trará consequências drásticas para o meio
rural, pois barateará ainda mais essa mão de obra tão sofrida e explorada.
Além disso, a lei deixa clara a possibilidade de terceirizar trabalho tem­
porário também para atividade-fim (§ 3o do art. 9o da Lei 6.019/1974), o que
já era admitido pela maior parte da doutrina, mas limitado pelo Ministério
do Trabalho, que vinha autuando as empresas que o faziam.
O prazo deixa de ser de 3 meses (como previsto na antiga redação da lei
do trabalho temporário), prorrogáveis por mais 3 ou 6 meses, dependendo
da hipótese, para ser de 180 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, totalizando
270 dias (cerca de 9 meses). Na prática, mudou pouco. A possibilidade de
prorrogação do prazo máximo por norma coletiva foi vetada pelo Presidente
da República.
Também foi vetada a possibilidade de pagamento direto do FGTS para
os contratos de curta duração (até 30 dias), mantendo-se a obrigatoriedade
de depósito do FGTS na conta vinculada do empregado.
Foi proibida a contratação de trabalhador temporário para substituição
de trabalhadores em greve (art. 2o, § Io). Boa medida, pois não impede ou
inibe o movimento grevista.
Tomadora é pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada. Logo, não
pode a pessoa natural terceirizar temporariamente, conforme o art. 5o da lei.
A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo período
em que ocorrer o trabalho está expressamente apontada no art. 7o, § 10,
medida que já vinha sendo adotada pela jurisprudência, espelhada pela
Súmula 331 do TST.
A tomadora estenderá (art. 9o, § 2o) ao trabalhador da empresa de tra­
balho temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição
destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante
ou local por ela designado. Ótima medida, pois diminui a desigualdade entre
o trabalhador temporário e os empregados da tomadora. Ressalte-se que não
se trata de uma faculdade, e sim de uma obrigação.
Cap.5 • LEI6.019/1974-TRABALHOTEMPORÁRIOETERCEIRIZAÇÃO 87

O art. 10, § 4o, da lei ressalta que não se aplica contrato de experiência
ao trabalhador temporário contratado pela tomadora de serviços. Ótima
medida, pois, se o contratou, significa que gostou do seu serviço enquanto
era terceirizado temporário. A regra só deve ser aplicada se o empregado for
contratado para a mesma função que exercia quando era terceirizado. Isso
quer dizer que para outra função, totalmente diversa, poderá haver contrato
por experiência.
O trabalhador temporário que cumprir o período máximo de 270 dias
somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em
novo contrato temporário após 90 dias do término do contrato anterior (§ 5o
do art. 10). Isso quer dizer que, se o período for menor, ele poderá ser várias
vezes recontratado para trabalhar no mesmo tomador. Seria uma permissão
indireta a sucessivos contratos a termo com o mesmo tomador em desres­
peito ao art. 452 da CLT até que se complete o tempo máximo de 270 dias?
Pecou o projeto por não equiparar os direitos normativos do trabalha­
dor terceirizado aos dos empregados da categoria do tomador, garantindo o
enquadramento sindical igual ao dos empregados do tomador dos serviços.
A jurisprudência vem avançando nesse sentido (O) 383 da SDI-1 do TST).
Foi mantida a isonomia remuneratória prevista na alínea a do art. 12
da Lei 6.019/1974.
Continuam as exigências de contrato escrito entre a tomadora e o cliente,
com especificação dos motivos da contratação e outros detalhes, e entre o
trabalhador temporário e a empresa temporária, bem como a necessidade
de registro da empresa temporária no Ministério do Trabalho e de nulidade
de cláusula de reserva.

5.2. TERCEIRIZAÇÃO PRATICADA PELA EMPRESA DE PRESTAÇÃO


DE SERVIÇOS (TERCEIRIZAÇÃO EM GERAL)

Esta nova modalidade está regulamentada nos arts. 4°-A e 5°-A da Lei
6.019/1974 e regula a terceirização em geral. Esses artigos, apesar de acres­
cidos pela Lei 13.429/2017, foram alterados pela Lei 13.467/2017.
A seguir algumas das novidades trazidas pela Lei 13.429/2017 e outras
acrescidas pela Reforma Trabalhista.
Apenas a pessoa jurídica pode terceirizar trabalhadores.
Foi alterada pela reforma trabalhista a redação do art. 4°-A da Lei
6.019/1974, pois sua redação mencionava que a empresa prestadora de ser­
viços deveria prestar serviços “determinados e específicos” à contratante. A
redação gerava controvérsias a respeito da possibilidade ou não de se tercei­
88 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - VBfio Bom/im Cassar

rizar atividade-fim. A dúvida ocorria porque o legislador, quando tratou do


trabalho temporário, foi claro em autorizar a terceirização em atividade-fim.
A nova redação do art. 4°-A agora é expressa:

Art. 4°-A Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência


feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive
sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de
serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Terceirizar atividade-fim pode colocar em risco a qualidade dos serviços


oferecidos, pois executados por trabalhadores que não são subordinados ao
tomador. Quando o tomador não dirige e não comanda o trabalho executado
por seus trabalhadores, o serviço final não sai com a qualidade que deveria
ter, principalmente se estiver relacionado com sua atividade-fim. Sofre o
trabalhador, o consumidor e a sociedade em geral.
Ressalte-se que o § Io do art. 4°-A da Lei 6.019/1974 é expresso ao
afirmar que “a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o
trabalho realizado por seus trabalhadores”.
A isonomia salarial entre os empregados terceirizados e os do tomador
foi facultada pelo § Io do art. 4°-C e não imposta, como no caso do trabalho
temporário. Apenas a alimentação, serviços de transporte, atendimento
médico ou hospitalar foram estendidos, com igualdade de tratamento aos
empregados terceirizados (inciso I do art. 4°-C).
A lei permite (parte final do § Io do art. 4°-A) que a empresa que ter­
ceiriza possa subcontratar serviços de outra. Aí está a permissão da “quar-
teirização”, um verdadeiro absurdo! Assim, uma empresa tomadora contrata
uma empresa para que esta contrate outra para contratar empregado para
colocar na tomadora.
Também para essa terceirização a lei impede o vínculo com o tomador
(§ 2o do art. 4°-A). Todavia, se presente a subordinação entre trabalhador e
tomador dos serviços, será possível o reconhecimento do liame empregatício.
A empresa prestadora de serviços não precisa de registro no Ministério
do Trabalho e não está vinculada ao contrato temporário. Basta ter CNPJ e
registro na Junta Comercial.
Há previsão expressa da responsabilidade subsidiária da tomadora
também para esse tipo de terceirização (§ 5o do art. 5°-A).
A Lei 13.467/2017 impediu de figurar como contratada a pessoa jurídica
cujos sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na
qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo de emprego (art. 5°-C).
Cap.5 • LEI 6.019/1974-TRABALHOTEMPORÁRIO ETERCEIRIZAÇÃO 89

A medida visou inibir empregadores de dispensarem seus empregados para,


depois, recontratá-los como pessoa jurídica, para que esta faça a intermedia­
ção da mão de obra. Da mesma forma, o ex-empregado não poderá ser um
terceirizado da ex-empregadora pelo prazo de 18 meses. Assim, o empregador
não poderá despedir empregados com o objetivo de recontratá-los como
terceirizados. Neste ponto, a reforma trabalhista melhorou a Lei 13.429/2017.
Entendemos que a terceirização feita pela Administração Pública
continua limitada às atividades-meio ou aos excepcionais casos de necessi­
dade, logo, nada se modificou. Entretanto, há fortes correntes afirmando que
uma perigosa porta foi aberta para que a administração pública terceirize
toda e qualquer atividade, salvo as carreiras de Estado (agentes públicos),
pois dificilmente será responsabilizada de forma subsidiária diante do novo
posicionamento do STF. A se pensar dessa forma, as fraudes aos concursos
públicos irão se multiplicar e o número de cargos públicos, que deveríam ser
criados por lei, não irá aumentar para dar margem à terceirização: medida
mais barata e sem responsabilidade do ente público que contratar por licitação.

5.3. CONCLUSÃO

Apesar de regulamentada a terceirização geral por empresas prestadoras


de serviço, que não se confundem com as empresas de trabalho temporá­
rio, podendo ambas terceirizar atividade-meio e atividade-fim, o trabalho
temporário dá ao trabalhador mais garantias que a terceirização em geral.
Capítulo 6

PROCESSO DO TRABALHO

6.1. DIREITO INTERTEMPORAL - PROCESSO

O processo é composto de vários atos sucessivos e relacionados entre


si, e cada um se concretiza numa época diferente, devendo ser aplicada a
lei vigente na data da prática do ato. Aí está a teoria do isolamento dos atos
processuais - art. 14 do CPC aplicável ao processo do trabalho por força do
art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC.
Logo, a norma processual não retroagirá e será aplicável ao processo
em curso, respeitados os atos já praticados e as situações consolidadas sob a
vigência da lei revogada (art. 14 do CPC).
Portanto, as regras a respeito do recurso (garantia, requisitos, preparo etc.)
serão aquelas vigentes na época da publicação da sentença ou da decisão que se
pretende recorrer. A inicial deve observar os requisitos legais exigidos pela lei
vigente na ocasião de sua interposição. A defesa, a revelia, a exceção e o arqui­
vamento respeitarão a regra vigente no momento em que o ato for praticado.

6.2. COMPETÊNCIA - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA - ACORDO


EXTRAJUDICIAL - ART. 652 DA CLT

■ Art. 652. Compete às Varas do Trabalho:


a) conciliar e julgar:
I - os dissídios em que se pretenda o reconhecimento da esta­
bilidade de empregado:
II - os dissídios concernentes a remuneração, férias e indeniza­
ções por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho;
III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em
que o empreiteiro seja operário ou artífice;
IV - os demais dissídios concernentes ao contrato individual
de trabalho;
92 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfim Cassar

b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;


c) julgar os embargos opostos às suas próprias decisões;
d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua
competência;
e) (Suprimida pelo Dec.-lei 6.353/1944).
f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em
matéria de competência da Justiça do Trabalho.
| V - as ações entre trabalhadores portuários e os operadores
portuários ou o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO de­
correntes da relação de trabalho.
Parágrafo único. Terão preferência para julgamento os dissídios
' sobre pagamento de salário e aqueles que derivarem da falência do
empregador, podendo o Presidente da Junta, a pedido do interes­
sado, constituir processo em separado, sempre que a reclamação
também versar sobre outros assuntos.

O caput do art. 652 da CLT corrige a expressão “Juntas de Conciliação e


Julgamento” para “Varas do Trabalho”, respeitando a EC 24/1999, que extin-
guiu os juizes classistas e, com isso, a composição colegiada das Juntas para
implementar a atuação monocrática do juiz concursado, o juiz do trabalho.
A jurisdiçãovoluntária foi ampliada na Justiça do Trabalho com a alínea
/do art. 652 da CLT. O referido dispositivo deve ser interpretado em conjunto
com o art. 855-B e seguintes da CLT, para onde remetemos o leitor.

6.3. SÚMULAS E ENUNCIADOS DE JURISPRUDÊNCIA - ART. 702


DA CLT

■ Art. 702. Ao Tribunal Pleno compete:


I - em única instância:
a) decidir sobre matéria constitucional, quando arguido, para
invalidar lei ou ato do poder público;
b) conciliar e julgar os dissídios coletivos que excedam a jurisdição
dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como estender ou rever
suas próprias decisões normativas, nos casos previstos em lei;
| c) homologar os acordos celebrados em dissídios de que trata
j a alínea anterior;
d) julgar os agravos dos despachos do presidente, nos casos
previstos em lei;
Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 93

e) julgar as suspeições arguidas contra o presidente e demais


juizes do Tribunal, nos feitos pendentes de sua decisão;
f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de juris­
prudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de
seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida
de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços
das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada
uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que
ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;
g) aprovar tabelas de custas emolumentos, nos termos da lei;
h) elaborar o Regimento interno do Tribunal e exercer as atri­
buições administrativas previstas em lei, ou decorrentes da
Constituição Federal.
II - em última instância:
a) julgar os recursos ordinários das decisões proferidas pelos
Tribunais Regionais em processos de sua competência originária;
b) julgar os embargos opostos às decisões de que tratam as
alíneas "b" e “c” do inciso I deste artigo;
c) julgar embargos das decisões das Turmas, quando estas divirjam
entre si ou de decisão proferida pelo próprio Tribunal Pleno, ou
que forem contrárias à letra de lei federal;
d) julgar os agravos de despachos denegatórios dos presidentes
de turmas, em matéria de embargos na forma estabelecida no
regimento interno;
e) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos.
§ Io Quando adotada pela maioria de dois terços dos juizes do
Tribunal Pleno, a decisão proferida nos embargos de que trata
o inciso II, alínea “c", deste artigo, terá força de prejulgado, nos
termos dos §§ 2o e 3o, do art. 902.
§ 2o É da competência de cada uma das turmas do Tribunal:
a) julgar, em única instância, os conflitos de jurisdição entre
Tribunais Regionais do Trabalho e os que se suscitarem entre
juizes de direito ou juntas de conciliação e julgamento de re­
giões diferentes;
b) julgar, em última instância, os recursos de revista interpostos
de decisões dos Tribunais Regionais e das Juntas de Conciliação
e julgamento ou juizes de direito, nos casos previstos em lei;
c) julgar os agravos de instrumento dos despachos que denegarem
a interposição de recursos ordinários ou de revista;
94 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bom fim Cassar

d) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos;


e) julgar as habilitações incidentes e arguições de falsidade,
suspeição e outras nos casos pendentes de sua decisão.
§ 3o As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração
de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser
públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência,
e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral
do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações
sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
§ 4o O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enun­
ciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho
deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3® deste
artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral,
observada a abrangência de sua circunscrição judiciária.

A alínea/do art. 702 da CLT dificultou a criação, alteração e supressão


das Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e demais teses vinculantes emi­
tidas pelo TST e TRT. O objetivo da medida foi frear o ativismo judicial. Por
isso, esse dispositivo deve ser complementado pelo § 2“ do art. 8® da CLT,
que proíbe o Judiciário Trabalhista de criar ou restringir direito por meio de
sua jurisprudência.
A primeira grande mudança é dar ao Pleno exclusivamente o poder de
uniformizar a jurisprudência, retirando da SDI e da SDC a possibilidade de
confeccionar as OJs (orientações jurisprudenciais) e teses vinculantes.
A publicidade e o direito de defesa foram garantidos pelos §§ 3° e 4° do
art. 702 da CLT antes da criação dos precedentes jurisprudenciais obrigatórios
(Súmulas, OJs e teses vinculantes), modificando o anterior procedimento que
vinha sendo adotado pela Justiça do Trabalho, que fixava teses vinculantes
com procedimento simplificado em sem a oitiva dos interessados. Por esse
motivo, foram revogados os §§ 3° a 6° do art. 896 da CLT, que acaba com o
IUJ (incidente de uniformização de jurisprudência).

6.4. PRAZOS PROCESSUAIS - ART. 775 DA CLT

■ Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Titulo serão contados


em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do
dia do vencimento.
Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 95

§ Io Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente


necessário, nas seguintes hipóteses:
I - quando o juízo entender necessário;
; II - em virtude de força maior, devidamente comprovada.
§ 2o Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterara ordem
de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades
do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.

A alteração da regra processual para determinar que a contagem dos


prazos se faz em dias úteis atente aos anseios dos advogados e se coaduna
com o princípio da colaboração trazido pelo novo Código de Processo Civil.
O caput do artigo quase reproduz o art. 219 do CPC. Dessa forma, não serão
contados os feriados, sábados e domingos. Os §§ Io e 2o do artigo em estudo
estabeleceram hipóteses de prorrogação temporal do prazo.

6.5. TETO PARA RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS -


ART.789DACLT

■ Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do


trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justi­
ça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a
Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas
! relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2%
I (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e
sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite
máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social,
j e serão calculadas:
| I - quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo
valor;
II - quando houver extinção do processo, sem julgamento do
mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o
valor da causa;
III - no caso de procedência do pedido formulado em ação
declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa;
IV - quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.
§ Io As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em
julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas
e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.
96 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólio Bomfim Cassar

§ 2° Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o


valor e fixará o montante das custas processuais.
§ 3o Sempre que houver acordo, se de outra forma não for
convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais
aos litigantes.
§ 4o Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão soli­
dariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor
arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.

O art. 789 da CLT foi alterado apenas para fixar o valor máximo das
custas, permitindo com maior facilidade o conhecimento do recurso. O va­
lor mínimo já era conhecido no procedimento anterior à Lei 13.457/2017.
O valor máximo das custas está limitado a quatro vezes o valor máximo do
benefício da Previdência Social.

6.6. GRATUIDADE DE JUSTIÇA-ART. 790 DA CLT

■ Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribu­
nais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento
das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão
expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
§ Io Tratando-se de empregado que não tenha obtido o bene-
j fício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que
houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo
pagamento das custas devidas.
§ 2o No caso de não pagamento das custas, far-se-á execução
; da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido
i no Capítulo V deste Título.
i § 3o É facultado aos juizes, órgãos julgadores e presidentes
dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a
requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita,
1 inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que
perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por
j cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social.
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que
comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas
do processo.
Cap. 6 • PROCESSO 00 TRABALHO 97

Não se confunde gratuidade de justiça com assistência judiciária gra­


tuita. A gratuidade incide sobre os gastos do processo, e não sobre aquele
que assiste à parte. Logo, mesmo com advogado particular, se a parte (autor
ou réu) comprovar sua hipossuficiência econômica, sem condições de arcar
com os gastos do processo, este será deferido.
Não mais prevalece a presunção pela mera declaração de miserabilidade,
devendo-se provar a insuficiência de recursos.
O § 3o do art. 790 da CLT altera a base de cálculo do parâmetro da
gratuidade de justiça. Adotou-se, em toda a Lei 13.467/2017, o valor do
benefício previdenciário como base. Aqui a gratuidade será deferida para os
que percebem até 40% desse parâmetro, isto é, neste caso estará presente o
estado de hipossuficiência econômica do trabalhador.
A nova regra trazida no § 4a difere daquela prevista no art. 99 do CPC,
em que há presunção de hipossuficiência econômica a pessoa natural que
declare seu estado de miserabilidade. A regra contida na CLT exige a com­
provação, não bastando a declaração.
Apesar de não estar no comando da lei, entendemos que o desempregado
não precisa comprovar que percebe menos que 40% do teto, pois nada recebe.
Assim, para este haverá presunção de miserabilidade, dispensando a prova.

6.7. HONORÁRIOS PERICIAIS - ART. 790-B DA CLT

■ Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários


periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia,
ainda que beneficiária da justiça gratuita.
§ Io Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá
respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior
da Justiça do Trabalho.
§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.
§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para
adiamento de valores para realização de perícias.
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita
não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa
referida no caput, ainda que em outro processo, a União respon­
derá pelo encargo.

Continua a regra de que o sucumbente na pretensão objeto da perícia


é responsável pelos honorários periciais.
98 COMENTÁRIOS Á REFORMA TRABALHISTA - Vólia BomfIm Cassar

Ainda que beneficiária da gratuidade de justiça, a parte sucumbente e


responsável pelos honorários periciais. Como visto supra, a regra processual
trabalhista é mais rigorosa que a processual civil e subverte toda a conceitua-
ção de gratuidade de justiça.
A fixação de teto máximo do valor dos honorários periciais está agora
prevista no § Io do art. 790-B da CLT, sendo uma imposição, e não uma
faculdade dada ao juiz. Os valores contidos na referida tabela são razoáveis,
mas nem sempre atendem à complexidade da demanda.
O parcelamento dos honorários periciais atende aos anseios dos que pre­
cisam arcar com a prova pericial Todavia, depende da concordância do perito.
O adiantamento dos valores da prova pericial é facultativo, logo, a par­
te que desejar produzir a prova poderá fazê-lo. Se não o fizer, não estará o
perito obrigado a aceitar o encargo para receber ao final da lide. A novidade
trazida no § 3o do art. 790-B da CLT tem amparo na jurisprudência - Oj 98
da SDI-2 do TST. Assim, o adiantamento compulsório (ou provisional) dos
honorários periciais está vedado pelo § 3o do artigo em estudo.
O § 3° do art. 790-B difere completamente da regra contida no CPC
(art. 98 e seguintes do CPC). Autoriza o desconto do valor corresponden­
te à perícia dos créditos que tenha a receber no processo em curso ou em
outro qualquer, se foi sucumbente no pedido objeto da perícia, mesmo que
beneficiário da gratuidade. A União terá, por esse motivo, responsabilidade
secundária pelos honorários periciais. Por esse motivo, deve ser alterada a
Súmula 457 do TST.

6.8. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS- ART.791-ADACLT

■ Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria,


serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mí­
nimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por
cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do
proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,
sobre o valor atualizado da causa.
§ Io Os honorários são devidos também nas ações contra a
Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida
ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 99

III - a natureza e a importância da causa;


IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço.
§ 3® Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará hono­
rários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre
os honorários.
§ 4° Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não
tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos
capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua
sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e
somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes
ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor
demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de
recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-
-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 5° São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Os honorários advocatícios sucumbenciais não se confundem com os


honorários contratuais. Antes a lei trabalhista não aceitava os honorários
sucumbenciais em virtude do iuspostulandi que, antes, vigorava como regra, e
agora vigora como exceção. Com o advento do PJe, a contratação de advogado
é quase indispensável, daí a necessidade da mudança da regra.
Em boa hora o legislador garantiu aos advogados trabalhistas o direito
aos honorários advocatícios. Entrementes, o valor fixado pelo art. 791-A da
CLT é inferior ao previsto no art. 85, § 2o, do CPC, discriminando o profis­
sional da área.
Contrariando o posicionamento da Súmula 219 do TST, o § Io deter­
minou o pagamento de honorários também para as ações contra a Fazenda
Pública, cujos parâmetros continuam na Súmula 219 do TST e nas regras do
CPC. Aliás, toda a Súmula 219 do TST terá que ser revisada ou cancelada.
Como já era o entendimento da jurisprudência, também tem direito aos ho­
norários o sindicato que atua tanto como assistente quanto como substituto
processual.
Deixou a lei de prever honorários também para a fase de execução,
como o fez o § Io do art. 85 do CPC. Todavia, a regra, ainda sim, poderá ser
aplicada com base no art. 15 do CPC.
Outra novidade trazida foi a possibilidade de honorários advocatícios
recíprocos em caso de procedência parcial, vedada a compensação, pois não
são direitos das partes, e sim de seus advogados. Logo, o juiz deve arbitrar os
100 COMENTÁRIOSÀ REFORMATRABALHISTA - Vólio Bomfim Cassar

honorários de acordo com cada pedido. Assim, se o autor é sucumbente em


três dos dez pedidos que formulou na inicial, sobre estes será condenado a
pagar honorários ao advogado do réu, devendo sobre essa condenação pagar
o valor correspondente ao depósito recursal e custas, caso queira recorrer.
A sucumbência recíproca é exclusiva aos honorários advocatícios e não se
estende às custas. Deve ser aplicado o entendimento contido na Súmula 326
do STJ para afastar a sucumbência recíproca nos casos de redução do valor
do dano moral postulado na inicial.
O beneficiário da gratuidade de justiça também deverá pagar os hono­
rários advocatícios, que serão arcados pelos créditos que ganhou naquele ou
em outro processo. Se não houver crédito a receber suficiente para pagar o
advogado ex adverso, a obrigação só será extinta se o credor não conseguir
provar que, após dois anos (época em que a exigibilidade dos honorários
fica suspensa), a situação de hipossuficiência econômica deixou de existir.
A regra é similar àquela prevista no art. 98 do CPC, estando a diferença no
prazo, pois no CPC o prazo de suspensão é de cinco anos e no processo do
trabalho é de dois anos (§ 3o do art. 98 do CPC).

6.9. DA LITIGÃNCIA DE MÁ-FÉ - ARTS. 793-AE SEGUINTES DA CLT

Da Responsabilidade por Dano Processual

■ Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de


má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.

■ Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:


I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou
fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
j V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato
do processo;
i VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

■ Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o


litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1%
i (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido
Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 101

da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta


j sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas
as despesas que efetuou.
§ Io Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo con­
denará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou
solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a
multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 3o O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não
seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo
procedimento comum, nos próprios autos.

■ Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Con­


solidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade
dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa.
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-
-se-á nos mesmos autos.

O TSTvinha acolhendo a tese da compatibilidade da aplicação da litigân-


cia de má-fé ao processo do trabalho ou da penalidade pelo dano processual.
Apesar disso, a aplicação da punição era tímida, em face da vulnerabilidade
do trabalhador e do iuspostulandi, até então cabível ao processo do trabalho.
A partir da Lei 13.467/2017, a aplicação da litigância de má-fé à parte
que agir dolosamente está prevista no art. 793-A e seguintes da CLT e pode
ser aplicada de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte e é de, no mínimo,
1% e, no máximo, 10% do valor da causa.
A penalidade pode ser aplicada a todo aquele que participar do processo,
como parte, interveniente, que pode ser o perito, terceiro ou testemunha.
Além da multa, o litigante de má-fé também será condenado a pagar inde­
nização sobre os prejuízos causados ao processo, de despesas processuais e
de honorários advocatícios.
O texto é muito similar ao contido nos arts. 81 e seguintes do CPC. A
diferença está no § 2° do art. 793-C, pois limita o valor da penalidade em
até duas vezes o valor máximo do benefício da Previdência Social, quando
o valor da causa for inestimável ou irrisório, enquanto no CPC o valor é de
até dez salários mínimos.
A dificuldade de concessão de gratuidade de justiça ao reclamante con­
jugada com a litigância de má-fé que lhe pode ser aplicada, conjugada com
102 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vótía Bonfim Cassar

o temor da testemunha do exorbitante valor, foram as medidas que o legis­


lador da Reforma Trabalhista encontrou para inibir demandas trabalhistas
desnecessárias ou ações “aventureiras”.
Inteiramente nova a regra contida no art. 793-D da CLT, que determina a
aplicação, de ofício ou a requerimento da parte, da multa de 1 a 10% do valor
da causa, na forma prevista no art. 793-C, à testemunha que intencionalmente
alterar a verdade dos fatos ou ocultar fatos essenciais. Além de cometimento
de crime (art. 342 do CP), agora a testemunha também poderá ser multada.
Diabólica a prova de ocultação intencional de fatos essenciais à causa,
pois a testemunha pode alegar esquecimento ou que naquele momento não
estava presente ou não prestou atenção.
Antes de fixá-la, o juiz deve priorizar o contraditório e dar a chance
de a testemunha se defender ou se retratar, evitando a decisão surpresa e
priorizando o contraditório.
A execução da penalidade nos próprios autos é medida de economia
processual e só deve ser feita depois do trânsito em julgado da decisão que
a fixou. Se a multa foi fixada na sentença, o recurso será o recurso ordinário
interposto pela parte a quem pertencia a testemunha ou pela própria teste­
munha, que, neste caso, será considerada terceira. Se interposto pela parte a
quem pertencia a testemunha, o fundamento do recurso será aproveitamento
da prova e, por arrastamento, a retirada da multa imposta. Se interposto
pela própria testemunha, só terá legitimidade para requerer a nulidade ou
a reforma sobre a multa e nada mais, já que não é a titular do restante do
direito. A matéria é controvertida e provavelmente outras correntes surgirão,
inclusive a mais comum de que a testemunha só poderá afastar a multa por
ação própria, pois não teria legitimidade para recorrer.
Se o juiz executar imediatamente a multa, antes da sentença, não terá
recurso cabível e, neste caso, apenas o mandado de segurança poderá ser
interposto pela própria testemunha diretamente na SDI-2 do TRT respectivo.

6.10. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIATERRITORIAL - ART. 800 DA CLT

■ Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no


prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência
j e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á
o procedimento estabelecido neste artigo.
§ Io Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se
realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consoli­
dação até que se decida a exceção.
Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 103

§ 2° Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará


o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação
no prazo comum de cinco dias.
§ 3o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo
designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de
suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo
que este houver indicado como competente.
§ 4o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo
retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação
de defesa e a instrução processual perante o juízo competente.

A exceção de incompetência foi extinta no CPC e transformada em


um capítulo da contestação - art. 337, II, do CPC. Em caminho oposto, a
Reforma Trabalhista modifica o art. 800 da CLT para regular a exceção de
incompetência, agora chamada de incompetência territorial, para simplificar
seu procedimento e evitar eventuais manobras utilizadas por alguns recla­
mantes que demandavam em local muito distante daquele da prestação de
serviços para dificultar ou encarecer a defesa do réu.
O prazo para arguir a incompetência, por petição, antes da audiência,
é de cinco dias, a contar da data da citação. Ultrapassado o prazo, preclusa
estará a arguição, e não poderá o réu fazê-lo em audiência.
A arguição da incompetência territorial suspende o andamento do pro­
cesso (art. 800, § Io, da CLT), e a audiência, que antes estava designada para
apresentação da contestação, deverá ser suspensa ou desmarcada, pois, antes
de sua realização, deverá ser decidido o incidente. A medida visa evitar que
o réu tenha que se locomover até o foro da interposição da ação, que pode
ser muito distante do local da prestação de serviços.
O réu deverá instruir a exceção com as provas necessárias para evitar
que seja marcada audiência apenas para decidir a questão, colaborando com
a Justiça.
O § 2o do art. 800 da CLT visa cumprir o contraditório, permitindo que
o autor se manifeste, também em 5 dias, concordando ou não com a alegação
do réu. Silente o autor, deverá ser considerada verdadeira a assertiva do réu,
devendo o juiz decidir pelo acolhimento da exceção.
Entretanto, se não for possível decidir com os documentos apresentados,
depois da manifestação do autor da ação, o juiz poderá designar audiência
para decidir apenas a questão da incompetência.
O § 3o do art. 800 da CLT permite a produção da prova oral em audiência,
facultando que o réu e suas testemunhas sejam ouvidos por carta precatória
104 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim i

para evitar o desnecessário deslocamento. O local não será o escolhido pelo


réu, e sim aquele que é apontado como o juízo competente.
Rejeitada a exceção de incompetência, o processo continuará com seu
curso normal no local da interposição da ação trabalhista.
Acolhida a exceção de incompetência territorial, o processo será reme­
tido ao foro competente para prosseguimento do feito agora no local correto.
Continua vigente o entendimento contido na Súmula 214 do TST acerca
da recorribilidade ou não da decisão do incidente, pois a natureza da decisão
continua a mesma.
Por questões lógicas, a exceção em estudo não está incluída entre as
espécies de defesa mencionadas no art. 847 da CLT.

