Supreme Tribunal Federal 577 ‘COORD. DE ANALISE DE JURISPRUDENCIA D.J. 27.10.2008 EMENTARIO N°2253- 4 11/10/2005 SEGUNDA TURMA RECURSO EXTRAORDINARIO 201.819-8 RIO DE JANEIRO RELATORA ORIGINARIA MIN, ELLEN GRACIE RELATOR PARA, © : MIN. GITMAR MENDES ACORDAO. RECORRENTE : UNIAO BRASILEIRA DE COMPOSITORES - UBC ADVOGADO VERA LUCIA RODRIGUES GATTI E OUTROS RECORRTDO : ARTHUR RODRIGUES VILLARINHO ADVOGADO : ROBERTA BAPTISTELLI E OUTRO EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIAO BRASILETRA DE COMPOSITORES. EXCLUSAO DE SOCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITORIO. EFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAGOES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EPICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAGOES PRIVADAS. As violagées a direitos fundamentais nao ocorrem somente no ambito das relag6es entre o cidadio e © Estado, mae igualmente nas relagdes travadas entre pessoas fisicas e juridicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituigao vinculam diretamente nao apenas os poderes publicos, estando direcionados também a protegdo dos particulares em face dos poderes privados. II, OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES A AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAGOES. A ordem juridico-conetitueional brasileira ndo conferiu a qualquer associacao civil a possibilidade de agir a revelia dos principios inscritos nas leis e, em especial, dos postulades que tém por fundamento direto o proprio texto da Constituicéc da Reptblica, notadamente em tema de protecdo as liberdades © garantias fundamentais. 0 espaco de autonomia privada garantido pela Constituicgao as associagées nado esta imune a incidancia dos principics constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitagses de ordem Juridica, n&o pode ser exercida em detrimente ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivades em sede constitucional, pois a autonomia da vontade nao confere aos particulares, no dominio de sua incidéncia e atuagao, 0 poder de transgzedir ou de ignorar as restrigses postas © definidas pela prépria Constituicao, cuja eficacia e forga normativa também se impdem, acs particulares, no ambito de suas relagdes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPACO PUBLICO, AINDA QUE NAO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARATER PUBLICO. EXCLUSAO DE SOCTO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICACAQ DIRETA DOS DIRETTOS FUNDAMENTAIS A AMPLA DEFESA E AQ CONTRADITGRIO. As associagées privadas que exercem funcéo predominante em determinado ambito econémico e/ou social, mantendo seus associados em relagdes de dependéncia econdmica social,pe 201.819 / Rx Ufrome Trthanal Federal 578 integram 0 que se pode denominar de espaco piiblico, ainda que nao-estatal. A Unido Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estratura do ECAD ¢, portanto, assume posicao privilegiada para determinar a extensao do gozo e fruigao dos direitos sutorais de seus associados. A exciusdo de sécio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditério, ou do devido processo constituciona!, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos 4 execucao de suas obras. A vedagao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a propria liberdade de exercicio profissional do socio. © carater publico da atividade exercida pela sociedade e a dependéncia do vinculo associativo para o exercicio profissional de seus socios legitimam, no caso concreto, a aplicagao direta dos direitos fundamenta:s concernentes ao devido processo legal, ao contraditério e a ampla defesa (art. 5°, LIV e LV, CF/86). IV, RECURSO EXTRAORDINARIO DESPROVIDO. ACORDAO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidéncia do senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento © das notas taquigréficas, por maicria de votes, conhecer e negar previmento ao recurso extraordinério. Brasilia, 11 de outubro de 2005. MINISTRO GILMAR MENDES - RELATOR579 Supreme Tribunal Federal 08/06/2004 SEGUNDA TURMA RECURSO EXTRAORDINARIO 201.819-8 RIO DE JANEIRO RELATORA MIN. ELLEN GRACIE, RECORRENTE UNIAO BRASILEIRA DE COMPOSITORES - UBC ADVOGADO VERA LUCIA RODRIGUES GATTI E OUTROS, RECORRIDO ARTHUR RODRIGUES VILLARINHO ADVOGADO : ROBERTA BAPTISTELLI E OUTRO. RELATORIO A Senhora Ministra Ellen Gracie: a ementa do acérdao recorrido proferido pelo Tribunal de Justiga do Estado do