PRINCIPALES TENDENCIAS EN EL DERECHO COMERCIAL

DOCTRINAS SOBRE SU CONTENIDO.

Al introducir el estudio de la legislación comercial dimos un concepto general de lo

que debía caber dentro de la idea de “comercio”, como presupuesto indispensable para
comprender el objeto de la disciplina.
Hay que delimitar, precisar de que trata efectivamente el Derecho Comercial; ¿Es del
comercio? ¿Es del comerciante? ¿Involucra algunas otras materias adicionales o segmentos
de los conceptos anotados?
En un principio el Derecho Comercial se confundía con el Derecho Común.
Las más antiguas reglas jurídicas tienen un origen muy remoto. Las más antiguas
aparecen en el Código de Hammurabi de origen persa, año 2000 A.C., que contiene
disposiciones sobre contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación, etc. Las leyes de
Rodas (origen fenicio), fueron adoptadas por los romanos.
“Naturalmente no descubriremos un ordenamiento legal autónomo relativo al
Derecho Comercial, sino que diversas disposiciones legales que son o pueden ser pertinentes
a materias de índole comercial.” (Manual de Derecho Comercial Tomo I. (Gonzalo Baeza
Ovalle)
El Derecho Comercial forma parte del Derecho Común o el denominado Derecho
Civil.
Durante la Edad Media (siglo XI) con la aparición de las corporaciones, el Derecho
Comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre jurídica pasa a ser
norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules.
El Derecho Comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible
reglamentar por el Derecho Común, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que
requerían de formas propias como las letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.
En general, las opiniones se han dividido y encausado en dos grandes corrientes, que
han dado lugar a cuerpos legislativos inspirados en ellas: el criterio subjetivo; y el criterio
objetivo.

Concepción Subjetiva
Tradicionales
Concepción Objetiva
Tendencias
Empresa
Modernas
Tráfico en Masas.
 Empresa en Masas

Derecho de los Negocios

I. Concepción Subjetiva.El Derecho Comercial como el
derecho de los Comerciantes.
Nació el Derecho Comercial con un doble carácter: consuetudinario y profesional.
Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre
ellos en razón de la actividad profesional que realizaban. (R. Sandoval)
La mercantilidad está definida como expresión de los actos ejecutados por los
comerciantes.
Según los autores René Rodière y Roger Houin la concepción subjetiva postula al
Derecho Comercial como uno profesional, en otras palabras, aquel que está reservado a todos
los que ejercen la profesión de comerciantes y a las operaciones, actos y contratos que
efectúan bajo ese título y para la realización de ese oficio.
El origen del criterio subjetivo sobre la mercantilidad se encuentra en que en la
sociedad medieval, el comerciante adquiría su calidad de tal mediante formalidades
exteriores que lo hacían aparecer como tal de un modo ostensible, como por ejemplo, su
incorporación en una corporación, la inscripción en un registro. El Derecho Comercial,
tomaba, en consecuencia, un carácter de derecho profesional, el derecho de los comerciantes,
de modo que para determinar la mercantilidad, no se atendía a la naturaleza de los actos
ejecutados, sino a la intervención en ellos de un comerciante.
Esta tendencia surgió de manera espontánea, los estudiosos del derecho notaron la
existencia de una concepción basada en la persona del comerciante.
Por otra parte, las necesidades del comercio y su particular forma de tráfico, no
estaban consideradas ni mucho menos protegidas por el Derecho Común. (Tanto en la época
del imperio romano, como después de su caída). Así queda en evidencia que los comerciantes
buscaron el ansiado amparo en las disposiciones estatutarias derivadas de las corporaciones.
De este modo, el derecho, aunque consuetudinario, sirvió de fundamento para dar vida, para
gestar el derecho estatutario que constituyó el primer intento de generar un Derecho
Comercial propiamente tal. Era:
 Consuetudinario: porque al crearse los gremios para defender los derechos de
los comerciantes, debido a los conflictos, a través de la Jurisdicción Consular, que
dio lugar a la jurisprudencia.
 Profesional: porque solamente el comerciante podía someterse a sus normas,
por e hecho de pertenecer a una corporación o inscripción en registro.
En consecuencia, el Derecho Comercial, así concebido fue aplicable a los integrantes
de la corporación y su territorio jurisdiccional era el que, a su vez, tenía el Consulado
respectivo.
El carácter comercial de estos actos depende únicamente de los siguientes puntos:
 1. La calidad del comerciante o el ente que los ejecuta;
2. La pertenencia, la conexión o la referencia, efectiva o presunta de los mismos
con el ejercicio que su autor hace del comercio.
Críticas a la Concepción Subjetiva:
a) Para poder aplicarse es necesario que exista una determinación de las
profesiones comerciales, o en su defecto, una clasificación legal de las profesiones.
Es difícil determinar que es comerciante, si hoy no hay registro, no existe forma de
acreditar la Calificación Profesional, porque no existe la profesión de comerciante, a
diferencia de la Abogacía en que hay un título que lo acredita.
b) No todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil; y
a la inversa, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas
operaciones mercantiles.
Debido a la influencia francesa, en Alemania, hasta 1861 se seguía la concepción
objetiva, pero elaboraron un sistema para potenciar a economía y profesionalizaron al
comerciante, para que se optimizaran las ganancias, y volvieron a la concepción subjetiva.
Así el código alemán, estableció una presunción simplemente legal de que los actos
de los comerciantes son mercantiles, y una presunción de derecho relativa a los contratos
accesorios. Pero subsiste el problema de determinar quienes son comerciantes.