6.11. ÔNUS DA PROVA E DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA - ART. 818 DA CLT

■ Art. 818. O ônus da prova incumbe:


I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, mo-
dificativo ou extintivo do direito do reclamante.
§ Io Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de
cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade
de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir
o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade
de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
■ § 2® A decisão referida no § 1® deste artigo deverá ser proferida
antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, im­
plicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos
por qualquer meio em direito admitido.
| § 3® A decisão referida no § 1® deste artigo não pode gerar situação
em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível
ou excessivamente difícil.

A alteração do art. 818 da CLT pela Lei 13.467/2017, com a inclusão dos
incisos I e II, apenas acolheu o que a jurisprudência há muito já vinha prati­
cando: distribuição do ônus da prova da mesma forma que aquela praticada
pelo CPC (art. 333 do CPC de 1973 e atual art. 373 do novo CPC), isto é,
o ônus de provar o fato constitutivo permanece com o autor, enquanto que
Cap.6 . PROCESSO DO TRABALHO 105

o de provar fato impeditivo, extintivo e modificativo permanece com o réu


(ônus estático da prova).
A distribuição dinâmica do ônus da prova também está no § 2o do art. 373
do CPC e tem seu fundamento no princípio da aptidão da prova, autorizando
a inversão do ônus estático. Agora a regra também foi abraçada formalmente
pelo § Io do art. 818 da CLT, tal como já autorizada a IN 39 do TST. Ao fixar
o ônus da prova de forma diversa, o julgador deve, antes do momento de sua
produção, dar a oportunidade para a parte dele se desincumbir. Se fixada
em audiência, a parte atingida poderá requerer o adiamento desta a fim de
produzir a prova.
A inversão do ônus da prova não pode gerar para a parte a prova im­
possível ou excessivamente difícil de se realizar (prova diabólica).
Continua inaplicável a negociação processual acerca do ônus da prova,
seja pela incompatibilidade da regra processual ao processo do trabalho (IN
39 do TST), seja porque o legislador importou do CPC o que entendeu cabível
ao processo do trabalho.

6.12. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL - ART. 840 DA CLT

■ Art. 840. A reclamação poderá ser escrita ou verbal.


§ Io Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação
do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos
de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, de­
terminado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura
do reclamante ou de seu representante.
§ 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias
datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no
que couber, o disposto no § Io deste artigo.
§ 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § Io deste artigo
serão julgados extintos sem resolução do mérito.

As iniciais interpostas a partir da vigência da Lei 13.467/2017 devem


conter também o valor do pedido, isto é, devem ser líquidas, além da neces­
sidade de o pedido ser certo e determinado (requisito que já era exigido pela
aplicação do CPC). Os pedidos que não atendam a este e aos outros requisitos
impostos no § Io do art. 840 da CLT podem ser extintos sem resolução do
mérito. Ao que parece, a extinção ocorrerá sem a necessária concessão do
prazo para emenda, o que contraria a regra contida no art. 321 do CPC, que
106 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vófía Bomfim Cassar

determina a concessão do prazo de 15 dias para emenda, medida que presti­


gia o princípio da colaboração. A medida também dificulta o ius postulandi,
pois a parte que porventura estiver desacompanha de advogado dificilmente
conseguirá liquidar o pedido. Com isso, o processo do trabalho perde parte
da sua simplicidade.
A consequência da nova exigência legal de pedido líquido, mesmo para
as demandas que não se enquadram no procedimento sumaríssimo (art.
852-A e seguintes da CLT), é a necessidade do valor da causa igual à soma
dos pedidos. A medida sepulta de vez a celeuma a respeito da necessidade
ou não do valor da causa contido na petição inicial. Ademais, de acordo
com os arts. 491 e 492 do CPC, se o pedido é líquido, a sentença e o acórdão
devem ser líquidos.
O art. 319 do CPC elenca os requisitos da petição inicial, dentre eles
o endereçamento, a qualificação, os fatos e fundamentos jurídicos dos pe­
didos, o valor da causa, as provas e a opção por audiência de conciliação.
A reforma trabalhista, mesmo diante da possibilidade de repetir a regra do
CPC, não exigiu fundamentação jurídica, mas apenas a fática, como requisito
da petição inicial trabalhista. Com isso, prevalece a teoria da individuação
da causa de pedir. A nova redação do art. 840 da CLT também não exigiu
o requerimento de provas nem a opção de audiência de conciliação, tendo
esta de qualquer forma.

6.13. DESISTÊNCIA DAAÇÃO - ART. 841 DA CLT

■ Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou


secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a se­
gunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o
' ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento,
que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
; § Io A notificação será feita em registro postal com franquia.
I Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for
encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal
oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta,
| afixado na sede da Junta ou Juízo.
§ 2o O reclamante será notificado no ato da apresentação da
reclamação ou na forma do parágrafo anterior.
§ 3o Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o recla­
mante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir
da ação.
Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 107

A desistência da ação depende de prévio consentimento do réu, desde


que o autor tome conhecimento do conteúdo da defesa. A medida visa a
igualdade de armas, pois, ciente dos termos da defesa, o autor poderia alterar
o pedido, causa de pedir ou documentos para driblar a argumentação do réu.
Assim, o simples encaminhamento da peça contestatória antes da
audiência pelo PJe, com sigilo, não obsta a desistência unilateral. De forma
contrária, se a defesa foi encaminhada sem sigilo, a desistência só será possível
com o consentimento do réu, salvo no caso do art. 1.040, §§ 3o e 4o, do CPC.
Regra similar está contida no art. 485, § 4o, do CPC.
A mesma regra deve ser aplicada à desistência tácita, que é a que ocorre
quando o autor deixa de praticar atos para os quais foi intimado a fazer -
Súmula 240 do STJ.
O legislador esqueceu de regular o aditamento da inicial, mantendo a
cizânia a respeito da matéria. Alguns defendem o marco da audiência, mas
deve prevalecer, principalmente depois da reforma trabalhista, o art. 329
do CPC, que estabelece como limite a citação do réu. A partir daí, só com
o consentimento do réu. Isso se explica porque a exceção de incompetência
territorial agora deve ser arguida em cinco dias da data da citação.

6.14. PREPOSTO - ART. 843 DACLT

■ Art. 843. Na audiência de julgamento deverão estar presentes


o reclamante e o reclamado, independentemente do compareci-
mento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias
Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados
poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.
§ Io É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente,
ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e
cujas declarações obrigarão o proponente.
§ 2o Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devida­
mente comprovado, não for possível ao empregado comparecer
pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado
> que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.
§ 3o O preposto a que se refere o § Io deste artigo não precisa ser
empregado da parte reclamada.

A Súmula 377 do TST, dando interpretação extensiva ao art. 843 da CLT,


fixou o entendimento de que o preposto precisava ser empregado, salvo o
preposto do empregador doméstico, da pequena ou da microempresa.
108 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

A intenção da Lei 13.467/2017 foi contrariar expressamente o entendi­


mento do TST e autorizar que qualquer pessoa possa ser preposto, assim como
já ocorre nos Juizados Especiais Cíveis - art. 9o, § 4o, da Lei 9.099/1995.
Com a nova regra, a profissão de preposto se multiplicará e será lícita.
O legislador perdeu a oportunidade de corrigir o defeito técnico do §
2o do art. 843 da CLT, que continua afirmando que o empregador poderá
se fazer “substituir” pelo gerente ou preposto. Na verdade, não é o caso de
substituição processual, e sim de representação.

6.15. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE E REVELIA - ART. 844 DA CLT

■ Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência


importa o arquivamento da reclamação, e o não compareci­
mento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto
à matéria de fato.
§ 1° Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o
julgamento, designando nova audiência.
§ 2° Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado
ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta
Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se
comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por
motivo legalmente justificável.
§ 3° O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição
para a propositura de nova demanda.
§ 4° A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste
artigo se:
l - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestara ação;
ll-o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento
que a lei considere indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inveros­
símeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
§ 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na
audiência, serão aceitos a contestação e os documentos even­
tualmente apresentados.

O § Io do art. 844 da CLT corrige, de forma correta, a expressão “presi­


dente” pelo vocábulo “juiz”, adequando a nova regra à alteração trazida pela
Cap. 6 . PROCESSO DO TRABALHO 109

EC 24/1999, que extinguiu os juizes classistas e transformou o juiz togado,


antes presidente da Junta de Conciliação e Julgamento, em juiz da Vara. Entre­
tanto, perdeu a oportunidade de corrigir o termo “arquivamento” contido no
caput do artigo para a correta expressão “extinção sem resolução de mérito”.
A obrigatoriedade de pagamento de custas pelo reclamante beneficiário
da gratuidade de justiça é injusto e fere o acesso à Justiça quando impede
o ajuizamento de nova ação. A hipótese está prevista nos §§ 2o e 3o do art.
844 da CLT para a extinção sem resolução de mérito pela ausência do autor
na primeira audiência (arquivamento), salvo se comprovar que a ausência
ocorreu por motivo justo.
A regra não deve ser aplicada analogicamente às outras extinções em
resolução de mérito (inépcia, indeferimento da inicial, coisa julgada etc.),
sob pena de se estender uma penalidade à hipótese não prevista em lei, o que
contraria os princípios de hermenêutica, que pregam que toda penalidade se
interpreta restritivamente.
O prazo para pagamento das custas é de 15 dias e sua quitação é condição
para ajuizamento de nova ação. Mais uma vez, a intenção do legislador foi
inibir ações aventureiras em que o próprio autor não tem a responsabilida­
de de comparecimento à audiência. Entretanto, violou com a nova regra o
princípio maior de acesso à justiça - art. 5o, XXXV, da CF.
O § 4o do artigo em estudo trata da revelia e os incisos I a IV reproduzem
a regra contida no art. 345 do CPC, não trazendo nenhuma novidade, pois
já eram aplicáveis ao processo do trabalho.
A novidade na área trabalhista está no § 5o do art 844 da CLT, pois, de
forma correta, prestigia o réu que, mesmo ausente, contratou advogado que com­
pareceu à assentada portando defesa com documentos. A nova regra modifica
o conceito de revelia no processo do trabalho, pois deixa de ser a incomparência
do réu para passar a ser a ausência de defesa, tal como no processo civil. Por
outro lado, diferencia o réu ausente que sequer contrata advogado, despreocu­
pado com sua defesa, para prestigiar aquele que se preparou para a audiência,
contratando o procurador. De qualquer forma, a confissão será aplicada ao réu
ausente, limitada aos fatos controvertidos, isto é, devem ser observados os do­
cumentos e superados ou julgados os requerimentos contidos na contestação.

6.16. MOMENTO DA DEFESA NO PJE-ART. 847 DA CLT

■ Art. 847. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos


para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando
esta não for dispensada por ambas as partes.
110 COMENTÁRIOS À REFORMATRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo


sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.

No processo do trabalho, a contestação oral ou escrita (física) é apre­


sentada em audiência (arts. 844 e 847 da CLT). Todavia, com a adoção, pela
maioria das Varas, do Sistema Judicial Eletrônico (PJe), a apresentação da
defesa deveria ocorrer até 1 hora antes da audiência, com marcação de “sigilo”,
conforme a revogada regra contida no art. 29 da Resolução 136/14 do CSJT.
Todavia, o art. 22 da Resolução 185/17 do CSJT, de 24/03/17 (que revogou
a Resolução 136/14), autorizou a apresentação da contestação, exceção e
reconvenção em audiência até a primeira proposta conciliatória, inclusive a
defesa oral, na forma da CLT. Entretanto, determina que a apresentação dos
documentos deve ocorrer até 48 horas antes da audiência, o que colide com
a nova redação do art. 847 da CLT.
Assim, prevalece o direito do réu de anexar a contestação ao sistema do
PJe a qualquer momento antes da audiência e não mais depois de iniciada.
A defesa apresentada antes da data da audiência deve ficar sob sigilo, aguar­
dando seu “desbloqueio” pelo juiz na audiência, caso as partes compareçam.

6.17. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA -


ARTS. 855-A E SEGUINTES DA CLT

É CAPÍTULO III
(...)
Seção IV
Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica
Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de
desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133
a 137 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de
Processo Civil.
§ Io Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:
I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma
do § 1° do art. 893 desta Consolidação;
II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independen­
temente de garantia do juízo;
III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente
instaurado originariamente no tribunal.
Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 111

§ 2o A instauração do incidente suspenderá o processo, sem pre­


juízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de
que trata o art. 301 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil).

O art. 133 do CPC foi importado para o art. 855-A, e adaptado ao pro­
cesso do trabalho de acordo com a IN 39/16 do TST. Seu cabimento já era
defendido pelo TST e expresso na Instrução Normativa mencionada.
O incidente suspende o processo para garantir a ampla defesa do suposto
devedor atingido pela desconsideração. Julgado o incidente, o processo volta
a correr.
A decisão que acolhe ou nega o pedido de desconsideração na fase
de conhecimento é de natureza interlocutória e, por isso, não é recorrí-
vel de imediato, devendo a parte sucumbente neste pedido aguardar o
recurso ordinário para renovar o requerimento ou requerer a reforma
do deferimento.
Na execução, de forma diversa, a decisão que acolhe ou rejeita desafia
o agravo de petição, independentemente da garantia do juízo, dando amplo
direito de defesa ao atingido pela desconsideração. O curso do processo de
execução só volta a correr com o trânsito em julgado da decisão de des­
consideração da personalidade jurídica. Contudo, nada obsta que medidas
cautelares sejam praticadas, como a concessão de tutela de urgência para
bloqueio de patrimônio ou de numerário. Da decisão que concede ou nega
a tutela cabe mandado de segurança.

6.18. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL - ARTS. 855-B


E SEGUINTES DACLT

■ CAPÍTULO lll-A
DO PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA PARA
HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL
Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial
terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação
das partes por advogado.
§ Io As partes não poderão ser representadas por advogado
comum.
j § 2o Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do
sindicato de sua categoria.
112 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bom/im Cassar

■ Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo es­


tabelecido no § 6o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a
aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação.

■ Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição


da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se
entender necessário e proferirá sentença.

■ Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial


suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela
especificados.
Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil
seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homo­
logação do acordo.

A jurisdição voluntária da Justiça do Trabalho estava limitada à ho­


mologação de opção pelo FGTS, prática que há muito não ocorre, já que
empregados admitidos antes da CF, que permanecem até hoje no mesmo
emprego, são raros. Agora foi ampliada pelo art. 855-B e seguintes da CLT.
Foi inspirado tanto no art. 57 da Lei 9.099/1995 quanto no novo CPC.
O inciso VIII do art. 725 do CPC autorizou o juiz a homologar acordos
extrajudiciais em jurisdição voluntária, regra que, no nosso entender, era
aplicável ao processo do trabalho (art. 15 do CPC c/c art. 769 da CLT). Mas
a matéria era controvertida.
Com a inclusão do art. 855-B e seguintes à CLT, a matéria ficou paci­
ficada e, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, o juiz do trabalho poderá
homologar qualquer tipo de acordo extrajudicial, desde que verse sobre
questão trabalhista e que a petição seja em conjunto, assinada pelas partes e
advogados, mas por advogados diferentes, um representando o empregado
e outro o empregador.
A novidade não se aplica apenas aos casos de distrato previsto no art.
484-A da CLT, hipótese, aliás, com a qual o juiz deve ter muito cuidado para
não gerar a eficácia liberatória geral tão desejada pelos empresários. Aliás,
a regra é que o distrato ocorra extrajudicialmente, como qualquer outra
modalidade de extinção do contrato, não necessitando da chancela judicial.
Excepcionalmente, ele deve vir como petição judicial para sua ratificação.
Nesse caso, o prazo da prescrição das parcelas indicadas no distrato estará
suspenso e só voltará a correr com o trânsito em julgado da decisão que
negar a homologação.
Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 113

Também podem ser homologadas autocomposições extrajudiciais que


versem sobre outros temas que não a extinção do contrato e que pacificam
avenças travadas a partir de divergências de interpretações ou de interesses
ocorridos durante a vigência do contrato, como pagamento de horas extras,
diferenças salarias decorrentes de equiparação, pagamentos de adicional de
insalubridade etc.
Interposta a petição de acordo, o juiz terá um prazo de 15 dias para ho­
mologar ou rejeitar - art. 855-D da CLT. A audiência só será realizada caso o
juiz entenda necessária para compreender o requerimento de homologação
do acordo já firmado pelas partes.
A decisão que homologar em parte ou não contemplar a totalidade do
acordo ou a que rejeitar desafia o recurso ordinário, que será interposto pela
parte prejudicada no prazo de 8 dias. O recurso necessita de preparo, que
será de responsabilidade do interessado.
A Súmula 418 do TST entende que é faculdade do juiz a homologação
do acordo, não tendo as partes direito líquido e certo e não tendo cabimento
o mandado de segurança contra o indeferimento. A recusa deve ser funda­
mentada, pois este é requisito para a validade de qualquer decisão.

6.19. EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS -


ART. 876 DA CLT

■ Art. 876. As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha


havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não
cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante
o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação
firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão
executada pela forma estabelecida neste Capítulo.
Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as
contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II
do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos
legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças
que proferir e dos acordos que homologar.

O novo comando contido no parágrafo único do art. 876 da CLT está


em consonância com a Súmula Vinculante 53 do STF, que reconhece a com­
petência da Justiça do Trabalho para executar a contribuição previdenciária
decorrente das suas condenações ou acordos homologados.
114 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vália Bomfím Cassar

6.20. FIM DA EXECUÇÃO DE OFÍCIO - ART. 878 DACLT

■ Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida


a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal
apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas
por advogado.
Parágrafo único. (Revogado).

O fim da execução e de atos executórios promovidos de ofício pelo juiz,


salvo quando a parte exequente-autora estiver desacompanhada de advogado,
altera radicalmente os procedimentos da execução trabalhista e o princípio
do inquisitório, antes impregnado ao processo de execução. Limita-se de­
masiadamente a proatividade do juiz do trabalho, retardando, ainda mais, a
celeridade processual e a efetividade de suas decisões.
Dessa forma, não poderá o juiz determinar a penhora on-line (Bacen-
Jud) ou a penhora sem o prévio requerimento da parte; não poderá tomar
a iniciativa de desconsiderar a personalidade jurídica; de praticar atos sem
que a parte tenha requerido. O não cumprimento pelo autor das determi­
nações do juiz pode levá-lo a conhecer de ofício a prescrição intercorrente
(art. 11-AdaCLT).
Com a revogação do parágrafo único do artigo em estudo, foi elimi­
nada a possibilidade de o Ministério Público do Trabalho tomar iniciativa
da execução.

6.21. IMPUGNAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO - ART. 879 DACLT

■ Art. 879. Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á.


previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo,
por arbitramento ou por artigos.
§ Io Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a senten­
ça liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal
§ 1°-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contri­
buições previdenciárias devidas.
§ 1°-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a
apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição
previdenciária incidente.
§ 2° Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às
partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada
Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 115

com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob


pena de preclusão.
§ 3o Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da
Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para
manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão.
§ 4° A atualização do crédito devido à Previdência Social ob­
servará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.
§ 5o O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fun­
damentado, dispensar a manifestação da União quando o valor
total das verbas que integram o salário de contribuição, na forma
do art. 28 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, ocasionar
perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico.
§ 6°Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá
nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão
do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância,
entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial
será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central
do Brasil, conforme a Lei n° 8.177, de Io de março de 1991.

O objetivo do § 2o do art. 879 foi uniformizar os prazos trabalhistas


para 8 dias. Antes o prazo de dez dias era sucessivo e agora o prazo de oito
dias é comum, o que demonstra a necessidade de acelerar a execução. Antes
da vigência da Lei 13.467/2017, a concessão do prazo para impugnação das
contas era uma faculdade, sendo agora uma obrigação. Defendemos que o
prazo é preclusivo para a fase de liquidação, mas a oportunidade de impugnar
se renova nos embargos à execução ou na ação de impugnação do credor.
Contudo, essa não foi a intenção do legislador, que desejou soterrar a fase
do acertamento dos cálculos na fase de liquidação para considerar preclusa
a discussão na fase dos embargos.
O prazo de oito dias é extremamente exíguo, pois muitos cálculos são
complexos e sua análise é mais criteriosa e minuciosa e, por isso, demanda
mais tempo.
Por outro lado, o § 7o do art. 879 da CLT visou afastar a aplicação do
índice de atualização conhecido como IPCA. A mudança está de acordo com
a decisão do STF, apesar de injusta, pois de fato não corrige como a inflação.
O Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação (RCL 22.012), deferiu
liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior
do Trabalho (TST), que determinou a substituição dos índices de correção
116 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Vólio Bomfim Cassar

monetária aplicada aos débitos trabalhistas. A decisão do TST era no sentido


de afastar o uso da Taxa Referencial Diária (TRD) e determinar a adoção do
índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Portanto, a alteração legislativa consagra o entendimento do STF e
pacifica as controvérsias.

6.22. GARANTIA DA EXECUÇÃO - ART. 882 DACLT

■ Art. 882.0 executado que não pagara importância reclamada poderá


garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente,
atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de
seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada
! a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei n° 13.105, de
16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.

Mais uma vez a alteração legislativa visou adequar o texto legal à ju­
risprudência do TST consagrada na OJ 59 da SDI-2 do TST, pois autoriza a
apresentação de seguro garantia judicial para garantir a execução. Da mesma
forma dispõe o novo CPC (art. 835, § 2o), regra que, segundo o art. 3o, XVI,
da IN 39/2016 já era aplicável ao processo do trabalho, apesar de rejeitada
por muitos julgadores. Todo seguro garantia tem prazo de vigência, e esse
motivo não pode afastar o recebimento da garantia, salvo se o vencimento
estiver muito próximo. O seguro garantia impede o levantamento imediato
da parte incontroversa, mas, assim mesmo, deve ser aceito.

6.23. PROTESTO E BNDT DA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO -


ART. 883-A DACLT

■ Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente


poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do exe­
cutado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional
de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de
transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação
do executado, se não houver garantia do juízo.

O art. 523 do CPC prevê o prazo de 15 dias para cumprimento definitivo


da sentença, sob pena de protesto e certidões negativadas (art. 517 do CPC),
regra que o art. 17 da IN 39/2016 do TST entendia aplicável ao processo do
trabalho até a Reforma Trabalhista, mas com o prazo de 48 horas.
Cap. 6 . PROCESSO DO TRABALHO 117

O prazo para pagamento espontâneo da condenação contida na sentença


transitada em jugado, no processo do trabalho, é de 48 horas. Portanto, não é
crível que se pretenda dar mais prazo ao devedor trabalhista que ao devedor
civil. Conceder prazo de 45 dias é tratar o crédito trabalhista como menos privi­
legiado que o civil, o que está na contramão de todos os princípios que protegem
créditos alimentares. Mas essa foi a intenção do legislador e deve ser respeitada.
O prazo de 45 dias é contado da citação do devedor e também foi estendido
para gerar a inscrição do nome do executado no BNDT, que é um cadastro
de todas as pessoas físicas e jurídicas que têm dívidas trabalhistas pendentes.

6.24. ISENÇÃO DE GARANTIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - ART. 884


DACLT

■ Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá


o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo
igual prazo ao exequente para impugnação.
§ Io A matéria de defesa será restrita às alegações de cumpri­
mento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida.
§ 2o Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá
o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus
depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a
qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias.
§ 3o Somente nos embargos à penhora poderá o executado
impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exequente igual
direito e no mesmo prazo.
§ 4o Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impug­
nações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e
previdenciário.
§ 5o Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis
: com a Constituição Federal.
§ 6o A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entida­
des filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a
; diretoria dessas instituições.

O prazo de cinco dias para interposição dos embargos à execução é


contado a partir da garantia do juízo. O § 6o do art. 884 da CLT não se aplica
118 COMENTÁRIOS À REFORMATRABALHISTA - Vólia Bomfím Cassar

às entidades filantrópicas e aos seus sócios ou diretores. A entidade deverá


comprovar que lhe foi conferido o título de filantropia, sob pena de não estar
isenta da garantia judicial.

6.25. FIM DO IUJ E NOVO REQUISITO PARA O RECURSO DE


REVISTA - ART. 896 DACLT

■ Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Su­


perior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso
ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do
Trabalho, quando:
a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diver­
sa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho,
| no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais
do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de
jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do
Supremo Tribunal Federal;
b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual. Convenção Coletiva
de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regu lamento
empresarial de observância obrigatória em área territorial que
exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão
| recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;
c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou
afronta direta e literal à Constituição Federal.
§ 1° O recurso de revista, dotado de efeito apenas devolutivo,
será interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do
Trabalho, que, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou
denegá-lo.
§ 1°-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:
I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;
II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a
dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tri­
bunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;
III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando to­
dos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive
mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da
Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial
cuja contrariedade aponte;
Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 119

IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar


de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional,
o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pro­
nunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso
ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embar­
gos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da
ocorrência da omissão.
§ 2° Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Tra­
balho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive
em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá
Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal
de norma da Constituição Federal.
§ 3o (Revogado).
§ 4o (Revogado).
§ 5o (Revogado).
§ 6o (Revogado).
§ 7o A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser
atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula
do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal,
ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho.
§ 8o Quando o recurso fundar-se em dissenso de julgados, in­
cumbe ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência
jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositó­
rio de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia
eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente,
ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com
indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso,
as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados.
§ 9o Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente
será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de
jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a
súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação
direta da Constituição Federal.
§ 10. Cabe recurso de revista por violação a lei federal, por di­
vergência jurisprudencial e por ofensa à Constituição Federal nas
execuções fiscais e nas controvérsias da fase de execução que
envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT),
criada pela Lei n° 12.440, de 7 de julho de 2011.
120 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

§ 11. Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que


j não se repute grave, o Tribunal Superior do Trabalho poderá
desconsiderar o vício ou mandar saná-lo, julgando o mérito.
§ 12. Da decisão denegatória caberá agravo, no prazo de 8
(oito) dias.
; § 13. Dada a relevância da matéria, por iniciativa de um dos
membros da Seção Especializada em Dissídios Individuais do
Tribunal Superior do Trabalho, aprovada pela maioria dos inte-
| grantes da Seção, o julgamento a que se refere o § 3o poderá
ser afeto ao Tribunal Pleno.
§ 14.0 relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimen­
to, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade,
deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qual­
quer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade.

O inciso IV do § 1°-A do art. 896 da CLT visa facilitar o trabalho dos


ministros do TST ao julgarem nulidade da decisão do Regional por negativa
de prestação jurisdicional, exigindo do advogado a transcrição do trecho da
decisão que rejeitou os embargos.
O § 14 do art. 896 da CLT dá poderes ao relator do recurso de revista,
igualando o poder do ministro relator do STJ (art. 932 do CPC) ao do mi­
nistro relator do TST, dando a possibilidade de, monocraticamente, decidir
as questões apontadas no referido parágrafo.
As medidas prestigiam a celeridade do processo e o trabalho do Judiciário.
Os §§ 3o a 6o, acrescidos pela Lei 13.015/2014, foram revogados. Trata­
vam do processo de uniformização da jurisprudência trabalhista, o chamado
Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ), que gerava um prece­
dente obrigatório, vinculante. De fato, os tribunais vinham cometendo alguns
equívocos ao aplicarem as regras do revogado CPC de 1973 ao procedimento,
sob o argumento de que este era o expresso comando contido no antigo § 3o
do art. 896 da CLT. Por outro lado, o procedimento de uniformização estava
trazendo mais insegurança que segurança, mais instabilidade que estabilidade,
situação oposta à recomendada pelo art. 926 do CPC. Algumas súmulas, que
representavam a maioria de um tribunal pleno, estavam sendo superadas por
teses vinculantes fixadas por um órgão fracionário ou por quórum inferior
ao exigido pela Súmula. Daí a necessidade de reformulação do procedimento.
Também por esse motivo foi alterado o art. 702 da CLT, para estabilizar a
jurisprudência dificultando mudanças tão drásticas e repentinas dos enten­
dimentos majoritários dos tribunais.
Cap. 6 . PROCESSO DO TRABALHO 121

Ressalte-se que o art. 702,/, da CLT deu poder exclusivo ao Tribunal


Pleno de uniformizar a jurisprudência, retirando da SDI e da SDC a possibili­
dade de confeccionaras OJs (orientações jurisprudenciais) e teses vinculantes.

626. TRANSCEDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA - ART. 896-A DA CLT

■ Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de re­


vista, examinará previamente se a causa oferece transcendência
' com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política,
social ou jurídica.
§ Io São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa:
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudên­
cia sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo
Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por redamante-recorrente, de direito
social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da inter­
pretação da legislação trabalhista.
§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao
recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo
agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter
transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre
a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do
recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que
, constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em
agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente
, a transcendência da matéria.
§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela
Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se ã análise
dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abran­
gendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.

O TST goza da mesma natureza do STJ, isto é, de instância extraordinária,


atuando na interpretação final do ordenamento jurídico-trabalhista infra-
122 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

constitucional. Para adotar medida drástica que reduza a enorme quantidade


de processos no TST, o § Io do art. 896-A apontou os casos de relevância das
causas, medida que já estava prevista no caput do artigo.
A aplicação do princípio da transcendência, previsto no art. 896-A da
CLT, ainda não estava regulamentada, apesar da necessidade de fazê-lo em
virtude do comando contido no art. 2o da Medida Provisória 2.226/2001,
revogado pela Lei 13.467/2017.
Com isso, ainda mais difícil será o conhecimento dos recursos de revista,
pois extremamente restritivas as hipóteses. Além disso, é irrecorrível a decisão
que negar seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista que
recusar a transcendência.

6.27. DEPÓSITO RECURSAL - ART. 899 DA CLT

■ Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e


terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas
neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.
§ Io Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vezes o salário
mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o
recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da
respectiva i mportância. Transitada em julgado a decisão recorrida,
ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depó­
sito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz.
§ 2o Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o de­
pósito corresponderá ao que for arbitrado, para efeito de custas,
' pela Junta ou Juízo de Direito, até o limite de 10 (dez) vezes o
salário mínimo da região.
§ 3o Revogado pela Lei 7.033/1982.
§ 4° O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo
| e corrigido com os mesmos índices da poupança.
§ 5o (Revogado).
§ 6a Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins de
custas, exceder o limite de 10 (dez) vezes o salário mínimo da
região, o depósito para fins de recursos será limitado a este valor.
§ 7° No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito
j recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do
depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.
§ 8o Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de des­
trancar recurso de revista que se insurge contra decisão que
Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 123

contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do


Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação
jurisprudência!, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o de­
pósito referido no § 7° deste artigo.
§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade
para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos,
microempreendedores individuais, microempresas e empresas
de pequeno porte.
§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça
gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recupera­
ção judicial.
§ 11.0 depósito recursal poderá ser substituído porfiança bancária
ou seguro garantia judicial.

O depósito recursal é a obrigação imposta pela CLT para a interposição


do recurso daquele que foi condenado. É, portanto, pressuposto recursal,
sem o qual o recurso interposto não é conhecido. Representa a garantia da
futura execução e inibe recursos protelatórios. O depósito recursal não se
confunde com as custas processuais, pois estas visam o pagamento da despesa
processual pela tramitação do processo.
A primeira grande novidade foi a trazida pelo § 4° do art. 899 da CLT
e pela revogação do § 5o do mesmo dispositivo. A partir da vigência da Lei
13.467/2017, o depósito recursal não será mais feito na conta do FGTS do
empregado, e sim na conta vinculada ao juízo. Por esse motivo, o valor de­
positado deixa de sofrer a mesma correção que sofria na conta do fundo de
garantia do empregado (3% de juros ao ano) e passa a ser corrigido pelos
índices da poupança, o que é mais justo.
O § 9o do art. 899 reduz em 50% o valor do depósito recursal para as
pequenas e médias empresas, entidades sem fins lucrativos e empregadores
domésticos. A medida visa a ampla defesa, permitindo que os menos abas­
tados possam, com menor dificuldade econômica, recorrer.
Por outro lado, o beneficiário de gratuidade de justiça, as entidades
filantrópicas e as empresas em recuperação judicial estão isentos do recolhi­
mento de custas e do depósito recursal (§ 10). Apesar de não mencionada,
a benesse deve ser estendida à massa falida, na forma da Súmula 86 do TST.
Tratamento diverso foi dado ao empregado reclamante, pois o art.
844, §§ 2o e 3o, da CLT não dispensam o trabalhador das custas, mesmo que
beneficiário da gratuidade, contrariando dispositivos do CPC (art. 95, § 3o).
Pior, condiciona o ajuizamento de nova ação ao pagamento prévio das custas.
124 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vátia Bomfím Cassar

A mudança legislativa demonstra o tratamento desigual entre empregado e


patrão, prestigiando o devedor ao credor; o hipersuficiente ao hipossuficiente:
uma verdadeira inversão de valores.
O § 11 do art. 899 da CLT autoriza a substituição do depósito recursal
em dinheiro pela fiança bancária ou seguro garantia, o que é uma novidade
no processo do trabalho.
PARTE II

LEONARDO DIAS BORGES


Capítulo 7

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

7.1. GRUPO ECONÔMICO E SUA INTEGRAÇÃO PROCESSUAL (ART.


2°,§§20E3°,DACLT)

O § 2o do art. 2o sofreu uma modificação, em boa parte significativa.


Vejamos, a propósito, a redação anterior:

Art. 2o Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,


assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.
(...)
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma
das subordinadas.

A definição de grupo econômico pode ser extraída do pensamento de


Maurício Godinho Delgado, quando diz que “o grupo econômico aventado
pelo Direito do Trabalho define-se como a figura resultante da vinculação
justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou in­
diretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre
esses laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comer­
ciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica”1
O que disse o legislador reformista sobre o tema, segundo nova redação
do § 2° do art. 2o, lembrando que o § 3o, a seguir transcrito, apresentou-se
como uma novidade, a saber:

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 3. ed. São Paulo: LTr. p. 423.
128 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

■ Art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou cole­


tiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
§ Io Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos
da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições
de beneficência, as associações recreativas ou outras institui­
ções sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados.
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada
I uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a di­
reção, controle ou administração de outra, ou ainda quando,
mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo
econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações
decorrentes da relação de emprego, (redação dada pela Lei
13.467/2017)
§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios,
sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstra­
ção do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e
a atuação conjunta das empresas dele integrantes, (incluído pela
Lei 13.467/2017)

A configuração do grupo econômico, no campo do Direito do Traba­


lho, difere dos outros ramos do Direito. Na seara laborai, a noção de grupo
econômico dispensa formalidades próprias do Direito Empresarial. Para fins
trabalhistas, basta que se comprove a existência de elementos de integração
interempresarial. A prova da existência de grupo ou de fraude não requer
grandes formalismos, haja vista que, no Direito do Trabalho, vige o princípio
da primazia da realidade*2 (art. 9o da CLT), e as muitas alterações de Direito
Civil ou Comercial nas estruturas das empresas não podem solapar garantias
dos trabalhadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT.
Além da modalidade até então prevista no art. 2o, em que há a relação
de superioridade decorrente da direção e controle de uma empresa sobre
outra, o grupo econômico pode ser caracterizado horizontalmente, em que,

Ensina Mario de La Cueva, lembrado por Piá Rodriguez, que este princípio:"significa
que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de do­
cumentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no
terreno dos fatos" (RODRIGUEZ, Américo Piá. Princípios de direito do trabalho. 1. ed.
2. tir. Tradução portuguesa por Wagner Giglio. São Paulo: Editora LTr, 1993).
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 129

apesar de não existir tal vínculo entre as empresas que o formam, o controle é
evidenciado pela propriedade comum do capital. Assim era o entendimento,
tomando-se emprestada a ideia firmada pela legislação rural.3
Ocorre que a Reforma afastou toda e qualquer possibilidade de adoção
do grupo econômico horizontal, como é possível se extrair do § 3o do art. 2o.
Buscou-se, por via de consequência, afastar toda e qualquer interpreta­
ção, que até então vinha prevalecendo, no sentido de impedir-se a aplicação
analógica da lei do trabalho rural.
Vale lembrar que, não obstante o assunto relativamente à sucessão de
empresas tenha sido objeto de dispositivo legal próprio, qual seja, o art. 448-
A, não posso deixar de mencionar que a venda de uma empresa ou mesmo
de um estabelecimento gera uma certa insegurança jurídica com relação às
responsabilidades pelas obrigações trabalhistas. Daí por que o art. 448-A bus­
cou deixar claro que a sucessora será a responsável, num primeiro plano, pelo
passivo pretérito, pela simples lógica de que mantém patrimônio e faturamento
vigentes na atividade econômica, razão que para fixar uma maior garantia
ao trabalhador, determinou o legislador reformista que a responsabilidade
da empresa sucedida será solidária com a empresa sucessora, quando for
detectada fraude na transferência, sem observância de lapso temporal, vale
dizer: a qualquer tempo.4

7.2. APLICAÇÃO DANORMAJURÍDICA(ART.8o DACLT)

O legislador, desde o tempo em que a CLT foi editada, na década de


1940, portanto, mostrou-se preocupado, por assim dizer, com a hierarquia
que deveria ser observada na aplicação da norma jurídica. O caput do art
8o se vale da expressão “na falta de”, que busca demonstrar, claramente, que

Quanto ao grupo econômico rural, é regulado pela Lei 5.889/1973 (lei que cuida do
trabalho rural). O art. 3o, § 2o, estabelece que a regra é a mesma para o grupo econô­
mico urbano, mas, para ser caracterizado, basta uma mera relação de coordenação
entre as empresas. Não é preciso ter uma empresa dirigente e empresas dirigidas.
Não é preciso ter uma empresa controladora do grupo (ex.: consórcio de produtores
rurais => já caracteriza um grupo econômico).
“Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos
arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à
época em que os empregados trabalhavam para aempresa sucedida, sãode responsa­
bilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente
com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência". Como se pode
notar, cuidei de transcrevero presente art. 448-A aqui, e não integrando o texto, pelo
simples fato de que ele foi incidentalmente mencionado.
130 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

a fonte formal primava de Direito é a lei, para, na sequência, disciplinar as


demais fontes, vejamos:

Art. 8o As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta


de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira
que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse
público, (grifos meus)

Em seguida, ou seja, no parágrafo único, conforme leitura antes da


reforma, procura disciplinar as demais fontes formais, a saber:

Art. 8- (...)
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fun­
damentais deste.

Muitos, mais conservadores e talvez não atualizados com a nova her­


menêutica, ainda insistiam na ideia de que, dentro do contexto do que acima
foi dito, a jurisprudência e a analogia somente poderíam ser utilizadas no
vácuo legislativo.
O legislador, ignorando os novos paradigmas hermenêuticos, insistiu
na ideia de que os tribunais só poderíam unificar sua jurisprudência quando
o julgamento não fosse capaz de produzir um resultado legislativo. Ora, se
a jurisprudência firma uma tese jurídica, buscando, com isso, exatamente
fixar um patamar de segurança jurídica, na medida em que a jurisprudência
será seguida por todos os tribunais da nação, eventualmente até atuando no
vácuo do legislador, qual seria a ilegalidade nisso?
Contudo, não foi essa a leitura do legislador reformista, que resolveu,
segundo a premissa supra, deixar evidente o engessamento dos julgadores,
ignorando que os magistrados sempre observaram a supremacia da lei. Com
base nessa ideia, resolveu o legislador transformar o parágrafo único em §
Io, com a seguinte redação:

■ Art. 8o As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho,


; na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme
| o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros
j princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 131

comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de


classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
§ Io O direito comum será fonte subsidiária do direito do tra­
balho. (primitivo parágrafo único renumerado e com redação
pela Lei 13.467/2017)
§ 2a Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados
pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais
do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos
nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (incluído
pela Lei 13.467/2017)
§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de traba­
lho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade
dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto
no art. 104 da Lei 10.406, de Io de janeiro de 2002 (Código Civil),
e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na
autonomia da vontade coletiva, (incluído pela Lei 13.467/2017)

O direito processual possui fontes formais e materiais de direito, sendo


a leis a principal fonte do direito, mas admitindo-se a aplicação supletiva da
analogia, costumes e princípios gerais como fontes formais.
A jurisprudência sempre integrou a categoria de fonte material, consi­
derando-se dentro da amplitude redacional da expressão jurisprudência as
súmulas ou os precedentes. Porém, como toda fonte material, era vista como
elemento de orientação na formação da linha argumentativa dos operadores
do direito.
Com o regular curso da história, a lei (e sua visão codificada do
século XIX) perdeu sua posição central como fonte do direito e passou

Lei em sentido amplo: por essa classificação, a expressão lei poderia ser utilizada em
sentido abrangente, pois todo e qualquer ato que descrever e regular uma determinada
conduta, mesmo que esse ato não venha do Poder Legislativo, seria considerado como
lei. é o caso das medidas provisórias, sendo atribuição do Presidente da República,
que.diantede uma situação de urgência e relevância,edita uma norma, para somente
depois passar pela avaliação do Poder Legislativo.
Lei em sentido estrito: a lei poderia ser assim considerada quando fosse fruto de ela­
boração apenas do Poder Legislativo e contasse com todos os requisitos necessários,
tanto os que dizem respeito ao conteúdo, que indicaria a descrição de uma conduta
abstrata, genérica, imperativa e coerciva, quanto os relativos à forma, que se verificam
no processo de sua elaboração dentro do Poder Legislativo, bem como na forma de
sua introdução no mundo jurídico.
132 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

a ser subordinada à Constituição, não valendo por si só, mas somente se


conformada com a Constituição e, especialmente, se adequada aos di­
reitos fundamentais. De modo bem resumido, a jurisprudência passou a
exercer um papel fundamental na interpretação e na aplicação do direito,
tornando-se fonte formal de direito. E isso está claro pelo Novo CPC e
pela Lei 13.015, de 2014, que criaram, em definitivo e em larga escala,
institutos uniformizadores da jurisprudência de todos os tribunais, com
caráter obrigacional.6
O que pretendeu a Reforma? No particular, como já dito anteriormente,
impor uma redução quanto à força unificadora da jurisprudência, pois,
diante das breves palavras já ditas, num universo em que se trabalha, pela
via legislativa, cada vez mais, dentro da lógica de conceitos indeterminados,
o papel da jurisprudência mostra-se mais relevante. Assim, no particular,
me parece que a Reforma se encontra em dissonância com os novos “ares"
legais e acadêmicos.

7.3. A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO RETIRANTE (ART. 10-A DA


CLT)

No mundo capitalista, as empresas têm uma lógica muito dinâmica e


suas atividades são muito intensas. Trata-se de uma natural consequência
da atividade empresarial, que pode resultar em alterações do seu quadro
societário. Não havia realmente regra na CLT sobre a responsabilidade do
sócio retirante, além de se mostrar a jurisprudência oscilante.
Por via de consequência, não é nova a preocupação que se tem com
relação ao sócio retirante, para com as dívidas que porventura podem existir
em face da sociedade da qual não faz mais parte. Essa é uma realidade que
aflige todos que vivem ou vivenciaram essa situação. Todos que se retiram de
uma sociedade também querem se livrar dos problemas que podem vir a ser
ocasionados por ela. Trata-se de um pensamento lógico e aceitável.
A reforma trabalhista buscou apresentar uma solução para o problema,
consoante se extrai do art. 10-A, vejamos:

Para este breve estudo, não nos interessa abordar a história das súmulas, dos prece­
dentes etc. Apenas lembrando que precedente é a decisão judicial tomada à luz de
um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento
posterior em casos análogos, enquanto quejurisprudência é a reiterada aplicação de
um precedente, podendo virar, inclusive, umajurisprudência dominante que, como o
próprio adjetivo já informa, é a orientação que prevalece, inclusive no novel sistema
adotado pela Lei 13.015, de 2015, ou pelo NCPC.
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 133

■ Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas


i obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em
I que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois
i anos depois de averbada a modificação do contrato, observa­
da a seguinte ordem de preferência: (artigo acrescido pela Lei
i 13.467/2017)
I - a empresa devedora;
II - os sócios atuais; e
III - os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com
1 os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária
decorrente da modificação do contrato.

A responsabilidade patrimonial secundária do sócio sempre foi um


tema oscilante. Uma simples pesquisa jurisprudencial confirma essa asser­
tiva. Há julgados que decidem pela responsabilização patrimonial do sócio
pelo período em que se aproveitou da mão de obra do trabalhador. Outros
no sentido de que sua responsabilidade se dá, pelo simples fato de ter sido
sócio da empresa, ainda que não tenha se aproveitado da mão de obra. É
possível encontrar entendimento de que, ao adquirir determinada empresa,
o adquirente recebe um pacote: o bônus e o ônus. E por aí vai...
Existem, ainda, discussões no sentido de se aplicar ou não o Código Civil
no que diz respeito ao tema, mais especificamente os artigos a seguir, a saber:

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente


modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios,
não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do
contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante
a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a


seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores,
até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois
primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se
requerer a averbação.

A reforma, como se pode depreender, não foi capaz de solucionar todos


os problemas, mas elucidou uma parte deles. Escolheu o legislador o caminho
adotado pela jurisprudência predominante, no sentido de que o sócio sai da
134 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

empresa, mas responde, com o seu patrimônio pessoal, apenas e tão somente
pelo período em que figurou como sócio. Se até esse momento ficou claro
que o legislador da reforma aceitou o que restou firmado na jurisprudência;
na segunda parte da cabeça do art. 10-A, andou o legislador em sentido
contrário ao da jurisprudência, uma vez que adotou regramento existente
no Código Civil no sentido de que há um período para a inclusão do sócio
no polo passivo, qual seja, de até dois anos depois de averbada a modificação
do contrato. De qualquer sorte, se a ideia era a de propor uma solução, esta
foi, ao menos em parte, alcançada.
A regra, portanto, é no sentido de se responsabilizar subsidiariamente
o sócio retirante, dentro dos balizamentos acima versados. Todavia, em caso
de fraude, a sua responsabilidade é solidária.
Apesar de o legislador reformista ter mencionado a solidariedade nos
casos de fraude, não se pronunciou a respeito do prazo para essas situações.
O silêncio do legislador não nos impede de afirmar que o prazo para as si­
tuações fraudulentas também deva ser de 02 (dois) anos.

7.4. A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (ART. 11-A DACLT)

Com o advento do Código Civil de 2002, finalmente passou a se enten­


der que a prescrição não pode ser traduzida, de modo simplório, na perda
do direito. É mais do que isso. E o já não mais tão novo Código Civil buscou
aprimorar, em comparação com o Diploma de 1916, o tema relativamente
à prescrição. Mas não enfrentou a prescrição intercorrente. Trabalho que
ficou relegado, ainda que parcialmente, para algumas leis, como é o caso da
Lei 6.830/1980 ou da Lei 13.105/2015. Outra parte do trabalho ficou com a
jurisprudência.
Com efeito, a inércia pela passagem do tempo, materializada, igualmente,
na inércia do titular do direito em exercitá-lo nos domínios executórios, não
poderia ficar relegada ao oblívio, mormente no processo trabalhista, cujo tema
relativo a prescrição intercorrente é abordado, de modo paradoxal, tanto por
Súmula do STF como por Súmula do TST.
A reforma trabalhista abordou o tema, deixando claro que a prescrição
intercorrente, que se dá apenas e tão somente na fase executória, ocorrerá
após dois anos, tendo o seu marco inicial apenas quando o próprio exequente
deixar de cumprir alguma determinação judicial para dar prosseguimento
ao feito. Vejamos:

■ Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do traba­


lho no prazo de dois anos. (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 135

§ Io A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se


quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no
curso da execução.
§ 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida
ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.

O art. 11-A, portanto, é novidade, pois cuida de tema muito controver­


tido e que está longe de ter solução jurisprudencial, qual seja a prescrição
intercorrente.
A prescrição intercorrente ocorre quando, após a citação, o processo
ficar paralisado, e a prescrição interrompida inicia um novo curso com o
mesmo prazo, a contar da data da paralisação.
O TST, por meio da Súmula 114, firmou entendimento no sentido de
que ela não tem lugar nos domínios trabalhistas, vejamos:

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - É inaplicável na Justiça


do Trabalho a prescrição intercorrente.

Apesar do entendimento do TST, o STF editou súmula em outra dire­


ção, a saber:

Súmula 327: O Direito Trabalhista admite a prescrição intercorrente.

Essa disparidade de entendimentos levou a jurisprudência a trilhar os


mais diversos caminhos argumentativos, ora para decidir pelo seu incabi-
mento, ora pelo seu cabimento. O legislador da reforma, certo ou errado,
escolheu um caminho, o do cabimento da prescrição intercorrente, que terá a
fluência do prazo a partir do momento em que o exequente deixar de cumprir
determinação judicial no curso da execução.
Do enunciado normativo se extraem, no mínimo, algumas conclusões:
a primeira é no sentido de que a prescrição intercorrente só tem lugar na fase
executória; e a segunda é que, mesmo que o juiz possa realizar o ato execu-
tório de ofício, se intimada a parte para promovê-lo, dentando transcorrer o
prazo de dois anos, incidirá a prescrição intercorrente. E, por fim, o legislador
autoriza que ela possa ser declarada de ofício.
O dispositivo legal em comento é um paradoxo em si mesmo, já que, na
medida em que a própria CLT autoriza, em seu art. 878, que a execução deva
ser realizada de ofício, estabelece uma sanção para a parte, com a incidência
da prescrição por conta da não realização de ato processual (art. 11-A, em
136 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

comento). A situação deveria levar em consideração, para fins de prescrição


intercorrente, apenas os casos em que a prática do ato executório dependesse,
exclusivamente, do interessado. Enfim...
Há uma questão, acerca da prescrição intercorrente, que não podemos dei­
xar de abordar: trata-se da sua incidência ou não na fase cognitiva. Lembro-me,
quando ainda era estudante de Direito, que quase ninguém sabia me responder
tal dúvida. E o que era pior: não encontrava essa resposta em nenhum livro!
Com o passar dos anos, o tema ainda enigmático, ingressei na magistra­
tura e logo no início da carreira, ainda como juiz substituto, tive que enfrentar
o tema e confesso que, na época, com uma certa dificuldade. Portanto, achei
por bem tocar no assunto neste breve estudo.
Não obstante os prováveis esforços de alguns, penso que o campo para
aplicação da prescrição intercorrente é o da fase de execução, aplicável à
execução tanto de título judicial como de extrajudicial.
Na fase de conhecimento, o passar do tempo e a inatividade de quem
busca a satisfação de sua pretensão fazem emergir outra figura, distinta da
prescrição, qual seja, a do abandono da causa, levando à extinção do feito
sem a sua apreciação meritória (art. 485, III, do NCPC).
Nessa fase, a inatividade do autor resulta na extinção do processo sem
resolução do mérito, sendo a penalidade fixada pelo Legislador para aquele
que abandona a causa.
Vale lembrar que a legislação processual prevê punição para aquele
que abandona a causa na fase de cognição, que é a extinção do processo sem
resolução meritória.
Claro que, nesses casos, o autor está autorizado a propor nova demanda,
ocasião que será verificada a prescrição da ação, levando em consideração
que a prescrição interrompe somente uma vez.
Aplicar a prescrição intercorrente na fase de conhecimento é algo inédito
e sem qualquer amparo legal. Seu campo de aplicação é na fase de execução,
quando, pela inércia do credor, ficar o feito paralisado, por prazo igual ou
superior ao lapso prescricional da ação condenatória.
A prescrição intercorrente mostra-se como um assunto tormentoso em
diversos sistemas, além do brasileiro. Há países que consagram o instituto em
suas legislações, como a Itália, e outros vedam sua aplicação, sendo somente
permitida mediante decisões esparsas no campo da jurisprudência, como
acontece na Argentina. Em certos países, há a necessidade de ser arguida na
primeira oportunidade, mas a jurisprudência também admite em manifes­
tações subsequentes, como nos EUA. Em Portugal, por exemplo, não há o
reconhecimento do instituto em sua legislação.
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 137

7.5. DA MULTA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DE REGRA


DE ANOTAÇÃO DO REGISTRO DE TRABALHADORES NAS
EMPRESAS IARTS. 47 E 47-A DA CLT)

A reforma propõe a majoração do valor da multa pelo descumprimento


relativamente a regra de anotação do registro de trabalhadores nas empresas.
Penso que tal medida é salutar e busca a redução da informalidade no mer­
cado de trabalho, visando a proteção dos trabalhadores contra a violação de
um direito básico.
A multa até então cobrada era risível e não servia de impedimento ou
mesmo de fator de inibição. Acredito que o valor inicialmente proposto,
pelo Projeto de Lei que originou do Poder Executivo, era mais razoável. De
qualquer sorte, a diminuição de seu importe pela reforma ainda se mostrou
melhor do antes, vejamos:

■ Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado


nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa
no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não re-
, gistrado, acrescido de igual valor em cada reincidência, (redação
dada pela Lei 13.467/2017)
i § Io Especificamente quanto à infração a que se refere o caput
deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00
| (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se
tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte, (pri­
mitivo parágrafo único renumerado e com redação pela Lei
13.467/2017)
§ 2o A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção
ao critério da dupla visita, (incluído pela Lei 13.467/2017) (NR)

■ Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a


que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o
' empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais)
; por empregado prejudicado, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

Minha crítica tem lugar na esfera processual. Teria o legislador andado


melhor se permitisse que o juiz, ao proferir sua sentença, percebendo que a
situação do processo enquadra-se na moldura dos arts. 47 e 47-A, pudesse
fixar a multa, já prevista em lei. Posteriormente, ela seria cobrada em execução
da sentença, como se faz com as parcelas previdenciárias. Por que assim não
foi autorizado? Mais uma enigmática questão.
138 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dios Borges

7.6. DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL E O PROCESSO DE


JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA PARA HOMOLOGAÇÃO DE
ACORDO EXTRAJUDICIAL(ARTS. 855-B A855-E DACLT)

Todo magistrado está apto ao exercício da atividade jurisdicional.


Apenas por uma questão de racionalidade na destruição dessa atividade,
resolveu-se parti-la por diversos órgãos. Essa divisão entre os órgãos pode
ser linear (entre juizes do mesmo grau hierárquico, como juizes do trabalho,
estadual, federal) ou verticalizada (entre juizes de graus distintos, como os
de primeiro, segundo, terceiro e quatro graus). Tanto isso é verdade que a lei
pode estabelecer critérios de distribuição da atividade jurisdicional de modo
diverso do que até então era previsto, como foi o caso da Emenda Constitu­
cional 45, de 2004, que retirou uma série de matérias das Justiças do Estado
e Federal, realocando-as no Judiciário trabalhista. De outra quadra, um juiz
que não era funcionalmente competente para apreciar certas questões, ao ser
promovido, por exemplo, a desembargador, passará a ter competência para
matérias que até então se encontravam fora de seu alcance.
Daí por que se diz que a competência nada mais é do que um critério
de limitação e distribuição da jurisdição para os mais diversos órgãos jurisdi-
cionais. Vale dizer: a competência é a delimitação da atividade jurisdicional,
em todos os seus vieses.
A reforma trabalhista acresce ao Judiciário trabalhista nova regra
competencial, na medida em que autoriza ao juízo de primeiro grau “decidir
quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência
da Justiça do Trabalho” (art. 652, “f”).
Esse aumento competencial deve ser entendido em conjunto com o
novo capítulo inserido na CLT, o Capítulo III-A, que inseriu alguns disposi­
tivos sobre o processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo
extrajudicial. Vejamos:

■ Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial


terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação
das partes por advogado, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
§ Io As partes não poderão ser representadas por advogado
I comum.
§ 2° Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do
sindicato de sua categoria.

■ Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo es­


tabelecido no § 6o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 139

aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação,


(artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

■ Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição


da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se
entender necessário e proferirá sentença, (artigo incluído pela
Lei 13.467/2017)

■ Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial


suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela
I especificados, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil
seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homo­
logação do acordo.