Rio de Janeiro: ‘Sociedade Civil. Unido Brasileira de Compositores. Exclusdo de sécio. Alegado descumprimento de resolugées da sociedade e propositura de agées que acarretaram prejuizos morais ¢ financeiros @ entidade. Direito constitucional de ampla defesa desrespeito. Antes de concluir pela punigéo, a comissdo especial tinka de dar oportunidade ao sécio de se defender e realizar possiveis provas em seu favor. Infringéncia ao art. 5°, inc. LV da o Federal. Punigéo anulada. Pedido de reintegragdo procedente. Recurso desprovido.”” Constitui Nas razées recursais, alega a recorrente que é inaplicavel ao caso 0 principio da ampla defesa invocado no aresto impugnado, pois nio se trata de érgao da administragdo publica, mas, de entidade de direito privado - sociedade civil - dotada de estatutos e atos regimentais proprios, que disciplinam seu relacionamento com 0 sécio. Nao houve contra-razées. Na origem, 0 extraordindrio nao foi admitido, mas, ante o provimento de agravo, subiram os autos a esta Egrégia Corte . O Ministério Publico Federal, em parecer da lavra do Subprocurador- Geral da Republica, Dr. Flavio Giron, opinou pelo nao conhecimento do recurso. Eo relatério. SR) lol580 Yapwome Fetanal Federal’ RE 201.819/ RI voto A Senhora Ministra Ellen Gracie - (Relatora): A recorrente, Unido Brasileira de Compositores — UBC, é sociedade civil sem fins lucrativos, dotada de personalidade juridica de direito privado. Por motivos irrelevantes para a solugdo do presente extraordinério, recorrente excluiu 0 recorrido de seu quadro de sécios, em procedimento assi narrado no acérdao da origem: “Embora a sociedade tivesse, de fato, por seu brgao deliberative, designado uma comisséio especial para apurar as possiveis infragées estatutérias atribuidas ao autor, tal comissao, por mais ilibada que fosse, deixou de cumprir principio constitucional, néo ensejando ao apelado oportunidade de defender- se das acusagées e de realizar possiveis provas em seu favor. Conforme se vé de fls. 101/102, a comisséio simplesmente reuniu-se e, examinando a documentagao fornecida pelo secretério da sociedade, concluiu pela punigdo do autor, Nada além, Nao se pode, na verdade, pretender que uma entidade de compositores, em sua vida associativa, adote regras ou formas processuais rigorosas, mas também nao se pode admitir que principios _constitucionais sejam — descumpridos flagrantemente. Caracterizadas as infragdes, ao ver da comissao, 0 autor tinha de ser, expressa e formalmente, cientificado das mesmas e convocado a apresentar, querendo, em prazo razodvel, a sua defesa, facultando-Ihe a produgdo das provas que entendesse cabiveis. Sé depois disso é que poderia surgir 0 parecer da comisséo, num ou noutro sentido. Como foi feito, 0 direito defesa do autor foi mesmo violado, sem que se adentre no mérito, na justica ou injusti¢a da punicao.”” (Als. 265 © 266) Como se vé, 0 Tribunal a quo, com fundamento no pri ampla defesa, anulou a puni¢do aplicada ao recorrido. 2 icipio daSipwame Tibial Federal RE 201.819 / RI estatuto da recorrida, em seu art. 16, determina que: “a diretoria nomearé comisséo de inquérito composta de trés Sécios, a fim de apurar indicios, atos ou fatos que tornem necesséiria a aplicagdo de penalidades aos Sécios que contrariem os deveres prescritos no Capitulo IV destes Estatutos."" (11. 48). A leitura do acérdao da apelago revela que a regra acima transcrita foi integralmente obedecida, porém ela foi afastada em homenagem ao principio da ampla defesa Entendo que as associagdes privadas tém liberdade para se organizar € estabelecer normas de funcionamento de relacionamento entre os sécios, desde que respeitem a legislagio em vigor. Cada individuo, ao ingressar numa sociedade, conhece suas regras ¢ seus objetivos, aderindo a eles. A controvérsia envolvendo a exclusio de um sécio de entidade privada resolve-se a partir das regras do estatuto social e da legislacio civil em vigor. Nao tem, portanto, 0 aporte constitucional atribuido pela instancia de origem, sendo totalmente descabida a invocagio do disposto no art. 5°, LV da Constituigao para agasalhar a pretensio do recorrido de reingressar nos quadros da UBC. Obedecido 0 procedimento fixado no estatuto da recorrente para a exclusio do recorrido, ndo h4 ofensa ao principio da ampla defesa, cuja aplicaga hipétese dos autos revelou-se equivocada, 0 que justifica o provimento do recurso. Diante do