I.

Estado y economía

Conforme a la organización política estatal y a su sistema político, será

la organización económica.

1. Economía y organización política del Estado.

A los sistemas de gobierno se los clasifica tradicionalmente en
democráticos y autocráticos. Dentro de los sistemas democráticos
encontramos al régimen democrático liberal y al régimen democrático
social. En rigor los sistemas políticos, se conforman a partir de la
concepción del hombre y del universo. Son el producto intelectual de
grandes pensadores, condicionados históricamente por las realidades
políticas y sociales. Así, se dice que en el Ensayo del gobierno civil de
Locke se define al liberalismo; en el Contrato Social de Rousseau, se
perfila a la democracia y en el Leviathan de Hobbes, se caracteriza a la
autocracia.

En términos de derecho, los sistemas políticos responden a equivalentes

sistemas jurídicos: v.gr., "Estado de derecho, "Estado social de
derecho", y "Estado colectivo de derecho", con sus correspondientes
axiologías jurídicas (v.gr., "justicia conmutativa", y "justicia distributiva",
"social" o "legal").

El derecho no es sólo un conjunto normativo, como lo entiende el

régimen liberal, no es solamente la ley. El derecho debe responder a los
valores jurídicos de justicia y libertad, en el marco de un Estado
democrático, humanista y personalista. El derecho debe reencauzarse
para ir al encuentro de los objetivos de la comunidad política, sirviendo
a los intereses nacionales.

Los matices políticos, administrativos y económicos de cada sistema de

gobierno son los siguientes:

1.1. Sistema liberal. En principio, el liberalismo procura la libertad

individual. De allí que:

- La organización administrativa sea de descentralización mínima. En el

liberalismo, en rigurosa teoría, el Estado obra por abstención: "no debe
hacer". Ese no hacer implica la obligación también de centralizar o
concentrar el poder mínimo para asegurar que "no va a hacer". Ello en
un plano de teoría, dado que la escasa descentralización del sistema
liberal se aproxima bastante al sistema autocrático, nada más que uno
es "concentrado para no hacer" (régimen liberal) y el otro es
"concentrado para hacerlo todo" (régimen autocrático).

En cuanto al alcance, la organización administrativa liberal ve

fundamentalmente la estructura administrativa en cabeza del Ejecutivo.
El que administra es el Ejecutivo. El Legislativo y el Judicial tienen otros
menesteres constitucionales.
La función de la Administración es simplemente de garantía por medio
de la policía, limitada a la fiscalización a través de las categorías
tradicionales: seguridad, moralidad y salubridad.

- La gestión económica es fundamentalmente privada y el Estado se

mueve en un marco de abstención y subsidiariedad. Existe pues una
administración autónoma de la economía.

En un sistema liberal la intervención es solamente directiva (no directa) y

facultativa (no obligatoria). Además, esa intervención debe ser
orientadora y fiscalizadora, pero jamás sustitutiva. El Estado, de
intervenir, debe hacerlo para señalar el camino, pero no para ejecutarlo.
Por eso a este tipo de intervención se le llama directiva, de carácter
facultativo y, en su caso, de realización simplemente legislativa, por
cuanto se traduce en leyes.

No es una intervención coactiva, sino de simple orientación. Como es

una economía libre, no es compatible con la planificación. El Estado no
planifica, sólo crea y asegura ciertas condiciones, pues la titularidad de
los medios de producción está en manos del sector privado, que asume
la gestión directa de las actividades económicas.

1.2. Sistema autocrático. En la autocracia la libertad es una abstracción,

pues la organización comunitaria tiene por fin primero al propio Estado.
Por ello:

- Existe una fuerte centralización del poder en todas sus instancias,

tanto políticas como administrativas. La estructura administrativa es
estatal. En verdad todo es administrar, y las funciones de jurisdicción y
legislación son funciones apéndices del sistema institucional, conformado
a través de un aparato administrativo estatal, burocrático e integrado.

No habrá necesidad de la policía, porque el Estado es policía. Todo

está controlado. La policía es el propio Estado. De todos modos existe,
por razones de policía, un aparato estatal monopolizador de la ejecución
de los servicios y de las actividades propias de las empresas públicas.

- Sólo existe administración estatal de la economía. El Estado sustituye

totalmente al individuo y a los grupos intermedios, constituyéndose en el
único gestor y ejecutor de las actividades. No existe sector privado de la
economía, pues la misma se ha socializado, al socializarse todos los
medios de producción. El Estado es su único propietario.

