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Unidad 4
Lectura 4
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 1
4. SUCESIÓN TESTAMENTARIA
4.2. TESTAMENTO
Según el Art. 3280 Cód. Civ., junto a la sucesión legítima, que es la deferida por la ley, la
sucesión se llama testamentaria cuando se defiere por voluntad del hombre manifestada en
testamento válido. Mientras en la primera la vocación hereditaria resulta de los órdenes legales
que crean expectativas -actuales o eventuales- a la adquisición de la herencia, el testamento es
fuente de llamamientos específicos, validándose así la voluntad del titular del patrimonio para
disponer en ese carácter, para después de su muerte.
Es decir que la fuente del llamamiento determina las distintas clases de sucesiones: a)
legítima o ab intestato y b) testamentaria.
En nuestro derecho el Art. 3606, dispone que toda persona capaz de manifestar su
voluntad, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento, sea bajo la institución de
herederos, o bajo el título de legados, o bajo cualquier otra denominación propia para expresar su
voluntad.
Concepto y Caracteres
El testamento constituye el “acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el
cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte.” (Art. 3607).
2.- Escrito:
Se exige que la voluntad del causante conste en un acto escrito. Se busca, de esa forma,
establecer la certeza de la expresión del testador, eliminando las incertidumbres que surgirían,
inevitablemente, si se admitiera la prueba de testigos o las presunciones. Se excluye la posibilidad
del testamento nuncupativo que es el testamento hecho de viva voz (nota Art. 3607).
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las variedades del testamento). Así lo dispone el Art. 3627: “La prueba de la observancia de las
formalidades prescriptas para la validez de un testamento, debe resultar del testamento mismo, y
no de los otros actos probados por testigos.”
De este modo, podemos considerar entonces que como contenido del testamento,
encontramos:
b) Disposiciones patrimoniales:
- Institución de herederos: herederos, legatarios particulares o cuota.
- Disposiciones indirectas sobre bienes: cláusula de mejora, dispensa de colacionar,
desheredación, revocación de un testamento anterior, etc.
- Disposiciones sobre el modo de operarse la transmisión. Particiones, cláusulas de
indivisión, inenajenabilidad, designación de albacea, etc.
5.- Personalísimo:
El testamento es un acto estrictamente personal, es decir, que la voluntad debe ser
expresada personalmente por el testador y no por otra persona.
El Art. 3619: Las disposiciones deben ser la expresión directa de la voluntad del testador.
Este no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al
arbitrio de un tercero.
Coincide con este postulado el Art. 3711 en tanto dispone que el testador debe nombrar
por si mismo al heredero y si se refiere al que otro nombrara por encargo suyo la institución no
vale.
6.- Especialidad:
El Art. 3632 impone que la voluntad del causante quede totalmente expresada en el
testamento, individualizando con precisión al sucesor y los bienes que ha de recibir. La
especialidad no se viola si el testamento está integrado por más de un acto revestido de las
formas testamentarias, en tanto todos ellos mantengan unidad y las disposiciones posteriores no
resulten incompatibles con las anteriores, Art. 3620.
7.- Unilateralidad:
Hasta la sanción de nuestro Código estaban permitidos los testamentos conjuntos o
mancomunados otorgados por más de una persona en un mismo acto testamentario.
Vélez prohibió los testamentos conjuntos, estableciendo en el Art. 3618: Un testamento no
puede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas, sea a favor de un tercero, sea a título
de disposición recíproca y mutua.
La prohibición no debe considerarse extendida a los testamentos que puedan hacer varios
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testadores, en actos separados, y por los cuales se benefician recíprocamente, o lo hagan a favor
de idénticos beneficiarios. La mancomunación tiene que ser necesariamente material, en el
sentido de tratarse de un solo testamento otorgado por dos o más personas.
8.- Revocabilidad
La generalidad de los ordenamientos tipifica al testamento como un acto esencialmente
revocable. Nuestro código establece en el Art. 3824: El testamento es revocable a voluntad del
testador hasta su muerte. Toda renuncia o restricción a este derecho es de ningún efecto. El
testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual.
Por eso se llama acto de última voluntad; porque es la última voluntad expresada con las
formalidades de la ley la que prevalece.
Cabe destacar, que la norma alude exclusivamente a las personas de existencia visible,
pues las personas jurídicas no pueden disponer de sus bienes por testamento.
Para calificar la capacidad para testar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga el
testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte (Art. 3613 Cód. Civ.).
Como se observa, poco interesa que la persona pierda su capacidad luego de haber
testado, puesto que se considera que persistió en su voluntad mientras tuvo aptitud, quedando
privada de la posibilidad de modificarlo cuando sobrevino la incapacidad. La misma solución debe
aplicarse en el supuesto de la edad, ya que si testa una persona de 18 años y luego se eleva el
límite a 21 años, el testamento será igualmente válido. Inversamente si testa un menor de 18 años
o un demente, el acto será nulo aunque con posterioridad a su realización hubiera alcanzado la
edad requerida o recuperado su salud mental.
Los conflictos de leyes, en el ámbito territorial, han sido previstos por el Art. 3611: la ley del
actual domicilio del testador, al tiempo de hacer su testamento, es la que decide de su capacidad
o incapacidad para testar.
SUPUESTOS DE INCAPACIDAD
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de 18 años, b) a los privados de razón y c) a los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito. Conviene precisar que los mencionados anteriormente hacen a incapacidades genéricas,
que comprenden toda clase de testamento. Pero junto a ellas el Código ha previsto incapacidades
específicas, referidas a determinadas formas de testamento. Por Ej. el sordo, el mudo y el
sordomudo sepan o no darse a entender por escrito, no pueden testar por acto público, ni el
analfabeto puede hacerlo mediante la forma ológrafa.
Para algunos los 18 años, deben reputarse cumplidos a partir de la ahora cero del día
siguiente al de su cumpleaños conforme a las reglas sobre cómputo de los intervalos de tiempo
(Art. 24 y s.s. C.C.). Para otros, en cambio, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 128 no debe
limitarse sólo a la adquisición de la mayoridad, sino que debe referirse a todas las edades
requeridas por la ley para actos determinados.
Por aplicación del Art. 128 la capacidad para testar se cuenta desde el mismo día en que
se cumplen los 18 años, momento a partir del cual cesa la incapacidad de los menores de
conformidad a la modificación introducida por la Ley 26.579..
Según el nuevo régimen que sobre emancipación ha introducido la ley 26.579 debe
considerarse que la limitación de los 18 años no rige para los menores emancipados. El Art. 131
actualmente establece que los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren
capacidad civil, con las limitaciones previstas en el art. 134.
b) AUSENCIA DE RAZÓN
Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo
podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para
asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces (conf. Art. 3615 Cód. Civ.).
"La perfecta razón, alude al discernimiento, el cual consiste, según lo señalaba Salvat, en
la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones; en términos más breves, podría decirse que es
la aptitud de saber lo que se hace".1
Con relación al discernimiento en materia testamentaria, el Art. 3616 presume que toda
persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario.