exposto, conhego do recurso, € Ihe dou provimento. Condeno o recorido ao pagamento de custas ¢ honorarios advocaticios, fixados em 0% do valor atribuido 4 causa devidamente atualizada. Sin fly ——Fiber Fedeeul 582 Yop eee 08/06/2004 SEGUNDA TURMA RECURSO EXTRAORDINARTO 201.819-8 RIO DE JANEIRO VISTA © SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - sr. Presidente, tal como destacado pela eminente Relatora, é realmente um caso raro, apreciado pela jurisdig&o de perfil constitucional. & situagao tipica de aplic © dos direitos fundamentais as relagSes privadas Por isso, vou pedir vénia a eminente Relato: para ter583 Stepreme Tribunal Federal SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINARIO 201.819-8 PROCED.: RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. ELLEN GRACIE RECTE.: UNIAO BRASILEIRA DE COMPOSTTORES - UBC ADV.: VERA LUCTA RODRIGUES GATTI E OUTROS RECDO.: ARTHUR RODRIGUES VILLARINHO ADV.: ROBERTA BAPTISTELLI E OUTRO Decis’o: Apés o voto da Ministra-Relatora, conhecendo e dando provimento ao recurso extraordinério, o julgamento foi suspenso, em virtude do pedido de vista formulado pelo Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2% Turma, 08.06.2004 Presidéncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes & sesso os Senhores Ministros @a¥los Velloso, Ellen Gracie e Gilmar Mendes / / fa Reptblica, Dr. Haroldo Ferraz da Subprocurador-GerAl tonic Nete Brasil coordenadd Nébrega584 16/11/2004 SEGUNDA TURMA RECURSO EXTRAORDINARIO 201.819. RIO DE JANEIRO voro-visTa © SENHOR MINISTRO GILMAR FERREIRA MENDES: A eminente Relatora, Ministra Ellen Gracie, proferiu voto nos seguintes termos: “A recorrente, Unio Brasileira de Compositores - UBC, € sociedade civil sem fins lucrativos, dotada de personalidade juridica de direito privado. Por motives irrelevantes para a solugéo do presente extraordinério, a recorrente exeluiu o recorrido de seu quadro de sécios, em procedimento assim narrado no acérddo da origem: ‘Embora a sociedade tivesse, de fato, por seu é6rga0 deliberativo, designado uma comisséo especial para apurar as possiveis infragses estatutdrias atribuidas ao autor, tal comissao, por mais ilibada que fosse, deixou de cumprir principio constitucional, n@o ensejando ao apelado oportunidade de defender-se das acusagdes © de realizar possiveis provas em seu favor. Conforme se vé de fls. 101/102, a comisséo simplesmente reuniu-se e, examinando a documentagaéo fornecida pelo secretério daRE 201.819 / RI 585 sociedade, concluiu pela punig&o do autor. Nada além. Néo se pode, na verdade, pretender que uma entidade de compositores, em sua vida associativa, adote regras ou formas processuais rigorosas, mas também ndo se pode admitir que principics constitucionais bdsicos se jam descumprides flagrantemente. Caracterizadas as infragdes, ao ver da comissdo, 0 autor tinha de ser, expressa e formalmente, cientificado das mesmas_e convocado a apresentar, querendo, em prazo razodvel, a sua defesa, facultando-lhe a Produgdo das provas que entendesse cabiveis. SS depois disso é que poderia surgir o parecer da comissdo, num ou noutro sentido. como foi feito, o direito de defesa do autor foi mesmo violado, sem que se adentre no mérito, na justia ou injusticga da punigao. (41s. 265 e 266) como se vé, o Tribunal a quo, com fundamento no principio da ampla defesa, anulou a punigéo aplicada ao recorrido. © estatuto da recorrida, em seu art. 16, determina que: “a diretoria nomeard comissao de inguérito composta de trés Sécios, a fim de apurar indicios, atos ou fatos que tornem necessdria a aplicacao de penalidades aos Sécios que contrariem os deveres prescritos no Capitulo IV destes Estatutos.” (£1. 48).RE 201.819 / RT 586 A leitura do acérdio da apelagdo revela que regra acima transcrita foi integralmente obedecida, porém ela foi afastada em homenagem ao principio da ampla defesa. Entendo que as associegdes privadas tem liberdade para se organizar e estabelecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os sécios, desde que respeitem a legislacao em vigor. cada individue, ao ingressar numa sociedade, conhece suas regras e seus objetivos, aderindo a eles. A controvérsia envolvendo a excluséo de um sécio de entidade privada resolve-se a partir das regras do estatuto social e da legislagéo civil em vigor. Nao tem, portanto, © aporte constitucional atribuido pela instancia de origem, sendo totalmente descabida a invocagao