En la autocracia la intervención es directa y obligatoria. La acción estatal

monopólica hace a la misma esencia del régimen. Es una intervención
de dirección y conducción estatal, con la consiguiente sustitución en su
favor de las economías privadas. La acción estatal no es de orientación,
sino de ejecución; no es de concurrencia, sino de sustitución.

1.3. Sistema democrático. La democracia procura la libertad social o

libertad participativa. Por tal motivo:

- La descentralización del poder es signo de democracia y participación.

La participación no solamente se exterioriza por el sufragio, sino
también, y primordialmente, por otras instituciones que garantizan una
efectiva democracia.

Con la descentralización se transfieren atribuciones o competencias

públicas en los planos intermedios de la grada institucional del poder.

La Administración es pública. No es solamente ejecutiva ni únicamente

estatal, es más que estatal. Lo público no está solamente en manos del
Estado. El Estado no es el único dueño y soberano de lo público, pues
en la "administración de lo público" participan, también, los cuerpos
intermedios. Ellos comprenden a las corporaciones profesionales, los
sindicatos, los consorcios, las cooperativas, los concesionarios de
servicios públicos, las universidades privadas y otros modelos
organizativos que crea la sociedad, en función del pluralismo social,
para la defensa del interés de algunos que, junto al de los demás, es el
interés de todos. Pero no hay libertad sin control del ejercicio del
derecho de los demás, para una adecuación justa y de equilibrio entre
las libertades. No existe Estado democrático sin control.

La Administración tiene funciones de garantía, como la policía; de

provisión, como los servicios y empresas públicas; de fomento, para
ayudar y asistir a los cuerpos intermedios. En un sistema democrático, la
Administración tiene una finalidad prestacional, que se integra en los
niveles: control, provisión y fomento, con el propósito de abastecer
medios al servicio de la libertad.

- La gestión económica y administrativa es privada y pública (estatal y

no estatal). De allí que se hable de una administración mixta de la
economía. El Estado actúa motivado por el principio sustantivo de la
subsidiariedad, por el que se determinan las obligaciones conjuntas de
"dejar hacer", "fomentar para que se haga", y "hacer en sustitución de
actividades no hechas".

La Administración, por un lado interviene para dirigir y por otro para

ejecutar. Entonces, la intervención es directiva y directa; de orientación y
de sustitución; administrativa e incluso legislativa, según los casos.

La intervención estatal es más amplia que en el liberalismo, por ello

admite la coacción para garantizar la dirección parcial de la economía
por vía de estímulos, programas, planes y proyectos, mediante
intervención indicativa.

La planificación democrática es concertada y de ejecución

descentralizada. La planificación es una exigencia del sistema
democrático, como instrumento para programar la acción estatal y la
participación individual y sectorial. La titularidad de los medios
económicos es mixta, algunos son privados y otros son públicos.

2. Intervención económica del Estado.

Juzgamos conveniente abordar el tema de la injerencia estatal en la
vida económica, presentando sus formas de concre ción y los
instrumentos jurídicos de que se vale el Estado para llevarla a cabo. A
su vez, haremos una breve reseña histórica.

2.1. Modalidades de intervención estatal. El Estado interviene en la

economía a través de dos técnicas o modalidades:

a) Intervención directiva. Es la intervención de orientación o de política

económica estricta, también llamada "administración ordenadora". Este
proceso de intervención, generalmente legislativo, se traduce en
programas de ayuda, subvenciones articuladas en una política de
fomento y planes de desarrollo. Su objetivo es estimular la participación
privada en la actividad económica, mediante juntas, consorcios,
corporaciones, cooperativas y otras asociaciones. Los instrumentos
jurídicos de que se vale el Estado, con finalidad de regulación,
ordenación y promoción, son la planificación económica y el fomento
administrativo.

b) Intervención directa. Es la intervención de ejecución, también

llamada "administración prestacional", en la cual el Estado es un sujeto
económico más que participa y dirige actividades económicas. Es una
intervención estatal administrativa, pues generalmente traduce su obrar
por medio de empresas públicas. La intervención directa, a su vez,
puede ser: por participación en situación de competencia, o por lo
menos no sustitutiva de la actividad económica privada, y por sustitución
de actividades económicas privadas, que se incorporan al sector público,
con carácter monopólico y, por tanto, totalmente excluyente de la
participación privada.

Los instrumentos jurídicos que utiliza el Estado son la empresa pública y

el poder de policía económico.

La intervención estatal directa se viabiliza a través de dos modos de

gestión pública: por sí o por terceros. La primera comprende la realizada
por el Estado (nacional, provincial o municipal) mediante los órganos de
la Administración central (gestión directa centralizada), o por medio de
entes descentralizados, que operan como filiales de la gestión e
instrumentos al servicio de la competencia del Estado (gestión directa
descentralizada).

