Los Derechos Fundamentales y Su Protección Jurisdiccional PDF

VICENTE GIMENO SENDRA
ANTONIO TORRES DEL MORAL

PABLO MORENILLA ALLARD
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y SU PROTECCIÓN
JURISDICCIONAL
2a EDICIÓN 2017
4fc *
EDISOFER Si
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y SU PROTECCIÓN
JURISDICCIONAL
2~ EDICIÓN 2017
Vicente Gimeno Sendra Pablo Morenilla Allard

C A T E D R Á T IC O DE D ER ECH O PR O FESO R T IT U L A R DE D E R E C H O
P R O C E SA L DE L A U N E D P R O C E SA L DE L A U N E D
M A G IST R A D O EM ÉR ITO DEL E X 'L E T R A D O DEL T R IB U N A L
T R IB U N A L C O N S T IT U C IO N A L C O N S T IT U C IO N A L
Antonio Torres del Moral Manuel Díaz Martínez

C A T E D R Á T IC O DE D ER EC H O PR O FESO R T IT U L A R DE D E R E C H O
C O N S T IT U C IO N A L DE L A U N E D P R O C E SA L DE L A U N E D
MADRID
2017
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© Vicente Gimeno Sendra

Antonio Torres del Moral
Pablo Morenilla Allard
Manuel Díaz Martínez
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ÍNDICE
ABREVIATURAS/SIGLARIO........................................................................ 27
PRÓLOGO............................................................................................ ............ 29
PRIMERA PARTE
SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
L INTRODUCCIÓN
EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO COMO
MARCO DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
LECCIÓN 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL

Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y COMO DE
MOCRACIA REPRESENTATIVA Y PLURALISTA 37
1. ESTADO DE DERECHO, ESTADO SOCIAL Y DEMO
CRACIA ............................................................................. 37
1.1. El intento teórico de limitación jurídica del poder esta
tal: el Estado de Derecho............................................... 37
1.2. Emergencia del Estado social......................................... 38
1.3. Incorporación de la democracia .................................... 38
2. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DE
MOCRÁTICO DE DERECHO........................................... 39
2.1. Valor normativo del artículo 1.1 de la Constitución . . . . 39
2.2. Sentido unitario de la fórmula del artículo 1.1 de la
Constitución.................................................................. 40
3. DEMOCRACIA Y SOBERANÍA POPULAR EN LA
CONSTITUCIÓN .............................................................. 43
4. OPCIÓN CONSTITUCIONAL POR LA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA .......................................................... 44
5. EL PLURALISMO COMO HECHO Y SU RECEPCIÓN
POR EL DERECHO ............................................................ 46
6. TIPOLOGÍA DEL PLURALISMO EN LA CONSTITUCIÓN 47
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 49
7
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
LECCIÓN 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y SU
PROYECCIÓN SOBRE LOS DERECHOS ................. 51
1. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO
PRIMERA CONCRECIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DE
MOCRÁTICO DE DERECHO......................................... 51
1.1. Valores y principios. Su presencia en los ordenamientos
jurídicos ....................................................................... 51
1.2. Valores, fundamentos y principios en el Ordenamiento
constitucional español................................................... 52
1.3. Eficacia jurídica de los valores y de los principios ......... 56
2. LA SEGURIDAD JURÍDICA. CONCEPTO .................... 61
3. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA SEGURIDAD JURÍDICA 63
3.1. Principio de vinculación de los poderes públicos a la
Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico....... 63
3.2. Principio de legalidad. Legalidad penal y sancionadora.
(Remisión) .................................................................... 64
3.3. Principio de publicidad de las normas . . . . . . . . . . . . . . . 65
3.4. Principio de irretroactividad de las normas sancionadoras
desfavorables y restrictivas de los derechos ..................... 66
3.5. Principio de interdicción de la arbitrariedad................. 68
3.6. Principio de responsabilidad de los poderes públicos . . . . 68
3.7. Otros principios relativos a la seguridad jurídica (Remi
siones) ........................................................................... 69
4. INSTITUCIONES GARANTES DE LA SEGURIDAD JU
RÍDICA ............................................................................... 70
BIBLIOGRAFÍA.................................................................. 71
II
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS
LECCIÓN 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS
DERECH OS.................................................................... 75
1. CARACTERES GENERALES DEL TÍTULO I DE LA
CONSTITUCIÓN .............................................................. 75
2. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS .................... 77
2.1. ¿Fundamento iusnaturalista o positivista?....................... 77
2.2. Fundamento plural del sistema de derechos................... 80
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS CONS
TITUCIONALES ................................................................ 84
3.1. Planteamiento............................................................. 84
3.2. Análisis......................................................................... 84
4. EL SUJETO DE LOS DERECHOS...................................... 88
4.1. Terminología constitucional.......................................... 88
4.2. Titularidad, ejercicio y defensa de los derechos............. 89
8
ÍNDICE
4.3. La distinción entre nacional y extranjero....................... 90

4-4. Las personas jurídicas..................................................... 93
5. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS.......................... 94
5.1. Clasificación constitucional .......................................... 94
5.2. Clasificación propuesta................................................. 95
6. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES ........................... 99
BIBLIOGRAFÍA........................................................ .............. 100
LECCIÓN 4. PR IN C IPIO S FU N D A M E N T A LE S D E L E ST A T U T O
JU R ID IC O D E LO S D E R E C H O S .................................... 101
1. VINCULACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS A LOS
DERECHOS.......................................................................... 101
2. EFICACIA JURÍDICA HORIZONTAL O ENTRE PARTI
CULARES ........................................................................... 103
2.1. Planteamiento .............................................................. 103
2.2. La eficacia horizontal en el Ordenamiento español........ 104
3. CARÁCTER LIMITADO DE LOS DERECHOS........... 107
3.1. ¿Existen derechos y garantías absolutos?...................... 107
3.2. Principio de intangibilidad del contenido esencial de los
derechos ........................................................................ 108
3.3. Necesidad de justificación democrática de sus limitacio
nes y restricciones ........................................................ 109
4. SUJECIÓN DE SU EJERCICIO A PROCEDIMIENTO . . . 111
5. PRINCIPIO DE IGUALDAD ......................................... 111
5.1. La igualdad como principio jurídico y como principio po
lítico ............................................................................. 112
5.2. Doctrina del Tribunal Constitucional: igualdad ante la
ley e igualdad en la ley................................................... 114
5.3. Referencia a la igualdad entre varón y mujer................. 120
5.4. Acción positiva favorable a discapacitados y personas de
pendientes (Remisión) ................................................. 122
5.5. La igualdad como derecho conexo................................ 122
6. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN MATERIA DE
DERECHOS Y LIBERTADES........................................... 124
6.1. Interpretación conforme al Derecho internacional de de
rechos y libertades ........................................................ 124
6.2. Principio de interpretación favorable a la libertad......... 126
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 127
LECCIÓN 5. L A C O N ST IT U C IÓ N COMO N O R M A SU PREM A
Y E L PR IN C IPIO D E P R O P O R C IO N A L ID A D ........ 131
1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA DEL
PROCESO PENAL............................................................ 131
2. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERE
CHOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO PENAL . . . 131
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD................. 132
9
III
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES
LECCIÓN 6. D ER EC H O S C IV ILE S. LIBER TA D ID EO LÓ G IC A Y

R E L IG IO S A .......................................................................... 137
1. DERECHO A LA VIDA ......................................... ........... 137
1.1. La vida como presupuesto físico de los derechos y como
objeto del derecho a la vida........................................... 137
1.2. Abolición de la pena de muerte .................................... 139
1.3. El problema constitucional del aborto .......................... 140
1.4. ¿Existe un derecho constitucional a la muerte?............. 142
1.5. Participación humana en el material genético............... 143
2. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA .. 145
3. LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES ........................ 148
3.1. Tratamiento constitucional........... .............................. 148
3.2. Libertades de circulación y de residencia....................... 150
4. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ...................... 151
5. DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR 152
5.1. Naturaleza y ámbito....................................................... 152
5.2. Secreto fiscal ................................................................ 154
5.3. Intimidad personal e informática. Protección de datos
personales...................................................................... 154
6. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y DE LAS COMU
NICACIONES PRIVADAS ............................................... 157
7. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA ....................... 160
7.1. Tratamiento constitucional y convencional ................. 160
7.2. Derecho a la objeción de conciencia respecto de las obli
gaciones militares y otras objeciones ............................ 163
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 165
LECCIÓN 7. LIBERTA D ES D E C O M U N IC A C IÓ N PÚ BLICA» DE

R E U N IÓ N Y D E P E T I C I Ó N ........................................... 167
1. LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚBLICA: CARAC
TERES ................................................................................. 167
2. SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL.............................. 169
3. LIBERTAD DE CREACIÓN DE MEDIOS DE COMUNI
CACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA RADIODIFU
SIÓN Y A L A TELEVISIÓN............................................... 172
4. LÍMITES DE LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚ
BLICA ................................................................................. 175
4.1. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen ......................................................... 175
4.2. La protección de la juventud y de la infancia ............... 181
4.3. Restricciones y excepciones del principio de publicidad
en el funcionamiento de los poderes públicos............... 181
10
ÍNDICE
4-4. Limitaciones y ampliaciones debidas a situaciones labo

rales, funcionariales y políticas ...................................... 184
5. LA VERDAD COMO LÍMITE Y EL DERECHO DE REC
TIFICACIÓN ...................................................................... 186
6. DERECHO A LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA Y AL
SECRETO PROFESIONAL................................................. 188
7. CONCENTRACIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS ME
DIOS DE COMUNICACIÓN ........................................... 190
8. LIBERTAD DE REUNIÓN Y DE MANIFESTACIÓN . . . . 191
8.1. Concepto y tipología..................................................... 191
8.2. Regulación jurídica ....................................................... 192
9. DERECHO DE PETICIÓN ................................................. 195
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 197
LECCIÓN 8. D ER ECH O S D E A SO C IA C IÓ N Y D E SIN D IC A

C IÓ N ....................................................................................... 201
1. LAS ASOCIACIONES Y EL DERECHO DE ASOCIA
CIÓN ................................................................................... 201
2. CARACTERES GENERALES DEL DERECHO DE ASO
CIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA............... 202
2.1. Ámbito de aplicación y régimen de libertad ................. 202
2.2. Libertad positiva y negativa de asociación..................... 204
2.3. Libre determinación del objeto, del fin y de la estructura
interna ......................................................................... 205
3. CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN Y ADQUISI
CIÓN DE PERSONALIDAD JURÍD ICA........................... 206
4. LÍMITES DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN ................ 209
4-1. Planteamiento del problema......................................... 209
4*2. Asociaciones prohibidas ............................................... 210
5. EL MODELO SINDICAL DE LA CONSTITUCIÓN ES
PAÑOLA ............................................................................. 212
6. CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL ................ 215
6.1. Libertad de asociación sindical...................................... 215
6.2. Libertad de acción sindical ........................................... 217
7. PRINCIPIOS DE DEMOCRACIA INTERNA Y DE RES
PONSABILIDAD ................................................................ 219
8. PRINCIPIO DE SINGULARIDAD DEL SINDICATO
MÁS REPRESENTATIVO................................................. 220
9. REGISTRO DE LOS SINDICATOS ................................. 221
10. COLEGIOS PROFESIONALES Y OTRAS ORGANIZA
CIONES SOCIALES CON FUNCIONES PÚBLICAS . . . . 222
11. OTRAS ORGANIZACIONES PROFESIONALES Y DE
DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES............. 226
BIBLIOGRAFÍA....................................................................... 227
11
LECCIÓN 9. LIBERTAD DE PARTIDOS................................................ 229

1. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS PARTIDOS
POLÍTICOS.......................................................................... 229
2. CONCEPTO FUNCIONAL DE LOS PARTIDOS POLÍTI
COS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ................... 230
2.1. Expresión del pluralismo político ................................. 230
2.2. Concurrencia a la formación y manifestación de la vo
luntad popular .............................................................. 231
2.3. Instrumentación fundamental de la participación política 232
2.4. Concepto constitucional de partido político................. 233
3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL RÉGIMEN JU
RÍDICO DE LOS PARTIDOS............................................. 234
3.1. Introducción.................................................................. 234
3.2. Principio de libertad ..................................................... 235
3.3. Principio de sujeción al Ordenamiento jurídico ........... 235
3.4. Principio de democracia interna.................................... 235
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS 239
5. CONTROL PREVENTIVO DE LOS PARTIDOS POLÍ
TICOS ................................................................................. 240
6. CONTROL SUCESIVO. ¿ES MILITANTE LA DEMO
CRACIA ESPAÑOLA?....................................................... 242
6.1. Constitución, pluralismo y democracia militante ......... 242
6.2. Suspensión y disolución de los partidos políticos........... 244
6.3. Jurisdicción competente ............................................... 245
6.4. Otras actuaciones controlables de los partidos políticos . 246
7. FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS...... 247
8. EL SISTEMA ESPAÑOL DE PARTIDOS......................... 249
9. EL RÉGIMEN POLÍTICO ESPAÑOL COMO DEMOCRA
CIA DE PARTIDOS............................................................ 250
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 252
LECCIÓN 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA? (I) DE

RECHO DE SUFRAGIO» DESEMPEÑO DE LOS CAR
GOS PÚBLICOS Y MANDATO REPRESENTATIVO 255
1. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN PO LÍTICA.......... 255
1.1. La participación política como derecho público subjetivo . 255
1.2. La participación institucional........................................ 257
2. DERECHO DE SUFRAGIO ............................................. 258
2.1. Derecho de sufragio activo ........................................... 258
2.2. Derecho de sufragio pasivo. Requisitos.......................... 261
3. DERECHO AL DESEMPEÑO DE LOS CARGOS PÚBLI
COS ..................................................................................... 265
12
■
ÍNDICE
4. EL MANDATO REPRESENTATIVO EN EL ORDENA

MIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL....................... 268
4-1. Mandato representativo de diputados y senadores.......... 268
4-2. Doctrina del Tribunal Constitucional ..................... 271
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 275
LECCIÓN 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA; (II)

R ÉG IM EN E L E C T O R A L ................................................... 277
1. EXIGENCIA CONSTITUCIONAL DE UNA LEY ORGÁ
NICA ELECTORAL............................................................ 277
2. CIRCUNSCRIPCIONES ELECTORALES........................ 279
3. LA FÓRMULA ELECTORAL .......................................... 280
3.1. Fórmulas de mayoría ..................................................... 280
3.2. Fórmulas proporcionales ............................................... 281
3.3. La representación como reflejo y como identificación
política .......................................................................... 282
3.4. Fórmulas electorales de las elecciones españolas........... 284
4. ADMINISTRACIÓN ELECTORAL................................. 286
5. PROCEDIMIENTO ELECTORAL..................................... 287
5.1. Presentación de candidatos y de candidaturas............... 287
5.2. Campaña electoral. Campaña institucional. Encuestas
electorales...................................................................... 289
6. RECURSOS ELECTORALES. REMISIÓN ...................... 291
6.1. Recursos sobre el Censo Electoral.................................. 291
6.2. Recursos contra la proclamación de candidaturas y de
candidatos...................................................................... 292
6.3. Recursos contra la proclamación de electos y contra la
elección y proclamación de los Presidentes de las Corpo
raciones Locales............................................................ 293
7. FINANCIACIÓN ELECTORAL....................................... 294
7.1. Administradores electorales .......................................... 294
7.2. Aportaciones estatales y privadas.................................. 294
7.3 Control de la financiación electoral.............................. 295
8. DERECHO PENAL ELECTORAL..................................... 296
9. RÉGIMEN ELECTORAL AUTONÓMICO...................... 296
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 297
LECCIÓN 12. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA? (III)

IN ST IT U C IO N E S D E D EM O C R A C IA D IR E C T A .. 301
1. CONCEPTO, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y TIPOLOGÍA
DEL REFERENDO .............................................................. 301
1.1. Concepto y evolución histórica .................................... 301
1.2. Tipología de los referendos españoles............................ 302
13
2. REGULACIÓN GENERAL DE LAS DISTINTAS MODA

LIDADES DE REFERENDO ............................................... 303
2.1. El deficiente punto de partida y sus consecuencias....... 303
2.2. Bloque normativo constitucional sobre el referendo . . . . 304
2.3. Convocatoria del referendo........................................... 305
2.4. Derecho de participación y mayoría aprobatoria........... 308
2.5. Circunscripciones............................................... . ......... 309
2.6. Limitaciones temporales ............................................... 310
3. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN EL ÁMBITO NA
CIONAL ............................................................................. 310
3.1. Iniciativa legislativa popular......................................... 310
3.2. El referendo consultivo ................................................. 314
4. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN EL ÁMBITO RE
GIONAL ............................................................................. 316
4.1. Introducción.................................................................. 316
4.2. La iniciativa popular legislativa en las Comunidades Au
tónomas ........................................................................ 316
4.3. El referendo en las Comunidades Autónomas............... 317
5. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN EL ÁMBITO MU
NICIPAL ............................................................................. 320
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 320
LECCIÓN 13. DERECHOS Y PRINCIPIOS ECONÓMICO-SOCIALES 323

1. EL SISTEMA ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA.......................................................................... 323
1.1. La constitución económica como parte de la Constitu
ción política.................................................................. 323
1.2. Modelo constitucional económico español ................... 324
1.3. Principios básicos de la constitución económica. Refe
rencia especial al principio de unidad............................ 326
2. DERECHO DE PROPIEDAD ............................................. 328
3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA
TRIBUTARIO...................................................................... 332
4. LIBERTAD DE EMPRESA ................................................. 335
4.1. Libertad de empresa e intervención pública................... 336
4.2. Libertad de empresa y sector público ............................ 338
5. DERECHOS ECONÓMICO-SOCIALES EN LA UNIÓN
EUROPEA........................................................................... 340
6. PRINCIPIOS DE POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA .. 342
6.1. Planteamiento general................................................... 342
6.2. Régimen público de Seguridad Social .......................... 343
6.3. Derecho al medio ambiente ......................................... 344
6.4. Protección de la familia................................................. 347
6.5. Los derechos de los discapacitados y de las personas de
pendientes .................................................................... 350
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 353
14
ÍNDICE
LECCIÓN 14. DERECHOS CULTURALES ...................................... 355

1. LA CONSTITUCIÓN CULTURAL EN EL SENO DE LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.......................................... 355
1.1. El Estado social como Estado de cultura......................... 355
1.2. Tratamiento constitucional de la cultura....................... 356
1.3. El derecho a la cultura.................................................. 358
1.4. Patrimonio Nacional y Patrimonio Histórico y Artístico 360
1.5. Libertad científica y política de la ciencia..................... 360
2. DERECHO A LA INSTRUCCIÓN. DERECHO Y LIBER
TAD DE EDUCACIÓN....................................................... 361
2.1. Antecedentes en el constitucionalismo español ........... 361
2.2. Defectuosa terminología constitucional ....................... . 361
2.3. Esquema del artículo 27 ................................................. 362
2.4. Libertad de educación................................................... 363
3. LIBERTAD DE CÁTEDRA................................................. 367
4. GARANTÍAS DEL SISTEMA EDUCATIVO................... 370
4.1. Intervención de grupos interesados en la instrucción y en
la educación.................................................................. 370
4-2. Obligaciones de los poderes públicos ............. .............. 371
5. AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.................................... 372
6. RELACIONES ENTRE EL PODER CENTRAL Y LAS CO
MUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE CUL
TURA Y DE ENSEÑANZA ............................................... 374
6.1. Pluralismo cultural y lingüístico .................................... 374
6.2. Fomento y servicio de la cultura.................................... 375
6.3. Relaciones en la ordenación de la enseñanza ............... 376
6.4. Proyección del pluralismo lingüístico en la Administra
ción Pública y en la Administración de Justicia ........... 376
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 381
LECCIÓN 15. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LE

GALIDAD Y NON BIS IN IDEM EN EL PROCESO
PENAL Y ADMINISTRATIVO SANCIONADOR . . . 383
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD....................................... 383
1.1. Requisitos formales: la reserva de Ley............................ 383
1.2. Requisitos materiales: previsión y certeza....................... 384
2. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM .................................... 389
2.1. Regulación y ámbito de aplicación............................... 389
2.2. La doctrina del TC ..................................................... 391
2.3. La doctrina del TEDH.................................................. 393
2.4- La necesidad de cohonestar la doctrina del TC con la del
T ED H ........................................................................... 396
15
SE G U N D A PARTE
LO S D ERECH O S FU N D A M EN TA LES
D E IN C ID E N C IA P R O C E SA L
LECCIÓN 16. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y LAS

INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPO
RALES ......................................... ................................ 401
1. LAS INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORA
LES: CONCEPTO................................................................ 401
2. LAS INSPECCIONES CORPORALES.............................. 401
2.1. Concepto y caracteres................................................. 401
2.2. Las inspecciones corporales de la policía judicial........ 403
3. LAS INTERVENCIONES CORPORALES........................ 405
LECCIÓN 17. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRIC

CIONES: LA DETENCIÓN........................................ 409
1. EL DERECHO A LA LIBERTAD........................................ 409
2. LA DETENCIÓN.................................................................. 410
2.1. Concepto ...................................................................... 410
2.2. Clases ........................................................................... 413
3. LA DETENCIÓN POLICIAL............................................. 414
3.1. Concepto y notas esenciales........................................... 414
3.2. Presupuestos.................................................................... 416
3.3. El plazo de la detención................................................. 418
3.4. La entrega del detenido a disposición judicial................. 422
3.5. Régimen jurídico: garantías y derechos de los detenidos .. 424
3.6. Especialidades en la detención en materia de terrorismo .. 431
3.7. Valor procesal del interrogatorio policial........................ 432
4. LA DETENCIÓN JU D ICIA L............................................. 435
4.1. Concepto y requisitos ................................................... 435
5. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA .. 437
5.1. Concepto y fundamento ............................................... 437
5.2. Competencia ........................ ...................................... 437
5.3. Emisión y ejecución de una orden europea ................... 438
5.4* Procedimiento ............................................................. 438
LECCIÓN 18. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRIC

CIONES: LA PRISIÓN PROVISIONAL.................... 441
1. INTRODUCCIÓN................................................................ 441
2. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES ............................ 441
2.1. Jurisdiccionalidad......................................................... 442
2.2. Objeto: la restricción del derecho a la libertad ............. 442
3. TEMPORALIDAD.............................................................. 444
16
ÍNDICE
4. LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR 445

4.1. Límite penológico ......................................................... 445
4.2. «Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del
imputado».............................................................. . 447
4.3. Peligro de fuga .............................................................. 447
5. LA PRISIÓN PROVISIONAL Y OTROS FINES CONSTI
TUCIONALES ................................................................... 449
5.1. Peligro de ocultación o alteración de las fuentes de prueba 449
5.2. Riesgo de reiteración delictiva ...................................... 450
5.3. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes ju
rídicos de las víctimas, especialmente de la violencia
doméstica..................................................................... 451
6. LA «AUDIENCIA PREVIA» A LA PRISIÓN PROVISIO
NAL Y A LA LIBERTAD PROVISIONAL......................... 453
6.2. La celebración de la audiencia ...................................... 453
7. DURACIÓN DE LA PRISIÓN...................................... 455
LECCIÓN 19. EL D ERECH O A U N PRO CESO C O N T O D A S L A S

G A R A N T ÍA S: EL PR IN C IPIO A C U SA T O R IO Y EL
D ERECH O A L A IN M ED IA CIÓ N D EL T R IB U N A L
“A D Q U EM ” E N L A V ALO RACIÓ N D E L A P R U E
B A D E C A R Á C T E R PER SO N A L .................................. 459
1. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GA
RANTÍAS: DETERMINACIÓN ........................................ 459
2. IGUALDAD DE A R M A S.......................................... 460
2.1. Fundamento.................................................................. 460
2.2. Su consagración en el proceso penal ............................ 461
3. EL PRINCIPIO ACUSATORIO..................................... 463
3.1. Evolución histórica ....................................................... 464
3.2. Notas esenciales............................................................ 465
3.3. Nuestro derecho positivo............................................... 473
4. EL DERECHO A LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL
“AD QUEM” EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE
CARACTER PERSONAL.................................................... 477
LECCIÓN 20. LO S D ERECH O S A L A P R ESU N C IÓ N D E IN O

C E N C IA Y D E D E F E N S A ................................................. 479
1.EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA... 479
1.1. La carga material de la prueba incumbe exclusivamente a
las partes acusadoras....................................................... 481
1.2. La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la in
mediación del tribunal sentenciador.............................. 481
1.3. No constituyen actos de prueba los atestados y demás ac
tos de investigación de la policía judicial....................... 482
17
1.4. El Tribunal no puede fundamentar su sentencia en la

«prueba prohibida» ....................................................... 483
1.5. No puede el Tribunal decisor fundar una sentencia de
condena exclusivamente en la declaración de compu
tados ............................................................................. 484
1.6. Obligación del Tribunal de razonar la prueba............... 485
2. EL DERECHO DE DEFENSA.......... ............ 486
2.1. La defensa como derecho fundamental ......................... .. 488
2.2. El derecho de acceso al proceso penal .......................... 489
2.3. La adquisición del «status» de parte ............................ 491
2.4. El ejercicio del derecho de defensa. La autodefensa y la
defensa técnica.............................................................. 493
2.5. La renuncia a la autoddefen sa: la rebeldía..................... 495
2.6 Contenido del derecho a la asistencia de Abogado........ 497
2.7. Nacimiento y finalización del derecho de defensa ........ 500
2.8. Obligatoriedad de la asistencia de abogado ................... 504
2.9. El derecho a la «última palabra».................................... 505
LECCIÓN 21. LO S D ERECH O S A L A PU BLICID A D DEL JU IC IO ,

A LO S R EC U R SO S Y A U N PRO CESO PEN A L SIN
D ILA C IO N ES IN D E B ID A S ............................................. 507
1. EL DERECHO A UN JUICIO «PÚBLICO»........... 507
1.1. Publicidad absoluta y relativa........................................ 508
1.2. Publicidad inmediata y mediata .................................... 508
1.3. El ordenamiento procesal ............................................. 508
2. EL DERECHO A LOS RECURSOS.................. 513
2.1. El derecho fundamental................................................. 513
2.2. La política legislativa..................................................... 515
3. EL DERECHO A UN PROCESO «SIN DILACIONES IN
DEBIDAS» ........................................................................... 516
3.1. Capacidad y legitimación ............................................. 517
3.2. Autonomía.................................................................... 518
3.3. Contenido .................................................................... 519
4. LA PREVENCIÓN DE LAS DILACIONES INDEBIDAS . 520
4.1. Los «partes de adelanto»............................................... 521
LECCIÓN 22. EL DERECHO A L A T U T E L A JU D IC IA L EFECTIVA

Y DE ACCIÓN PENAL .............................................. 523
1. LA ACCIÓN. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN .................... 523
2. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE ACCIÓN 523
2.1. Derecho de acceso a la justicia ...................................... 524
2.2. Derecho a un proceso con todas las garantías ............... 526
2.3. Derecho a la obtención de una sentencia de fondo, moti
vada, fundada y congruente........................................... 526
2.4. El derecho a la ejecución de las sentencias ................... 529
18
ÍNDICE
3. EL DERECHO DE LA ACCIÓN PEN A L........................... 530

3.1. La acción pena como derecho fundamental................... 530
3.2. Titularidad de la acción penal........................................ 531
3.3. Contenido ................................................................ .. 532
3.4. Forma ........................................................................... 533
3.5. Objeto........................................................................... 533
4. MODALIDADES DE ACCIÓN PENAL............... ............ 534
4-1. La acción popular.......................................................... 534
4-2. La acción penal privada: concepto y clases ................... 538
LECCIÓN 23. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIO

LABILIDAD DEL DOMICILIO Y AL SECRETO DE
LAS COMUNICACIONES ( I ) ......................................... 543
1. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA ENTRADA Y
REGISTRO ......................................................................... 543
2. LA ENTRADA.................................................................... 543
2.2. La entrada común ......................................................... 544
2.3. Elementos subjetivos..................................................... 545
2.4. Objeto material ............................................................ 549
2.5. Entradas especiales........................................................ 549
2.6. Requisitos formales ....................................................... 550
3. LA DILIGENCIA DE REGISTRO...................................... 553
3.2. Elementos subjetivos..................................................... 553
3.3. Requisitos formales ....................................................... 556
3.4- Registros especiales ....................................................... 557
LECCIÓN 24. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIO

LABILIDAD DEL DOMICILIO Y AL SECRETO DE
LAS COMUNICACIONES ( I I ) .................................... 559
1. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS
COMUNICACIONES......................................................... 559
1.1. Naturaleza...................................................................... 559
1.2. Objeto de la intervención............................................. 560
1.3. Autonomía del derecho................................................. 561
1.4. Exclusividad jurisdiccional ........................................... 561
1.5. Clases de intervención................................................... 561
2. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES
POSTALES Y TELEGRÁFICAS ........................................ 562
2.1. Concepto ...................................................................... 562
2.2. Resolución judicial........................................................ 562
2.3. Sujetos ......................................................................... 563
2.4. Objeto........................................................................... 564
2.5. La lectura de la correspondencia.................................... 565
19
3. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS........................ 566

3.1. Regulación legal........................................................... 566
3.2. Concepto .................................................................... 569
3.3. El principio de proporcionalidad en las intervenciones y
sus presupuestos ......... ................................................ 570
3.4. Requisitos formales ..................................................... 575
3.5. Objeto............................................................. ............. 579
3.6. Procedimiento de intervención.................................... 579
3.7. Plazo de duración.................... . ................................... 582
3.8. Eficacia refleja de la prueba prohibida.......................... 583
TERCERA PARTE
LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
TÍTULO I
TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
LEC CIÓ N 25. EL SISTEM A DE GARANTÍAS DE LOS DERE

CHOS (I)................................................................................. 595
1. NIVELES GENERALES DE PROTECCIÓN DE LOS DE
RECHOS: ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN . . . . 595
2. GARANTÍAS FRENTE A LOS PARTICULARES Y
FRENTE A LOS PODERES PÚBLICOS............................ 596
3. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DESDE EL
PUNTO DE VISTA DE SU EJERCICIO............................ 599
4. LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES COMO DERE
CHOS ................................................................................... 600
5. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (remi
sión) ..................................................................................... 601
5.1. Caracterización de este derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601
5.2. Derecho a la jurisdicción, a la igualdad procesal y a una
resolución fondada en Derecho...................................... 602
5.3. Antiformalismo ............................................................ 605
5.4. Proceso sin dilaciones ................................................... 607
5.5. Sentencia congruente y cumplimiento de la misma . . . . 608
5.6. Derecho a los recursos legalmente establecidos............. 609
5.7. Otras garantías jurisdiccionales........................ 610
6. PROCESO DE HABEAS CORPUS. DERECHOS DEL DE
TENIDO. PRISIÓN PROVISIONAL (remisión) ............... 611
7. AMPARO ORDINARIO Y AMPARO CONSTITUCIO
NAL (Remisión) .................................................................. 616
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 618
20
ÍNDICE
LECCIÓN 26. EL SIST EM A D E G A R A N T ÍA S D E LO S D E R E

C H O S ( I I ) ............................................................................. 619
1. EL DEFENSOR DEL PUEBLO ........................................... 619
1.1. Introducción.................................................................. 619
1.2. Nombramiento y cese ................................................... 619
1.3. Estatuto jurídico............................................................ 620
1.4. Competencias y funcionamiento .................................. 621
2. EL MINISTERIO FISC A L................................................... 623
3. SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS EN SITUACIONES
DE CRISIS CONSTITUCIONAL ...................................... 625
3.1. Introducción: tipología de las crisis constitucionales . . . . 625
3.2. Estado de alarma .......................................................... 626
3.3. Estado de excepción....................................................... 627
3.4. Estado de sitio y tiempos de guerra................................ 628
3.5. Disposiciones comunes a los tres estados críticos........... 629
4. SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE G A R A N TÍA S............. 631
5. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERE
CHOS. EL CONSEJO DE EUROPA .................................. 632
6. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS EN LA UNIÓN
EUROPEA........................................................................... 638
7. EL CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE NACIO
NES UNIDAS .................................................................... 641
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 641
LECCIÓN 27. EL AM PARO C IV IL O R D IN A R IO ................................ 645

1. AMPARO ORDINARIO Y CONSTITUCIONAL........... 645
2. EL AMPARO CIVIL ORDINARIO.................................... 646
2.1. Procedimiento adecuado........................................... .. 646
2.2. La pretensión civil de amparo........................................ 647
2.3. Legitimación.................................................................. 651
2.4. Competencia.................................................................. 653
2.5. Procedimiento................................................................ 653
LECCIÓN 28. EL AM PARO E SPE C IA L D E T U T E L A D EL D E R E
CH O A L H O N O R ................................................................ 655
1. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO ESPECIAL DEL DE
RECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA
IM AGEN............................................................................. 655
1.1. Objeto procesal ............................................................ 655
1.2. Legitimación.................................................................. 657
1.3. Prejudicialidad.............................................................. 660
1.4. Procedimiento adecuado............................................... 662
1.5. Medidas cautelares......................................................... 663
1.6. Séntencia...................................................................... 663
21
2. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO SUMARIO DEL DE

RECHO DE RECTIFICACIÓN ......................................... 664
2.1. Objeto procesal ............................................................ 664
2.2. Legitimación............................................. ................... 665
2.3. Procedimiento adecuado ............................................... 666
2.4. Actos previos: autocomposición.................................... 666
2.5. Competencia ................................................................ 667
2.6. Postulación................................................................... 668
2.7. Juicio verbal y sentencia ............................................... 668
LECCIÓN 29. TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS
FU N D A M EN TA LES. EL PRO CESO D E «RABEAS
CORPUS» ............................................................................... 671
1. LA INEXISTENCIA DE UN AMPARO PENAL ORDINA
RIO ....................................................................................... 671
2. EL PROCESO DE HABEAS CORPUS............................... 671
2.1. Concepto y notas esenciales......................................... 671
2.2. El objeto procesal.......................................................... 673
2.3. La competencia ............................................................ 677
2.4. Incoación del procedimiento y legitimación ................. 680
2.5. Fase de admisión .......................................................... 682
2.6. Auto de incoación y actos coercitivos .......................... 683
2.7. Alegaciones y prueba..................................................... 684
2.8. Resolución .................................................................. 684
TÍTULO II
TUTELA PROCESAL ADMINISTRATIVA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
LECCIÓN 30. EL AMPARO O R D IN A R IO A D M IN IST R A T IV O . . . 689
1. EL AMPARO ORDINARIO ADMINISTRATIVO.......... 689
1.1. Concepto y notas esenciales......................................... 689
1.2. Regulación legal............................................................ 691
1.3. Procedimiento aplicable ............................................... 691
1.4. Objeto........................................................................... 693
1.5. Legitimación.................................................................. 695
1.6. Competencia ................................................................ 697
1.7. Procedimiento .............................................................. 698
LECCIÓN 31. E L PRO CESO ELEC T O R A L Y EL D E DERECH O

D E R EU N IÓ N ...................................................................... 709
1. EL PROCESO ELECTORAL.............................................. 709
1.1. Concepto ...................................................................... 709
1.2. Los procedimientos electorales: sistematización ........... 710
1.3. El recurso contencioso-electoral......... ......................... 713
2. EL AMPARO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE TUTE
LA DEL DERECHO DE REUNIÓN.................................... 724
22
ÍNDICE
TÍTULO III
TU TELA PROCESAL LABORAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
LECCIÓN 32. EL AM PARO L A B O R A L ................................................... 729

1. INTRODUCCIÓN............................................................. 729
2. EL AMPARO LABORAL: CONCEPTO Y NOTAS ESEN
CIALES ............................................................................... 730
2.1. Es un proceso especial preferente y «sumario»............... 731
2.2. Destinado a preservar o restablecer las vulneraciones a
los derechos fundamentales y libertades públicas en el
ámbito del Derecho Laboral ......................................... 731
3. REGULACIÓN LEGAL ................................................... 732
4. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL PROCE
DIMIENTO APLICABLE ................................................... 733
4.1. Altematividad en los procesos a seguir.......................... 734
4.2. Los problemas de la utilización sucesiva o simultánea del
proceso de amparo y el ordinario .................................. 735
4.3. Conclusión .................................................................. 736
5. OBJETO.............................................................................. 737
6. LEGITIMACIÓN............................................................... 739
6.1. Activa........................................................................... 739
6.2. Pasiva ........................................................................ . 742
7. COMPETENCIA ............................................................... 743
8. PROCEDIMIENTO ........................................................... 743
8.1. Iniciación: la demanda de amparo ................................ 743
8.2. Fase de admisibilidad..................................................... 746
8.3. Alegaciones y prueba (art. 179 LPL) ............................ 748
8.4. Sentencia, medios de impugnación y costas................... 748
TÍTULO IV
EL RECURSO DE AMPARO AN TE EL TRIBUNAL
CO N STITU CIO N A L
LECCIÓN 33. EL AMPARO CONSTITUCIONAL .................................... 753

1. EL RECURSO DE AMPARO: NOTAS ESENCIALES . . . . 753
1.1. Concepto ...................................................................... 753
1.2. Finalidad........................................................................ 754
1.3. Naturaleza jurídica........................................ . 754
1.4. Ambito de aplicación ................................................... 758
2. LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL .. 760
2.1. Sujetos ......................................................................... 760
2.2. La fundamentación ....................................................... 762
2.3. La petición.................................................................... 767
23
LECCIÓN 34. L A S P A R T E S .......................................................................... 771

1. LAS PARTES ...................................................................... 771
1.1. Capacidad...................................................................... 771
1.2. Legitimación.................................................................. 774
LECCIÓN 35. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (I) 787

1. PRESUPUESTOS PROCESALES ................................. 787
1.1. La resolución judicial..................................................... 787
1.2. La invocación del derecho fundamental vulnerado........ 788
1.3. El agotamiento de la vía judicial ordinaria previa......... 791
1.4. Plazo para la interposición del recurso .......................... 797
2. LA DEMANDA DE AMPARO ......................................... 800
2.1. Concepto ...................................................................... 800
2.2. Requisitos...................................................................... 801
LECCIÓN 36. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (II) 809

1. LA FASE DE ADMISIÓN............................................. 809
1.2. Competencia ................................................................ 810
1.3. Clases ........................................................................... 810
1.4. Causas de inadmisión..................................................... 812
1.5. Medios de impugnación................................................. 814
2. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA.................................. 815
2.1. La litispendencia constitucional.................................... 815
2.2. La remisión de las actuaciones y el emplazamiento........ 815
3. LA PIEZA DE SUSPENSIÓN............................................. 817
3.1. Concepto ...................................................................... 817
3.2. Naturaleza jurídica de la suspensión.............................. 818
3.3. Otras medidas cautelares............................................... 822
4. FASE PROBATORIA ......................................................... 823
5. UTILIZACIÓN DE LA TESIS ........................................... 823
5.2. Límites .......................................................................... 824
6. LOS ESCRITOS DE ALEGACIONES................................ 824
6.2. Clases ........................ ................................................. 825
6.3. Plazo ............................................................................. 826
6.4* Vista oral ...................................................................... 826
7. LA SENTENCIA ................................................................ 827
7.1. Concepto y naturaleza................................................... 827
7.2. Clases ........................................................................... 828
7.3. Requisitos...................................................................... 830
24
ÍNDICE
LECCIÓN 37. O B JET O D E L R E C U R SO IN D IV ID U A L A N T E E L

T R IB U N A L EU RO PEO D E D ER ECH O S H U M A
N O S .......................................................................................... 833
1. INTRODUCCIÓN.............................................................. 833
2. NORMATIVA DE APLICACIÓN .................................... 833
3. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍD ICA ......... ........... 835
4. CARACTERES.................................................................... 837
5. ÁMBITO: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PRO
TEGIDOS ........................................................................... 839
6. OBJETO DEL AMPARO EUROPEO.................................. 842
LECCIÓN 38. LO S SU JE T O S D EL P R O C E S O ....................................... 845

1. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 845
1.1. Composición del Tribunal ........................................... 847
1.2. Organización y funcionamiento .................................... 847
1.3. Ámbito de su jurisdicción............................................. 849
2. LAS PARTES ...................................................................... 853
2.1. Capacidad para ser parte y procesal .............................. 853
2.2. Capacidad de postulación y la asistencia jurídica gratuita.. 855
2.3. Legitimación.................................................................. 858
LECCIÓN 39. L A D EM A N D A D E AM PARO A N T E E L T R IB U

N A L EU R O PEO D E D ER EC H O S H U M A N O S ......... 863
1. LA DEMANDA DE AMPARO EUROPEO Y LAS CON
DICIONES DE SU ADMISIBILIDAD................................ 863
1.1. La demanda: forma y contenido.................................... 863
1.2. Las condiciones comunes de admisibilidad . . . . . . . . . . . 864
1.3. Otras condiciones de admisibilidad .............................. 868
LECCIÓN 40. EL P R O C E D IM IE N T O ....................................................... 873

1. GENERALIDADES ............................................................ 873
2. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO................................ 875
2.1. Oralidad vs. escritura..................................................... 875
2.2. Publicidad...................................................................... 875
2.3. Las lenguas de las actuaciones........................................ 875
3. INICIACIÓN Y FASE DE INSTRUCCIÓN ..................... 877
3.1. El Juez Ponente ............................................................ 877
3.2. El Comité de inadmisibilidad............................ .......... 878
4. FASE DE ADMISIBILIDAD............................................... 878
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES ........................................ 879
25
6. FORMAS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL

PROCESO: CANCELACIÓN DE LA DEMANDA Y EL
ARREGLO A M ISTO SO ..................................................... 880
6.1. La cancelación de la demanda ............... ..................... 881
6.2. El arreglo amistoso....................................................... 882
7. FASE DE ENJUICIAMIENTO........................................... 883
8. LA SENTENCIA; EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA
SATISFACCIÓN EQUITATIVA ...................................... 885
8.1. El pronunciamiento de satisfacción equitativa ............. 886
8.2. Aclaración y rectificación de errores ............................ 887
9. RECURSOS......................................................................... 888
9.1. El recurso ante la Gran Sala ......................................... 888
9.2. Demanda de revisión de una Sentencia firm e............... 889
10. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DICTADAS
POR EL TEDH .................................................................... 890
10.1. En general.................................................................... 890
10.2. La ejecución de las Sentencias del TEDH en España .. 892
26
ABREVIATURAS/SIGLARIO
ADH Anuario de Derechos Humanos