do disposto no art. 5°, LV da Constituigao para agasalhar a pretensdo do recorrido de reingressar nos quadros da UBC. Obedecido o procedimento fixado no estatuto da recorrente para a excluséo do recorrido, nao ha ofensa ao principio da ampla defesa, cuja aplicagao & hipétese dos autos revelou-se equivocada, o que justifica o provimento do recurso. Diante do exposto, conhego do recurso, ¢ ihe dou provimento. Condeno o recorrido ao pagamento de custas e honordérios advocaticios, fixados em 10% do valor atribuido a causa devidamente atualizada.” Apés 0 voto da eminente Relatora pedi vista dos autos por se tratar de um caso tipico de aplicagie de direitos fundamentais as relagées privadas - um assunto que, necessariamente, deve ser587 RE 201.819 / RT apreciado sob a perspectiva de uma jurisdigao de perfil constituciional. © tema versado nos presentes autos tem dado ensejo a uma relevante discuss’o doutrinaria e jurisprudencial na Europa e nos Estados Unidos. Valho-me aqui de estudo por mim realizado constante da obra “Direitos Fundamentais e¢ Controle de Constitucionalidade - Estudos de Direito Constitucional”, seb © titulo “Direitos Fundamentais: Eficécia das garantias constitucionais nas relagées privadas - andlise da jurisprudéncia da Corte Constitucional Alema”, desenvolvido com base em conferéncias proferidas no curso de Pés- Graduagao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, em 20/10/1994, e no 5° Encontro Nacional de Direito Constitucional (Instituto Pimenta Bueno) - Tema: “Direitos Humanos Fundamentais”, em 20/09/1996, USP/SP. No aludido ensaio, tego as seguintes consideragées sobre o tema: “A questéo relativa a eficécia dos direitos fundamentais no ambito das relagSes —_ entre particulares marcou o debate doutrinério dos anos 50 @ do inicio dos anos 60 na Alemanha. Também nos Estados Unidos, sob o rétulo da ‘state action’, tem- se discutido intensamente a aplicagéo dos direitos fundamentais as relagées privadas. # f4cil ver que a doutrina tradicional dominante do Século XIX e mesmo ao tempo da RepGblica de Weimar sustenta orientagdo segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o individuo contra eventuais agées do Estado, nao assumindo maior relevancia para as relagdes de caréter privado. Dos dois direitos fundamentais comRE 201.819 / RT 588 notéria eficdcia para os entes privados (art. 118, 1, 1. periodo - liberdade de opiniao; art. 159, 2. periedo - liberdade de coalizdo) extraiu-se um argumentum e contrario. Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relagao entre o cidadao e o Estado acaba por legitimar a idéia de que haveria para o cidadio sempre um espago livre de qualquer ingeréncia estatal. A adocdo dessa orientag&o suscitaria problemas de dificil solugao tanto no plano teérico, como no plano pratico. 0 préprio campo do Direito Civil estd prenhe de conflitos de interesses com repercussao no Ambito dos direitos fundamentais. © beneficio concedido a um cidadio configura, nado raras vezes, a imposigao de restrigéo a outrem. Por essa razo, destaca Rifner que quase todos os direitos privados so referenciéveis a um direito fundamental ‘Os contrates dos cidadaos e sua interpretacao, abstraida a jurisprudéncia do Tribunal Federal do Trabalho, no despertavam grande interesse. © problema da colisdo de direitos fundamentais coloca-se também aqui de forma freqlente: a liberdade de contratar integra os direitos fundamentais de desenvolvimento aa personalidade (freie Entfaltung der Persénlichkeit) e de propriedade. Por isso, ela deve ser contemplada_ - como_-— elemento. constitucional na avaliacio juridica dosRE 201.819 / RI 589 contratos. 0 estabelecimento de vinculos contratuais com base na autonomia privada relaciona-se, pois, com o exercicie de direitos fundamentais. Exatamente na assungio de obrigagdes contratuais reside uma forma de exercicio de direitos fundamentais que limita a liberdade para o futuro. A livre escolha de profissio e@ 0 seu livre exercicio sao concre- tizados dessa forma. 