Trata-se, sem dúvida, de uma novidade. Em meu sentir, antes mesmo da


vigência do NCPC, em razão da última reforma legislativa que foi imposta ao
então vigente CPC/1973, particularmente já entendia que o juiz do trabalho,
de primeiro grau de jurisdição, poderia reconhecer como válida - e, portanto,
simplesmente homologar - uma petição em que as partes apresentassem o
desejo de autocomposição. Mantendo a mesma lógica, o NCPC, em seu art.
515, III, continuou reconhecendo como título executivo judicial “a decisão
homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza”.
O que fez agora o legislador reformista? Reconheceu, tal qual no pro­
cesso civil, a autocomposição extrajudicial, devidamente homologada, como
título executivo judicial. Todavia, para além do Código de Processo Civil,
resolveu também disciplinar o procedimento a ser adotado para que essa
autocomposição fosse válida. Teria sido um desmedido cuidado do legislador?
De qualquer sorte, alguns requisitos são imprescindíveis, sob pena de
não se atribuir validade ao acordo extrajudicial, que, apesar de receber esse
apelido (acordo extrajudicial), estranhamente exige um procedimento obri­
gatório, inclusive com análise pelo juiz acerca de seus elementos instituidores.
Vejamos o que deve ser observado:

i. Os interessados - a quem a lei chamou de partes - deverão fazer uma


petição conjunta.
ii. A participação do advogado, neste caso, é obrigatória. Note-se que,
para a propositura de ação trabalhista, a presença do advogado é uma
opção, pois o juspostulandi ainda continua a poder ser exercido pelo
próprio trabalhador ou pelo empregador.
140 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

iii. A possibilidade da utilização de um advogado comum não é pos­


sível. Não consegui entender o porquê desse impedimento. Seria
reserva de mercado? Não se diga que se trata de tergiversação, que
é o crime praticado por advogado que defende ao mesmo tempo,
em um mesmo processo ou em processos conexos, o autor e o réu,
pois aqui não se trata de defender interesses antagônicos. Ao con­
trário, as partes chegaram a um denominador comum. Portanto,
não se trata do tipo penal em apreço. Ora, se fosse assim, em uma
separação consensual não se poderia contratar um único advoga­
do para fazê-la! Dessa forma, continua o legislador devendo uma
explicação para não permitir que seja escolhido um único advo­
gado, mormente porque o processo de jurisdição voluntária para
homologação de acordo extrajudicial necessariamente passará pelo
crivo de um magistrado!
iv. Ao trabalhador é possível que o advogado de seu sindicato o assista.
Mas e quanto ao empregador: este pode contratar o advogado de seu
sindicato? Não faz sentido a lei permitir apenas ao trabalhador. Com
certeza foi dito menos do que realmente pretendería dizer (Dixit
minus quam legislator intendit dicere).
v. Apesar de as partes chegarem a um acordo, a muita pelo atraso na
rescisão (art. 477, §§ 6o e 8o) não poderá ser desconsiderada. Boba­
gem, pois basta que as partes estipulem um determinado valor com
a referida multa nele incluída e discriminada.
vi. O juiz terá o prazo de 15 dias para analisar o acordo. O processo de
jurisdição voluntária deverá ser incluído em pauta apenas se o juiz
entender necessário. Em outras palavras: se o magistrado entender
por preenchidos todos os requisitos legais para validade do acordo,
o homologará em seu gabinete, distante do calor das audiências.
Havendo audiência, uma sentença deverá ser proferida. Mas que
sentença seria essa? De extinção sem julgamento do mérito? De
resolução meritória, com a chancela do acordo, nos moldes do
art. 487, III, “b”, do CPC? Uma vez mais o legislador mostrou-se
enigmático.
vii. Dentre as diversas formas em que o prazo prescricional pode sofrer
suspensão, a distribuição da petição de homologação do acordo
extrajudicial promove a referida suspensão. Todavia, não havendo
homologação, da decisão que não a promover, ter-se-á o retorno
do prazo prescrição, a partir do primeiro dia útil ao seu trânsito em
julgado. Tal lógica pressupõe a possibilidade de recurso ordinário
para o Tribunal. Todavia, fica uma dúvida: quem irá realizar o
Cap. 7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 141

depósito recursal? O reclamado? Se for assim, melhor que ele não


recorra e espere a interposição do recurso pelo reclamante, já que
este está isento do depósito recursal e a isenção das custas não é
difícil de se conseguir.

Por fim, gostaria de deixar registrado que o Desembargador, quando


designado relator em grau de recurso, está autorizado a realizar acordos,
como, aliás, prevê agora expressamente o NCPC, em seu art. 932,1. Todavia,
não há competência para o Tribunal promover acordo em se tratando de
processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial.
Esse procedimento é de competência exclusiva do primeiro grau. O relator
poderá realizar acordo em processos que se encontrem em curso, portanto,
em grau de recurso, ou nos feitos de competência originária do Tribunal.
Entretanto, nada impede que, em recurso ordinário interposto em face de
decisão que negou a homologação do acordo extrajudicial, possa o relator,
se assim entender que é o caso, homologar o acordo.
Com relação à jurisdição voluntária nos domínios da Justiça do Trabalho,
não há muita jurisprudência. O tema chegou a avançar num dado momento,
em razão da possibilidade de se realizar o exercício da referida jurisdição para
fins de saques envolvendo o FGTS. Vejamos:

Alvará judiciai para saque de FGTS. Jurisdição voluntária. Competência


material da Justiça do Trabalho. Inscreve-se na competência material da
Justiça do Trabalho, no exercício de jurisdição voluntária, apreciar pre­
tensão de sucessores do de cujus, ex-empregado, referente a expedição de
alvará judicial para fins de saque dos depósitos de FGTS junto à CAIXA,
tendo em vista a vinculação do pleito a uma relação de emprego, espécie
da relação de trabalho de que cogita o novel art. 114,1, da CF/88, com a
nova redação que lhe foi conferida pela Emenda n° 45/04.7

De qualquer sorte, entendeu o STJ que a Justiça do Trabalho não teria


competência para o exercício da jurisdição voluntária, até então. Vejamos:

Processual civil. Conflito de competência. Expedição de alvará para le­


vantamento de FGTS. Jurisdição voluntária. Justiça Trabalhista x Justiça
Estadual.
1. Inexiste razão para justificar a competência da Justiça Obreira se nos
autos de jurisdição voluntária pleiteia-se a expedição de alvará para le-

TST, RR0000109.2015.01.000, Rei. Min. Agra Belmonte, disponível em: <www.tstjus.br>.


142 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

vantamento de valores relativos a FGTS e inocorre qualquer discussão em


torno de relação empregatícia.
2. Conflito conhecido para declarar-se a competência da Justiça Estadual
(STJ, CC 14.387/PE).8

7.7. DA EXECUÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 876, PARÁGRAFO


ÚNICO, DA CLT)

Desde que veio a lume a Lei 11.457, de 2007, em parte, a execução


previdenciária das ações trabalhistas passou a ser regulada pelo art. 876,
parágrafo único, da CLT, assim redigido:

Art. 876. (...)


Parágrafo único. Serão executadas ex ojficio as contribuições sociais
devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juizes e Tribunais do
Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclu­
sive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.
(Redação dada pela Lei 11.457, de 2007).

A reforma altera a regra então vigente, passando a permitir a execução


das contribuições previstas na alínea “a” do inciso 1 e no inciso II do caput
do art 195 da Constituição Federal, que se encontra assim redigido:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos or­
çamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional 20, de 1998)
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma
da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional 20,
de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou credita­
dos, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem
vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional 20, de 1998)
(...)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada
pela Emenda Constitucional 20, de 1998)

Disponível em: <www.stf.jus.br>.


Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 143

Afigura-se notória sanha arrecadatória da União, pois dilargou excessiva­


mente a fonte arrecadadora em favor do erário público, inclusive, em redação
um tanto quanto confusa, o novo parágrafo único do art. 876 da CLT elastece
as cobranças previdenciárias para matérias que vão além da competência
material da Justiça do Trabalho, como é o caso do inciso II do art. 195 da
Constituição Federal. Vejamos o que diz o referido novel parágrafo, a saber:

■ Art. 876. As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha


, havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não
cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o
! M inistério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados
perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados
pela forma estabelecida neste Capítulo.
Parágrafo único. AJustiça do Trabalho executará, de ofício, as contri­
buições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso 11 do caput
do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas
ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos
acordos que homologar (redação dada pela Lei 13.467/2017).

De qualquer sorte, no particular, o legislador apenas cuidou de harmonizar


a execução previdenciária trabalhista ao que determina a Súmula Vinculante
53 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "a competência da Justiça do
Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução
de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação
constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados”.
Vale também registrar que este é o entendimento firmado pelo Tribunal
Superior do Trabalho, consoante inciso III da Súmula 368:

Descontos previdenciários. Imposto de renda. Competência. Responsa­


bilidade pelo recolhimento. Forma de cálculo. Fato gerador (aglutinada
a parte final da Orientação Jurisprudencial n° 363 da SBDI-I à redação
do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno
realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro
material - DEJT divulgado em 12,13 e 14.07.2017.
I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento
das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto
à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças
condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo
homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ n° 141 da
SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).
144 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições


previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de
condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das ver­
bas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado
pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previden-
ciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ n® 363 da SBDI-1, parte final)
III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado,
no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de confor­
midade com o art. 276, § 4°, do Decreto n® 3.048/1999 que regulamentou
a Lei n® 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, ob­
servado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs n°‘ 32 e 228
da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).
IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decor­
rentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo,
para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das
verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao
da liquidação (art. 276, “caput", do Decreto n® 3.048/1999). Eficácia não
retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória n°
449/2008, posteriormente convertida na Lei n° 11.941/2009, que deu nova
redação ao art. 43 da Lei n® 8.212/91.
V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador
das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas
reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos
serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir
da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados
os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do
prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado
o limite legal de 20% (art. 61, § 2®, da Lei n® 9.430/96).
VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acu­
muladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos,
mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da
quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores cons­
tantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento
ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei n° 7.713, de 22/12/1988, com
a redação conferida pela Lei n® 13.149/2015, observado o procedimento
previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.

7.8. DA INICIATIVA DA EXECUÇÃO (ART. 878 DACLT)

Um dos temas que sempre colocou o processo do trabalho à frente do


processo civil, com relação a sua efetividade, tem lugar na possibilidade, não
só dos atos executórios, mas como a própria execução se iniciar de ofício.
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 145

ou seja, por iniciativa do juiz. O art. 878 da CLT, com a reforma, tem esse
panorama alterado. Agora, apenas nos casos em que as partes (ou uma delas
- não obstante o legislador use a expressão no plural) não estiverem assisti­
das por advogado, poderá a execução ter início de ofício pelo juiz. A única
explicação para o caso é que a presença do advogado, agora remunerado pela
sua participação no processo, exclui a capacidade postulatória das partes.
Ademais, não há por que tratar a parte, quando assistida por advogada, como
hipossuficiente, para esta finalidade ao menos.
O legislador, contudo, não responde no caso de o advogado ter renun­
ciado oú ter sido destituído antes do início da execução. Penso que, neste
caso, a execução poderá se dar de oficio pelo magistrado, pois no momento
em que ela tiver início não haverá assistência do causídico.
Há mais. Agora a execução não poderá mais ser promovida pelo Mi­
nistério Público, como antes era previsto. Assim, nos dissídios coletivos, nos
quais o parquet tinha legitimidade para iniciar a execução, não poderá mais
assim agir. Vejamos o art. 878 com sua nova redação:

■ Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida


a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal
apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas
por advogado, (redação dada pela Lei 13.467/2017)
Parágrafo único. (Revogado).

A respeito da execução por iniciativa do juiz, a alteração somente


permitirá que a execução de ofício seja feita nos casos em que a parte não
se encontre assistida por advogado, pois, pela lógica do legislador, não se
justifica que, estando a parte devidamente representada, seja a execução
promovida de ofício.9

7.9. SOBRE A GRATUIDADE DE JUSTIÇA(ARTS. 790, §§ 3° E 4°,


790-B E 791-A, § 4o, DA CLT)

O legislador reformista resolveu enfrentar o tema referente à gratuidade


de justiça, nos seguintes termos:

■ Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribu­
nais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento

TST, RR 771005920035150074;TST, AIRR411417719895050015.


146 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

i das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão


expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
§ Io Tratando-se de empregado que não tenha obtido o bene­
fício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que
i houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo
; pagamento das custas devidas.
■ § 2° No caso de não pagamento das custas, far-se-á execução
j da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido
| no Capítulo V deste Título.
§ 3o É facultado aos juizes, órgãos julgadores e presidentes dos
tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a reque-
| rimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive
quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem
salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite
máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
| (redação dada pela Lei 13.467/2017)
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que
comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas
i do processo, (incluído pela Lei 13.467/2017) (NR)

Não é novidade a preocupação que o campo doutrinário tem com o


tema relativo ao acesso à justiça. Estudos demonstram que nas décadas
de 1960 e 1970 o tema foi tratado de modo contundente, tendo como ex­
poente acadêmico o Projeto Florença, conduzido por Mauro Cappelletti e
Bryan Garth. Em seus estudos, eles demonstraram que o acesso à justiça
está umbilicalmente ligado aos direitos humanos e apenas por meio da
possibilidade de plenitude de acesso ao Judiciário as pessoas poderiam ser
tratadas de modo igualitário.
A gratuidade de justiça, por conseguinte, afigura-se como um dos
elementos indispensáveis para se alcançar o tão decantado acesso à justiça.
A gratuidade de Justiça tinha lugar na Lei 1.060/1950, para os feitos
que tramitavam no terreno do processo civil, e pelo art. 790 da CLT, para os
casos trabalhistas, com alguma utilização subsidiária da referida Lei. O NCPC
revogou a Lei da Gratuidade10 (Lei 1.060/1950), passando a tratar do tema
a partir do art. 98, e a reforma trabalhista manteve, em parte, a topografia
legislativa sobre o tema, mas impôs algumas modificações.

,0 Art 1.072, III.


Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 147

Nunca é demais lembrar que a lógica que dá sustentação à ideia da


gratuidade de justiça tem lugar no fato de que a pessoa (física ou jurídi­
ca) não pode ter impedido o seu acesso à Justiça por lhe faltar condições
financeiras, sendo que para as pessoas físicas parte-se da premissa de que
não é possível arcar com as despesas processuais, sem prejuízo próprio ou
de sua família.
Trata-se de um tema que está diretamente relacionado ao Estado Cons­
titucional e, por conseguinte, ao mandamento valorativo que se encontra em
nossa Carta Política, que garante o acesso à justiça mediante a assistência
jurídica àqueles que ostentam a hipossuficiência econômica (art. 5o, LXXIV,
da CF).
A forma pela qual a gratuidade se opera no campo processual fica a
cargo de política legislativa. Portanto, o tratamento dado ao tema pode sofrer
variações quanto à área processual que se pretende regular, ou seja: nada
impede que para o processo civil haja um tratamento e para o processo do
trabalho haja outro. Basta que assim entenda o legislador. E é exatamente
isso o que ocorreu.
Com efeito, a primeira distinção tem lugar no fato de que no campo
do processo civil não há mais necessidade de a parte efetuar a declaração de
pobreza, antes exigida pela Lei 1.060/1950, art. 4o, pois o NCPC afastou essa
exigência. “O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição
inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou
em recurso” (art. 99).
Penso que, na falta de regra expressa acerca da forma pela qual o reque­
rimento de gratuidade deve ser feito no processo do trabalho, autoriza-se a
incidência do referido dispositivo legal (art. 769 da CLT e art. 15 do NCPC).
O processo civil não exige mais a prova da miserabilidade, e isso por­
que, ao tempo de vigência da Lei 1.060/1950, havia controvérsia acerca de
tal exigência, pois alguns julgados entendiam que bastaria a “declaração
de pobreza” para se atender ao art. 4o da Lei 1.060/1950; enquanto outras
decisões eram encontradas no sentido de que a mera declaração não seria
suficiente, devendo a parte comprovar seu estado de hipossuficiência. Isso não
importa mais, uma vez que o NCPC deixou claro que a simples declaração
é suficiente para fazer prova do estado de miserabilidade, como se deflui do
§ 3o do art. 99, a saber:

Art. 99. (...)


§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusi­
vamente por pessoa natural.
148 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

Tal lógica parece-me plenamente compatível com o processo do trabalho.


Todavia, não foi assim que andou o legislador da reforma. No processo do
trabalho, cujas premissas, como já abordado mais acima, buscam a proteção
do hipossuficiente, ou seja, o trabalhador, em caminho oposto ao seguido
pelo processo civil, que atua dentro da lógica da igualdade entre as partes,
o legislador passou a condicionar o deferimento da gratuidade da justiça à
prova do estado de miserabilidade, conforme o § 4o do art. 790, a saber:

■ Art. 790. (...)


§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que
| comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas
| do processo.

Mas não é só. A redação do § 4o apenas exige a comprovação para a


insuficiência de recursos para fins de pagamento das custas. Fica a pergunta:
e quanto às demais despesas, como os honorários do tradutor, as diligências
relativamente às inscrições de atos constritivos, entre outras?
Duas podem ser as interpretações: a primeira no sentido de que apenas
para a isenção das custas há necessidade de se fazer prova do estado de mise­
rabilidade. A explicação poderia ser encontrada no fato de que as custas são
convertidas aos cofres públicos da União. Portanto, a União teria mais essa
prerrogativa processual; ao passo que as demais despesas são vertidas para
os cofres dos particulares, que poderíam ser sacrificados. A segunda inter­
pretação seria no sentido de que o legislador disse menos do que pretendia.
Assim, ao mencionar custas, em verdade, o aproveitamento da gratuidade
exigiría a comprovação para a isenção de toda e qualquer despesa processual.
Mais um trabalho que deverá ser realizado pela jurisprudência, diante da
baixa qualidade de nosso legislador.
Mas não é só. No tocante ao pagamento de custas, a lógica sistêmica
dos processos do trabalho e cível não é idêntica. Explico melhor: no processo
civil, a gratuidade - quanto às custas - é relevante para o próprio acesso à
justiça, já que, para acessar o Poder Judiciário estadual, o exercício da atividade
jurisdicional está condicionado ao pagamento prévio das custas processuais.
Portanto, dependendo do importe envolvido na lide e da condição econômica
do autor, isso pode, realmente, configurar um óbice ao ingresso à justiça.
No Judiciário trabalhista ô ingresso sempre se dá de forma graciosa.
Não importa se o acionante é um empresário muito rico, uma empresa com
alta lucratividade ou um trabalhador hipossuficiente: o custo para a propo-
situra de ação trabalhista é sempre zero. Portanto, poder-se-ia argumentar
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 149

que, na Justiça do Trabalho, a cobrança de custas processuais não é um óbice


constitucional ao direito de ação, já que o seu pagamento sempre se dará
ao final. Trata-se, em verdade, de premissa equivocada. Isso porque, ao se
trabalhar com a ideia punitiva, ou seja, de que as custas passam a integrar o
rol de uma espécie de punição ao trabalhador hipossuficiente, pelo simples
fato de ter movimentado a máquina judiciária, também se viola o acesso
à justiça. Ora, se o trabalhador movimentou a máquina judiciária apenas
para tentar ‘‘ganhar um qualquer” (como se diz por aí), agiu de má-fé e
por tal conduta deve ser apenado. Mas daí condená-lo ao pagamento de
custas! Ademais, não há como saber, no momento da propositura da ação,
qual será o resultado desta.
Nem se diga, como sustentam alguns, que a Constituição Federal, em
momento algum, garantiu a assistência judiciária, pois há quem defenda que
a Carta Política apenas garante a assistência jurídica (art. 5o, LXX1V), que
abrange apenas o aconselhamento jurídico e a assistência extrajudicial. Ledo
engano. O referido art. 5o da Constituição Federal deve ser interpretado em
conjunto com o seu inciso LXXIV, o que nos leva a concluir que o Estado
tem a obrigação de prestar assistência judiciária àqueles que forem hipossufi-
cientes economicamente. Ademais, o acesso à justiça estaria impossibilitado
pelo simples fato de se exigir, do hipossuficiente, o pagamento de despesas
processuais, violando-se um dos direitos fundamentais.
Vale lembrar a opinião de José Carlos Barbosa Moreira sobre o tema,
quando lembra que a Constituição Federal, mais especificamente em seu art.
5o, LXXIV, em momento algum buscou limitar o instituto da gratuidade de
justiça, mas ampliá-lo, garantindo-se, dessa forma, uma assistência judicial
integral, o que ultrapassa o simples ideário da assistência jurídica."
Com relação ao pagamento dos honorários periciais, a reforma apre­
sentou uma solução ao estabelecer a regra de que, mesmo se encontrando
o trabalhador, hipossuficiente, beneficiado com a gratuidade, deverá arcar
com os honorários periciais, desde que seja sucumbente na pretensão objeto
da perícia. Vamos ao texto legal:

■ Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários


periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia,
\ ainda que beneficiária da justiça gratuita, (redação dada pela Lei
j 13.467/2017)

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O direito à assistência jurídica. Revista de Direito da


Defensoria Pública do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, ano 4, n. 5,1991.
150 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

§ Io Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá


respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior
da Justiça do Trabalho.
§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.
§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para
realização de perícias.
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita
não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa
referida no caput, ainda que em outro processo, a União respon­
derá pelo encargo.

Muitos diriam, para tentar encontrar uma explicação ao texto legal,


que o perito poderia ser parcial, pois, ao saber que não recebería o seu pa­
gamento, no caso de improcedência da pretensão autoral objeto da perícia,
tendería em favor do autor. Outros poderíam falar que o espírito ético e o
profissionalismo do perito não deveríam se deixar contaminar, pois este há
de ser imparcial, como, inclusive, estabelece a lei, sendo mesmo caso de seu
afastamento a sua parcialidade. Ademais, continuariam, trata-se de risco do
negócio, pois também há casos em que o advogado do autor nada recebe,
para tanto, basta que o seu cliente (o reclamante) não se sagre vitorioso! Não
importa qual corrente prevaleça, o fato é que o legislador subverteu toda a
edificação conceituai e a tradição sobre a gratuidade de justiça. Mas, enfim,
como disse acima, tudo não passa de uma política legislativa que, não raro, se
apresenta nefasta aos interesses daquele que deveria receber a sua proteção.
Há mais. Falar do § Io do art. 790-B objetiva estabelecer uma limitação
máxima ao valor dos honorários periciais. Com isso, os peritos não poderão
mais cobrar de acordo com o que entendem que vale o seu trabalho. A taxação
quanto ao valor dos serviços de profissional liberal é um tema já ultrapassado.
Diversas fontes formais de Direito tratam do assunto, para as mais variadas pro­
fissões. Portanto, não há ilegalidade no referido texto legal em comento, a saber:

É Art. 790-B. (...)


, § Io Ao fixaro valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar
| o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça
do Trabalho, (incluído pela Lei 13.467/2017)

O parcelamento do valor dos honorários, que é uma prática muito


comum do dia a dia do Judiciário trabalhista, foi materializado na reforma.
Vejamos:
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 151

■ Art. 790-B. (...)


§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais,
(incluído pela Lei 13.467/2017)

A reforma impede a exigência de antecipação do pagamento dos hono­


rários periciais. Esta, aliás, já era uma diretriz firmada pela jurisprudência
trabalhista. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua firme juris­
prudência, materializada pela Orientação Jurisprudencial 98 da Subseção
II - Especializada em Dissídios Individuais,12 entendeu que a exigência de
depósito prévio para custeio de honorários periciais é ilegal, ante a sua in­
compatibilidade com a lógica que norteia o sistema processual trabalhista.
Vejamos o que dispõe o § 3o do art. 790-B:

■ Art. 790-B. (...)


§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para rea­
lização de perícias, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Poder-se-ia argumentar que o perito é terceiro, estranho à relaçãojurídi­


ca processual, e vive de seu trabalho, assim como qualquer profissional liberal,
como se dá com o advogado. Imaginemos que um determinado perito tenha
sido nomeado em diversos processos, todos com o deferimento da justiça
gratuita. Em casos assim, ele trabalharia sem nada receber. Ao fim e ao cabo
ele passaria a ser mais um integrante do lamentável rol de hipossuficientes.
Ora, a fim de evitar tais circunstâncias e considerando que a Constituição
Federal atribui ao Estado o dever de prestar assistência jurídica gratuita aos
necessitados, passou a legislação a atribuir à União o encargo pelo pagamento
das despesas decorrentes dos honorários periciais.
Cabe à União pagar pelas despesas decorrentes, entre elas os honorários
periciais.
Nesse sentido, aliás, já tínhamos a Resolução 35, de 2007, do Conselho
Superior da Justiça do Trabalho, que, independentemente de a União integrar
a ação, seria chamada a arcar com as despesas processuais. Pela resolução, é a

"Mandado de segurança. Cabível para atacar exigência de depósito prévio de hono­


rários periciais, é ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários
periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o
mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do
depósito".
152 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

verba orçamentária dos tribunais de origem que permite o cumprimento des­


sas obrigações, ou seja, a União não será intimada para cumprir a condenação.
O NPC, malgrado não se aplique ao processo do trabalho, no particular,
também editou regra semelhante, como se pode depreender do § 3o do art.
85, a saber:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado


do vencedor.
§ Io São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento
de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos
recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2° Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de
vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico
obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da
causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço.
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos hono­
rários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os
seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobreo valor da condenação
ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da conde­
nação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários
mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da conde­
nação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários
mínimos até 20.000 (vinte mil) salários mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da con­
denação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil)
salários mínimos até 100.000 (cem mil) salários mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da con­
denação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil)
salários mínimos.

De qualquer sorte, vale saber o que agora dispõe o processo do trabalho,


vejamos:
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 153

■ Art. 790-B. (...)


§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita
não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportara despesa
referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá
pelo encargo, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Em se tratando de honorários de advogado, o art. 791-A, em seu § 4o,


estabelece um regramento para aquele que tiver sido beneficiário da gratui­
dade de justiça, vejamos:

■ Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria,


> serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mí­
nimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por
cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do
proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,
' sobre o valor atualizado da causa.
§ Io Os honorários são devidos também nas ações contra a
Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida
ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço.
§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará hono-
' rários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre
j os honorários.
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não
tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos
capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua
sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e
somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes
ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor
I demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de
; recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-
i -se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.
COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

O Tribunal Superior do Trabalho, acerca da gratuidade de justiça, vinha


n decidindo:

Recurso de revista. Sumaríssimo. Gratuidade de Justiça. Pessoa jurídica.


O e. TRT negou provimento ao recurso ordinário do recorrente sob a
justificativa de que o benefício da justiça gratuita só é devido a pessoas
físicas. 2. O posicionamento adotado por esta Corte Superior é de ser
inaplicável a gratuidade de justiça à pessoa jurídica, salvo quando cons­
tar dos autos prova inequívoca de que não tem condições de arcar com o
pagamento das custas, uma vez que, consoante previsão do art. 3o da Lei
1060/50, o referido benefício não isenta o depósito recursal. 3. Na espécie,
a recorrente se limitou a demonstrar ser entidade beneficente, razão pela
qual inviável o conhecimento do recurso por violação ao art. 5o, XXXV
e LXXIV, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista não
conhecido. Multa do art. 475-J do CPC. Inaplicabilidade no processo do
TRABALHO. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo entende ser proceden­
te o pedido do reclamante de aplicação, ao caso, da multa do art. 475-J,
do CPC. 2. A jurisprudência desta Corte Superior está sedimentada no
sentido de que inaplicável à situação em exame a regra contida no art.
475-J do CPC, porque não se visualiza omissão na Consolidação das Leis
do Trabalho, tampouco compatibilidade da norma processual civil com
as normas processuais trabalhistas. 3. A decisão regional em contrário
viola a norma insculpida no art. 5o, II, da Constituição da República.
Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. Hora extra.
Regime de 12 x 36. Ausência de previsão em norma coletiva. Acordo tácito
inexistente. Invalidade. 1.0 Tribunal Regional condenou o reclamado ao
pagamento dos adicionais de horas extras bem como das horas integrais
com o referido adicional quando extrapolada, pelo reclamante, a jornada
de trabalho diária e semanal, respectivamente, sob a justificativa de ser
inexistente, nos autos, acordo válido para compensação de jornada, seja
individual ou coletivo (TST, RR 6905220105150061).

Nulidade. Negativa de prestação jurisdicional. Não se reconhece violação


dos artigos 93, IX, da Constituição da República, 458, II, do Código de
Processo Civil e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho em face de
julgado cujas razões de decidir são fundamentadamente reveladas, abar­
cando a totalidade dos temas controvertidos. Uma vez consubstanciada
a entrega completa da prestação jurisdicional, afasta-se a arguição de
nulidade. Recurso de revista não conhecido. Sindicato. Gratuidade de
justiça. Deferimento. Possibilidade. 1. Nos termos da jurisprudência
dominante nesta Corte superior, é indevida a concessão do benefício da
gratuidade de justiça a pessoa jurídica, salvo casos especiais e desde que
demonstrada, de forma inequívoca, a sua impossibilidade para responder
pelas despesas processuais. 2. No tocante aos entes sindicais, exige-se prova
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 155

material e definitiva de sua dificuldade financeira, não bastando a mera


declaração de míserabilidade. 3. No caso concreto, o Tribunal Regional
não registrou a condição de insuficiência econômica do sindicato. 4. Em
tais circunstâncias, ainda que o sindicato atue na qualidade de substituto
processual, não tem jus ao referido benefício. 5. Precedentes desta Corte
superior. 6. Recurso de revista não conhecido. Honorários advocatícios.
Sindicato. Substituto processual. 1. “São devidos os honorários advocatí­
cios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual
e nas lides que não derivem da relação de emprego” (Súmula n° 219, III,
desta Corte superior). 2. Recurso de revista conhecido e provido (TST,
RR 9677820115050007).

Vale lembrar que houve, em maio de 2015, a alteração da Súmula 25


para incluir novos itens decorrentes da incorporação das Orientações Ju-
risprudenciais 104 e 186 da SDI-1, bem como a consolidação de nova tese.
Cancelamento das referidas OJs.

Custas processuais. Inversão do ônus da sucumbência.


I - A parte vencedora na primeira instância, se vencida na segunda, está
obrigada, independentemente de intimação, a pagar as custas fixadas na
sentença originária, das quais ficara isenta a parte então vencida;
II - No caso de inversão do ônus da sucumbência em segundo grau, sem
acréscimo ou atualização do valor das custas e se estas já foram devida­
mente recolhidas, descabe um novo pagamento pela parte vencida, ao
recorrer. Deverá ao final se sucumbente, reembolsar a quantia; (ex-OJ
186 da SBDI-1)
III - Não caracteriza deserção a hipótese em que, acrescido o valor da
condenação, não houve fixação ou cálculo do valor devido a título de
custas e tampouco intimação da parte para o preparo do recurso, devendo
ser as custas pagas ao final; (ex-Oj 104 da SBDI-1)
IV - O reembolso das custas à parte vencedora faz-se necessário mesmo
na hipótese em que a parte vencida for pessoa isenta do seu pagamento,
nos termos do artigo 790-A, parágrafo único, da CLT.