ADP Anuario de Derecho Político/Anuari de Dret Politic
A{A)JEC Acuerdos de la Junta Electoral Central
A(A)TC Auto(s) del Tribunal Constitucional
BFD(UNED) Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED
CDP Cuadernos de Derecho Público
CT Crónica Tributaria
DA Documentación Administrativa
DCCF Decisión del Consejo Constitucional Francés
DJ Documentación Jurídica
DTC Declaración del Tribunal Constitucional
ICEDH Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos
1(I)JEC Instrucción (es) de la Junta Electoral Central
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LRP Ley para la Reforma Política
RAP Revista de Administración Pública
RCCF Resolución del Consejo Constitucional Francés
RCEF Resolución del Consejo de Estado Francés
RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales
RCG Revista de las Cortes Generales
RDP Revista de Derecho Político (incluye los anteriores nombres de la
Revista: Boletín Informativo del Departamento de Derecho Político y
Revista del Departamento de Derecho Político
RDPúbl Revista de Derecho Público
REDC Revista Española de Derecho Constitucional
REIS Revista Española de Investigaciones Sociológicas
REP Revista DE Estudios Políticos
REP(NE) Revista de Estudios Políticos (Nueva Epoca)
RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RL Relaciones Laborales
R(R)TCP Resolución (es) del Tribunal Constitucional de Portugal
R(R)TCFA Resolución(es) del Tribunal Constitucional Federal de Alemania
S(S)TC Sentencia(s) del Tribunal Constitucional
27
S(S)TCI Sentencia(s) del Tribunal Constitucional de Italia

S(S)TEDH Sentencia(s) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
S(S)TJUE Sentenciáis) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
S(S)TS(RA) Sentencia(s) del Tribunal Supremo (Repertorio Aranzadi)
VV.AA. Varios Autores
PRÓLOGO. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y SU PRO TECCIÓ N JU R ISD IC C IO N A L
La más famosa declaración de derechos habida en la Historia, la francesa y re-

volucionaria Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, ci
fra la existencia de una Constitución, además de en la división de poderes, en un
régimen de libertad en el que importa no sólo que ésta exista en mayor o menor
medida, sino que esté asegurada, garantizada. Porque un derecho vale lo que va
len sus garantías. Dicho de otra manera: son las garantías de los derechos las que
hacen plenamente normativos los preceptos en que éstos son reconocidos y regu
lados.
La Constitución española vigente es muy garantista y de ello hemos de felici
tamos como ciudadanos y como juristas. No podía ser de otro modo, dado el em
peño del constituyente en separarse máximamente de las coordenadas que infor
maron el régimen político anterior, en el que los derechos eran concedidos por el
poder estatal y no estaban mínimamente garantizados.
Que la Constitución sea garantista no significa, sin embargo, que contenga
propiamente un sistema de garantías racionalizado que responda a un único crite
rio; acaso esto ni siquiera sea hacedero. Lo que hay es más bien una acumulación
de garantías que responden a diversas demandas de la ciudadanía en un Estado
de Derecho y según el derecho subjetivo que esté regulando: garantías de la liber
tad de expresión, de la libertad religiosa, de la libertad de asociación... Tienen en
común, eso sí, la defensa del pluralismo y, en último término, del principio demo
crático como esencia del régimen. Las garantías que más se aproximan a un ver
dadero sistema son las jurisdiccionales. No en vano el juez es el tutor natural de
los derechos y una Administración de Justicia garante es piedra de toque de un
Estado de Derecho.
Decía Max W e b e r que, de las tradicionales funciones del Estado, la primera
fue con seguridad la judicial. Y la moderna Antropología concluye hoy lo mismo
por lo que se refiere a las sociedades primitivas: el juez precedió siempre al legisla
dor. Los ordenamientos jurídicos se fueron formando casuísticamente, por acumu
lación de las soluciones iuspericiales y judiciales a problemas concretos. Éste es el
sentido básico, inicial, de la iurisdictio en Roma. En la batalla bajomedieval con
tra el feudalismo aparece la Justicia del Rey como mejor que las Justicias señoria
les por ser más uniforme, más segura, más imparcial. El Rey era ante todo maies-
tas, mayoría o majestad, títulos que indicaban una Justicia superior. Nuestro tea
tro del Siglo de Oro está lleno de obras referentes a esta reconocida Auctoritas
regia: Fuenteovejuna, El mejor alcalde el Rey, Del Rey abajo ninguno. ..
Fue M o n t e s q u ie u quien, aceptando y consagrando la tripartición lockiana
del poder estatal, habló del Poder Judicial como casi nulo: el juez no es sino «la
29
boca de pronuncia las palabras de la ley». Los revolucionarios franceses, movidos

por el recelo y la desconfianza hacia unos jueces que en los últimos años del abso
lutismo habían sido algo así como los depositarios de cierta superlegalidad regia
interpretada por ellos mismos, no quisieron dejar subsistir un Poder tal que hicie
ra peligrar las conquistas revolucionarias. Son los años del máximo declive del
Poder Judicial, si bien, iniciado el siglo XIX, el Tribunal Supremo de Estados
Unidos asumió (no sólo para sí, sino para todos los órganos judiciales) una fun
ción que no le había sido asignada expresamente por la Constitución y que no
arraigaría en Europa hasta un siglo más tarde: el control de constitucionalidad de
las leyes.
En el siglo XX, durante el periodo de entreguerras, quebraron estas concep
ciones. Durante la República de W e im a r , una parte de la judicatura apeló a los
valores fundamentales del Ordenamiento, más allá de la letra de las normas,
como canon de interpretación judicial. Desde un ángulo diferente, como hemos
indicado, se crearon los Tribunales Constitucionales, que podían corregir la la
bor del legislador. En fin, tras la Segunda Guerra Mundial, nadie negaba ya que
el juez no es un operador jurídico mecánico. Esta es la posición asumida por
nuestro Tribunal Constitucional cuando afirma que el juez no es un mero repe
tidor de la ley ni se limita a interpretarla y aplicarla, además de que, como dice
Capelletti, toda interpretación comporta un elemento de creatividad. Se está
ahora, según podemos apreciar, en las antípodas de la doctrina del juez como
poder nulo.
En una sociedad democrática, dice el Tribunal Europeo de Derechos Huma
nos, el derecho a una recta Administración de Justicia ocupa un lugar eminente.
Baste con recordar que del Poder Judicial depende la tutela de los derechos y la
legalidad de la Administración. Estamos, consiguientemente, ante una de las cla
ves del Estado social y democrático de Derecho, que, se cifra en una lúcida regu
lación de los derechos y libertades y en una no menos coherente regulación de su
protección jurisdiccional.
A tales consideraciones responde el contenido de la presente obra. En una
primera parte se estudia el sistema de los derechos fundamentales. El concepto
clave es, por tanto, el de sistema, indicador de que los derechos contenidos en el
título I y otros pasajes de la Constitución deben ser contemplados en su conjunto
e interconexión, potenciándose unos a otros, pero también limitándose. Ejemplo
de lo primero es el derecho de huelga, que únicamente con la cobertura -lógica,
por lo demás- de la libertad de sindicación del artículo 28, se beneficia de las má
ximas garantías como manifestación de lo que se ha dado en denominar libertad
de acción sindical; también el derecho al medio ambiente, que aparece a veces
protegido a través del derecho a la intimidad personal y familiar. El ejemplo clási
co de lo segundo es la recíproca limitación entre la libertad de comunicación pú
blica y los derechos al honor, a la propia imagen y, de nuevo, a la intimidad per
sonal y familiar.
30
PRÓLOGO
De otro lado, las garantías responden a una triple consideración. En primer

lugar, forman parte del sistema de derechos fundamentales antes mencionado. En
segundo término, las hay que protegen a todos los derechos y libertades, aunque
con diferente grado de intensidad; es el caso de las garantías jurisdiccionales. Y,
por último, las hay concretamente referidas a un derecho o haz de derechos. Esta
relativa descohesión no empece a lo dicho anteriormente: tomadas en su conjun-
to y en relación con el régimen jurídico global de los derechos y libertades, e in
terpretado todo ello a la luz de los valores y principios fundamentales plasmados
en los títulos preliminar y primero de nuestro texto fundamental, se evidencia la
existencia de un estatuto bastante acabado de los derechos y libertades, aun con
sus defectos, que de todo hay y así se hace ver en esta obra.
De ahí que el estudio de dicho régimen jurídico esté precedido de una intro
ducción en la que fijan los conceptos de Estado social y democrático de Derecho,
de soberanía popular y de democracia representativa y pluralista, así como el va
lor normativo del artículo 1.1 constitucional; y que se inicie con un estudio acer
ca del fundamento y naturaleza de los derechos y de los principios que los infor
man (vinculación de los poderes públicos, eficacia jurídica horizontal, carácter li
mitado, igualdad, interpretación favorable...). Porque, a la postre, el Derecho y
los derechos están en los principios.
La segunda parte comienza con una somera consideración de la Constitución
como norma suprema del Derecho penal, del principio de proporcionalidad y de
los principios de legalidad y non bis in idem en el proceso penal y administrativo
sancionador, y se completa con un estudio particularizado de los derechos funda
mentales de incidencia procesal, acompañados de los institutos que los limitan y
de las garantías correspondientes. Así, el lector encontrará el derecho a la integri
dad física junto con las inspecciones e intervenciones corporales; el derecho a la
libertad seguido de la detenciones policial y judicial, de la prisión provisional y de
la audiencia previa; el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y
al secreto de las comunicaciones privadas con sus garantías, y los derechos más
específicamente jurisdiccionales, como los de a un proceso garante, a la presun
ción de inocencia, a la defensa, a un juicio público y sin dilaciones indebidas, a
los recursos, etcétera. Todo ello estudiado a la luz de la legislación y de una am
plia jurisprudencia tanto de la jurisdicción ordinaria como de la constitucional.
La obra culmina con una tercera parte que versa sobre la tutela procesal civil
de ciertos derechos, como, por ejemplo, del derecho al honor y del derecho de
rectificación de opiniones vertidas en medios de comunicación pública; sobre la
tutela penal de otros, en concreto el proceso de habeos corpus; en tercer lugar, so
bre las tutelas procesales administrativa y laboral, y, en fin, sobre el recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional y el recurso individual ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Hace casi cien años O r t e g a sentenció que una de las obras de caridad más
necesarias en nuestro tiempo -en el suyo, pero también en el nuestro- era -es-
no publicar libros inútiles. El lector juzgará. Tiene en sus manos una obra en la
31
que se dan cita el Derecho sustantivo y el Derecho procesal, a todas luces com-
plementarios para un mejor conocimiento del sistema constitucional de los dere-
chos fundamentales y de su protección jurisdiccional. Intentamos, por ende, que
puedan adquirirse con su estudio capacidades profesionales, académicas e investi
gadoras suficientes para desempeñar actividades relacionadas con los derechos
humanos.
Por eso va dirigida a un amplio abanico de personas interesadas en su objeto.
Por una parte, desde luego, a todos los estudiosos de los derechos fundamentales,
y muy especialmente a los profesionales del Derecho, los cuales pueden encontrar
en ella los cimientos teóricos y la regulación procesal, concentrada en un solo vo
lumen, de lo que usualmente se halla disperso en la bibliografía jurídica. Se trata
de conocimientos muy útiles en la práctica de su ejercicio profesional en organis
mos gubernamentales nacionales e internacionales de defensa y promoción de los
derechos humanos, bien en la actividad pública, bien en la privada, y para el de
sempeño, en el ejercicio de la abogacía y demás funciones del foro, de las corres
pondientes actividades en los distintos procedimientos de protección de los dere
chos fundamentales.
La utilidad de la obra no se ciñe, sin embargo, a dichos profesionales, sino que
se extiende a otros, como los de la información, los politólogos, los sociólogos, los
miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y, desde luego, los pro
fesores y los estudiantes de las facultades de Derecho. Cada uno, cuando supere
estas páginas prológales que mis compañeros me han hecho el honor de ceder,
obtendrá de su reposada lectura algún planteamiento, análisis, argumento o con
clusión que pueda incorporar a su bagaje de conocimientos en la materia. Los au
tores, al menos, así lo deseamos y así lo esperamos.
Por los autores,

Antonio T orres del M oral
Madrid, septiembre de 2007
PRIMERA PARTE
SISTEMA CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. INTRODUCCIÓN
EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO COMO MARCO DEL
SISTEMA CONSTITUCIONAL DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECC IÓ N 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL
¥ DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y COMO
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y PLURALISTA
L ESTADO DE DERECHO, ESTADO SOCIAL Y DEMOCRACIA
1.1. EL INTENTO TEÓRICO DE LIMITACIÓN JURÍDICA DEL PODER

ESTATAL: EL ESTADO DE DERECHO
Frente a la doctrina de MAQUIAVELO sobre la razón de Estado y a la de Bo-
DIÑO y H obbes sobre la soberanía absoluta, la escuela de teólogos y juristas es-
pañoles de los siglos XVI y XVII, basándose en la distinción entre el poder de
la comunidad política (potestas) y su ejercicio (officium), ligan éste a normas
morales y jurídicas y construyen una doctrina de la soberanía como poder su-
premo, sí, pero no absoluto, sino ligado a las leyes.
L ocke representa el inicio teórico de lo que será el Estado constitucional y
representativo. Justifica la separación de los órganos de poder y la prevalencia
del Legislativo, y, en general, pone las bases teóricas del Estado liberal, que
más adelante será llamado «de Derecho». MONTESQUIEU insiste y desenvuelve
esta vía de la institucionalización jurídica del poder. ROUSSEAU erige la supre
macía de la ley en dogma político que alcanzará fortuna desde la Revolución
hasta nuestros días.
CONDORCET hace del respeto a los derechos humanos el sumo criterio po
lítico. KANT confía mucho más en el Derecho que en la moral para regular y
contener al poder político. Y SlEYÉS habla de la necesidad de combinar en la
Constitución múltiples precauciones por las que el poder se vea constreñido a
someterse a formas ciertas que garanticen su aptitud para el fin que debe al
canzar y su impotencia para separarse de él.
La expresión «Estado de Derecho» fue consagrada por R. VON MOHL en
1832, en el marco de las monarquías limitadas de los Estados germánicos y ha
llegado a nuestros días con influencia de la doctrina francesa de la supremacía
de la ley como expresión de la voluntad general y de la inglesa del gobierno del
Derecho (rule oflaw). En cualquiera de sus versiones, o en la resultante de las
tres, estamos ante una teoría conectada a los valores liberales, unida a la idea de
la garantía de los derechos individuales civiles y políticos. La justificación o le-
37
gitimidad del Estado se hace residir en la legalidad del ejercicio del poder. Max
WEBER construye con estos elementos su tipo ideal de legitimidad racional
Los derechos y libertades que intentaba garantizar esta construcción teórica
son derechos civiles y políticos, no sociales ni económicos: no requieren del Es-
tado prestaciones sociales, sino sólo vigilancia y represión de las posibles pertur-
baciones: son los derechos «naturales» de la burguesía decimonónica. De este
modo, los mecanismos constitucionales del Estado de Derecho (división de po-
deres, imperio de la ley, primacía del Parlamento, etc.) cobran todo su sentido
en función del sistema político al que vienen a justificar, sin mengua del avance
histórico que ello supuso en relación con el Estado absoluto. El único principio
más incómodo, la soberanía del pueblo, se había ya transformado, en los albores
de la Revolución, en soberanía de la nación, un ente mítico que no se identifica
con las personas que la componen, sobre lo cual volvemos en la lección 2~.
1.2. EMERGENCIA DEL ESTADO SOCIAL

H. HELLER acuña en 1929 la expresión «Estado social de Derecho», idea
que trata de responder a la crisis histórica del modelo europeo de sociedad del
primer tercio del siglo XX. Es un intento de superación de la diferencia entre
la formalización jurídica de los derechos y su ejercicio efectivo por parte de to
dos. Lo cual requería una doble vía de realización:
- de un lado, cambiar el estatuto del ciudadano, que no debe ser ya sólo
una persona integrada política y jurídicamente en un país, sino también
económica, social y culturalmente;
- de otro, cambiar el estatuto jurídico-político del poder público, que, de
ser meramente vigilante y represor, pasa a ser ordenador y conformador
de la sociedad, promoviendo la emergencia de ese nuevo ciudadano-par-
tícipe.
Desde el punto de vista del ciudadano, esta nueva concepción tiene refle
jo en su acceso a los bienes y derechos sociales, económicos y culturales. Des
de la óptica del poder público, éste asume la obligación de realizar las presta
ciones positivas necesarias para garantizar un mínimo existencial de los ciuda
danos y promover las condiciones de satisfacción de las necesidades
individuales y generales que el sistema de mercado no proporciona por sí solo.
1.3. INCORPORACIÓN DE LA DEMOCRACIA

Durante todo el proceso histórico de incubación del Estado constitucio
nal, la democracia fue entendida como autogobierno popular directo en una so
38
L e c c ió n 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO..
ciedad caracterizada por la igualdad. Ideas o connotaciones impropias, como

es sabido, del Estado liberal finalmente emergente de la Revolución. En el
proceso de incorporación de la democracia al modelo liberal, los recelos que
despertaba la participación de millones de ciudadanos se reflejaron jurídica
mente en la adopción del sufragio censitario activo y pasivo, en el nombra
miento regio de parlamentarios, en la dependencia gubernamental de la con
fianza regia, etc. Fueron necesidades de la propia subsistencia del modelo polí
tico liberal, ante los movimientos sociales de la segunda mitad del siglo XIX y
las dos primeras décadas del XX, las que aconsejaron la incorporación de nue
vos elementos democráticos al mismo.
La recepción constitucional del adjetivo «democrático» se produjo en la
Constitución francesa de 1848: «La República francesa es democrática, una e
indivisible». Pero, salvo su inserción en algunos textos americanos o de can
tones suizos, hay que esperar a la segunda posguerra mundial para asistir a su
generalización, si bien la Constitución española de 1931 lo utilizaba en su ar
tículo 1Qpara calificar a la República.
Y, por muy corregido y moderado que nos llegue el concepto de democra
cia, siempre comporta:
1. Participación ciudadana.
2. Igualdad. Es decir, que la democracia política sea también democracia so
cial. Con lo que tenemos aunados ambos conceptos (lo democrático y lo social).
3. Pluralismo, principalmente pluralismo político.
4. División, control y responsabilidad del poder.
5. Gobierno de la mayoría y respeto de las minorías. Institucionalización
de la Oposición y reversibilidad de las opciones políticas.
6. Publicidad. Régimen de opinión pública.
2. EL ESTA D O ESP A Ñ O L COM O ESTA D O SO C IA L

Y D E M O C R Á T IC O D E D ER EC H O
2.1. VALOR NORMATIVO DEL ARTÍCULO 1.1 DE LA CONSTITUCIÓN

La primera opción de la Constitución española se encuentra en su primer
precepto:
Artículo l 9. 1. «España se constituye en un Estado social y democrático de De
recho, que propugna como valores superiores de su Ordenamiento jurídico la li
bertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.»
39
Esa compleja expresión de «Estado social y democrático de Derecho» inten

ta definir el régimen político que instaura la norma suprema, si bien éste no co
bra todo su perfil en tanto no se relacione dicho precepto con otros que contie
nen sendas opciones políticas, como son los dos apartados siguientes, uno de los
cuales consagra el principio de la soberanía popular y el otro declara como for
ma política del Estado español la monarquía parlamentaria; así como con el ar
tículo 2~, que hace la opción por un Estado autonómico. Incorporada dicha fór
mula al texto constitucional desde el primer borrador, sólo se alteró en el pro
yecto el orden de los adjetivos y así quedó en su versión definitiva.
Frente a quienes creen que una declaración como ésta no tiene valor nor
mativo, sostenemos que contiene un principio estructural de primer orden
que se desarrolla a lo largo del articulado y que, además, impregna todo el tex
to constitucional y el resto del Ordenamiento jurídico, al que hay que inter
pretar a la luz de dicha declaración y de los valores que propugna, los cuales,
una vez explicitados en el texto constitucional, no pueden ser orillados en el
razonamiento jurídico, todo lo cual tiene un extraordinario valor a la hora de
interpretar los preceptos relativos a los derechos y libertades. Estamos, como
hemos dicho, ante una de las normas constitutivas del régimen instaurado.
2.2. SENTIDO UNITARIO DE LA FÓRMULA DEL ARTÍCULO 1.1

DE LA CONSTITUCIÓN
A mi manera de ver, no podemos perder de vista el carácter prescriptivo
del concepto de Estado de Derecho. El lenguaje político tiene su historia, y así
como ha evolucionado el concepto de democracia, así también el concepto de
Estado de Derecho ha ido pasando desde una aséptica acepción de Estado en
el que los poderes públicos respetan el Ordenamiento jurídico hasta otra con
forme a la cual el común de las gentes lo entiende como gobierno o régimen
respetuoso de las libertades públicas y claramente contrario al absolutismo y al
totalitarismo. De manera que cuando se la usa con otro significado se está pro
duciendo un equívoco no siempre impremeditado. N o hay que esforzarse mu
cho para comprender el alcance demagógico de una hábil e interesada utiliza
ción de tal equívoco.
El Estado de Derecho, si se lo entiende cabalmente, debe incorporar las
ideas de justicia y de límite y control del poder por el Derecho como garantía
de la libertad. Hoy es difícilmente discutible que para que un Estado sea de
Derecho ha de serlo en los dos sentidos del término Derecho:
1) En su sentido de Derecho objetivo, de norma, exigiendo que rija el im
perio de la ley y que el Ordenamiento jurídico sea límite y cauce del poder.
2) En su sentido de derecho subjetivo, requiriendo también que ese Orde-

namiento jurídico incorpore los derechos y libertades de las personas.
Y únicamente hay garantía de que el Ordenamiento jurídico incorporará
los derechos subjetivos si los sujetos mismos, los ciudadanos, participan en su
creación, lo que sólo sucede en la democracia. Es cierto que el método demo-
crático no preserva del error, pero en los regímenes no democráticos no hay
siquiera garantía de que el Derecho limite y controle al poder, y en nuestro
tiempo el ciudadano necesita garantías.
La conclusión se impone: sólo en una democracia puede realizarse plenamente
el Estado de Derecho. Los modelos históricos denominados Estado liberal de
Derecho y Estado social de Derecho, desprendidos del elemento democrático,
sólo son «de Derecho» de una manera relativa y tendencial, en cuanto son ti
pos de Estado que jalonan el tránsito entre el absolutismo y la democracia.
Hay que partir de un entendimiento unitario de la fórmula constitucional
española: ni habla sólo Estado de Derecho, ni sólo de Estado social, ni sólo de
democracia, sino que cada uno de estos enunciados condiciona y nutre a los
demás. La fórmula es compleja y en la reciprocidad de sus elementos debe ser
entendida. Como dice A. GARRORENA, la resultante de dicha fórmula no
equivale a la suma de significado de sus sumandos, sino que éstos se encuen
tran en una relación de mutua implicación. Si cada uno de dichos términos,
dejados a su propio desarrollo, puede conducir al antagonismo con los otros
dos o con alguno de ellos, no debe concluirse de ahí su incompatibilidad ne
cesaria. En palabras de GARCÍA PELAYO, «en la situación histórica presente
ninguno de ellos puede afirmarse sin interacción con los otros».
El Estado democrático añade, pues, al Estado social soberanía popular,
pluralismo político y participación ciudadana, de manera que, conforme dice
GARCÍA Pelayo , las prestaciones sociales del Estado satisfagan demandas
planteadas por los ciudadanos, no arbitradas por los poderes públicos ni con
cedidas como actos de benevolencia. Añade también derechos ciudadanos en
grado tal que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, e incluso la posi
bilidad de una alternativa (asimismo democrática y, por tanto, legítima) del
actual modelo de sociedad.
El límite en la actuación de este Estado democrático viene fijado precisa
mente por su dimensión de Estado de Derecho, es decir, por el respeto a los
procedimientos jurídicamente establecidos y por el contenido básico de ese
Ordenamiento jurídico, que está presidido por unos valores y vertebrado por
unos principios que conforman un régimen garantista de los derechos y liber
tades, Añade, en fin, el Estado democrático al Estado social garantía frente a
41
la burocratización y la tecnocracia, precisamente a través de la participación

ciudadana en las tareas estatales y en instituciones sociales (Seguridad Social,
centros docentes de financiación pública...), y a través de la exigencia de de
mocratización de los grupos sociales intermedios (partidos, sindicatos, etc.),
que hoy son todavía muy autoritarios.
Ambos elementos, social y democrático, entroncan en la igualdad, en la
profundización en ella hasta donde se una con la libertad: ni un paso más allá
a costa de la libertad, ni un paso más acá a costa de la igualdad. La igualdad
hace real y efectiva la libertad. La igualdad y la participación rompen la sepa
ración entre gobernantes y gobernados, entre Estado y sociedad, socializan el
Estado democrático y democratizan el Estado social. En fin, en la igualdad y
en la participación se aúnan el Estado social de Derecho y el Estado democrá
tico de Derecho.
De otro lado, hoy se entiende por Estado democrático no ya aquel que mera
mente está informado por los principios de soberanía nacional y de participación
y reconoce los derechos y libertades, sino el que, además, promueve esos elemen
tos, el que, como ha señalado L DE O tto , asume la responsabilidad de mantener
una realidad política democrático-liberal, el que apoya positivamente el ejercicio
de las libertades; en una palabra: aquel que realiza una «política de derechos funda
mentales» para crear una sociedad efectivamente democrática y libre.
El artículo 9.2 de la Constitución reúne en sí la doble idea de Estado so
cial y de Estado democrático conjugando la libertad con la igualdad; el indivi
duo con el grupo social; la participación económica, social y cultural con la
participación política; y todo ello como tarea de los poderes públicos.
Por su parte, es ejemplar la síntesis que hace el Preámbulo constitucional
de esta compleja idea: habla de garantizar la convivencia democrática y de es
tablecer una sociedad democrática avanzada; de promover el progreso de la
cultura y de la economía para asegurar una digna calidad de vida, y, en fin,
proclama la voluntad de la nación española de consolidar un Estado de Dere
cho que asegure el imperio de la ley y de proteger a los españoles en el ejerci
cio de sus derechos.
La sociedad democrática avanzada no es una realidad ni un concepto estáti
cos, sino intrínsecamente dinámicos, siempre desplazados hacia el futuro en pos
de nuevas cotas de libertad, de justicia y de progreso. En esta expresión que in
corpora el Preámbulo se sintetiza el telos de la Constitución, que también puede
centrarse, como hace J. TAJADURA, en el concepto de progreso, entendido en un
sentido amplio que desborda los límites de la economía y postula el desarrollo
social y cultural. Pero en la procura de todos estos objetivos los poderes públicos
encuentran siempre el límite infranqueable del Estado de Derecho.
42
L e c c ió n 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO...
Así, pues, en conclusión, el Estado social y democrático de Derecho repte-

senta un estadio en el que, a la vieja aspiración de la limitación jurídica del
poder (tesis), se le unió la de que, sin embargo, ese poder actuara e incidiera
en la sociedad para remodelarla (antítesis), lo que sólo puede hacer lícitamen
te ese poder (síntesis) si está legitimado democráticamente, si respeta los pro
cedimientos jurídicos, si garantiza los derechos y libertades, si es responsable
de su actuación y si no bloquea los mecanismos de reversibilidad de sus opcio
nes políticas democráticas.
Por consiguiente, el Estado social y democrático de Derecho, más que una
realidad, es un concepto tendencial. Consiste en un sistema de solidaridad na
cional -y, en cada vez más aspectos, supranacional—gestionado por los poderes
públicos con participación ciudadana efectiva y con respeto a la primacía del Dere
cho y de los derechos.
3 . DEMOCRACIA Y SOBERANÍA POPULAR

EN LA CONSTITUCIÓN
La Constitución es bastante reiterativa de la idea democrática. Unas veces
aparece utilizado el término democracia o sus derivados, como cuando el Pre
ámbulo habla de convivencia democrática y de sociedad democrática avanzada;
o cuando el artículo 1.1 define el régimen como Estado social y democrático de
Derecho; o cuando exige a todos los grupos y organizaciones reconocidos (parti
dos políticos, sindicatos, asociaciones empresariales, colegios profesionales, etc.)
que tengan una estructura interna y un funcionamiento democráticos; o, en fin,
cuando exige como objeto del sistema educativo el respeto de los principios de
mocráticos de convivencia. Otras veces es la idea democrática, sin emplear el
término, la contenida en sus preceptos; es lo que sucede cuando eleva el plura
lismo político a rango de valor superior del Ordenamiento jurídico, cuando re
conoce una variada tipología de pluralismo social o cuando afirma el principio
de soberanía popular y su derivado: el derecho de participación política.
La fórmula del artículo 1.2 de la Constitución española, tomada de la
Constitución francesa, parece sincrética, pues habla de soberanía nacional y
popular a un tiempo. Ha sido criticada por eso, como lo fue en su momento el
precepto francés. Esta cuestión es estrictamente ideológica y de menores con
secuencias hoy que en el siglo XIX o incluso que en el anterior régimen espa
ñol, que procedía de una guerra civil entre quienes se autodenominaban na
cionales contra el Frente Popular. Hoy, en cambio, el concepto de nación, es
tando como está vigente el sufragio universal en todos los países de régimen
constitucional-democrático, no hay por qué entenderlo como algo diferente
43
del concepto de pueblo. De manera que la distinción entre soberanía nacional

y soberanía popular carece ya de fundamento.
El problema es planteado por la Constitución vigente con un enfoque mu
cho más actual: la nación española es un todo indisoluble, dice el artículo 2e,
patria común e indivisible de todos los españoles; éste es un dato previo a la
Constitución y le sirve de fundamento. Pero esa nación española no es algo abs
tracto, sino que está integrada por todos los españoles. Coincide, por tanto, con
el pueblo. Por eso, la justicia emana del pueblo y las Cortes representan al pue
blo español. La Constitución prefiere este término al de nación para evitar equí
vocos teóricos, y sólo conserva la idea de nación en expresiones como «interés
nacional», que no son polémicas o, al menos, no lo son a estos efectos.
Así, pues, la soberanía es una e indivisible porque una es la nación (no ha lu
gar a soberanías regionales) y su sujeto son todos los españoles, considerados no
en la división de nacionalidades y regiones, sino como pueblo español unitario.
Como dice F. BALAGUER, la declaración del artículo 1.2 significa:
1) El reconocimiento del pueblo como soberano, es decir, como poder
constituyente originario y fuente de legitimidad de la Constitución.
2) El reconocimiento del pueblo como fuente de legitimidad de todos los
poderes del Estado en cuanto poderes constituidos, esto es, poderes que actú
an en el marco de la Constitución.
A mi juicio, esto representa el triunfo del Derecho sobre su propia insufi
ciencia; y desde esta perspectiva cobran su mejor sentido la reserva de poder
en el pueblo y también la previsión constitucional de su propia suspensión.
4. O PCIÓ N C O N S T IT U C IO N A L PO R L A D E M O C R A C IA
R EP R E SEN T A T IV A
Si bien nuestra Constitución es pródiga en preceptos reconocedores de
formas de participación política directa, ya es menos generosa en cuanto a su
extensión e intensidad. La recepción de las instituciones de democracia direc
ta ha sido cautelosa y cicatera. Pues una cosa es que estén reconocidos casi to
dos esos instrumentos y otra que se facilite o se dificulte su utilización. Desde
esta perspectiva, los instrumentos de participación directa presentes en la
Constitución quedan muy desdibujados, y en algún pasaje esto sucede en tal
medida que queda cuestionada la titularidad de la soberanía. Porque hay que
adelantar que el anteproyecto de nuestra Constitución hacía una amplia e in
tensa recepción de estas formas de participación, pero fue ostensiblemente
mermada en el debate posterior.
44
L e c c ió n 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO...
El constituyente español se encontró con unos datos históricos que condi-

cionaron fuertemente su opción. La connotación conservadora, autoritaria y
antipartidista de las formas de participación directa se veía reforzada por su
uso durante el régimen de Franco Bahamonde. La persecución del pluralismo
ideológico y de partidos durante cuarenta años se hizo presente en el debate.
Los grupos parlamentarios del centro y de la izquierda hablaron de la necesi-
dad de consolidación del sistema parlamentario y de los partidos políticos, del
cuidado de evitar que las Cortes pudieran verse desautorizadas y desplazadas
con ocasión de los referendos sobre leyes aprobadas por ellas. En algún mo-
mentó llegaron a hablar, con torpe expresión, de preservar la soberanía del
Parlamento. Y se añadió que estas instituciones políticas podrían perjudicar el
coherente desarrollo legislativo de la Constitución debido a su posible utiliza
ción por parte de los sectores conservadores para dificultar la legislación pro
gresista de las Cortes, argumento que se veía fortalecido precisamente por la
defensa que en dicho debate hizo la derecha de la participación directa.
Razones, como se ve, de desigual peso. El referendo no gozó de las preferencias
de Franco Bahamonde, contra lo que suele decirse, pues sólo lo utilizó en dos oca
siones (1947 y 1966) durante cuarenta años, en tanto que la V República francesa
celebró en su primera etapa seis referendos en catorce años (1958-1972). Bien es
verdad que, mucho o poco utilizado por el régimen español precedente, siempre lo
fue con pretensiones legitimadoras de la dictadura totalitaria, y que la práctica re-
ferendaria del degolismo buscó el fortalecimiento de la Presidencia de la V Repú
blica francesa y de las dos primeras personas que la ocuparon.
De todos modos, la endeblez del argumento se pone de relieve en el hecho
de que también hay elecciones, o pseudoelecciones, en las dictaduras, incluida
la franquista, y con iguales intenciones encubridoras, sin que de ello debamos
deducir la naturaleza reaccionaria de todo proceso electoral. Y en cuanto al
recelo de que los institutos de democracia directa pudieran servir a los conser
vadores para obstaculizar la legislación progresista de las Cortes, tal vale como
decir que el régimen preferible es aquel en el que, el Parlamento hace como
que representa la voluntad popular a condición de que no se le dé al pueblo la
oportunidad de desmentirlo.
El caso es que el constituyente se vio muy inclinado a potenciar las insti
tuciones representativas y los partidos y creyó que lo conseguiría mejor men
guando la participación popular directa. Decisión ciertamente respetable, con
la que, en cambio, se desaprovechó la oportunidad de combinar ambos mode
los y de poner el cuidado no tanto en excluir ninguno cuanto en evitar su ins-
trumentalización antidemocrática. Treinta años antes, el constituyente italia
no, a la salida también de una dictadura totalitaria y, además, de una guerra
45
mundial devastadora, apostó por el equilibrio entre parlamentarismo y demo-

cracia directa, sin que las instituciones representativas se hayan visto desauto-
rizadas ni desplazadas con tal motivo, como tampoco bloqueada su legislación.
5. EL PLURALISM O COMO HECHO Y SU RECEPCIÓ N

POR EL DERECHO
El régimen liberal profesó, en un principio, un individualismo incompati
ble con la existencia de fuerzas sociales organizadas. Sin embargo, ha sido el
propio liberalismo el que ha buscado la defensa del individuo en las asociacio
nes y organizaciones sociales. El individuo requiere cada vez más la organiza
ción y el apoyo de los grupos sociales en su vida cotidiana, al tiempo que estos
grupos van abandonando posiciones originariamente privadas y exigiendo au
diencia o concurso en las decisiones públicas.
Desde el punto de vista jurídico, ha triunfado la teoría institucionalista de
S a n t i ROMANO: el Estado no tiene el monopolio de la creación del Derecho,
sino que cada asociación crea el suyo, habiendo tantos ordenamientos como
asociaciones e instituciones.
Pluralismo, como hecho, hay en toda sociedad. Las diferencias de intere
ses, de actitudes, de creencias y de culturas producen niveles de homogenei
dad y de diferenciación, afinidades y distanciamientos que tienen su reflejo en
agrupaciones de individuos, desde los grupos primarios hasta la división del
mundo en naciones y aun en bloques supranacionales.
Tarea política por excelencia es lograr la superación del enfrentamiento
sin aniquilar el derecho a la diferencia. Es lo que se ha ido intentando en Eu
ropa desde hace algunos siglos. Que el logro no es total, salta a la vista. Pero el
intento ha arrojado saldo positivo al menos en un punto: el abandono de esa
política de aniquilación del adversario y la búsqueda de unas reglas del juego
aceptables para todos.
En la democracia pluralista las decisiones son abiertas, por cuanto los
poderes públicos consultan y oyen a los representantes de los intereses en
juego, y públicas, porque trascienden a través de los medios de comunica
ción e incluso, a veces, porque se adoptan cara a cara ante el público políti
co. Esto requiere, como señala SÁNCHEZ AGESTA, un alto nivel de participa
ción, reconocimiento de tales grupos, libertad de discusión, institucionaliza-
ción de la Oposición y Gobierno responsable. El sistema político es
entendido entonces como un proceso de negociación que conduce al com
promiso, al menos en cuanto a las reglas del juego, que deben estar definidas
en la Constitución.
Sin embargo, aunque el pluralismo está en la base del funcionamiento de

los regímenes demoliberales, su constitucionalización expresa no ha tenido lu
gar hasta 1976, con la Constitución portuguesa, que lo erige como principio
político básico del régimen que instaura. Su precedente acaso sea la Constitu
ción italiana, que hace un expreso reconocimiento de los grupos.
En España, tras la II República, cuyo pluralismo estructural encontró a ve
ces eco en preceptos jurídicos, el régimen de Franco Bahamonde prohibió las
principales manifestaciones (culturales, religiosas, etc.) del pluralismo social y
persiguió, exilió o encarceló las del pluralismo político.
El advenimiento de la Monarquía inicia la transición política hacia la de
mocracia. En dicha etapa transitoria se hace un parcial reconocimiento del
pluralismo político y sindical: se aprobaron las leyes del derecho de asociación
política, del derecho de reunión, del derecho de asociación sindical, etc. Y la
Constitución da al pluralismo un tratamiento pródigo y peculiar: junto al re
conocimiento de una rica tipología del mismo y la formulación de los rasgos
fundamentales de su posterior desarrollo legislativo, eleva al pluralismo políti
co a la categoría de valor superior del Ordenamiento jurídico.
Como valor fundamental y requisito funcional del Estado democrático lo
califica el Tribunal Constitucionall. No distingue con precisión, sin embargo,
el Alto Tribunal entre pluralidad y pluralismo cuando en otra sentencia2 afir
ma que «en términos generales, resulta claro que la existencia de una sola op
ción es la negación del pluralismo». Dicho aserto sólo puede compartirse si la
unidad de opción (expresión contradictoria en sus propios términos) está jurí
dicamente impuesta, no si ha sido así decidida desde la libertad, como ocurre
con ciertas experiencias de unidad sindical (Reino Unido, por ejemplo) y
siempre que quede garantizada la libre vuelta a la pluralidad.
En cualquier caso, el Tribunal Constitucional identifica el pluralismo con
la legitimidad de distintas opciones políticas y de gobierno dentro de los lími
tes constitucionales.
6. TIPOLOGÍA DEL PLURALISMO EN LA CONSTITUCIÓN

1. Parece que el pluralismo político en sentido estricto del que habla el artícu
lo 1.1 se refiere preferentemente a ios partidos políticos, lo que no significa
que las demás especies carezcan de importancia o de significado político. A la
postre, la diferencia entre pluralismo social y político se muestra borrosa en no
1 STC 12/1982, de 31 de marzo.