La gestión directa es una resultante de la transferencia de actividades

económicas, comerciales e industriales del sector privado al sector
público, que puede asumir modalidades de nacionalización,
regionalización, provincialización o municipalización. Se trata de la
transferencia de una empresa o actividad comercial o industrial al
Estado nacional, provincial o municipal, o la creación de un servicio
público o explotación de una actividad económica en forma originaria por
el Estado. La provincialización y la municipalización operan como
herramientas de reforma y transformación cuando las actividades
públicas son transferidas de la Nación a la provincia o municipio.

La gestión pública ejecutada por terceros bajo la dirección y fiscalización

del Estado es una gestión "estatal indirecta". Los particulares son
protagonistas de las prestaciones públicas de contenido económico.
Aquí cabe, precisamente, la privatización y la desregulación, como
técnicas que rescatan la iniciativa privada.

2.2. Instrumentos jurídicos. Los instrumentos jurídicos de los que se vale

el Estado para intervenir en la economía son: la planificación
económica, el fomento administrativo, la empresa pública y la policía
económica, que analizaremos más adelante.

2.3. Evolución histórica. El crecimiento desmedido del Estado argentino

en cuanto a sus actividades como empresario, productor, industrial y
comerciante, se inició hacia 1930 cuando, exigido por la crisis de las
naciones capitalistas centrales que repercutió en el país por la fuerte
dependencia respecto del sector externo, lo obligó a intervenir
intensamente con el fin de paliar los efectos de aquélla.

Por ello se impusieron severas políticas regulatorias de lo monetario,

con la fundación del Banco Central, y de la producción, con la creación
de organismos reguladores de la oferta y la demanda sobre todo en el
sector agropecuario. Surgieron así las Juntas Reguladoras de Vino,
Yerba Mate, Granos, Carnes, etc., con la finalidad de regular la oferta y
evitar la caída de los precios.

Este intervencionismo, que se correspondió con un gobierno de signo

liberal, tuvo una finalidad meramente económica y coyuntural: defender
el normal desenvolvimiento del mercado.

El intervencionismo adquirió connotaciones diferentes entre 1946 y 1955,

período en el cual el Justicialismo produjo un cambio sustantivo en la
concepción política, económica y social. Al Estado se lo instrumentalizó
en pos de la justicia social, la redistribución del ingreso y la necesidad
de producir un acelerado proceso de sustitución de importaciones. Se
instaló así, un intervencionismo estructural y permanente. El Estado no
sólo reguló sino que, a través de las nacionalizaciones, gestionó
empresarialmente estratégicos sectores de la economía.

Se impusieron, también, severos mecanismos de control de divisas. Se

estatizó el comercio exterior, se controlaron los precios y los ingresos de
los factores productivos y se establecieron subsidios a los productores
de bienes de consumo masivo y tarifas políticas para los servicios
públicos.

Es en esta etapa cuando comienza a configurarse el Estado empresario,

porque de hecho la empresa pública era un instrumento idóneo de
redistribución del ingreso y de acumulación de capital frente a la
insuficiencia del sector privado. No podemos negar que la empresa
estatal, originariamente, constituyó un medio eficaz para lograr
cometidos de desarrollo y de justicia social.

Es entonces cuando se perfila el concepto de Estado de bienestar, que

busca ser un justo medio entre el Estado de derecho liberal, que pone el
acento en lo individual, y la concepción socialista, que enfatiza lo
colectivo.

Ahora bien, a partir de 1952 se produjo una flexibilización del

intervencionismo estatal, pues se comprendió que la actividad privada es
siempre más productiva que la actividad del Estado. Este vuelco en el
rumbo económico se debió sobre todo al agotamiento del modelo
distribucionista; de ahí el repliegue de la intervención estatal y una
revalorización de la empresa privada.

El proceso de crecimiento empresarial estatal y el de otras modalidades

de intervención del Estado en la economía no se detendrían aún
después de caído el gobierno justicialista. Por el contrario, se adoptarían
nuevas formas.

Dos presupuestos orientan la política económica en el período 1958-

1962: la confianza en el mecanismo de mercado como organizador del
quehacer económico y la función del empresario privado, y la convicción
de que sólo el funcionamiento del mercado y la libre determinación del
empresario no garantizan un proceso de desarrollo, sino que deben
realizarse cambios estructurales profundos. En consecuencia, la función
del Estado será supletoria de la actividad privada, activa, orientadora,
promotora y estimulante de la acción privada, especialmente en materia
de inversión, conforme con las prioridades fijadas por el gobierno.