7.10. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ART. 791-A DA CLT)

Com relação aos honorários de advogado, vale lembrar que o NCPC


introduziu diversas alterações ao instituto, que vai desde a condenação da
Fazenda Pública em importes mais consentâneos com o exercício da atividade
do advogado até a questão relativa à sucumbência recursal. Mas não é só. O
legislador também cuidou de deixar clara a natureza jurídica dos honorários,
156 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

situando-os entre o rol das parcelas de natureza alimentar, além de dizer que
mesmo o advogado que atue em causa própria, fará jus a parcela em apreço,
como se pode depreender dos arts. 85 usque 90.
De outra quadra, o NCPC adotou expressamente as idéias sedimentadas
pela jurisprudência cível, em diversos aspectos, que permitem a incidência dos
honorários: a) na reconvenção; b) no cumprimento de sentença, provisório
ou definitivo; c) na execução, resistida ou não; e d) nos recursos.
Urge ressaltar que os honorários serão fixados entre 10 e 20%, con­
siderando-se o valor da condenação, daquilo que vier a ser considerado
como proveito econômico ou, não sendo possível auferir o valor monetário,
dever-se-á levar em conta o valor da causa atualizado, caso em que não se
considerará a sua natureza jurídica.
Vale frisar, outrossim, que no terreno destinado à execução, ao despa­
char a petição inicial, o juiz deverá fixar os honorários advocatícios em 10%.
O valor dos honorários poderá ser reduzido pela metade se houver
pagamento no prazo de três dias (§ Io) ou, então, poderá ser elevado em
até 20% quando rejeitados os embargos à execução, sempre considerado o
trabalho efetivado pelo advogado do exequente.
Trata-se de uma brevíssima análise panorâmica de algumas questões
da área do processo civil.
Agora, pela primeira vez, os honorários passam a ser considerados
no processo do trabalho. Todavia, inexplicavelmente, não se dá ao advo­
gado trabalhista o mesmo tratamento do advogado civilista. Por que essa
diferença? Não faz sentido algum que, por exemplo, uma ação de respon­
sabilidade civil acidentária, que antes da vigência da EC n. 45, de 2004, era
proposta na justiça comum que remunerasse o advogado com percentual
de 20% de honorários e que, ao ser remetida para à Justiça do Trabalho, por
força de seu aumento competencial, venha a ser o advogado remunerado
em apenas 15%.
Ora, qual a explicação para uma ação de responsabilidade civil aciden­
tária era proposta na Justiça Comum e o advogado poderia receber 20% a
título de honorários e, ao ser remetida para a Justiça do Trabalho, em razão
do aumento competencial, o advogado somente receberá 15%!?
Assim como no processo civil, nos domínios do processo do trabalho a
regra é de se levar em consideração o proveito econômico obtido pela parte.
Todavia, não sendo possível mensurar, considerar-se-á o valor da causa,
devidamente atualizado.
A reforma estabelece os critérios que devem ser observados na fixação
dos honorários.
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 157

Interessante é a regra da condição suspensiva para a cobrança da verba


honorária, em se tratando de beneficiário da gratuidade. Isso porque, “vencido
o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda
que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigi­
bilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes
ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar
que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a
concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações
do beneficiário”, de acordo com a regra prevista no § 4o do art. 791-A.
Com efeito, apesar de a novel legislação ter autorizado os honorários na
ação reconvencional, não o fez, contudo, com relação à execução. A razão para
isso é um mistério. Não se diga que a execução é uma fase processual, pois
também assim o é no processo civil, no qual os honorários foram previstos
para execução. Enfim, ficam as dúvidas.
Vejamos, pois, o inteiro teor do art. 791-A, objeto dos comentários
supra, a saber:

■ Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão


devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de
5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento)
sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o
valor atualizado da causa, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
§ Io Os honorários são devidos também nas ações contra a
Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida
; ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
. § 2° Ao fixar os honorários, o juízo observará:
l-o grau de zelo do profissional:
j II - o lugar de prestação do serviço;
! III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
í o seu serviço.
§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará hono-
| rários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre
i os honorários.
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não
1 tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos
capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de
158 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibi­


lidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos
subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as cer­
tificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação
de insuficiência de recursos que justificou a concessão de
gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obriga­
ções do beneficiário.
§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

O tema terá que ser revisitado pelo Tribunal Superior do Trabalho,


mormente diante de seu firme entendimento sobre o assunto, como se deflui
da Súmula 219, conforme a seguir:

Honorários advocatícios. Cabimento, (alterada a redação do item I e acres­


cidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.3.2016)
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorá­
rios advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência,
devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato
da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior
ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica
que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou
da respectiva família (art 14, § Io, da Lei n° 5.584/1970). (ex-OJ n°
305 da SBDI-I).
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em
ação rescisória no processo trabalhista.
III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente
sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem
da relação de emprego.
IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de empre­
go, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da
sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts.
85,86,87 e 90).
V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual
sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os
honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo
de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico
obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da
causa (CPC de 2015, art. 85, § 2«).
VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os
percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no
Código de Processo Civil.
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 159

7.11. DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE


JURÍDICA (ART. 855-A DA CLT)

Foi com o advento do NCPC, em seu art. 133, que o incidente de des­
consideração da personalidade jurídica ganhou, pela primeira vez, no Brasil
status legislativo. Até então o instituto era utilizado por meio de uma lógica
procedimental criada pela jurisprudência. Veja bem: uma coisa é o instituto
da desconsideração sob o ângulo do direito material: outra, é sob a ótica do
direito processual. Quanto a esta visão (direito processual), não havia regra-
mento sobre o tema no Brasil, uma vez que era previsto apenas em textos
que cuidam do direito material, como é o caso do art. 50 do Código Civil.
Sempre me posicionei contra a utilização do procedimento adotado pelo
Código de Processo Civil para o processo do trabalho. Nunca fui contra a
utilização do instituto. Apenas entendo que não se pode aplicar o texto tal qual
previsto pelo CPC, que agora foi inserido na CLT pela reforma trabalhista.
Agora, tanto faz a minha revolta! O legislador optou pelo seu específico
cabimento no processo do trabalho e pronto! Todavia, não pense que o refe­
rido incidente, nos domínios do processo do trabalho, é aplicável exatamente
como se apresenta no processo civil. O legislador reformista trabalhou com
algumas especificidades, não obstante faça expressa menção ao NCPC.
Ao contrário do processo civil, no processo do trabalho a decisão que
acolher ou rejeitar o incidente, em sede cognitiva, inadmite recurso, mantendo-
-se, pois, a lógica sistêmica que trabalha com o princípio da irrecorribilidade
imediata das decisões interlocutórias (art. 893, § Io, da CLT). Todavia, a mesma
decisão, sem que sua natureza jurídica venha a ser alterada, se proferida em
execução, estranhamente, admite o agravo de petição. Qual a lógica nisso? Caso
o relator decida sobre o incidente, o agravo interno será manejado.
O incidente, uma vez instaurado, suspenderá o processo, sem prejuízo da
concessão da tutela de urgência. Mas veja: o legislador apenas autoriza a tutela de
urgência da espécie cautelar, deixando de fora a tutela de urgência de evidência.
Nos demais casos, a omissão poderá ser suprimida pela utilização do
princípio da subsidiariedade, inclusive porque assim, expressamente, o permite
o legislador reformista. Portanto, em casos como o da desconsideração ao in­
verso, na petição inicial, entre outros, aberta está a via para utilização do CPC.
Vejamos o que diz a lei:

■ Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de


desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133
| a 137 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de
! Processo Civil, (artigo inserido pela Lei 13.467/2017)
160 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

! § Io Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:


I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma
do § Io do art. 893 desta Consolidação;
II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independen­
temente de garantia do juízo;
III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente
instaurado originariamente no tribunal.
§ 2o A instauração do incidente suspenderá o processo, sem pre-
l juízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de
i que trata o art. 301 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil).

7.12. DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EDA COMPETÊNCIA EM


RAZÃO DO LUGAR (ART. 800 DA CLT)

Apesar de o NCPC ter simplificado o uso da exceção de incompetência


relativa (tratada expressamente como incompetência territorial pelo legislador
reformista da CLT), permitindo agora que ela seja objeto de trabalho reda-
cional em preliminar da contestação (art. 337, II), a CLT em nada contribuiu
para simplificar o modelo até então nela mesma prevista.
Com efeito, ainda continua confuso o seu manuseio, ou seja, quem
pretender recusar o juízo por entender pela sua incompetência territorial,
deverá, no prazo de 5 dias, a contar da notificação, antes da audiência e em
peça que sinalize a existência da referida exceção, efetuar o seu protocolo.
O processo, então, será suspenso, até que se decida a exceção. O autor será
intimado a se manifestar sobre a exceção, em cinco dias, assim como os
eventuais consortes. Haverá audiência, caso haja necessidade de se produzir
prova. O legislador, no particular, afastou o princípio da oralidade, que antes
tinha lugar em todos os atos de manifestação defensiva do réu. Vejamos o
disposto pela nova redação, a saber:

■ Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no


prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência
e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á
o procedimento estabelecido neste artigo, (redação pela Lei
13.467/2017)
§ Io Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se
; realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação
até que se decida a exceção, (incluído pela Lei 13.467/2017)
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 161

§ 2o Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que


intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para
manifestação no prazo comum de cinco dias. (incluído pela Lei
13.467/2017)
§ 3o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo
designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de
suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo
que este houver indicado como competente, (incluído pela Lei
13.467/2017)
§ 4o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo
retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação
de defesa e a instrução processual perante o juízo competente,
(incluído pela Lei 13.467/2017)

A respeito do tema, vejamos o que tem decidido o Tribunal Superior


do Trabalho:

Recurso de revista interposto antes da Lei n° 13.015/2014.1. Responsabi­


lidade subsidiária. Desconsideração da personalidade jurídica. Beneficio
de ordem. Configurado o inadimplemento do devedor principal, inde­
pendentemente da prévia execução dos bens dos seus sócios, é válido o
direcionamento da execução ao devedor subsidiário. Não há previsão
legal que determine inicialmente a desconsideração da personalidade
jurídica do devedor principal para, só após, executar o responsável
subsidiário. A discussão revela-se até descabida, porque, em verdade,
representa faculdade atribuída ao credor, e não ao devedor subsidiário,
com a finalidade de beneficiá-lo. Recurso de revista não conhecido. 2.
Multa do art. 475-J do CPC. Inaplicabilidade ao processo do trabalho.
Prevalece neste Tribunal Superioro entendimento de que a norma disposta
no artigo 475-J do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, tendo em
vista a existência de regramento próprio no âmbito do direito processual
do trabalho, contido nos artigos 880 e 883 da CLT, quanto aos efeitos do
não pagamento espontâneo pelo executado de quantia certa oriunda de
condenação judicial. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido
(RR 1174420115150072).

Recurso de revista. Execução. Responsabilidade subsidiária. Desconside­


ração da personalidadejurídica. Benefício de ordem. Sócios. É o devedor
principal o obrigado a responder pelo débito a que deu causa. Contra ele
é dirigido o conjunto de atos necessários a reparar o inadimplemento da
obrigação. O patrimônio do devedor responderá como a garantir o paga­
mento ao credor. Ao ser constatada a inexistência de bens que garantam
162 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

a execução, em havendo coobrigado, subsidiariamente, tendo ele partici­


pado da relação jurídico-processual, contra eie irá prosseguir. A ausência
de bens desembaraçados do devedor principal demanda que se proceda
à execução contra o devedor subsidiário. Não incumbe na execução, se
busque excutir, em segundo lugar, os bens dos sócios, para apenas após se
executar o responsável subsidiariamente, eis que demandaria incidentes
processuais na execução a alongar o adimplemento do título executivo
judicial, inclusive na desconsideração da personalidade jurídica. Não
cabe, na fase de cumprimento da sentença, admitir-se cognição inci-
dental para verificar a existência de abuso ou fraude na pessoa jurídica,
notadamente quando há, na relação processual devedor subsidiário que
responde, desta forma, pelo cumprimento da obrigação. Basta, portanto,
o exaurimento da busca de bens do devedor principal para que se adote
o legitimo redirecionamento contra o responsável subsidiário. Incumbi­
rá ao devedor subsidiário adotar as providências para buscar, em ação
regressa, a responsabilidade do sócio. Recurso de revista não conhecido
(RR 504005820075150057).

Recurso de revista. Responsabilidade subsidiária. Desconsideração da


personalidade jurídica. Benefício de ordem. Sócios. É o devedor principal
o obrigado a responder pelo débito a que deu causa. Contra ele é dirigido
o conjunto de atos necessários a reparar o inadimplemento da obrigação.
O patrimônio do devedor responderá para garantir o pagamento ao
credor. Ao ser constatada a inexistência de bens que garantam a execu­
ção, em havendo coobrigado, subsidiariamente, tendo ele participado
da relação jurídico-processual, contra ele irá prosseguir. A ausência de
bens desembaraçados do devedor principal demanda que se proceda à
execução contra o devedor subsidiário. Não incumbe na execução, se
busque excutir, em segundo lugar, os bens dos sócios, para apenas após se
executar o responsável subsidiariamente, eis que demandaria incidentes
processuais na execução a alongar o adimplemento do título executivo
judicial, inclusive na desconsideração da personalidade jurídica. Não
cabe, na fase de cumprimento da sentença, admitir-se cognição inci-
dental para verificar a existência de abuso ou fraude na pessoa jurídica,
notadamente quando há, na relação processual, devedor subsidiário que
responde, desta forma, pelo cumprimento da obrigação. Basta, portanto,
o exaurimento da busca de bens do devedor principal para que se adote o
legítimo redirecionamento contra o responsável subsidiário. Incumbirá ao
devedor subsidiário adotar as providências para buscar, em ação regressa,
a responsabilidade do sócio. Recurso de revista conhecido e desprovido
(TST, RR 2280820125090671).

A CLT tem regra específica para fixação da competência em razão do


lugar. O art. 651 estabelece que a competência do juízo há de ser aquela em
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 163

que ocorreu a prestação dos serviços. Todavia, nem sempre é fácil fixar a com­
petência em razão do lugar. Inúmeras circunstâncias podem gerar dúvidas.
Muitas vezes a ação é proposta em local distinto daquele em que ocorreu
a prestação de serviços. Isso podia gerar um elevado custo financeiro, na me­
dida em que as empresas necessitavam comparecer às audiências apenas para
suscitar a incompetência territorial, para, depois, voltar em juízo e apresentar
a contestação. Isso sem falar nos casos em que os feitos eram arquivados, em
decorrência da ausência do reclamante.
O art. 800, com a nova redação, busca evitar que isso aconteça, mor­
mente se considerarmos que o processo virtual é uma realidade nos domínios
da Justiça do Trabalho brasileira. Ademais, como já dito anteriormente, o
princípio da oralidade restou mitigado.

7.13. DA BUSCA POR UMA MOTIVAÇÃO PARA CONCILIAÇÃO


EXTRAJUDICIAL (ARTS. 652,855-BA855-E DA CLT)

Por meio dos arts. 652,855-B a 855-E tentou o legislador implementar


um estímulo à conciliação extrajudicial, procurando diminuir com o número
de novas ações judiciais trabalhistas.
A lógica foi a de estimular, uma vez que impedir ou dificultar o acesso
à Justiça é impossível, diante da barreira constitucional principiológica que
estabeleceu o livre acesso à Justiça.
Não posso olvidar-me da tentativa de se impor um meio alternativo a
ações judiciais trabalhistas mediante a passagem prévia do trabalhador na
Comissão de Conciliação Prévia (CCP). A caracterização dessa tentativa
como requisito processual foi fulminado pelo Supremo Tribunal Federal, que
decidiu que essa exigência seria inconstitucional, por contrariar o princípio
do acesso ao Judiciário.
Da mesma forma, não há como se admitir a total eficácia liberatória ao
termo de rescisão contratual homologado, em relação às parcelas homologadas
e discriminadas no termo de rescisão.
O que fez, então, o legislador reformista? Por meio de uma redação su­
gerida à alínea “f” do art. 652 da CLT, passou a conferir ao Juiz do Trabalho
competência quanto à homologação de acordo extrajudiciário e, aproveitando
o ensejo, criou a disciplina do processo de jurisdição voluntária para homo­
logação do acordo extrajudicial.13

11 Sobre o tema, dele tratei em tópico próprio.


164 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

Vejamos os novos dispositivos legais, em conjunto:

■ Art. 652. Compete às Varas do Trabalho:


; a) conciliar e julgar:
I - os dissídios em que se pretenda o reconhecimento da esta­
bilidade de empregado;
| II - os dissídios concernentes a remuneração, férias e indeniza­
ções por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho;
III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em
i que o empreiteiro seja operário ou artífice;
IV - os demais dissídios concernentes ao contrato individual
de trabalho;
b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;
c) julgar os embargos opostos às suas próprias decisões;
| d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua
j competência;
e) 5uprimida pelo Dec.-lei 6.353/1944.
f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em
i matéria de competência da Justiça do Trabalho. (Alínea incluída
pela Lei 13.467/2017)
V - as ações entre trabalhadores portuários e os operadores
, portuários ou o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO de­
correntes da relação de trabalho.
| Parágrafo único. Terão preferência para julgamento os dissídios
sobre pagamento de salário e aqueles que derivarem da falên-
i cia do empregador, podendo o Presidente da Junta, a pedido
do interessado, constituir processo em separado, sempre que a
i reclamação também versar sobre outros assuntos.

■ Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial


terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação
das partes por advogado (artigo incluído pela Lei 13.467/2017).
§ Io As partes não poderão ser representadas por advogado
í comum.
§ 2o Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do
sindicato de sua categoria.

■ Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo es­


tabelecido no § 6o do art 477 desta Consolidação e não afasta a
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 165

aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação


(artigo incluído pela Lei 13.467/2017).

■ Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição


da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se
entender necessário e proferirá sentença (artigo incluído pela
Lei 13.467/2017).

■ Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial


suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela
especificados (artigo incluído pela Lei 13.467/2017).
Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil
! seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homo­
logação do acordo.

7.14. DISTRIBUIÇÃO DO ENCARGO PROBATÓRIO (ART. 818 DACLT)

Um dos mais relevantes temas processuais tem lugar na lógica que trata
da distribuição do encargo probatório. Em um sistema jurídico-processual no
qual a esmagadora carga de ações versa sobre temas de fato, a prova afigura-
-se como um elemento de extremada importância. Tanto isso é fato que há
um jargão no meio forense que diz “ganha o processo aquele que provar
melhor”. Veja, provar melhor não é, necessariamente, trazer a verdade do
ocorrido para o processo.
Como distribuir o encargo probatório sempre fez parte da preocupação
de todo processualista, diversos pensadores, nas mais variadas épocas, se
preocuparam com o tema. O próprio Michel Foucault, que, inclusive, esteve
no Brasil tratando sobre o tema e editou imperdível obra,14 buscou apresentar
uma solução para o problema.
O processo do trabalho pareceu não ter dado muita importância para a
matéria, pois a distribuição do encargo probatório foi versada em um único
artigo, o art. 818, ao dizer que “a prova das alegações incumbe à parte que
as fizer”.
As questões relativas ao encargo probatório, quando trazidas para o
mundo empírico, afiguram-se, não raro, complexas. Até porque no processo

14 FOUCAULT, Michel. Vigiarepunir, história da violência nas prisões. 38. ed. Rio de Janeiro:
Vozes, 2010.
166 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

do trabalho, ao contrário do processo civil, o trabalhador não pode ser tra­


tado da mesma forma que o empregador. Como exigir do trabalhador que
apresente os cartões de ponto? Como determinar que o trabalhador apre­
sente documentos que se encontram em poder do empregador, nos cofres
ou arquivos da empresa?
Para as relações consumeristas, desde 1990, o Código de Defesa do
Consumidor apresentou inteligente solução, trabalhando com a lógica da
inversão do ônus da prova.15 Na esteira dessa lógica, o NCPC dá um passo
além, passando a se utilizar da ideia da dinamização do ônus da prova, como
se noticia de seu art. 373, § Io.
Já não era sem tempo o processo do trabalho adotar lógica semelhante,
pela lente do legislador. No particular, ponto para o legislador reformista. A
nova redação do art. 818, apesar de manter a distribuição estática do encargo
probatório como regra, passou a admitir a distribuição dinâmica do ônus da
prova. Vejamos:

■ Art. 818. O ônus da prova incumbe (redação dada pela Lei


13.467/2017):
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito,
(incluído pela Lei 13.467/2017)
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, mo-
dificativo ou extintivo do direito do reclamante, (incluído pela
Lei 13.467/2017)
§ Io Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
: causa relacionadas à impossibilidade ou à excessivadificuldade
de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior faci­
lidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo
: atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça
por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
' (incluído pela Lei 13.467/2017)
§ 2o A decisão referida no § Io deste artigo deverá ser proferi­
da antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte,
implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os
fatos por qualquer meio em direito admitido, (incluído pela Lei
! 13.467/2017)

Aliás, o Código é de DEFESA do Consumidor e todos acham lindo. No entanto, a CLT


não pode partir para a DEFESA do trabalhador!
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 167

§ 3o A decisão referida no § Io deste artigo não pode gerar situação


em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível
ou excessivamente difícil, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Observe-se que o legislador reformista deixou claro que a modificação


quanto ao encargo probatório, por meio da lógica da dinamização da prova,
é tratada como uma regra de procedimento e não de julgamento. Isso fica
bem claro quando se lê a parte final do § 2o, que a decisão - de natureza in-
terlocutória e, portanto, irrecorrível - deverá ser proferida antes da abertura
da instrução, com o respectivo adiamento da audiência.
Interessante ressaltar que, numa leitura mais apressada, a dinamização
do encargo probatório não poderia ser promovida de ofício pelo julgador,
eis que a lei fala que a lógica da mudança do ônus da prova se daria somente
a requerimento da parte. Todavia, ao se conjugar o disposto no § 2o com o §
Io do art. 818, no qual estabelece que o juiz poderá atribuir o ônus da prova
de modo diverso do ordinário, que é a incidência da teoria da distribuição
estática, prevista nos incisos do art. 818, fica claro que o juiz, que dirige o
processo (art. 765 da CLT), tem poderes para promover a mudança quanto ao
ônus da prova, sendo que, no caso de inércia do magistrado, aí sim, poderá
a parte requerer.
Nada impede que a parte possa requerer a dinamização do ônus da
prova na própria inicial.
De outro lado, vale ressaltar que, no § 3o do artigo em comento, o
legislador, a exemplo do que se encontra previsto no CPC (art. 373, § 2o),
também proibiu a prova diabólica, assim considerada, como prova impossível
ou excessivamente difícil de ser produzida.16
A propósito, em certa medida, tais premissas foram também reconheci­
das pelo legislador reformista. Vejamos o que ele diz em seu Parecer, quando
comenta o art. 818:

A CLT prevê que o ônus da prova cabe à parte que fizer as alegações. Essa
regra, no entanto, mostra-se ultrapassada quanto aos principios relativos,
especialmente, à aptidão para produzi-la. Assim, estamos importando

A prova diabólica não deve ser confundida com a prova negativa. O que não se quer
permitir é a prova do fato negativo indeterminado, que é também conhecida como
prova diabólica, pois não há como provar, por exemplo, quealguém nunca trabalhou.
A prova negativa determinada é plenamente possível e não se confunde com a prova
diabólica.
168 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

parte dos dispositivos do novo CPC sobre o tema. E aqui cabe ressaltar que
o próprio TST já decidiu, por intermédio da Instrução Normativa n. 39,
de 2016, que “aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e
compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os
seguintes temas”, incluindo, expressamente, o artigo 373 e seus parágrafos
primeiro e segundo.

E continua:

Essa medida iguala o tratamento que deve ser dado às partes na produção
de provas e elimina a omissão da CLT quanto ao tema, tal como referido
na Instrução Normativa do TST, além de conferir garantias para que as
partes não sejam prejudicadas com essa inversão, prevendo prazo para
que a inversão seja feita e impedindo-a quando ficar caracterizada a im­
possibilidade de produção da prova.

7.15. DA RESPONSABILIDADE POR DANO PROCESSUAL (ARTS.


793-AA793-D DACLT)

Vivemos um momento em que a ética tem sido um dos fios condutores


da sociedade brasileira contemporânea. Não obstante os sucessivos vexames
de boa parte da classe politica brasileira, o fato é que há esperança quanto a
dias melhores.
Diante dessa lógica, é preciso raciocinar a partir da Constituição Fede­
ral, que busca materializar a ideia de valores éticos. Ainda que não diga isso
expressamente, é possível levar em conta que realmente existe a busca por
uma sociedade mais ética, principalmente quando voltamos o olhar para as
garantias e direitos fundamentais, que objetivam engrandecer a proteção
de valores, como a dignidade da pessoa humana, a isonomia, a segurança
jurídica, a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a eficiência, a
publicidade, entre outros.
Nunca houve no processo passado, moderno ou contemporâneo - civil
ou trabalhista - lugar para a deslealdade. O NCPC buscou potencializar essas
idéias, traduzindo-as no núcleo jurídico da cooperação entre os sujeitos do
processo. Por isso, o NCPC trata com mais rigor, ao ser comparado com o
revogado, a litigância de má-fé, bem como a conduta do litigante ímprobo.
A olhos vistos, é possível verificar que houve um aumento das sanções
econômicas, especialmente quanto às multas e à indenização, com o nítido
objetivo de desestimular aquele que atua de forma desleal, como é possível
se depreender a partir do art. 77.
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 169

Apesar de sempre ter sido possível aplicar tais institutos no processo


do trabalho (art. 769 da CLT), a litigância de má-fé quase nunca é utilizada.
Nos meus mais de 25 anos de magistratura acredito que vi a aplicação de tal
instituto, no máximo, por 5 vezes.
A mudança de postura dentro da nossa sociedade tem sido uma busca
constante. Muitas pessoas jogam o lixo no chão quando estão na rua. E eu
pergunto: será que essas mesmas pessoas jogam o lixo no chão de casa? Ainda
que se diga que o hábito de jogar lixo no chão da rua é “semiconsciente”, o fato
é que tal postura é comum, claro que por parte de apenas algumas pessoas.
E o que isso tem a ver com o tema em apreço?
Estamos chegando bem perto da metade do século XXJ e ainda continu­
amos a ter posturas e atitudes como se nada houvesse mudado. O legislador
da reforma acredita que é possível modificar hábitos processuais por meio
de regras que sempre existiram - e pouco eram utilizadas -, mas que agora
fazem parte da CLT. Seria isso o caminho adequado? Será que sempre se atuou
de modo temerário, assim como lixo jogado no chão da rua, e só por meio
de lei expressa para se descobrir que os reclamantes são litigantes ímprobos?
Digo isso porque foram inseridos na CLT novos artigos, que buscam
trabalhar com a lógica do litigante ímprobo, por óbvio, agora, nos domínios
do processo do trabalho. Ora, é evidente que todo e qualquer litigante deve
agir com a mais absoluta lealdade. Aliás, dentro dessa lógica iniciei o presente
tópico. Isso não significa dizer que a introdução do instituto da litigância de
má-fé, no processo do trabalho, faça com que os reclamantes passem a agir
como santos. Aquele que desejar agir de má-fé continuará a agir. O fato - e
esta é a realidade cotidiana - é que a maior parte dos autores atuam na mais
absoluta boa-fé. Ninguém irá agir desta ou daquela forma com receio da lei!
Por que, como um simples passe de mágica legislativa, os autores pas­
sariam de “bonzinhos” para “mauzinhos”?
Veja o que diz a reforma trabalhista, no particular:

■ Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar


de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente. (artigo
i incluído pela Lei 13.467/2017}

■ Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que: (artigo


incluído pela Lei 13.467/2017)
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou
I fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
170 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;


IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato
do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

■ Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o


litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1%
' (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido
da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta
sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas
as despesas que efetuou, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
§ Io Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo con­
denará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou
solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária,
f § 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a
multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos
, benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 3o O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não
seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo
procedimento comum, nos próprios autos.

■ Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Con­


solidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade
| dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa,
(artigo incluído pela Lei 13.467/2017)
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-
-se-á nos mesmos autos.