2 ST C 11/1981, de 8 de abril.
47
pocas ocasiones debido a la constante interrelación sociedad-Estado propia de

un Estado social democrático. Este pluralismo político en sentido estricto se
ve desarrollado en el artículo 6g y en las dos leyes de Partidos Políticos, una de
1978 y otra de 2002, que corrige y deroga parcialmente la anterior. Hay que
incluir también los grupos parlamentarios, de los que habla el artículo 78 al
regular la composición de la Diputación Permanente de las Cámaras, y los de
nominados grupos políticos con representación parlamentaria (concepto no
equivalente al anterior), a los que se refiere el artículo 99 cuando establece el
mecanismo de consultas regias para la proposición de candidato a la Presiden-
cia del Gobierno.
2. El artículo 20.3 de la Constitución, al remitir a la ley la regulación de
los medios de comunicación social del Estado, habla de pluralismo de la socie
dad y de las lenguas de España. El pluralismo lingüístico había sido reconocido
por un precepto anterior, el artículo 3 Q, y da lugar a derechos, obligaciones,
contrastes y tensiones que han ocupado la atención de la jurisprudencia, prin
cipalmente en materia de enseñanza y de igualdad.
3. El pluralismo social es un concepto lo suficientemente ancho como para
requerir nuevas concreciones. Se diversifica en:
a) Pluralismo sindical y de asociaciones empresariales (arts. 7° y 28).
b) Pluralismo de colegios y organizaciones profesionales (arts. 36 y 52).
c) Pluralismo jurídico normativo, que tiene tres principales manifestaciones:
P . De un lado, coexisten diversos ordenamientos de ámbito territorial di
ferente, principalmente el estatal (general) y los autonómicos, amén del
reconocimiento del Derecho foral en aquellas regiones donde lo haya.
De manera que a un Estado compuesto, como el español, le corres
ponde un Ordenamiento jurídico compuesto (de estructura compuesta
del Ordenamiento habla el Tribunal Constitucional3) sin mengua de
la unidad de uno y otro.
2-. De otro lado, ciertos entes públicos y privados gozan de autonomía interna.
Tal es el caso de las universidades y de los colegios profesionales, entre
los primeros, y de los partidos políticos, sindicatos, asociaciones em
presariales y asociaciones en general, entre los segundos.
3~. Y, en fin, representantes de los trabajadores y de los empresarios pue
den concluir convenios laborales colectivos, que tienen fuerza vinculante
para todos (art. 37.1), una vez cumplidos los requisitos y la tramita
ción establecidos por el Estatuto de los Trabajadores.
3 ST C 37/1981, de 16 de noviembre.
48
4. Mención aparte merece el pluralismo autonómico, que es, al mismo tiem-

po, geohistórico, cultural, político y, en ocasiones, lingüístico. A él se refiere
el Preámbulo de la Constitución cuando señala entre los objetivos de ésta el
de proteger a los pueblos de España en el ejercicio de sus culturas, tradiciones,
lenguas e instituciones. Se ve reconocido como principio político fundamen-
tal en el artículo 2S y desarrollado en el título VIII.
Como consecuencia de este pluralismo autonómico, se da un pluralismo
simbólico, reconocido en el artículo 4 g, que constitucionaliza, junto a la ban
dera nacional, las banderas y enseñas de las Comunidades Autónomas.
5. No debemos silenciar, por último, el pluralismo religioso, ideológico y de
creencias (art. 16), tras dos siglos de azarosa andadura.
BIBLIOGRAFÍA
W. A b e n d r o t h , E F o r s t h o f f y K. D o e h r in g *. El Estado social, ed. cast., Madrid, 1986.
L. A g u i a R: Democracia directa y Estado constitucional, Madrid, 1977.
M. ARAGÓN: Libertades económicas y Estado social, Madrid, 1995.
F. BALAGUER CALLEJÓN: «Soberanía popular en la Constitución española de
1978», RDP, nos 27-28, Madrid, 1988.
B enda , M aihofer, V ogel , H esse y HEYDEL: Manual de Derecho Constitucional,
ed. cast., Madrid, 1996, especialmente cap. II.
N. BOBBIO: ¿Qué democracia?, Madrid, 1979.
- Voz «Pluralismo», en N. BOBBIO y N. MATTEUCEI (dirs.): Diccionario de Política,
2~ ed. cast., Madrid, 1983.
- Teoría General de la Política, ed. cast., Madrid, 2003, especialmente la III y IV
partes.
CARRÉ DE MALBERG: «Considérations théoriques sur les questions de la combinai-
son du référendum avec le parlementarisme» , «Revue de Droit Publique», n2 2,
París, 1931.
J. R. COSSÍO: Estado social y derechos de prestación, Madrid, 1989.
R. C O T A R E LO : «Estado social», en J. J. G O N ZÁ LEZ E N C IN A R (dir.): Diccionario del
sistema político español, Madrid, 1984.
E. D ÍA Z : Estado de Derecho y sociedad democrática, 8~ ed., Madrid, 1981.
A. F e r n A n d e Z 'M i r a n d a : «El Estado social». REDC, ne 69, Mardid, 2003.
M .A. GARCÍA H errera (dir.): El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Bil
bao, 1997.
F. GARRIDO FALLA (dir.): Comentarios a la Constitución, Madrid, 1980, concreta
mente los de él mismo a los artículos l 2, 9e y 10.
49
A . G arro ren a: El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, 2-

ed., Madrid, 1984.
G . G ó m e z ORFANEL: V oz «Pluralismo», e n J. J. GONZALEZ ENCINAR (dir.): Diccio
nario del sistema político español, Madrid, 1984.
P. HABERLE: Pluralismo y Constitución, ed. cast., Madrid, 2002.
A. H ernández G il : El cambio político español y la Constitución, Barcelona, 1982.
M. H e r r e r o DE M i ñ ó n : Del buen y mal uso de la Constitución, Madrid, 2003.
E H . HlNSLEY: El concepto de soberanía, ed. cast. Barcelona, 1972.
L. JlMENA QUESADA: Europa social y democrática de Derecho, Madrid, 1997.
J. JIMÉNEZ C ampo : «Estado social y democrático de Derecho», en J. J. GONZÁLEZ
ENCINAR (dir.): D iccion ario. ob.cit.
A. LÓPEZ Pina (dir.): Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, 1994.
P. LUCAS VerdÚ: La lucha por el Estado de Derecho, Bolonia, 1975.
I. DE O tt O: Defensa de la Constitución y partidos políticos, Madrid, 1985.
J. PÉREZ R oyo: «Estado de Derecho», en J. J. GONZÁLEZ Encinar (dir): Dicciona
rio..., ob. cit.
M. RAMÍREZ: «Participación y pluralismo en la Constitución española de 1978»,
en la obra dirigida por él mismo Estudios sobre la Constitución española de
1978, Zaragoza, 1979.
N. R amiro R ico : «La Soberanía», en la obra del mismo autor El animal ladino y
otros escritos políticos, Madrid, 1980.
J. SANTAMARÍA: «Participación política y democracia directa», en Estudios de So
ciología y Ciencia Política. Homenaje al profesor Carlos Ollero, Madrid, 1972.
A. TORRES d e l M o r a l : «Democracia y representación en los orígenes del Estado
constitucional», REP, n° 203, Madrid, 1975.
- «El Estado español de partidos», RCEC, n2 8, Madrid, 1991.
- Estado de Derecho y democracia de partidos, 2~ ed., Madrid, 2004.
- Etica y poder, Madrid, 1974.
J. VARELA SUANZES-CARPEGNA: «Algunos reflexiones sobre la soberanía nacional
en la Constitución española», en W . AA.: Estudios de Derecho Público en ho
menaje a Ignacio de Otto, Oviedo, 1993.
VV.AA.: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vols. I y II,
Madrid, 1983 y 1984, concretamente los de R. Morodo al Preámbulo, P. Lu-
cas Verdú al artículo 1°, J. L. Villar Palasí y E. Suñé al articulo 9~ y J. Ruiz-
Giménez al artículo 10.
W A A .: Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, 3 vol., Madrid,
1997, concretamente los trabajos de A. Garrorena y R. Naranjo de la Cruz.
50
L E C C IÓ N 2. V A L O R E S Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y SU
PROYECCIÓN SOBRE LOS DERECHOS
1. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO

PRIMERA CONCRECIÓN DEL ESTADO SOCIAL
Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
1.1. VALORES Y PRINCIPIOS. SU PRESENCIA EN LOS ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS
Acerca de los fines de la vida política ha habido abundante literatura,
generalmente coincidente en que el Estado se justifica por los fines plurales
que cumple. Pluralidad de fines -justicia, paz, libertad, orden, igualdad ...-
que, sin embargo, se ha intentado a lo largo de la historia denominar con
un único nombre comprehensivo de todos ellos: bien común, bien general,
utilidad general, progreso, desarrollo, bienestar social, calidad de vida, etc.
Todos estos fines deben de ser procurados de la manera más equilibrada y
armónica posible para que el cuerpo social no quiebre. Deben ser realizados en
reciprocidad continua y progresiva. La idea directriz de este progreso equili
brado es la obtención del máximo de cada uno de estos valores que no obstaculice ni
perjudique a otro más que el mínimo inevitable. En un Estado social y democráti
co de Derecho ningún valor debe de quedar por debajo de lo tolerable para
una vida humana digna. Pero, por eso mismo, dicho Estado atiende preferen
temente a los valores más deficitarios de ese conjunto (la igualdad, por ejem
plo) y a los más perentorios (verbigracia, la procura del mínimo existencial
para todos los ciudadanos). O, en fin, debe tener en cuenta que, aunque todos
los fines enunciados son valiosos, no todos lo son de igual forma; por ejemplo,
no es la libertad la que debe ser puesta al servicio del orden, sino a la inversa.
Valor no es igual que idea; equivale, acaso, a ideal. El valor es un modo de
ser de algo que, inasequible o escaso, es deseado. Es el deseo, la proyección y
la estimación humana los que le confieren valor a ese algo, que es tanto más
valorado cuanto más escaso o insuficiente se nos presenta. Su raíz, como seña
la N. BOBBIO, debe buscarse en las necesidades del hombre, en sus condicio
nes de vida reales e históricas.
51
Los valores son -digámoslo resumiendo ideas expresadas por G. PECES-

B a rba y A. E. PÉREZ LuÑO- ideales éticos, aspiraciones, opciones ético-socia-
les básicas que el Estado propugna y pretende realizar. Son los ideales que una
comunidad decide proponerse como los máximos objetivos de su Ordena
miento jurídico. En este sentido, expresan la moral social vigente en un ámbi
to cultural y en un momento histórico determinados. Muestran, pues, un con
senso en tomo a esos objetivos, sentidos por el constituyente como priorita
rios y fundamentales.
Consiguientemente, puede sostenerse que en la base de todo Ordenamien
to jurídico hay unos valores y una jerarquía entre ellos. A su vez, de este Or
denamiento jurídico podemos extraer sus principios fundamentales, principios
técnico-jurídicos que sirven de malla a esa estructura un tanto intangible de
los valores y al Ordenamiento jurídico considerado como un todo. Estos prin
cipios, además, facilitan el conocimiento jurídico sin la perentoriedad de me-
morizar diariamente el Boletín Oficial. Así, por ejemplo, el valor igualdad (si es
que la igualdad es un valor) se plasma en diversas normas que tratan de impe
dir las discriminaciones que secularmente han tenido lugar entre los hombres;
de todo ello podemos inducir el principio de no discriminación como aquel en
el que el valor igualdad cristaliza jurídicamente. Una vez hecha la anterior
operación lógica, basta manejar este principio general del Derecho sin necesi
dad de hacer lo mismo con todas y cada una de las normas informadas por él.
Otro ejemplo: el valor libertad encama jurídicamente en normas que recono
cen, protegen o garantizan los derechos y libertades de la persona y de los gru
pos; de todo lo cual, junto al decurso histórico, a la jurisprudencia, etc., puede
obtenerse el principio de interpretación de las normas en el sentido más favo
rable a la libertad.
De lo dicho hasta aquí puede colegirse la extraordinaria importancia que
tiene una correcta intelección de los valores y de los principios para una inter
pretación del sistema constitucional de los derechos y libertades que esté en
consonancia con el espíritu que informa nuestra norma suprema.
1.2. VALORES, FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS EN EL

ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
Nuestra Constitución es pródiga en mención de valores y de principios
técnico-jurídicos. Ello significa que, a pesar de la tantas veces aireada ambi
güedad del texto constitucional, éste proclama los valores que profesa y los
principios jurídicos con los que trata de llevarlos a cabo. Porque, como ha di
cho H ern Andez -G il , la no adscripción ideológica de la Constitución no equi
vale a indiferencia: la Constitución no es un mero tablero de ajedrez en el que
52
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.,
estén por hacer todas las jugadas, sino que hay algunas hechas, como son la
proclamación de los valores superiores del Ordenamiento o el establecimiento
de la monarquía parlamentaria.
Aunque en algunas constituciones históricas españolas y en algunas otras
de las europeas vigentes podemos hallar referencias a valores, ora en sus pre
ámbulos, ora en sus articulados, el artículo 1.1 de la Constitución española vi
gente va más allá: enuncia abiertamente tales valores, los califica como supe
riores y los precede del verbo propugnar, que es tanto como proclamar, ampa
rar, impulsar y defender. Estos valores superiores son la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político. No es que esos valores falten en otros orde
namientos jurídicos por el hecho de que sus constituciones los silencien. Pue
den ser inducidos de los textos constitucionales y de las leyes. Pero no es «re
levante el que el artículo P de nuestra norma suprema sea tan explícito en la
materia. Los valores ganan con ello certeza y firmeza como punto de referen
cia para los operadores jurídicos y los ciudadanos.
N o obstante, la Constitución española plantea problemas de identifica
ción e interpretación de los valores que propugna o reconoce. J. V lL A S No-
GUEIRA llama la atención sobre la asimetría entre el Preámbulo y el texto arti
culado en el enunciado de los fines y de los valores. Mientras que aquél habla
de la seguridad y de la promoción del bien de los españoles como fines de la
Constitución y silencia la igualdad y el pluralismo político, el texto articulado
no recoge aquellos fines entre los valores superiores del Ordenamiento, des
plaza la seguridad, como seguridad jurídica, a los principios que dan cuerpo al
Estado de Derecho (art. 9.3) y no habla de esa promoción del bien de los es
pañoles, al menos en su literalidad.
Por otra parte, el artículo 1.1 propugna unos valores como los superiores
del Ordenamiento jurídico, expresión que invita, al parecer, a encontrar otros
de inferior rango, lo que no es fácil. El intérprete podría persuadirse de que al
gunos de éstos se hallan en el artículo 10.1, que reza del siguiente modo:
«La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los de
más son fundamento del orden político y de la paz social.»
El precepto incorpora varios conceptos como nutrientes del régimen ins
taurado, pero no los denomina valores, sino fundamentos. Sin embargo, la dig
nidad de la persona es un valor de excelencia no inferior a los del artículo 1.1,
e incluso, en una perspectiva antropofilosófica, es previo a todos ellos, salvo, a
mi juicio, al valor libertad, del que deriva directamente. En este mismo senti
do, M. A . ALEGRE sostiene que la dignidad de la persona tiene una posición
53
central y un carácter fundamental y fundamentador en nuestro Ordenamiento

jurídico.
La libertad es el auténtico valor superior. Los demás enunciados por el artículo
1.1, y otros que puedan añadírsele, son derivados de ella. El hombre, al recono-
cerse como ser libre, se reconoce distinto de los otros seres, dotado de la digni
dad óntica de ser libre. Por eso, por esa dignidad que corresponde a un ser libre,
no tolera ser tratado con injusticia, con desprecio, con discriminación, ni como
un mero instrumento. Es la libertad, pues, la que nutre de sentido a la dignidad,
a la justicia, a la igualdad y a todo al sistema constitucional de los derechos.
Por su parte, la igualdad es un concepto relaciona!, una simple ecuación entre
dos cosas o magnitudes que se comparan y que pueden ser o no valiosas. En
efecto, la igualdad no es nada en sí. Hace falta saber en qué o de qué hay o no
igualdad. Por ejemplo: en derechos, en bienes, en oportunidades, en participa
ción. Lo valioso está en lo que se compara, no en la comparación. Lo valioso
está en esos derechos y bienes, no en la igualdad con que los tenemos o care
cemos. Por consiguiente, lo mismo que, como veremos en su lugar, la igualdad
es calificada como derecho conexo (no autónomo), así también podemos de
cir ahora que no es un valor autónomo, sino conexo: no es valorada en sí mis
ma, sino en los bienes que a su través reclamamos.
Con la justicia, tan cercana a la igualdad, ocurre otro tanto. Lo que desea
mos y valoramos es lo que nos falta injustamente. Y lo que reclamamos, en re
alidad, no es justicia, sino los derechos y los bienes que nos faltan y que consi
deramos nuestros o que se nos deben. La justicia se nos erige como valor, lo
mismo que la igualdad, mediante un proceso (legítimo) de abstracción.
El constituyente, sin embargo, ha igualado la libertad con los demás valo
res superiores y ha excluido la dignidad de la persona, de tal modo que, si no
fuera porque el disparate se puede solventar mediante una correcta interpreta
ción sistemática, ésta no goza de la misma protección constitucional que los
valores del artículo 1.1 o algunos derechos y libertades que son consecuencia
suya y que sin ella carecerían de significado. Por otra parte, la identificación
de los valores constitucionales se entorpece también por la mención expresa
que el artículo 1.1 hace del pluralismo político como uno de los valores superio
res, cuando es más bien un principio político estructural a través del cual -
pero no de él solo—se realiza el valor libertad. El pluralismo político no es en
sí mismo un valor, sino un resultado -valioso, eso sí- de la libertad, al tiempo
que un eficaz medio de defender e incrementar esa libertad.
Hay que dar, por otra parte, explicación de otras incógnitas, como son, de
un lado, que los valores del artículo 1.1, bien o mal recogidos, lo sean del Or
denamiento jurídico, en tanto que los valores o fundamentos del artículo 10.1
54
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA...
lo sean del orden político y de la paz social; y, de otro, que aquéllos sólo sean
propugnados, mientras que éstos son ya, según parece, el fundamento del or
den político y de la paz social españoles.
La primera incógnita no es de fácil solución. ¿La libertad tiene más que
ver con el Ordenamiento jurídico que con el orden político? ¿La igualdad y la
justicia son menos fundamento de la paz social que la dignidad humana? ¿El
pluralismo político tiene más que ver con el Ordenamiento jurídico (verbigra
cia, con la regulación de la hipoteca y de la letra de cambio) que con el orden
político? ¿El respeto a la ley y a los derechos de la persona está más alineado
con el orden político que con el jurídico? Seguramente el constituyente no se
planteó tantos problemas y las fórmulas finalmente adoptadas por estos pre
ceptos son intercambiables.
En cuanto a la segunda incógnita planteada, mientras el hombre no sea
plenamente libre y mientras no se erradiquen las desigualdades institucionales
y la injusticia de las relaciones sociales, mal podemos hablar de que la digni
dad de la persona y su libre desarrollo sean, estén siendo ya, fundamento de
esa sociedad. Todo lo más, podremos decir que son propugnados como tal fun
damento, que es lo que el artículo 1.1 dice de los otros valores.
Concluyamos: a pesar de las diferencias literales, es tal el ligamen entre los
llamados valores superiores y los calificados como fundamentos que no cabe
tutelar los primeros sin estar haciendo lo mismo con los segundos, ni cabe es
perar de éstos una sólida cimentación del régimen político y de la sociedad si
aquéllos no han pasado, en proporciones importantes, del deber-ser al ser; es
decir, si no han pasado de ser valores propugnados a valores realizados del Or
denamiento jurídico, del régimen político y del sistema social todo.
Y aún queda por despejar si la solidaridad viene reconocida constitucional
mente como un valor o como un principio. Su actual equivalencia de la míti
ca fraternidad, que en la divisa revolucionaria de 1789 se situaba junto a la li
bertad y a la igualdad, podría llevamos a defender su dimensión axiológica.
Sin embargo, su tratamiento constitucional es más bien el de un valor y/o un
principio político funcional, según los casos, que preside y dirige un cierto
tipo de situaciones y de instituciones sociales (Seguridad Social) y un cierto
patrimonio común (medio ambiente; patrimonio histórico, cultural y artísti
co), o bien se relaciona con el modelo territorial de Estado (Fondo de Com
pensación Interterritorial) y con el modelo económico (subordinación de la
riqueza al interés general, función social de la propiedad).
Como todas estas funciones de la solidaridad no están precisamente faltas
de entidad jurídica y política, algún autor, como J. TAJADURA, la erige en con
cepto identificador del constitucionalismo social frente al liberal.
55
L3. EFICACIA JURÍDICA DE LOS VALORES Y DE LOS PRINCIPIOS
1.3.1. Planteamiento del problema

Como no podía ser menos, acerca de los valores se ha librado una batalla
teória entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo. El constitucionalismo de la
segunda posguerra -principalmente, y por razones obvias, la Constitución ale-
mana- quiso superar el positivismo jurídico de décadas anteriores e introdujo
en los textos supremos los valores en los que el régimen demoliberal se asien-
ta. En esa corriente se instala -y con mayor energía, si cabe- la Constitución
española. Con esta positivación de los valores, dice A. GARRORENA, la Cons-
titución cierra el camino a su eventual negación positivista, al tiempo que les
confiere un enorme refuerzo de eficacia jurídico-positiva.
Antes de ser incorporados al Ordenamiento positivo, dice el citado autor,
tenían valor para el Derecho, esto es, eran estimados como valiosos por la cul-
tura jurídica occidental. Después de efectuada dicha incorporación tienen va
lor de Derecho, es decir, se convierten en normas y, por tanto, tienen la efica
cia jurídica que corresponde a éstas.
Los valores tienen carácter normativo, pero no se agotan en él, dice G.
P eces -Ba r ba . Por ser normativos y no mera declaración retórica, imponen a
los operadores jurídicos la obligación de procurarlos y desarrollarlos. Dichos
valores prestan a las funciones que tales operadores desempeñan un objetivo
de justicia material que no se conforma con la mera técnica legiferante, juris
prudente o administradora.
En virtud de ello realizan una función identificadora del sistema político y
del Ordenamiento jurídico, de los cuales son fundamento, vivero y meta,
como se percibe en el propio texto constitucional, muchos de cuyos preceptos
son proyección de uno o varios de esos valores superiores. Confieren unidad al
Ordenamiento porque lo dotan de unidad de sentido, como dice GARCÍA DE
Enterr ÍA. Por eso constituyen el más importante criterio de interpretación de
todo el Ordenamiento, y principalmente de la propia Constitución, la cual, al
incorporar un sistema de valores, demanda una interpretación finalista, dice el
Tribunal Constitucional1, interpretación que, como veremos en la lección 4,
tiene su ámbito más evidente en el sistema de derechos y libertades.
Hay, en cambio autores que profesan un concepto diferente del lugar que
corresponde a los valores y a los principios en el Ordenamiento. Así, H ER
NÁNDEZ G il distingue entre la eficacia jurídica de los principios y de los valo
1 ST C 18/1981, de 8 de junio.
56
res. Los primeros, además de que también informan el Ordenamiento y suplen

sus deficiencias, son normas que, aunque muy generales, son aplicables directa-
mente. En cambio, los valores, dice, dan sentido a las normas, pero necesitan de
ellas, a través de las cuales se manifiestan, para ser susceptibles de aplicación.
Por su parte, F. RUBIO LLORENTE niega que los valores del artículo 1.1 tengan
contenido constitucional propio y normatividad real; su contenido y valor nor
mativo viene proporcionado no por ellos mismos ni por el artículo que los for
mula, sino por el resto del articulado cuando regula derechos e instituciones.
A mi modo de ver, por el contrario, y frente a alguna afirmación similar
del Tribunal Constitucional, como veremos en el apartado siguiente, los valo
res son Derecho directamente aplicable, sólo que lo son de un modo específi
co, negativo, mediante la remoción de su contrario. Más que aplicar positiva
mente la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo, lo que se hace es sub
sanar, corregir, remover y eliminar sus violaciones y sus ataques. En este
sentido, como ha estudiado R. NARANJO , los valores, y también los principios
jurídicos y los fines que la Constitución asigna a la sociedad y al Estado pue
den erigirse en límites de los derechos, impidiendo que el ejercicio de éstos
pueda perjudicar el telos fundamental de la Constitución y obligando, por eso
mismo, a una interpretación sistemática, finalista e integradora de las normas
que a la sazón aparezcan en conflicto. Cuestión diferente es que el Tribunal
Constitucional, por motivos de precisión técnica y, en definitiva, de seguridad
jurídica, no haya utilizado los valores del artículo 1.1 como canon exclusivo
de constitucionalidad para enjuiciar una ley, sino siempre en conexión con
otros preceptos.
Ahora bien, desde esta perspectiva de la eficacia jurídica, es muy distinto
el juego que dan los valores del artículo 1.1 debido a su diferente grado de
concreción. Siguiendo a GARRIDO FALLA, podemos afirmar que, de no existir
el artículo 6S, acaso bastaría el 1.1 para declarar inconstitucional una ley que
estableciera el partido único como claramente contraria al pluralismo políti
co; quizá pudiera hacerse lo mismo con una ley de segregación racial con la
sola invocación del valor de igualdad; pero se hace más difícil declarar incons
titucional una ley como injusta invocando para ello el único fundamento del
artículo 1.1. Por lo demás, como anota R. NARANJO, en nuestro Ordenamien
to, al igual que en el alemán, no cabe un recurso de amparo por vulneración
de valores, sino sólo por violación de los derechos especificados en el artículo
53.2 de la Constitución; en estos casos la defensa de los valores ha de hacerse de
modo mediato, a través de la de los derechos fundamentales.
A veces las diferencias entre valores y principios se difuminan. En el apar
tado siguiente observaremos que el Tribunal Constitucional español los trata
57
con cierta indistinción. Lo mismo hace su homónimo alemán. Según R.

ALEXY, la diferencia principal entre ellos reside en que los valores son concep
tos axiológicos, esto es, referidos a «lo bueno», mientras que los principios son
conceptos deontológicos, o sea, comportan un juicio sobre «lo debido», lo que
debe ser; por eso, como el Derecho trata de «lo debido», el razonamiento jurí
dico se hace mejor con los principios.
Los principios jurídicos, decía F, DE CASTRO, son la parte permanente del De
recho, y también la cambiante y mudable que determina la evolución jurídica.
Como dice M. L. BALAGUER, reactualizan constantemente los valores que la so
ciedad comparte, manteniendo la identidad del Ordenamiento jurídico; pero
evolucionan como consecuencia del dinamismo de la sociedad y, por este otro
carácter suyo, facilitan la adaptación del Ordenamiento a la hora de ser aplicado.
Los principios se nos presentan:
a) bien como principios políticos fundamentales del Estado; por ejemplo, los
de soberanía popular, autonomía territorial y democracia interna de los partidos;
b) bien como principios técnico-jurídicos del Ordenamiento, como son todos
los relativos a la seguridad jurídica que menciona el artículo 9.3: legalidad, je
rarquía normativa, etc.;
c) bien como principios inspiradores de la actuación de los poderes públicos;
así, los principios de política social y económica contenidos en el capítulo III
del título I y en el título VII;
d) bien como informadores de una institución, al modo de los que establecen
el artículo 103.3 para el acceso a la función pública (mérito y capacidad), el
artículo 134 para los Presupuestos Generales del Estado (unidad -no denomi
nado así explícitamente- y anualidad), o el artículo 31 para el sistema tributa
rio (igualdad, progresividad y alcance no confiscatorio);
e) y, sobre todo, hay algunos que han sido elevados a la categoría de dere
chos fundamentales por nuestra Constitución; es lo que hacen, por ejemplo, el
artículo 24.2 con la presunción de inocencia y el artículo 25.1 con el princi
pio de legalidad penal y sancionatoria.
Cuando un principio general se positiva constitucionalmente (y más aún
si se hace de manera expresa), es una norma constitucional. El Tribunal Cons
titucional denomina a estos principios criterios inspiradores del Ordenamiento
jurídico2; y, en concreto, a los enunciados por el artículo 9.3, los llama princi
pios generales del Derecho3. No estamos, pues, ante una fuente subsidiaria de
2A A TC de 19 IX y 20-XI-1980; ST C 18/1981, citada.

3 ST C 10/1989, de 24 de enero.
58
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA..
tercer grado, como durante mucho tiempo fueron considerados por la Teoría
de las Fuentes, debido al tratamiento que de ellos hacía el Código Civil, sino
ante auténticas normas constitucionales de aplicación inmediata y con fuerza
derogatoria de toda norma anterior que les sea contraria, incluidas las leyes.
Pero no pueden prevalecer sobre un precepto constitucional concreto y ex
preso de signo contrario o meramente diferente. Así, por ejemplo el principio
de igualdad cede ante las prerrogativas de los parlamentarios establecidas en
el artículo 71.
Finalmente, también se acostumbra a llamar principios al fundamento y na
turaleza de un régimen. Así, aludiremos en repetidas ocasiones al principio demo'
crático para reclamar todo aquello que viene exigido por la democracia instaura
da por la Constitución y rechazar lo que consideramos incompatible con ella;
igual hicieron los iuspublicistas alemanes de fines del siglo XIX cuando acuña
ron el concepto de principio monárquico. Del mismo modo, no es infrecuente ha
blar del principio de juridicidad estatal o del de socialidad estatal para referimos,
respectivamente, a las exigencias del Estado de Derecho y del Estado social.
1.3.2. Posición del Tribunal Constitucional

La lectura de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos depara las
siguientes líneas de interpretación en tomo al punto que estudiamos:
1) En general, el Tribunal Constitucional ha procurado eludir los pronun
ciamientos doctrinales acerca de los valores y ha utilizado con relativa indis
tinción este término y el de principios, llamando, por ejemplo, de ambas ma
neras a la igualdad y a la seguridad jurídica 4; o hablando de los principios cons
titucionales de libertad, igualdad, justicia y unidad de España; o llamando
valores a los principios democráticos de convivencia que menciona el artículo
27 de la Constitución5; o llamando a la vida humana «valor superior del Or
denamiento jurídico constitucional» 6; o incluso aludiendo conjuntamente a
los valores, a los principios y a las decisiones constitucionales como informa
dores del Ordenamiento, según puede leerse en los siguientes textos:
- «Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y prin
cipios de alcance universal... que, asumidos como decisión constitucio
nal básica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico»7;
4 STC 173/1996, de 31 de octubre.

5 SST C 5/1981, de 13 de febrero y 179/1994, de 16 de junio.
6 STC 53/1985, de 11 de abril.
7 STC 21/1981, de 15 de junio. Reitera doctrina en STC 97/1984, de 19 de octubre.
59
- el legislador debe respetar «los principios de libertad, igualdad y pluralis-

mo, como valores fundamentales del Estado, de acuerdo con el artículo
1° de la Constitución» 8.
2) En otras ocasiones parece colocar a los principios al servicio de los va
lores9.
3) Alguna vez los halla enfrentados en un proceso judicial, como sucede
con la justicia y la seguridad jurídica10.
4) En cuanto a la eficacia normativa de los valores, la afirma sin dudarlo,
aunque matice el modo como ello se produce. Desde luego, la infracción de
un valor es suficiente para plantear un recurso de inconstitucionalidad, según
el Tribunaln. Pero, sobre todo, aunque se ha mostrado titubeante en alguna
sentencia, el Tribunal ha terminado afirmando la estrecha vinculación de los
valores al Derecho positivo. Veámoslo:
a) La justicia, dice, no es propugnada por la Constitución al margen del
Ordenamiento jurídico 1L, menos aún contra él, con violación, por ejemplo,
de un derecho fundamental.
b) La búsqueda del valor justicia, entendido como justicia material, por
parte de un órgano judicial no legitima la vulneración de una garantía proce
sal concreta con perjuicio del derecho de otro ciudadano, pues las garantías
formales y los derechos fundamentales también integran la justicia en un Es
tado democrático de Derecho. En cambio, sí se puede e incluso se debe hacer
una interpretación antiformalista, flexible y finalista de los requisitos procesa
les para facilitar el acceso de los ciudadanos a la jurisdicción y a la tutela judi
cial efectiva de sus derechos, siempre que con ello no se vulneren las garantías
procesales de otros justiciables. Es, pues, a través de las garantías formales y de
los derechos fundamentales como se debe propugnar y aplicar la justicia por
los órganos judiciales 13.
c) Entender la justicia de modo enfrentado a la Constitución es hacer de
ella un concepto metajurídico inadmisible en el ejercicio de la potestad juris
diccional. Los valores y los principios no son teorías14.
8 ST C 12/1982, de 31 de marzo.
9 ST C 27/1981, de 20 de julio. Reitera doctrina en ST C 26/1987, de 27 de febrero.
10 ST C 158/1987, de 20 de octubre.
11 STC 116/1987, de 7 de julio.
12 ST C 158/1987, citada.
13 ST C 20/1987, de 19 de febrero.
14 STC 150/1991, de 4 de julio.
60
d) Por último, ha afirmado el Tribunal Constitucional, en la línea antes

indicada de HERNÁNDEZ G i l , que la eficacia jurídica de los valores es mediata,
a través de los preceptos aplicables al caso concreto, sobre todo (y esto nos in
teresa sobremanera en esta obra) de los preceptos reguladores de los derechos;
por lo menos, es en el caso concreto y a través de preceptos concretos como
debe precisarse su alcance jurídico15.
2. LA SEGURIDAD JURÍDICA. CONCEPTO

El artículo 9.3 contiene un repertorio de principios de realización de la ju
ridicidad del Estado. A l estar constitucionalizados, vinculan a todos los pode
res públicos, incluso a las Cortes. Aunque muchos de ellos podrían deducirse
de otros pasajes constitucionales, su inserción conjunta les presta solemnidad y
certeza, siendo precisamente esta última, la certeza, uno de los criterios que ellos
mismos imponen al Ordenamiento jurídico. Pues, en efecto, todo ese elenco de
principios puede resumirse en dos: seguridad jurídica y responsabilidad de los
poderes públicos.
El constituyente, inadvertidamente, yerra la sistemática del precepto al
dar al principio de seguridad jurídica el mismo trato y rango que a los de lega
lidad, jerarquía normativa, etc., a los que, sin embargo, abarca e informa. La
seguridad jurídica es un principio más amplio y conceptualmente previo. Di
cho con otras palabras: esos otros principios son manifestaciones del de seguri
dad jurídica.
Desde otro ángulo, desde el de su realización práctica, la seguridad jurídica
es, por el contrario y como resulta evidente, «posterior» al resto de los men
cionados en el precepto constitucional: la seguridad jurídica se va alcanzando
correlativamente a la realización y correcta práctica de todos esos otros princi
pios. La seguridad jurídica es, dicho en sus términos más escuetos, predictibili-
dad (o predecibilidad). Predictibilidad de la norma y, por ende, previsibilidad
de sus efectos, esto es, de las consecuencias jurídicas de una actividad o situa
ción. Dicho de otro modo: certeza sobre el Ordenamiento jurídico aplicable,
sobre su alcance y efectos y sobre los intereses jurídicamente tutelados16.
En aras de la seguridad jurídica, el Tribunal Constitucional sostiene que el
legislador debe buscar la claridad normativa y no provocar situaciones confu
sas con regulaciones oscuras y complejos juegos de remisiones de unas normas
15 ST C 3/1981 de 2 de febrero. Reitera doctrina en muchas sentencias. Cfr. STC 129/1989, de

17 de julio.
16 SST C 15/1986, de 31 de enero, y 65 a 67/1990, de 5 de abril.
61
a otras17. Esta exigencia de claridad se hace mayor cuando, por razón del re-
parto de competencias, deben colaborar en la regulación de una materia las
Cortes Generales y los Parlamentos autonómicos18. Pero para que se entienda
infringido el principio de seguridad jurídica es preciso que la incertidumbre
que provoca la norma sea razonablemente insuperable19.
A esa predictibilidad, a esa certeza, se alinean los principios del artículo
9.3, a excepción del de responsabilidad de los poderes públicos, que, desde
otro prisma, no deja de reforzar también la seguridad jurídica que inspira el
Ordenamiento y el régimen político. Por eso dice el Tribunal Constitucional
que la seguridad jurídica, sin perjuicio del valor que tiene por sí misma, es la
suma de esos otros principios del citado precepto20. Por lo demás, el principio
de vinculación de los poderes públicos a la Constitución y al resto del Orde
namiento jurídico, establecido por el artículo 9.1, puede ser incorporado a
este mismo elenco.
Los tribunales Constitucional y Supremo han mantenido un enfoque simi
lar al arriba expuesto. Sin embargo, seguridad jurídica no equivale a petrifica
ción del Ordenamiento. En este sentido, ni la Constitución consagra el prin
cipio del respeto de los derechos adquiridos, ni la seguridad jurídica exige la
paralización de los órganos productores de normas y la petrificación del Orde
namiento jurídico21.
De otro lado, este principio, que el Tribunal Constitucional coloca «a la
par del valor justicia» y el Tribunal Supremo considera inseparable de ella22,
no debe de ser confundido ni con la seguridad ciudadana, ni con el derecho a
la seguridad personal que reconoce el artículo 17.1. La seguridad jurídica no es
un derecho, sino un principio del Ordenamiento y, como tal, no está protegi
do por el recurso de amparo23. A pesar de ello, sí lo está el principio de legali
dad penal, que no deja de ser un elemento de la seguridad jurídica, pero que,
como hemos indicado, tiene en nuestra Constitución el tratamiento de dere
cho fundamental.
17 STC 46/1990, de 15 de marzo.

18 STC 146/1993, de 29 de abril.
19 STC 150/1990, de 4 de octubre. Reitera doctrina en ST C 142/1993, de 22 de abril.
20 SST C 27/1981, de 20 de julio; 6/1983, de 4 de febrero; 99/1987, de 11 de junio; 227/1988,
de 29 de noviembre, y 173/1996, de 31 de octubre. STS de 31 de diciembre de 1983 (RA 6765).
21 SSTC 108/1986, de 26 de julio, y 227/1988, citada.
22 ST C 325/1994, de 12 de diciembre; ST S de 7 de noviembre de 1989 (RA 8785).
23 Cfr. STC 325/1994, citada. Anteriormente y de modo menos argumentado, 122/1987, de 14
de julio.
62
3. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA SEGURIDAD JURÍDICA
3.1. PRINCIPIO DE VINCULACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS A LA

CONSTITUCIÓN Y AL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El artículo 9.1 de la Constitución dice así:
«Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al
resto del Ordenamiento jurídico».
Que los ciudadanos hemos estado siempre sujetos al Ordenamiento jurídi
co no es noticia. Sí es reseñable, en cambio, que la Constitución disponga tan
explícitamente la sujeción de los poderes públicos al mismo, encabezado por
la Constitución. El contenido de este precepto equivale a una declaración
constitucional (otra) del Estado de Derecho (GARRIDO F a l l a ) . E s, en este
sentido, complementario del artículo 1.1 y confirma claramente, de una parte,
que el Parlamento también está sujeto al resto del Ordenamiento jurídico y
no sólo a la Constitución, y, de otra, que los demás poderes públicos están di
rectamente sujetos a la Constitución sin necesidad de esperar a su desarrollo
legislativo; esto es, declara la aplicabílidad directa de la Constitución.
VILLAR P a l a s Í y SUÑÉ entienden que es técnicamente incorrecto sujetar el
Parlamento a la ley (todavía más si se extiende la sujeción a las normas de rango
inferior), y en sede constituyente se argumentó del mismo modo y se propuso
otra redacción del precepto; incluso afirman que la Administración no está su
jeta a los reglamentos u otras normas que ella misma dicta. Seguramente esta te
sis arranca de lo establecido en el artículo 20.3 de la Constitución alemana: «El
poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y
judicial, a la ley y al Derecho». A mi manera de ver, sin embargo, la cuestión re
side en qué se entiende por sujeción a una norma. Si vale tanto como intangibi-
lidad de la misma por parte del órgano que le está sujeto, hay que aceptar la
mencionada doctrina. Pero si significa sólo obligación de atenerse a ella y cum
plirla en tanto no la modifique, es evidente que las Cortes están sujetas a la ley y
la Administración a las normas que dicte de rango infralegal.
Por elemental entendimiento de los términos, la única actividad parlamenta
ria no sometida a la ley es la legislativa (si bien está sujeta a los reglamentos de
las Cámaras, además de a la Constitución), puesto que consiste precisamente en
crear Derecho nuevo derogando o modificando el viejo. Pero en el resto de su ac
tividad -una Comisión de investigación, por ejemplo- está sujeta a la ley sin aso
mo de duda. Digamos lo mismo de la Administración respecto de las normas que
dicta: puede modificarlas y derogarlas (y no libremente, sino ajustándose a la
ley); pero, en tanto ello sucede, ha de aplicarlas y cumplirlas: está sujeta a ellas.
63
3.2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LEGALIDAD PENAL

Y SANCIONADORA (REMISIÓN)
El principio de legalidad tiene muy diversas manifestaciones constitucio
nales: penal (art. 25.1), procesal (arts. 17.1 y 24.2), administrativa (arts. 103 y
siguientes), etc. Este principio, comentan VILLAR PALASÍ y SuÑÉ, tiene dos
vertientes: reserva de ley y primacía de la ley.
1) El principio de reserva de ley excluye el reglamento y, si la reserva es a un
tipo específico de ley, excluye también todos los demás tipos de leyes; así suce
de, por ejemplo, con las reservas de ley orgánica, con la Ley de Presupuestos y
con la ley de planificación general de la economía. En los demás casos de re
serva de ley no está completamente vedado el decreto-ley y cabe asimismo el
decreto legislativo e incluso su desarrollo secundario por reglamentos ejecuti
vos, pero no la deslegalización para que un reglamento autónomo pueda regular
dicha materia por completo.
2) El principio de primacía de la ley equivale a la posible atracción parlamen
taria de cualquier materia no reservada, en cuyo caso ya no puede ser regulada
por vía reglamentaria autónoma.
3) Podemos añadir el principio del imperio de la ley, que, en sentido estricto,
alude al sometimiento a la ley, con especial fuerza y énfasis por parte de alguna
institución u órgano de poder, como es el caso de la Administración (el artículo
103.1 habla de «sometimiento pleno a la ley y al Derecho») y del Poder Judicial
(los jueces y magistrados están «sometidos únicamente al imperio de la ley»,
dice el artículo 117.1). Este principio añade a los anteriores la exigencia de que
toda actividad administrativa y judicial esté habilitada por ley y fundamentada
en ella. Incluso los fines de la actividad administrativa son los legalmente fija
dos (artículo 106.1), y perseguir otros distintos significa una desviación de poder
impugnable ante los tribunales24. Pero es evidente que todos los demás órganos
e instituciones están también sujetos a la ley y al Derecho, por lo que, en un
sentido amplio, todos están sometidos al imperio de la ley.
Por otro lado, el artículo 25.1 de la Constitución dice:
«Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en
el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrati
va, según la legislación vigente en aquel momento.»
El tenor del precepto evidencia la consagración del principio de legalidad

penal y administrativa sancionadora.
24 STS de 28 de noviembre de 1983.