II. Concepción Objetiva.El Derecho Comercial como aquel

que rige los actos de comercio.
La revolución francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con
el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que preconizaba
la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los
comerciantes), por lo que el código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional
fisonomía profesional del Derecho Comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho
regulador de “los actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la
condición o profesión del sujeto que los realiza”.
Así, disueltas las corporaciones, cualquiera podía realizar un acto de comercio, y este
carácter es determinado por el mismo contrato.
El nacimiento del criterio objetivo es enteramente artificial y de hecho es muy
probable que se deba a una apreciación equivocada de los legisladores franceses, autores del
Código de comercio de ese país, sobre ciertas disposiciones que aparecían en las ordenanzas
mercantiles dictadas por Luis XVI.
Se debió a que la desaparición de las corporaciones, los enfrentó a determinar la
competencia de los cónsules, o ¿a qué le aplicarían las normas? Y decidieron aplicarlas a los
actos de comercio enumerados en las Ordenanzas de Colbert, las que buscaban unificar las
normas mercantiles.
Esta concepción objetiva se extiende a todos los países que al codificar sus leyes
mercantiles tomaron como modelo el Código de Comercio francés del 1807.
 La doctrina de los autores se lanza a buscar el concepto de acto de comercio, búsqueda
que resulta infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de
comercio. (De allí su enumeración).
Muchas características del antiguo sistema subjetivo quedaron subsistentes, de modo
tal, que podemos decir, que a pesar de los deseos de los redactores del Código de Comercio
francés, y sus derivados, entre los cuales se encuentra el Código español de 1829, y el chileno
que se inspiró básicamente en este último, el derecho mercantil se ha mantenido básicamente
como Código de los comerciantes.
El interés en el sistema objetivo se debilita, ya que la mayoría de los individuos no
podían realizar actos de comercio por falta de medios financieros.
Críticas a la Concepción Objetivo:
a) Es difícil dar un concepto de Acto de Comercio, porque al ser un derecho
especial se debe interpretar restrictivamente, y al dar un concepto se corre el riesgo
de ampliar su esprectro.
b) No existe un sistema 100% objetivo, es decir, con independencia de la persona
que lo realiza, así, en Chile los únicos con los actos formales de comercio Art 3 N°
10 CCom (operaciones que se realizan sobre un título de crédito), en los demás casos
se debe analizar el caso concreto, analizando quien es comprador y quien vendedor,
por ello la venta de trigo de agricultor a huasos no lo es.

III. Concepción Mixta:

Si se toma en forma pura y aislada cada uno de los dos sistemas anteriormente
referidos, el subjetivo y el objetivo, resultan de hecho impracticables, de modo que ha surgido
una teoría para la cual el derecho Comercial es, a la vez, el derecho de los actos mercantiles,
de los negocios y de los comerciantes.
De modo explícito o implícito y disimulado, la mayoría de las legislaciones han
adoptado, de hecho, un sistema mixto. Por ejemplo:

Chile.
Tradicionalmente se ha señalado que el CCom sigue la tendencia objetiva, porque
tiene como antecedente el código español y este le francés que seguían esta teoría.
Osvaldo Contreras estima que nuestro sistema es mixto, porque si bien hay actos
enumerados, siempre se debe atender a si el sujeto tiene o no la calidad de comerciante, para
determinar su calidad de mercantil, argumentando:
1) Art 1° CCom “El código de comercio rige las obligaciones de los
comerciantes…”.
2) El Libro I del CCom, lleva por título “De los Comerciantes”.
3) El encabezado del art 3° señal que el acto no será siempre mercantil
para ambas partes, “son actos de comercio, ya sea de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos”.
 Si bien prima la tendencia objetiva,se debe recurrir al sujeto.