9 livre exercicio do direito de propriedade consiste também em empregar a propriedade para fins livremente escolhidos. A livre manifestacao de opiniao e a liberdade de imprensa, a liberdade religiosa e a liberdade artistica nado séo realizaveis sem a possibilidade de livre assungio de obrigagées por parte dos cidadaos. Até mesmo a liberdade de consciéncia no esta isenta de vinculagoes contratuais. também o postulado de igualdade provoca problemas na esfera negocial. © Estado, que, com os direitos fundamentais, assegura a liberdade do cidadao, nao pode retirar essa liberdade com a simples aplicacdo do principio da igualdade. © engajamento politico e religioso integra o livre exercicio do direito de propriedade e © livre exercicio do direito de desenvolvimento da personalidade. A liberdade de testar 6 integrada pela liberdade de diferencar por motivos politicos ou religiosos. . Assim, em face dos negécios juridicos coloca-se CRE 201.819 / RI 590 a indagagéo sobre a sua propria validade como resultado de eventual afronta ou contrariedade aos direitos fundamentais. E certo, por outro lado, que na relagdo entre cidadios nao se pode tentar resolver o conflito com a afimagéo - duvidosa 34 na relagle com o Poder Pablico - de que tin dubio pro 1ibezcate’, porque nao se cuida do estabelecinente de uma restrigho ou Limitag&o em sentido estrito. Canaris observa que o reconhecimente de que os direitos fundanentais cumpren uma tarefa importante na orden juridica n&o apenas como proibiglo de intervengio (direito de defesa), mas também como postulados de proteg&o, contribui para explicitar a influencia desses postulados no anbito do direito privado. Sob © império da Lei Fundamental de Bonn engajou-se Hans Carl Nipperdey em favor da aplicagso direta dos direitos fundamentais no ambito das relagfes privadas, 0 que acabou por provocar um claro posicionamente do Tribunal superior do Trabalho em favor desea orientagho (unmittelbare Drittwirkung). © tribunal do Trabalho assim justificou o seu eatendimento: ‘em verdade, nem todos, mas uma série de direitos fundamentais destinam-se nao apenas a garantir os direitos de liberdade em face do Estado, mas também a estabelecer as bases essenciais da vida social. Isso significa que disposigdes relacionadas com os direitosRE 201.819 / RT 591 fundamentais devem ter aplicagao direta nas relagées privadas entre os individuos. Assim, os acordos de direito privade, os negécios e atos juridicos nao podem contrariar aquilo que se convencionou chamar ordem basica ou ordem publica’. Esse entendimento foi criticado sobretudo pela sua deficiente justificagaéo em face do disposto no art. 1, IIT, da Lei Fundamental, que previa apenas a expressa vinculag&o dos poderes estatais aos direitos fundamentais. Afirmou-se ainda que a eficécia imediata dos direitos fundamentais sobre as relagées privadas acabaria por suprimir o principio da autonomia privada, alterando profundamente 0 ~—préprio significado do Direito Privado como um todo. Ademais, a aplicagio direta dos direitos fundamentais as relagdes privadas encontraria ébice insuperével no fato de que, ao contraério da relagio Estado-cidadao, 08 sujeitos dessas relagées merecem e reclamam, em principio, a mesma protecao. £ claro que o tema prepara algumas digiculdades. Poder-se-ia argumentar com a disposigao constante do art. 1, da Lei Fundamental, segundo a qual ‘os direitos humanos configuram o fundamento de toda a sociedade’ (Grundlage jeder Gemeinschaft). Poder-se-ia aduzir, ainda, que a existéncia de forgas sociais especificas, - como os —_conglomerados econémicos, sindicatos e associagées patronais,RE 201.819 / RT 592 enfraquece sobremaneira o argumento da igualdade entre os entes privados, exigindo que se reconhega, em determinada medida, a aplicagao dos direitos fundamentais também as relagdes privadas. Esses dois argumentos carecem, todavia, de forga normativa, uma vez que tanto o texto da Lei Fundamental, quanto a = propria histéria do desenvolvimento desses direitos nao autorizam a con- cluséo em favor de uma aplicagéo direta e imediata dos direitos fundamentais as relagées privadas. Em verdade, até mesmo disposigées expressas, como aquela constante do art. 18, m. 1, da Constituigéo de Portugal, que determina sejam os direitos fundamentais aplicados as entidades privadas, ou do Projeto da. Comissao Especial para revisso total da Constituigao suiga (art. 25) - Legislagaéo e Jurisdic&o devem zelar pela aplicagso dos direitos individuais as relagées privadas - Gesetzgebung und Rechtsprechung sorgen dafur, dass die Grundrechte sinngeim’ss auch unter Privaten wirksam werden [atualmente 34 incorporado a Constituigéo suica, desde 2000, no art. 35 (3), coma seguinte redacéo: ‘Die Behérden sorgen dafir, dase die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden.’