Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:9614744

OPINIÓN Nº 009-2017/DTN

Entidad: Dirección Ejecutiva de Investigación Criminal y Apoyo

a la Justicia PNP – DIREICAJ PNP

Asunto: Ámbito y validez de la Directiva N° 023-2016-

OSCE/CD

Referencia: a) Oficio N° 189-2016-DIREICAJ-PNP/OFIADM-

UNILOG-PROC
b) Oficio N° 191-2016-DIREICAJ-PNP/OFIADM-
UNILOG-PROC

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Jefe de la Oficina de

Administración de la Dirección Ejecutiva de Investigación Criminal y Apoyo a
la Justicia PNP – DIREICAJ PNP realiza varias consultas sobre el ámbito y
validez de la Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante,
la “Ley vigente”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En
adelante, el “Reglamento vigente”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran

vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Cuál es el ámbito de aplicación y validez de la Directiva N° 023-2016-

OSCE/CD? Que emite disposiciones sobre la formulación y absolución
de consultas y observaciones” (sic)

2.1.1 Sobre el particular, cabe señalar que la Directiva N° 023-2016-OSCE/CD

regula las disposiciones sobre la formulación y absolución de consultas y
observaciones, a efectos de establecer reglas complementarias que
orienten a los proveedores y Entidades.
 2

Así, se desprende que las disposiciones de la citada Directiva son

aplicables tanto a las Entidades que se encuentran dentro del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado1 como a los
proveedores que participan en los procedimientos de selección que
realicen dichas Entidades.

2.2.2 Ahora bien, es conveniente señalar que el artículo 76 de la Constitución

Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios y obras
con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o
concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la
ley2.

Por tanto, la norma que desarrolla el citado precepto constitucional, no es

otra que la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las demás
normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, que en conjunto
constituyen la normativa de contrataciones del Estado.

Dicho lo anterior, debe precisarse que el segundo párrafo de la Primera

Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del
Estado establece que, “Las contrataciones del Estado se llevan a cabo
conforme a la presente Ley, a su Reglamento así como a las directivas
que el OSCE elabore para tal efecto; conjuntamente con los documentos
estándar, manuales, y demás documentos de orientación que se ponen a
disposición de los usuarios de la contratación pública.”. (El subrayado
es agregado).

De lo expuesto, se desprende que la normativa de contrataciones del

Estado incluye las directivas emitidas por el OSCE que contienen
disposiciones de aplicación obligatoria para el desarrollo, participación y
1
De acuerdo al artículo 3 de la Ley, se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la
presente Ley:

a) Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos.

b) El Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente Autónomos.
c) Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos.
d) Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos.
e) Las universidades públicas.
f) Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social.
g) Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno.
h) Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público
o privado.

Adicionalmente, la presente Ley es aplicable a las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del
Perú y los órganos desconcentrados, así como a otras organizaciones que, para proveerse de
bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos.

2
De conformidad al fundamento N° 12 del Exp. N° 020-2003-AI/TC se establece que “La
función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que
asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta
económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones,
la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores (…)”.
 3

ejecución en los procesos de contratación estatal.

2.2.3 Finalmente, debe señalarse que la Directiva N° 023-2016-OSCE/CD

fundamenta su validez y obligatoriedad en el artículo 76 de la
Constitución Política del Perú y en la normativa de contrataciones del
Estado, conformada por la Ley, su Reglamento y las demás normas de
nivel reglamentario emitidas por el OSCE. En consecuencia, las
disposiciones de la mencionada directiva son aplicables a las Entidades
que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado y los proveedores que participan en los
procedimientos de selección que realicen dichas Entidades.

2.2 “El uso del Anexo No. 01 de la Directiva N° 023-2016-OSCE/CD, por

parte de los postores, para la presentación de consultas y observaciones
¿Es de obligatorio cumplimiento? (…)” (sic)

Al respecto, debe indicarse que, como se ha señalado al absolver la

consulta anterior, la normativa de contrataciones del Estado, incluye las
directivas emitidas por el OSCE que contienen disposiciones de aplicación
obligatoria para el desarrollo, participación y ejecución en los procesos de
contratación estatal.

De esta manera, se desprende que los proveedores deben usar de forma

obligatoria el Anexo N° 1 de la Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

No obstante, el órgano encargado de las contrataciones o el comité de

selección3 no pueden dejar de absolver las consultas y/u observaciones
presentadas por los participantes que no emplearon el Anexo N° 1 de la
mencionada directiva4, tal como se expresó en el Comunicado N° 004-
2016-OSCE/DTN publicado en el mes de setiembre de 2016.

2.3. “¿Qué argumentos deberá dar la Entidad, sin recaer en parcialidades, a

un postor participante que habiendo presentado sus consultas y
observaciones ajustados a las disposiciones de la Directiva N° 023-
2016-OSCE/CD (Uso del Anexo No. 01); solicite la nulidad u otra
pretensión, respecto de otro postor que no haya utilizado el Anexo 01?”
(sic)

2.3.1 Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las

consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
3
De conformidad con el último párrafo del artículo 22 del Reglamento, “Los órganos a cargo
de los procedimientos de selección son competentes para preparar los documentos del
procedimiento de selección, así como para adoptar las decisiones y realizar todo acto
necesario para el desarrollo del procedimiento hasta su culminación (…)”.