El principio de legalidad es, dice el Tribunal Constitucional, una concre-

ción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho es
tatal sancionados Se vincula con los principios de imperio de la ley y de in
terdicción de la arbitrariedad, rechazando la analogía y la conversión del juez
en legislador. Todo ello redunda en la seguridad jurídica del individuo, el cual,
apoyado en la certeza de la ley, puede programar sus comportamientos25.
Como hemos dicho, el principio de legalidad rige igualmente en el Derecho
administrativo sancionador; pero, a diferencia de la materia penal, aquí la exi
gencia de la ley es más flexible, siendo suficiente un decreto-ley26. Finalmente,
en cuanto a las sanciones que puedan imponerse en el régimen penitenciario,
basta la cobertura legal que proporciona la Ley General Penitenciaria27.
(Un estudio más detenido del principio de legalidad se encontrará en una lección posterior de
esta obra.)
3.3. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS

Una ley no publicada, dice P. BlGLINO, no existe. Lo mismo debemos decir
de las demás normas que integran nuestro Ordenamiento jurídico, incluidos
los tratados internacionales. El artículo 9.3 de la Constitución consagra el
principio de publicidad de las normas, que ya estaba regulado por el artículo
2.1 del Código Civil, según el cual las leyes obligan a los veinte días de su pu
blicación en el Boletín Oficial del Estado si ellas mismas no disponen otra
cosa. Debemos interpretar:
a) que aquí leyes equivale a normas escritas, por lo que afecta también a
las administrativas;
b) que, dado el pluralismo jurídico reconocido por la Constitución, la pu
blicación puede corresponder a otro Boletín Oficial: el de una Comunidad A u
tónoma, el de un Ministerio; etc.; por ejemplo: los convenios colectivos se pu
blican en el Boletín del Ministerio de Trabajo;
c ) que esa «otra cosa» que la misma norma puede disponer es un término
más breve o más dilatado de entrada en vigor (vacatio legis), pero nunca su
25 SST C 62/1982, de 15 de octubre; 89/1983, de 2 de noviembre; 75/1984, de 27 de junio;

53/1985, de 11 de abril; 70/1985, de 31 de mayo; 159/1986, de 12 de diciembre; 21/1987, de 19 de
febrero; 131/1987, de 20 de julio; 133/1987, de 21 de julio; 3/1988, de 21 de enero; 29/1989, de 21
de diciembre, y 83, 110, 182 y 207/1990, de 4 de mayo, 18 de junio, 15 de noviembre y 13 de di
ciembre, entre otras.
26 SST C 42/1987, de 7 de abril, y 3/1988, citada.
27 ST C 2/1987, de 21 de enero. Reitera doctrina en ST C 61/1990, de 29 de marzo.
65
obligatoriedad sin publicación. Las normas secretas son propias de regímenes

totalitarios.
La Constitución añade en el artículo 91 la obligación de publicar las leyes
formales y en el 96.1 la necesaria publicación de los tratados para su integra-
ción en el Ordenamiento jurídico español, sin que sea suficiente su válida ce
lebración. Un Decreto de 4-04-1997 ha dispuesto que las leyes de Cortes po
drán ser publicadas, además de en castellano, en las demás lenguas cooficiales;
la versión castellana lo será en el Boletín Oficial del Estado y determinará la
fecha de entrada en vigor de la ley; las demás versiones serán publicadas en
los boletines oficiales de las Comunidades Autónomas interesadas.
3.4. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS

SANCION ADORAS DESFAVORABLES Y RESTRICTIVAS
DE LOS DERECHOS
El Código Civil, artículo 2.3, disponía que las leyes no tendrían efecto re
troactivo salvo que dispusieran lo contrario, fórmula que dejaba demasiado
expedita la vía al legislador para hacer de la excepción una regla. Una ele
mental razón de seguridad jurídica ha llevado al constituyente a cercenar esta
posibilidad en las normas sancionadoras desfavorables, no sólo penales, sino
también administrativas y civiles; y no sólo en las leyes, sino también en las
normas de rango inferior28.
De modo similar trata la Constitución a las normas restrictivas de derechos
individuales. La expresión «derechos individuales» llama la atención, puesto
que no se corresponde literalmente con ninguna otra de las utilizadas por la
Constitución. Fue interpretada por el Tribunal Constitucional primeramente
como los derechos contenidos en el Título 129, y posteriormente como dere
chos fundamentales y libertades públicas, es decir, los contenidos en los artí
culos 15 a 29, si bien el Tribunal deja abierta una posible ampliación del con
cepto añadiendo «la esfera general de protección de la persona», ámbito no
siempre fácil de determinar30.
Ahora bien, la irretroactividad es un límite infranqueable sólo en estos su
puestos constitucionales. Afirmarla en términos absolutos conduciría, dice el Tri
bunal Constitucional, a situaciones congeladoras del Ordenamiento jurídico31.
28 STS de 13 de febrero de 1984 (RA 1051).

29 ST C 27/1981, de 20 de julio.
30 STC 42/1986, de 10 de abril.
31 SSTC 8/1982, de marzo, y 6/1983, de 4 de febrero.
66
Por eso, si está constitucionalmente impedida la sanción retroactiva, no lo

está todo efecto retroactivo de una norma que entre en colisión con otros de-
rechos subjetivos distintos de los mencionados, como el de propiedad. De ahí
que las leyes tributarias puedan tener efectos retroactivos, aunque con límites;
de lo contrario, se haría seguramente imposible toda reforma fiscal32. Con
todo, en esta materia tributaria se impone una solución casuística del proble-
ma mencionado33.
De otro lado, una cosa es la protección de los derechos hacia el pasado y
otra en su proyección futura. La incidencia de una norma en el ejercicio futu
ro de un derecho no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al
de la protección que ese derecho merezca conforme a las demás garantías que
le ofrece el Ordenamiento34.
Tiene un segundo semblante el principio que estudiamos: la doctrina y el
Tribunal Constitucional lo han interpretado, en contrario sentido, como ha-
bilitador de la retroactividad de las normas sancionadoras favorables y exten
sivas de los derechos35, pero es ésta una decisión que debe tomar en cada caso
el legislador36.
Tal principio no concede por sí solo un derecho susceptible de amparo
constitucional, si bien puede ser invocado en dicho ámbito siempre que se
haga en conexión con un derecho fundamental37. Por último, no puede pre
tenderse de los órganos judiciales la aplicación de una norma nueva única
mente en sus aspectos favorables y seguir acogiéndose a la norma anterior en
lo que la nueva pueda resultar desfavorable: las normas han de aplicarse ínte
gras y no está permitido hacer esos fraccionamientos del Ordenamiento jurí
dico38.
32 SST C 42/1986, citada; 126/1987, de 16 de julio; 156/1987, de 14 de octubre, y 150/1990, de

4 de octubre; 197 y 205/1992, de 19 y 26 de noviembre, y 173/1996, de 31 de octubre.
33 ST C 173/1996, citada.
34 SST C 42/1986, citada; 108/1986, de julio, y 99/1987, de 11 de junio. Cfr. también SSTC
27/1981 y 6/1983, citadas.
35 SST C 8/1981, de 30 de marzo; 15/1981, de 7 de mayo; 27/1981, citada; 51/1985, de 10 de
abril, y 196/1991, de 17 de octubre; así como SST S de 21-XIM983 (RA 6711), 2-1-1984 (RA 4),
dos SSTS de 3-14984 (RA 7 y 9), 17-1-1984 (RA 30) y 12-VII-1985 (RA 4006), entre otras.
36 SST C 15 y 27/1981, citadas.
37 SST C 8 y 15/1981, de 30 de marzo y 7 de mayo; 51/1985, de 10 de abril, y 131/1986, de 29
de octubre.
67
3.5. PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD

Expresión acuñada por G A R C ÍA DE ENTERRÍA hace más de cuarenta años,
ha venido significando para la doctrina administrativista la prohibición de
toda actividad de los poderes públicos contraria a las normas.
La Constitución no circunscribe esta prohibición a la actividad adminis
trativa, sino que la extiende a todas las demás. Respecto de la judicial y la le
gislativa, según el Tribunal Constitucional, este principio reviste la forma de
prohibición de trato desigual no razonable; o lo que es lo mismo: viene a coin
cidir con el principio de igualdad en y ante la ley. Sin embargo, ha matizado
posteriormente su doctrina al tiempo que lo hacía con la teoría administrati
vista de la arbitrariedad, sobre todo para referirla al Poder Legislativo. El mo
tivo no es otro que el de entender que el legislador está revestido de legitimi
dad a la hora de regular una materia en una dirección determinada de entre
las compatibles con la Constitución. Habrá arbitrariedad y no mero arbitrio
legítimo, dice, cuando se aprecie en la ley capricho, inconsecuencia o incohe
rencia creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales; cuando
exista una desproporción tal entre los medios empleados por el legislador y los
fines perseguidos que implique un sacrificio excesivo e innecesario de dere
chos constitucionales39.
La carga de la prueba corresponde a quien impugne la constitucionalidad
de la ley por tal motivo; en su examen el Tribunal Constitucional no debe
analizar a fondo todas las eventuales consecuencias de la norma impugnada,
sino limitarse a verificar si el precepto establece una discriminación o si, aun
no siendo así, carece de toda justificación o de toda explicación racional40.
3.6. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS

Este principio puede hacerse derivar del de legalidad o se le puede enten
der como consecuencia de la interdicción de la arbitrariedad. Pero es de más
amplio espectro, ya que puede haber responsabilidad sin que haya habido arbi
trariedad y sin violación de la legalidad. Piénsese en la responsabilidad objeti
va de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, salvo
caso de fuerza mayor, establecida de modo explícito por la Constitución en el
artículo 106.2.
39 STC 66/1985, de 23 mayo. Reitera doctrina en SST C 108/1986, de 26 de julio; 99/1987, de

11 de junio, y 227/1988 y 65/1990, citadas.
40 SST C 108/1986, 65/1990 y 142/1993, citadas.
La Constitución española ha extendido este principio a todos los poderes

públicos. Así, el artículo 121 establece el derecho a una indemnización por los
daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la A d
ministración de Justicia; dicha indemnización correrá a cargo del Estado. Y lo
mismo podemos decir del Poder Legislativo, aunque la Constitución no le de
dique un precepto específico. Desde luego, respecto de la actividad adminis
trativa de las Cortes, se ha de estar al principio general. Y en cuanto a la fun
ción legislativa, parece que no puede evitarse la responsabilidad jurídica si se
derivan daños de la aplicación de una ley luego declarada inconstitucional; la
aprobación de una ley inconstitucional es un claro ejemplo de anormal fun
cionamiento del Poder Legislativo. Como en el caso de la Administración de
Justicia, habrá de ser el Estado quien indemnice.
En cuanto a la responsabilidad penal individual, no hay exclusiones, salvo,
lógicamente, la de los legisladores en el ejercicio de esta potestad por la invio
labilidad que los protege. En cambio, la Constitución alude expresamente a la
responsabilidad de los jueces (art. 117.1) y a la del Presidente y demás miem
bros del Gobierno (art. 102.1).
La única excepción a este principio general es el Rey, de quien la Consti
tución excluye toda responsabilidad en su artículo 56.3. De ahí la institución
del refrendo, que la traslada a quien estampa la contrafirma en el acto del
Rey; pero, por eso mismo, el Rey carece de poder decisorio.
3.7. OTROS PRINCIPIOS RELATIVOS A LA SEGURIDAD JURÍDICA

(REMISIONES)
a) El Tribunal Constitucional ha desenvuelto el principio de presunción de
legitimidad de los actos de los poderes públicos, inexcusable para el funcionamien
to del sistema político y jurídico. Esta presunción, que admite prueba en con
trario, es especialmente acentuada en el caso del Poder Legislativo por su ca
rácter representativo de la soberanía nacional41.
b) Derivado del anterior e igualmente exigencia de la seguridad jurídica es
el principio de conservación de los actos jurídicos y políticos*2, que requiere de los
órganos de control una actividad tendente a mantener todo acto jurídico o
político en tanto sus vicios no sean de tal entidad que lo hagan incompatible
con el Ordenamiento jurídico. Se predica especialmente este principio tanto
de los actos electorales como de los parlamentarios y judiciales. Acaso su má
41 STC 66/1985, de 23 de mayo.

42 ST C 48/1985, de 28 de marzo.
69
xima manifestación la tenga en el control de constitucionalidad de las leyes,

pues éstas no serán declaradas inconstitucionales mientras sea factible su in
terpretación conforme a la Constitución.
c) Los principios de jerarquía normativa, competencia y especialidad de
procedimiento, como informadores del sistema de fuentes del Derecho.
d) El principio de exclusión de la doble sanción por el mismo hecho (non
bis in idem) no fue explícitamente inserto en el texto fundamental, pero ha
sido reconocido por el Tribunal Constitucional como implícitamente unido al
de legalidad penal y administrativa sancionadora43.
Tanto el anterior principio como el antes examinado de legalidad penal se integran
en el sistema de garantías de los derechos, que será abordado primeramente en la lec
ción 14, correspondiente a la protección jurisdiccional de los derechos, junto con otros
varios principios que enriquecen la seguridad jurídica, como los de no indefensión, no
empeoramiento por recurso, etc; y todo ello será desarrollado ampliamente en lecciones
posteriores de esta obra.
4» INSTITUCIONES GARANTES DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Todas las instituciones del Estado, entendido en sentido amplio y propio, es
decir, con inclusión de las Comunidades Autónomas y de los entes locales, están
a servicio de los derechos, que son la esencia del régimen constitucional demo
crático, y son a la vez garantes y servidoras del Derecho en su sentido objetivo,
como Ordenamiento jurídico. En este cometido, el primer principio que tienen
que atender y cumplir es el de seguridad jurídica, sin el que ni el Derecho objeti
vo ni los derechos subjetivos pueden presidir la vida social y el tráfico jurídico.
No obstante, algunas instituciones están directamente aludidas por la
Constitución como garantes de todo ello. Son, fundamentalmente,
- los tribunales, que juzgan la actividad administrativa;
- el Ministerio Fiscal, que promueve la acción de la Justicia «en defensa
de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público
tutelado por la ley» (art. 124.1);
- el Defensor del Pueblo, instituido para defensa de los derechos, «a cuyo
efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta
a las Cortes» (art. 54),
43 STC 2/1981, de 30 de enero; doctrina reiterada en numerosas ocasiones, como SSTC

21/1984, de 23 de febrero; 66/1986, de 23 de mayo; 94/1986, de 8 de julio; 21/1987, de 19 de febre-
ro; etc.
70
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.,
- y el Tribunal Constitucional, que vela por la supremacía de la Constitu

ción frente a las normas con rango de ley y por la intangibilidad y efecti
vidad de los derechos fundamentales y libertades públicas frente a todos
los poderes públicos (art. 161).
BIBLIOGRAFÍA
M. A. ALEGRE: La dignidad de la persona como fundamento del Ordenamiento consti
tucional español, León, 1996.
R. AlexY: Teoría de los derechos fundamentales, ed. cast., Madrid, 1993.
F. B a l a g u e r CALLEJÓN: Fuentes del Derecho, vol. I, Madrid, 1991.
M. L. BALAGUER C a l l e j ó n : Interpretación de la Constitución y Ordenamiento jurídi
co, Madrid, 1997.
BENDA, M aihofer, V ogel, Hesse y HEYDEL: Manual de Derecho Constitucional,
ed. cast., Madrid, 1996.
E. DÍAZ: Estado de Derecho y sociedad democrática, 8~ ed., Madrid, 1981.
A. Fernández-M iranda: «El Estado social». REDC, n2 69, Madrid, 2003.
M. GARCÍA C a n a le s: «Principios generales y principios constitucionales», REP
(NE), n2 64, Madrid, 1989.
E. G a r c í a DE E n t e r r Í A : Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Dere
cho, Madrid, 1984-
F. GARRIDO F a l l a (dir.): Comentarios a la Constitución, Madrid, 1980, concreta
mente los de él mismo a los artículos l 2, 92 y 10.
A . GARRORENA: El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, 2~
ed., Madrid, 1984.
A. Hernández G il: El cambio político español y la Constitución, Barcelona, 1982.
H. KELSEN: «La justicia constitucional», en Escritos sobre democracia y socialismo,
ed. cast., Madrid, 1988.
R . NARANJO DE LA C r u z : Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares, Madrid, 1999.
I. DE OTTO: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987.
G. P e c e s - B a r b a : Los valores superiores, Madrid, 1984.
A. E. PÉREZ LuÑO : Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid,
1984.
F. RUBIO L l ó r e n t e : «Prólogo» a Derechos fundamentales y principios constituciona
les, Barcelona, 1995.
R. SORIANO: «¿Es iusnaturalista la Constitución de 1978?», RCG, n2 12, Madrid,
1987.
71
J. TAJADURA T ejada: El Preámbulo constitucional, Granada, 1997.

A. T o rre s del M o r a l: Etica y poder, Madrid, 1974.
- Estado de Derecho y democracia de partidos, 2~ ed., Madrid, 2004.
J . V lL A S N O G U E IR A : « L o s valores superiores del Ordenamiento jurídico», en
REDC, nQ12, Madrid, 1984.
VV.AA.: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vols. I y II,
Madrid, 1983 y 1984, concretamente los de R. Morodo al Preámbulo, P. Lu-
cas Verdú al artículo l s , J. L. Villar Palasí y E. Suñé al articulo 9S y J. Ruiz-
Giménez al artículo 10.
W .A A .: La Constitución española y las fuentes del Derecho, 3 vol., Madrid, 1979,
concretamente los trabajos de F. Garrido Falla y L. Diez Picazo.
VV.AA.: XXV Jomadas chilenas de Derecho Público: La dignidad de la persona, Val-
paraíso, 1995.
W .A A .: Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz'Rico, 3 vol., Ma
drid, 1997, concretamente los trabajos de A. Garrorena y R. Naranjo de la
Cruz.
72
II. RÉGIMEN JURÍDICO
DE LOS DERECHOS
LECCIÓN 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA ¥ SUJETO
DE LOS DERECHOS
L CARACTERES GENERALES DEL T ÍT U L O I

D E LA CONSTITUCIÓN
Si una Constitución es, como decía la francesa Declaración de Derechos

del Hombre y del Ciudadano, de 1789, garantía de la libertad y división de
poderes, la importancia de los preceptos relativos a los derechos y libertades
no necesita ponderación. El constituyente, en línea con la corriente de los
años setenta, les ha dedicado especial atención. Pero esa atención no siempre
ha tenido una correcta traducción técnico-jurídica en el título I.
En un momento preconstituyente se polemizó en la cátedra y en la tribuna
pública acerca de la conveniencia mayor o menor de recoger en la Constitución
una tabla de derechos o bien hacer una remisión a los textos internacionales del
ámbito en que está inserto nuestro país. Las ventajas de una tal remisión resi
dían, además de en la simplificación y rapidez del proceso constituyente, en la
existencia de una interpretación y jurisprudencia internacionales que ya habían
perfilado bastante el contenido y el alcance de muchos preceptos.
UCD propuso la remisión al Convenio Europeo de Derechos Humanos y
a la Carta Social Europea. Pero AP y PSOE lograron imponer su criterio de
redactar una tabla propia. Sin embargo, con la posterior inclusión del aparta
do segundo del artículo 10, también se hizo finalmente una remisión a los tex
tos supranacionales y a los tratados.
Esta tabla de derechos, contra la primera intención del constituyente, ter
minó siendo densa, retórica, reiterativa y a veces minuciosa y reglamentista,
debido a que se fue adoptando a una actitud garantista contrapuesta al régi
men político precedente. La doctrina ha criticado la redacción de este título
por su falta de sistemática, por la utilización de una terminología heterogénea,
por la clasificación que hace de los derechos y por su enumeración aparente
mente cerrada.
Comenzando por este último motivo, el título I de la Constitución tiene
una aparente pretensión de exhaustividad, cuando hasta ahora asistimos a una
progresiva sensibilización en estas materias, de manera que cada nueva decla
ración o convención internacional aporta nuevos derechos o nuevos matices
75
de derechos, lo cual acaso nos hubiera persuadido de la conveniencia de haber

incorporado un precepto de apertura a nuevos derechos como el que figuraba
en la Constitución de 1869.
Es esta pretensión de exhaustividad la que ha llevado al constituyente a la
comentada redacción prolija de los preceptos y a querer recoger, a mi juicio con
escasa fortuna, las demandas sociales de los sectores de la población menos favo-
recidos o peor instalados en el sistema social: mujer, juventud, vejez, discapacita-
dos, consumidores... Por lo demás, la recepción del Derecho internacional que
dispone el artículo 96, de un lado, y la remisión interpretativa a los pactos y de-
claraciones internacionales que hace el artículo 10.2, de otro, corrigen en cierto
modo los posibles efectos contraproducentes de una tabla cerrada de derechos.
La doctrina ha criticado también este título por no recoger todos los dere-
chos reconocidos por la Constitución, puesto que, se dice, hay algunos inser-
tos en los títulos IV y VII («Del Gobierno y de la Administración» y «Del Po-
der Judicial», respectivamente). Son, por ejemplo:
1) el derecho de audiencia en el procedimiento de elaboración de las dis
posiciones que le afectan (al ciudadano): artículo 105.a;
2) el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos: artículo
105.b;
3) el derecho a indemnización por las lesiones sufridas como consecuencia
del funcionamiento de los servicios públicos: artículo 106.2;
4) el derecho a la gratuidad de la justicia: artículo 119;
5) el derecho a indemnización por daños causados por error judicial o a
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia: artículo 121;
6) el derecho de ejercicio de la acción popular: artículo 125.
La inexistencia en el texto fundamental de procedimientos para hacerlos
efectivos no es suficiente para negarles la calificación de derechos constitucio
nales o, al menos, derechos con fundamento constitucional, porque su ejerci
cio queda diferido al desarrollo legislativo de dichos preceptos \ por lo que
también hay que ver en ellos mandatos al legislador para que regule las aludi
das materias. La misma literalidad abona la tesis que sustentamos: «la ley regu
lará»; «cuando así lo disponga la ley»; «darán derecho conforme a la ley». Sólo
se exceptúa de lo dicho el artículo 3.1, que enuncia con claridad y rotundidad
el derecho (también el deber) de todos los españoles a usar el castellano.
1Cfr. STC 114/1990, de 21 de junio.

L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS
En todos los casos, menos en el señalado, hay una remisión a la ley. Hay,
eso sí, una estructura normativa constitucional habilitadora y preceptiva de la
configuración legal de otros tantos derechos. No obstante, algunos de ellos
entroncan con derechos fundamentales, como ocurre con la iniciativa legisla-
tiva popular respecto del derecho de participación política.
En cuanto a la sistemática del título, la doctrina mayoritaria ha criticado
la inclusión como capítulo I de unos preceptos relativos a la mayoría de edad,
a la nacionalidad y a los extranjeros sin contener derechos propiamente di
chos. Incluso no figuraron en este título hasta un momento tardío del proceso
constituyente, ya en el Senado. La edad y la nacionalidad son más bien condi
ciones o presupuestos del estatuto jurídico de las personas en función del cual
tienen y disfrutan o no de unos derechos.
El capítulo II, dedicado a los derechos y libertades, no incluye algunas ha-
bitualmente conceptuadas así y ofrece algún contenido difícilmente califica
ble como tal. En efecto:
1) N o figura la libertad de creación de partidos políticos, que, para gozar
de las garantías que protegen a este capítulo, ha de entenderse implícita en la
libertad de asociación.
2) Claros derechos de libertad, como el derecho a contraer matrimonio, a
elegir profesión y oficio y el derecho de fundación, se encuentran en la sec
ción 2-, que se refiere, según su rótulo, a los derechos y deberes de los ciuda
danos, calificación que tampoco se corresponde con lo que en sede académica
se consideran dentro de esta categoría.
3) Y no todo lo que incluye la sección 1~, que dice contener «derechos
fundamentales y libertades públicas», lo es; así, por ejemplo, el artículo 20.3
establece un principio de política estatal acerca de los medios de comunica
ción de titularidad pública y en el artículo 27 hay varios principios de política
estatal en materia del enseñanza.
2. E L FU N D A M E N T O D E LO S D ER EC H O S
2.1. ¿FUNDAMENTO IUSNATURALISTA O POSITIVISTA?

La fundamentación de los derechos que parece reflejarse en el artículo
10.1 en relación con el 1.1 dista mucho de ser precisa.
R uiz -G imenez recogió con puntualidad la terminología utilizada en textos
nacionales, extranjeros e internacionales a la hora de definir el fundamento
de los derechos. Esta terminología, aunque variada, guarda siempre cierta ana-
77
logia, como corresponde a documentos de una misma cultura política. El fun-

damento gira en tomo a la dignidad de la persona, aunque también con fre-
cuencia se habla del libre desarrollo de la personalidad. Y, por lo que se refiere
a los derechos, las calificaciones que se les otorga son las habituales en el ius-
naturalismo histórico: derechos naturales, innatos, inherentes, humanos, in
violables, inalienables, imprescriptibles. A las que se unen otras más recientes:
derechos fundamentales, iguales, legítimos...
Esta terminología pone de relieve el iusnaturalismo profesado por los re
dactores de dichos textos, correspondiente a la reacción antipositivista de la
segunda posguerra mundial. Se vuelve casi a formulaciones fisiocráticas. Se ve
en el nudo positivismo el peligro de legitimación de regímenes totalitarios.
Que los peligros se reparten por igual para ambas actitudes se prueba, si no
fuera evidente por sí mismo, con los textos de los Fueros del Trabajo y de los
Españoles, del régimen de Franco Bahamonde, que rivalizaban en iusnatura
lismo y cristianismo. A la afirmación de que la participación política debe ca
nalizarse, por exigencias de la propia naturaleza humana, a través de la familia,
del municipio y del sindicato sólo cabe oponerle otra concepción de la naturale
za humana, pero ambas pueden impunemente reclamarse del iusnaturalismo.
A. E. PÉREZ LuÑO, para evitar los continuos equívocos que se producen
con los términos antes mencionados, propone la diferenciación entre dere
chos humanos y derechos fundamentales en orden a su positivación jurídica.
Según esta idea, son derechos humanos las exigencias de la dignidad, de la li
bertad y de la igualdad humanas, que deben ser reconocidas jurídicamente. Y
derechos fundamentales, los ya garantizados por el Ordenamiento, frecuente
mente en su texto constitucional y con una tutela reforzada.
Otros autores llaman derechos humanos a los positivados en textos inter
nacionales y derechos fundamentales sólo a los reconocidos y garantizados por
el Derecho producido por los órganos internos del Estado. Está muy generali
zada entre los iusfilósofos la tendencia a llamar derechos morales a aquellas
exigencias y necesidades humanas, reservando para los reconocidos por el Or
denamiento la denominación de derechos legales. Finalmente, hay quien lla
ma a aquellas exigencias y necesidades derechos en sentido débil, y a los ga
rantizados por el Ordenamiento jurídico, derechos en sentido fuerte.
No hace falta añadir que todos estos esfuerzos terminológicos por llamar
derechos a realidades extrajurídicas crean más problemas de los que resuelven.
Ponen de relieve, eso sí, el componente antropológico, sociológico y deóntico
de los derechos. Pero mientras no sean positivados con garantías específicas y
exigibilidad ante los órganos judiciales, no han pasado del estadio ético a la
78
naturaleza jurídica de derechos subjetivos. Ésta es una aclaración innecesaria

de puro obvia. A poco sensibles que seamos ante la evolución de los derechos,
habremos de aceptar su historicidad.
Cuando decimos que en tal o cual país se violan unos derechos humanos
que no están recogidos en su Ordenamiento, estamos empleando el término
derecho en un sentido amplio e impreciso: queremos decir realmente que en
dicho país se desconocen y se vulneran unas exigencias humanas que en el
contexto mundial -constituciones democráticas, declaraciones internaciona
les...- tienen la consideración y el tratamiento de derechos. N. BOBBIO lo ex
plica concisamente: es diferente el fundamento de un derecho que se tiene y
el de un derecho que se querría tener: el primero se encuentra en el Ordena
miento jurídico positivo, mientras que lo único que se puede hacer con el se
gundo es buscar las razones de su justificación y tratar de convencer con ellas
al legislador.
En el proceso constituyente español había dos tendencias, alineadas a fa
vor y en contra respectivamente de insertar una fundamentación iusnaturalis-
ta, de mantener la alusión a la paz social y de hacer una remisión interpretati
va a los acuerdos, tratados y declaraciones internacionales. Todo ello, más una
referencia al respeto a la ley y a los derechos de los demás como fundamento,
también, del orden político y de la paz social, fue integrado en el artículo 10.
Ha quedado así un precepto bifronte. Su iusnaturalismo es indisimulable,
pues habla de los derechos inherentes de la persona y de la dignidad de ésta.
La generalidad de la doctrina interpreta que los principios o fundamentos
mencionados por este precepto son pre y supraconstitucionales, suprapositi-
vos. Tampoco se ha dejado de señalar el emparejamiento de su apartado pri
mero con la Constitución italiana y, sobre todo, con la Ley Fundamental de
Bonn, que se abre con una declaración de la intangibilidad de la dignidad hu
mana, como también se inicia la Declaración Universal de Derechos con una
referencia a la dignidad, junto a la libertad y a la igualdad. Además, estos funda
mentos iusnaturalistas pueden ponerse en relación con los valores del artículo
1.1 de la Constitución (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político), consi
derados por ésta como los superiores del Ordenamiento jurídico. Se puede sus
cribir una circularidad de todos estos conceptos, si bien, a nuestro juicio, el va
lor superior de donde dimana todo fundamento es la libertad humana.
En cambio, un sector minoritario de la doctrina encuentra el iusnaturalis
mo de nuestro texto fundamental matizado por cierto positivismo, que ya apa
rece en el Preámbulo, el cual aclara que es la nación española la que se dota
de una Constitución, no que ésta exista por sí misma; y la dignidad humana
tiene su traducción jurídica efectiva a través de los derechos concretos que se
79
reconocen y modulan por el constituyente y por el legislador. RuiZ-GlMÉNEZ

propone por eso una lectura integradora del precepto comentado porque, en
él, el respeto a la ley también tiene carácter de fundamento del orden político
y de la paz social.
2.2.FUNDAMENTO PLURAL DEL SISTEMA DE DERECHOS
a) El elemento antropológico
Según A. E. PÉREZ LuÑO, hay en la Constitución elementos para apoyar la
tesis iusnaturalista, la positivista y la sustentadora del uso alternativo del De-
recho. La primera se ve reflejada en todos los preceptos constitucionales que
reconocen ciertos derechos. La segunda, en aquellos otros en los que se ha pre
ferido garantizar los derechos: es el Estado de Derecho el que los garantiza y
sin él no pasarían de ser pretensiones, valores éticos o filosóficos. La tercera
encuentra asidero en preceptos, como los artículos 9.2 y 40.1, que hablan de
promover las condiciones favorables y remover los obstáculos para la efectivi
dad de la libertad y de la igualdad, para el progreso social y económico y para
la justa y equitativa distribución de la renta.
Pero, por eso mismo, la Constitución no se alinea con ninguna de esas tres
posiciones, proponiendo el autor citado una fundamentación basada en lo que
llama iusnaturalismo crítico, tesis que intenta conjugar la unidad de sentido del
sistema de valores constitucionales con su dinamismo y apertura a las futuras
aportaciones que deparen las sucesivas mayorías parlamentarias plasmadas en
normas jurídicas positivas. A la postre, es el principio de soberanía popular el
que soporta todo el sistema constitucional de derechos y libertades, pues, se
gún PÉREZ LuÑO, se erige en su fundamento axiológico de legitimidad, en su
garantía sociológica de eficacia y en su parámetro formal de respeto a los pro
cedimientos jurídicos establecidos.
También habla el mismo autor de una fundamentación intersubjetiva, con
sistente en el consenso suscitado por las constantes históricas y culturales
acerca de las necesidades básicas del hombre, las cuales constituyen el soporte
antropológico objetivo que impide la caída en el mero subjetivismo. Y en tér
minos similares se ha pronunciado G. BlDART CAMPOS, cuyo iusnaturalismo
asume los datos históricos, culturales, antropológicos y políticos como expre
sión de la circunstancia en que nace y se desenvuelve cada derecho y de la si
tuación de cada pueblo.
En definitiva, este elemento antropológico de base se traduce en una de
terminada concepción del hombre según épocas y culturas. El hombre de
80
nuestra época y de nuestra cultura es el precipitado de diversos ingredientes:

1) es persona individual dotada de libertad y dignidad; 2) es ciudadano que
participa en la vida de su comunidad; 3) es un ser concreto que se encuentra
en un sistema social concreto en función del cual demanda a los poderes pú
blicos que intervengan con vistas a la satisfacción de necesidades individuales
y sociales concretas; 4) es una persona inserta en un ecosistema que quiere
preservar. No es de extrañar que este hombre reivindique más derechos y de
rechos diferentes de los de otras épocas y culturas.
b) El elemento axiológico
El sistema de derechos de un Estado social y democrático se inspira en va
lores -justicia, paz, libertad, seguridad...- que se erigen en fines de ese mismo
Estado. Estos fines políticos deben ser procurados de manera armónica y equi
librada, sin que ninguno de ellos quede por debajo de lo tolerable para una
vida humana digna.
El artículo 1.1 de la Constitución española enuncia los cuatro valores su
periores del Ordenamiento jurídico. El artículo 10.1 proclama unos funda
mentos también valiosos. Sobre todo ello ya nos hemos pronunciado en la
lección 1, donde concluíamos que era la libertad el auténtico valor superior
del que derivan los demás. Remito a lo allí dicho. Dejemos constancia, sin
embargo, de que la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia constitucio
nal española, siguiendo a la Constitución y jurisprudencia alemanas, cifran en
la dignidad ese valor fontanal de los derechos. Por eso dice nuestro Tribunal
Constitucional que los derechos son «traducción normativa de la dignidad
hum ana»2 y que ésta es «un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico
[de los derechos] debe asegurar»3.
c) El elemento jurídico
El constituyente español puso especial interés en formular como funda
mento del sistema constitucional de los derechos la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad y los derechos inviolables que le son inherentes
o innatos. Si todo hubiera quedado ahí, no habría más lectura posible del artí
culo 10.1 que la iusnaturalista. Pero el precepto dice algo más. Habla del res
peto a la ley y a los derechos de los demás, elementos mucho más tangibles
que los anteriores.
2 ST C 113/1995, de 6 de julio.
El segundo elemento, los derechos de los demás, impide una considera-

ción individualista de aquellos conceptos. La dignidad, la personalidad y los
derechos de cada uno no pueden respetarse ni desarrollarse legítimamente
más que en sociedad, esto es, en constante relación con los de los demás. Ten
sión que el Derecho tiene que ordenar, puesto que, dejada a la libre energía de
los protagonistas, se traduciría en la inevitable y constante supremacía del
más fuerte. De ahí la exigencia constitucional de respeto a la ley como funda
mento del sistema de derechos y del orden político. Y sólo un régimen demo
crático ofrece, a través de la participación, garantías y oportunidades a los ciu
dadanos para que el Ordenamiento jurídico atienda sus necesidades y deman
das en la regulación de esas relaciones sociales.
De ahí la reserva de ley para la regulación de los derechos fundamentales
en las constituciones europeas. Como dice P. HABERLE, los derechos rigen or
dinariamente en el marco de las leyes, palabras que nos recuerdan las de
MONTESQUIEU, cuando cifraba la libertad en no estar obligado a hacer lo que
la ley no manda.Y HABERLE insiste: «Unicamente el Parlamento y la ley...
pueden servir a la solución de conflictos entre derechos fundamentales».
Esta opción por la ley tiene su riesgo. De ahí que la Constitución alemana
haya establecido la garantía del contenido esencial de los derechos como límite
del legislador, garantía que posteriormente ha sido incorporada por las constitu
ciones portuguesa y española (art. 53.2), así como por la de varios cantones sui
zos, señaladamente por la de Basilea. Además, esta garantía ha sido desenvuelta
por la jurisprudencia constitucional de dichos países y por las del Tribunal Euro
peo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
A mi juicio, sólo una democracia garantiza la traducción de los derechos
humanos en derechos fundamentales. El régimen democrático es el único que
ofrece las garantías suficientes de que el Ordenamiento jurídico va a conferir
la categoría de derechos públicos subjetivos a las demandas individuales y co
lectivas mayoritariamente sentidas por la sociedad.
En un Estado democrático de Derecho es a través de la ley (quiérese decir
del Ordenamiento jurídico, a cuya cabeza está la Constitución normativa),
nunca al margen de ésta y menos contra ella, como la dignidad y los derechos
adquieren consolidación y eficacia jurídica. Lo que vale tanto como decir que
los elementos antropológico y axiológico antes reseñados deben ser identifica
dos ulteriormente en sus positivaciones jurídicas concretas y con todo el com
plejo de garantías de que se revisten.
A su vez, únicamente podemos hablar de este tipo de Estado cuando el
Ordenamiento juridico incorpora como derechos subjetivos las demandas in
dividuales y sociales más importantes, cuando el régimen político hace de los
82
derechos y libertades su propia esencia. En pocas palabras: los derechos y liber

tades son la esencia del Estado democrático y éste la garantía de aquéllos.
d) Conclusión
A mi modo de ver, en conclusión, el sistema de derechos de un Estado so

cial y democrático de Derecho se inspira en valores (elemento axiológico), los
refleja en sus normas jurídicas (elemento jurídico) y se dirige a la satisfacción,
siempre insuficiente, de las crecientes demandas del hombre de hoy (elemen
to antropológico); y los valores, por su parte, se conjugan y adquieren consis
tencia jurídica en la medida en que se encuentran incorporados en el sistema
de derechos de dicho tipo de Estado.
Éste es, por lo demás, el tratamiento que el Tribunal Constitucional hace
de la fundamentación de los derechos. Afirma el Tribunal, de un lado, que és
tos responden a un sistema de valores, pero que tales valores no pueden en
tenderse al margen de la Constitución. Los derechos han de ejercerse siempre
conforme al procedimiento jurídico establecido y no son ilimitados, sino que
la ley puede establecer limitaciones a su ejercicio, respetando siempre su con
tenido esencial; estas limitaciones se justifican, en última instancia, en exi
gencias de una sociedad democrática.
«Los derechos fundamentales -dice el Tribunal Constitucional- responden a
un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Decla
ración Universal y a los convenios internacionales sobre derechos humanos, ra
tificados por España, y que, asumidos como decisión constitucional básica, han
de informar todo nuestro ordenamiento jurídico» 4.
En este notable texto, el Tribunal Constitucional, contra lo que pudiera

parecer a primera vista, no se acoge a una tesis iusnaturalista cerrada ni a un
absolutismo de los valores. El sistema de valores al que responden los derechos
fundamentales es el de la Declaración Universal y acuerdos internacionales,
no un sistema axiológico sustante por sí mismo; su universalidad le viene dada
por la universalidad de la Declaración de 1948 y por la internacionalidad de
los acuerdos sobre derechos humanos. Esos valores han de informar todo
nuestro Ordenamiento jurídico, desde luego, pero porque han sido asumidos
por la Constitución; es decir, es la Constitución la que, al asumirlos, les con
fiere juridicidad. Y la Constitución proviene de un acto democrático de la so
beranía popular en ejercicio de su poder constituyente.
4 STC 21/1981, de 15 de junio. Esta doctrina ha seguido una línea constante, no exenta de al
gún altibajo. Cfr. entre otras muchas, STC 129/1989, de 17 de julio.
83
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES
3.1. PLANTEAMIENTO
Es frecuente que la doctrina y la jurisprudencia hablen de la naturaleza de
los derechos constitucionales en general, como si a todos les correspondiera la
misma. Estos, sin embargo, son muy distintos entre sí: los hay de libertad, de
participación y de prestación; los hay primarios e instrumentales5; unos son
propiamente constitucionales, mientras que otros, aun reconocidos en la
Constitución, son de configuración legal6, y varían por razón de su sujeto, de
su objeto y de su fin. El sentido que tiene entonces la referencia en bloque a
todos ellos es el de poner de relieve que constituyen un sistema integrado por
diversos elementos (derechos propiamente dichos, garantías, límites, obliga-
ciones...) el cual ocupa una posición relevante en el régimen constitucional.
A partir de ahí, comienzan las diferencias puntuales entre ellos.
Pues bien, los caracteres o dimensiones que destaca el Tribunal Constitu
cional de los derechos así entendidos -como bloque, como sistema- son los de
ser derechos públicos subjetivos y elemento objetivo del Ordenamiento jurídi
co 7. A mi juicio cabe hacer una calificación algo diferente. El segundo enun
ciado puede ser formulado como elemento esencial del régimen constitucio
nal y conviene añadir dos más: ser mandatos dirigidos a los poderes públicos y
límite de la soberanía en el orden internacional.
3.2. ANÁLISIS
a) Derechos públicos subjetivos

El derecho subjetivo consiste, como dice G A RCÍA DE ENTERRÍA, en «la po
sibilidad atribuida al individuo de poner en movimiento una norma jurídica
en su propio interés». Como tal, comporta, en la terminología de IHERING, un
interés jurídicamente protegido. El interés o fin práctico perseguido es el ele
mento sustancial del derecho. Su elemento formal lo constituye la protección
que le dispensa el Ordenamiento jurídico. Si decimos, además, que estos dere
chos subjetivos son públicos, queremos poner de relieve que vinculan a los po
5 Cfr. SST C 181 y 206/1990, de 15 de noviembre y 17 de diciembre, y 119/1991 de 3 de junio.

6 Cfr. ST C 172/1995, de 21 de noviembre.
7 STC 24/1981, de 14 de julio, que inicia una doctrina constante.
84
deres públicos, son ejercitables ante el Poder Judicial y tienen eficacia inme
diata sin necesidad de previo desarrollo legislativo8.
Esta categoría fue desenvuelta por la iuspublicística alemana de fines del
siglo XIX intentando con ella resolver el problema de las relaciones entre los
ciudadanos y los poderes públicos. En efecto, sólo considerando al Estado
como persona jurídica y, por tanto, inserta en el tráfico jurídico, puede entrar
en relación jurídica con el ciudadano y éste reclamar de aquél un determina
do comportamiento, generalmente su abstención de toda actuación, como co
rrespondía al modelo liberal de Estado.
Por eso, algunos autores estiman que dicha categoría jurídica es insuficien
te en el Estado social, por cuanto los derechos sociales exigen una actuación
estatal de promoción y de prestación. A mi modo de ver, sin embargo, basta
con reinterpretarla conforme al nuevo constitucionalismo, en el que, por una
parte, unos derechos siguen demandando principalmente la referida absten
ción estatal y otros su intervención, mientras que, por otra parte, unos dere
chos son ejercitables exclusivamente frente al Estado y otros tienen eficacia
entre particulares, aunque, a la postre, el Estado puede ser requerido para que
garantice tal eficacia, con lo que no desmienten su condición de derechos pú
blicos subjetivos. No en vano en el Estado social se difumina un tanto la línea
divisoria entre el Estado y la sociedad: el Estado se socializa y la sociedad se
incorpora a él. La clave reside, por tanto, en que el Estado social no perjudica
el carácter público de estos derechos, sino que lo enriquece con la eficacia ho
rizontal tutelada por el propio Estado.
b) Elemento esencial del régimen constitucional

El Tribunal Constitucional ha subrayado con el mismo énfasis el carácter
de elemento objetivo del Ordenamiento jurídico que tienen los derechos y liberta
des. Son, dice, la esencia misma del régimen constitucional español, calificación
que me parece más expresiva que la anterior. De ahí su posición superior den
tro del Ordenamiento, el cual debe ser interpretado siempre de conformidad
con ellos. Son la plasmación cierta y plena del Estado social y democrático de
Derecho9.
8 SST C 3, 18 y 21/1981, de 2 de febrero, de 8 de junio y de 15 de junio; 15 y 16/1982, de 23 y

28 de abril. Doctrina constantemente reiterada.
9 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es copiosa en este punto. Cfr., entre otras mu
chas, SST C 49/1982, de 14 de julio; 10 y 34/1986, de 24 de enero y 21 febrero; así como A TC
146/1983 de 13 de abril.
85
Los derechos fundamentales y las libertades públicas, dice, «constituyen el

fundamento político'jurídico del Estado en su conjunto»; son «elemento jus-
tificador de todo poder político» 10; y, «en cuanto elemento fundamental de
un ordenamiento objetivo, los derechos fundamentales dan sus contenidos
básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al del Estado social y democrá
tico de Derecho» u. En fin, los derechos fundamentales son insuprimibles en
un régimen constitucional por ser elemento esencial suyo.
El Tribunal Constitucional, en función de esta concepción de los dere
chos, como ha apuntado L. A GUIA R, establece conexiones entre ellos y el ré
gimen democrático. Así, por ejemplo, lo hace con la liberrtad sindical y, sobre
todo, con la libertad de expresión, sin la que no puede haber una opinión pú
blica libre, la cual es calificada por el Tribunal como institución política fun
damental y elemento de legitimación democrática. Del mismo modo, la igual
dad es entendida no sólo como un derecho y/o como un principio jurídico,
sino también como un mandato y un límite para el legislador.
Por eso, vistos desde este ángulo, los preceptos que formulan derechos y li
bertades tienen una dimensión de garantías institucionales, es decir, preceptos
que aseguran la existencia de ciertas instituciones que son consideradas como
componentes esenciales y «elementos arquitecturales indispensables del or
den constitucional», tal y como son entendidas por la conciencia social de
cada tiempo y lugar12. Y el recurso de amparo es, sí, una garantía de los dere
chos subjetivos, pero también una defensa objetiva de la Constitución D, por
que los derechos viven y son ejercidos de conformidad con el Ordenamiento
jurídico, no al margen de él, ni, menos aún, contra él.
Como estamos observando, el sistema de derechos conforma un compo
nente fundamental de lo que podríamos llamar orden público del Estado demo
crático, esto es, del conjunto de institutos jurídicos que identifican la esencia
del régimen y de su Ordenamiento jurídico. Seguramente es el elemento más
importante de este orden público democrático.
Y, como constituyen un sistema, en el que se potencian unos a otros, de
ben de ser interpretados de forma armonizada: no hay roce ni conflicto entre
ellos que no sea superable mediante la aplicación de los principios que rigen
el completo sistema constitucional de los derechos.
10 STC 113/1995, citada.