1
Maffia, Jorge O.: "Manual de Derecho Sucesorio". Ed. Depalma. Bs.As. 1989, T. II, pág. 164
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demencia tienen por principio una enfermedad esencial de la razón y por consiguiente falta de
deliberación y voluntad. La demencia es el género y comprende la locura continua o intermitente,
la locura total o parcial, la locura tranquila o delirante, el furor, la monomanía, el idiotismo, etc. La
primera parte del artículo comprende la embriaguez y todo accidente que prive de la completa
razón”.
Ahora bien, desde esa época ha progresado tremendamente la psiquiatría y los estados de
alienación mental han sido clasificados aunque no uniformemente, con mayor precisión. De todas
maneras debe tenerse presente que la determinación de la alienación mental que quita eficacia al
testamento, está referida a la privación de las facultades mentales que impide realizar con
discernimiento las disposiciones de última voluntad.
Intervalos lúcidos
La segunda parte del Art. 3615 admite que los dementes pueden testar en los intervalos
lúcidos, con tal que éstos sean lo suficientemente ciertos y prolongados que aseguren que la
enfermedad ha cesado por entonces.
Y aquí se plantea una discusión muy extensa: se trata de los dementes declarados
judicialmente como insanos o de los no declarados.
La segunda parte del Art. 3615 habla de intervalos lúcidos pero no aclara la condición
jurídica del demente; la primera corriente sostiene que la permisión sólo debe concederse a los no
declarados judicialmente insanos; y aducen para fundarla una serie de argumentos que,
sintéticamente expuestos son los siguientes2:
2) "Si se admitiera que los arts. 3615 y 3617 establecen excepciones a la incapacidad absoluta
de obrar, se privaría de toda eficacia al instituto de la interdicción y el incapaz quedaría
desprotegido".
3) "Si el Art. 472 establece que luego de declarada la interdicción son de ningún valor los actos
administrativos que ejecute el insano se puede concluir que serán nulos los actos de
disposición".
4) "La invalidez de los actos jurídicos de los interdictos sólo cede cuando lo prevé una norma
expresa, tales como los arts. 275, 283, 286, etc., no habiéndose establecido excepción en
materia de testamentos".
2
Maffia, Jorge O.: Ob.cit. Tomo II, Pág. 166
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YA DECLARADOS JUDICIALMENTE
La segunda corriente3, "sostiene que el interdicto puede testar en intervalos lúcidos fundan
su postura en las razones siguientes:
1) Si bien es cierto que el interdicto es incapaz absoluto, sometido a curatela, ello no implica
que carezca totalmente de voluntad, no sólo en la esfera de los actos ilícitos (Art. 1070)
sino también en la de los actos jurídicos (por Ej. la ley de matrimonio autorizaba el
casamiento de la mujer a partir de los 12 años, no obstante ser una incapaz absoluta). Así
el Art. 1070: No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos
intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio, ni los practicados en
estado de embriaguez si no se probaré que ésta fue involuntaria.
2) El Art. 1041, establece que son nulos los actos jurídicos otorgados por personas
absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria. Dicho
artículo, no puede aplicarse indiscriminadamente, si se estableció una excepción como la
anterior, se puede concluir que el Art. 3615 puede establecer otra excepción más.
4) No es válido el argumento fundado en el Art. 4724. Vélez sólo restringió la nulidad a los
actos de administración: de lo contrario hubiera sido más terminante si quiso exceptuar los
testamentos.
Con relación a los inhabilitados, no cabe discusión alguna sobre su capacidad para otorgar
por testamento, ya que la inhabilitación se ha limitado a los actos de disposición entre vivos (152
bis)
Sostenemos que en este punto usted va a poder sacar sus conclusiones respecto de las
dos corrientes definidas anteriormente, al inferir que Vélez fue muy astuto al establecer en el Art.
3616 una presunción.
3
Maffia, Jorge O.: ob. Cit. Tomo II, pág. 166; Azpiri, Jorge O. "Manual de Derecho Sucesorio" Ed.
Hammurabi, Bs.As. 1998, pág. 329., Zannoni, Eduardo A: Manual de derecho de las sucesiones, 4ta.
Edición actualizada y ampliada, 1ra. Reimpresión, ed. Astrea, Bs.As.2000, pág. 551.
4
Art 472 C.C.:” Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, serán de ningún
valor los actos posteriores de administración que el incapaz celebrase”.
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El Art. 3616 establece: “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras
no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el
testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el
testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de
demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en
un intervalo lúcido.”
Por lo tanto, el codificador invierte la carga de la prueba cuando la demencia hubiese sido
notoria al tiempo de testar.
c) SORDOMUDO
Sordomudos son aquellas personas que a causa de estar privadas totalmente o en forma
muy considerable del sentido del oído, tampoco pueden hablar.
El Art. 3617, establece: “No pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir.”
Convendrá tener presente que, sabiendo expresarse por escrito, podrán únicamente
valerse de la forma ológrafa o de la cerrada, ya que su sordera les impedirá hacerlo por acto
público.
La capacidad para recibir por testamento es la aptitud para ser beneficiario de una
institución de herederos, de legatarios o de cargos.
La regla general es que toda persona concebida puede recibir por testamento. Tal es lo
dispuesto por el Art. 3733 Cód. Civ.: Pueden adquirir por testamento todos los que, estando
concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley, incapaces o
indignos.
Supuestos de incapacidad
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Cuatro son las prohibiciones enunciadas por el Código: a) la de los tutores, b) la de los
confesores, c) la del escribano y los testigos en el testamento por acto público y d) la de los
oficiales del buque en el testamento marítimo.
a) Tutores
El Art. 3736 dispone: Los tutores de los menores de edad, no pueden recibir cosa alguna
por el testamento de los menores que mueran bajo su tutela. Aún después que hubieren cesado
en la tutela nada pueden recibir por el testamento de los menores, si las cuentas de su
administración no están aprobadas.
b) Confesores
Establece el Art. 3739: Son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del
testador en su última enfermedad, los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen
parientes del testador, las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia
parroquial del testador, y las comunidades a que ellos pertenecían. A su vez, el artículo siguiente
agrega: Tiene la misma incapacidad el ministro protestante que asiste el testador en su última
enfermedad.
Corolario de la regla general es que las personas jurídicas tienen igual aptitud que las
personas naturales para recibir por testamento, sean aquéllas de existencia necesaria (estado,
provincias, municipalidades, iglesias) o de existencia posible. Éstas, al igual que las personas
físicas, deben tener existencia al tiempo de la apertura de la sucesión.
Fundaciones
Si bien el Art. 3287, establece que la capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse
en el momento en que ella se defiere. Este principio cede a una excepción, la cual encontramos
en el Art. 3735: "Pueden sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el
carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea
con el fin de fundarla, y requerir después la competente autorización."
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4.4. VICIOS DE LA VOLUNTAD
El Art. 922, dispone que los actos sean reputados practicados sin intención, cuando fueren
hechos por ignorancia o error y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación. A su vez, el
Art. 954, declaró inválidos los actos practicados con los vicios de error, de dolo, de simulación o
fraude.
El testamento como acto jurídico, por tanto, puede estar viciado por los vicios de error,
dolo, violencia y simulación.
ERROR
El Art. 3232 dispone: Toda disposición testamentaria, fundada en una falsa causa o en una
causa que no tiene efecto, queda sin valor alguno.