A reforma autoriza, acertadamente no particular, considerar como litigante


desleal não só o autor, mas também o réu ou qualquer um que venha a intervir, na
qualidade de uma das figuras da intervenção de terceiros (art. 119 e ss. do CPC),
ou mesmo o simples terceiro, chamado para prestar uma informação colaborativa.
Os sete incisos que se seguem ao art. 793-B não trazem novidades subs­
tanciais quando comparados com as regras do Código de Processo Civil. No
mesmo sentido o art. 793-C e seu § Io. A novidade está no § 2o, que estabelece
que, na hipótese de o valor da causa ser irrisório, a multa poderá ser fixada
em até duas vezes o valor do teto máximo dos benefícios do Regime Geral de
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 171

Previdência Social, pois no processo civil, em casos semelhantes, se considera


em até 10 vezes o valor do salário mínimo (art. 81, § 2o, do CPC).
A testemunha também poderáser punida. Em sendo testemunha mentiro­
sa, além da possibilidade de prisão (art. 342 do CP), a reformaprevê a aplicação
de multa pecuniária, de igual medida à parte desleal (art 793-D da CLT).
Não é incomum que no processo do trabalho, até mesmo em razão do
princípio da primazia da realidade, a prova oral (testemunhai ou depoimento
das partes) seja usada com mais frequência do que no processo civil. Também
não é raro que a testemunha seja uma pessoa pouco ilustrada, que tenha
dificuldade em se lembrar com precisão dos fatos. Aliás, nos domínios do
estudo da prova testemunhai, de há muito, concluiu-se que cada um de nós,
para o mesmo fato, visto no mesmo instante, é capaz de fazer uma interpre­
tação diferente. Punir a testemunha porque não se recordou com precisão
de determinado fato não me parece o melhor caminho.
É verdade que o art. 793-D fala da testemunha que intencionalmente
alterar a verdade dos fatos. Mas, convenhamos, como descobrir, em termos
práticos, quando isso acontece?
E não é só: o mesmo art. 793-D apena a testemunha que intencional­
mente omitiu fatos essenciais ao julgamento da causa. Indago uma vez mais:
como descobrir isso na prática?
Por fim, caso seja possível enquadrar a testemunha dentro de uma
das hipóteses do art. 793-D, não preconizou o legislador se o juiz aplicará a
multa no ato de seu depoimento ou por ocasião da sentença. Também não
solucionou o problema do contraditório, pois se o juiz, apenas por ocasião
da sentença, aplicar a multa em apreço, a testemunha ficará sem direito de
defesa, ao menos no mesmo grau de jurisdição, e então teremos outro pro­
blema: neste caso, a testemunha terá legitimidade para recorrer?
Há mais: ao se condenar a testemunha apenas na sentença, o juiz estará
ignorando um valor que agora tem lugar expresso no NCPC, que é impedir
decisões surpresas (art. 10). Uma vez mais o legislador olvidou-se de uma
boa técnica redacional.
A execução da multa será realizada nos mesmos autos.

7.16. DA PETIÇÃO INICIAL ESCRITA (ART. 840 DA CLT)

Comecemos aqui pela transcrição do novo texto legal, a saber:

■ Art. 840. A reclamação poderá ser escrita ou verbal.


§ Io Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação
do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos
172 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, de­


terminado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura
do reclamante ou de seu representante, (redação dada pela
Lei 13.467/2017)
§ 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas
i vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado,
i no que couber, o disposto no § Io deste artigo, (redação dada
pela Lei 13.467/2017)
§ 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § Io deste artigo
serão julgados extintos sem resolução do mérito, (incluído pela
j Lei 13.467/2017)

O processo do trabalho, independentemente do valor ou da comple­


xidade da causa, admite a “reclamação verbal”. É verdade que nos grandes
centros urbanos isso não acontece. Mas a CLT prevê essa possibilidade no
caput do art. 840.
A novidade está na exigência da certeza do pedido. A certeza quanto ao
pedido é tema que o processo civil superou faz tempo. Tanto isso é fato que
o Novo CPC retirou tal expressão, como se deflui do art. 324.17
Também passou a exigir que o pedido venha a ser determinado, além
de indicar o respectivo valor.
Estando a parte desacompanhada de advogado, dificilmente atenderá
o disposto pelo legislador.
Caso esteja, contudo, assistida por advogado e a petição inicial não
contenha a determinação, a certeza e o valor (requisitos cumulativos, pelo
que se deflui do texto legal), não haverá chance de correção, pois, neste caso,
o processo será julgado extinto sem resolução do mérito e com a cobrança
das custas. O rigor é maior do que o estabelecido pelo Código de Processo
Civil, que admite a emenda à petição inicial no prazo de 15 dias (art. 321).
Um absurdo!
O legislador reformista estabeleceu um complicador para aquele que
pretender apresentar a “reclamação verbal”, pois passou a exigir o que consta
no § Io do referido art. 840. Porém, na prática, caso ainda seja factível em
algum lugar da nação o uso da “reclamação verbal”, os requisitos do mencio­
nado § Io jamais serão implementados. E por quê? Em primeiro lugar, porque
a “reclamação verbal” busca alcançar o cidadão que não tem assistência de

” Novo CPC: 'Art. 324.0 pedido deve ser determinado”.


Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 173

advogado, o que se traduz em uma reclamação mesmo, algo muito simples.


Em segundo lugar, porque o § 2o, expressamente, menciona a expressão “no
que couber”, para aplicação dos requisitos constantes no § Io. Portanto, “no
que couber” implicará, em termos práticos, na inaplicabilidade dos requisitos
do § Io.
Diante da nova legislação trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho
terá que rever a sua Súmula 263, assim redigida atualmente:

Súmula 263 doTST - Petição inicial. Indeferimento. Instrução obrigatória


deficiente, (nova redação em decorrência do CPC de 2015)
Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973),
o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada
de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher
outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a
irregularidade em 15 (quinze) dias, mediante indicação precisa do que
deve ser corrigido ou completado, a parte não o fizer (art. 321 do CPC
de 2015).

7.17. A DESISTÊNCIA DA AÇÃO {ART. 841, § 3o, DA CLT)

A desistência da ação, nos domínios do processo do trabalho, passa a ser


tratada, pela primeira vez, pelo legislador reformista, consoante se depreende
do § 3o do art. 841:

■ Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou


secretário, dentro de quarenta e oito horas, remeterá a segunda
via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao
mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento, que
será a primeira desimpedida, depois de cinco dias.
§ Io A notificação será feita em registro postal com franquia.
Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for
encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal
oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta,
afixado na sede da Junta ou Juízo.
§ 2o O reclamante será notificado no ato da apresentação da
reclamação ou na forma do parágrafo anterior.
§ 3o Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o recla­
mante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir
da ação. (incluído pela Lei 13.467/2017)
174 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonordo Dias Borges

Com relação ao tema, o NCPC, em seu art. 485, § 4o, aduz que, “ofere­
cida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir
da ação”, redação bem parecida com a do art. 267, § 4o, do CPC/1973, que
dispunha: “depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá,
sem o consentimento do réu, desistir da ação”.
Não é preciso muito para perceber que não há diferença conteudal entre
o que estabelece a CLT e o CPC.
Mas e se o réu não tiver apresentado a contestação? A conclusão, em
princípio, é muito simples: neste caso, a desistência afigura-se como ato vo-
litivo unilateral, ou seja, independe da concordância do réu, caso em que o
juiz deverá proferir uma sentença terminativa, nos moldes do art. 485, VIII.
Não é, portanto, a citação o divisor de águas. Vale dizer: ainda que
tenha havido citação, mas o réu ainda não tiver apresentado contestação, a
desistência poderá ser formulada sem a concordância da parte reclamada.
Mesmo que o réu tenha contratado advogado, o fato de não ter contes­
tado não autoriza a cobrança de honorários em desfavor do reclamante. A
questão pode gerar dúvida se o réu tiver apresentado contestação e concordar
com o pedido de desistência da ação. Penso que, no particular, o art. 791-A
da CLT não autoriza a condenação do autor em honorários advocatícios
em favor do advogado do réu, uma vez que apenas serão devidos sobre o
valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obti­
do ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Como se percebe, para que sejam os honorários devidos, é indispensável
a sucumbência.
Não me parece que se deva aplicar no processo o entendimento que
foi pacificado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, mes­
mo que a desistência se dê antes da contestação, basta a formalização da
citação para que o autor “desistente” tenha que arcar com o pagamento
dos honorários sucumbenciais, considerando-se, para tanto, o princípio
da causalidade, contido no art. 90 do NCPC. Ora, se sequer são devidos
os honorários, no processo do trabalho, tendo o réu apresentado contes­
tação, com mais razão ainda, inadmissíveis os honorários, se não houver
ofertado a sua defesa.
A observação que se pode fazer é no sentido de o réu condicionar 0
aceite à desistência ao pagamento dos honorários de seu advogado.
No caso de abandono da causa, o legislador reformista quedou-se inerte,
o que nos remete ao que estabelece o CPC, no sentido de que o réu deva ser
intimado, para depois proferir o magistrado sentença extintiva, como, aliás,
preconiza a Súmula 240 do STJ. Vejamos:
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 175

A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de


requerimento do réu.

Até a citação - e não até a apresentação de contestação - pode o autor


aditar ou alterar a petição inicial, tanto com relação à causa de pedir como
em face de seus pedidos (art. 329,1, do novo CPC).
A essa altura já é possível perceber que o legislador processual comum
estabeleceu dois marcos temporais para distinção entre os atos de volição
unilateral e bilateral, ou seja: até a citação o ato de vontade é unilateral, e
após a contestação é bilateral, eis que se exige a expressa concordância do réu.
O legislador reformista do trabalho apenas abordou a desistência. Por­
tanto, para os demais, há de se observar o NCPC.
O legislador trabalhista também considerou o sistema processual ju­
dicial eletrônico (PJE). Isso porque no PJE a contestação é entregue antes
da audiência, como acontece nos processos físicos. Todavia, malgrado apre­
sentada eletronicamente antes da audiência, apenas nesta o arquivo que a
contém é acessado. Daí por que o legislador reformista disse que, “oferecida
a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o
consentimento do reclamado, desistir da ação”.
O legislador não pensou na hipótese em que o réu não contesta, mas
apresenta reconvenção. Nesse caso, a desistência necessitará da concordância
do réu? Penso que sim. Em primeiro lugar, a reconvenção é uma ação autôno­
ma, mas inserida no mesmo processo, ou seja, dele é dependente em diversas
situações. Em segundo lugar, o que importa considerar é que foi instalado o
efetivo contraditório, mesmo que sendo de baixa densidade. Ora, diante disso,
o autor, percebendo que a reconvenção poderá lhe acarretar danos maiores
do que os lucros de sua ação, desta intenta desistir. Não seria razoável que
assim o fosse. Dessa forma, considerando que o réu foi convocado a integrar
a relação processual (art. 238), tem o direito, à luz do contraditório (art. 5o,
LV, da CF e art. 7o do novo CPC), de exigir a adoção de todas as providências
que possam ter utilidade na defesa de seus interesses.
Vale ressaltar que a renúncia é ato volitivo unilateral e que independe,
portanto, em qualquer fase processual, de concordância da parte adversa, já
que afeta diretamente o direito material, e não apenas o processo. A renúncia
põe fim ao direito e não apenas ao processo. Daí por que é causa, inclusive,
de extinção do processo com resolução do mérito.
De qualquer sorte, o advogado somente poderá renunciar se tiver ex­
pressos poderes para tanto.
A desistência do recurso é ato volitivo unilateral, pois não há como piorar
a situação do recorrido. Assim, a desistência do recurso levará à formação
176 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

da coisa julgada. Portanto, trata-se de situação que só tem a beneficiar o


réu-recorrido. A ação não; poderá ser favorável ao réu, pois até o momento
em que a sentença não tiver sido proferida, tanto o autor como o réu podem
sagrar-se vencedores. Daí por que há necessidade de concordância do réu,
quando apresentada a sua contestação, para a desistência da ação.
Por óbvio que o réu não pode desistir da ação. Ele pode concordar com
os pedidos do autor, mas nunca desistir da ação. Aliás, não faz qualquer
sentido que ele viesse a desistir.

7.18. DO PREPOSTO (ART. 843 DACLT)

A representação do réu nas audiências trabalhistas sempre foi cercada


de um grande mistério. Apesar de a CLT18 nunca ter exigido que o preposto
fosse empregado, o Tribunal Superior do Trabalho acabou sedimentando o
entendimento de que somente o empregado pode representar o réu em juízo,
ao menos como regra. Nesse sentido foi editada a Súmula 377:

Preposto. Exigência da condição de empregado.


Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro
ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado
do reclamado. Inteligência do art. 843, § Io, da CLT e do art. 54 da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. (ex-OJ n° 99 - Inserida
em 30.05.1997)

Tentou-se pôr fim ao mistério com a edição de uma pequena lei, a de


n° 12.137, de 18 de dezembro de 2009. Todavia, como se tratou de uma lei
que veio para fins de dirimir questões afetas, exclusivamente, aos Juizados
Especiais Cíveis e Criminais, continuou-se a manter o entendimento crista­
lizado pela Súmula 377 supratranscrita.
Na esteira do processo desenhado para os Juizados Especiais, o legislador
trabalhista resolveu definir o tema e, em sentido contrário ao que já se tinha
pacificado na jurisprudência e assimilado pela prática trabalhista, passou a
permitir que o preposto não precise ser empregado. Vejamos:

■ Art. 843. Na audiência de julgamento deverão estar presentes


o reclamante e o reclamado, independentemente do compareci-

O art. 843, § 1o, da CLT autorizava que o empregador pudesse ser substituído'pelo
gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato".
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 177

mento de seus representantes, salvo nos casos de Redamatórias


Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados
poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria
§ Io É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente,
ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e
cujas declarações obrigarão o proponente.
§ 2o Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devida­
mente comprovado, não for possível ao empregado comparecer
pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado
que pertença à mesma profissão, ou pelo seu Sindicato.
§ 3o O preposto a que se refere o § Io deste artigo não precisa ser
empregado da parte reclamada, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Penso que o legislador podería ter tido um pouco mais de respeito com
o Tribunal Superior do Trabalho e, no particular, mantido o que o mundo
empírico consagrou. Enfim...
Vejamos o que tem decidido o Tribunal Superior do Trabalho:

Recurso de revista. Confissão ficta. Preposto não empregado da reclama­


da. Súmula 377 do TST. No caso em tela, restou consignado pela Corte
Regional que o preposto da Ré é empregado da empresa Sutron (empresa
do mesmo grupo econômico da Ré), com amplo conhecimento dos fatos
e circunstâncias relacionadas ao contrato de trabalho do Autor. Sob o
aspecto, esclareça-se não ser possível a revisão da matéria por esta Corte,
diante do óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.
Acordo de compensação de jornada. Restou consignado pela Corte a quo
que não houve prestação de horas extras habituais e aquelas porventura
prestadas foram todas quitadas. Inviável, portanto, a reanálise da matéria,
conforme orienta a Súmula 126 do TST. No mais, a decisão regional está em
consonância com a Súmula 85 do TST. Recurso de revista não conhecido
(RR 1177004820075090657).

Indenização por danos morais. Assédio moral. Falta de urbanidade e de­


coro do preposto da reclamada com a empregada. Configuração. Recurso
de revista fundamentado, exclusivamente, em divergênciajurisprudencial
não demonstrada.
Recurso de revista que não merece admissibilidade, em face da aplicação
das Súmulas nw 126 e 296, item I, desta Corte, pelo que, não infirmados
os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantém-
-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Ressalta-se que,
conforme entendimento pacificado da Suprema Corte (MS-27.350/DF, Rei.
178 COMENTÁRIOS À RE FORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), não configura negativa de prestação


jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem
pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos
constantes da decisão da instância recorrida (motivação per relationem),
uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das
decisões emanadasdo Poder Judiciário. Agravo de instrumento desprovido
(ARR 6467520115020088).

7.19. DA AUSÊNCIA DO RECLAMANTE (ART. 844 DA CLT)

Assim dispunha a redação do art. 844, parágrafo único, da CLT, antes


da reforma:

Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência importa o


arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado
importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
Parágrafo único. Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o pre­
sidente suspender o julgamento, designando nova audiência.

O legislador, no particular, nada alterou, pois a única modificação que


realizou foi no sentido de substituir a expressão “presidente” por “juiz”. Isso
porque, antes da Emenda Constitucional 24, de 1999, a Justiça do Trabalho
era constituída de vogais (mais tarde chamados de juizes classistas).19'20
Como agora o primeiro grau do Judiciário trabalhista é formado por um

” Um juiz vogal era um tipo de juiz não togado, também conhecidocomo"juiz classista",
representante do empregadorou do empregado, que atuava nas Juntas de Conciliação
e Julgamento da Justiça doTrabalho. Outras denominações utilizadas são:"juiz leigo",
pois não necessitava ser bacharel em Direito, ou"juiz temporário", pois sua investidura
não podia ultrapassar três anos, prorrogável por dois períodos, proibida a recondução.
Extinção dos Juizes Vogais
Com a Emenda Constitucional 24, de 09.12.1999, foi extinta a figura de juiz vogal na
Justiça doTrabalho. Com isso, as reclamações trabalhistas, que eram julgadas em 1*
instância pelas Juntas deConciliação e Julgamento (formada por um juiz togado, um
vogal representante dos empregados e um vogal representante dos empregadores),
passaram a ser julgadas nas Varas doTrabalho, compostas por juiz singular (togado).
20 Não confunda a representação classista do JudiciárioTrabalhista com o Juiz Vogal. Juiz
Vogal, segundo o Regimento Interno do STF, é o magistrado que, não sendo relator
ou revisor do caso, profere seu voto de acordo com o que foi dito durante a sessão
de julgamento. É a denominação dada ao juiz de um órgão colegiado que não tem
um contato muito grande com os autos e com o caso em análise, mas que emite sua
decisão em face do que foi exposto durante a sessão de julgamento.
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 179

único magistrado, togado, concursado, achou por bem o legislador adequar


o texto da lei à realidade.
O § 2o, contudo, é uma novidade, vejamos:

■ Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência


importa o arquivamento da reclamação, e o não compareci-
| mento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto
à matéria de fato.
§ Io Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o
julgamento, designando nova audiência (parágrafo renumerado
e com redação pela Lei 13.467/2017).
§ 2° Na hipótese de ausência do reclamante, este será conde­
nado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789
desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita,
salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência
' ocorreu por motivo legalmente justificável, (incluído pela Lei
13.467/2017)
; § 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2o é con­
dição para a proposítura de nova demanda, (incluído pela Lei
13.467/2017)
§ 4o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste
artigo se: (incluído pela Lei 13.467/2017)
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar
a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento
que a lei considere indispensável à prova do ato;
: IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem
inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante
dos autos.
§ 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na
5 audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventual­
mente apresentados, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Trata-se de uma violenta sanção. Desarrazoada e desproporcional. O


trabalhador, que geralmente é o autor da ação trabalhista, nem sempre se
pode fazer presente. Isso se dá pelas mais variadas razões, como dificuldade
de locomoção, falta de dinheiro para utilização de transporte público, opor­
tunidade de um novo emprego etc. No entanto, se não puder comparecer à
180 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

audiência, será condenado ao pagamento das custas, ainda que beneficiário


da justiça gratuita, salvo se comprovar justificadamente a sua ausência.
A pergunta que faço é muito simples: como irá comprovar? Trata-se de
uma prova ou diabólica ou quase isso!
Mas não é só. O legislador não diz se tal sanção também alcança a
ausência do reclamante na audiência de instrução e julgamento, pois, neste
caso, a sua ausência pode implicar confissão presumida que, embora seja
um meio de prova, em termos práticos, acaba sendo também um meio
punitivo. Nem se diga que, no caso da ausência do reclamante à audiência
de instrução e julgamento, a improcedência de suas pretensões já o levaria
ao pagamento das custas, o que nos conduz ao entendimento de que o §
2° em comento apenas alcança os casos em que o arquivamento se der na
primeira audiência. Ocorre que pode haver casos em que a ausência do
autor, na audiência de instrução, não acarrete a sua derrota, o que, por si
só, afastaria o pagamento de custas.
É uma regra que cria um desnecessário obstáculo do cidadão, carente,
ao Poder Judiciário. Ora, se o autor está agindo de má-fé, que por sua des­
lealdade seja punido, como, aliás, agora é expressamente previsto. Mas daí
apenar o reclamante com o pagamento de custas pela sua simples ausência!?
É uma maldade!
Entretanto, o saco de maldades não terminou! O § 3o ainda exige o
pagamento das custas a que o reclamante foi condenado, em razão da sua
ausência, como condição de procedibilidade, ou seja, somente poderá renovar
sua ação caso comprove o pagamento das custas. Vejamos:

■ Alt. 844. (.„}


§ 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2° é condição para
a propositura de nova demanda, (incluído pela Lei 13.467/2017)

7.20. DA REVELIA (ART. 844, §§ 4o E 5o, DA CLT)

As faculdades de Direito deveríam dedicar uma matéria ao desvenda-


mento de questões enigmáticas. São tantas as questões obscuras que apenas
os magos são capazes de desvendá-las. As matérias que são curricularmente
ofertadas, em geral, não se mostram suficientes ao preparo do estudante
para o mercado profissional. Tanto isso é uma realidade que o aluno faz,
em média, 5 anos de uma faculdade e não é incomum que uma expressiva
quantidade não obtém êxito no Exame de Ordem. Depois ainda é necessário
Cap. 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 181

fazer cursinhos preparatórios para todos os tipos de concursos, sem falar nas
pós (graduação, mestrado, doutorado etc.).
A revelia é um desses institutos enigmáticos. Historicamente, a re­
velia sequer fazia parte do repertório jurídico. No Direito Romano, por
exemplo, ela não existia, até porque o autor tinha o poder de obrigar o
réu a comparecer em juízo mediante a utilização de força, era a conhecida
manus injectio.
Com o normal curso do tempo e, portanto, nos fins do período republi­
cano romano, a falta de comparecimento do réu produzia a vitória do autor.
No Brasil, enquanto imperava domínio legislativo lusitano pelas Ordena­
ções, havia uma nótula do direito barbárico, posto que a ausência processual
do réu o levava a uma punição, como era o caso em que se imitia o autor na
posse dos bens do réu para forçar-lhe o comparecimento.
Lia-se, por exemplo, do Livro III, Título 15, parte inicial, da Ordenação,
que, havendo a citação e a correspondente inércia do réu, com o seu não
comparecimento em juízo, por si ou por seu procurador, prosseguia-se com
o feito à sua revelia, sem que esta, contudo, tivesse a capacidade de alterar o
curso do procedimento, que se mantinha pelo rito ordinário.
Tal lógica foi mantida ao tempo de duração do Regulamento 737, pela
Consolidação de Ribas e pelos respectivos Códigos Estaduais. O nosso pri­
meiro Código de Processo unificado, o de 1939, não trazia um capítulo espe­
cífico acerca da revelia. Tal instituto era extraído mediante certa interpretação
sistemática, como no caso dos prazos, em que, ao disciplinar o tema, em seu
art. 34, poder-se-ia ler que se considerava revel o citado que não apresentasse
defesa no prazo legal. Também mencionava que ao contumaz era permitido
o ingresso no processo, enquanto não constituída a coisa julgada, mas re­
cebendo o feito no estado em que ele se encontrasse. A única sanção sobre
o tema revelia era ditado por meio da previsão de que os prazos correríam
contra o revel, independentemente de intimação.
No Código de Processo Civil de 1973, seus mentores optaram por um
caminho diverso. O revel deixou de ser apenas a parte que optou por manter-se
ausente no processo para ser quase equiparado a um criminoso. Os estudos
do direito comparado e de sua evolução histórica nos dão conta de que o
CPC de 1973 resolveu se valer do que havia de mais rigoroso nas legislações
mundiais da época com relação ao revel. Como exemplo, buscou nos sistemas
alemão e austríaco a imposição da verdade dos fatos, pela simples inércia do
réu, prevendo o imediato julgamento do mérito.
O CPC de 2015 manteve as linhas filosóficas do revogado CPC de 1973,
com algumas alterações.
182 COMENTÁRIOS À REFORMATRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

Vejamos um quadro comparativo:

CPC 2015 CPC 1973


Art. 345. A revelia não produz o Art. 320. A revelia não induz, contu­
efeito mencionado no art. 344 se: do, o efeito mencionado no artigo
I - havendo pluralidade de réus, al­ antecedente:
gum deles contestar a ação; I - se, havendo pluralidade de réus,
II - o litígio versar sobre direitos in­ algum deles contestar a ação;
disponíveis; II - se o litígio versar sobre direitos
III - a petição inicial não estiver acom­ indisponíveis;
panhada de instrumento que a lei con­ III - se a petição inicial não estiver
sidere indispensável à prova do ato; acompanhada do instrumento pú­
IV - as alegações de fato formula­ blico, que a lei considere indispen­
das pelo autor forem inverossímeis sável à prova do ato.
ou estiverem em contradição com
prova constante dos autos.
CPC 2015 CPC 1973
Art 346. Os prazos contra o revel Art. 322. Contra o revel que não
que não tenha patrono nos autos tenha patrono nos autos, correrão
fluirão da data de publicação do ato os prazos independentemente de
decisório no órgão oficial. intimação, a partir da publicação de
Parágrafo único. O revel poderá cada ato decisório.
intervir no processo em qualquer Parágrafo único. O revel poderá
fase, recebendo-o no estado em intervir no processo em qualquer
que se encontrar. fase, recebendo-o no estado em
que se encontrar.

Talvez a mais significativa mudança tenha lugar na amenização dos


efeitos da revelia. Isso porque ampliou os casos em que a revelia não produz
seus efeitos, além de ter afastado a abreviação procedimental, nos casos de
comparecimento tardio do réu.
Contudo, tais mudanças foram tímidas, do ponto de vista filosófico,
pois mantêm o conceito de revelia, que é a ausência de contestação (art.
344). Todavia, como dito, é possivel amenizar os seus efeitos quando o réu
intervém, ainda que tardiamente.
É o que se extrai dos arts. 349 e 355 do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às


alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de
praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 183

Art. 355.0 juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença


com resolução de mérito, quando: (...)
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver
requerimento de prova, na forma do art. 349.

Ficou clara a possibilidade de se evitar o julgamento antecipado, como


pretendido pelo legislador processual de 1973. Para tanto, basta que o réu
agora faça requerimento de produção de prova antes da fase decisória. Com
isso, a instrução poderá ser realizada, permitindo o afastamento de um dos
efeitos da revelia, qual seja, a confissão presumida. Basta, para tanto, que as
provas colidam com os fatos narrados pelo autor, em sua petição inicial (art.
345, IV.doCPC).
Como o Novo CPC pôs fim ao procedimento comum sumário, também se
findou a possibilidade de revelia pela ausência do réu. Isso porque no CPC/1973
eram duas as receitas para a revelia: um tratamento para o procedimento comum
sumário, que se dava com a ausência do réu à audiência que deveria apresentar
sua contestação; e um tratamento para o procedimento comum ordinário, que
considerava a ausência de contestação. Agora, pela lógica sistêmica do CPC de
2015, há apenas uma forma de revelia, a ausência de contestação.
No processo do trabalho, por uma questão de lógica procedimental, so­
mente há lugar para um conceito de revelia, que a considera como a ausência
da parte, e não a ausência de contestação. Portanto, afigura-se uma diferença
entre o conceito de revelia adotado no processo do trabalho e aquele que hoje
se dá no processo civil.
Com relação ao legislador reformista do trabalho, tem-se que lhe faltou
criatividade. Isso porque praticamente repetiu um excerto do que se encontra
no NCPC, sem, contudo, avançar. Perdeu uma ótima oportunidade. Aliás,
não consigo entender por que o legislador se propõe a fazer uma reforma e,
literalmente, copia inúmeros institutos do CPC, quando tal Diploma Legal se
aplica, por força de lei, subsidiária e supletoriamente ao processo do trabalho
(arts. 769,836,889 e 896 da CLT; art. 15 do CPC).
Vejamos a CLT:

■ Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência


importa o arquivamento da reclamação, e o não compareci­
mento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto
| à matéria de fato.
§ Io Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o
| julgamento, designando nova audiência, (parágrafo renumerado
I e com redação pela Lei 13.467/2017)
184 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

§ 2° Na hipótese de ausência do reclamante, este será conde­


nado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789
j desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita,
; salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência
! ocorreu por motivo legalmente justificável, (incluído pela Lei
I 13.467/2017)
§ 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2° é con-
I dição para a propositura de nova demanda, (incluído pela Lei
| 13.467/2017)
! § 4o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste
artigo se: (incluído pela Lei 13.467/2017)
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar
a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
| III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento
que a lei considere indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem
; inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante
dos autos.
§ 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na
audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventual-
■ mente apresentados, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Como se pode perceber, pela simples análise comparativa com o CPC,


mostra-se evidente que o legislador simplesmente copiou as regras contidas
no processo comum. A diferença tem lugar, contudo, no § 5o, que soluciona
um velho enigma procedimental. Ora, se a revelia, no processo do trabalho, é
a ausência da parte, e não de contestação, por que muitos juizes se recusam a
aceitar a contestação e os documentos que a acompanham? Não faz sentido.
No particular, andou bem o legislador, posto que resolveu o problema que
era, desnecessariamente, criado, eis que a ausência do réu, por si só, não
pode configurar empecilho para que o seu advogado o defenda, apresentan­
do formalmente a contestação e as provas documentais pertinentes. Faltou
dizer, expressamente, que a produção de outros meios de prova também
poderia ser admitida, ficando, tal questão, dentro do velho e amplo campo
da discricionariedade (leia-se: enigmático).
Por fim, dirimindo eventual problemática no campo virtual, o art. 847
ganhou um parágrafo, que permite à parte “apresentar defesa escrita pelo
sistema de processo judicial eletrônico até a audiência”.
Cap, 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 185

7.21. DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (ART. 879 DACLT)

O ideal seria que todas as sentenças contivessem o exato valor econômico


do bem da vida a que faz jus o autor. Assim, a execução provisória realmente
poderia ser realizada, e não um fajuto procedimento executório trabalhista de
índole provisória que, na prática, nunca acontece. Ademais, se as sentenças
fossem líquidas, após o seu imediato trânsito em julgado, a execução poderia
ser mais eficaz, ao menos do ponto de vista temporal.
Contudo, pelas mais diversas e compreensivas razões, as sentenças não
se apresentam líquidas. No processo do trabalho ainda existe um enorme
complicador, pois nesse ramo processual as petições iniciais contêm uma
saraivada de pedidos, tornando praticamente impossível a valoração eco­
nômica destes.
Como dito por Didier: “O objetivo da liquidação é, portanto, o de
integrar a decisão liquidanda, chegando a uma solução acerca dos ele­
mentos que faltam para a completa definição da norma jurídica indivi­
dualizada, a fim de que essa decisão possa ser objeto de execução. Dessa
forma, liquidação de sentença é atividade judicial cognitiva pela qual
se busca complementar a norma jurídica individualizada estabelecida
num título judicial. Como se trata de decisão proferida após atividade
cognitiva, é possível que sobre ela recaia a autoridade da coisa julgada
material”.21
Em relação às espécies de liquidação de sentença, o Código de Processo
Civil de 2015 prevê a possibilidade do procedimento de liquidação de sentença
por arbitramento e por meio do procedimento comum.
A liquidação por arbitramento tem lugar no art. 509,1, do CPC/2015, que
ocorre sempre que assim determinar a sentença ou exigido em decorrência
da natureza do objeto da liquidação.
No processo do trabalho a lógica é outra. Não há uma exata similitude
liquidatória com o processo civil. A CLT, mesmo após a reforma trabalhista,
preconiza três modalidades de liquidação: por artigos, por arbitramento e
por cálculos. Vejamos o disposto no caput do art. 879:

■ Art. 879. Sendo [líquida a sentença exequenda, ordenar-se-á,


previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo,
j por arbitramento ou por artigos.