11 STC 24/1981, citada, que inicia una doctrina invariable.
12 STC 32/1981, de 28 de julio.
13 SST C 1 y 42/1981, de 26 de enero y 22 de diciembre.
c) Mandatos positivos a los poderes públicos

Si, por su condición de derechos públicos subjetivos, podemos ver en los
derechos unos mandatos negativos dirigidos a los poderes públicos, para que
se abstengan generalmente de intervenir en la vida de aquéllos, el constitu
cionalismo actual (Alemania, Grecia, España) ha dotado también a los dere
chos de unos mandatos positivos que instan a los poderes públicos a actuar en
dicho ámbito.
El juez es el tutor natural de los derechos, pero es al legislador al que le co
rresponde la primera tarea de desarrollo normativo de los mismos, con respeto
siempre de su contenido esencial. Ahora bien, los derechos son aplicables a
pesar de la inhibición del legislador, lo que, sin embargo, no es una invitación
a éste para omitir toda actuación al respecto, sino que sobre él pesa la obliga
ción positiva de regularlos y garantizarlos.
Por eso, como comenta P. HABERLE, se viene hablando en Alemania de
una política de derechos fundamentales como tarea del Estado. Se trata de una
política de prestación, de promoción, de búsqueda de la eficiencia, de optimi
zación de los derechos; de una tarea política positiva que busca crear la reali
dad y no meramente respetarla. Este rasgo es un elemento más del sistema
constitucional de los derechos, sin el cual no sería diferenciable el constitu
cionalismo social del liberal. Y, como hemos anticipado, esta política de dere
chos concierne a todos los poderes públicos, pero, ante todo y sobre todo, al
Legislativo, porque es por ley como se los ha de regular.
d) Límite de la soberanía en el orden internacional

A l tiempo que se abrían paso las ultimas generaciones de derechos, se ha
ido conformando una conciencia generalizada de la necesaria protección in
ternacional de los mismos, y en concreto de su protección jurisdiccional, la
eficacia de la cual, no obstante, aún depende en mayor o menor medida de
las garantías internas de los Estados. Se ha venido consolidando así una cul
tura de los derechos humanos que supera las fronteras nacionales, se extiende
a tres continentes y es particulamente visible en Europa. N o podemos hablar,
sin embargo, de una cultura planetaria puesto que siguen siendo minoría las
democracias, esto es, los regímenes constituidos en tomo al eje de los dere
chos.
El último paso hacia la intemacionalización de los derechos se asienta en
el reconocimiento de la igual dignidad de todas las personas, sin que pueda
prevalecer sobre ella la soberanía de los Estados en los asuntos internos. Los
derechos humanos no son un asunto interno, sino que afecta a la comunidad
87
de naciones y es, por tanto, un límite de la soberanía estatal. Es ya un princi

pio establecido del Derecho internacional de los derechos el carácter erga om
ines de la obligación que tienen los Estados de garantizarlos. Visto por el envés,
se trata del interés jurídico (y político) que tiene cada Estado en la protección
de los derechos humanos en todos los demás.
Consiguientemente, los derechos se han erigido en parte del ius cogens del
Derecho internacional; es decir, conforman, como hemos visto a escala nacio
nal, una especie de orden público internacional y supranacional que legitima la
emergencia de instituciones y jurisdicciones en tales ámbitos para su protec
ción, con la correspondiente merma de la soberanía estatal interna en este te
rreno, e incluso con la habilitación para la intervención internacional en los
Estados que vulneren gravemente los derechos humanos.
No se me oculta la dificultad de esta construcción teórica, por no hablar
de su siempre deficiente puesta en práctica. Pero es correcto el principio que
la sustenta.
4. EL S U JE T O D E LO S D E R E C H O S
4.1. TERMINOLOGÍA CONSTITUCIONAL

Es de reconocer una muy variada terminología constitucional respecto del
sujeto de los derechos. En el título I son mencionados como sujetos todos (o
nadie, cuando se formula como garantía), toda persona, los españoles, los ciuda
danos, etc., al tiempo que también encontramos sujetos más concretos: los pa
dres, los trabajadores, los empresarios...
Esta variedad semántica plantea problemas de interés, algunos de los cua
les serán aludidos en las próximas lecciones. Baste recordar aquí algunos: los
derechos de los menores de edad, de los deficientes mentales, de los grupos (es
pecialmente de las minorías nacionales, étnicas y lingüísticas), de los extranje
ros y de las personas jurídicas. Con frecuencia se habla incluso de los derechos
de las generaciones futuras, bien que, a mi juicio, más que ante derechos de
ellas estamos ante obligaciones éticas, sociales y políticas de las generaciones
presentes, que en algunos casos están siendo ya traducidas a obligaciones jurí
dicas.
De entre todos estos problemas, destacamos en el presente epígrafe los re
lativos a los extranjeros y a las personas jurídicas como sujetos de derechos, a
los que debe anteceder una referencia a la titularidad, ejercicio y defensa de
los mismos.
4.2. TITULARIDAD, EJERCICIO Y DEFENSA DE LOS DERECHOS

El sujeto de un derecho puede encontrarse respecto de él en una o varias
de las situaciones jurídicas mencionadas. Depende tanto del sujeto como del
derecho en cuestión.
a) Hay derechos respecto de los cuales es muy impreciso decir que se
ejercen. Son, por ejemplo, los derechos a la vida y a la integridad física y
psíquica. Se es titular de ellos en cuanto se es persona; más que ejercicio re-
quieren la abstención de todos. Cuando son perturbados se pasa directa-
mente a la situación de defensa por el procedimiento habilitado al efecto
por el Ordenamiento.
b) Hay sujetos que gozan de la triple situación referida: son los españoles
mayores de edad no incapacitados.
c) Hay otros que son titulares de un derecho e incluso de su ejercicio, pero
no tienen capacidad para su defensa, siendo representados en ella por quienes
determine el Ordenamiento. Piénsese, en el derecho de un menor a la ense
ñanza, que ejerce diariamente en su centro escolar pero cuya defensa corre a
cargo de sus padres o tutor.
d) A veces se separa la titularidad del ejercicio. Así sucede, a pesar de la
deficiente dicción constitucional, con el derecho a recibir formación religiosa
o moral en los centros escolares. El artículo 27.3 parece atribuir este derecho a
los padres. Pero los hijos no son sujetos pasivos del derecho paterno, sino los
propios titulares del derecho, los cuales, sin embargo, si son menores de edad,
no lo ejercen por sí mismos en el inicial momento de la opción, y, en cambio,
sí lo ejercen plenamente cuando son mayores.
e) Lo mismo sucede con el derecho de los trabajadores y de los empresa
rios a entablar negociaciones colectivas (art. 37.1), que es ejercido por sus re
presentantes, a la sazón los sindicatos y las organizaciones empresariales, que
son personas jurídicas. (Lo reiteramos en un apartado posterior de este mismo
epígrafe.)
f) En fin, hasta los muertos son titulares de algún derecho, según se des
prende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; por ejemplo, del de
recho al honor, como patrimonio moral recibido de aquéllos por sus descen
dientes 14. A mi juicio, sin embargo, son éstos los titulares del derecho a su
propio honor, el cual incorpora el referido patrimonio moral del familiar falle
cido.
14 SST C 176/1995, de 11 de diciembre, y 190/1996, de 25 de noviembre.

g) El Tribunal Constitucional llega a reconocer a un pueblo entero, con-

cretamente el judío, como sujeto de un derecho: el derecho al honor15.
4.3. LA DISTINCIÓN ENTRE NACIONAL Y EXTRANJERO

Pese a que históricamente se ha hablado de «derechos del hombre», real-
mente se trataba de derechos del nacional. La nacionalidad o ciudadanía ha
sido siempre el pórtico para el goce y ejercicio de los derechos.
Como ha comentado P. ABARCA, la consagración de la soberanía nacional
trae lógicamente consigo la importancia constitucional de la determinación
de quién es nacional y quién no. Y esa determinación es cuestión que el Dere
cho internacional considera interna de cada Estado. No obstante, la preocu
pación de los textos constitucionales por el problema ha sido bien reciente.
El artículo 14 de la Constitución española, como sus homólogos de otros
textos fundamentales, reconoce la igualdad jurídica de los nacionales. La De
claración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos admi
ten las limitaciones de ciertos derechos y las privaciones de otros por razones
de nacionalidad. Ello plantea el problema del estatuto jurídico del extranjero.
El nivel mínimo de derechos que el Estado está obligado a respetar a los
extranjeros -lo que se ha llamado estándar mínimo internacional- coincide hoy,
según E. PÉREZ VERA, con la Declaración Universal de Derechos Humanos,
hecha por la O N U en 1948. Con todo, la tendencia internacional es la de ir
ampliando los derechos y garantías de los extranjeros reconociéndoles los de
rechos civiles y, en ocasiones, bajo ciertas condiciones, también algunos dere
chos políticos y libertades públicas.
La Constitución española consigna en su artículo 13.1 que «los extranje
ros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente títu
lo [el título I] en los términos que establezcan los tratados y la ley». El Tribu
nal Constitucional afirma que esa expresión de libertades públicas no tiene
aquí un significado técnico y restrictivo, sino amplio, equivalente a derechos
y libertades. Asumido así, la igualdad o desigualdad en la titularidad de dere
chos y libertades dependerá de lo que en cada caso dispongan la Constitución,
los tratados y las leyes16.
No queda totalmente desconstitucionalizado el estatuto jurídico del ex
tranjero, pues sus derechos no pueden ser otros distintos de los que garantiza
15 SST C 214/1991, de 11 de noviembre, y 176/1995, citada.

16 STC 107/1984, de 23 de noviembre.
el título I de la Constitución. Pero su configuración ha de hacerse por ley y

por tratados, que pueden establecer condiciones de titularidad y de ejercicio
distintos a los de los nacionales.
En este punto, la doctrina y la jurisprudencia suelen diferenciar tres clases
de derechos: a) aquellos cuyos sujetos son todas las personas; b) los que no co
rresponden en ningún caso a los extranjeros; c) por último, aquellos que pue
den corresponderles o no, dependiendo ello (más el modo, los límites y los
procedimientos de su ejercicio) de las leyes y los tratados que los regulan.
El anterior desglose puede ser explicitado resumidamente del siguiente
modo: a) En los derechos de la personalidad o de la dignidad humana existe
igualdad; es lo que sucede con los derechos a la integridad física y psíquica, a
la intimidad personal y familiar, a la libertad ideológica, etc., que, sin necesi
dad de tratado ni de ley, la propia Constitución reconoce a todos y no sólo a
los españoles, b) Los derechos de participación política, salvo en el nivel lo
cal, se entienden como exclusivamente nacionales y, por tanto, no pertene
cen en modo alguno a los extranjeros, c) El tercer grupo, el más polémico, es
el de aquellos derechos que pueden estar o no reconocidos a los extranjeros y
en los que los tratados y las leyes europeas varían; son, en general, las liberta
des públicas, con excepciones, y algunos derechos sociales: derechos de reu
nión, manifestación, asociación, asociación sindical, huelga, etc.17.
El Tribunal Constitucional interpretó que, en relación con este grupo de
derechos, el legislador tiene un gran margen de apreciación para su configura
ción jurídica. Y los tratados, convenios y declaraciones internacionales (De
claración Universal de Derechos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura
les, Convenio Europeo de Derechos Humanos, etc.) no ayudan gran cosa en
la materia pues admiten las restricciones de derechos necesarias en una socie
dad democrática con el fin de preservar el orden público, la moral, etc., térmi
nos suficientemente ambivalentes como para dar cobijo a las más diferentes
legislaciones, dentro de ciertos límites.
La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de derechos y libertades de los ex
tranjeros en España, diferenciaba entre los derechos de la persona, que les son
reconocidos, y los demás derechos, respecto de los cuales establecía algunas
directrices. En segundo término, la Ley distinguía entre los extranjeros que se
encontraban legalmente en España, a los que garantizaba la plenitud de sus
derechos, y las situaciones de ilegalidad, que la Ley trata de impedir. Por lo
demás, pretendía favorecer la integración de los extranjeros en España y dis
17 Cff. ST C 99/1985, de 30 de septiembre.
91
pensaba trato favorable a los iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorra

nos, ecuatoguineanos, sefardíes y gibraltareños18.
Sin embargo, en 2000 se promulgaron dos leyes orgánicas sobre este pun
to, la segunda (8/2000) más restrictiva que la primera (4/2000), intentando
con ello, según se decía, evitar el efecto reclamo que una ley más generosa pu
diera tener en el fenómeno de la inmigración masiva que por entonces sé pro
ducía en España y se sigue produciendo. A este respecto, les niega los dere
chos que hemos considerado en tercer lugar (las libertades públicas, no todas,
y ciertos derechos sociales) a todos aquellos que no pueden documentar su en
trada legal en el territorio español.
Un sector de la doctrina ha criticado esta ley por entender que entre esos
derechos, los hay (como el de reunión y asociación) que derivan de la digni
dad humana y cuyo ejercicio no se les puede impedir ni siquiera a este sector
de inmigrantes irregulares. Y no falta en esta crítica el elemento sociológico e
histórico: España ha sido durante mucho tiempo un país de emigrantes y to
davía quedan muchos repartidos por el mundo, no pareciendo justo que se
muestre reacia al reconocimiento de derechos a quienes ahora entran en ella.
En el resto de los países de la Unión Europea hay soluciones varias: desde
los países que hasta hace poco se habían mostrado más permisivos (Holanda,
por ejemplo) hasta los más restrictivos, como Francia, conforme a su legisla
ción de 1997-1998. Pero la tendencia de los últimnos años (incluida Holan
da) es la de endurecer las condiciones en que desarrollan su vida los extranjeros
de entrada irregular en el país. Y ello por dos motivos: el primero consiste en
evitar una opinión pública contraria, fácilmente espoleada por ciertos partidos y
grupos de opinión; el segundo reside en no facilitar el trabajo de las mafias y re
des operantes en este punto, que llevan usualmente a los emigrantes a la muer
te, o los estafan prometiéndoles un trabajo inexistente.
No obstante, y volviendo al problema en España, hay en determinadas zo
nas y sectores de la producción una clara demanda de mano de obra extranje
ra por parte de los empresarios que debería invitar a facilitar la entrada y la re-
gularización de los referidos extranjeros, los cuales, excepciones aparte, no
disputan el trabajo a los nacionales, sino que normalmente ocupan trabajos
que éstos desechan. Actualmente se encuentra en preparación una nueva Ley
de Extranjería menos rigurosa que la LO 8/2000, que deberá atender la necesi
dad de convergencia de las legislaciones nacionales en el seno de la Unión
Europea; incluso cuando haya una normativa europea básica (dado que el pro
18 STC 115/1987, de 7 de julio; cfr. ST C 144/1990, de 26 de septiembre.
92
L ec c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS
blema no es exclusivo de un país, sino supranacional), la legislación española

habrá de atenerse a ella y desarrollarla.
Por lo demás, fue promulgada en 1984 la Ley reguladora del derecho de
asilo y de la condición de refugiado, modificada en 1994, con la que se ha
querido dar cumplimiento al mandato del artículo 13.4 de la Constitución y
resolver el problema de las personas que, perseguidas en sus países por motivos
ideológicos o políticos, buscan refugio en España. Rigen también en este pun-
to el Estatuto de los Refugiados, acordado por la ONU en Ginebra en 1951, y
su Protocolo, firmado en Nueva York en 1967.
En 1992, con ocasión del Tratado de Maastricht, que inició una nueva
fase en la construcción de Europa, se ha reformado el artículo 13.2 de la
Constitución para facilitar a los extranjeros el derecho de sufragio -también
el pasivo- en las elecciones locales, siempre que haya reciprocidad. El punto
de mira es obvia y prioritariamente el ciudadano de la Unión Europea, en la
que ya hay tal reciprocidad desde la entrada en vigor de dicho tratado.
4.4. LAS PERSONAS JURÍDICAS

En cuanto a las personas jurídicas, les está expresamente reconocida la li-
bertad de creación de centros docentes, y es obvio que les asisten algunos
otros derechos, como a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de sus co
municaciones privadas. En general, son sujetos de todos aquellos derechos
compatibles con su naturaleza de ente colectivo19, como, por ejemplo, el dere
cho a la tutela judicial efectiva y a la propiedad privada. Es muy debatido en
la doctrina y en el foro si tienen derecho al honor y a la propia imagen; he de
fendido la respuesta positiva desde la primera edición de este Manual, tesis
que ha terminado haciendo suya el Tribunal Constitucional20.
Algunas personas jurídicas concretas están mencionadas como sujetos de
derechos también determinados. Es el caso de las Universidades, cuya autono
mía, según la interpretación del Tribunal Constitucional, es un derecho subjeti
vo 21. No ocurre así con las relaciones de cooperación que los poderes públicos
deben mantener con la Iglesia Católica y demás confesiones religiosas, coopera
ción que es un mandato a aquéllos, pero no un derecho subjetivo de éstas.
De otro lado y como hemos adelantado, el artículo 37.1 alude a los repre
sentantes de los trabajadores y de los empresarios para entablar negociaciones
19 SST C 137 y 141/1985 de 17 y 22 de octubre.

20 SST C 139 y 183/1995, de 26 de septiembre y 11 de diciembre.
93
colectivas. Esos representantes no son otros que los sindicatos y las organiza
ciones empresariales. Del tenor del precepto se deduce que estas personas jurí
dicas no son los titulares de dicho derecho -lo son los trabajadores y los em
presarios individuales- pero sí las que lo ejercen en representación de éstos.
En fin, el Tribunal Constitucional admite a trámite recursos de ambaro
promovidos por personas jurídicas, ya un partido, ya un grupo parlamentario o
un sindicato, ora un ente de Derecho público, como una Comunidad Autó
noma o un ente local, ora personas naturales o jurídicas de nacionalidad o es
tirpe judia, en sustitución de este pueblo22, operación harto discutible, a mi
entender, desde el punto de vista técnico-jurídico.
5. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS
5.1. CLASIFICACIÓN CONSTITUCIONAL

La sistemática y rótulos de los distintos capítulos y secciones del título I de
la Constitución son irreductibles a todo intento de clasificación doctrinal de
los derechos. La Constitución parece haber seguido un criterio material de
clasificación, porque el capítulo II podría ser contemplado como derechos ci
viles y políticos y el capítulo III como derechos económicos, sociales y cultu
rales. Pero, en realidad, no se atiene ni a este ni a otro criterio material, sino
que agrupa los derechos y libertades según el sistema de garantías contenido
en el artículo 53, el cual descansa, a fin de cuentas, en la importancia que el
constituyente entendió que tenía cada uno de los derechos para la sociedad
española de 1978 y en las posibilidades de prestaciones estatales al respecto, lo
cual tiene su cara inversa en la exigibilidad de las mismas por parte de los su
jetos del derecho. Es decir, descansa en criterios de prudencia política.
Así, pues, para la Constitución española hay tres tipos de derechos:
1. Aquellos que por su máxima importancia social y política y por las posi
bilidades estatales de realizar una política pertinente de prestaciones son dota
dos del mayor nivel de garantías, asumiendo el Estado respecto de ellos com
promisos (de prestación o de abstención) exigibles. Son los incluidos en la
sección 1- del capítulo II. El rótulo que los engloba es el de «Derechos funda
mentales y libertades públicas».
No es difícil encontrar fuera de esta sección derechos que por su impor
tancia suelen ser calificados de fundamentales y libertades que responden a la
definición académica de libertades públicas. Pero, como la óptica constitucio
22 SST C 214/1991 y 176/1995, citadas.

nal es la de las garantías, a estos efectos sólo lo son los de la sección I a. Otra
cosa es que todo lo que se encuentre dentro de ella merezca tal calificación.
2. Aquellos otros derechos que, sin mengua de su importancia intrínseca,
el constituyente consideró menos vitales para la sociedad y para el Estado y
también menos factible, por su coste económico, dotarlos del mismo nivel de
tutela y de compromiso estatales. Están contenidos en la sección 2~ del capí
tulo II. Su rótulo, «Derechos y deberes de los ciudadanos», es igualmente im
preciso, pues en la sección P no deja de haber derechos ciudadanos.
3. Aquellos de los que el constituyente consideró que ni la sociedad ni el
Estado dependen perentoriamente para su subsistencia, y respecto de los cua
les, por otra parte, el Estado no está en condiciones de asumir compromisos
ciertos para asegurar su ejercicio y disfrute, están contenidos en el capítulo 111.
Su rótulo, «Principios rectores de la política social y económica», sólo expresa
esa no exigibilidad de prestaciones estatales por no ser considerados derechos
públicos subjetivos. Pero el constituyente ha incluido en el capítulo deberes
de los ciudadanos, como la de los padres respecto de sus hijos; incluye tam
bién un auténtico derecho, incluso máximamente tutelado, como es el de la
igualdad de los hijos con independencia de su filiación intra o extramatrimo-
nial, y derechos inicialmente «débiles», como el relativo al medio ambiente,
que treinta años más tarde es una de las preocupaciones más importantes de
todos los Estados del mundo.
Por último, esta clasificación de los derechos según sus garantías admite
matices y excepciones, pues hay derechos externos a la sección 1~ del capítulo
II que, por conexión con alguno de la misma, se benefician de sus garantías e
incluso de su misma calificación de derechos fundamentales, como, por ejem
plo, el derecho de huelga.
5.2. CLASIFICACIÓN PROPUESTA

El anterior es el sistema constitucional de los derechos y de principios so
ciales y económicos, el que deben consultar los operadores jurídicos en cada
caso. Pero, a efectos académicos, se pueden catalogar los derechos y libertades
reconocidos en la Constitución de otra manera. Haremos una clasificación en
cuatro grupos: derechos civiles, libertades públicas, derechos políticos y dere
chos de prestación, categorías no siempre excluyentes entre sí, como iremos
anotando a continuación. Le anteponemos a esta clasificación unos presu
puestos para el ejercicio de los derechos y le posponemos los principios de po
lítica social y económica.
95
I) Presupuestos para el disfrute y ejercicio de los derechos (o de ciertos derechos) :

1. La vida.
2. La nacionalidad.
3. La mayoría de edad.
El primero, como presupuesto físico, radical, al que la Constitución con-
fiere la protección propia y máxima de un derecho. Los dos siguientes, como
presupuestos jurídicos. La mayoría de edad significa alcanzar la plena capaci
dad jurídica y de obrar, la capacidad de obligarse mediante una declaración de
voluntad. Acaso por estar recogido este acceso a la mayoría de edad no fue
necesario reconocer el derecho a contratar, tan esencial para el sistema econó
mico existente. En cuanto a la nacionalidad, ya nos hemos referido anterior
mente al problema.
II) Derechos civiles:

1. Derecho a la vida.
2. Derecho a la integridad física y psíquica.
3. Derecho a la integridad moral: al honor, a la intimidad personal y fa
miliar, a la propia imagen.
4. Derecho a la libertad y a la seguridad personales.
5. Derecho a un ámbito de desenvolvimiento idóneo de esa libertad y
seguridad personal.
5.1. Derecho a la inviolabilidad del domicilio.
5.2. Derecho al secreto de las comunicaciones privadas.
5.3. Libertad de residencia, de circulación y de entrada y salida del
territorio nacional.
6. Derecho a la instrucción y a la enseñanza. (Presenta una vertiente de
derecho de prestación).
7. Derecho a la igualdad (id).
8. Derechos procesales: del detenido, del procesado (id).
9. Derecho a contraer matrimonio. (Está implícito en la capacidad de
obligarse mediante declaración de voluntad, que se adquiere por el
acceso a la mayoría de edad, pero la Constitución lo reconoce expre
samente.)
10. Libertad de elección de profesión u oficio.
11. Derechos a la propiedad y a la herencia.
96
12. Libertad de empresa.

13. Derechos penitenciarios.
III) Libertades públicas:

1. Libertad ideológica (en sentido amplio):
1.1. Libertad ideológica, de religión y de culto.
1.2. Libertad de expresión y de difusión del pensamiento.
1.3. Libertad de educación (diferenciable del derecho a la educación y
más amplia):
1.3.1. Libertad de creación de centros docentes.
1.3.2. Derecho a dotarlos de un ideario propio.
1.3.3. Derecho a dirigirlos.
1.3.4. Libertad de cátedra.
1.3.5. Libertad de elección de centro docente (implícita).
1.3.6. Libertad de elección de educación religiosa y moral.
2. Libertad de producción y creación intelectual, tanto científica como ar
tística. (En algunas de sus manifestaciones puede ser también conside
rada como libertad de expresión y de difusión del pensamiento.)
3. Derecho a comunicar y a recibir información.
4. Libertad de reunión y de manifestación. (Ambas tienen una vertiente
acusada y específicamente política.)
5. Libertad de asociación: general, sindical y política. (Esta última presen
ta una indudable faceta de derecho político, sobre todo para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo.)
6. Derecho a dirigirse a las autoridades públicas o derecho de petición.
7. Derecho de fundación.
8. Derecho de negociación laboral colectiva. (Puede ser considerado tam
bién derecho social.)
9. Derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluida la huelga
(id).
IV) Derechos políticos:

1. Derecho de participación:
1.1. Derecho de sufragio activo, tanto en elecciones como en refe-
rendos.
97
1.2. Derecho de sufragio pasivo.

1.3. Derecho de iniciativa legislativa popular.
1.4. Derecho de acceso a las funciones y cargos públicos.
2. Libertad de asociación política.
3. Libertades de reunión y manifestación políticas.
V) Derechos de prestación
1. Derecho a la igualdad, en el sentido de que ciertos sectores débiles de la
población, o que se encuentran en condiciones menos favorables (los hijos, la
juventud, la vejez, la mujer, los discapacitados, los desempleados, los usuarios
y consumidores) obtengan una atención preferente, incluso una política de
acción positiva, para superar las desiguadades de partida.
2. Derecho a la educación y a la instrucción o enseñanza, como derecho
de acceso a los centros docentes, que exige evidentemente la creación de és
tos en cantidad suficiente y calidad adecuada.
3. Derechos procesales, que comportan el derecho a las dotaciones mate
riales y personales necesarias en la Administración de Justicia.
4. Derecho del condenado a penas privativas de libertad y de los someti
dos a medidas de seguridad a que le sean facilitadas actividades de reeduca
ción y reinserción social. Derecho de los condenados a prisión a un trabajo re
munerado y a la Seguridad Social (que no pueden ser trabajos formalizados y a
tiempo completo para no hacer del condenado a prisión una persona privile
giada en la ya dilatada situación de desempleo estructural) y a medios de acce
so a la cultura y de desarrollo de su personalidad.
5. Derecho al medio ambiente y, por tanto, a una política dirigida a su
preservación y mejora.
VI) Principios de política social y económica

1. Régimen público de Seguridad Social.
2. Protección de la familia.
3. Pleno empleo.
4. Protección de la salud. Sanidad Pública.
5. Fomento y servicio de la cultura, en todo lo no subsumido por la liber
tad de educación ni por el derecho a la instrucción.
6. Fomento de la vivienda y protección del urbanismo.
6. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES

Es usual en tratados y manuales hacer referencia a los deberes constitucio
nales al lado de los derechos. Uso explicable porque las constituciones suelen
incorporarlos a su articulado, algunas veces incluso con la fórmula de dere
cho-deber, como hace la española con el trabajo.
La Constitución española rotula la sección 2~ del capítulo II del título I
como «De los derechos y deberes de los ciudadanos». Parece, pues, que el
constituyente quiso darles tratamiento específico en dicho lugar. Sin embargo,
ni todos los preceptos alusivos a deberes se encuentran en dicha sección (artí
culos 30-38) ni unos y otros presentan una estructura normativa adecuada
para que podamos hablar realmente de deberes constitucionales.
Los deberes constitucionales en cuestión son:
1. Deber de los españoles de conocer el castellano, lengua oficial del Esta
do (art. 3.1).
2. Obligación de los ciudadanos de adquirir la enseñanza básica (artículo
27.4).
3. Deber de los españoles de defender a España, del que derivan otros que
regulará la ley: las obligaciones militares y los deberes en casos de grave riesgo,
catástrofe o calamidad pública (art. 30).
4. Deberes tributarios de todos, no sólo de los españoles (art. 31.1; el apar
tado 3Qde este artículo exige ley para establecer tributos).
5. Deberes conyugales, que serán regulados por ley junto a los derechos
respectivos (art. 32.2).
6. Deber de todos de trabajar, que también es denominado derecho (artí
culo 35.1).
7. Deber de los padres de asistir a sus hijos (art. 39.3). Increíblemente este
precepto habla del deber de los padres de asistir a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, no a sus hijos. El error es, sin embargo, fácilmente sub-
sanable con una modesta dosis de buen juicio.
8. Deberes de todos respecto de la salud pública, establecidos por ley (artí
culo 43.2).
9. Deberes de todos de conservar el medio ambiente; la ley fijará las san
ciones correspondientes a su violación (art. 45.1 y 3).
10. Obligación de todos de comparecer ante las Cámaras parlamentarias a
requerimiento de éstas. Las sanciones serán reguladas por ley (art. 76.2).
99
11. Obligación de todos de cumplir las sentencias y demás resoluciones ju

diciales firmes, así como de prestar la colaboración requerida por jueces y tri
bunales (art. 118).
S. VARELA interpretó que estos preceptos no imponen propiamente obli
gaciones jurídicas, puesto que no las cubren con la correspondiente sanción,
de manera que, por sí solas, no bastan para reprimir una conducta contraria.
Mi intelección de este asunto es algo diferente. De un lado, no pueden in
terpretarse como obligaciones meramente morales ni vagamente cívicas, por
no ser propio de una norma jurídica el imponerlas. De otro, en todos estos
preceptos citados hay una explícita o implícita remisión a la ley para que re
gule esos deberes y fije las correspondientes sanciones, presentando, por tanto,
una faceta de mandatos al legislador. Estamos, en fin, ante un problema simi
lar al que presentan los derechos extravagantes del texto constitucional. Así,
pues, como no es posible considerar jurídicamente irrelevante el hecho de es
tar incluidos en la Constitución, estamos ante derechos y deberes constitucio
nales de configuración legal, o, al menos, derechos y deberes legales con fun
damento constitucional.
B IB L IO G R A F ÍA
Ver la de la lección 4.
LECCIÓN 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO
JURÍDICO DE LOS DERECHOS
1. VINCULACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS

A LOS DERECHOS
El artículo 53.1 establece la vinculación de los poderes públicos a los dere-
chos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I. Pero el artículo 9.1
extiende esa vinculación a toda la Constitución y al resto del Ordenamiento
jurídico; por tanto, también al capítulo III de dicho título, que contiene los
principios sociales y económicos.
A la vista de este segundo precepto, aquel otro no significa sino una reite-
ración parcial para reforzar ese carácter vinculante de los derechos del capítu
lo II y dotarlos a continuación de un estatuto jurídico especial, más garante.
Es decir, que la vinculación de los poderes públicos está modalizada por la
propia Constitución y no es uniforme en todos los casos. En concreto, los de
rechos del capítulo II vinculan a los poderes públicos de modo más intenso,
puesto que la Constitución ha establecido:
a) Su aplicabilidad inmediata, sin esperar a su regulación legal.
b) Una reserva de ley orgánica para la regulación de los de la sección 1~ y
de ley para los demás.
c) El límite infranqueable del contenido esencial de cada derecho, que esa
regulación legal ha de respetar en todo caso.
d) El recurso de inconstitucionalidad, si la ley rebasa ese límite.
e) La tutela preferente y sumaria por parte de jueces y tribunales en caso
de violación de los derechos comprendidos en la sección 1~ y en el artículo
14.
f) Y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para los mismos
derechos antes mencionados y la objeción de conciencia al servicio militar
(antes de ser abolida la obligatoriedad de éste).
Los preceptos que los reconocen son origen inmediato de derechos y obli
gaciones y no meros principios programáticos que necesiten, para ser aplica
dos, de un desarrollo legislativo. La reserva de ley que se contiene en alguno
de estos preceptos, así como en el artículo 53.1, no difiere su aplicación hasta
101
el momento en que se dicte la norma posconstitucional de desarrollo, «ya que

en todo caso sus principios son de aplicación inmediata»1.
Por eso, el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales
y libertades públicas no equivale a un simple mandato al legislador sin fuerza
para amparar por sí mismo pretensiones individuales. El hecho mismo de que
la Constitución los dote de una especial tutela «no es sino una confirmación
del principio de su aplicabilidad inmediata... [que] no tendrá más excepciones
que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la
naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplica
ble»2. Por lo demás, su desarrollo puede estar contenido en una norma ante
rior a la Constitución en lo que no haya sido derogada por ésta.
Menos aún necesitan estos derechos, para ser ejercidos, su reconocimiento
por parte de la Administración. Dicho ejercicio no exige de la Administra
ción sino su abstención pura y simple, su mera actitud de no injerencia, que
dando derogadas, sin necesidad de que la Administración o los Tribunales lo
declaren3, todas las normas reglamentarias preconstitucionales que los limi
ten. Esto no es óbice, sin embargo, para que, cuando la naturaleza del derecho
así lo demande, pese sobre los poderes públicos la obligación positiva de crear
las condiciones y remover los obstáculos para lograr su efectividad. A sí sucede
con los derechos de prestación, como el derecho a la instrucción y a la asis
tencia y defensa de letrado4.
Por último, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido
que el Convenio de Roma obliga a los Estados tanto en su faceta de poder pú
blico como en la de empresario5. Debe, por tanto, respetar en las empresas pú
blicas las mismas libertades (por ejemplo, las de reunión y asociación sindica
les) que como poder público obliga a respetar a otros empresarios.
Los preceptos del capítulo III, como, por lo general, no formulan derechos
propiamente dichos, vinculan a los poderes públicos de otro modo. Estos han
de orientar o informar su actividad (legislativa, judicial, administrativa, de go
bierno) en tales principios, sin posible vulneración; pero no es necesaria una
norma de rango legal para su regulación, ni derivan de ellos prestaciones esta
tales inmediatas. El legislador está limitado en su desarrollo por la superior je
1 STC 18/1981, de 8 de junio.

3 STC 77/1982, de 20 de diciembre.
4 STEDH de 9 de abril de 1984, caso Goddi.
5 STEDH de 6 de febrero de 1976, caso Sindicato Sueco de Conductores de Locomotoras.
102
L e c c ió n 4 . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS
rarquía normativa de la Constitución, de manera que la vulneración legal de

uno de estos preceptos puede ser recurrida por inconstitucionalidad. En la
práctica judicial no se los puede alegar directamente, sino sólo de acuerdo con
la ley que los desarrolle, pero esa ley puede ser anterior a la Constitución, de
modo que dicho requisito no significa la suspensión temporal de su invocaba
lidad ante los tribunales y, además, los jueces y tribunales han de informar su
actividad en tales principios, es decir, que pueden y deben aplicarlos de oficio
en todo lo que su naturaleza normativa lo permita.
De manera que no dejan de vincular a los poderes públicos, pero lo hacen
de un modo distinto a los preceptos del capítulo II.
2. EFICACIA JURÍDICA HORIZONTAL O ENTRE

PARTICULARES
2.1. PLANTEAMIENTO
El Tribunal Constitucional Federal alemán ha reconocido a los derechos
constitucionales efecto de irradiación, consistente en su relevancia no sólo en el
ámbito del Derecho público, sino también en el del Derecho privado. De esta
forma, los valores expresados en los derechos constitucionales se erigen en lí-
mite -tam bién- de las actuaciones privadas, si bien en éstas no rigen los mis-
mos estándares ni exigencias que en la actuación de los poderes públicos. Por
tanto, los derechos constitucionales tienen eficacia en las relaciones jurídico-
privadas, principio también conocido como eficacia horizontal, frente a terce
ros o entre particulares. A l menos, como el Tribunal Constitucional alemán
aduce con prudencia, algunos derechos tienen tal eficacia en algunas relacio
nes privadas6.
El corolario lógico es que, como dice R. A l e x y , esos valores expresados en
los derechos constitucionales proporcionan directrices e impulsos para la le
gislación, para la administración y para la justicia. La actuación del juez a este
respecto tiene lugar cuando en una relación jurídica-privada se ha producido
supuestamente una vulneración de un derecho constitucional. La lesión, pues,
la produce un particular, pero, si el juez no repara el daño, también él lesiona
el derecho en cuestión, y es esta vulneración judicial de segundo grado la que
abre la vía de su reparación ante el Tribunal Constitucional si dicho derecho
está protegido por el recurso de amparo.
6 STCFA de 23 de abril de 1986.
103
2.2. LA EFICACIA HORIZONTAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

En el texto constitucional español no existe ningún precepto en tal senti-
do, pero, como anota P. B o n , algunas de sus disposiciones carecerían del mis-
mo sin el mencionado efecto, como, por ejemplo, el artículo 26, que prohíbe
los tribunales de honor en las organizaciones profesionales, o el artículo 28.1,
que reconoce la libertad sindical, que se ejerce en las relaciones empleador-
empleado. El Tribunal Constitucional español prefirió en un principio no pro
nunciarse sobre la eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones
entre particulares, pero posteriormente se ha ido inclinando, con matices, en
favor de dicha tesis. Aun así, para amparar un derecho fundamental violado
por un particular, el Tribunal hace siempre responsable de la violación al ór
gano judicial que en su momento no tuteló adecuadamente tal derecho. Pero,
aunque procesalmente haya que fundamentar el recurso de amparo de este
modo, el fondo del asunto sigue siendo el mismo: en la relación entre particu
lares que dio origen al litigio debieron ser observados los derechos constitu
cionales.
En este sentido dice el Tribunal Constitucional que, si bien el artículo
53.1 expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos,
no excluye otros posibles destinatarios de su mandato7. «En un Estado social
de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales
derechos no lo sea en la vida social»8, de manera que, en alguna medida,
siempre tienen dicha eficacia9.
Bien es verdad que las relaciones contractuales modulan el ejercicio de los
derechos. Este debe hacerse «conforme a las exigencias de la buena fe», como
dice el artículo 7.1 del Código Civil10. Por eso mismo, los derechos constitu
cionales no pueden ser invocados para eludir las obligaciones nacidas de rela
ciones jurídico-privadas. Pero tampoco pueden esgrimirse los principios que
rigen dichas relaciones para impedir, más allá de los imperativos propios im
puestos por el contrato, el ejercicio de un derecho o libertad constitucional11.
Menos aún pueden validarse las estipulaciones contractuales incompatibles
con el respeto a los derechos constitucionales, sino que deben tenerse por nu

9 STC 114/1995, de 6 de julio.
10 STC 120/1983, de 15 de diciembre. Reitera doctrina en SST C 34/1984, de 9 de marzo, y 6 y
177/1988, de 21 enero y 10 de octubre.
11 Cfr. SST C 14/1993, de 18 de enero; 134/1994, de 9 de mayo; 94/1995, de 19 de junio; 4 y
186/1996, de 16 de enero y 25 de noviembre.
L e c c ió n 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS
las12. Lo dicho vale igualmente, y más si cabe, respecto de los convenios co
lectivos, dado el carácter de fuente del Derecho que tienen en nuestro Orde
namiento13.
En la legislación, en la jurisprudencia y en la propia Constitución se en
cuentran muestras elocuentes de esta eficacia horizontal de los derechos cons
titucionales:
a) Unas veces se trata de garantías frente a todos (y, por tanto, también
frente a los particulares), como, por ejemplo, la no obligatoriedad de declarar
sobre la ideología, religión o creencia propias (art. 16.2), o la prohibición de
tribunales de honor en el ámbito de la Administración civil y de las organiza
ciones profesionales (art. 26).
b) Otras veces estamos en presencia de una garantía que la Constitución
eleva a categoría de derecho, como acontece con la cláusula de conciencia y
el secreto profesional en la comunicación pública (art. 20.1.d).
c) En la mayoría de los casos lo que se produce es una colisión de dere
chos, con su correspondiente limitación recíproca. A sí sucede entre la liber
tad de comunicación pública y los derechos al honor, a la intimidad y a la
propia imagen; o entre el derecho del titular de un centro docente a impri
mirle un ideario propio y la libertad de cátedra de un profesor de dicho cen
tro.
Como hemos dicho, la jurisprudencia ha desenvuelto otros ámbitos de
eficacia de los derechos, entre los que destaca el sociolaboral. He aquí algunas
tesis jurisprudenciales:
- Ilicitud del cierre empresarial como respuesta a una huelga legítima14.
- Vigencia de la libertad de expresión en el seno de la empresa15, como
también la hay en las asociaciones16 y partidos políticos17, que son entidades
privadas.
- Vigencia del derecho a la intimidad personal dentro de la empresa18.
13 SST C 58/1985, de 30 de abril, y 177/1988, citada. Cfr. STC 28/1992, de 9 de marzo.
14 ST C 72/1982, de 2 de diciembre.
15 ST C 88/1985, de 19 de julio.
16 ST S de 24 de marzo de 1992 (RA 2283).
17 ST C 56/1995, de 6 de marzo.
18 ST S 10 de marzo de 1990 (RA 2045).
105
- Vigencia de la presunción de inocencia en el régimen de despidos, pe

sando sobre el empresario la carga de la prueba acerca de su procedencia19.
- Garantía de indemnidad, esto es, nulidad de todo despido producido
con violación de la igualdad20, de la libertad sindical21 y, en general, de cual
quier derecho fundamental22.
- Especial significación tiene dicha garantía de indemnidad por el ejerci
cio del derecho a la tutela judicial efectiva23.
- Limitación de la libertad empresarial por el principio de igualdad24,
muy especialmente por la igualdad entre varón y mujer.
No se agotan aquí las muestras de la eficacia jurídico-privada de los dere
chos constitucionales. Sean, por ejemplo, la igualdad de los hijos y de los cón
yuges (arts. 39.2 y 32.1 de la Constitución), el mismo principio de igualdad
como límite de la libertad de testar25, o la aplicación de la presunción de ino
cencia en el procedimiento de expulsión del miembro de una asociación, o
del socio de una cooperativa26. Baste, sin embargo, lo expuesto como ilustra
ción de la mencionada eficacia.
En conclusión, los derechos fundamentales tienen tanto una dimensión
vertical (frente a los poderes públicos) como horizontal (frente a particula
res). Su pleno respeto y disfrute por sus legítimos titulares conforma, en pala
bras de J. F. LÓPEZ A g u i l a r , un orden público constitucionalizado de necesaria
eficacia en todos los ámbitos del Ordenamiento jurídico, si bien todavía es in
suficiente su garantía frente a la autonomía de la voluntad en las relaciones
jurídico-privadas o libertad negocial.
19 Cfr. SST C 37/1985, de 8 de marzo; 21/1992, de 14 de febrero, 266/1993, de 20 de septierri'

bre, y 136/1996, de 23 de julio. SST S de 18 y 29 de octubre, 20 y 25 de noviembre y 2 de diciembre
de 1985 (RRA 5163, 5239, 5823, 5844 y 6030, respectivamente), de 22 de diciembre de 1990 (RA
7931) y 18 de junio de 1991 (RA 5151).
20 SST C 38/1981, de 23 de noviembre; 68/1982, de 22 de noviembre, y 7/1983, de 14 de febre-
ro, entre otras muchas. SST S de 26 de septiembre y 2 de noviembre de 1984 (RRA 4378 y 5798,
respectivamente) también dentro de una línea jurisprudencial constante.
21 SST C 38/1981, de 23 de noviembre, que inicia una jurisprudencia uniforme. Cfr. STC
18/1994, citada; STS de 24 de diciembre de 1990 (RA 9828).
22 SST C 47, 88 y 142/1985, de 27 de marzo, 19 de julio y 23 de octubre, respectivamente, y
6/1988, de 21 de enero, entre otras muchas. Cfr. ST C 7 y 14/1993, de 18 de enero.
23 SST C 14/1993, citada, y 54/1995, de 24 de febrero.
24 SST S de 5 y 18 de febrero y 25 de abril de 1985 (RRA 602, 659 y 1920, respectivamente), y
de 9 de julio de 1990 (RA 6075).
25 ST C 27/1982, de 24 de mayo.
106
3. CARÁCTER LIMITADO DE LOS DERECHOS
3.1. ¿EXISTEN DERECHOS Y GARANTIAS ABSOLUTOS?