Habrá error causante de nulidad cuando aquél verse sobre el motivo determinante de la
liberalidad, siempre que éste sea el fundamento mismo de la voluntad del testador. Este podrá
referirse a la persona del instituido, a los vinculados con la naturaleza del acto testamentario, o,
finalmente, error en la cosa legada. Ej. la elección de un sucesor por la falsa creencia de que ha
dejado de existir otro, a quien se hubiera beneficiado; o se legare un objeto con la creencia que es
de cobre, cuando realmente es de oro.
DOLO
Para que la sugestión o la captación sean causa de invalidez no bastan las meras
maniobras dolosas sino que se requiere que esa actuación sea causa determinante de la
disposición. Además por el Art. 935, la nulidad será procedente cuando la acción provenga del
beneficiario, como cuando sea obra de un tercero.
VIOLENCIA
El testamento podrá anularse cuando ha sido obtenido por violencia (Art. 936 y sgtes.. del
C.C.) por lo que podrá invocarse violencia física o moral, siempre que constituya una fuerza
irresistible que se proyecte sobre el testador o sobre la persona de su cónyuge, ascendiente,
descendiente, no importando que sea obra del beneficiario o de un tercero.
SIMULACIÓN
El Art. 955, establece que la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico
de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o
de fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o trasmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o trasmiten.
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El supuesto que reviste importancia practica es el de interposición de personas que suele
usarse para esconder al real beneficiario de la liberalidad o para eludir la incapacidad de ciertos
sujetos para recibir por testamento del causante (Art. 3741 y 3742).
Prescripción
Debe tenerse presente que en virtud de lo dispuesto por el Art. 3953, el mencionado plazo
comenzara a correr desde el momento de la apertura de la sucesión.
Principios Generales
Tal como lo preceptúa los arts. 3607 y 3632, el testamento es un acto que requiere
necesariamente para su validez la observancia de las disposiciones de forma impuestas por la ley.
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Las solemnidades de cada una de las formas testamentarias han sido minuciosamente
regladas por el C.C. que además ha establecido el principio de la especialidad de cada una de
ellas.
Ordinarias: son aquellas que el testador puede usar en cualquier circunstancia. Las formas
ordinarias son: el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento
cerrado.
Conviene remarcar, que los testamentos ordinarios se distinguen de los especiales en que
aquéllos subsisten mientras no sean revocados, en tanto que los segundos caducan si el testador
sobrevive a determinados plazos.
FIRMA
Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma del otorgante. Pero debemos tener
en cuenta que no en todos los testamentos la exigencia funciona de modo perentorio, ya que en
algunos supuestos (testamento por acto público y testamentos especiales) se admite la firma a
ruego cuando el testador no supiere o no pudiere hacerlo. (Art. 3633 Cód. Civ).
TESTIGOS
La regla general es la capacidad y esta establecida en el Art. 3696, que dispone: Pueden
ser testigos en los testamentos, todas las personas a quienes la ley no les prohíbe serlo. El Art.
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3698, establece el momento en que debe existir esa capacidad, estableciendo: “La capacidad de
los testigos debe existir al tiempo de la formación del testamento.”
Incapacidades Genéricas
a) Los menores de edad conforme lo establece el Art. 3705 del Cód. Civ., que establece: “Los
testigos de un testamento deben ser varones mayores de edad”. Respecto de lo establecido en
dicho artículo debemos tener presente que la incapacidad derivada del sexo, ha desaparecido por
Ley 11.357.
Incapacidades específicas
Dispone el Art. 3699: Los testigos deben ser conocidos del escribano. Si éste no los
conociese, puede exigir antes de otorgar el testamento, que dos individuos aseguren la identidad
de sus personas y la residencia de ellos.
Ventajas e Inconvenientes
Ventajas:
La forma ológrafa constituye la forma más simple y cómoda de testar, ya que el otorgante
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puede redactarlo en el momento más conveniente y sus previsiones permanecen en secreto.
Además constituye la forma más simplificada, por la sencillez de sus requisitos y la más
económica, pues se evitan los gastos de escritura y honorarios notariales. Por último el testador
puede valerse de cualquier lengua, lo que le permite el uso del idioma más familiar y con ello la
mejor expresión de su voluntad.
2. Secreto. Esta forma de testar permite evitar las tensiones y conflictos de familia, también
sustraerse a las presiones que sobre el testador suceden a todo dictado de testamento
conocido por la familia.
3. Economía: No exige gastos de sellado ni honorarios que comporta una escritura pública.
4. Simple: Carece de las formalidades de las otras formas de testar, su simpleza se pone en
evidencia si se observa que sólo se reduce a que sea hecho de puño y letra del otorgante,
firmado y fechado por el mismo.
Inconvenientes:
2. Esta forma facilita la captación y con ella se priva la útil intervención del escribano y los
testigos, posibilitando que se teste en ausencia de una perfecta razón.
Independencia Intelectual
REQUISITOS
Los requisitos formales del testamento ológrafo son tres: a) manuscripción, b) fecha y c)
firma.
Para ser válido el testamento ológrafo debe ser escrito todo entero por la mano misma del
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testador. (Art. 3639)
El testamento ológrafo debe ser escrito con caracteres alfabéticos (Art. 3641). Un
testamento redactado en chino y escrito en caracteres ideológicos sería, por tanto, valido. Lo
prohibido es el uso de caracteres taquigráficos o criptográficos, o de signos del alfabeto morse, lo
que no ofrecería la garantía de la exactitud de la escritura común y obstarían, a la comprobación
de la certeza del acto.
Tal como lo dispone la segunda parte del Art. 3641, el testamento ológrafo puede
escribirse en cualquier idioma.
Ordinariamente la fecha se enuncia, entre nosotros, con la mención del día, mes y año
correspondiente al calendario gregoriano.
Sin embargo, no es indispensable que se adopte esa forma, siendo válidas las
enunciaciones perfectamente equivalentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento
(Art. 3642). Por Ej. la exigencia quedaría cumplida si se determina con referencia a una
celebración religiosa (navidad de 1989) o cívica (día de la independencia de 1990).
A su vez el Art. 3643 prevé la posibilidad de una fecha defectuosa. Dispone al respecto
que: “Una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio que
presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el
testamento mismo enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una manera cierta.
El juez puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se
obtengan fuera del testamento”.
Colocación de la fecha
5
Maffia, Jorge O.: Ob.cit. Tomo II, pág. 215.
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Unidad de tiempo Art. 3647
La firma del testamento ológrafo representa, quizá su elemento más esencial y desde
luego el que demuestra la conformidad definitiva del causante con las últimas disposiciones, que
no bastarían con que fuesen de su puño y letra y que tuvieran la fecha para considerarse como
jurídicamente eficaces.
La firma cierra el testamento, de ahí que si se le hicieren agregados deberán reunir todas
las condiciones del testamento ológrafo para ser eficaces.
El Art. 3623 confiere a todas las formas testamentarias autorizadas la misma eficacia
jurídica. Por su parte el Art. 3650 preceptúa: El testamento ológrafo vale como acto público y
solemne, pero puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador,
por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos servirse de todo género de pruebas.
Protocolización
Tal como lo disponen los arts. 3691 y 3692, el testamento ológrafo debe presentarse, en la
forma en que se encuentre, al juez del último domicilio del testador. Si estuviese cerrado, será
abierto por el juez y procederá al examen de testigos que reconozcan la letra y firma del testador.