}, nao parecem aptas para resolugéo do problema. A propésito da férmula_ consagrada_— na, Constituigéo portuguesa, acentua Vieira de Andrade que ‘se 6 certo que ai se afirma claramente que os preceitos constitucionais vinculam as entidades privadas, n@o se diz em que termos se processa essaRE 201.819 / RT 593 vinculagéo e, designadamente, nado se estabelece que a vinculagao seja idéntica aquela que obriga os poderes pablicos’. Em verdade, ensina Dlrig que uma aplicagao direta dos direitos fundamentais as relagées privadas poderia suprimir ou restringir em demasia o principio da autonomia privada. Portanto, é 0 préprio sistema de direitos fundamentais, ensina 0 —_notavel. constitucionalista tedesco, que autoriza e legitima que os individuos confiram aos negécios de direito privado conformagio nado coincidente com tais direitos. idéntica orientagao é adotada por Konrad Hesse, que destaca serem as relagdes entre pessoas privadas marcadas, fundamentalmente, pela idéia de igualdade. A vinculagdéo direta dos entes privados aos direitos fundamentais n&o poderia jamais ser to profunda, pois, ao contrério da relagao Estado-cidadéo, os direitos fundamentais operariam a favor e contra os dois participes da relagéo de Direito Privado. Nao se pode olvidar, por outro lado, que as controvérsias entre particulares com base no direito privado hao de ser decididas pelo Judiciario. Estando a jurisdigéo vinculada aos direitos fundamentais, parece inevitavel que o tema constitucional assuma relevo tanto na decis’o dos tribunais ordinérios, como no caso de eventual pronunciamento da Corte Constitucional. Embora tenha rejeitado expressamente a possibilidade de aplicacao imediata dos direitos fundamentais as relagées privadas (unmittelbare xRE 201.819 / RF 594 Drittwirkung), entendex o Bundesverfassungsgericht que a ordem de valores formulada pelos direitos fundamentais deve ser fortemente considerada na interpretagao do Direito Privado. 0s direitos fundamentais n&’o se destinam a solver diretamente conflitos de direito privado, devendo a sua aplicagéo realizar-se mediante os meios colocados a disposig&o pelo préprio sistema juridico. Segundo esse entendimento, compete, em primeira linha, ao legislador a tarefa de realizar ou concretizar os direitos fundamentais no ambito das relagées privadas. Cabe a este garantir as diversas posigées fundamentais relevantes mediante fixagio de Limitagées diversas. Um meio de irradiagdo dos direitos fundamentais para as relacées privadas seriam as cléusulas gerais (Generalklausel) que serviriam de ‘porta de entrada’ (Binbruchstelle) dos direitos fundamentais no ambito do Direito Privado. A referéncia a algumas_- decisdes do Bundesverfassungsg: cht pode contribuir para esclarecer adequadamente a orientagao perfilhada pela Corte Constitucional alema: (1) Bm 1950, © Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lith, defendeu um boicote contra o filme ‘Unsterbliche Geliebte’, de Veit Harlan, diretor do filme ‘Jud Sis’, produzide durante o 3. Reich. Harlan logrou decisao do Tribunal estadual-de Hamburgo no sentido de determinar que Lith se abstivesse de conclamar a595 RE 201.819 / RI © boicote contra o referido filme com base no § 826 do Cédigo Civil (BGB). Contra essa decisao foi interposto -— recurso —const itucional (Verfassungsbeschwerde) perante 0 Bundesver fassungsgericht. A Corte Constitucional deu pela procedéncia do recurso, enfatizando que decisdes de tribunais civis, com base em leis gerais de natureza privada, podem lesar o direito de livre manifestagéo de opiniao consagrado no art. 5, 1, da Lei Fundamental. os- tribunais ordindérios estariam obrigades a levar em consideragéo 0 significado dos direitos fundamentais em face dos bens juridicamente tutelados pelas leis gerais (juizo de ponderagéo). Na espécie, entendeu a Corte que, ao apreciar a conduta do recorrente, o Tribunal estadual teria desconsiderado (verkannt) especial significado que se atribui ao direito de livre manifestacao de opiniao também nos casos em que ele se confronta com interesses privados; (2) © pequeno jornal ‘BlinkfWer’ continuou a publicar a programagao das radios da RepGblica Democratica Alem& mesmo apés a construgio do muro de Berlim (13.08.1961). A grande editora Springer dirigiu, por isso, uma circular a todas as bancas e negécios de vendas de jornais, ameagando-os com a suspensdo de fornecimento de jornais e revistas caso continuassem