Existe casi unanimidad en la doctrina científica y en la jurisprudencia
acerca del carácter limitado —no absoluto- de los derechos constitucionales.
Creo que tan grave afirmación requiere un importante matiz: la Constitución
española afirma algunas garantías con tal rotundidad y tal ausencia de distin
ciones y de excepciones que se impone su concepción como absolutas.
Así ocurre con el derecho a la integridad física y psíquica, sin que en nin
gún caso pueda nadie ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes (artículo 15), así como la no obligación de declarar sobre la
propia ideología, religión o creencias (artículo 16.2). De otro lado, aunque
la Constitución ni siquiera repara en ello, o precisamente por eso mismo, la
condición de hombre libre de todo ser humano que pise suelo español es
también un derecho absoluto; las medidas y penas de privación de libertad
no reducen a la esclavitud a quien las padece y no impiden totalmente el
disfrute y ejercicio de los derechos. Acaso la calificación jurídica más preci
sa de los dos primeros sea la de garantías de sus respectivos derechos, y la del
último, la de ser un presupuesto del sistema constitucional de los derechos,
equivalente al valor libertad del artículo 1.1. Lo único que requieren para su
efectividad es la abstención de toda actividad, pública o privada, que pueda
perturbarlos.
En los demás casos, los límites de los derechos están previstos por la propia
Constitución. Son la ley y los derechos de los demás, a los que el Tribunal Cons
titucional añade otros bienes constitucionalmente protegidos27. Los derechos, dice
este Tribunal, se mueven dentro de un perímetro cuyos límites los conforman
los demás derechos y el derecho de los demás, así como el interés general y las
normas penales28. Pero no se los puede subordinar, sin mayores matices, a todo
fin social o general; «ha de tratarse de fines sociales que constituyan en sí mis
mos valores constitucionalmente reconocidos y la prioridad ha de resultar de
la propia Constitución»29.
De nuevo, como se ve, el Tribunal Constitucional acude a los valores su
periores del Ordenamiento jurídico, pero insiste en el dato de su proclama
ción constitucional: únicamente si son valores constitucionales pueden ser lí
27 SST C 11/1981, de 8 de abril; 2/1982, de 29 de enero, y 91/1983, de 7 de noviembre, entre

otras.
28 STC 233/1993, de 12 de julio.
107
mites de derechos. Así, pues, los valores, tanto a la hora de fundamentar los
derechos como a la hora de limitarlos, tienen la entidad jurídica que les con-
fiere la Constitución. Otra cosa es su entidad ética.
Pero si los derechos fundamentales no son absolutos, tampoco lo son sus
límites. Las normas reguladoras y las limitadoras de los derechos se integran
en un único Ordenamiento inspirado por los mismos principios, se condicio
nan recíprocamente y son igualmente vinculantes, si bien los derechos funda
mentales tienen una fuerza expansiva que restringe el alcance de sus límites;
por tanto, aquéllos deben ser interpretados extensivamente y éstos restrictiva
mente30.
3.2. PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DEL CONTENIDO ESENCIAL

DE LOS DERECHOS
El artículo 53.1 de la Constitución exige ley para la regulación del ejerci
cio de los derechos y libertades del capítulo II del título I, ley que «en todo
caso deberá respetar su contenido esencial», que es el límite de los límites31. El
Tribunal Constitucional ha abordado el problema de qué debe entenderse por
el contenido esencial de los derechos siguiendo dos caminos interpretativos,
complementarios por lo demás.
Según el primero, hay que preguntar por la naturaleza jurídica del derecho,
por la concepción generalizada que de él tienen los juristas, obteniendo como
resultado aquellas facultades o posibilidades de actuación que lo hacen recono
cible como tal y sin las cuales quedaría desnaturalizado, pasando a ser acaso un
derecho de otro tipo. «Todo ello -dice el Tribunal- referido al momento históri
co de que en cada caso se trate y a las condiciones inherentes en las sociedades
democráticas».
La segunda vía consiste en la detección de los intereses jurídicamente pro
tegidos «que dan vida al derecho»; en este segundo sentido, se rebasa el con
tenido esencial de un derecho cuando se lo limita de tal manera que queda
impracticable, dificultado más allá de lo razonable o despojado de la necesaria
protección32. Toda limitación de un derecho ha de estar justificada, como ve
remos, y, además, respetar siempre su contenido esencial, salvo en los casos
excepcionales constitucionalmente previstos. En un sentido similar se han
30 SST C 66/1985, de 23 mayo, y 3/1997, de 13 enero, entre muchas otras.

31 Cfr., entre una copiosa jurisprudencia, ST C 89/1994, de 17 de marzo.
32 ST C 11/1981, de 8 de abril. Reitera doctrina en SST C 37/1987, de 26 de marzo, y 196/1987,
de 11 de diciembre.
108
pronunciado L. PAREJO e I. de O TTO . Esta línea interpretativa ha sido adopta

da igualmente por el Tribunal Constitucional33.
Pero el respeto que la ley debe al contenido esencial del derecho, sea
como su naturaleza jurídica, sea como los intereses que jurídicamente protege,
sea como combinación de ambos elementos, que es lo más plausible, ha de ser
ponderado con referencia al tratamiento constitucional de ese mismo dere
cho. U n derecho fundamental o una libertad pública en un Estado democráti
co de Derecho no pueden tener una naturaleza jurídica extra ni anticonstitu
cional, como tampoco proteger unos intereses al margen o en contra del texto
fundamental.
3.3. NECESIDAD DE JUSTIFICACIÓN DEMOCRÁTICA DE SUS

LIMITACIONES Y RESTRICCIONES
La libertad es la regla en un Estado democrático de Derecho; su limitación
es la excepción y, como tal, debe estar sólidamente justificada, hacerse por ley
y respetar el contenido esencial del derecho en cuestión. Lo primero está muy
ampliamente explicado por el Tribunal Constitucional:
«Cuando se coarta... el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Cons
titución, el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el
hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicitarse con el fin de
que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y
los intereses a los que se sacrificó. De este modo, la motivación es no sólo una ele
mental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos»34.
Igual motivación se exige obviamente a la resolución judical que resuelva
un caso de esta índole35.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos establece, de manera casi
uniforme en cada precepto, que el ejercicio de la libertad o del derecho co
rrespondiente puede ser sometido por ley a ciertas restricciones «que constitu
yan medidas necesarias, en una sociedad democrática», para la seguridad na
cional, la defensa del orden, la prevención del delito, la protección de la salud
o de la moral, la protección de los derechos ajenos, etcétera.
34 ST C 26/1981, de 17 de julio. Reitera doctrina en SST C 62/1982, de 15 de octubre, 13/
1985, de 31 de enero; 72/1986, de 2 de junio; 8/1990, de 18 de enero; 50/1995, de 23 de febrero;
170/1996, de 29 de octubre, y 67/1997, de 7 de abril, entre muchas otras.
35 SST C 62/1982 y 13/1985, citadas; 53/1986, de 5 de mayo; 55 y 56/1987, de 13 y 14 de mayo,
37/1989, de 15 de febrero; 85/1994, de 14 de marzo, 49 y 54/1996, de 26 de marzo.
109
Como puede apreciarse, el grado de precisión o determinación de estos

conceptos es muy variado, lo que ha movido ai Tribunal Europeo a desenvol-
ver una muy ponderada jurisprudencia en tomo al problema. Me parece rele-
vante que en dicha jurisprudencia se ponga tanto empeño en determinar el
concepto de moral y de orden público como en si la medida en cuestión es
homologable por un Estado democrático de Derecho. En este segundo orden
de consideraciones, la limitación debe estar adoptada por ley y su necesidad se
mide con el metro de una sociedad democrática36.
Así, el Tribunal Europeo ha sostenido que en las medidas restrictivas hay
que respetar los valores o principios fundamentales de tal sociedad, entre los
que figura la preeminencia del Derecho, y ésta, a su vez, implica, entre otras
cautelas, que dichos procedimientos sean controlados por un Poder Judicial
independiente, imparcial y con un procedimiento regular establecido37. Una y
otra vez, como vemos, son los conceptos de democracia, de Ordenamiento ju
rídico democrático o de Estado democrático de Derecho los que ayudan a pre
cisar y a hacer reconocible el sistema de los derechos y de sus límites y excep
ciones; de otro modo, quedaría en un inquietante estado vaporoso. "Por últi
mo, prohíbe el artículo 18 del Convenio que esas restricciones de los derechos
y libertades sean aplicadas con una finalidad distinta de aquella para la que
fueron previstas.
Ahora bien, no todo acto de los poderes públicos limitativo de derechos
es descalificable a priori. En relación armónica con los anteriores criterios de
bemos poner el principio, desenvuelto por el Tribunal Constitucional, de pre
sunción de legitimidad de los actos emanados de los poderes públicos, inexcu
sable en toda sociedad democrática, máxime si procede del Parlamento, que
representa a la soberanía nacional38.
En conclusión, y como ha comentado R. NARANJO, la limitación de los
derechos constitucionales se lleva a cabo por la necesidad de coordinar su
protección con otros bienes y derechos constitucionalmente reconocidos,
pero su fuerza normativa y su valor dentro del Ordenamiento exige que su res
tricción esté debidamente justificada conforme al principio de proporcionali
dad; por tanto, la resolución judicial acerca de alguna medida delimitadora de
un derecho fundamental ha de hacer un juicio de proporcionalidad, en el que
36 SSTEDH de 25 de marzo de 1983, caso Silver y otros. La sentencia desenvuelve v reitera la

doctrina establecida en otras muchas anteriores: SSTEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Handysi-
dede 6 de septiembre de 1978, caso Klass y otros; de 26 de abril de 1979, caso «Sunday Times», etc.
37 STEDII de 6 de septiembre de 1978, caso Klass y otros, citada.
38 STC 66/1985, de 23 de mayo.
110
compruebe si tal medida persigue un fin legítimo, si es adecuada y proporcio-

nada a ese fin, si es necesaria y si es legal39.
4* SUJECIÓN DE SU EJERCICIO A PROCEDIMIENTO

El régimen jurídico de los derechos fundamentales no está contenido de
modo completo en la Constitución, aunque sí sus líneas esenciales. Su reco
nocimiento en ella no crea por sí solo recursos ni instituciones de garantía
inexistentes40.
Los derechos constitucionales son permanentes e imprescriptibles, pero no
es imprescriptible la acción para defenderlos en cada caso concreto, y han de
ser ejercidos conforme a los procedimientos jurídicamente establecidos. Su
protección, dice el Tribunal Supremo, «debe postularse en la forma y con los
requisitos establecidos en las normas procesales [se supone que sin tacha de
inconstitucionalidad], porque... el procedimiento es garantía para todos los
ciudadanos que pretendan un derecho...»41. El legislador, dice el Tribunal
Constitucional, tanto en aras de la seguridad jurídica como para asegurar la
protección de los derechos ajenos, puede establecer plazos de prescripción de
terminados para las acciones utilizables frente a una vulneración concreta42.
Aunque, naturalmente, la prescripción de la acción para el caso concreto «en
modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que el
ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación
con cualquier otra lesión futura»43.
5. PRINCIPIO DE IGUALDAD
Hemos tratado parcialmente de la igualdad en anteriores lecciones. Es ne
cesario, a pesar de ello, que le hagamos aquí otra detenida alusión como ele
mento principal del régimen constitucional de los derechos y libertades.
Es ya vieja la polémica de si la igualdad es un derecho o un principio. La
Constitución española complica el panorama considerándola también un va
lor. De su naturaleza axiológica no hemos de hablar otra vez. Recordemos úni-
39 Cfr., entre otras muchas, SST C 55 y 207/1996, de 28 de marzo y 16 de diciembre.

40 STC 66/1985, citada.
41 STS de 4 de febrero de 1980 (Sala Especial de Revisión).
42 ST C 13/1983, de 23 de febrero. Reitera doctrina en SSTC 10 y 15/1985, de 28 de enero y 5
de febrero, respectivamente, así como en A TC de 3 de diciembre de 1984.
111
camente que no es, en rigor, valorada en sí misma, sino por los bienes y dere-
chos respecto de los cuales se predica.
Algo parecido sucede con la consideración de la igualdad como derecho.
Es decir, como derecho judicialmente exigible.
5.1. LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO JURÍDICO Y COMO PRINCIPIO

POLÍTICO
Es lo más frecuente encontrar en tratados, manuales y monografías dos
conceptos de igualdad. También los hallamos en las constituciones, la nuestra
entre ellas. Se los identifica con los artículos 14 y 9.2. Son las denominadas
igualdad ante la ley o formal e igualdad material, relacionadas un tanto sim-
plistamente con las ideologías liberal y socialista o, todavía más imprecisa
mente, progresista.
Debemos observar, sin embargo, que los dos enfrentados planteamientos
tienen una fundamental coincidencia, oculta las más de las veces: si los suje
tos jurídicos, económicos y políticos son iguales, la ley no tiene que cumplir
otro requisito que el de su generalidad.
Para la idelogía liberal, una vez abolidos los privilegios y consagradas legal-
mente la libertad y la igualdad, los ciudadanos son iguales. La ley, por eso, debe
ser general, es decir, igual para todos. La igualdad no puede consistir sino en la
igualdad jurídica o ante la ley. El pensamiento socialista objetó que los sujetos no
eran iguales en el punto de partida, en cuyo caso la generalidad de la ley no era
un instrumento de igualdad, sino de perpetuación de la desigualdad; mientras los
hombres llegan a ser iguales, el legislador debe saber distinguir entre las distintas
condiciones reales en que se encuentren individual o grupalmente considerados.
La primera concepción cree encontrar la igualdad en el punto de partida;
la segunda, en el punto de llegada. Para la primera, la igualdad es una condi
ción jurídica ya existente y operante; para la segunda, una conquista política.
Es lógico que una y otra posiciones demanden del Ordenamiento jurídico
un comportamiento distinto. La concepción liberal exige que la norma haga
abstracción de las diferentes circunstancias de cada sujeto jurídico. La concep
ción socialista exige la igualdad como resultado político al que únicamente se
puede acceder introduciendo un trato diferencial como elemento estructural de
la norma, adoptando las medidas pertinentes en cada caso y llegando incluso a
exigir de cada cual según su capacidad para devolverle según sus necesidades.
Estas dos concepciones han llegado hasta nosotros muy matizadas y recí
procamente influidas. Los Ordenamientos jurídicos, partiendo de la primera
de ellas, han ido dando entrada paulatinamente a la segunda en forma de de
112
rechos sociales y económicos y de principios o programas de política social y

económica.
En los estudios sobre la Constitución española, desde una posición se sue-
le destacar la especial protección constitucional de que goza el artículo 14,
que proclama el principio clásico de la igualdad jurídica, frente a los princi
pios de política social y económica e incluso frente al artículo 9.2. Con otra
perspectiva, se intenta poner de relieve la importancia de que el artículo 9.2
se ubique en el título preliminar, donde se encuentran los principios políticos
básicos del régimen, viniendo a ser -dice P. LUCAS VERDÚ- una verdadera
cláusula de transformación de la sociedad en manos de los poderes públicos,
cuyos puntos preferentes de actuación se encuentran definidos en los princi
pios de política social y económica.
A mi juicio, no podemos prescindir de ninguno de dichos preceptos, sino
interpretarlos integradora y recíprocamente: la igualdad jurídica no puede
prescindir de la orientación política del régimen; la igualdad como tarea polí
tica no puede hacerse de espaldas al Derecho, sino que debe encontrar en éste
su cauce y su límite. El legislador no puede adoptar una concepción formalista
de la igualdad como equivalente a la generalidad de la ley, sino que está obli
gado a atender los elementos diferenciadores de categorías y grupos de ciuda
danos, hasta llegar excepcionalmente a la ley singular si ello fuere preciso.
Como ha puesto de relieve J. A. MONTILLA MARTOS, en un Estado social
y democrático de Derecho, la ley singular no es un fenómeno patológico, sino
a veces una exigencia de su carácter interventor. Pero tampoco puede hacerse
de esas leyes singulares la regla y de las generales la excepción; se arruinaría el
tráfico jurídico y, a la postre, la consecución de ese fin político perseguido,
que ha de adaptarse a diferentes ritmos históricos según el aspecto de la vida
humana o el derecho considerado.
N o podemos desconocer, sin embargo, que hay materias o facetas de la
vida humana en las que una norma general, uniforme, es exponente de mayor
igualdad que la hipótesis contraria; por ejemplo, la universalidad del sufragio,
la abolición de la pena de muerte y la prohibición de la tortura; la generalidad
de la ley es, en estos ámbitos, más igualitaria que las diferenciaciones de indi
viduos y grupos.
En un Estado social y democrático de Derecho, el legislador está orien
tado a la igualdad real y efectiva como fin político. Pero atemperará el ritmo
a las exigencias de la seguridad del tráfico jurídico, a las posiciones legítima
mente adquiridas por ciertos ciudadanos, a los derechos constitucionalmen
te consagrados y a otros bienes y fines tutelados; en fin, a todos y cada uno
113
de los principios informadores del Estado de Derecho; y, entre ellos, a la

igualdad jurídica. Dicho de otra manera y a guisa de conclusión: la igualdad
real y efectiva es estímulo, ariete y meta de los poderes públicos; la igualdad jurídi
ca, su límite.
5.2.DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: IGUALDAD

ANTE LA LEY E IGUALDAD EN LA LEY
a) El principio jurídico de igualdad o igualdad ante la ley

Es de aceptación general, también de nuestros tribunales Constitucional y
Supremo, la distinción entre igualdad ante la ley e igualdad en la ley44, que
vienen a equivaler a los principios jurídico y político de igualdad utilizados
anteriormente por nosotros. La igualdad ante la ley es igualdad en la aplicación
de ésta o de cualquier tipo de norma por el órgano judicial o por cualquier
otro operador jurídico.
El artículo 14 de la Constitución, dice el Tribunal Constitucional, al es-
tablecer el principio general de igualdad ante la ley, no reclama necesaria
mente una igualdad material o económica real y efectiva, sino solamente
que a supuestos de hecho iguales se apliquen consecuencias jurídicas iguales
y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que ha
ber una justificación suficiente, fundada y razonable, de acuerdo con crite
rios y juicios de valor generalmente aceptados45. Este concepto de razonabi-
lidad y el criterio con el que se mide parecen bastante indeterminados, pero
no se puede fijar de modo más estrecho precisamente porque hay un princi
pio político de igualdad que también reclama su realización por parte de los
poderes públicos.
La igualdad equivale, pues, a la prohibición de discriminación, identifi
cándose ésta con la arbitrariedad, con la desigualdad carente de justificación
objetiva y razonable y con la no estimación, igualmente injustificada, de dife
rencias jurídicamente relevantes46.
Ahora bien: dado el principio de presunción de legitimidad de los actos de
los poderes públicos, la carga de la prueba recae sobre el recurrente, que habrá
de demostrar la discriminación cometida por la medida que trata de combatir,
44 Cfr. ST C 308/1994, de 21 de noviembre, entre otras.

45 ST C 49/1982, de 14 de julio.
46 SSTC 23/1981, de 10 de julio; 7 y 67/1982, de 26 de febrero y 15 de noviembre; 83/1984, de
24 de julio; 176/1993, de 27 de mayo, y 308/1994, de 21 de noviembre, entre una jurisprudencia
constante.
114
o, al menos, sus indicios47. A veces, sin embargo, la prueba de una discrimina

ción ofrece dificultades casi insalvables, motivo por el que se impone al juez la
necesidad de aliviarla o incluso de invertir su carga a fin de impedir que se
perpetúe una situación contraria a la Constitución; es lo que sucede, por
ejemplo, en caso de despido laboral con vulneración de un derecho funda
mental: es el empresario el que ha de probar la no-vulneración. Finalmente, el
juez no debe limitarse a estimar insuficiente la prueba de discriminación que
aporta el actor, sino que debe motivar tal juicio48.
De otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido que un mismo órga
no jurisdiccional no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisio
nes en casos sustancialmente idénticos, salvo que ofrezca justificación suficien
te. En cambio, órganos jurisdiccionales distintos pueden fallar de modo diferen
te porque el principio de igualdad no puede anular el de independencia judicial,
principio igualmente esencial al Estado de Derecho49. Esa justificación suficien
te y razonable de una decisión distinta adoptada por un mismo órgano judicial
ante supuestos iguales puede radicar en el cambio consciente de línea jurispru
dencial, pero no en un cambio arbitrario y para un caso concreto50. No es preci
so que conste así expresamente en la sentencia; puede deducirse de ella; pero si
no constan ni explícita ni implícitamente esas razones, el Tribunal Constitucio
nal puede anular la sentencia, si es recurrida en amparo51.
b) El principio político de igualdad o igualdad en la ley

La Constitución española no impone un modelo social, sino que respeta el
pluralismo social y político, el cual, como dice L. PAREJO, puede determinar,
con decisiones democráticas y respetuosas de la juridicidad estatal, un resulta
do final u otro. Pero toda esa política estatal ha de estar informada por el va
lor-principio de la igualdad, que impone a los poderes públicos el deber de
orientar siempre su actuación en ese sentido.
47 SST C 49 y 59/1982, de 14 y 28 de julio; 49 y 79/1983, de 1 de junio y 5 de octubre; 34, 78 y

83/1984, de 9 de marzo, y 9 y 24 julio; 38/1986, de 21 de marzo, y 109 y 253/1988, de 8 de junio y
20 de diciembre, entre otras.
48 SST C 38/1981, de 23 de noviembre, y 38/1986, citada.
49 Cfr., entre una copiosa jurisprudencia, SST C 112/1992, de 14 de septiembre; 266/1994, de 3
de octubre, y 11/1995, de 16 de enero.
50 SST C 181/1987, de 13 de noviembre; 140 y 235/1992, de 13 de octubre y 14 de diciembre;
90, 160, 177 y 269/1993, de 15 de marzo, 17 de mayo, 31 de mayo y 20 de septiembre. ST S de 4 de
marzo de 1994 (RA 1695).
115
Así, pues, el Estado social no profesa una concepción de los derechos y li
bertades como meramente individuales, formalmente iguales y enfrentados a
los poderes públicos, sino como correspondientes a las personas en su situa
ción social real, desigual de unas a otras las más de las veces, y reclamando la
acción de los poderes públicos para alcanzar su efectividad, a veces frente a los
poderes sociales y económicos. Como dice el autor citado, el Estado no es ya
tanto el enemigo de la libertad cuanto su garante.
Hablamos de igualdad en la ley cuando es ésta misma (o cualquier norma ju
rídica) la que trata de mantener o alcanzar la igualdad. Si se trata de mantener
la, porque la hay, la ley debe ser general y no hacer acepciones de personas ni de
grupos. Si se trata de remediar una situación de desigualdad, la ley podrá intro
ducir diferentes tratamientos jurídicos que compensen esa desigualdad de base.
El Tribunal Constitucional, como también el Europeo de Derechos Hu
manos, ha utilizado desde el principio, para enjuiciar este tipo de normas, el
canon de la relevancia jurídica del elemento diferenciador. En efecto, no se tra
ta de comprobar la diferencia entre dos supuestos de hecho, sino de apreciar si
tal diferencia debe tener como consecuencia un trato jurídico diferenciado
desde el punto de vista o razón de ser de la norma en cuestión. Veamos algu
nos ejemplos:
1) La diferencia entre español y extranjero es relevante a los efectos del
derecho de sufragio en ciertas elecciones, pero no para el derecho de tutela ju
dicial efectiva52.
2) La diferencia entre funcionario y trabajador es relevante a efectos del
derecho de huelga, pero no a los de la libertad de expresión o el derecho de
sufragio53.
3) La diferencia entre Administración y administrado es relevante a efec
tos de exigir a aquélla una mayor diligencia procesal que a éste, pero no legiti
ma el que la propia Administración se coloque en situación procesal ventajo
sa obligando al administrado a la renuncia de sus derechos54.
4) La diferencia entre militar y civil es relevante, entre otras cosas, para
establecer una agravación de las penas en la legislación militar, pero no en or
den a la responsabilidad civil contractual55.
52 SST C 115/1987, de 7 de julio, y 107/1984, de 23 de noviembre.

55 SSTC 151/1985, de 5 de noviembre, y 107/1986, de 24 de julio.
116
5) Los diferentes colectivos de trabajadores en el mundo laboral, y de fun-

cionarios en el de la Administración, justifican cierto tratamiento jurídico
distinto56. Lo mismo ocurre con los trabajadores autónomos y por cuenta aje
na en relación a la Seguridad Social57.
6) La diferencia entre trabajo fijo y eventual es relevante en cierto orden
de cosas, pero no para establecer diferencias de salario para trabajos iguales58.
7) La buena o mala conducta de los ciudadanos no es relevante para dis
poner de pensiones diferentes59.
8) La diferencia entre hombre y mujer no es relevante a los efectos de la
jubilación a distintas edades de los auxiliares de vuelo porque socialmente se
entienda que la mujer debe tener una atractiva presencia física60.
Pues bien, trascendiendo los ejemplos particulares, el Tribunal Constitu
cional ha establecido unos criterios generales que debemos retener:
a) Los poderes públicos, dice, deben promover los valores superiores del
Ordenamiento. No se trata sólo de respetar los principios técnico-jurídicos del
artículo 9.3, ni sólo la igualdad formal del artículo 14, sino también la igualdad
real del artículo 9.2, la igualdad de los individuos y de los grupos en los que
aquéllos se integran61. Este último precepto es proyección del carácter social
del Estado, y la efectividad de la igualdad y de la libertad están vinculadas al
objetivo de garantizar un bienestar material generalizado62.
b) Todo ello requiere de los poderes públicos actuaciones positivas para re
mover obstáculos y para promover condiciones y cauces institucionales para
esa efectividad de la libertad y de la igualdad y para la solución de los conflic
tos sociales63.
c) Por tanto, dice el Tribunal Constitucional en línea con el Europeo de
Derechos Humanos, el legislador puede introducir conscientemente ciertas
56 SST C 56, 78 y 170/1988, de 24 de marzo, 26 de abril y 29 de septiembre; 48/1992, de 2 de

abril; 82, 236 y 237/1994, de 14 de marzo y 20 de julio, y 9/1995, de 16 de enero; ST S de 18-111-
1994 (RA 1060), entre muchas otras.
57 ST C 39/1992, de 30 de marzo.
58 ST C 136/1987, de 22 de julio.
59 ST C 114/1987, de 6 de junio.
61 ST C 27/1981, de 20 de julio.
62 ST C 3/1983, de 25 de enero.
63 SST C 6 y 11/1981, de 16 de marzo y 8 de abril.
117
diferencias de tratamiento jurídico con vistas a esa igualdad real y efectiva64.

El criterio más utilizado por ambos tribunales a este respecto es el de la propor
cionalidad entre la finalidad constitucionalmente lícita de propiciar una igual
dad real y efectiva y los medios empleados para ello. El Tribunal Europeo sos
tiene que ciertas desigualdades de Derecho tienden razonablemente a corregir
desigualdades de hecho y, por ende, a conseguir una igualdad real.
d) El Derecho laboral se basa en este principio político de la igualdad,
puesto que introduce desigualdades jurídicas que corrigen y compensan las de
sigualdades sociales preexistentes65.
e) De igual modo, en relación con los impuestos, la igualdad consiste en la
progresividad66.
f) Por el contrario, en función de la igualdad real y efectiva no se puede
dar lugar a resultados contrarios a los derechos y libertades constitucionales,
ni pueden producirse normas contrarias a otros preceptos o principios de la
Constitución, como tampoco se puede con tal motivo producir diferencias
discriminatorias67. Así, por ejemplo, el legislador puede y debfe buscar la equi
dad, la justicia material y la atención a las demandas sociales68, pero no al
margen del Ordenamiento jurídico69.
g) No puede tampoco el legislador establecer distinciones artificiosas o ar
bitrarias entre situaciones homogéneas o cuyas diferencias reales, si existen,
carecen de relevancia para ese trato diferente70; y tiene estricta y expresamente
prohibido adoptar como criterio de diferenciación aquellos elementos que el
artículo 14 de la Constitución menciona como no susceptibles de discrimina
ción. Cualquier excepción o limitación temporal del principio de igualdad
contenida en una ley ha de tener una justificación razonable71.
h) Por último, el Tribunal Constitucional valida también las leyes singula
res en razón de la igualdad. La igualdad ante la ley exige, en principio, leyes
64 SSTC 27 y 34/1981, de 20 de julio y 10 de noviembre; 3/1983, citada, y 24 y 93/1984,de 20

de febrero y 16 de octubre; 98/1985, de 29 de julio, y 19/1988, de 16 de febrero, etc.
65 Por todas, STC 216/1991, de 14 de noviembre.
66 STC 128/1987, de 16 de julio; 229/1992, de 14 de diciembre; 3/1993, de 14 deenero,y
317/1994, de 28 de noviembre, entre otras; Cfr. ST C 315/1994, de igual fecha.
68 Cfr. STC 27/1981, de 20 de julio.
69 SSTC 34/1981, de 10 de noviembre, y 75/1983, de 3 de gosto.
71 STC 20/1987, de 19 de febrero.
118
generales, pero no prohíbe al legislador contemplar la necesidad o la conve

niencia de regular situaciones distintas con un tratamiento diverso. La ley
singular, por tanto, debe responder a una situación de igual índole y ser una
medida razonable y proporcionada al supuesto de hecho sobre el que se pro
yecta72.
(Se habrá advertido que no utilizo la expresión discriminación positiva. Pri
mero, porque el término discriminación, de origen galo, no siempre significa
lo mismo, ya que su primer significado es el de distinción, diferenciación. En
segundo lugar, porque el artículo 14 de nuestra norma normarum dice taxativa
mente que no puede prevalecer «discriminación alguna...» Por eso hemos di
cho unas líneas antes que la acción positiva de los poderes públicos no puede
basarse en criterios que dicho precepto considera como no susceptibles de dis
criminación. Es ésta una precisión terminológica, seguramente no sustancial,
pero tampoco superflua. F. LÁZARO CARRETER escribió un memorable artículo
de prensa sobre el particular.)
Como han resumido M. RODRÍGUEZ PlÑERO y M. F. FERNÁNDEZ, según la
doctrina del Tribunal Constitucional es en la propia Constitución donde debe
encontrarse la razón de la medida diferenciadora. Pero esta legitimidad consti
tucional puede encontrarse bien en una habilitación concreta y expresa con
tenida en un precepto, bien en la habilitación general del artículo 9.2, o bien,
negativamente, deduciéndola del hecho de que ni la finalidad perseguida ni la
medida diferenciadora son incompatibles con la Constitución, aunque no se
apoyen en un precepto expreso de ella. Dicho con otras palabras, coincidentes
con la tesis que he sustentado en páginas anteriores: el principio político de
igualdad orienta al legislador y el principio de igualdad jurídica lo limita.
Pero acaso lo más interesante de toda esta línea jurisprudencial es que
nuestro Tribunal Constitucional, como hizo antes el Tribunal Europeo de De
rechos Humanos, ha entendido desde su inicio que el principio jurídico de
igualdad da cobertura al principio político; o lo que es lo mismo: que el artícu
lo 14 de la Constitución, a pesar de que su literalidad habla sólo de la igualdad
ante la ley, incluye también la igualdad en la ley. La trascendencia de esta tesis
es extraordinaria, pues el principio de igualdad jurídica de este precepto está
protegido por el recurso de amparo y, por consiguiente, cualquier ciudadano
que se vea discriminado por una norma, salvo que ésta sea una ley formal,
puede instar la tutela del juez ordinario y, en su caso, el amparo de la jurisdic
72 SST C 49/1982, de 14 de julio; 103/1983, de 22 de noviembre; 8 y 148/1986, de 21 de enero

y 25 de noviembre; 29/1987, de 6 de marzo, y 19 y 209/1988, de 16 de febrero y 20 de noviembre.
119
ción constitucional, corrigiéndose así la imposibilidad de invocación del ar

tículo 9.2, que no es susceptible de amparo.
Se gana así mucho en la protección de los ciudadanos y en la lucha contra
la discriminación, aunque sea al precio de relegar y vaciar en parte el conteni
do del artículo 9.2. A veces, como ha señalado J. A. MONTILLA, el Tribunal
integra los dos preceptos en su argumentación, interpretando el artículo 14 a
la luz del aporte finalista que le proporciona su conexión con el 9.2; pero, a mi
juicio, las más de las veces la apelación a este precepto es oblicua, indirecta
(por ejemplo, dice interpretar el artículo 14 de acuerdo con las exigencias del
Estado social, lo que obviamente es diferente) y, con frecuencia, a mayor
abundamiento, esto es, como refuerzo de una argumentación basada en el ar
tículo 14 y consistente por sí sola.
No obstante, el artículo 9.2 tiene la funcionalidad de facilitar una inter
pretación del artículo 14 como atinente también a la igualdad real y efectiva
por cuanto la integración de ambos preceptos proporciona cobertura constitu
cional explícita para ello.
5.3. REFERENCIA A LA IGUALDAD ENTRE VARÓN Y MUJER

Nos hemos ocupado brevemente en un anterior apartado de la acción po
sitiva o afirmativa, que no discriminación. En éste vamos a mencionar dos le
yes recientes que tratan de abordar este tipo de medidas en favor de la igual
dad real entre el varón y la mujer, ya aceptadas con anterioridad por el Tribu
nal Constitucional73, bien que con una llamada a la prudencia y al buen tino.
Efectivamente, el legislador debe poner cuidado para que la protección de la
mujer no se le vuelva en contra perpetuando su situación discriminatoria; de
ser así, la medida sería doblemente vulneradora de la igualdad, pues discrimi
naría al varón en el presente prolongando la desigualdad de la mujer en el fu
turo74.
A estas ideas responden la ley de protección integral de la mujer y la de
igualdad entre hombre y mujer.
1. La Ley de Protección Integral de la Mujer, de 2006, se hace cargo de la si
tuación de debilidad física, social y económica de la mujer en su relación con
el hombre, en función de lo cual arbitra medidas e incluso calificaciones jurí
dicas diferentes de ciertos delitos, como los cometidos contra la libertad se
xual, aumentando la pena cuando es cometido por el hombre contra la mujer,
73 STC 8/1986, de 21 de enero.

120
extremo éste que ha sido cuestionado como inconstitucional, o bien haciendo

lo propio respecto de delitos cometidos con ocasión de las relaciones senti
mentales de pareja, como el de malos tratos, disponiendo medidas de preven
ción y de castigo más severas cuando el infractor es varón.
2. Por su parte, la Ley de Igualdad entre Hombre y Mujer, de 2007, introdu
ce acciones positivas para conseguir una plena incorporación de la mujer a la
vida social, económica, cultural y política. Unas veces, cuando el destinatario
de la norma es un poder público (o los partidos políticos en el desempeño de
funciones públicas), tales medidas son plenamente normativas y obligatorias;
por ejemplo, ordenando que las candidaturas electorales contengan no menos
de un 40 por 100 ni más de un 60 por 100 de candidatos de cada sexo, por
centajes que hay que observar igualmente, dentro de lo posible, en la compo
sición de tribunales y comisiones juzgadoras para el acceso al empleo público,
etc. Otras veces, cuando el destinatario es un ente de la sociedad civil, sugiere
e incentiva la adopción de las mismas, como por ejemplo, la incorporación de
la mujer a los Consejos de Administración y puestos directivos de las empre
sas en proporción similar a la indicada. También ha sido recurrida de inconsti-
tucionalidad la obligatoria conformación de las candidaturas electorales, que
ya rigió en las elecciones autonómicas y municipales de 2007.
3. Sólo cabe, para ultimar este apartado, señalar que el Tribunal Constitu
cional, corrigiendo al Supremo, ha entendido que la preferencia del varón so
bre la mujer en la sucesión en los títulos nobiliarios no vulnera el artículo 14
de la Constitución, porque, al fin y al cabo, los títulos nobiliarios no son nada,
son meros nomina iuris, que se agotan en sí mismos sin repercusión extema al
guna75. Lo interesante del caso es que instancias internacionales, como el C o
mité (ahora Consejo) de Derechos Humanos de la ONU (Dictamen de 30-
III-2004), han respaldado tal interpretación. A mi juicio, sin embargo, tales
títulos son algo, porque no son la nada, y sí tienen repercusiones externas,
económicas las más de las veces, por lo que la preferencia varonil es una dis
criminación de la mujer en el sentido negativo que prohibe el artículo 14 de
la Constitución, y así lo hicieron ver con buenos argumentos dos votos parti
culares a la desdichada sentencia de nuestro supremo intérprete de la Consti
tución. Afortunadamente las Cortes Generales, con la aprobación de la Ley de
Igualdad del Hombre y la Mujer en el Orden de Sucesión de los Títulos Nobiliarios,
de 2006, han puesto un punto de razón en este asunto estableciendo la igual
dad sucesoria de dichos títulos y desautorizando frontalmente al Tribunal
75 ST C 126/1997, de 3 de julio. Votos particulares del magistrado Pedro CRUZ VlLLALÓN y de

los magistrados Carlos VlVER Pl I SuNYER y Tomás S. VlVES A n t ó n .
121
Constitucional. De todos modos, queda un vestigio de discriminación de la

mujer en nuestra Constitución: la preferencia del varón en la sucesión a la
Corona, establecida en el artículo 57.1.
5.4. ACCIÓN POSITIVA FAVORABLE A DISCAPACITADOS

Y PERSONAS DEPENDIENTES (REMISIÓN)
Igual justificación jurídica y política tienen las medidas de acción positiva
a favor de la igualdad real (hasta donde se pueda) de discapacitados y personas
dependientes, en función de la cual se ha promulgado a fines de 2006 una ley,
comúnmente conocida como Ley de Dependencia, que, junto con el artículo
49 de la Constitución, será comentada en la lección 13, a la que remito.
5.5. LA IGUALDAD COMO DERECHO CONEXO

La igualdad presenta un perfil singular como derecho, al menos como de
recho judicialmente exigible. Dificilmente se entenderá una reclamación ju
dicial de igualdad en general. Habrá de cifrarse siempre en bienes y derechos
concretos, que son los que en realidad se postulan. Podríamos, a la vista de
este razonamiento, calificar la igualdad más como un principio que informa el
régimen de derechos y libertades que como un derecho; o, en todo caso, como
derecho conexo, no autónomo.
La Constitución española así lo da a entender cuando ubica la igualdad en
la cabecera del capítulo II del título I, como presidiendo las dos secciones que
reconocen y garantizan los derechos concretos, pero sin incluirla en ninguna
de ellas. Ni siquiera utiliza el artículo 14 la expresión «derecho a la igualdad»
ni ninguna asimilable. Sin embargo, de modo explícito o implícito todos los
preceptos subsiguientes aluden a la igualdad como elemento estructural del
derecho que consagran. A sí hay que interpretar las locuciones «todos tienen
derecho», «toda persona tiene derecho», «nadie podrá ser obligado», etc., y
también esas otras fórmulas impersonales de «se garantiza», «se reconoce»,
etc., atribuidas a un derecho.
Ésta es la interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
hace del también artículo 14 que el Convenio dedica al principio de igual
dad76. Este precepto, dice el Tribunal, no tiene existencia independiente, sino
que es complemento de las demás disposiciones del Convenio y de los Proto-
76 SSTEDH de 23 de julio de 1968, caso lingüístico belga; 27 de diciembre de 1975, caso Sindi
cato Nacional de la Policía Belga; 13 de marzo de 1978, caso Marcks; 22 de octubre de 1981, caso
Dudgeon, y 29 de noviembre de 1983 caso Van der Mussele.
coios, protegiendo a los individuos y a los grupos contra toda discriminación

en el disfrute de los derechos y libertades que aquéllos consagran.
Por tanto, cualquier acto que, pese a ser aparentemente conforme con un
precepto del Convenio o de los Protocolos, tuviere carácter discriminatorio
significaría una violación de ambos preceptos conjuntamente. De esta mane
ra, el artículo 14 del Convenio «forma parte integrante de todos y cada uno
de los diversos artículos que garantizan los derechos y libertades, cualquiera
que sea la naturaleza de estos últimos».
Y, respecto de nuestro Ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional
ha dado entrada a una interpretación semejante. La igualdad reconocida en el
artículo 14 de la Constitución «no constituye un derecho subjetivo autóno
mo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre res
pecto de relaciones jurídicas concretas». Es derecho subjetivo, sí, pero no au
tónomo. Por eso puede ser objeto de amparo cuando es vulnerada en una con
creta relación jurídica y, en cambio, no puede ser objeto de un desarrollo
normativo de carácter general77.
Con buen criterio, pues, el artículo 81.1 de la Constitución excluye la
igualdad de las materias reservadas a ley orgánica. Carece de sentido una ley
de la igualdad; la igualdad ha de estar presente en todas las leyes, y de manera
principal e inexcusable en las normas relativas a derechos (si bien cabe legis
lar sobre una de las proyecciones concretas de la igualdad, como, por ejemplo,
entre varón y mujer, y así se ha hecho ya en nuestro país). De modo que,
cuando el artículo 149.1.1“ reserva al poder central la regulación de las condi
ciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio
de los derechos constitucionales, no está mandando a las Cortes Generales
que legislen sobre la igualdad de derechos, sino que legislen sobre los derechos
bajo un régimen de igualdad.
Pero que el artículo 14 no consagre un derecho subjetivo autónomo no
significa que carezca de contenido propio. Este contenido es la prohibición de
toda discriminación. Por eso, aunque no toda violación de un derecho funda
mental es al mismo tiempo violación del artículo 14, sí lo es aquella que com
porte una discriminación78.
77 ST C 76/1983, citada. Reitera doctrina en la 103/1983, citada.