Resultando identidad, en concepto de los testigos, el juez rubricara el principio y fin de cada
página y mandara que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano.
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Ventajas
Brinda mayor seguridad, ya que su destrucción por terceros interesados no será posible,
ya que es prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su perdida.
Inconvenientes
Capacidad
Toda persona capaz puede, en principio, otorgar testamento por acto público. La regla
queda limitada, en función de aptitudes físicas. Dispone el Art. 3651: El sordo, el mudo y el
sordomudo no pueden testar por acto público.
La incapacidad del sordo se debe a que no puede escuchar la lectura del testamento,
requisito ineludible del Art. 3658.
En cuanto al mudo, resulta injustificada y sólo se debe a que Vélez siguió literalmente las
disposiciones del derecho francés, donde el testamento debe dictarse ineludiblemente al
escribano.
Con relación a los ciegos, el Art. 3652 les confiere expresamente la capacidad para testar
por acto público.
Al escribano le son aplicables las reglas establecidas por los Art. 980 a 983, esto es, debe
reunir las calidades exigidas y actuar en los límites de su competencia. A su vez el Art. 3653
reitera aunque en forma menos rigurosa lo establecido por el Art. 983, disponiendo: El escribano
pariente del testador en línea recta en cualquier grado que sea, y en la línea colateral hasta el
tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, no pueden concurrir a la redacción del
testamento.
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Enunciación que debe contener la escritura
El Art. 3658, prevé el desarrollo del acto final, disponiendo: Bajo pena de nulidad, el
testamento debe ser leído al testador en presencia de testigos, que deben verlo; y firmado por el
testador, los testigos y el escribano. Uno de los testigos a lo menos debe saber firmar por los otros
dos: el escribano debe expresar esa circunstancia.
Los arts. 3659 a 3662 contemplan lo relativo a la firma del testador. Allí se prevén cuatro
hipótesis: a) que no sepa firmar, b) que no puedan hacerlo, c) que manifieste falsamente no saber
firmar y d) que no complete su firma.
a.- Que no sepa firmar: puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En este último
caso por lo menos dos testigos deben saber firmar.
b.- Que no pueda firmar: puede firmar por él otra persona o uno de los testigos. Dos testigos por lo
menos deben saber firmar. El escribano debe expresar la causa que impide la firma, si sólo
consigna que no puede hacerlo, es insuficiente y el acto adolecería de nulidad.
c.- Que diga falsamente que no sabe firmar: en este caso el testamento es de ningún valor (art.
3660) aunque este firmado a su ruego por alguno de los testigos o por otra persona. Incurrió en un
engaño, buscando la nulidad del acto.
d.- Que no complete su firma (art. 3659) si muere antes de firmar el testamento, será éste de
ningún valor aunque lo hubiere iniciado a firmar.
Es por la intervención del escribano, un acto notarial. Además, por la forma de otorgarse es
secreto, ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su muerte
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Ventajas e inconvenientes6
"Una de las ventajas de esta forma de testar es que el testador consigue mantener en
reserva el contenido de sus disposiciones; además respecto del testamento ológrafo tiene como
diferencia que para otorgarlo el testador debe saber leer y firmar en cambio en este último debe
saber escribir todo el testamento de su puño y letra.
En cuanto a las desventajas se puede enunciar su onerosidad dada la necesaria
intervención de un escribano para labrar el acta y además como es redactado sin la intervención
de este puede contener defectos técnicos en su contenido".
Capacidad
La capacidad queda regida por los principios generales a los que deben agregarse ciertas
limitaciones derivadas de la peculiaridad de esta forma.
En primer lugar es necesario que el testador sepa leer. Así lo dispone el Art. 3665.
En segundo lugar es imprescindible que el testador tenga la seguridad de que el contenido
del pliego constituye su genuina voluntad.
Los sordos y los mudos pueden otorgar testamento cerrado Art. 3669 y 3668.
a) Escritura
El testamento cerrado puede ser escrito a máquina o dictado a un tercero.
En caso de que el otorgante sea mudo la redacción necesariamente deber ser hecha de
puño y letra del testador (Art. 3668).
b) Firma
Tal como lo dispone el Art. 3666, el testamento cerrado debe ser firmado por el testador.
Quien no sabe o no puede firmar está impedido de testar en esta forma.
La fecha del testamento es la que figurar en la cubierta y corresponder a la realización del
acto notarial, siendo ella la que deber tenerse en cuento a todos los efectos (capacidad, vocación,
etc.). No se requiere la fecha en el pliego interior.
El acta
El acta que debe extenderse en la cubierta. El Art. 3666 dispone: El escribano dará fe de
la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán el
testador y todos los testigos que puedan hacerlo y por los que no puedan lo harán los otros a su
ruego, pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudiere
hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmara por él otra persona o alguno de los
testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre,
apellido y residencia del testador, de los testigos y del que hubiere firmado por el testador, como
también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa.
6
AZPIRI, Jorge O.: Ob. cit. pág. 363
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 19
Apertura y Protocolización
El testamento cerrado puede quedar en poder del escribano o del testador ya que ninguna
norma establece que necesariamente aquél sea su depositario. Pero si se diera el primer
supuesto, será de aplicación el Art. 3671 que establece: “El escribano que tenga en su poder o en
su registro un testamento de cualquier especie que sea, está obligado, cuando muere el testador,
a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios
que por su omisión les ocasione“.
El testamento cerrado deberá presentarse al juez del último domicilio del testador (art.
3691). No podrá abrirse sino después que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez sus
firmas y la del testador, declarando al mismo tiempo si el testamento está cerrado como lo estaba
cuando el testador lo entregó. Si no pueden comparecer todos los testigos por muerte o ausencia
fuera de la provincia, bastara el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano (art.
3694). Si por iguales causas no pudieren comparecer el escribano, el mayor número de los
testigos, o todos ellos, el juez lo hará constar así, y admitirá la prueba por cotejo de letra (art.
3695).
Cumplida esta diligencia el juez rubricara el principio y fin de cada página y mandara
protocolizar el testamento y dará a los interesados las copias que pidiesen (art.3695).
Al respecto, el art. 3676 establece: “Si el testador falleciera antes de los noventa días
subsiguientes a aquel en que hubiesen cesado con respecto a él las circunstancias que lo
habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma
ordinaria. Si el testador sobreviviere a este plazo su testamento caducará.”
Por su parte el art. 3684 C.C. reza “El testamento no valdrá sino cuando el testador
hubiese fallecido antes de desembarcar, o antes de los noventa días subsiguientes al
desembarco. No se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse
en el mismo buque.”
TESTAMENTO MILITAR
En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedición militar, o en una plaza
sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los
voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes,
los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición, y los demás individuos que van
acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante un oficial que tenga a lo menos el
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 20
grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos. El
testamento debe designar el lugar, y la fecha en que se hace (Art. 3672 C.C.).
Testigos
El testamento requiere hacerse en presencia de dos testigos (art. 3672).
Los testigos deben ser mayores de edad, si fueren soldados; pero basta con que tengan 18
años cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante. (art. 3675)
Firma
El testamento será firmado por el testador, si sabe y puede firmar, por el funcionario ante
quien se ha hecho, y por los testigos. Si el testador no sabe o no puede firmar, se expresará así y
firmará por él uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saber firmar (art. 3674).