IV. El Derecho Comercial como rama jurídica que regula la

Empresa.
Hoy en día, para algunos sectores de la doctrina, el Derecho Comercial “es aquel que
regula u ordena la actividad económica constitutiva de empresa; o el derecho ordenador de
la organización y de la actividad profesional de los empresarios”.
Ello porque en nuestros días las operaciones comerciales se realizan “en serie”, van
encadenadas unas a otras para lograr efectuar esas operaciones masivas es menester
desarrollar una actividad continua y permanente no ocasional ni aislada o eventual, y para
ello se requiere una organización adecuada: la empresa.
El Derecho Comercial regula los actos que integran la actividad profesional del
empresario.
La Empresa no está definida en la legislación comercial, puesto que la laboral no nos
sirve, pero no tiene que ver con la cantidad de ventas, venta indirecta, más trabajadores, ni
ser persona jurídica, sino con la Tecnificación de los Recursos, es decir, una organización
profesional para optimizar utilidades. En el Art 3° los números 5 a 9 son actividades de
empresa. Ha querido introducirse esta concepción en nuestro país.

V. Derecho del Tráfico en Masas.

Pese al fracaso que han llegado los autores para encontrar un concepto unitario de la
mercantilidad, alguna parte de la doctrina alemana y sus seguidores han intentado dar una
explicación que saliéndose del concepto tradicional, tiene en cuenta los conceptos modernos
de economía y comercio.
Para ella el Derecho Comercial es aquél que regula el derecho del tráfico en masas,
que se realiza profesionalmente, circunstancia que explica su carácter moderno y justifica su
existencia separada del Derecho Civil que regula los actos y contratos que por regla general,
se ejecutan o celebran aisladamente. Hay industrialización, ejemplo pocos sastres.
Características de esta doctrina:
a) reducción de formalidades, la que se circunscribe poco a poco a contratos tipos o
esquemas, contratos de adhesión;
b) predominio de la costumbre como elementos interpretativos de esas operaciones;
c) protección jurídica a la buena fe, a la seguridad del tráfico en masa; y
d) unificación legislativa de las materias más importantes del Derecho Comercial.

VI. Actos en Masa Realizados por la Empresa.

Otros, han intentado relacionar esta doctrina con la que ve en la empresa el criterio
unitario que se busca, diciendo que el derecho comercial regula los actos en masa realizados
por empresas, lo que explicaría que no todos los actos masivos, sino sólo los que realiza la
empresa, constituiría preocupación del derecho Comercial, y que no todas las empresas
forman parte de la materia mercantil, sino sólo las que realizan actos en masa.

VII. Derecho de los Negocios.

Originada en Francia, otra corriente de opinión estima que el Derecho Comercial es
el Derecho Privado de los negocios (Droit des Affaires), teniendo presente para opinar así el
que todos quienes se dedican al comercio tienen por objeto obtener de su ejercicio el lucro,
y que en todos los actos que tradicionalmente la ley ha estimado que son mercantiles, y
también en todos los que de acuerdo a las nuevas tendencias pugnan por ser considerados
como tales , está presente el interés por obtener una ganancia como motivo para ejecutarlos,
y ya sea que dichos actos sean constitutivos de la producción, la transformación, la
intermediación o la circulación de los bienes y de la riqueza.
La noción de “negocio” es clara para todos: asunto lucrativo o de interés.
El desenvolvimiento de la disciplina jurídica en el último tiempo lleva forzosamente
a la idea de acoger esta concepción de la mercantilidad, que, tomando elementos tanto de la
teoría subjetiva como objetiva se proyecta cada vez más allá de ellas para hacer del Derecho
Comercial el derecho privado de los negocios, que modernamente se ejercen, preferencial,
pero no únicamente por las empresas, y que consiste generalmente en actos, contratos u
operaciones celebrados en masa.