11 DIDIER JR„ Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual
Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. vol, 2, p. 17.
186 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

§ Io Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença


liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal.
§ 1°-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contri­
buições previdenciárias devidas.
§ 1°-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a
apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição
previdenciária incidente.
§ 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às
partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada
com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob
pena de preclusão. (redação dada pela Lei 13.467/2017)
§ 3o Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares
da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União
para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob penade
preclusão.
§ 4o A atualização do crédito devido à Previdência Social ob­
servará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.
§ 5o O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato
fundamentado, dispensar a manifestação da União quando o
valor total das verbas que integram o salário de contribuição,
na forma do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991,
ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico.
§ 6“ Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz
poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da
conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários
com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade
e proporcionalidade.
§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial
será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Cen­
tral do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de Io de março de 1991.
(incluído pela Lei 13.467/2017)

No processo do trabalho, a liquidação por artigos não é exatamente


aquela preconizada pelo processo civil. Neste ramo processual, a liquidação
não ocorre, exatamente, como no processo do trabalho, consoante redação
do art. 509 do CPC de 2015, a saber:

Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida,


proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor:
Cap.7 • DIRE(TO PROCESSUAL DO TRABALHO 187

I - por arbitramento, quando determinado peia sentença, convencionado


pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação;
II - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e
provar fato novo.
§ Io Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao
credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos
apartados, a liquidação desta.
§ 2o Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético,
o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença.
(...)
§ 4o Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sen­
tença que a julgou.

Embora o processo civil ainda adote a liquidação por artigos, o NCPC


não se vale mais dessa expressão, pois agora simplesmente aduz que, havendo
necessidade de se alegar e provar fato novo, se promoverá a liquidação pelo
procedimento comum.
De outra quadra, não havendo complexidade para apuração do valor
econômico da condenação, o próprio interessado cuidará de promover a
confecção de seus cálculos e, por fim, quando for necessário, em razão da
determinação da sentença ou da natureza do objeto, se fará a liquidação por
arbitramento, ou seja, por um perito.
No processo do trabalho, como dito acima, mantém a liquidação por
artigos, por cálculo e por arbitramento.
A liquidação por cálculo não se dará exatamente como no processo
civil. Neste caso, a parte apresentará suas contas, independentemente da sua
complexidade, ou o juiz poderá mandar que o seu calculista as faça.
Admitamos que o juiz mande seu calculista confeccionar as contas.
Nesse caso, pela nova sistemática, as partes terão o prazo comum de oito
dias para impugnar.
Consideremos agora que uma das partes apresente as contas, pois a lei
silencia acerca desse propósito, a outra deverá exercer o contraditório pelos
mesmos oito dias.
Não basta exercer o contraditório. Ele não deve ser apenas formal. Ao
exercê-lo, a parte que não se conformar, deverá indicar os itens e os valores
objetos da discordância.
Há mais. Se não impugnar, haverá a preclusão.
Um sério problema que não foi solucionado pelo legislador da reforma
diz respeito a mais um enigma: a preclusão é a perda da faculdade processual
188 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

na fase de liquidação ou se estende até a execução, impedindo o uso dos


embargos à execução?
0 TST já entendeu que a preclusão se dá apenas na fase de liquidação,
não havendo prejuízo em face do uso dos embargos à execução:

Embargos à execução. Não impugnação da sentença de liquidação. Ino-


corrência de preclusão. O fato de a parte, intimada para se manifestar
sobre os cálculos de liquidação, silenciar, não impede, no processo de
execução, a oposição dos embargos à execução ou à penhora. A preclu­
são tem efeitos limitados à fase respectiva, isto é, a de liquidação (RR
7064590920005065555,1» Turma, DJ 02.08.2002).

Vejamos o disposto no novo § 2o do art. 879 da CLT:

■ Art. 879. (...)


1 § 2o Elaborada a conta e tomada líquida, o juízo deverá
| abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação
; fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto
: da discordância, sob pena de preclusão. (redação dada pela
t Lei 13.467/2017)

O novel § 7o objetivou esclarecer, de uma vez por todas, qual deve ser
o índice para fins de atualização dos créditos decorrentes de condenação
judicial trabalhista, a saber:

■ Art. 879. (...)


§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial
j será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Cen-
j trai do Brasil, conforme a Lei n° 8.177, de Io de março de 1991.
j (incluído pela Lei 13.467/2017)

Em resumo: o § 2o do art. 879 foi alterado para que torne obrigatória a


abertura de prazo para apresentação de defesa (contestação) dos cálculos no
momento da liquidação da sentença. Com isso, tentou o legislador evitar que
a parte devedora seja surpreendida com valores absurdos, homologados sem
análise prévia, e que podem gerar bloqueios de conta em valores incompatíveis
com o real valor do débito.
Também objetivou que os créditos decorrentes de condenação judicial
trabalhista sejam corrigidos pela Taxa Referencial Diária (TRD).
Cap. 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 189

7.22. DO SEGURO GARANTIAJUDICIAL(ARTS. 882 E 883 DACLT)

A oposição dos embargos à execução no processo do trabalho se dá


não só em face dos títulos executivos judicias como também dos extraju­
diciais. No particular, não se identifica totalmente com as novas linhas do
processo civil.
Da mesma forma, não há semelhança com o processo civil quando a
discussão da dívida em execução desafiar os embargos, posto que no processo
do trabalho há necessidade de se garantir o juízo, assim entendido como a
colocação do valor integral da dívida à disposição da execução.
No processo do trabalho, a garantia sempre se deu mediante o depósito
do valor da dívida, da penhora por coerção ou por nomeação.
Vejamos a antiga redação do art. 882 da CLT:

Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada po­


derá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e
acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora,
observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código
Processual Civil.

A novidade está no fato de que a nova redação do art. 882 passou a


permitir a garantia do juízo mediante a apresentação de seguro-garantia
judicial, a saber:

■ Art. 882. O executado que não pagar a importância recla­


mada poderá garantir a execução mediante depósito da
quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas
j processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou no-
! meação de bens à penhora, observada a ordem preferencial
estabelecida no art. 835 da Lei n° 13.105, de 16 de março
i de 2015 - Código de Processo Civil, (redação dada pela Lei
| 13.467/2017)

O seguro garantia judicial atua, portanto, em substituição à penhora de


bens ou valores. A modificação legislativa objetivou a redução dos custos com
relação às garantias permitidas até então na execução, A penhora de bens
(por coerção ou por nomeação) imobiliza o exercício da mercancia, posto
que, malgrado a constrição não impeça o comércio de bens penhorados, em
termos práticos, há uma natural perda de interesse pelo comércio destes, ou
uma desvalorização de bens que se encontram afetados pela penhora judicial.
190 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

O depósito de dinheiro tem forte impacto na contabilidade empresarial, em


razão da retração quanto ao fluxo de caixa, além da descapitalização, e na
fiança bancária, quando admitida no processo trabalhista, pelo seu custo
elevado.
O seguro garantia judicial vem ganhando força como modalidade
garantidora executória, altamente usado nas ações de débitos fiscais. Diante
desse movimento e da alta demanda, a Superintendência de Seguros Privados
(Susep) regulamentou o Seguro Garantia em 2003, na Circular 232, como
meio de caução judicial.
Apesar da inicial resistência dos tribunais quanto à permissão do uso do
seguro-garantia judicial, a Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, ao incluir o
§ 2o no art. 656 do CPC/1973, colocou em pé de igualdade a fiança bancária
e o seguro garantia judicial, fazendo que a jurisprudência passasse a aceitar
essa nova modalidade garantidora.
O NCPC manteve a possibilidade de uso do seguro garantiajudicial. Mas
é preciso ressaltar que a sua oferta pode ser recusada pelo juiz da execução
nos casos de dúvida quanto à solvabilidade da garantia.
Na esteira do que foi dito acima se encontra a nova redação do art. 882
da CLT. Apenas perdeu a oportunidade de também permitir a fiança bancária
como forma de garantia executória, colocando-se, dessa forma, uma pá de
cal nas cizânias existentes.
Não se pode olvidar, por fim, que, embora o art. 882 não tenha incluído
a penhora por coerção como forma de garantia judicial, não significa dizer
que ela não possa ocorrer. Nesse sentido, aliás, é clara a redação do art. 883.
Vejamos:

Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução,


seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da
importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo
estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a
reclamação inicial.

Em resumo: no processo do trabalho, o legislador, expressamente,


adotou as seguintes modalidades de garantia executória: a) depósito
em dinheiro; b) penhora de bens por coerção; c) penhora de bens por
nomeação; d) seguro garantia judicial. Não significa dizer que outras for­
mas de garantia possam se dar, como a fiança bancária, para aqueles que
a aceitam como tal. Apenas frisei as formas de garantia que o legislador
expressamente autorizou.
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 191

A respeito do tema, vejamos o que já decidiu o TST:

Recurso ordinário em mandado de segurança. Execução provisória. Seguro


garantia judicial. Indicação para garantia do juízo. A jurisprudência desta
Corte está orientada no sentido de que "acarta de fiança bancária e o seguro
garantiajudicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução,
acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação
dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do
CPC de 1973)”. Esta é a diretriz da Orientação Jurisprudencial 59 da SBDI-2.
Recurso ordinário conhecido e provido (RO 213210220165040000).

A respeito da possibilidade não só do seguro garantia judicial, como,


outrossim, da própria fiança bancária, o Tribunal Superior do Trabalho editou
Orientação Jurisprudencial que, no ano de 2016, em razão do Novo Código
de Processo Civil, foi, inclusive, revisitada, a saber:

59. Mandado de segurança. Penhora. Carta de fiança bancária. Seguro


garantia judicial (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res.
209/2016, DE/T divulgado em 01,02 e 03.06.2016
A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em
valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cen­
to, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis,
estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

A novidade é, como dito mais acima, que agora tal modalidade garan-
tidora também poderá alcançar o depósito recursal. Logo, tudo indica que
o Tribunal Superior do Trabalho deverá rever o referido verbete para nele
fazer constar a mencionada novidade.

7.23. DO PROTESTO JUDICIAL (ART. 883-A DA CLT)


A tentativa de tornar a execução mais eficaz não é nova. Todavia, tem
faltado ao legislador criatividade neste particular. A fim de tentar ajudar a
efetivação da atividade jurisdicional, o NCPC expressamente previu a possi­
bilidade de se realizar o protesto de decisão judicial, que será realizado junto
aos Tabelionatos de Protesto.
A ideia é boa, sem dúvida, pois é possível que, ao ser implementada de
verdade, os devedores resolvam pagar, pois a inscrição de seus nomes em
cadastro como tal pode ser prejudicial aos seus negócios.
Não obstante ser uma inovação em termos de processo civil, não se trata,
em verdade, de novidade,já que alei de protesto, qual seja, a Lei 9.492, de 1997,
192 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

em seu art. Io, ao definir o protesto, permitia interpretá-lo no sentido de sua


realização em decorrência de sentença, eis que, para o legislador, protesto é
“o ato formal solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento
de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.
O que fez o NCPC? Simplesmente cuidou de autorizar, de modo expresso,
a realização de protesto em casos que ora se comenta.
A lógica da realização dos protestos, tendo como origem as decisões
judiciais, é no sentido da amplitude quanto à existência do débito contraído
e inadimplido.
O NCPC não só cuidou do protesto, como também resolveu apri­
morá-lo, do ponto de vista procedimental, máxime se comparado com o
revogado CPC.
Pois bem, na esteira do NCPC, o legislador trabalhista até que se esforçou.
Todavia, uma vez mais, ficou no meio do caminho, vale dizer: não cuidou
de estabelecer um modo procedimental pelo qual o protesto pode se dar. Ao
contrário; mostrou-se lacônico. Vejamos:

■ Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente


poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do exe­
cutado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional
de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de
transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação
' do executado, se não houver garantia do juízo, (artigo incluído
pela Lei 13.467/2017)

O legislador reformista autoriza o protesto da decisão, desde que tenha


ocorrido o seu trânsito em julgado e, mesmo assim, somente após o trans­
curso do prazo de 45 dias. Todavia, havendo a garantia do juízo, o protesto
não poderá ser realizado.
Vale ressaltar, de outra quadra, que, em cumprimento à Lei 12.440/2011
e à Resolução Administrativa TST 1.470/2011, a Justiça do Trabalho emite,
desde 4 de janeiro de 2012, a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas -
CNDT, documento indispensável à participação em licitações públicas.
O BNDT é o Banco Nacional de Devedores Trabalhistas, um cadastro
nacional de todas as pessoas e empresas que têm débitos na Justiça do Tra­
balho. Esse cadastro visa evitar que empresas participem de licitações, até
que se resolva a inscrição no BNDT.
No particular, o art. 883-A trata do referido Banco Nacional de Deve­
dores Trabalhistas dentro da mesma moldura do protesto.
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 193

7.24. DESNECESSIDADE DE GARANTIA EXECUTÓRIAfART. 884 DA


CLT)
Ainda que vista com certa estranheza pelo campo a outorga de certas
prerrogativas processuais em favor de determinados entes, pelas mais variadas
razões, o fato é que se tem compreendido tal lógica.
Os argumentos favoráveis aos privilégios processuais da União repousam
nas chamadas condições especiais da Fazenda Pública, sendo recorrentemente
mencionado o interesse público, que exigiría garantia distinta e superior à
do interesse particular dos demais litigantes. Para a doutrina majoritária, a
Fazenda Pública e o Ministério Público merecem tratamento diferenciado
por representarem interesses de grande relevância social, os chamados in­
teresses públicos, e eventuais obstáculos que fossem criados à sua adequada
participação no processo seriam prejudiciais a toda a coletividade. Também
são comumente apontadas as notórias dificuldades de ordem burocrática que
se notam no funcionamento dos serviços jurídicos da Administração Pública,
considerando que a Fazenda Pública, assim como o Ministério Público, deve
cumprir uma série de burocracias e formalidades para que se torne possível
sua manifestação no processo.
Ainda que se possa discordar dos argumentos acima expostos, o fato
é que se trata de uma verdade aceita pela jurisprudência. Todavia, na con­
tramão da história, o legislador reformista eíasteceu parte das prerrogativas
processuais outorgadas à Fazenda Pública para as entidades filantrópicas e
seus diretores. Num momento em que se discutem os mais diversos privilé­
gios, em nossa sociedade, lamentavelmente estruturada dentro de um modelo
hierarquizado, como é o caso do foro por prerrogativa de função, propõe-se
um modelo ultrapassado e sem sentido para as entidades filantrópicas. Mas
não é só. Os seus diretores estão autorizados a realizar toda sorte de ato ilícito
trabalhista, que sua patrimonialidade estará salvaguardada, ao menos para
fins de oposição dos embargos à execução.
Leiamos o texto reformista, a saber:

■ Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá


o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo
igual prazo ao exequente para a impugnação.
§ Io A matéria de defesa será restrita às alegações de cumpri­
mento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida.
§ 2o Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá
o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessário seus
; depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a
qual deverá realizar-se dentro de cinco dias.
194 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - i Dias Borges

§ 3o Somente nos embargos à penhora poderá o executado


impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exequente igual
direito e no mesmo prazo.
§ 4o Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impug­
nações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e
previdenciário.
§ 5o Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis
com a Constituição Federal.
§ 6o A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades
filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a dire­
toria dessas instituições, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Apenas a título de reflexão, não obstante a decisão tenha sido tomada


longe das lides trabalhistas, é interessante ressaltar que, em sessão plenária
realizada em 02.03.2017, o Supremo Tribunal Federal proclamou o resultado
do julgamento das ADIs 2.028,2.036,2.228 e 2.621, para declarar inconstitu­
cionais os dispositivos previstos na Lei 9.732/1998, que, além de promoverem
alterações na Lei 8.212/1991, ainda estabeleceram novos critérios para o
gozo da “isenção tributária” (na verdade, imunidade, eis que expressamente
prevista na Constituição Federal, art. 195, § 7o) a que fazem jus entidades
beneficentes de assistência social e educação.
A Suprema Corte decidiu, por maioria, que “os requisitos para o gozo
de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”.
As ADIs foram ajuizadas no bojo da edição da Lei 9.732/1998, que, ao
promover alterações no art. 55, III, da Lei 8.212/1991, veiculando critérios
para o gozo da “isenção”, acabou por restringir o conceito de entidade be­
neficente para os fins da imunidade de contribuições previdenciárias que é
assegurada pelo art. 195, § 7o, da CRFB/1988.
Em virtude da posterior edição da Lei 12.101/2009, que revogou os
mencionados dispositivos legais, as ações foram recebidas como ADPF, sendo
que, no mérito, a Suprema Corte consolidou o entendimento de “que, em se
tratando de imunidade, a teor do disposto no artigo 146, III, da Constituição
Federal, somente lei complementar pode disciplinar a matéria”.
As normas de imunidade, ao obstarem o exercício da competência
tributária, visam proteger valores políticos, morais, culturais e sociais de na­
tureza fundamental, vedando a tributação de certas pessoas, bens e serviços
ligados a eles, razão pela qual devem ser compreendidas como elementos de
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 195

um sistema harmônico e integrado de regras e propósitos constitucionais e


interpretadas em função do papel que cumprem em favor dos valores pres­
tigiados por esse ordenamento normativo e principiológico.
Com efeito, a Constituição Federal, ao instituir em seus arts. 150, VI, “c”,
e 195, § 7o, a imunidade de impostos e contribuições para a seguridade social
em relação às instituições de educação e entidades beneficentes de assistência
social, buscou incentivar a iniciativa privada no auxílio ao Estado para cum­
primento dos deveres e funções sociais assegurados em seus arts. 203 e 205.
Assim, a definição normativa do alcance da imunidade não pode ser
alheia aos fins sociais visados pela Carta Magna, de tal forma que a interpre­
tação que considere a tutela desses valores de extrema relevância será sempre
a mais pertinente.
Essa diretriz hermenêutica, que define o alcance da norma constitucio­
nal de imunidade segundo a compreensão da função social a ser alcançada e
tendo em conta o ordenamento constitucional como um todo, deve orientar
a leitura do § 7o do art. 195 da CRFB/1988 e a regulamentação compatível
em relação à forma e aos limites do estabelecimento de regras disciplinadoras
do exercício da imunidade.
Nesse contexto, considerando-se os valores sociais que justificam a
imunidade consagrada no art. 195, § 7°, da CRFB/1988, bem como a obri­
gação do legislador e do intérprete de apenas permitir restrições consentidas
inequivocamente pela Lei Maior, a interpretação de eventuais condições
há de ser estrita, vedadas conclusões que impliquem negativa à forma e ao
conteúdo revelados pela Constituição.
Fixadas essas inafastáveis premissas, e tendo em vista se tratar de autên­
tica limitação constitucional ao poder de tributar, a única conclusão possível é
de que as “exigências legais” ao exercício das imunidades são sempre “normas
de regulação”, às quais fez referência o constituinte originário no inciso II do
art. 146, que outorga à lei complementar a disciplina da matéria.
A recente decisão proferida pelo STF nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e
2.621, portanto, vem afastar de uma vez por todas quaisquer dúvidas quanto à
reserva exclusiva de lei complementar para a disciplina das condições a serem
observadas no exercício do direito à imunidade, donde se conclui que, ante
a inexistência de norma específica a regular a garantia prevista no § 7o do
art. 195 da CRFB/1988, e considerada a natureza tributária das contribuições
destinadas à seguridade social, apenas as disposições previstas no Código
Tributário Nacional (CTN), diploma legal recepcionado com status de lei
complementar pela ordem constitucional inaugurada em 1988, constituem
norma apta a fixar os requisitos para a fruição daquele benefício fiscal.
196 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

Por essa razão, e como muito bem esclarecido pelo Ministro Marco
Aurélio em seu voto, até a edição de lei complementar, as regras aplicáveis à
hipótese são as do art. 14 do CTN.
Como visto, o art. 55 da Lei 8.212/1991, aí incluídas as alterações da Lei
9.732/1998, estabeleceu vários requisitos, diversos daqueles previstos no art.
14 do CTN, para que as entidades beneficentes de assistência social pudessem
usufruir da imunidade prevista no § 7° do art. 195 da CRFB/1988.
Ocorre que a Lei ordinária 12.101, de 27.11.2009, que revogou o art.
55 da Lei 8.212/1991, estabeleceu restrições ainda mais severas - e quase
inatingíveis - ao gozo da imunidade tributária assegurada pelo art. 195, §
7o, da CRFB/1988, extrapolando os requisitos previstos no art. 14 do CTN,
em flagrante inconstitucionalidade, na linha do entendimento consolidado
pela Suprema Corte.
Por outro lado, é de se ponderar que, além dos vícios formais, as
restrições estabelecidas pela Lei 12.101/2009 ainda incorrem em flagrante
inconstitucionalidade material, porquanto, ao tratar a hipótese de imu­
nidade tributária como se mera isenção legal fosse, impondo exigências
demasiadamente desproporcionais ao seu exercício, o legislador ordinário
minimizou a efetividade do comando constitucional, reduzindo o alcance
da regra que, como constitucionalmente prevista, não se presta a simples
favor fiscal, mas a fomentar entidades da sociedade civil a participarem
de forma proativa, auxiliando ou colaborando com entes governamentais
para suprir deficiências estatais nos setores da assistência social, da saúde
e da educação.
E aí reside a inconstitucionalidade material, eis que o alcance da imu­
nidade tributária outorgada às entidades beneficentes pela Carta Constitu­
cional não pode ser reduzido ao alvedrio do legislador ordinário, conforme
se verifica em relação à Lei 12.101/2009.
Com efeito, nem mesmo mediante lei complementar é admissível
que se imponha às entidades beneficentes exigências excessivas e desar-
razoadas para o aproveitamento da imunidade atinente às contribuições
para a seguridade social. Do contrário, permitir que a norma legal im­
ponha condições, de forma indiscriminada, ao gozo da imunidade é o
mesmo que inutilizar a não incidência consagrada no Texto Maior, o que
é inadmissível.
Fato é que o STF, conferindo a adequada interpretação ao § 4o do art.
150 da CRFB/1988, acabou por uniformizar o entendimento quanto aos
critérios para imunidades tributárias no terceiro setor, em consonância com
os parâmetros do art. 150, VI, “c”, da Carta Política, sendo certo que o be­
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 197

nefício não se limita às atividades típicas das instituições de educação e de


assistência social, mas abrange todas as atividades desempenhadas por essas
entidades, desde que os rendimentos sejam empregados nos seus respectivos
fins institucionais.
Deve-se, portanto, adotar a interpretação que reconheça maior eficácia
aos direitos fundamentais, de modo a garantir a máxima efetividade da norma
constitucional, ontológica e finalisticamente vinculada.
Ora, partindo-se dessa premissa, não tenho dúvidas em afirmar o equí­
voco do novo § 6», inserido no art. 884 da CLT.

7.25. DO SISTEMA RECURSAL EXTRAORDINÁRIO (ARTS. 896 E


896-ADACLT)

Não foram poucas as reformas que tentaram implementar uma


nova lógica sistêmica dentro do campo destinado aos recursos de capa­
cidade extraordinária. Extraordinários porque assim são considerados
os recursos dirigidos aos Tribunais de cúpula, como é o caso do STF,
TST, STJ ou TSE.
No caso trabalhista, em recente guinada ideológica, sobreveio a Lei
13.015, de 2014, criando um estranho sistema unificador jurisprudencial.
Posteriormente, foi no próprio Novo CPC que a unificação veio, com o IRDR,
IAC, IRR, IUJ etc.
Nos domínios do recurso de revista (que é o nosso recurso extraordinário
trabalhista), algumas alterações foram realizadas, a saber:

■ Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Su­


perior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso
ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do
Trabalho, quando:
a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diver-
i sa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho,
no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais
; do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de
jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do
Supremo Tribunal Federal;
b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual. Convenção Coletiva
de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento
empresarial de observância obrigatória, em área territorial que
exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão
; recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;
198 COMENTÁRIOS Â REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou


afronta direta e literal à Constituição Federal.
§ Io O recurso de revista, dotado de efeito apenas devolutivo,
será interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do
Trabalho, que, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou
denegá-lo.
§ 1°-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:
I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista:
II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrarieda­
de a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial
do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão
regional;
III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando to­
dos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive
mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da
Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial
cuja contrariedade aponte;
IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar
de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o
trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronun­
ciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário
e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto
ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da
omissão, (incluído pela Lei 13.467/2017)
§ 2° Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Tra­
balho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive
em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá
Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal
de norma de Constituição Federal.
§ 3o (Revogado).
§ 4o (Revogado).
§ 5o (Revogado).
§ 6o (Revogado).
§ 7o A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser
atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula
do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal,
ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho.
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 199

§ 8o Quando o recurso fundar-se em dissenso de julgados, in­


cumbe ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência
jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositó­
rio de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia
eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente,
ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com
indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso,
as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados.
§ 9o Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente
será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de
jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a
súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação
direta da Constituição Federal.
§ 10. Cabe recurso de revista por violação a lei federal, por di­
vergência jurisprudencial e por ofensa à Constituição Federal nas
execuções fiscais e nas controvérsias da fase de execução que
envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT),
criada pela Lei 12.440, de 7 de julho de 2011.
§ 11. Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que
não se repute grave, o Tribunal Superior do Trabalho poderá
desconsiderar o vício ou mandar saná-lo, julgando o mérito.
§ 12. Da decisão denegatória caberá agravo, no prazo de 8
(oito) dias.
§ 13. Dada a relevância da matéria, por iniciativa de um dos
membros da Seção Especializada em Dissídios Individuais do
Tribunal Superior do Trabalho, aprovada pela maioria dos inte­
grantes da Seção, o julgamento a que se refere o § 3o poderá
ser afeto ao Tribunal Pleno.
§ 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe se­
guimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intem-
pestividade, deserção, irregularidade de representação ou de
ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco
de admissibilidade, (incluído pela Lei 13.467/2017)
Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de re­
vista, examinará previamente se a causa oferece transcendência
com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política,
social ou jurídica.
§ Io São indicadores de transcendência, entre outros: (incluído
pela Lei 13.467/2017)
200 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

I - econômica, o elevado valor da causa;


II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudên­
cia sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo
Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito
social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da inter­
pretação da legislação trabalhista.
§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento
ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, ca­
bendo agravo desta decisão para o colegiado. (incluído pela Lei
13.467/2017)
§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter
transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral
sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em
sessão, (incluído pela Lei 13.467/2017)
§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do
I recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que
constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal, (incluído
pela Lei 13.467/2017)
§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em
agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente
a transcendência da matéria, (incluído pela Lei 13.467/2017)
§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela
Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise
dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abran­
gendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas,
(incluído pela Lei 13.467/2017)

Em resumo; a nova redação dada pelo legislador reformista buscou


igualar os poderes do Ministro relator do TST aos poderes do Ministro
relator de idêntico recurso no STJ, nos exatos termos do novo Código de
Processo Civil.
Passou a permitir que, em casos específicos e preliminares ao mérito, o
Ministro relator, monocraticamente, despache no feito de modo a raciona­
lizar o espaço da pauta, tendo em vista a simplicidade do motivo que enseja
a rejeição ao recurso em análise no Tribunal.
Estabelece, ainda, o legislador que a decisão monocrática que abrevia o
processo pode ser impugnada mediante recurso já previsto em lei.
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 201

Considerou, também, que a taxa de congestionamento de processos no


Brasil atinge niveis superiores a 85%, segundo dados do Anuário “Justiça em
Números” do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, de 2016.
Enquanto a taxa de recorribilidade na Justiça Estadual Comum é de
9,5%, na Justiça do Trabalho esse número é de 52%. Portanto, premente a
necessidade de racionalização do sistema recursal, um Tribunal Superior
deve ater-se não ao julgamento de casos simplórios, mas à apreciação
de matérias que tenham relevância nacional, seja jurídica, econômica,
orçamentária ou social. Daí por que também a ideia de regulamentar a
transcendência recursal.