Validez
El plazo comenzará a correr desde que cesaron para el otorgante las circunstancias
excepcionales que posibilitaron la forma privilegiada y no desde el momento de su otorgamiento.
(Art. 3676)
Protocolización
El testamento otorgado en la forma prescripta, si el testador falleciere, deberá ser remitido
al cuartel general y con el visto bueno del Jefe de Estado Mayor, que acredite el grado o calidad
de la persona ante quien se ha hecho, y se mandará al Ministerio de Guerra, y el ministro de este
departamento lo remitirá al juez del último domicilio del testador para que lo haga protocolizar. Si
no se conociere domicilio al testador, lo remitirá a uno de los jueces de la Capital, para que lo
haga protocolizar en la oficina que el juez disponga. (art. 3677 C.C.)
TESTAMENTO MARÍTIMO
Es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante, navegue por
mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotación. Art. 3679 3683 y 3688.
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 21
respecto al testamento militar. Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del
puerto, para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina.
Las personas que pueden testar militarmente y las que pueden otorgar un testamento
marítimo, pueden testar en la forma ológrafa.
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 22
Módulo 3
Unidad 5
Lectura 5
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 1
5. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
5.1. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
b) legado de cuota, que tiene lugar cuando al llamado se le asigna una cuota fija, sin posibilidad
de acrecimiento;
Ley aplicable
El testamento puede otorgarse de manera que sus disposiciones tengan efecto inmediato y
pleno, pero también el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que condicionen,
demoren o graven su voluntad o, dicho de otra forma, el testamento, como cualquier acto jurídico,
puede contener condiciones, plazos o cargos.
CONDICIÓN
Según el Art. 3610, a las disposiciones testamentarias, hechas bajo condición, es aplicable
lo establecido respecto de las obligaciones condicionales.
Habrá condición entonces, cuando la existencia, el cumplimiento, o la extinción de la
disposición testamentaria este subordinada al acaecimiento de un acontecimiento futuro e incierto,
que puede o no llegar. (Art. 528)
El Art. 3608, establece que toda condición o carga, legal o físicamente imposible o
contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que se encuentra impuesta (concuerda
con la solución establecida en el Art. 530 en materia de obligaciones).
Prohibiciones especiales
La primera parte del Art. 3609 dispone que sean especialmente prohibidas las condiciones
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 2
designadas en el Art. 531 del Código. Ellas son:
Dispuso en la segunda parte del Art. 3609 que corresponde a los jueces decidir si toda otra
condición o carga entra en una de las clases enunciadas en el Art. 531.
Casos de aplicación:
Sin perjuicio de que en cada caso los jueces decidirán si nos encontramos o no ante una
condición prohibida, hay ejemplos que ya han sido tratados por la doctrina y la jurisprudencia que
merecen ser analizados:
Efecto de la Condición
Si se trata de una condición suspensiva y ella está pendiente, el llamado tiene un derecho
1
Azpiri, Jorge O.: "Manual de Derecho Sucesorio" Ed. Hammurabi, Bs. As. 1998, pág. 371.
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que se convertirá en puro y simple, si aquélla se cumple. Corolario de ello resultan, entre otras,
las siguientes consecuencias:
a) puede ejercer el derecho de opción, pero la aceptación quedará subordinada al cumplimiento
de la condición;
b) puede ceder sus derechos, quedando la transmisión subordinada a las mismas posibilidades de
caducidad;
c) debe vivir al momento del cumplimiento de la condición, no pudiendo, por tanto trasmitir sus
derechos mortis causa, pues con su deceso ellos habrían caducado (Art. 3799);
d) está facultado para ejercer los actos conservatorios de su derecho (Art. 3773) pudiendo
solicitar embargos, inhibición de bienes, depósito judicial, etc.;
e) por asimilación a los acreedores condicionales podrá asimismo, solicitar la separación de
patrimonios (Art. 3433 y 3436)
Si la condición impuesta deja de poder cumplirse, los derechos del heredero o legatario se
perfeccionan con retroactividad al momento de la apertura de la sucesión. En cambio, si ella se
cumple, los sucesores pierden la calidad de tales y la transmisión habrá de operarse como si ellos
no hubieran existido.
PLAZO
La disposición testamentaria puede estar modalizada por plazo, esto es, subordinada a un
acontecimiento futuro y fatal.
Una primera clasificación permite dividir el plazo en inicial o suspensivo, según que el
derecho se adquiera o se haga exigible a su término y final o resolutorio, cuando a su vencimiento
aquél se pierde. (Art. 566)
Desde otro punto de vista, el plazo puede establecerse respecto del nacimiento del
derecho, o con relación a su ejercicio o exigibilidad. En el primer caso, el derecho nacerá cuando
venza el plazo. En el segundo el derecho tiene nacimiento desde la apertura de la sucesión, pero
no podrá exigirse hasta que haya vencido el plazo.
Efectos
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Convendrá destacar, sin embargo, que en materia de legados el plazo incierto se asimila a
la condición suspensiva. Así, en el Art. 3771 se establece que los legados subordinados a una
condición suspensiva o a un término incierto, no son adquiridos por los legatarios, sino desde que
se cumple la condición, o desde que llegue el término. El Art. 3799, por su parte, dispone que el
legado caduca cuando su ejecución está subordinada a una condición suspensiva o a un término
incierto y el legatario muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término.
CARGO
En la nota al Art. 548, luego de advertir que lo que en el capítulo se llama cargo en las
leyes romanas se denominaba modo, al que define del siguiente modo: "Entiéndese por modo
toda disposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa,
exigiendo de él y obligándole a una prestación en cambio de lo que recibe.”
Sujetos Gravados
El cargo puede gravar a los herederos instituidos o a los legatarios y se trasmite a los
sucesores universales de los originariamente gravados. Sin embargo, debe advertirse que en este
último supuesto la obligación es intransmisible cuando consista en una prestación que sólo puede
cumplir el gravado, en cuyo caso se extinguirá con su muerte.
También puede ser gravado el beneficiario de un cargo. El ejemplo clásico se formula del
siguiente modo: instituyo heredero a Juan con cargo de alimentar a Carlos, con cargo de que éste
cuide mi sepultura.
Acción de cumplimiento
La legitimación activa en principio está conferida a todo aquel que aduzca un interés
legítimo. No obstante, deberán formularse algunas distinciones necesarias. De este modo, si el
cargo ha sido establecido en favor de la memoria del testador, su ejecución podrá ser reclamada
por el albacea, o por los herederos. Si se hubiera establecido en favor de terceros, su
cumplimiento puede ser demandado por éstos, o por sus acreedores en ejercicio de la acción
subrogatoria, o por los herederos. En el supuesto de que el cargo estuviera dirigido a un fin de
bien público, además del albacea y los herederos, tendrá legitimación el Estado mediante sus
representantes (Ministerio Fiscal).
Para que el cumplimiento pueda exigirse, es necesario que el gravado haya sido
constituido en mora, dado que el incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido ipso
iure.
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Acción Revocatoria
El Art. 3841, establece, los legados pueden ser revocados, después de la muerte del
testador, por la inejecución de los cargos impuestos al legatario, cuando éstos son la causa final
de su disposición.