Durante el período 1966-1973, junto a un pretendido liberalismo

económico, se concretó la intervención estatal en empresas privadas.
Estas se encontraban por distintas circunstancias, en situación de
insolvencia financiera, cesación de pagos o, decididamente, en proceso
de quiebra. Para preservar las fuentes de trabajo y producción y en pos
de objetivos de paz social, el Estado las tomó a su cargo para
controlarlas y administrarlas (leyes 17.507 y 18.832). De esta manera, se
incorporaron al sector público más de un centenar de empresas
privadas de distintos rubros de la producción y de los servicios. El
Estado, de esta forma, asume nuevas actividades económicas. A su vez,
se materializa el monopolio estatal en la industria siderúrgica, se crean
empresas estatales petroquímicas y la explotación del hierro queda
sustancialmente en manos del Estado.

Pero el punto más alto de concentración económica en y por el Estado

se ubica hacia 1973 cuando, a través de todo el instrumental que brinda
la política económica, se controla y dirige el mercado, la producción, el
consumo, la inversión, los precios. Se conforma, además, el máximo
grado de empresariado estatal con la creación del holding o sociedad de
control de las participaciones estatales: la Corporación de Empresas
Nacionales. A esto se suma la constitución de un nuevo modelo
empresarial público, reglado fundamentalmente por el derecho privado,
la sociedad del Estado. A través de ella se intentó incorporar criterios de
eficiencia, de eficacia, de competitividad, porque en aquel entonces el
diagnóstico ya indicaba preocupantes situaciones de déficit y de
inoperancia en las empresas estatales. El sector público económico en
1975 generaba más del 32% del PBI.

No obstante la orientación liberal y como consecuencia del pragmatismo

y del aperturismo económico, se experimentaron en el período 1976-
1983, las intervenciones económicas más intensas que registra la
historia argentina, para lo cual basta confrontar las leyes 22.229 y
22.334 de intervención al grupo económico Greco. Mediante ellas el
Estado intervino administrativamente sociedades privadas, impuso vedas
judiciales especiales de alcance particular y dispuso la liquidación
"seudo-judicial" de aquellas sociedades previamente intervenidas.

En síntesis, cualquiera fuere el signo ideológico del gobierno,

conservador, justicialista, radical o militar, el Estado empresario fue
creciendo incesantemente.

Vemos entonces, a través de esta breve explicación, cómo el Estado

abusó de uno de los instrumentos jurídicos que posee, la empresa
pública, para intervenir en la economía. Y agotó este instrumento hasta
destruirlo, porque la empresa estatal se protegió detrás de sus
prerrogativas, de precios políticos, de eximiciones impositivas, de gastos
subsidiados por el tesoro nacional, de incrementos irracionales de
personal, de estructuras administrativas obsoletas y de prestaciones
injustas e ineficientes.

Luego, el Estado lleva a cabo una política de transformación de las

estructuras productivas del sector público que eran de su propiedad e
integraban el aparato burocrático. Esta política se traduce con forma de
derecho en la ley 23.696, llamada de "Reforma del Estado y
Privatizaciones" (LRE), que sirve de herramienta a partir de 1989 para
efectuar el proceso de privatizaciones de, entre otros supuestos, ENTel,
Aerolíneas Argentinas SE, SEGBA, Obras Sanitarias de la Nación, Gas
del Estado SE, Ferrocarriles Argentinos.

En el tránsito de la publicización a la privatización se sirve de una

herramienta ad hoc, la emergencia económica, también con forma de
ley, dictada en 1989 bajo el n° 23.697. Seguidamente, el Estado
preserva su poder indelegable de regulación y control, y a ese fin crea
entidades autárquicas, con ese objetivo exclusivo y excluyente, con
sustento en leyes (en general LRE, y en particular, 24.076, cap. X
(ENARGAS) Ente Nacional Regulador del Gas, 24.065, cap. XII (ENRE)
Ente Nacional Regulador de la Electricidad) y también en reglamentos
(decrs. 660/96, art. 31, y modificatorios (CNC) Comisión Nacional de
Comunicaciones, 999/92 (ETOSS) Ente Tripartito de Obras y Servicios
Sanitarios, 375/97 y 16/98 (ORSNA) Organismo Regulador del Sistema
Nacional de Aeropuertos).