78 ST C 42/1982, de 5 de julio, en relación con la 73/1984, de 27 de junio.
6. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN MATERIA DE DERECHOS

Y LIBERTADES
6.1. INTERPRETACIÓN CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL

DE DERECHOS Y LIBERTADES
El artículo 96 de la Constitución establece que los tratados internaciona
les válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, for
man parte del Ordenamiento interno. En materia de derechos y libertades son
muchos los acuerdos y tratados celebrados válidamente, ratificados y publica
dos oficialmente que, por tanto, rigen junto con las normas de producción in
terna. Además de ello, el artículo 10.2 de la Constitución obliga a interpretar
las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades constitu
cionalmente reconocidas de conformidad con tales tratados y acuerdos y con
la Declaración Universal de Derechos Humanos, sin que esta última integre
el Ordenamiento jurídico español.
De manera que, bien por vía de aplicación directa, bien por vía de interpre
tación, los operadores jurídicos han de tener en cuenta en esta materia un am
plio repertorio de textos internacionales. Entre otros, los más significativos son:
1) Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.
2) Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, 1950, con sus Protocolos adicionales.
3) Carta Social Europea, 1961.
4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1965.
5) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
1966.
6) Convención de la U N ESC O contra la discriminación en la enseñanza,
1967.
7) Convenio sobre los Derechos Políticos de la Mujer, 1974.
8) A cta final de la Conferencia de Helsinki, 1975.
9) Convenio Europeo para la Protección de las Personas en relación al
Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, aprobado
por el Consejo de Europa en 1981.
10) Convención contra la Tortura, 1985.
11) Convención sobre los derechos del Niño, 1989.
12) Convenio núm. 87 de la Conferencia Internacional de Trabajo, 1948.
124
13) Convenio núm. 98 de la Organización Internacional de Trabajo, 1949.

Deben incluirse igualmente los convenios 100, 111, 117, 135, etc.
14) La Carta de Derechos de la Unión Europea, aprobada en Niza en el
año 2000.
15) Y, desde luego, los demás Tratados de lo que hoy constituye la Unión
Europea.
El artículo 10.2, significa una notabilísima excepción del principio de in-
terpretación de las normas de conformidad con la Constitución. De manera
que, como ha dicho el Tribunal Constitucional, en materia de derechos y li
bertades, la Constitución se inserta en un contexto internacional, precisa
mente el que hemos descrito79. En este caso, por tanto, es la Constitución la
que ha de interpretarse conforme a normas que en nuestro sistema de fuentes
tienen rango inferior.
Lo que sucede es que no siempre estos textos son más garantes de los dere
chos y libertades que la Constitución española. Antes al contrario, el Derecho
internacional de derechos y libertades es de mínimos; en ellos abundan las ex
cepciones, límites, salvedades y conceptos indeterminados (moral, orden pú
blico, costumbres, etc.). El problema, sin embargo, nunca nos llevaría al dis
parate de tener que interpretar y aplicar restrictivamente las garantías consti
tucionales. Dichos textos internacionales, al tiempo que fijan esos mínimos,
estimulan a los Estados-partes a la superación de los mismos, poniendo el ide
al en la plenitud del Estado de Derecho y de la democracia. Además, en caso
de duda, habría que decidirse por la interpretación más favorable a la libertad,
en virtud del segundo principio de interpretación que comentamos, que ha te
nido una amplia acogida en la jurisprudencia internacional.
Ahora bien, esta regla interpretativa no confiere rango constitucional a
los derechos no reconocidos en nuestro texto fundamental por el solo hecho
de estarlo en declaraciones internacionales y tratados ratificados por España;
dicho rango únicamente puede proporcionarlo la Constitución80. El Tribunal
Constitucional, por su parte, tampoco juzga la observancia o no de los trata
dos por los poderes públicos españoles, porque entiende, discutiblemente a
mi parecer, que no es competencia suya; simplemente los tiene en cuenta a la
hora de interpretar los preceptos constitucionales relativos a derechos81.

80 SST C 36 y 214/1991, de 14 de febrero y 11 de noviembre.
81 ST C 120/1990, de 27 de junio.
125
6.2. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN FAVORABLE A LA LIBERTAD

Es un viejo adagio jurídico que los preceptos reconocedores de los dere
chos deben ser interpretados extensivamente, en tanto que los que contienen
limitaciones o excepciones deben serlo restrictivamente. No a otra lógica res
ponde el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavora
bles o restrictivas de los derechos, expresamente reconocido por la Constitu
ción en su artículo 9.3. La doctrina y el propio Tribunal Constitucional sostie
nen que tal principio significa una habilitación al legislador para que, en cada
caso, determine si confiere retroactividad a las normas sancionadoras favora
bles o extensivas de derechos, sin perjuicio, en ningún caso, de la seguridad
jurídica.
Los derechos fundamentales, dice el Tribunal Constitucional, son el pará
metro de interpretación de todas las normas del Ordenamiento jurídico. La
legalidad ordinaria, añade, ha de ser interpretada de un modo finalista, de la
forma más favorable para la efectividad de tales derechos y para la maxima-
ción de su contenido82. Y lo dicho de la legalidad ordinaria se hace extensible
a la constitucional. Así lo entiende el Tribunal Supremo, en contrario senti
do, al exigir una interpretación restrictiva de las limitaciones de un derecho
fundamental, «a fin de no imponer a las personas otras limitaciones en el ejer
cicio de sus derechos fundamentales que las que exijan el bien común y el res
peto de los derechos de los demás»83.
En materia electoral, por ejemplo, el Tribunal Constitucional exige que
las normas sean interepretadas de modo finalista, no literal, buscando la efec
tividad del derecho de sufragio 84.
Por eso, como antes dijimos, la libertad es la regla, y su limitación, la ex
cepción, la cual, por este carácter excepcional, ha de estar siempre justificada.
Se debe, pues, como dice A. E. PÉREZ LuÑO, reemplazar la concepción estáti
ca y defensiva de este principio de interpretación favorable a la libertad por
otra positiva y dinámica que busque maximizar y optimizar la eficacia de los
derechos.
82 STC 34/1983, de 6 mayo. Reitera la doctrina en SST C 64 y 65/1983, de 21 de julio

126/1984, de 26 de diciembre; 4, 17, 29, 66 y 172/1985, de 18 de enero, 9 y 28 de febrero, 23 de
mayo y 16 de diciembre; 2 y 115/1987, de 21 de enero y 7 de julio; 112/1988, de 8 de junio; 24, 26 y
103/1990, de 15 y 19 de febrero y 4 de junio; 32/1991, de 14 de febrero. La jurisprudencia en esta
materia es copiosa y constante.
83 ST S de 11 de julio de 1980 (RA 2950). La STS de 9 de diciembre de 1982 (RA 7542) formu
la este principio en su versión positiva.
84 SST C 16971987, de 29 de octubre; 24, 26 y 130/1990, del5 de febrero, 19 de febrero y 16 de
julio; 95/1991, de 7 de mayo, y 151/1991, citada.
126
BIBLIOGRAFÍA DE LAS LECCIONES 3 Y 4

L. AGUIAR: «Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales en la in
terpretación del Tribunal Constitucional», RDP, nos 18-19, Madrid, 1983.
M . A . ALEGRE M a r t ín e z : La dignidad, de la persona como fundamento del Ordena
miento constitucional español, León, 1996.
R. ALEXY: Teoría de los derechos fundamentales, ed. cast., Madrid, 1993.
E. A LO N SO G a r c í a : «El principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución
española», RAP, nos 100-102, Madrid, 1983.
M. L. BALAGUER CALLEJÓN: «Igualdad y discriminación sexual en la jurispruden
cia del Tribunal Constitucional», RDP, n° 33, Madrid, 1991.
J. BALLESTEROS (dir.): Derechos humanos, Madrid, 1992.
M. BARCELO: Derechos y deberes constitucionales en el Estado autonómico, Madrid,
1991.
J. C. DE BARTOLOMÉ CENZANO: El orden público como límite al ejercicio de los dere
chos y libertades, Madrid, 2002.
G. J. BlDART CAMPOS: Constitución y derechos humanos, Buenos Aires, 1991.
- Teoría General de los Derechos Humanos, México, 1989.
- Principios de derechos humanos y garantías, Buenos Aires, 1991.
- La interpretación del sistema de derechos humanos, Buenos Aires, 1994.
- Las obligaciones en el Derecho constitucional, Buenos Aires, 1987.
J. M. B i l b a o U b i ll o S : Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo
privado, Madrid, 1997.
E. W. BÓCKENFÓRDE: Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, 1993.
N. B o b b io : El tiempo de los derechos, ed. cast., Madrid, 1991.
- Igualdad y libertad, ed. cast., Madrid, 1993.
R BON: «Les droits et libertés en Espagne. Eléments pour une théorie générale»,
en W . AA.: Dix ans de démocratie constitutionnelle en Espagne, Burdeos, 1988.
E. H. CARR y otros: Los derechos del hombre, ed. cast., Barcelona, 1973.
J. A. CARRILLO SALCEDO: Soberanía de los Estados y derechos humanos en el Derecho
internacional contemporáneo, Madrid, 1995.
]. CASTAN TobeÑAS: L os derechos del hombre, Madrid, 1976.
R CRUZ V illaLÓN: «Formación y evolución de los derechos fundamentales»,
REDC, nQ25, Madrid, 1989.
- «El legislador de los derechos fundamentales», en A. LÓPEZ P in a (dir.): La ga
rantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e
Italia, Madrid, 1991.
127
E F E R N Á N D E Z : Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, 1984.

_ «£[ problema del fundamento de los derechos fundamentales», ADH-1981,
Madrid, 1982.
F. F e r n á n d e z SEGADO: Dogmática de los derechos humanos, Lima, 1994.
- «El nuevo régimen jurídico de los extranjeros en España. Reflexiones en tomo
a la constitucionalidad de la Ley 8/2000, de 22 de diciembre», TR C , nQ 7,
Madrid, 2001.
T. FREIXES: Constitución y derechos fundamentales. I. Estructura jurídica y función
constitucional, Barcelona, 1992.
M. V. G a r c í a - A t a n c E : Derechos y Libertades, Madrid, 2003.
J. GARCÍA T o r r e s y A . Jim én ez B l a n c o : Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, Madrid, 1986.
F. GARRIDO Falla : «Comentario introductorio al Título I», en Comentarios a la
Constitución dirigidos por él mismo, 2~ ed., Madrid, 1985.
R HABERLE: L a libertad fundamental en el Estado constitucional, ed. cast., Madrid,
1997.
- La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, ed. cast., Madrid,
2003.
J. JIMÉNEZ C ampo : «La igualdad jurídica como límite frente al legislador», RED C,
nQ9, Madrid, 1983.
E LÁZARO C arreteR: «Elogio del entusiasmo», El País, 18-1-2004.
J. F. LÓPEZ A guilar : Derechos fundamentales y libertad negocia!, Madrid, 1990.
- «El principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución en la jurispruden
cia de la Justicia ordinaria», RFC, ne 88, Las Palmas, 1993.
D. LÓPEZ G arrido : Libertades económicas y derechos fundamentales en el sistema co
munitario europeo, Madrid, 1986.
A. LÓPEZ Pina (ed.): L a garantía constitucional de los derechos fundamentales, Ma
drid, 1991.
J. A. M ontilla MARTOS: Las leyes singulares en el Ordenamiento constitucional es
pañol, Madrid, 1994.
- «El mandato constitucional de promoción de la igualdad real y efectiva en la
jurisprudencia constitucional. Su integración con el principio de igualdad»,
en W . AA.: Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, Ma
drid, 1997.
R. NARANJO DE LA Cruz: L os límites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares: la buena fe, Madrid, 1999.
M. A. N avas C astillo : «La no discriminación por razón de sexo y la discrimina
ción inversa en el marco europeo», en Y. GÓMEZ (coord.): Los derechos en Eu
ropa, 2~ ed. Madrid, 2001.
128
I. «Igualdad», en J. J. G O N ZÁ LEZ E N C IN A R : Diccionario del sistema político

DE O T T O :
español, Madrid, 1985.
C. D. NlNO: Etica y derechos humanos, Buenos Aires, 1984.
I. DE OTTO Pa r d o y L. M a r t ín R eto r till O: Derechos fundamentales y Constitu-
ción, M adrid, 1988.
A. PACE: «Igualdad y libertad», REDC, n2 64, Madrid, 2002.
L. PAREJO: «El contenido esencialde los derechos fundamentales en la jurispm-
dencia constitucional. A propósito de la STC de 8 de abril de 1981», REDC,
n2 3, Madrid, 1981.
G. PECES-BARBA: Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales, Madrid, 1982.
- Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Madrid, 1995.
J. P em á N G av ÍN: Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, M adrid,
1992.
J. A . P érez C a st il l o y M . T. R o d ríg u ez M a t e o s : Condición jurídica de la mujer,
Sevilla, 1995.
A. E. PÉREZ L u ÑO: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid,
1984.
- Los derechos fundamentales, Madrid, 1985.
- «Análisis funcional de los derechos fundamentales», ADH, n2 5, Madrid,
1988-89.
- «Dimensiones sobre la igualdad material», ADH, ne 3, Madrid, 1985.
N . PÉREZ SOLA: La regulación del derecho de asilo y refugio en España, Jaén, s.f.
N. PÉREZ SERRANO: La evolución de las declaraciones de derechos, Madrid, 1950.
M. PERIS: Juez, Estado y Derechos Humanos, Valencia 1976.
L. PRIETO SANCHÍS: Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, 1990.
J. L. REQUEJO: «Igualdad en la ley y ante la ley: el criterio de la diferencia», RJA,
n2 17, Oviedo, 1993.
F. R ey M a r tín e z : El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo,
M adrid, 1995.
Revista de Derecho Político, nQ36-37, monográfico sobre «La reforma constitucio
nal», Madrid, 1992, concretamente el trabajo de G. Cámara Villar y A. Ruiz
Robledo sobre el capítulo II del título I.
M. R o d r íg u ez -PiÑer o y M- F. F ern á n d ez L ópez : Igualdad y discriminación, Ma
drid, 1986.
F. RUBIO L ló r e n t e : «L a igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio
nal», en su obra La forma del poder, Madrid, 1993.
129
- «Juez y ley desde el punto de vista del principio de igualdad», en su obra La for
ma..., ob. cit.
P. SANTOLAYA M a c h e t t I: Comentarios a la Ley de Extranjería, 2~ ed., M adrid,
2002 .
R. SORIANO: «¿Es iusnaturalista la Constitución española de 1978?», RCG, nQ12,
Madrid, 1987.
J. SUAY RINCÓN: El principio de igualdad en la Justicia Constitucional, Madrid, 1985.
T o rre s del M o r a l: «¿Qué igualdad?», RDP, n2 44, Madrid, 1998.
- «Fundamento del sistema constitucional de los derechos», en VV. AA.: La ex
periencia constitucional (1978-2000), Madrid, 2000.
- «Naturaleza de los derechos constitucionales», en VV. AA.: Derecho Constitu
cional y Cultura. Estudios en homenaje a Peter Haberle, Madrid, 2004.
- «La sucesión en la Corona y en los títulos nobiliarios», en A. TORRES DEL Mo
r a l (dir): Monarquía y Constitución, Madrid, 2001.
A. TRUYOL SERRA: «Estudio preliminar» a la obra Los derechos humanos, Madrid,

1968.
S. VARELA: «La idea de deber constitucional», REDC, n° 4, Madrid, 1982.
W . AA.: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vol II,
Madrid, 1984, especialmente los de E. Pérez Vera, J. Ruiz-Giménez, S. Sán
chez y G. Suárez Pertierra.
- El fundamento de los derechos, Madrid, 1989.
LECCIÓN 5. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA
Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA

DEL PROCESO PENAL
En el proceso penal moderno, fruto de las grandes revoluciones liberales eu-
ropeas, la Constitución adquiere una gran relevancia, no sólo atendiendo a un
criterio formal, según el cual nuestra Ley Fundamental ocupa en el ordenamien
to una posición jerárquica de supremacía, sino también desde un punto de vista
material, desde el que se observa que, en el proceso penal, los derechos en con
flicto adquieren la naturaleza de fundamentales, ya que vienen integrados, de un
lado, por el «derecho de penar» que ejercitan las partes acusadoras, a través del
derecho a la tutela, y, de otro, por el derecho a la libertad del imputado que hace
valer la defensa. Junto a tales derechos fundamentales, la práctica de determina
dos actos de investigación puede comprometer seriamente el libre ejercicio de
otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, a la protec
ción del domicilio, la inviolabilidad de las comunicaciones, cuyas normas fun
damentales que los consagran, son también de aplicación inmediata y directa
por todos los poderes públicos (arts. 10 y 53.2 CE).
2o PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DEL PROCESO PENAL
Desde una dimensión formal se comprueba que la violación de los referidos
derechos fundamentales puede hacerse valer a través del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, bien de una manera «directa» impugnando la resolución
interlocutoria causante de la lesión (si bien hay que tener presente que, en la
práctica forense, el T C sólo admite el recurso de amparo directo contra los autos
de prisión provisional, ya que de otro modo se prolongaría en el tiempo la lesión
del derecho a la libertad), bien, tras el agotamiento de los recursos, tanto contra
dicha resolución interlocutoria, cuanto contra la sentencia definitiva por infrac
ción de precepto constitucional (art. 5.4 LOPJ), supuesto éste el más normal, pues
en nuestro ordenamiento rige el principio de «subsidiariedad» en la tutela de los
derechos fundamentales (arts. 53.2 CE, 43 LOTC), de tal suerte que al TC , a tra
131
vés del recurso de amparo, tan sólo cabe acudir cuando los tribunales ordinarios
no han restablecido el derecho fundamental, que se reputa vulnerado.
A través del recurso de amparo, el T C asume una doble función: de un lado,
subjetiva en la medida en que se convierte en el último bastión de defensa de
los derechos fundamentales; pero también, de otro tampoco cabe desconocer la
relevante función objetiva de creación de la doctrina legal surgida con ocasión
de la aplicación e interpretación de las normas tuteladoras de tales derechos
fundamentales.
Dicha doctrina legal no sólo ostenta un valor vinculante para todos los Juz
gados y Tribunales del Poder Judicial (art. 5.1 LOPJ), sino que se convierte, en
ocasiones, en un estímulo para la reforma, por el Poder Legislativo, de nuestra
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, así, por citar un ejemplo, la importante re
forma operada por la Ley 7/1988 creadora del proceso penal abreviado y de los
Juzgados de lo Penal obedeció a la publicación de la ST C 145/1988.
Junto a la doctrina legal del T C hay que hacer una mención expresa de la
doctrina legal de la Sala de lo Penal del TS, nacida con ocasión de la interpre
tación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales, la cual, en no
pocas ocasiones (así, por ejemplo, en materias tales como el principio acusato
rio, juez imparcial, escuchas telefónicas, etc.) es incluso más avanzada que la del
propio Tribunal Constitucional.
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la fase
instructora, sobre los derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la
doctrina emanada del T C sobre el principio de proporcionalidad, según la cual
no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental,
haya emanado de la Autoridad competente, sino que es también necesario, en
primer lugar, que esté previsto en la Ley, en segundo, que objetivamente se justifi
que y, en tercero, que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho
fundamental esté minuciosamente motivada, de tal suerte que, en ella, se plasme
el ineludible «juicio de necesidad» del que se desprenda el sacrificio del derecho
fundamental, objeto de la medida.
Esta necesidad de justificación del acto instructorio adquiere relevancia
constitucional, si incide en el ámbito del libre ejercicio de los derechos funda
mentales.
En tal supuesto, se hace obligado cumplir con el «principio de proporciona
lidad» de la medida restrictiva con el fin perseguido.
L e c c ió n 5. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Sea suficiente anticipar ahora que dicho principio se encuentra implícita

mente contenido en el art. 25 (que, al consagrar el principio de «legalidad», no
sólo establece el de «tipicidad», sino también el de «proporcionalidad» entre la
medida y la sanción) y más concretamente en cada uno de los preceptos que es
tablecen los límites del ejercicio de los derechos fundamentales (vgr.: arts. 20.42,
21.2- y 22.22 y 5Qde la CE, y arts. 5.1®, 8.22, 10.22, 11.22 y 15 del CEDH), sien
do de destacar el art. 18 del CEDH, conforme al cual «las restricciones que, en los
términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no po
drán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas».
De conformidad, pues, con la doctrina del TEDH (caso Handyside, S de 7
de diciembre de 1976; «The Sunday Times», S de 26 de abril de 1979; Sporrong
y Lohnroth, S de 24 de septiembre de 1982; Bartoldt, S de 25 marzo de 1985) y
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SST C 62/1982, de 15 de octubre;
13/1985, de 31 de enero; 37/1989, de 15 de febrero; 50/1995, de 23 de febrero;
166/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 10
de junio) pueden extraerse del principio de proporcionalidad, las siguientes no
tas esenciales:
A ) Todo acto limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar
previsto (principio de legalidad) en una Ley con rango de Orgánica, pues nues
tra Constitución exige que sólo el Poder Legislativo y a través de una Ley con
dicho rango (art. 81 CE) pueda autorizar los supuestos en los que, bien el Poder
Ejecutivo, bien el Judicial, hayan de limitar alguno de los referidos derechos
fundamentales (ST C 207/1996).
B) «Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho funda
mental ha de estar motivada» (SST C 62/1982, de 15 de octubre; 37/1989, de 15
de febrero; 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 54/1996, de
26 de marzo; 158/1996, de 15 de octubre; 123/1997, de 1 de julio; 236/1999, de
20 de diciembre; 239/1999, de 20 de diciembre; 299/2000, de 11 de diciembre;
47/2000, de 17 de febrero; 202/2001, de 15 de octubre; 138/2001, de 18 de ju
nio; 14/2001, de 29 de enero, y SST S 23 de junio de 1992, 23 de julio de 2001
-R J 2001 \ 7297-, 12 de septiembre de 2002 -R J 2002 \ 8331-, 3 de junio de
2002-R J 2002\ 8792-).
C) Requisito material consustancial al principio de proporcionalidad es el
subprincipio de necesidad, conforme al cual «las medidas limitadoras habrán de
ser necesarias para conseguir el fin perseguido» por el acto de investigación, fin o
interés que habrá de estar constitucionalmente protegido, siendo indispensable
la práctica del acto limitativo del derecho fundamental para alcanzar dicha fi
nalidad constitucionalmente protegida (SST C 13/1985, de 31 de enero;
66/1989, de 17 de abril; 57/1994, de 28 de febrero; 58/1998, de 16 de marzo;
133
207/1996, 18/1999, de 22 de febrero; 47/2000, de 17 de febrero; 70/2002, de 3

de abril; A TC 177/2001, de 29 de junio; SST S de 8 de marzo de 2004 -RJ
2004V2804-: 12 de septiembre de 2002 -R] 2002V8331-; 4 de abril de 2002
-RJ 2002 \ 5445-; SAP Guipúzcoa de 26 de septiembre de 2003 -ARP
2003 \ 768-; AAP Cádiz de 17 de febrero de 2004 -A RP 2004 \ 102-), por lo
que ha de existir una adecuación o «congruencia entre la medida prevista o apli
cada y la procuración de dicho bien constitucionalmente relevante».
D) Finalmente la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del
derecho fundamental no ha de poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no
con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental, esto es
ha de cumplirse también con el subprincipio de la «alternativa menos gravosa»
para el derecho fundamental, de tal suerte que no debe poderse comprobar «ex
post» que el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con un medio no o me
nos restrictivo del derecho fundamental (BVerfG 30, 292 -316-, G Ó S S E L ;
S ST C 66/1985, de 23 de mayo; 178/1985, de 19 de diciembre; 19/1988, de 16
de febrero; 37/1989, de 15 de febrero; 215/1994, de 14 de julio; 122/2000, de 16
de mayo; 126/2000, de 16 de mayo; 299/2000, de 11 de diciembre; 169/2001, de
16 de julio; 138/2001, de 10 de junio y SAP Cádiz de 17 de mayo de 1989).
La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún
derecho fundamental de incidencia procesal (v.gr.: los derechos fundamentales
a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicacio
nes del art. 18 CE) ocasionará, no sólo la violación de dicho derecho funda
mental de carácter material (lo que ocasionará el nacimiento de la oportuna
pretensión resarcitoria), sino, y lo que es más importante, al erigirse el corres
pondiente acto probatorio (así, el acta de la entrada y registro ilegal o los sopor
tes magnéticos de las escuchas ilegales) en un supuesto de prueba de valoración
prohibida, producirá la relevante circunstancia de que la Sentencia penal de
condena, que se funde sobre dicha prueba prohibida, infringirá además la «pre
sunción de inocencia» o el derecho «a un proceso con todas las garantías», lo
que permitirá su restablecimiento mediante los recursos ordinarios, fundados en
la infracción de precepto constitucional, o, en último término, a través del re
curso constitucional de amparo.
134
III. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES MATERIALES
LECCIÓ N 6. D E R E C H O S C IV IL E S . L IB E R T A D ID E O L Ó G IC A
¥ RELIGIOSA
1. D E R E C H O A L A V ID A
1.1. LA VIDA COMO PRESUPUESTO FÍSICO DE LOS DERECHOS

Y COMO OBJETO DEL DERECHO A LA VIDA
En el devenir de las sucesivas generaciones de derechos, hemos llegado a
una cuarta, en la que, entre otros, se reivindican algunos que no son sino la
proyección de la libertad humana sobre unos ámbitos que parecía que le eran
ajenos, y lo eran hasta ahora. Se trata de la vida y la muerte. Y la cosa no ha
hecho sino empezar.
A la hora de argumentar jurídicamente con la vida se observan las dificul
tades de su calificación. El Tribunal Constitucional no encontró término pre
ciso para definir la vida en la sentencia que dictó sobre la Ley Orgánica de des-
penalización de algunos supuestos de interrupción del embarazo. La denomina de
recho, valor superior y central del Ordenamiento, valor jurídico fundamental,
prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás dere
chos, etc.!.
A mi modo de ver, la vida es el presupuesto o soporte físico de todos los
derechos, que sin ella carecerían de sujeto y, por lo tanto, de entidad, ya que
no puede haber derechos subjetivos sin sujeto.
Rectificando parcialmente lo sostenido por mí desde la promulgación de
la Constitución, considero más puesto en razón distinguir entre la vida como
bien y el derecho a la vida. El bien vida no es un derecho en sí mismo, sino,
como queda dicho, el soporte físico de todos los derechos. Por su parte, única
mente hay derecho a la vida cuando hay un titular del mismo, pues, como tam
bién hemos anotado, no hay derechos subjetivos sin sujeto. El problema, por
tanto, y como se verá más adelante cuando tratemos del aborto, reside en de
terminar cuál es el titular de ese derecho.
Como derecho, está dotado de la máxima protección constitucional, de
manera que sólo por ley orgánica podría regularse su ejercicio, si fuera hacede
1 ST C 53/1985, de 11 de abril.
137
ro saber en qué consiste este ejercicio y cómo puede regularse. Dicha ley, en
todo caso, debería respetar su contenido esencial, problema en el que no an
damos mejor orientados que en el anterior.
A la postre, como la vida consiste en vivir, si se me permite el pleonasmo,
nada ocioso en este punto, el contenido esencial del bien vida es que siga ha-
biéndola, y el del derecho a la vida, se cifra en poder seguir viviendo sin que na
die lo impida. De donde puede concluirse de modo sólo aparentemente sim
plista que el contenido esencial del derecho a la vida coincide con su nudo
ejercicio. Se pone de manifiesto más elocuentemente en aquellas situaciones
límites en las cuales, o, por mejor decir, más allá de las cuales este derecho, es
decir el poder alguien seguir viviendo, queda dificultado de modo irrazonable
o despojado de protección, que es tanto como apelar a los estados de necesi
dad o situaciones de legítima defensa.
De otro lado y para mayor dificultad, los derechos, hablando en términos
generales, tienen limites y su ejercicio admite grados; pero no puede decirse lo
mismo del bien vida: su limitación o graduación equivale a la desaparición de su
sujeto; o hay vida o no la hay, sin término medio posible. Ahora bien, si el obje
to del derecho no admite limitaciones ni grados, ¿lo admite el derecho mismo?
No obstante, si bien miramos, esto es algo que sucede con otros derechos,
aunque no con todos. Ciertamente, no ocurre con el derecho de propiedad,
cuyo objeto puede ser limitado, multiplicado o dividido, incluso mutado en
una compensación económica, pero el derecho no se altera en sí mismo; es
decir, se altera la propiedad-objeto, pero no la propiedad-derecho. Incluso el
derecho a la integridad física se presta a un similar planteamiento: el objeto
integridad física puede ser deteriorado, reducido o mutilado, pero el derecho a
la integridad física sigue consistiendo en lo mismo: en poder seguir teniéndola
y exigiéndola en lo que vaya quedando de ella; el derecho no es menor porque
su objeto se reduzca.
En cambio, otros derechos cuyo objeto es inmaterial presentan una faz dife
rente. Sea, por ejemplo, la libertad de expresión: la opinión se tiene o no se tie
ne, no se la puede dividir ni mutilar; en cambio, sí se puede limitar la libertad
de expresarla.
Lo que acontece con el derecho a la vida es que no se acomoda bien
en la anterior tipología. La vida no es susceptible de fraccionamiento ni
de limitación; no hay más o menos vida: hay vida, y, cuando deja de ha
berla, no hay nada que se le parezca. Es tal la identidad de la vida-objeto
con el titular de la vida-derecho que, mientras hay vida-objeto, hay titular
y derecho a la vida; viceversa: mientras hay titular, hay objeto y, por tanto
138
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA
derecho a que siga habiéndolos (objeto y titular) ontológicamente insepa-

rabies.
Todas estas consideraciones no hacen sino poner de relieve la carencia de
una sólida fundamentación teórico-jurídica del derecho a la vida, carencia
que contrasta con la suma importancia de su objeto.
1.2. ABOLICIÓN DE LA PENA DE MUERTE

El artículo 15 de la Constitución española, tras declarar el derechos de to
dos a la vida y a la integridad física y moral, añade textualmente:
«Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes pe
nales militares para tiempos de guerra.»
La Constitución, alineándose en una corriente cultural y jurídica de pro

gresiva implantación en las últimas décadas, declara abolida la pena de muer
te, mal denominada pena, a mi juicio, puesto que, salvo el efecto intimidato-
rio, no reúne ninguno de los caracteres que la ciencia jurídica penal entiende
propios de la pena. Pues, efectivamente, tanto la función de sufrimiento pro
porcionado al daño producido por el delincuente, como la función educadora,
socíalizadora o reinsertora de éste en la sociedad cesan justamente en el mo
mento de consumarse la condena.
Deja abierta, sin embargo, la posibilidad de mantener la pena de muerte
en el supuesto concreto mencionado y el legislador la plasmó en el Código
Penal Militar de 1985, pero no el modo de ejecución, lo que equivalía a su
inexistencia en la práctica. La reforma de dicho Código realizada en 1995 ha
suprimido ese último residuo de pena capital. Pero sigue existiendo su posibi
lidad constitucional.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos permite la pena de muerte (ar
tículo 2.1); su Protocolo número 6 relativo a la abolición de la misma en
tiempo de paz, de 1983, ha sido ratificado por España, entrando en vigor en
nuestro país en 1985; no ha sido ratificado, sin embargo, por todos los Estados
miembros del Consejo de Europa. El Tribunal Europeo de Derechos Huma
nos, en una sentencia técnicamente muy deficiente, acepta que, aunque la
pena de muerte no ha desaparecido del Convenio, en determinadas circuns
tancias (personalidad del condenado, condiciones de la prisión en espera de la
ejecución, etc.) pueden hacerla inhumana y degradante, incurriendo enton
ces en la prohibición del artículo 3 del Convenio2. Por su parte la Unión Eu-
2 STEDH de 7 de julio de 1989, caso Soering.
139
ropea tiene establecida, entre las condiciones que han de reunir los países as-
pirantes al ingreso en ella, la de la abolición de la pena de muerte, en función
de lo cual Turquía la ha suprimido recientemente.
1.3. EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DEL ABORTO

Ha interesado sobremanera la polémica en tomo a la licitud constitucio
nal del aborto. El Tribunal Constitucional no apreció inconstitucionalidad en
la despenalización de los supuestos contemplados en la Ley Orgánica antes ci
tada, sino en la regulación de las garantías de comprobación de dichos supues
tos, que son el aborto terapéutico, el eugenésico y el raramente denominado éti
co. Introducidas en el texto de la Ley las garantías exigidas, ésta fue promulga
da el 12 de julio de 1985.
La polémica se centraba en el término todos que emplea el artículo 15 de
la Constitución como sujeto de derecho a la vida («Todos tienen derecho a la
vida») y si incluye o no al nasciturus. La utilización constitucional indiscrimi
nada de dicha expresión como sujeto de otros derechos -tales como a la edu
cación, a la libre sindicación o al juez ordinario- y de deberes, como el de sos
tenimiento de los gastos públicos, le restan por completo su vigor definitorio,
aunque muy otra fuera la intención del constituyente.
El Tribunal Constitucional ha interpretado que, aunque dicho término
parece más extenso que el de persona, que es el utilizado en las declaraciones,
pactos y convenios internacionales ratificados por España, hay que distinguir
la naturaleza jurídica de la vida en cada uno de los dos supuestos: la vida del
nasciturus es un bien jurídico tutelado por el artículo 15 de la Constitución,
pero sólo la persona, en el sentido jurídico pleno de este término, es sujeto del
derecho a la vida. En el feto hay vida, sí, pero no hay sujeto de derecho3.
De otro lado, tanto en el Derecho histórico cuanto en el vigente, así en el
español como en el extranjero, la vida del feto ha sido infravalorada en com
paración con la del nacido y, consiguientemente, penado con menos severi
dad el ataque a la misma. Lo cual no deja de tener repercusión cuando el pro
blema se centra en la posible colisión de este bien con otros bienes y con de
rechos constitucionales de la mujer, como el derecho a su integridad física y
psíquica, su libertad de autodeterminación personal sobre su propio cuerpo y
sobre su propia vida (de manera que pueda rechazar el ser convertida en mero
instrumento de la decisión de otros, sean particulares o poderes públicos) y su
libertad de ideas y creencias.
3 ST C 53/1985, citada. Reitera doctrina en STC 212/1996, de 19 de diciembre.

Podemos esperar del Derecho una regulación prudente, pero, sea cual fue
re ésta, siempre dejará la insatisfacción de la opción entre dos males- Ningún
Ordenamiento admite el aborto libre. Ninguno lo penaliza igual que el homi
cidio. Los legisladores han preferido siempre caminos intermedios; como ha
estudiado J. A . MARÍN, el Derecho comparado propende a la flexibilización de
posturas en este campo.
Como dice RODRÍGUEZ MOURULLO, siempre y en todo lugar el legislador
ha previsto excepciones al respeto debido a la vida ajena, despenalizándolas.
El menor valor jurídico atribuido a la vida del feto «autoriza a la ampliación
del círculo de tales excepciones», que puede llegar hasta el aborto, el cual, por
consiguiente, enfocado desde esta perspectiva realista y jurídica, no resulta in
compatible con el artículo 15 de la Constitución.
En 1975, el Tribunal Constitucional alemán sentenció que el criterio de
los plazos para despenalizar ciertos supuestos de aborto era inconstitucional,
en tanto que no lo era el sistema de las indicaciones, en virtud del cual, dadas
unas determinadas situaciones personales y/o familiares, no podía exigirse ju
rídicamente una conducta diferente de la decisión de abortar 4; y casi veinte
años más tarde, reiteró su doctrina, exigiendo muy rigurosas garantías en el
procedimiento5. Incluso parece estar vagamente implícita en su razonamiento
la idea de la innecesariedad de esta ley y la de que, si había alguna inconstitu-
cionalidad, era la de la regulación anterior del Código Penal porque obligaba
a unas conductas constitucionalmente no exigibles.
La experiencia alemana se ha plasmado en la Ley española y en la Senten
cia del Tribunal Constitucional referida, si bien en el caso español no se reco
ge una cuarta indicación, la social, que hace referencia a los problemas econó
micos de la familia, al trabajo de la madre, etc. Por consiguiente, según nues
tro Tribunal Constitucional, no le es exigible a una mujer que sacrifique o
ponga en grave peligro su vida y su salud; ni que se resigne a ser mero instru
mento de maternidad, como puede suceder en caso de violación, en el que el
embarazo se produce con un ataque a su dignidad, a su libertad, a su integri
dad y a su intimidad personal; ni que acepte vivir (ella y el padre) en la situa
ción excepcional de permanente asistencia a un hijo con graves taras físicas o
psíquicas, sin suficientes prestaciones sociales o estatales y con la angustia de
la suerte que pueda aguardar a éste si les sobrevive.
El Tribunal no califica éticamente tales conductas. Se limita a decir que no
son punibles por no ser jurídicamente exigibles unos comportamientos diferen
4 STCFA de 25 de febrero de 1975.

5 STCFA de 28 de mayo de 1993.
141
tes. Tal vez esta conclusión no exigía la laboriosa premisa de distinguir entre
bienes jurídicamente tutelados y derechos, puesto que la no exigibilidad de una
conducta también se puede apreciar en caso de colisión entre derechos.
Visto todo lo anterior, una nueva ley que incorpore un cuarto supuesto de
aborto con ciertas condiciones parece tener cobijo en la doctrina del Tribunal
Constitucional, pero el problema seguirá abierto en la opinión pública.
1.4. ¿EXISTE UN DERECHO CONSTITUCIONAL A LA MUERTE?