Para que la acción sea procedente es menester la presencia de dos circunstancias: a) que
el cargo haya sido el motivo principal y determinante de la disposición testamentaria y b) que su
incumplimiento se deba a culpa o dolo del gravado.
Sin embargo con relación al segundo requisito debe hacerse una salvedad establecida por
el Art. 1850: La revocación será procedente aunque la inejecución haya llegado a ser imposible a
consecuencia de circunstancias completamente independientes de la voluntad del gravado,
siempre que éste haya sido constituido en mora antes de sobrevenir la imposibilidad.
Efectos de la Revocación
Tal como lo dispone el Art. 3710, la institución de herederos puede ser hecha sólo por
testamento.
El testador debe nombrar por sí mismo al heredero. Si se refiere al que otro nombrara
por encargo suyo, la institución no vale.
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c) Determinación inequívoca del instituido (Art. 3712)
El heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la
persona instituida. Si la institución dejare duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos será
tenido por heredero. Esta disposición rige igualmente para los legados.
Son tres los supuestos que importan instituciones indirectas de herederos: a) disposición
de nuda propiedad y de usufructo, b) institución en el remanente y c) legados con derecho de
acrecer.
El Art. 3717 establece que la disposición testamentaria por la cual el testador otorga a una
o muchas personas la universalidad de los bienes que deja a su muerte, importa instituir
herederos a las personas designadas, aún cuando según los términos del testamento, la
disposición se encuentre restringida a la nuda propiedad y que separadamente el usufructo se
haya dado a otra persona.
Como se observa nada impide la existencia de un sucesor universal en la nuda propiedad;
en cambio, aunque el usufructo se extienda a la totalidad de los bienes, el carácter temporario de
aquél no permite que el beneficiario adquiera la calidad de heredero.
b) Institución en el remanente
Dispone el Art. 3720: Si después de haber hecho a una o muchas personas legados
particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última disposición
importa la institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los
objetos legados respecto a la totalidad de la herencia.
La solución del precepto es lógica, ya que el favorecido es un sucesor universal, puesto
que recibe una universalidad de la que solamente se han exceptuado cosas individualizadas. En
cambio, si los legados en lugar de ser de cosa cierta son de cuota o parte proporcional, es
evidente que ya no se tendría la universalidad dentro del sistema del Código, sino simplemente un
legado de cuota. Por Ej. dejo un cuarto de mis bienes a Pedro, otro cuarto a Juan y el remanente
a Diego, no hay duda de que éste no es un heredero, puesto que su llamado se enmarca en los
límites de su porción: ser un legatario de cuota, en los dos cuartos de la herencia.
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Situación del heredero instituido
Los herederos instituidos gozan, respecto de terceros y entre sí, de los mismos derechos
que los herederos legítimos, menos en cuanto a la posesión hereditaria. Pueden ejercer todas las
acciones que podría ejercer un heredero legítimo: pueden entablar las acciones que competían al
difunto, aún antes que tomen posesión de los bienes hereditarios; pero no están obligados a
colacionar las donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el testador. (Art. 3713
Cód. Civ.)
Ocurre con frecuencia que el causante nombra a sus herederos forzosos, adjudicándoles
la totalidad de la herencia o llamando en su porción disponible a otras personas. Esto permite
conferir al testamento el gobierno total de la sucesión y que ésta se tramite por el procedimiento
de las sucesiones testamentarias, haciendo innecesaria la publicación de edictos y la declaratoria
de herederos.
Hay sustitución cuando dos o más personas son llamadas no contemporánea, sino
sucesivamente, como herederos o legatarios por el testador.
Tal como lo recuerda Vélez en la nota al Art. 3724, en el derecho romano y en el español
se enumeraban las seis sustituciones siguientes: 1) vulgar, 2) pupilar, 3) cuasipupilar, 4) recíproca,
5) compendiosa y 6) fideicomisaria.
Sustitución fideicomisaria
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Sustituciones prohibidas por nuestro Código
Efectos
Sustitución Vulgar
La única sustitución que el Código admite es la vulgar. De este modo lo dispone el Art.
3724: el testador puede subrogar alguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando
este heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia. Sólo esta clase de sustitución es
permitida en los testamentos.
La disposición es completada con los establecido en el Art. 3725, que agrega: La
sustitución simple y sin expresión de casos comprende los dos: el caso en que el heredero
instituido no quiera aceptar la herencia y el caso en que no pudiera hacerlo. La sustitución para
uno de los dos casos comprende también al otro.
Siempre dentro de la sustitución vulgar, el testador puede instituir un sustituto del sustituto,
y en ese supuesto aclara el Art. 3728: El sustituto del sustituto se entiende también serlo del
heredero nombrado en primer lugar.
De manera tal que, por Ej. si se instituye heredero a Pedro, sustituto a Pablo y sustituto de
éste a Juan, el último sustituirá a ambos si éstos no quieren o no pueden aceptar la herencia.
5.4. LEGADOS
El legatario se muestra como un sucesor singular que no va a continuar la persona del
causante, ni va a confundir su patrimonio con el de aquél, que va a recibir un objeto determinado,
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 9
y cuya responsabilidad habrá de extenderse únicamente al valor de la cosa legada.
Legados Particulares
Concepto: Es la disposición testamentaria por la cual se llama al beneficiario a uno o más objetos
singulares que existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.
Caracteres:
a) Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por tratarse de un acto de
última voluntad, la forma testamentaria.
b) Es una disposición a título gratuito.
c) Recae sobre bienes particulares, que se separan de la universalidad hereditaria.
El cumplimiento del legado pesa sobre los herederos y legatarios de cuota, tal como lo
dispone la primera parte del Art. 3798.
Sujeto Beneficiado
El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje dudas sobre la
persona del beneficiario. Según lo preceptuado por el Art. 3712, aplicable también a los legados,
si la disposición dejare duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por
legatario.
Si el testador dispusiera un legado a los parientes, sin expresar quienes han de ser los
beneficiarios, dicha manda sería inválida si se aplicaran los principios generales. Sin embargo, el
Código ha establecido una excepción, en el Art. 3791, donde establece: "Lo que se legue
indeterminadamente a los parientes, se entenderá legado a los parientes consanguíneos del
grado más próximo, según el orden de la sucesión "ab intestato", teniendo lugar el derecho de
representación. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más
próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.”
El Código establece que pueden legarse todos los bienes negociables, aún los de
existencia futura. Dispone el Art. 3751: “Pueden legarse todas las cosas y derechos que están en
el comercio, aun las que no existen todavía, pero que existirán después".
En segundo lugar, el objeto legado debe ser designado por el testador, pues como lo
establece el Art. 3759, no puede dejarse aquél al arbitrio de un tercero.
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 10
En tercer lugar, la cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de
cosa cierta y determinada.
Por último, tal como lo dispone el Art. 3765, en caso de duda sobre la mayor o menor
cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la de
menor cantidad o valor.
El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone de un objeto material, cierto y
determinado (por Ej. mi automóvil, mi casa, mi quinta).
Este legado es mentado por el Código con diferentes nominaciones: legado de cosa
determinada (Art. 3766), de cosa determinada en su individualidad (arts. 3775 y 3803), cuerpo
cierto (Art. 3778) y cosa cierta (arts. 3780 y 3795).