a vender o Jornal ‘Blinkfuer’. Foram significativos os prejuizos sofridos pelaRE 201.819 / RI 596 publicagio. A pretensio de_—carater indenizatério formulada pelo jornal foi. rejeitada pelo Bundesgerichtshof - BGH (Supremo Tribunal de Justicay. Apreciando o recurso constitucional interposto pelo pequeno jornal, entendeu 0 Bundesverfassungsgericht que a editora Springer nao poderia valer-se de sua superioridade econémica para fazer prevalecer a sua opinido. As opiniées contrapostas deveriam concorrer em pé de igualdade, com recursos de carater exclusivamente intelectual (geistige Waffen); (3) No chamado ‘caso Wallraff’, um reporter, adotando uma identidade falsa, obteve um emprego como jornalista na redagao do jornal sensacionalista ‘Bild-Zeitung’. Essa expe- riéncia forneceu-ihe material para um livro. A agdo movida pela empresa jornalistica contra o reporter e seu editor foi rejeitada pelo superior Tribunal ae Justiga (Bundesgerichtshof). A Corte Constitucional acolheu, todavia, © recurso constitucional interposto contra a decisdo, entendendo que ‘entre as condigées da fung&o de uma imprensa livre pertence a relagio de confianca do trabalho de redac&o’, sendo licita, fundamen- talmente, a pretenséo manifestada no sentido de impedir a publicagio de informagées obtidas mediante utilizagio de artificios dolosos. A orientacao esposada pela Corte em todos essesRE 201.819 / BT 597 precedentes parece sinalizar que, embora Bundesverfassungsgericht extraia a eficé&cia dos direitos fundamentais sobre as relagées privadas do significado objetivo destes para a ordem juridica total, acaba ele por reconhecer efeito juridico- subjetivo a essas normas. Tal como enfatizado no ‘caso Blinkfwer’, se o juiz n&o reconhece, no caso concreto, a influéncia dos direitos fundamentais sobre a relagées privadas, entéo ele no apenas lesa o direito constitucional objetivo, como também afronta direito fundamental considerado como pretensdo em face do Estado, ao qual, enquanto 6rgio estatal, esta obrigado a observar. Assim, ainda que se no possa cogitar de vineulagio direta do cidadao acs. direitos fundamentais, podem esses direitos _legitimar limitagées & autonomia privada, seja no plano da legislagao, seja no plano da Interpretagao. £ preciso acentuar que, diferentemente do que ocorre na relagdo direta entre o Estado e 0 cidadao, na gual a pretenso outorgada ao individuo limita a agdo do poder Pablico, a eficacia mediata dos direitos fundamentais refere-se primariamente a uma relagéo privada entre cidadéos, de modo que o reconhecimento do direito de alguém implica o sacrificio de faculdades reconhecidas a outrem. Bm cutros termos, a eficécia mediata dos direitos esté freglientemente relacionada com um caso de colisio de direitos: A posicao juridica de um individuo em face de outro somente pode prevalecer na _RE 201.819 / RT 598 medida em que se reconhece a prevaléncia de determinados interesses sobre outros. Come enunciado, a teoria da ‘eficActa mediata’ (mittelbare Drittwirkung) revela também a preocupagao do Bundesverfassungsgericht com a aplicagio/concretizagéo dos direitos fundamentais pelos Tribunais ordinérios. A discussio sobre a eficécia indixeta ganha relevo na medida em que as valoragées estabelecidas pela Constituigao nao coincidem com a valorago do direito privado. Tal como sintetizado por Hesse, a orientacao da Corte Constitucional revela que a fungao dos direitos fundamentais enguanto elementos de uma ordem objetiva impée tao-somente a preservagao de um standard minimo de 1iberdade individual. Nao se impde, porém, uma redugdo generalizada da liberdade individual a esse padrao minimo. ‘se o Direito Privado deixa maior liberdade do que os direitos fundamentais, nao deve a liberdade ser restringida mediante uma vinculagao a esses direitos’. Besse sustenta que os Direitos Fundamentais néo obstam a que os titulares assumam obrigacdes em face de outros entes privados, uma vez que também a possibilidade de se vincular mediante atos livremente celebrados integra a liberdade individual. Assim, seriam validos, em principio, contrates celebrados entre pessoas privadas que limitassem a liberdade de opiniao e legstimas as deciades de um empregador que selecionasse seus empregados com utilizagao de referenciais relacionados com a confissao religiosa Zou ou a conviegao politica.RE 201.819 / RT 599 Nao se pode perder de vista, porém, ~ adverte Hesse - que a