Con la Constitución de 1994, la axiología política es gobernada y

dominada por los principios de la subsidiariedad y de la solidaridad
individual, social e institucional, que instala el nuevo texto constitucional.
De esta suerte, los principios de la subsidiariedad y la solidaridad no son
meramente declarativos, pues cobran fortaleza a través de la tutela
pública constitucional mediante la Auditoría General de la Nación (art.
85, Constitución Nacional [CN] y ley 24.156), Defensor del Pueblo (art.
86, CN y leyes 24.284; 24.379), Defensor General de la Nación (art.
120, CN y ley 24.946, art. 2 y concs.), Consejo de la Magistratura (art.
114, CN y leyes 24.937; 24.939), Oficina Nacional de Etica Pública
(decrs. 152/97 y 878/97).

3. Libertad y legalidad económicas.

En la realidad estatal la mejor forma de defender la libertad es que
exista autoridad. Esto origina un juego pendular de controles, pesos y
contrapesos para que administrados y Administración, ciudadanos y
Estado, cuenten con medios idóneos para asegurar el equilibrio entre
autoridad y libertad.
La relación vinculante entre el Estado y los individuos se materializa en
una instrumentación jurídico-formal para que los derechos se ejerzan y
los deberes se cumplan. La Constitución y las leyes delimitan las
atribuciones del poder y a ellas debe sujetarse su ejercicio. De ahí que
toda la actividad pública deba estar regulada jurídicamente y que en su
quehacer rijan ciertos principios como el de la legalidad. La legalidad
económica impone al Estado y a los particulares el respeto a la
normatividad y a la prelación jurídica, igualdad y razonabilidad, control y
responsabilidad, consecuencias todas del Estado de derecho como
modelo adoptado para la organización política.

La Ley Suprema explicita el equilibrio de estas atribuciones ya que

reconoce competencias al Estado, y derechos a los individuos. Además
de reconocer los derechos, brinda las garantías para asegurar su
ejercicio. Las garantías son las segu ridades jurídico-institucionales que
la propia ley señala para posibilitar la vigencia de los derechos y
libertades reconocidos u otorgados. Si las garantías no tienen efectiva
realización, los derechos y las libertades se desvanecen frente al
crecimiento inusitado del poder. El art. 43 de la Constitución ha
consagrado una fórmula de amparo amplia, incluyendo la protección de
derechos y garantías reconocidos no sólo por la Constitución, sino
también por los tratados o leyes. Aquélla especifica determinados
derechos tutelados: al ambiente, a la competencia, al uso y consumo y
aquéllos de incidencia colectiva, para ratificar, de este modo, la
operatividad de su guarda y custodia judicial. Por mandato constitucional
pueden ser accionantes el afectado, el Defensor del Pueblo, las
asociaciones autorizadas. Es más, el art. 43 reconoce al juez la facultad
de declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda
el acto u omisión lesivo que dio origen a la acción de amparo.

En definitiva, el ejercicio de la libertad económica sólo puede ser

regulado por la ley. El principio de legalidad, consagrado
constitucionalmente, para el ejercicio de todos los derechos, es también
aplicable a la libertad económica.

Nuestro régimen democrático adhiere a un sistema de economía mixta,

en donde la economía de mercado y la libre empresa tienen pacífica
acogida, a la vez que la iniciativa pública en la actividad económica
opera como pauta de excepción, para los recursos o servicios
esenciales, pudiendo acordarse monopolios en ese sector.

La tutela constitucional de la libertad de empresa en el marco de la

economía mixta y con un régimen económico mixto, bipartito entre
sector público y sector privado, tiene lugar a través de diversos
resguardos jurídicos, que el propio ordenamiento constitucional
consagra. En definitiva, todo cercenamiento o condicionamiento al
ejercicio de la libre empresa ha de venir impuesto directamente por ley o
en virtud de autorización expresa de una ley, que está siempre sujeta a
los límites de razonabilidad que hagan compatible el ejercicio del
derecho individual con los requerimientos sociales.

El fundamento de la libertad económica reside en el derecho a la

propiedad privada. Su contenido como libertad de empresa, abarca la
libertad profesional, industrial y comercial. Y en cuanto a su alcance
comprende la libre iniciativa económica privada y la cogestión o
participación en la gestión (PTN, Dictámenes, 126:403).

La garantía de la libertad de empresa y de la iniciativa privada contiene

los límites impuestos por el bien común y la dirección general de la
economía, que debe quedar en manos del Estado.

4. Principios jurídicos del orden económico.

Existe una serie de principios de orden económico de validez universal
que se encuentran plasmados en los ordenamientos jurídicos de
distintos Estados, ya sea a través de sus Constituciones, dictadas a la