Extensión
El Cód. prevé en distintos preceptos el contenido del legado de cosa cierta, estableciendo
como regla en el Art. 3761: La especia legada se debe en el estado que existe al tiempo de la
muerte del testador, comprendiendo los útiles necesarios para su uso, que existan en ella.
La norma no es sino un corolario del principio de que los testamentos producen sus efectos
al momento de la muerte del causante. Empero, la regla cede en algunos supuestos como a
continuación se verá.
El Art. 3762, dispone al respecto: “Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos
edificios que el testador le haya agregado después del testamento no se comprenden en el
legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un
todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que el predio en
su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá
todo ello al legatario, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones, plantaciones o mejoras.”
Esta solución no solamente deroga normas básicas, sino también el criterio general en
cuya virtud las disposiciones de última voluntad deben cumplirse con referencia al momento de la
muerte. Aquí se produciría un curioso efecto retroactivo a la fecha del testamento, que en cierto
modo revestiría valor desde el día mismo en que se fue otorgado. La única razón dada por el
codificador en la nota, es el carácter restrictivo de las liberalidades. No es menos cierto, sin
embargo, que el causante ha tenido oportunidad de modificar o restringir en vida aquella
disposición y que su silencio no puede ser interpretado más que en el sentido de mantener el
testamento existente.
El Código ha precisado en el Art. 2323 lo que debe entenderse por muebles de una casa,
aclarando que en la mención no están comprendidos el dinero, los documentos y papeles, las
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 11
colecciones científicas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, las joyas, ni
en general otras cosas que las que forman el ajuar de la casa.
No entraña perjuicio alguno la inexacta designación del objeto, siempre que éste pueda
ser individualizado. Dispone el Art. 3764: El error sobre el nombre de la cosa legada, no es de
consideración alguna, si se puede reconocer cuál es la cosa que el testador ha tenido la intención
de legar.
Así por Ej. si dijera lego el cuadro de Miguel Ángel que esta sobre la chimenea,
confundiendo el autor, el legado tendrá validez, puesto que no existe dificultad en interpretar la
voluntad del causante, pese a su error.
Prohibición
Según el Art. 3752, el testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningún valor
todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque
después adquiriese la propiedad de ella.
Vinculada con lo anterior, aparece la norma del Art. 3754 que dispone: Si el testador
ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla
y darla al legatario, pero si no pudiese adquirirla porque el dueño de la cosa rehusare enajenarla,
o pidiese por ella un precio excesivo, el heredero estará sólo obligado a dar en dinero el justo
precio de la cosa.
Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario antes del testamento, no se
deberá su precio sino cuando la adquisición hubiese sido a título oneroso y a precio equitativo.
Dispone la primera parte del Art. 3753: El legado de cosa que se tiene en comunidad con
otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador.
El testador pretende legar un bien del cual no es el único propietario. Si el legado se hace
respecto de su porción ideal no hay problemas. El problema se presente cuando se lega la
totalidad de un bien del cual el testador es tan solo propietario de una parte, pues se encuentra en
condominio con otros copropietarios. En este supuesto se aplica lo dispuesto en el Art. 3753.
Por lo tanto, el objeto legado será, la cuota parte ideal que le corresponde al testador en
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 12
condominio. Pero: ¿qué pasa si el causante después compra todo el bien?
"En este caso la doctrina mayoritaria; sostiene la validez del legado sobre todo el bien,
porque la división de condominio tiene efecto declarativo (cada heredero debe ser considerado
como, que hubiese sido desde el origen de la Indivisión; propietario exclusivo de lo que le hubiere
correspondido en su lote (Art. 2695). Por lo tanto, si el condominio ha cesado por que el causante
ha adquirido la totalidad del bien y ha mantenido el legado inalterado, no hay razón alguna para
negarle plena eficacia jurídica a ese legado".2
El Art. 3753 dispone: El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por
la parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en que algún cónyuge legue un
bien ganancial cuya administración le está reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en
la cuenta de división de la sociedad.
El legado hecho por el titular del bien es válido, pero con la muerte se disuelve la sociedad
conyugal, el otro cónyuge tiene derecho a la mitad de ese bien o a que se le compense con otros
bienes esa mitad. Por lo tanto, el bien debe ser entregado.
Dispone el Art. 3755: Si la cosa legada estaba empeñada o hipotecada antes o después
2
Azpiri, Jorge O.: Ob. cit. pág. 399., idem Zannoni, Eduardo A.: Manual de Derecho de las Sucesiones, 4º
edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs. As. 2000, pág. 679.
3
Art, 1277 Cód. Civ., que dispone: “Es necesario el consentimiento (nosotros decimos asentimiento) para
disponer o gravar los bienes gananciales, cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo
registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a
sociedades, y tratándose de sociedades de personas; la transformación y fusión de estas. Si alguno de los
cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa
audiencia de las partes.
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de
ellos, en que estas radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se
aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.
El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte
comprometido.”
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 13
del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el heredero no
está obligado a librarla de las cargas que la gravan.
Pacíficamente se admite que cuando la cosa esta gravada con una servidumbre, un
usufructo, o cualquier derecho real que no sea de garantía, el heredero no está obligado a liberar
la cosa, y el legatario debe recibirla con la carga que la grava.
LEGADO DE GÉNERO
El Art. 3756 1era. parte, dispone: El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en
algún género o especie determinada por la naturaleza, es válida, aunque no haya cosa de ese
género o especie en la herencia.
Las cosas fungibles son aquellas que se individualizan por su peso, medida o número (Art.
606 y 2324) y si no mediare tal especificación el legado sería nulo (tal, si el testador legare vino, o
trigo sin otro aditamento). Si el legado se pudiera determinar de algún modo, sería válido (por Ej.
si se legara vino para el consumo habitual de la casa del legatario).
4
Maffia, Jorge O.: "Manual de Derecho Sucesorio". Ed. Depalma. Bs. As. 1989, T. II, pág. 507.
Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 14
La segunda parte del artículo prevé otra forma de obtener una determinación relativa,
disponiendo: Si se lega la cosa fungible, señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá
la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, si él no ha designado la
cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el testamento. Si la cantidad
existente fuese menor que la designada, sólo se deberá la existente, y si no existiese allí cantidad
alguna de la cosa fungible, nada se deberá.
Como una categoría diferenciada puede distinguirse, dentro del legado de cosas fungibles,
el de sumas de dinero. Debe tratarse de una suma de dinero corriente.
LEGADO DE CRÉDITO
EL Art. 3786: El legado de un crédito a favor del testador, comprende sólo la deuda
subsistente y los intereses vencidos a la muerte del testador. El heredero no es responsable de la
insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero.
El legatario recibirá el bien tal como se hallaba a la apertura de la sucesión, de manera que
si estaba perjudicado por cualquier circunstancia, así se le trasmitirá, de la misma forma que
deber reconocer las sumas que se hubieran pagado a cuenta, o las modalidades que
condicionaran la obligación.
LEGADO DE LIBERACIÓN
Dispone el Art. 3782: Legado el instrumento de la deuda, ésta se entiende remitida; legada
la cosa tenida en prenda, se entiende también remitida la deuda, si no hay documento público o
privado de ella, si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el derecho de prenda.