liberdade individual pode restar ameagada pela utilizagio de mecanismos de poder econémico ou social, o que acabaria por permitir a supressdo daquele standard minimo de liberdade pelo uso (abusivo) de posigSes dominantes no plano econémico-social. Assim, entende Hesse que cabe ao legislador e, se este se revelar omisso ou indiferente, ao proprio juiz, interpretar o direito privado a luz dos direitos fundamentais (im Licht der Grindrechte), exercends o dever de protecao (Schutzplicht) que se impde ao Estado. A critica ao entendimento da_— corte. Constitucional alem& sobre a eficdécia mediata dos direitos fundamentais assenta-se tanto na sua débil fundamentagao dogmatica, quanto na sua eventual desnecessidade. Quanto A fundamentacdo dogmatica, afirma-se que a doutrina da eficécia mediata dos direitos fundamentais no ambito das relagées privadas padece dos .mesmos problemas da jurisprudéncia sobre constituigao enquanto ordem valorativa (erterdnungsrechtprechung). A auséncia de uma ordem objetiva de valores dificulta sendo impossibilita uma decisao clara sobre os valores que hao de prevalecer em uma dada situacdo de conflito. A incerteza quanto aos critérios de ponderacao e a existéncia de miltiples critérios quase permitiriam afirmar que uma orientag’o pelos valores: bésicos poderia fundamentar qualquer decisao.RE 201.819 / RI 600 © argumento relativo a desnecessidade da jurisprudéncia sobre a eficécia mediata enfatiza que © recurso a essa teoria seria dispensével em caso de adequada aplicag&e do direito ordinario. A teoria da aplicagéo dos direitos fundamentais as relagoes privadas decorreria, assim, de necessidade de corregao de julgados dos ‘Tribunais ordinérios. a discussao que se trava aqui refere-se exatamente & possibilidade de que o ganho obtido com a realizagao de justiga no caso concreto acabe por comprometer a clareza dogmatica nos planos constitucional e legal. Jurgen Schwabe rejeita tanto a doutrina da aplicagaéo imediata, quanto a aplicagéo mediata dos direitos fundamentais, entendendo que a aplicagao dos direitos fundamentais nas relagées privadas decorre do proprio caréter estatal do direite privado. No Ambito do direito privado, as pretensées nao representariam mais do que o poder estatal sob a forma de proibigado ou de prescrigao. Essa orientagao, que muito se assemelha a doutrina americana da ‘state action’, tem algo em comum. com a doutrina da aplicagio imediata dos direitos fundamentais as relagées privadas: ambas admitem uma aplicagéo direta dos_— direitos fundamentais no ambito das relagées privadas. A diferenga basica entre elas reside no fato de que para Schwabe nao ha que se cogitar de uma eficdcia horizontal (Drittwirkung), porquanto os direitos fundamentais devem ser aplicados até mesmo contra uma decisdo estatal (dectsao legislativa; decisao judicial; execugéo judicial).601 BE 201.819 / RI Quaiquer que seja a arientag’o adotada, importa acentuar que a discussao sobre aplicagao dos direitos fundamentais As relagdes privadas esté muito longe de assumir contornos dogméticos claros - & certo, por outro lado, que, a despeito do esforgo desenvolvido pela doutrina, nao se logra divisar/ com clareza, uma distingéo precisa entre a questéc material da Drittwirkung (eficdcia dos direitos fundamentais nas relagdes privadas) e a questao processual, que alga a Corte Constitucional a um papel de um Supertribunal de Revisdo.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos: de direito constitucional. 2. ed. rev. e ampliada. Celso Bastos Ed. S40 Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 218-229. A propésito da state action, © tema tem sido objeto de instigantes estudos e julgamentos nos Estados Unidos, os quais tem reconhecide a aplicagio de direitos fundamentais para os casos em que estao envolvidos diretos civis (The Civil Right Cases), acordos privados (Private Agreements), ou ainda sob a alegacdo de que a questao decidida demanda um conceito de fungao pablica (The Public Function Concept) (NOWAK, John; ROTUNDA, Ronald. Constitutional Law. sth rd. st. Paul, Minn: West Publishing Co., 1995). No Brasil, a doutrina recente tem se dedicado com afinco ao desenvolvimento do tema. Mencionam-se a propésito os estudes de Daniel Sarmento, Ingo Sarlet, Paulo Gustavo Gonet Branco, Rodrigo de Oliveira Kaufmann, André Rufino do Vale e Thiago Sombra, os quais também enfatizam o amadurecimento dessa questéo no Tribunal.