7.26. DO RECURSO ORDINÁRIO (ARTS. 895 E 899 DACLT)

O recurso ordinário, em certa medida, equivale à apelação do processo


civil. A previsão legal para o recurso ordinário está nos arts. 893 e 895 da CLT.
O prazo é de oito dias, como em geral são os prazos recursais trabalhistas.
0 recurso ordinário pode ser manejado em face de decisões de natureza
terminativa ou definitiva; porém nunca em face de decisões interlocutórias.
Também pode ser utilizado contra as decisões proferidas pelo Tribunal
Regional em matéria de sua competência originária.
Nos feitos de alçada das Varas, assim considerados aqueles cujo valor
não ultrapasse o importe de dois salários mínimos, não caberá recurso or­
dinário, exceto se a matéria for constitucional, de modo a se permitir o uso
do recurso extraordinário.
De outra quadra, no procedimento sumaríssimo, as regras relacionadas
ao recurso ordinário são um pouco diferenciadas daquelas do procedimento
ordinário. A previsão da interposição do recurso no rito sumaríssimo está
prevista no § Io do art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo
assim disciplinado:

■ Art. 895. Cabe recurso ordinário para a instância superior:


I - das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos,
1 no prazo de 8 (oito) dias; e
II - das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Re­
gionais, em processos de sua competência originária, no prazo
de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios
coletivos.
§ Io Nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o
j recurso ordinário: (...)
202 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

II - será imediatamente distribuído, uma vez recebido no Tribu­


nal, devendo o relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias, e
a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em
pauta para julgamento, sem revisor;
III - terá parecer oral do representante do Ministério Público
presente à sessão de julgamento, se este entender necessário
o parecer, com registro na certidão;
IV - terá acórdão consistente unicamente na certidão de julga­
mento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva,
e das razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença for
confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento,
registrando tal circunstância, servirá de acórdão.
§ 2° Os Tribunais Regionais, divididos em Turmas, poderão designar
Turma para o julgamento dos recursos ordinários interpostos das
sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento
sumaríssimo.

O recurso ordinário poderá ser interposto por simples petição, quando


as partes estiverem se valendo do jus postulandi. Caso contrário, a regra a ser
seguida é a do art. 514 do Código de Processo Civil, devendo o recorrente
fundamentar suas razões recursais.
Será recebido apenas no efeito devolutivo, o que permite a execução
provisória como regra geral, não obstante, em termos práticos, haver uma
inexplicável utilização desse meio executório por parte dos operadores do
direito!?
A obtenção do efeito suspensivo ao recurso ordinário poderá se dar pelo
manuseio da tutela provisória, hoje versada a partir do art. 294 do NCPC.
O recurso ordinário é tão antigo quanto a própria CLT. Daí por
que, durante os seus vários anos de existência, muitas súmulas surgiram.
Vejamos;

Súmula 99 - Ação rescisória. Deserção. Prazo. Havendo recurso ordinário


em sede de rescisória, o depósito recursal só é exigível quando for julgado
procedente o pedido e imposta condenação em pecúnia, devendo este ser
efetuado no prazo recursal, no limite e nos termos da legislação vigente,
sob pena de deserção.
Súmula 158 - Ação rescisória. Da decisão de Tribunal Regional do Tra­
balho, em ação rescisória, é cabível recurso ordinário para o Tribunal
Superior do Trabalho, em face da organização judiciária trabalhista. Ex-
-prejulgado n° 35.
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 203

Súmula 201 - Recurso ordinário em mandado de segurança. Da deci­


são de Tribunal Regional do Trabalho em mandado de segurança cabe
recurso ordinário, no prazo de 8 (oito) dias, para o Tribunal Superior do
Trabalho, e igual dilaçâo para o recorrido e interessados apresentarem
razões de contrariedade.
Súmula 414 - Mandado de segurança. Tutela provisória concedida antes
ou na sentença (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res.
217/2017 - DEJT divulgado em 20,24 e 25.04.2017.1 - A tutela provisória
concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de
segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. É admissível a
obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento
dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do
tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do art.
1.029, § 5o, do CPC de 2015. II - No caso de a tutela provisória haver sido
concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em
fece da inexistência de recurso próprio. III - A superveniência da sentença,
nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que
impugnava a concessão ou o indeferimento da tutela provisória.
OJ SDI-2 69 - Fungibilidade recursal. Indeferimento liminar de ação resci­
sória ou mandado de segurança. Recurso para o TST. Recebimento como
agravo regimental e devolução dos autos ao TRT. (Inserida em 20.09.2000)
Recurso ordinário interposto contra despacho monocrático indeferitório
da petição inicial de ação rescisória ou de mandado de segurança pode, pelo
princípio de fungibilidade recursal, ser recebido como agravo regimental.
Hipótese de não conhecimento do recurso pelo TST e devolução dos autos
ao TRT, para que aprecie o apelo como agravo regimental.
OJ SDI-2 148 - Custas. Mandado de Segurança. Recurso Ordinário. Exi­
gência do pagamento. É responsabilidade da parte, para interpor recurso
ordinário em mandado de segurança, a comprovação do recolhimento das
custas processuais no prazo recursal, sob pena de deserção.

A reforma trabalhista promoveu algumas alterações no sistema até então


vigente, quanto ao recurso ordinário, a saber:

■ Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e


terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas
neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.
§ Io Sendo a condenação de valor até dez vezes o valor de
referência regional, nos dissídios individuais, só será admitido o
recurso, inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da
respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida,
ordenar-se-á o levantamento imediato da importância do depó-
| sito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do Juiz.
204 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

§ 2o Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o de­


pósito corresponderá ao que for arbitrado, para efeito de custas,
pela Junta ou Juízo de Direito, até o limite de 10 (dez) vezes o
salário-mínimo da região.
§ 3o (Revogado)
§ 4o O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo
e corrigido com os mesmos índices da poupança, (redação dada
pela Lei 13.467/2017)
§ 5o (Revogado pela Lei 13.467/2017).
§ 6o Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins
de custas, exceder o limite de dez vezes o valor de referência
regional, o depósito para fins de recurso será limitado a este valor.
§ 7o No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito
recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do
depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.
§ 8o Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de des­
trancar recurso de revista que se insurge contra decisão que
contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do
Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação
jurisprudencial, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o de­
pósito referido no § 7° deste artigo.
§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade
para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos,
microempreendedores individuais, microempresas e empresas
de pequeno porte, (incluído pela Lei 13.467/2017)
§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça
gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação
judicial, (incluído pela Lei 13.467/2017)
§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança ban­
cária ou seguro garantia judicial, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Como se pode depreender, a primeira alteração veio pelo § 4o. No par­


ticular, muda-se o critério de correção da moeda para que se observem os
mesmos índices que são adotados pela caderneta de poupança.
O § 5o foi revogado. Assim dispunha o referido dispositivo:

■ Art. 899. (...)


§ 5o Se o empregado ainda não tiver conta vinculada aberta em seu
nome, nos termos do art. 2o da Lei n° 5.107, de 13 de setembro
Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 205

de 1966, a empresa procederá à respectiva abertura, para efeito


do disposto no § 2o. (Redação dada pela Lei n° 5.442,24.5.1968)

Com relação ao valor do depósito recursal, o legislador impôs signifi­


cativa modificação.
Durante muito tempo se discutiu a natureza jurídica do depósito
recursal nos domínios do processo do trabalho. Alguns diziam que a exi­
gência de valores adrede estabelecidos, em importes fixados por meio de
uma tabela, com cobranças idênticas para pessoas jurídicas ou físicas de
capacidade econômica distintas, ofendería o princípio da igualdade, pois
exigir que empresas de grande porte, bem como as microempresas, cuidas­
sem de efetuar depósito prévio para a interposição de recurso implicaria em
elevado e desigual custo econômico. Assim, se é possível para uma grande
empresa efetuar, sem grandes dificuldades, o depósito, talvez já não se
possa dizer o mesmo com relação a uma microempresa, uma vez que esta
não teria condições de segregar determinada parcela do seu capital de giro
para depositar em juízo, com o escopo de questionar decisões judiciais que
poderíam, inclusive, estar equivocadas.
Há, dentro dessa linha, quem ainda diga que, sendo o Brasil signatário
do Pacto São José da Costa Rica, que, em especial, preconiza o princípio do
duplo grau de jurisdição de modo expresso, não poderia exigir o depósito
recursal. Isso porque, ao considerarmos que os tratados internacionais se
encontram em pé de igualdade com a Constituição, não se poderia exigir,
com a finalidade de acessar uma instância recursal, o depósito recursal, de
duvidosa constitucionalidade, por ser violador do referido princípio do duplo
grau de jurisdição.
Devemos lembrar, contudo, que, no direito trabalhista, a definição
legal de empregado (art. 3o da CLT) deixa clara sua posição hierárquica
diante do empregador. Não é demais ressaltar que a dependência é uma
das características marcantes da relação de trabalho. Com a dissolução
do contrato de trabalho, a posição de sucumbência continua persistindo,
pois, devido à desigualdade moral e material entre ele e o empregador,
este pode pressioná-lo ou coagi-lo a aceitar fatos contrários aos seus
próprios interesses. Em suma, o empregado não tem pleno acesso ao
empregador em qualquer fase da relação de trabalho. Daí a necessidade
de norma protetora para a parte mais fraca. Na extinção do contrato de
trabalho, todos os possíveis débitos trabalhistas devem ser pagos. Não
acontecendo, a lei deve ter meios eficazes para coibir a inadimplência,
pois a demora na prestação jurisdicional aumenta a incerteza do recebi­
206 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

mento do crédito. Assim, visando à garantia da execução das sentenças


condenatórias, nossa lei laborai estabelece que o recurso a ser interposto
pelo empregador seja precedido de depósito judicial correspondente ao
valor da condenação. Sua natureza jurídica é de garantia de juízo, e não
de “taxa recursal”, até porque taxa, no direito nacional, é tributo que cabe
ao Estado cobrar em função do exercício do poder de polícia ou da utili­
zação, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Com a exigência
do depósito a cada novo recurso interposto no decorrer do processo, não
tem a lei a finalidade de taxar a recorribilidade, mas garantir plenamente a
execução e evitar a profusão de recursos. Se é verdade que o depósito traz
um ônus ao empregador, é também verdade que a demora e a protelação
das ações trabalhistas oneram da mesma forma e com mais intensidade
o Estado e a própria sociedade.
Devemos admitir que o dispositivo da CLT em questão tem levado
muitos doutrinadores a se posicionarem sobre a matéria. Muitos insistem
em aplicar ao Direito do Trabalho a mesma rigidez do Direito comum.
Invocam, para tanto, os mandamentos constitucionais da igualdade de
todos perante a lei e o não cerceamento aos recursos como forma de ampla
defesa. O preceito constitucional que prevê a igualdade de todos perante
a lei tem por objetivo promover a harmonia e propiciar a convivência
pacífica entre os indivíduos. A distinção do conceito de igualdade e sua re­
gulamentação, porém, são objetos da norma. Do contrário, seria suficiente
a regra geral da igualdade entre todos perante a lei, voltando a prevalecer
a autotutela e a lei do mais forte. Não é demais salientar que, no Direito
do Trabalho, cuida-se de aproximar as desigualdades, compensando ju­
ridicamente a deficiência econômica do trabalhador. Não seria razoável,
por exemplo, que, malsucedido na demanda, o empregado fosse obrigado
a fazer o depósito para ter uma nova apreciação da decisão que não lhe
foi favorável. Em contrapartida, atente-se ao fato de que o empregador
pretende ver declarada a improcedência da reclamação do empregado,
eis que ele não busca receber qualquer valor econômico, o que afasta a
necessidade de garantia de execução, pois seu direito já está satisfeito.
Em conclusão, o empregado procura um pronunciamento declaratório-
-condenatório. Já o empregador, apenas o declaratório. Quando a matéria
foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIn 836-6/DF), o Relator Ministro Francisco
Rezek, ao não conceder liminar, afirma em seu relatório: “O suposto
atentado ao princípio da igualdade que se estampa no caput do art. 5o da
Constituição, esse alegado tratamento desigual às partes ante a Justiça
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 207

o Trabalho - empregador e empregado isso, decididamente, não é


novidade. As normas pertinentes ao processo do trabalho não consagram
uma paridade absoluta no que concerne ao tratamento do empregador
por oposição ao tratamento dado ao empregado”.
Falando na garantia que se dá aos litigantes - para possivelmente
ampliar os contornos dessa regra, diante daquilo que vinha decidindo o
Supremo sobre o que significa acusado e qual o tipo de processo em que
há figura do acusado, temos no inciso LV do art. 5o, uma garantia bem
mais ampla, aplicável a qualquer processo, a da ampla defesa com todos
os recursos a ela inerentes. Não bastassem os argumentos acima, devemos
ainda ter presente que se, por determinação legal, o depósito recursal
pode, de alguma maneira, representar uma limitação, mas jamais o cer­
ceamento, à revisão processual, há que se convir que a lei pode fazê-lo
por uma razão social de ordem superior, como a de inibir a interposição
de recursos protelatórios e inúteis e evitar, dessa maneira, prejuízos ao
Estado e ao trabalhador.
Não foi por outra razão que o Tribunal Superior do Trabalho resolveu,
no ano de 1993, editar uma Instrução Normativa, de n° 3, objetivando,
entre outros temas, estabelecer um marco regulatório para tão relevante
questão. Conforme a Instrução Normativa do TST 3/1993, os depósitos de
que trata o art. 40, e seus parágrafos, da Lei 8.177/1991, com a redação dada
pelo art. 8o da Lei 8.542/1992, não têm natureza jurídica de taxa de recurso,
mas de garantia do juízo recursal, que pressupõe decisão condenatória
ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líquido
ou arbitrado. Portanto, a exigência de depósito recursal, nos domínios do
processo do trabalho, afigura-se completamente legítima, inclusive sob o
prisma constitucional.
Pois bem, o que fez o legislador reformista? Manteve a exigência do
depósito recursal, mas amenizou o seu impacto em face de algumas pessoas
jurídicas, como se depreende do § 9o do art. 899. Transcrevo-o uma vez
mais, a saber:

■ Art. 899. (...)


§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade
para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos,
microempreendedores individuais, microempresas e empresas
de pequeno porte, (incluído pela Lei 13.467/2017)
§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça
gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação
! judicial, (incluído pela Lei 13.467/2017)
208 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dios Borges

Com efeito, as entidades que ostentarem suas atividades sem qualquer


finalidade lucrativa poderão rever a decisão judicial, pela via recursal, desde
que promova o depósito recursal. Todavia, esse depósito será efetuado pela
metade. Dentro dessa mesma lógica temos os empregadores domésticos,
os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de
pequeno porte.
As pessoas (físicas ou jurídicas) que obtiveram o benefício da gratuidade
de justiça, bem como as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação
judicial, também estão isentas do depósito recursal.
Com relação às empresas que se encontram em recuperação judicial,
valem algumas palavras.
O art. 47 da Lei 11.101/2005, que regulamenta a recuperação judicial,
dispõe que:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação


da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir
a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa,
sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A recuperação judicial tem o nítido objetivo de sanear a crise eco­


nômico-financeira e patrimonial da empresa, bem como buscar a pre­
servação de sua atividade econômica, além de procurar manter os postos
de trabalho, sem perder de vista a necessidade de solver os interesses dos
credores. Ela é, em última análise, uma forma de preservação da empresa,
que passa por um contundente momento de crise, cuja reorganização, em
diversos níveis, não pode ser olvidada, merecendo, dessa forma, cuidados
específicos, assim como um enfermo, que não pode ser tratado da mesma
forma que uma pessoa sadia.
Ora, exigir de uma empresa que se encontre em recuperação judicial
o pagamento de todas as despesas processuais seria o mesmo que exigir de
uma pessoa que se encontra com o pé fraturado a sua participação em uma
corrida de maratona!
Parece que o Tribunal Superior do Trabalho não atentou para essa pe­
culiaridade, na medida em que não promoveu a atualização de seu verbete
de n° 86, a saber:

Súmula 86 - Não ocorre deserção de recurso de massa falida por falta


de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse
privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial.
Cap. 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 209

Pensamos que a lógica da Súmula 86, em sua primeira parte, deveria ser
estendida às empresas que se encontram em estado de recuperação judicial.
De qualquer sorte, isso não mais importa, uma vez que o legislador
reformista, expressamente, consoante simples leitura do § 10, agora inserido
no art. 899, isentou as empresas que se encontram em recuperação judicial
do depósito recursal.
Por fim, o § 11 autorizou a substituição do depósito recursal pela fiança
bancária ou pelo seguro garantia judicial. Faz sentido. Se a natureza jurídica
do depósito é de garantir a futura execução, e tanto a fiança bancária como
o seguro garantia judicial atuam como formas garantidoras dos débitos ju­
diciais, inclusive para fins de embargos à execução, não haveria razão lógica
para se deixar de admitir tais modelos garantidores para fins de depósito
recursal. Até porque a fiança bancária e o seguro garantia judicial constituem
imediata moeda de troca por dinheiro, o que não ocorre com os bens móveis
ou imóveis constritos judicialmente.

7.27. DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO (ART. 702 DACLT)

0 caput do art. 702 trata da competência do Pleno do Tribunal Superior


do Trabalho.
Com a última alteração que foi realizada na alínea “f”, por força da Lei
7.033, de 1982, tínhamos a seguinte redação:

Art. 702. (...)


f) estabelecer súmulas de jurisprudência uniforme, na forma prescrita
no Regimento Interno.

A reforma trabalhista aumentou sobremaneira a competência do ple­


nário, a saber:

■ Art. 702. Ao Tribunal Pleno compete:


1 I - em única instância:
‘ a) decidir sobre matéria constitucional, quando arguido, para
invalidar lei ou ato do poder público;
b) conciliar e julgar os dissídios coletivos que excedam a jurisdição
dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como estender ou rever
suas próprias decisões normativas, nos casos previstos em lei;
c) homologar os acordos celebrados em dissídios de que trata
! a alínea anterior;
210 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - l.eonardo Dias BorJtt

d) julgar os agravos dos despachos do presidente, nos casos


previstos em lei;
e} julgar as suspeições arguidas contra o presidente e demais
juízes do Tribunal, nos feitos pendentes de sua decisão;
f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de juris·
prudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de
seus membros, caso a mesma matéria já t enha sido decidida
de forma idêntica por unanimidade em, no mlnimo, dois terços
das turma s em pelo menos dez sessões diferentes em cada
uma delas, podendo, ainda. por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que
ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial.
(redaçào dada pela Lei 13.467/ 2017)
g) aprovar tabelas de custas emolumentos, nos termos da lei;
h) elaborar o Regimento Interno do Tribunal e exercer as atri·
buições administrativas previstas em lei, ou decorrentes da
Constituição Federal.
li - em última instância:
a) julgar os recursos ordinários das decisões proferidas pelos
Tribunais Regionais em processos de sua competência originária;
b) julgar os embargos opostos às decisões de que tratam as
alíneas b e e do inciso 1 deste artigo;
c)julgarembargos das decisões das Turmas, quando estas divirjam
entre si ou de decisão proferida pelo próprio Tribunal Pleno, ou
que forem contrárias à letra de lei federal;
d) julgar os agravos de despachos denegatórios dos presidentes
de turmas, em matéria de embargos na forma estabelecida no
regimento interno;
e) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos.
§ 1º Quando adotada pela maioria de dois terços dos juízes do
Tribunal Pleno, a decisão proferida nos embargos de que trata
o inciso li, alínea e, deste artigo, terá força de prejulgado, nos
termos dos §§ 2° e 3º do art. 902.
§ 2º É da competência de cada uma das turmas do Tribunal: (§
2º com redação pela Lei 2.244/1954)
a) julgar, em Unica instância, os conflitos de jurisdiç~o entre
Tribunais Regionais do Trabalho e os que se suscitarem entre
juízes de direito ou juntas de conciliação e julgamento de re·
giões diferentes;
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 211

b) julgar, em última instância, os recursos de revista interpostos


de decisões dos Tribunais Regionais e das Juntas de Conciliação
e julgamento ou juizes de direito, nos casos previstos em lei;
c) julgar os agravos de instrumento dos despachos que denegarem
a interposição de recursos ordinários ou de revista;
d) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos;
e) julgar as habilitações incidentes e arguições de falsidade,
suspeição e outras nos casos pendentes de sua decisão.
§ 3o As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração
de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser
públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência,
e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral
do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações
sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, (incluído
pela Lei 13.467/2017)
§ 4o O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enun­
ciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho
deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3o deste
artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral,
observada a abrangência de sua circunscrição judiciária, (incluído
pela Lei 13.467/2017)

De outro lado, os §§ 3o e 4o do art. 702 apresentam-se como novidade:

■ Art. 702. (...)


§ 3o As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração
de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser
públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência,
e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral
do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações
sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, (incluído
pela Lei 13.467/2017)
§ 4o O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enun­
ciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho
deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3o deste
artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral,
observada a abrangência de sua circunscrição judiciária, (incluído
pela Lei 13.467/2017)
212 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

7.28. DA CONTAGEM DOS PRAZOS (ART. 775 DACLT)

Contar o lapso de tempo é um fenômeno de nossas vidas. Aliás, não é


por outra razão que se diz que o tempo é o senhor da verdade; o tempo é o
nosso verdadeiro e único chefe, e por aí vão os adágios. Processualmente,
contudo, prazo é o espaço de tempo entre dois termos, o inicial (dies a quó)
e o final (dies ad quem).
Assim como tudo (ou quase tudo) na vida depende de tempo, com o
processo não podería ser diferente.
O Novo CPC, dentre as diversas modificações, mexeu também com o
modo de contagem dos prazos (e apenas os processuais).
Vale lembrar que o Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 178,
tinha uma regra contínua quanto à contagem dos prazos, não havendo qual­
quer possibilidade de interrupção em face dos finais de semana ou eventuais
feriados que viessem a pontificar no curso de sua contagem. Aplicava-se a
Teoria da Contagem Temporal Contínua, como adotada em diversos outros
sistemas jurídicos.
Claro que, quando o termo final do prazo ocorresse em feriado ou final
de semana, havia a sua prorrogação para o primeiro dia útil subsequente.
O Novo Código de Processo Civil alterou essa lógica, considerando-se
a contagem apenas para os dias úteis, consoante disposto no art. 219, que,
de modo claro, assim aduz;

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz,
computar-se-ão somente os dias úteis.

Dessa forma, desconsideram-se os finais de semana, bem como os


feriados, no computo temporal.
Ao contrário do processo civil, o processo do trabalho sempre teve
regramento próprio, que até o advento do NCPC coincidia com a fórmula
estabelecida para aquele processo. Todavia, com o advento do novo diploma
processual, as regras de contagem temporal passaram a ser diferentes. O
legislador reformista resolveu igualar o processo do trabalho ao processo
civil. Vejamos o que dizia a CLT antes e depois da reforma:

Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão


do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e
irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estrita­
mente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior,
devidamente comprovada.
Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 213

Parágrafo único. Os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou dia


feriado, terminarão no primeiro dia útil seguinte.

Com a reforma:

■ Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados


em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia
do vencimento, (redação dada pela Lei 13.467/2017)

Mas não é só. O legislador reformista achou por bem ir além, pois esta­
beleceu hipóteses de possibilidades de prorrogação temporal, como disposto
nos parágrafos e incisos do referido art. 775, a saber:

■ Art. 775. (...)


§ Io Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente
necessário, nas seguintes hipóteses: (parágrafo renumerado e
com redação pela Lei 13.467/2017)
I - quando o juízo entender necessário; (incluído pela Lei
13.467/2017)
II - em virtude de força maior, devidamente comprovada, (incluído
pela Lei 13.467/2017)
§ 2o Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a
ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às neces­
sidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela
do direito, (incluído pela Lei 13.467/2017)

O § Io, I, estabelece um perigoso grau de discricionariedade judicial,


na medida em que autoriza prorrogar os prazos “quando o juízo entender
necessário". Em certa medida, o NCPC também permite a dilatação dos
prazos processuais (art. 139, VI, do CPC). Seria possível a prorrogação de
todo e qualquer prazo, ou apenas os prazos não peremptórios? Essa é uma
discussão que competirá à jurisprudência definir.
A outra hipótese de prorrogação está pautada nos casos de força maior,
devidamente comprovada. Aqui a situação é mais razoável.
De acordo com doutrina de Maria Helena Diniz, na força maior, por ser
um fato da natureza, pode-se conhecer o motivo ou a causa que deu origem
ao acontecimento, como um raio que provoca um incêndio, inundação que
danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega
da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos
214 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dios Borges

etc. Por outro lado, o caso fortuito tem origem em causa desconhecida, como
um cabo elétrico aéreo que, sem saber o motivo, se rompe e cai sobre fios
telefônicos, causando incêndio, explosão de caldeira de usina, que provoca
morte.
O § 2o expressamente permite a dilatação dos prazos relativos à produção
de prova, como é o caso do prazo para apresentação de rol de testemunha,
entrega de laudo pericial etc. Também é possível que se altere a ordem de
produção da inquirição da oitiva das testemunhas, como é possível se extrair
do referido § 2o, apesar de isso não estar dito de modo claro.
A referida alteração quanto à ordem da oitiva das testemunhas, além de
sempre ter sido adotada pelo mundo empírico nas ações trabalhistas, para o
processo civil agora é lei, de acordo com o art. 456, parágrafo único, do NCPC.

7.29. DO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO (ART. 611-A,§ 5o, DACLT)

Litisconsórcio, do latim litis + cum + sors, etimologicamente significa


"os que têm a mesma sorte na lide”. No Direito Processual moderno, dizemos
que há litisconsórcio quando, em uma relação jurídica processual, um ou dois
polos possuem mais de um sujeito.
Nesta quadra, interessa-nos apenas o litisconsórcio necessário, na me­
dida em que foi ele tratado pelo legislador reformista trabalhista, consoante
o § 5° do art. 611-A. Vejamos:

■ Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho


têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites
j constitucionais;
II - banco de horas anual;
! III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta
minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata
, a Lei n° 13.189, de 19 de novembro de 2015;
; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a con-
I dição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos
que se enquadram como funções de confiança;
j VI - regulamento empresarial;
VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
Cap. 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 215

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas perce­


bidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
X - modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI - troca do dia de feriado;
XII - enquadramento do grau de insalubridade;
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença
prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente
concedidos em programas de incentivo;
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.
§ Io No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de
trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do
art. 8o desta Consolidação.
§ 2° A inexistência de expressa indicação de contrapartidas
recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de traba­
lho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do
negócio jurídico.
§ 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada,
a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão
prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada
durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.
§ 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula
de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando
houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente
anulada, sem repetição do indébito.
§ 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes ne­
cessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto
a anulação de cláusulas desses instrumentos.

O litisconsórcio, por suas diversas categorias, recebeu tratamento


pelo legislador processual comum. Sempre houve uma confusão a partir da
redação do art. 47 do CPC de 1973, uma vez que dava a ideia de que todo
litisconsórcio necessário seria unitário, o que não correspondia à verdade,
pois, em que pese termos muitos casos de litisconsórcio necessário em que
a decisão imposta a todos os participantes obrigatoriamente é a mesma, isso
ocorre pela própria natureza do direito material, e não por uma regra que
imponha tal situação.
216 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

Vejamos o que dizia o revogado art. 47:

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou


pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo
uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença depen­
derá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos
os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de
declarar extinto o processo.

Não é difícil perceber que o artigo supratranscrito busca conceituar duas


categorias consorciais, com um certo grau de atecnia.
Ora, da leitura do dispositivo, percebe-se que o legislador, ao tentar
conceituar o litisconsórcio necessário, acabou embaralhando a espécie com
a do litisconsórcio unitário, que cabe em outra classificação. O necessário,
que se opõe ao litisconsórcio facultativo, tem como ponto de partida classi-
ficatório a obrigatoriedade ou não da sua formação. O unitário, que se opõe
ao simples, tem como critério classificatório a sentença a ser proferida no
processo. São, pois, dois critérios distintos, que foram encambulhados no
mesmo dispositivo legal. Da leitura do art. 47, nota-se que somente a parte
inicial (quando por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica)
tem pertinência com o litisconsórcio necessário. A parte subsequente (o juiz
tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes), ainda que com
imperfeições, cabe na conceituação de litisconsórcio unitário, mas não na de
necessário, haja vista que, nessa modalidade, o magistrado não é obrigado a
decidir de modo uniforme.
O NCPC buscou solucionar o problema em seu art. 114:

Art. 114.0 litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando,


pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença
depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Como visto mais acima, o legislador que cuidou da reforma trabalhista


passou a exigir a participação necessária dos sindicatos subscritores das con­
venções coletivas em todas as ações que tenham como objeto a anulação das
cláusulas contidas nesses respectivos instrumentos normativos.
A exigência faz sentido. Ora, ao se ter uma decisão judicial declarató-
ria, com efeito ex tunc, na qual se anulam cláusulas contidas em convenção
coletiva, evidente se mostra o interesse de todos os que dela participaram,
até porque todos igualmente serão alcançados pela referida decisão judicial.
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