Respecto a la fianza, dispone el 3785: El legado hecho al deudor principal, libra al fiador,
mas el legado hecho al fiador no libera al deudor principal.
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LEGADO DE DEUDA
El Art. 3789: Si el testador manda pagar lo que cree deber, y no debe, la disposición se
tendrá por no escrita. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella
importa, el exceso no es debido, ni como legado.
La presunción contenida en el Art. 3788 es juris tantum y, por ende, cabe al acreedor la
demostración de la existencia de la deuda.
Aceptación
La segunda parte del Art. 3804 establece: Se presume siempre aceptado el legado
mientras no conste que ha sido repudiado.
El Art. 3767, establece que, el legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al
heredero o albacea. Además el artículo siguiente, impone la petición aunque los legatarios están a
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la muerte del testador en posesión, por un título cualquiera, de los objetos comprendidos en su
legado. Debe señalarse que están exceptuados de esa disposición los legados de liberación,
aunque el legatario puede pedir el título de la deuda si existiera.
El sujeto obligado a la entrega del legado será el heredero, o en su caso el albacea, como
ejecutor testamentario.
El Art. 3779, dispone: “Los herederos o personas encargadas del cumplimiento de los
legados, responden al legatario de los deterioros o pérdidas de la cosa legada y de sus
accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su culpa o por haberse
constituido en mora de entregarla, a menos que en este último caso, las pérdidas o los deterioros
hubiesen igualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiese sido entregada al legatario.”
Interesa advertir que, como lo preceptúa el Art. 3777, si la cosa ha perecido por hecho o
culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el responsable de la pérdida.
El Art. 3795, dispone: “Si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer el
testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observara lo siguiente: las cargas comunes se
sacarán de la masa hereditaria y los gastos funerarios de la porción disponible; enseguida se
pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios, y el resto
de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios
de cantidad.”
En síntesis: deben ser pagadas las deudas del causante y las cargas de la herencia,
apartarse la porción legítima de los herederos forzosos y sobre el remanente seguir el orden de
pago de los legados previstos por el Art. 3795.
Es decir:
1.- Se deben pagar las deudas del difunto y las cargas de la sucesión.
2.- Determinar si los legados no afectan la legítima. Si no afectan no existe ningún
problema y se cumple la disposición testamentaria.
3.- Si pueden afectar la legítima, se ha establecido un orden. Art. 3795.
a) Las cargas comunes, se sacarán de la masa hereditaria.
b) Los gastos funerarios se saca de la porción disponible.
c) Los legados se pagarán primero: los de cosa cierta, después los hechos en
compensación de servicios y por ultimo el resto de los bienes se distribuirá a prorrata
entre los legatarios de cantidad.
Esta norma es supletoria de la voluntad del testador, pues éste puede disponer
expresamente el orden de su cumplimiento.
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RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO
Sucesión Solvente
El Art. 3796, establece que cuando la sucesión es solvente, los legatarios no son
responsables por las deudas y cargas de la sucesión, aunque las deudas hubiesen sido
contraídas para la adquisición, conservación o mejora de la cosa legada.
Esta norma no importa una norma de orden público, por lo tanto el testador podrá poner a
cargo del legatario el pago de determinadas deudas. Pero si no lo hiciera no pesará sobre éste
ningún pasivo.
Sucesión Insolvente
El Art. 3797, establece: cuando la sucesión es insolvente, los legados no pueden pagarse
hasta que estén pagadas las deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción
proporcional hasta dejar salvas las legítimas.
El legado puede renunciarse en todo tiempo aun después de haber sido aceptado.
Asimismo el legatario no puede aceptar una parte del legado y repudiar la otra, pues de
esta forma estaría condicionando la voluntad del testador a su propio arbitrio (Art. 3807).
El Art. 3811 lo define, estableciendo que: “El derecho de acrecer es el derecho que
pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la
parte de su colegatario, cuando este no la recoge.”
El codificador en la nota al Art.3812 dispone: Hay una gran diferencia entre el acrecimiento
que tiene lugar en la institución de herederos y el que sucede en los legados particulares. En
estos últimos el acrecimiento esta subordinado a las condiciones rigurosas de conjunción puestas
por la ley; pero entre los herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias.
El acrecimiento se causa en virtud de la universalidad del título que absorbe todo, por lo mismo
que es universal.
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Requisitos
b) Llamamiento plural. Los sujetos beneficiarios del legado deben ser varios.
c) Conexión entre los sujetos, que derivar de la voluntad del testador o de las
presunciones de la ley.
e) Voluntad del causante. Es menester la voluntad del causante, ya sea que este‚
manifestada o que la ley la presuma. El derecho de acrecer no podrá funcionar si el
causante expresamente se ha opuesto a él.
El derecho de acrecer tiene lugar cuando así lo establece expresamente el testador. La ley
determina su procedencia en los siguientes casos:
El Art. 3812: habrá acrecimiento en las herencias y legados, cuando diferentes herederos
o legatarios sean llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella.
Esta norma queda completada por la disposición contenida en el Art. 3813: "La disposición
testamentaria es reputada hecha conjuntamente, cuando el mismo objeto es dado a varias
personas, sin asignación de la parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto de la
institución o legado.”
El efecto natural del acrecimiento esta contenida en la última parte del Art. 3811: la porción
no recogida por el legatario aprovecha a sus otros colegatarios.
El Art. 3820 dispone: “Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante de uno
de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporción de la parte que cada uno de ellos
esta llamado a tomar del legado.”
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DIFERENCIAS
1.- Sólo se hace por disposición 1.- La donación es un acto entre vivos.
testamentaria.
2.- Sólo produce efectos después de la 2.- Produce efectos desde le mismo
muerte. momento en que se otorga.
3.- Es un acto unilateral (sólo se integra 3.- Es un contrato bilateral.
con la sola voluntad del testador).
4.- El legado puede ser revocado por el 4.- La donación en principio sería
testador hasta su fallecimiento. irrevocable.
LEGADO CARGO
1.- Es una disposición independiente. 1.- Es una modalidad que afecta a otras
disposiciones testamentarias.
2.-Debe ser cumplido por todos los 2.- El cargo sólo debe ser cumplido por
herederos. quien resulta afectado (herederos o
legatarios).
3.- Siempre tiene un contenido patrimonial. 3.- Puede no tener ese contenido
patrimonial y estar referido a una acción o
inacción del gravado.
4.- Si no se cumple con un legado, no hay 4.- El incumplimiento del cargo puede
sanción, sólo ser compelido a hacerlo. hacer caducar la disposición testamentaria
a la cual se impuso.
CARGO
Es una obligación accesoria a una disposición testamentaria, que pesa sobre el heredero o
legatario.
DIFERENCIAS ENTRE
CARGO LEGADO.
Es accesorio porque modifica, en parte, Disposición autónoma.
una disposición general.
Es indirecto: su cumplimiento puede ser Disposición directa.
reclamado al heredero o legatario al que
se le impuso la obligación.
Si el cargo es la causa final de la Su incumplimiento no acarrea la caducidad
disposición. del instituto.
Incumplimiento: ocasiona la caducidad.
El cargo puede pesar sobre uno de los Se extrae de la masa hereditaria.
herederos o legatarios.
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