4
En efecto, de acuerdo al Comunicado N° 004-2016-OSCE/DTN que regula el cumplimiento
de la Directiva N° 023-2016-OSCE/CD, establece que “Si para formular sus consultas y/u
observaciones, los participantes registrados no emplearan el Anexo N° 1 en la forma prevista
en la Directiva, ello no justifica que el comité de selección u órgano encargado de las
contrataciones deje se absolver las consultas y observaciones recibidas (…)”.
 4

concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no

puede pronunciarse sobre los argumentos que una Entidad debe utilizar para
responder a una solicitud de nulidad u otra pretensión presentada por un
postor, en una situación en particular.

Sin perjuicio de ello, como se ha señalado al absolver la consulta

precedente, la normativa de contrataciones del Estado, incluye las directivas
emitidas por el OSCE que contienen disposiciones de aplicación obligatoria
para el desarrollo, participación y ejecución en los procesos de contratación
estatal.

Sin embargo, el órgano encargado de las contrataciones o el comité de

selección5 no pueden dejar de absolver las consultas y/u observaciones
presentadas por los participantes que no emplearon el Anexo N° 1 de la
Directiva N° 023-2016-OSCE/CD, según lo señalado en el Comunicado N°
004-2016/DTN, atendiendo a los principios de eficacia, eficiencia y
transparencia que rigen las contrataciones públicas.

Al respecto, deberá tomarse en consideración que la normativa de

contratación pública ha previsto nueve (9) principios que rigen las
contrataciones del Estado, entre los que se encuentra el Principio de Eficacia
y Eficiencia por el cual, “El proceso de contratación y las decisiones que se
adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y
objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de
formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna
satisfacción del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor
uso de los recursos públicos”; así también, el principio de Transparencia por
el cual “Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el
fin de que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores
garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones
de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad”. (El subrayado es
agregado).

2.3.2 De otro lado, cabe señalar que la nulidad es una herramienta lícita para
sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera
enturbiar la contratación que se pretenda efectuar.

En virtud de ello, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 de la

Ley de Contrataciones del Estado, compete a la Entidad evaluar cada
situación concreta sobre la base de los principios que rigen las
contrataciones del Estado y tomar la decisión más conveniente; es decir,
declarar la nulidad del procedimiento de selección o continuar con el
procedimiento de selección considerando los intereses públicos
involucrados, bajo su responsabilidad.

2.4 “Para el presente caso ¿Corresponde declarar la nulidad del

procedimiento, conforme lo precisa el Dictamen BAC N° 046-
5
De conformidad con el último párrafo del artículo 22 del Reglamento, “Los órganos a cargo
de los procedimientos de selección son competentes para preparar los documentos del
procedimiento de selección, así como para adoptar las decisiones y realizar todo acto
necesario para el desarrollo del procedimiento hasta su culminación (…)”.
 5

2016/DGR-SIRC, o retrotraer el procedimiento hasta la etapa de

absolución de consultas y observaciones, que también plantea el referido
Dictamen? Considerando que se trata de actos mutuamente
excluyentes” (sic)

Corresponde señalar que las consultas que se tramitan según los

procedimientos 89 y 90 del TUPA del OSCE, son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, motivo por el cual no es posible emitir
pronunciamiento indicando si procede o no aplicar la nulidad en una
situación en particular.

3. CONCLUSIONES

3.1 La Directiva N° 023-2016-OSCE/CD fundamenta su validez y

obligatoriedad en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú y en la
normativa de contrataciones del Estado, conformada por la Ley, el
Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el
OSCE. En consecuencia, las disposiciones de la mencionada directiva son
aplicables a las Entidades que se encuentran dentro del ámbito de aplicación
de la normativa de contrataciones del Estado y los proveedores que
participan en los procedimientos de selección que realicen dichas Entidades.

3.2 Los proveedores deben usar de forma obligatoria el Anexo N° 1 de la

Directiva N° 023-2016-OSCE/CD; no obstante, el órgano encargado de las
contrataciones o el comité de selección no pueden dejar de absolver las
consultas y/u observaciones presentadas por los participantes que no
emplearon el Anexo N° 1 de la mencionada directiva, en atención a los
principios de Eficacia, Eficiencia y Transparencia, y lo señalado en el
Comunicado N° 004-2016/DTN.

3.3 Compete a la Entidad evaluar cada situación concreta sobre la base de los
principios que rigen las contrataciones del Estado y tomar la decisión más
conveniente, con respecto a declarar la nulidad de un procedimiento de
selección o continuar con el procedimiento de selección considerando los
intereses públicos involucrados, bajo su responsabilidad.

Jesús María, 12 de enero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

JCF/.