En el polo opuesto se sitúa el problema de la renunciabilidad del derecho
a la vida y de la vinculatoriedad de una actitud de renuncia respecto de las
personas con deberes familiares o profesionales de asistencia. Dicho de modo
más gráfico y sintético: estamos ante el problema de un supuesto derecho a la
muerte.
Lo que se debate es la licitud o ilicitud de la supresión de un tratamiento y
asistencia médica que sólo pueden prolongar sin esperanza la fase terminal de
ciertos enfermos sin actividad cerebral o en estado de coma o vegetativo per
sistente; la de atender las peticiones de los enfermos de no ver prolongada su
agonía; la de si esta petición puede ser sustituida, en caso de inconsciencia
permanente del enfermo, por la de sus familiares o allegados, etc. Los concep
tos de suicidio y eutanasia no son jurídicamente estables porque el concepto
de muerte tampoco lo es médicamente.
1. La eutanasia pasiva consiste en la eliminación de los medios médicos
que prolongan la vida.
2. Hay eutanasia activa directa cuando se administra un tratamiento médi
co destinado a provocar la muerte del paciente.
3. Se habla de eutanasia activa indirecta cuando se administran calmantes
que, además de aliviar el dolor, pueden ocasionar la muerte de un enfermo
terminal. Las lindes, sin embargo, no son muy nítidas.
4. Testamento vital es el documento en el que una persona dispone el trata
miento deseado en caso de encontrarse en situación médica terminal. Se está
extendiendo su práctica, así como el reconocimiento de su fuerza vinculante.
A este respecto, la Resolución 613/1976 de la Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa sobre los derechos de los enfermos y moribundos establece
que el derecho a la intimidad personal incluye el derecho a rehusar un trata
miento médico.
La Guía europea de ética médica, elaborada por los colegios médicos de los paí
ses comunitarios europeos, permite la eutanasia pasiva. Por su parte, el Código
142
deontológico-médico español considera ilícito apresurar deliberadamente la

muerte del enfermo, pero sugiere que el médico evite acciones terapéuticas sin
esperanza cuando supongan molestias o sufrimientos innecesarios. En fin, la Nota
sobre la eutanasia del Episcopado español (1987), que hace suya la doctrina vati
cana contenida en la Declaración sobre la eutanasia (1980), condena la eutana
sia activa directa, pero admite la indirecta y la pasiva, a la que llama ortotanasia.
El Ordenamiento jurídico español deja pocos resquicios a la eutanasia y al
suicidio asistido: ambos son delito. De ahí que los problemas se intenten resol
ver mediante una conversación discreta entre los médicos y los familiares. No
obstante, algún penalista, como E. GlMBERNAT, estima que, mediando testa
mento vital, no hay en la eutanasia un homicidio consentido; en estos casos de
extrema gravedad, es el titular único de esos derechos el que determina el límite
de lo lícito y lo ilícito, concluye el citado autor. En la realidad jurídica práctica,
lo que sucede es que ambos tipos delictivos son escasamente perseguidos en
nuestro país, no conociéndose hasta la fecha ninguna sentencia condenatoria.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el contenido
del derecho a la vida es positivo, como derecho a vivir y a recibir las prestacio
nes pertinentes, sin incluir un derecho a la propia muerte. La disposición fác-
tica sobre la propia muerte (el suicidio) pertenece al área de libertad de ac
ción de la persona, pero no es un derecho que comporte exigencias de actua
ción de personas ajenas ni de los poderes públicos. De ahí la licitud de la
alimentación forzosa dispuesta por la Administración penitenciaria en rela
ción con presos en huelga de hambre cuando la situación se prolonga y corre
peligro la vida de éstos, cuyo cuidado y seguridad es precisamente un deber de
dicha Administración6. Lo mismo ha resuelto el Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos respecto de dementes internados: la responsabilidad médica
hace lícita en estos casos la alimentación forzosa7.
1.5. PARTICIPACIÓN HUMANA EN EL MATERIAL GENÉTICO

En un apartado anterior hicimos una breve alusión a la moderna proyección
de la libertad en dos ámbitos que hasta ahora le habían sido ajenos: la vida y la
muerte. En este subepígrafe queremos dar cuenta sumaria del primer aspecto.
Los avances de la ciencia, de la Biotecnología y de la Ingeniería Genética,
permiten no ya la reproducción asistida, sino la investigación con embriones,
la obtención de células madre, la clonación de seres vivos, la clonación tera
péutica, y un largo etcétera que los redactores de la Constitución apenas pu
6 SST C 120 y 137/1990, de 27 de junio y 19 de julio, y 11/1991, de 17 de enero.

7 STEDH de 24 de septiembre de 1992, caso Herczegfalvi.
143
dieron vislumbrar en 1978. El problema que se plantea es el de los límites de

tales investigaciones y experimentos. Como la realidad, es decir, las demandas
sociales, la ciencia y la tecnología, van más deprisa que el Derecho, la religión
y la moral, mientras las primeras avanzan sin detenerse, éstas discuten si tal o
cual aspecto es lícito o condenable. Debo advertir que este manual se interesa
exclusivamente por los límites jurídicos, o, dicho más cabalmente, por la posi
ble juridificación de este arsenal de problemas.
Han ido apareciendo con celeridad problemas como los de las madres de al
quiler, la clonación reproductiva, la selección de sexo, etc. A mi juicio, todo lo
que no sea clonar seres humanos podría tener cabida en el Ordenamiento jurídi
co, como una proyección de la libertad en cuanto cualidad óntica del hombre
(por ejemplo, de la libertad para tener hijos, o para optar por el color de sus ojos
o sobre su sexo). Pero la «fabricación» de personas ad libitum es algo que debe re
pudiarse por completo por las perspectivas, nada inimaginables, de que sean utili
zadas como infrapersonas, como totalmente dependientes de sus «creadores». El
hombre, digámoslo con Kant, no es un instrumento, sino un fin en sí mismo.
En cambio, se plantea la cuestión de si es lícito el empleo del denominado
diagnóstico genético preimplantacional con fines terapéuticos para tercero, esto es,
con el fin de la eventual utilización posterior del material genético del nuevo
hijo contra enfermedades que hasta ahora se han rebelado a los avances científi
cos y en defensa de la vida de sus progenitores o hermanos, siempre que con ello
no corra grave peligro la vida del donante de células. En estos casos, el juicio debe
partir del mismo principio: no cabe clonar personas con ese exclusivo propósito, por
lo antes dicho de la no instrumentalidad esencial del hombre. En 2004 nació en
el Reino Unido el primer niño seleccionado para salvar a su hermano de una gra
ve enfermedad, y posteriormente se ha autorizado esta vía experimental.
Dicha práctica se ha extendido a otros países, incluido el nuestro, en el
que la Ley 1412006, de Reproducción Asistida la ha validado, con garantías.
Como, entre otras novedades, también permite, en determinados casos, la
congelación de ovocitos y tejido ovárico con fines reproductivos y otorga a las
parejas la facultad de decidir el futuro de sus embriones congelados. En cuanto
a donaciones, sigue prohibiendo la selección de sexo si no hay para ello indi
cación terapéutica. También prohíbe la maternidad por sustitución y la clona
ción reproductiva.
Estas prohibiciones, a su vez, han pasado al Código Penal, como la clona
ción reproductiva, que es tipificada como delito de manipulación genética. En
cambio, también de acuerdo con la Ley de Reproducción Asistida, se despe-
naliza la fecundación de óvulos con fines distintos de la reproducción.
144
En fin, la Nanobiología, que incluye la Biología genética y todas las varia

das investigaciones sobre este punto, está en marcha y no va a detenerse, pero
el legislador debe tener los criterios muy claros a la hora de regularla y de se
ñalarle límites precisos que no puede desbordar sin incurrir en ilegitimidad
dentro de un Ordenamiento jurídico democrático. Y paralelamente ha nacido
una nueva rama de la ciencia jurídica, el Bioderecho, extraordinariamente am
plia, compleja y creciente.
Los problemas no han hecho más que comenzar y serán de los más debati
dos del presente siglo.
2. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA

El derecho a la integridad física es, a la vez, corolario lógico del derecho a la
vida y derivación directa de la dignidad de la persona. En este último aspecto
se une al derecho a la integridad moral, que se ve vulnerada cuando el trato re
cibido por una persona provoca humillación. No alude la Constitución, pero
sí la Carta de Derechos de la Unión Europea (Niza, 2000), a la integridad psí
quica o anímica, que padece cuando el trato va dirigido a alterar el funciona
miento de la mente y los códigos emocionales de la persona. Lo normal es que
estas tres dimensiones humanas no se vean afectadas por separado: cuando su
fre la integridad física, es inevitable que también lo hagan las otras dos, como
también van unidas entre sí el sufrimiento psíquico y moral.
El contenido mínimo, esencial, de este derecho viene fijado por el propio
artículo 15 en forma negativa o de prohibición: en ningún caso puede una
persona ser sometida a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Estamos, como hemos dicho en la lección 4, ante una formulación absoluta,
sin fisuras ni excepciones. En cambio, como veremos seguidamente, hay una
gradación de estos conceptos, que son de elaboración jurisprudencial.
La Asamblea de las Naciones Unidas aprobó 10 de diciembre de 1984 la
Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes, instaurando un Comité contra la Tortura encargado de investigar los
casos denunciados. Define esta Convención la tortura como
«todo acto de un funcionario público, o realizado con su consentimiento o
aquiescencia, por el cual se inflige intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos, ya sean físicos o mentales, para obtener de ella información o con
fesión, o simplemente para coaccionarla o intimidarla».
La prohibición es absoluta. Ya el Convenio Europeo de Derechos Huma
nos y el Tribunal que lo sirve lo habían dicho así, sin hacer excepción alguna
145
y considerándolo un valor fundamental de la democracia; ni siquiera el térro-

rismo es justificación para ello8. La Convención contra la Tortura explicita
que no se podrá invocar ninguna circunstancia como justificación de la mis
ma, ni siquiera el estado de guerra, así como tampoco la obediencia a las órde
nes de un superior jerárquico. A partir de la entrada en vigor de esta Conven
ción, que rige sólo en los Estados que la ratifiquen, los torturadores se convier
ten en delincuentes internacionales, que pueden ser perseguidos y juzgados
incluso fuera del país en que han torturado.
Tanto en este ámbito mundial como en el europeo, la distinción entre tor
tura y trato inhumano o degradante es de grado, de intensidad de los sufri
mientos aplicados, no de naturaleza. Pero, aun siendo más grave la tortura, la
prohibición absoluta abarca también a los otros supuestos.
El problema, como anota el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resi
de en que el Convenio -y lo mismo sucede con la Convención de la O N U -
no prevé conductas intermedias de malos tratos que no alcancen ese punto de
gravedad que los convierte en inhumanos o degradantes, o en torturas. El Tri
bunal, entonces, sólo puede o absolver, por censurables que les parezcan esos
tratos, o condenar como tratos inhumanos o como tortura, aunque la conduc
ta le parezca menos grave9. Esta laguna, sin embargo, no se produce en los or
denamientos internos.
Lo mismo de difícil le resulta al Tribunal Europeo construir el concepto de
pena degradante y decidir, por ejemplo, si la pena de azotes, tanto tiempo vi
gente en el Reino Unido, lo sería o no y en qué circunstancias10. El Tribunal
Constitucional español considera el concepto de pena inhumana o degradan
te plenamente aplicable a la interpretación del artículo 15 de la Constitución,
que coincide con el 3° del Convenio de R om a11.
Se trata, dice, de
«nociones graduadas de una misma escala, que, en todos sus tramos, denotan
la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos
ilícitos producidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa intención de
vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente»12.
8 SSTEDH de 7 de julio de 1989, caso Soering, y 27-VI1-1992, caso Tomasi.

9 STEDH de 18 de enero de 1978, caso Irlanda contra el Reino Unido.
10 STEDH de 25 de abril de 1978, caso Tyrer.
11 ST C 65/1986, de 22 de mayo.
12 ST C 120/1990, citada.
146
En el mismo sentido, es pena degradante la que provoca

«una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel deter-
minado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de
la condena»13.
Por eso dice el mismo Tribunal que este derecho, si bien está conectado
con el derecho a la salud, lo desborda, pudiendo haber vulneración del mis
mo aunque no haya lesiones 14. Incluso, dice el Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos, puede haber trato degradante en los castigos corporales en la
escuela; depende del nivel de humillación y envilecimiento inflijido15.
También en el tratamiento penitenciario pueden detectarse tratos inhuma
nos o degradantes, pues la persona privada de libertad no lo está de su dignidad
humana. El Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina del Tribunal Euro
peo de Derechos Humanos, admite que haya regímenes carcelarios especiales
por razones de seguridad y de disciplina en el interior del establecimiento; pero
eso no significa «que la justicia se detenga a la puerta de las prisiones». De ahí la
regulación restrictiva que la Ley y el Reglamento Penitenciarios hacen de estas
medidas, de su duración, severidad y demás circunstancias16. No es trato inhu
mano o degradante -mucho menos tortura- la alimentación forzosa de presos
en huelga de hambre cuando corre peligro su vida17.
En el Ordenamiento jurídico español están tipificados como delitos las
torturas y los tratos inhumanos y degradantes; también son delito los malos
tratos, como categoría inferior. La Ley de Enjuiciamiento Criminal conmina a
los funcionarios de la Policía a abstenerse de usar medios de averiguación que
la Ley no autorice. El Tribunal Supremo ha establecido que las declaraciones
obtenidas con tortura no justifican un fallo condenatorio y, si lo ha habido,
debe ser anulado18. En fin, el Tribunal Constitucional, ampliando esta línea
de interpretación, considera radicalmente nula toda prueba obtenida no ya
con tortura, sino con violación de cualquier derecho fundamental19.
13 STC 65/1986, de 22 de mayo. Reitera doctrina en SST C 89/1987, de 3 de junio, y 150/1991,

de 4 de julio.
15 STEDH de 25 de marzo de 1993, caso Costello-Roberts.
16 ST C 2/1987, de 21 de enero, STEDH de 28 de junio de 1984, caso Campbell y Fell.
17 ST C 120/1990, citada.
18 STS de 10 de diciembre de 1983 (RA 6510).
147
3. LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES
3.1. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL
«El objeto de este ensayo -decía J. STUART MlLL en Sobre la libertades el de

proclamar un principio muy sencillo encaminado a regir de modo absoluto la
conducta de la sociedad en relación con el individuo... Tal principio es el si
guiente: el único fin que autoriza a los hombres, individual o colectivamente, a
turbar la libertad de acción de cualquiera de sus semejantes es la propia defensa;
la única razón legítima que puede tener una comunidad para usar la fuerza con
tra uno de sus miembros es impedirle perjudicar a otros. El bien mismo de este
individuo, sea físico, sea moral, no es razón suficiente... Para aquello que no le
atañe más que a él, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre sí mismo,
sobre su cuerpo y su espíritu, el individuo es soberano».
El principio es muy sencillo. Se comprende bien que a lo largo de la histo
ria haya sido sencillamente desconocido y difícilmente conquistado. Es de la
humana condición hacer de las cosas más evidentes las más costosas.
Resulta muy difícil atribuir a este derecho un contenido esencial. Las nor
mas que lo regulan abocan a esa contradicción: no es factible una lista de con
ductas lícitas para las que se reconoce libertad. Hay que operar al contrario:
definir lo más ajustadamente posible sus límites y sus garantías.
La Declaración de Derechos de 1789 prescribió que nadie podía ser acusa
do, ni detenido, ni preso sino en los casos determinados por la ley y con arre
glo a formas por ella establecidas. La exigencia de ley era la suprema garantía.
En Inglaterra donde este derecho ya fue reconocido en la Carta Magna de
1215, la garantía de la libertad personal adoptó, en cambio, forma de un pro
cedimiento judicial denominado habeas corpus. En la Constitución española
vigente han terminado confluyendo estas dos concepciones: a la reserva de
ley se le añade el mencionado procedimiento judicial.
La libertad y la seguridad personales están estrechamente unidas y no pue
de darse la una sin la otra20. En efecto, la seguridad personal, concepto no
equivalente al de seguridad jurídica, consiste, dice el Tribunal Constitucional,
en la ausencia de perturbaciones procedentes de detenciones u otras medidas
similares que puedan restringir la libertad personal o ponerla en peligro21.
La libertad personal queda vulnerada cuando se priva a alguien de ella sin
observar lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución, o cuando se hace
20STEDH de 23 de noviembre de 1984, caso Luberti.

21SST C 122 y 126/1987 de 12 y 16 de julio.
148
en casos y formas no previstos en las leyes. Rige en esta materia el más severo
principio de legalidad penal y procesal22; y esa ley ha de ser orgánica23. Junto a
esta garantía, el derecho a la libertad y seguridad personales incluye, dice el
Tribunal, otras previstas en diversos preceptos constitucionales. Con ello, la
Constitución sobrepasa las garantías exigidas por el Derecho internacional en
la materia. Pues, efectivamente, en éste se establecen:
1) La interdicción de la arbitrariedad de cualquier detención o prisión.
2) La presunción de inocencia.
3) La excepcionalidad de la medida cautelar de prisión.
4) La limitación temporal de la medida de prisión.
5) La justificación de la medida en el aseguramiento de la comparecencia
del acusado al juicio, o de la ejecución del fallo, o para impedir otra infrac-
ción, o para evitar la destrucción de pruebas.
Todas estas garantías y principios jurídicos se encuentran en la Constitu
ción española, la cual no se contenta con el concepto de plazo razonable, sino
que le impone al legislador la fijación de plazos máximos y efectivos24.
La exigencia de ley es reiterada en el apartado 4° del artículo 17 para la
regulación del habeas corpus. A su vez, la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de
mayo, reguladora de este procedimiento, pone en relación tal garantía con
otras contenidas en el mismo artículo 17 de la Constitución y con los dere-
chos-garantías del artículo 24.2 de la Constitución referentes a la situación
del acusado. La Ley de Seguridad Ciudadana, de 1992, ha ensanchado el mar
gen de actuación policial en este ámbito; y el Tribunal Constitucional, que
durante muchos años ha sostenido que no hay zonas intermedias entre la li
bertad y la detención25, ha terminado admitiéndolas26.
Esta regulación legal será analizada dentro del estudio del sistema de garantías de los de
rechos que se hace en la lección 15.)
22ST C 31/1985, de 5 de marzo.

23 Cfr. SST C 54, 140, 159 y 160/1986, de 7 de mayo, 11 de noviembre, 12 y 16 de diciembre, y
17/1987, de 13 de febrero.
24 SST C 40/1987, de 3 de abril (remite a las 41/1982, de 2 de julio; 127/1984, de 26 de diciem
bre; 85/1985, de 10 de julio, y 32 y 34/1987, de 12 de marzo); 103/1992, de 25 de junio; 13 y
241/1994, de 17 de enero y 20 de julio. Reitera doctrina en STC 158/1996, de 15 de octubre.
25 ST C 98/1986, de 10 de julio.
149
3.2. LIBERTADES DE CIRCULACIÓN Y DE RESIDENCIA

Intimamente unidas a la libertad personal se encuentran las de circulación
y residencia en todo el territorio nacional, reconocidas por el artículo 19 de la
Constitución. Por eso, como apunta E F e r n A n d e z - M i r a n d a , no aparecieron
formuladas en las primeras constituciones, a excepción de la francesa de 1791.
Y, aunque el constitucionalismo más reciente las consagra de forma expresa y
separada, su sentido propio es el de refuerzo y garantía de la libertad personal,
si bien, como sostiene P. GONZÁLEZ TREVIJANO, son libertades distintas.
La libertad de residencia incluye la de fijación del lugar de trabajo. Y, por
lo que se refiere a la libertad de circulación, se entiende por territorio nacio
nal, lógicamente, no solo la superficie terrestre, sino también el espacio aéreo
y el mar territorial.
Según la dicción literal del artículo 19 del texto fundamental, éstos son
unos derechos pertenecientes a los españoles, no a los extranjeros. Sin embar
go, la diferencia se palia por las obligaciones internacionales asumidas por Es
paña en la materia puestas en relación con el artículo 13.1 de la Constitución,
que, como sabemos, extiende a los extranjeros, con matices y excepciones, los
derechos de los españoles. Por eso el Tribunal Constitucional reconoce a los
extranjeros como sujetos de este derecho, bien que con un régimen parcial
mente diferente27.
No prevé dicho precepto ninguna limitación expresa de estos derechos,
por lo que sólo deben reconocérseles las limitaciones derivadas de otros dere
chos constitucionales, de los deberes de igual índole (como el cumplimiento
de una condena o el deber de comparecencia ante la autoridad judicial28) y de
las eventuales declaraciones de alarma, excepción o sitio29, amén de otras li
mitaciones resultantes de disposiciones relativas al medio ambiente, a la cir
culación y al urbanismo30, y al deber de residencia de los funcionarios31.
En garantía de estos derechos y, por consiguiente, de la libertad personal, el
Código Penal tipifica los delitos de destierro, mutación de domicilio, deporta
ción y extrañamiento indebidos, que pueden cometer los funcionarios públicos,
y el de detención ilegal, del que pueden ser autores los individuos particulares y
también, en determinadas circunstancias, los funcionarios policiales.
27 SST C 94/1993, de 22 de marzo, y 86/1996, de 21 de mayo.

28 STS de 15 de abril de 1993 (RA 3334).
29 Cfr. ST C 115/1987, de 7 de julio. Reitera doctrina en STC 144/1990, de 26 septiembre.
150
4. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

El derecho reconocido al hombre y a la mujer a contraer matrimonio es un
derecho de libertad personal cuyo reconocimiento por la norma suprema, acaso
por eso, era seguramente innecesario, lo mismo que la libertad de contratar, de
la que éste derecho es una manifestación particular; quizá habría bastado con su
regulación por normas de rango inferior. La constitucionalización del matrimo-
nio y de la familia tiene lugar en nuestro país con el texto republicano de 1931.
Ninguna otra Constitución histórica española con vigencia efectiva se había
ocupado con anterioridad de estas figuras sociales, aunque lógicamente sí eran
recogidas por normas infraconstitucionales, singularmente el Código Civil.
La desvinculación entre el matrimonio y la familia es hoy un hecho, ya que
ni todos los matrimonios generan una familia al no ser obligatoria la reproduc-
ción (y, mucho menos, la integración de otros eventuales miembros dependien
tes), ni todos los grupos familiares provienen de un matrimonio, ni todos los
provenientes de un matrimonio necesitan el mantenimiento de éste para subsis
tir. No obstante, muchos textos internacionales y constitucionales, tratan el
matrimonio y la familia como si entre ellos existiera una relación de causa a
efecto. (A continuación trataremos del matrimonio para, en la lección 13, ocu
pamos de la familia en tanto que objeto de atención del Estado social.)
El derecho al matrimonio es reconocido en el artículo 32 de la Constitu
ción, inserto en la sección 2- del capítulo II del título I. Dicha incorporación
a la norma suprema significa el reconocimiento de un derecho de libertad, de
un derecho subjetivo a realizar el pacto voluntario que comporta un determi
nado vínculo en términos de igualdad jurídica entre las partes. Su inserción
constitucional silencia otras posibles formas de vinculación afectiva-
económica-social entre los ciudadanos. Se reconoce constitucionalmente, en
suma, una determinada forma de vinculación personal, social y, en su caso,
patrimonial, en lugar de haber reconocido un derecho genérico a la determi
nación libre de las relaciones personales y sociales y haber dejado a la ley ordi
naria la regulación de los distintos negocios jurídicos y vinculaciones patrimo
niales posibles, así como de las condiciones y requisitos precisos en cada caso.
Establecida la igualdad de todos los hijos ante la ley, derivada, en primer
término, del artículo 14 de la Constitución y reiterada sin necesidad en el
apartado 2 del artículo 39, el matrimonio ya no es una fórmula de protección
de los hijos. Con la posibilidad legal de establecer la filiación con indepen
dencia de la existencia o no de vínculo matrimonial entre los progenitores, el
matrimonio queda reducido a un negocio jurídico entre las partes cuyo conte
nido hace referencia esencialmente a aspectos sociales y económicos.
151
Esta elevación del contrato matrimonial a categoría de derecho constitucio

nal no excluye un eventual reconocimiento legal futuro del derecho genérico a
la afectividad como expresión de unas relaciones personales libres, lo cual ya su
cede en el ámbito jurisprudencial. En efecto, se reconoce a los integrantes de
una pareja de hecho como beneficiarios, con ciertos requisitos, de las prestaciones
de la Seguridad Social; se reconoce asimismo al superviviente de una relación
de este tipo al derecho a subrogarse en un contrato de arrendamiento urbano,
etc. Por eso existe una demanda social de regulación jurídica de las denomina
das parejas de hecho, que, tras un intento fallido en 1997, no se hará esperar, en
cuyo caso dejarán de ser parejas de hecho para pasar a serlo.de Derecho. Hay al
guna Comunidad Autónoma que ha legalizado las parejas de hecho (por ejem
plo, Madrid, ley de 2001, cuya constitucionalidad se encuentra cuestionada por
el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, sin que haya re
solución del Tribunal Constitucional a la hora de cerrar estas páginas).
En fin, la sociedad le ha complicado la vida al Derecho y, junto a la deman
da de reconocimiento de las parejas de hecho, asistimos a la de homologación
de los matrimonios entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que
el tradicional entre heterosexuales. Ya se está viendo recogida en algunos países,
entre ellos el nuestro, cuya Ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el Código
Civil al respecto no está recurrida de inconstitucionalidad, sin que tampoco
haya habido pronunciamiento del Tribunal Constitucional. También está reco
nocido el matrimonio de los transexuales de acuerdo con el sexo finalmente
elegido por ellos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en esta misma lí
nea, ha calificado la ley británica que lo impedía como contraria al Derecho co
munitario32.
5. D E R E C H O A L A IN T IM ID A D P E R SO N A L Y FA M ILIA R
5.1. NATURALEZA Y ÁMBITO

El reconocimiento constitucional expreso del derecho a la intimidad per
sonal y familiar es bien reciente y todavía escaso. Pero su idea originaria, que,
como dice el Tribunal Constitucional, es el respeto a la vida privada, sí se en
cuentra en algunos de los derechos tradicionales, como la inviolabilidad del
domicilio y el secreto de la correspondencia33. En el artículo 8e del Convenio
de Roma aparecen unidos aquél y éstos. En realidad son conceptos parcial
mente diferentes, puesto que el derecho a la intimidad personal está referido
32 STJUE de 7 de enero de 2004-

152
sólo a las personas individuales, en tanto que los otros dos derechos clásicos
mencionados corresponden también a las personas jurídicas34.
Del enunciado constitucional no puede inferirse un concepto de intimi
dad y tampoco están regulados legalmente todos sus posibles contenidos.
El Tribunal Constitucional lo entiende derivado de la dignidad humana y lo
encuadra dentro de los derechos de la personalidad. La intimidad, dice, implica
«la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el co-
nocimiento de los demás», ámbito que es «necesario según las pautas de nues
tra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana»35.
Lo relaciona el Tribunal con la privacidad, término más frecuente en el Dere
cho comparado y de uso creciente entre nosotros; pero, como precisa el Preámbulo
de la Ley del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, no coinciden:
el área de la intimidad es más estrecha; hay aspectos de la vida privada (profesión,
datos económicos, etc.) que no son inequívocamente íntimos. Incluso, según el
Tribunal Supremo, la investigación de la paternidad lo es de una faceta de la vida
privada, pero no afecta al derecho a la intimidad personal y familiar36.
Según aprecia J. M. DE PISÓN, más que con un contenido positivo, se nos
muestra como un derecho de libertad negativa, un derecho de defensa frente a
todos (no sólo frente a los poderes públicos) y limitador de otros derechos con
los que puede colisionar, como sucede tradicionalmente con las libertades infor
mativas. Sin embargo, como ya hemos dicho en páginas anteriores, las deman
das sociales en busca de una mayor calidad de vida non cesan y algunos opera
dores jurídicos han tenido la habilidad de conectar el derecho a la intimidad
personal y/o familiar con unas condiciones de vida que rechazan molestias con
las que antes toda persona acababa transigiendo. Me refiero al medio ambiente,
sea en forma de humos nocivos, sea en forma de ruidos insoportables, etc. Existe
una Ley del Ruido, de 2003, en aplicación de una directiva de la Unión Euro
pea, de 2002, y dos recientes sentencias de sendas Salas del Tribunal Constitu
cional han resuelto en sentido dispar (favorable y no favorable a estimar afecta
da la intimidad personal y familiar por ruidos de cierta entidad)37.
A l final, los tribunales están protegiendo la vida familiar frente a estos fe
nómenos y, al conectar el derecho al medio ambiente con el de la intimidad
34 ST C 137/1985, de 17 de octubre; A T C de 17 de abril de 1985.

35 SSTC 231/1988, de 2 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 20 y 219/1992, de 14 de fe
brero y 3 de diciembre; 142/1993, de 22 de abril; 117 y 143/1994, de 25 de abril y 9 de mayo, y
207/1996, de 16 de diciembre.
36 SST S de 1 de marzo y 27 de junio de 1994 (RRA 1634 y 3754).
37 SST C 16/2004, de 23 de febrero y 25/2004, de 26 de febrero respectivamente.
153
personal y familiar, están dispensando (afortunadamente, diríamos) una tutela

mayor a aquél que la que el constituyente le había concedido. Y es que los
constituyentes pasan y las constituciones quedan. La jurisprudencia española
sigue siendo algo indecisa, pero el fenómeno avanza.
5.2. SECRETO FISCAL

¿Se extiende el derecho a la intimidad personal y familiar a los datos relati-
vos a la situación económica, que la Administración desea conocer a efectos tri
butarios? El Tribunal Supremo lo negó, si bien en términos prudentes y genera
les38. El Tribunal Constitucional, corrigiéndolo parcialmente, lo admite, pero
sostiene que esa protección está limitada por otro bien constitucionalmente
protegido, la distribución equitativa del sostenimiento de los gastos públicos,
igual que ocurre con los datos que se consignan en la declaración del impuesto
sobre la renta o sobre el patrimonio39. La Ley General Tributaria no extiende el
deber de colaboración con la Hacienda Pública a la revelación de datos íntimos.
También la Administración encuentra límites en su indagación: los datos
bancarios sólo pueden ser inspeccionados con citación del interesado y en
presencia del director de la entidad y no podrán utilizarse sino con fines tribu
tarios y, en su caso, penales; y queda vinculada la Administración por un de
ber de sigilo estricto y completo40, porque dichos datos, como ha dicho el Tri
bunal Constitucional Federal alemán, son expresivos de ciertas circunstancias
personales (matrimonio, familia, religión, adscripción política...), profesiona
les o empresariales no difundibles. Ahora bien, el interesado no puede oponer
esta excepción si él esgrimió esos mismos datos para la obtención de ventajas
fiscales41. Otra cosa es la investigación penal por parte de órganos judiciales,
en la que éstos gozan de amplia facultad de decisión al respecto.
5.3. INTIMIDAD PERSONAL E INFORMÁTICA. LA PROTECCIÓN

DE DATOS PERSONALES
Se plantea asimismo el problema de la colisión entre el derecho a la inti
midad y a la privacidad y las necesidades informáticas de los poderes públicos
para un mejor conocimiento de la realidad social que les permita una actua
38 SST S de 16 y 28 de enero de 1985 (RRA 217 y 272); 13 de junio de 1990 (RA 4779); 9 de
mayo de 1991 (RA 6601); 9 de febrero, 24 de marzo, 29 de junio y 6 de octubre de 1993 (RRA
1993, 2126, 5143 y 7221), entre otras.
39 STC 143/1994, de 9 de mayo, entre otras muchas.
41 STCFA de 17 de julio de 1984, caso Flick.
154
ción más eficaz en diversos ámbitos, desde la sanidad hasta la planificación

económica, cuya licitud nadie pone en duda. ¿Necesita la Administración,
para esos fines, conocer datos tan privados como la religión o las costumbres de
las personas? El artículo 18.4 de la Constitución ordena al legislador que limite
el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad y los derechos de
las personas. ¿Hay obligación de responder a las encuestas administrativas acer
ca de lecturas preferidas, militancia política o enfermedades padecidas?
El Tribunal Constitucional alemán se pronunció tempranamente sobre la
cuestión de manera ponderada42. Parte este Tribunal de la concepción de la li
bertad personal como autodeterminación individual, la cual incluye la autode
terminación informativa: las personas tienen derecho a decidir por sí mismas
cuándo y dentro de qué límites procede revelar datos referentes a su propia
vida. Facultad ésta necesitada hoy de especial protección porque se han en
sanchado en medida hasta ahora desconocida las posibilidades de indagación
e injerencia en la conducta individual. Es rechazable una ley con la que el
ciudadano no pueda saber quién, qué, cuánto y con qué fines se sabe algo so
bre él.
Como dice PÉREZ LuÑO, en nuestros días resulta insuficiente concebir la
intimidad como un derecho garantista frente a las invasiones indebidas en la
esfera privada si no lo contemplamos, al propio tiempo, como un derecho ac
tivo de control sobre el flujo de informaciones referentes a uno mismo. Pero
estas garantías no deben jugar sólo frente a los entes públicos, puesto que la
amenaza informática a la privacidad puede provenir también de empresas es
pecializadas que venden información en el mercado; de medios de comunica
ción, cuyos archivos encierran información abundante sobre miles de perso
nas, etc.
España ha ratificado el Convenio Europeo para la protección de las perso
nas respecto del tratamiento automatizado de datos personales (1981), que
entró en vigor en 1985. Además, el artículo 105.b de la Constitución, que fa
culta el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, es
un apoyo y un mandato al legislador en esta materia. En 1992 se aprobó una
ley de regulación de esta materia, sustituida más tarde por la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, par
cialmente modificada, a su vez, por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General
de Telecomunicaciones.
42 STCFA de 15 de diciembre de 1983, sobre la Ley del Censo. Cfr. la Sentencia del caso
Flick, citada.
155
La finalidad de este conjunto normativo es proteger la privacidad como

ámbito de la vida humana más amplio que la intimidad y más fácil de vulne
rar por el tratamiento automatizado de datos personales. Quedan fuera de su
protección datos de dominio público, como los existentes en los registros de la
propiedad y mercantiles, y tampoco regula otros institutos, como los ficheros
electorales, el Registro Civil, etc.
La Ley de Protección de Datos responde a varios principios, que desglosa
mos resumidamente:
a) El de pertinencia, conforme al cual los datos pueden ser recogidos y so
metidos a tratamiento cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en
relación con el ámbito y las finalidades legítimas para las que se hayan obteni
do. Sólo se usarán para dichos fines; serán exactos y puestos al día, siendo
cancelados o rectificados en caso contrario, así como cuando dejen de ser ne
cesarios o pertinentes. Serán almacenados de tal forma que los interesados no
puedan ser identificados durante más tiempo del necesario para los fines de su
recogida y registro. En fin, se prohíbe la recogida de datos por medios fraudu
lentos, desleales o ilícitos.
b) El de información: los interesados a los que se soliciten datos personales
deberán ser previamente informados de forma inequívoca de la existencia de
un fichero de los mismos, del carácter obligatorio o facultativo de sus respues
tas, de su posibilidad de acceso, rectificación, cancelación y oposición y de la
identidad del responsable del tratamiento de los mismos.
c) El de autodeterminación o consentimiento, que otorga a la persona la facul
tad de decidir el nivel de protección de sus datos, puesto que éstos no pueden
ser recogidos sin su conformidad. Los llamados datos sensibles (sobre ideología,
religión o creencias, y sobre el origen racial, la salud y la vida sexual) tienen un
plus de protección. El consentimiento para la recogida y tratamiento de los pri
meros ha de ser expreso y escrito (salvo los que mantengan los partidos políti
cos, sindicatos, iglesias y otras organizaciones sin ánimo de lucro, sin perjuicio
del consentimiento inicial del interesado). Los segundos exigen consentimiento
expreso del afectado; aun así, podrán ser objeto de tratamiento cuando resulte
necesario para la prevención o diagnóstico médicos, para la prestación sanitaria,
etc., siempre que el tratamiento lo haga un profesional de este ámbito sujeto al
secreto profesional, o de otro, pero igualmente sometido a secreto; así mismo
podrán serlo cuando el tratamiento sea necesario para la vida del afectado, si
éste no puede física o jurídicamente dar su consentimiento.
d) Derecho de acceso, consulta, impugnación, rectificación y cancelación por
parte de los interesados, los cuales podrán consultar el Registro General de
156
Protección de Datos, obtener información gratuita sobre sus datos personales

sometidos a tratamiento e impugnar los actos administrativos o decisiones pri
vadas que impliquen una valoración de su comportamiento, así como exigir la
rectificación o cancelación de los datos inexactos o incompletos.
e) Derecho de indemnización, si, por incumplimiento de lo dispuesto en la
ley, el interesado sufre daño o lesión en sus bienes o derechos. En caso de fi
cheros de titularidad pública, se estará al régimen de responsabilidad de las
Administraciones públicas. Y, en cuanto a los de ficheros de titularidad priva
da, se ejercitarán las correspondientes acciones ante la jurisdicción penal.
Regula también la ley el llamado flujo transfronterizo de información, exi
giéndose para permitirlo que en el país de destino haya un sistema de protec
ción equivalente, ofrezca garantías suficientes, tenga convenio con España so
bre esta materia o sea un Estado de la Unión Europea o respecto del cual ésta
haya declarado que garantiza un nivel de protección adecuado.
La Ley encomienda el control de su aplicación a un órgano independien
te: la Agencia de Protección de Datos, que actúa con plena independencia de la
Administración, vela por el cumplimiento de la legislación, emite las autori
zaciones jurídicamente previstas, dicta instrucciones para adecuar el trata
miento de los datos a los principios de la ley que comentamos, atiende peti
ciones, reclamaciones e informaciones y ejerce la potestad sancionadora.
6. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y DE LAS

C O M U N IC A C IO N E S PR IV A D A S
La inviolabilidad del domicilio fue consagrada en la Declaración de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia, de 1776. No la recogió la francesa de 1789, pero
sí la Constitución (también francesa) de 1791, a partir de la cual se la en
cuentra en todas las declaraciones y textos constitucionales. Consiste en el
derecho a que nadie entre en un domicilio contra la voluntad de su titular o
sin previa autorización judicial, salvo en caso de flagrante delito. Esa misma
autorización judicial queda sometida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal a
ciertos requisitos.
Por su parte, el secreto de la correspondencia es, dice PÉREZ SERRANO, coro
lario de la libertad personal y enlace con la de emisión del pensamiento. «G a
rantiza el secreto de aquella conversación entre ausentes en que la comunica
ción epistolar consiste, y constituye manifestación de opinión privada, al
modo como la Prensa refleja opinión pública.» Esta caracterización, aunque
matizable, es más correcta que la hoy muy extendida de vincular el citado de
recho con el derecho a la intimidad personal. Un sector de la doctrina (J. JlMÉ-
157
nez Campo, R. M a rtín M o r a le s, F. B a la g u e r ) sostienen con rigor jurídico

un concepto material de intimidad (o el acto de A incide en el ámbito íntimo de
B o cae fuera de él) y uno formal de secreto de las comunicaciones (su intercep-
tación es violación del derecho con independencia del contenido de lo inter-
ceptado). Debemos suscribir esta segunda concepción por ser la más garantista.
El contenido de este clásico derecho ha desbordado ampliamente su enun-
ciado. Hoy se extiende a la comunicación telefónica y a la telegráfica, y así se
reconoce en la Constitución española; lógicamente hay que entender inclui
do el fax, el correo electrónico, el chat y cualquier otro medio utilizado para la
misma función. Por otra parte, ampara frente a toda intervención y violación
de dichas comunicaciones y no sólo frente al desvelamiento de su mensaje.
Es, por consiguiente, más correcto llamarlo derecho a la inviolabilidad de las co
municaciones privadas.
Exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que las posibles injeren
cias de los poderes públicos en estos dos derechos, además de ser necesarias
para conseguir una finalidad legal en una sociedad democrática, estén regula
das muy estrictamente por la ley, la cual debe fijar las modalidades y el alcan
ce de las medidas, para que así las personas puedan protegerse contra la arbi
trariedad43. Por su parte, los tribunales españoles Constitucional y Supremo
extienden el concepto de domicilio, a estos efectos, a cualquier lugar donde
efectivamente viva el interesado, como la habitación de un hotel44.
En nuestro Ordenamiento, el derecho a la inviolabilidad del domicilio
puede ser suspendido, según el artículo 55.1 de la Constitución, en la declara
ción de un estado de excepción o de sitio. También, en los términos del artí
culo 55.2 de nuestro texto fundamental, puede serlo individualmente con
ocasión de investigaciones relacionadas con la actuación de bandas armadas o
elementos terroristas, debiendo regularse la materia por ley orgánica, la cual
ha de establecer la necesaria intervención judicial y el adecuado control par
lamentario. En este supuesto, la autorización judicial puede ser posterior a la
entrada del agente de la autoridad en el domicilio, debiendo el juez valorar si
la medida era absolutamente imprescindible para la detención de un presunto
terrorista o miembro de una banda armada y para el registro y ocupación de
los efectos relacionados con tales actividades45.
43 STEDH de 27 de diciembre de 1983, caso Malone.

44 SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 50 y 133/1995, de 23 de febrero y 25 de septiembre; SSTS
de 14 de enero, 10 de julio, 5 de octubre y 30 de diciembre de 1992 (RRA 154, 6738, 7737 y
10569), entre muchas otras.
158
La Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, de 1992, dispuso que la Policía

podía entrar en un domicilio sin previa autorización judicial cuando tuviera
conocimiento cierto de que en tal domicilio se estaba cometiendo un delito
(tráfico de droga), pero el Tribunal Constitucional estimó la inconstituciona-
lidad del precepto en cuestión por desbordar el concepto de delito flagrante,
que es el utilizado por la Constitución46.
Por su parte, toda intervención de las comunicaciones privadas por el po
der público requiere también previa autorización judicial motivada, según ju
risprudencia constante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los
tribunales españoles Constitucional y Supremo47. No obstante, este derecho
puede ser suspendido en los mismos casos que el anterior y la ley orgánica re
guladora puede autorizar dicha intervención mediante resolución gubernativa
por razones de urgencia, en cuyo caso la medida debe ser confirmada o revo
cada posteriormente por el órgano judicial48.
Fuera de estos supuestos, cualquier prueba obtenida con violación de este
derecho (como también del de inviolabilidad domiciliaria) es nula. Es así por
que el Tribunal Constitucional había sostenido el concepto formal antes co
mentado de secreto de comunicaciones privadas49, aunque lo interceptado
fuera materialmente probatorio del delito investigado.
En una obra anterior formulé ciertas reservas acerca de esta solución jurí
dica, por cuanto resulta evidente el resultado insatisfactorio a que puede lle
var en ocasiones desde el punto de vista de la justicia material. Pero termina
ba admitiendo dubitativo que acaso fuera justo poner este límite al poder en
beneficio de la generalidad de la ciudadanía. La realidad se ha impuesto en
sentido contrario: la creciente utilización de los servicios postales y de mensa
jería para la sistemática comisión de delitos (verbigracia, el envío de drogas
por narcotraficantes mediante cartas y paquetes postales) ha persuadido al
Tribunal Constitucional para restringir este derecho constitucional a la co
rrespondencia en sentido estricto: «No todo envío o intercambio de objetos o
señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunica
ción postal», sino sólo el consistente en la «transmisión de mensajes entre
personas»; por tanto, sólo está protegido este intercambio de mensajes «me
diante signos lingüísticos» y no el envío de objetos que no son habitualmente
47 Cfr. SST C 86 y 181/1995, de 6 de junio y 11 de diciembre; 49 y 54/1996, de 26 de marzo.
SST S de 18 de junio, 5 de julio y 22 de octubre de 1993 (RA 5191, 5875 y 7948).
48 ST C 199/1987, citada.
49 STC 127/1996, de 9 de julio.
159
utilizados para contener correspondencia sino para transporte o tráfico de

mercancías. Por último, el Tribunal avala la utilización de inspecciones me
diante escáneres o perros. Ahora bien, para la correspondencia entendida en
sentido estricto sí reza la concepción formal antes expuesta50.
Hemos de añadir que estos derechos protegen también contra las violacio
nes provenientes de personas particulares y, según el Tribunal Europeo de De
rechos Humanos, generan obligaciones positivas de los poderes públicos para
hacer efectiva tal protección. En unos casos puede bastar la acción civil; en
otros se hace necesaria la protección penal51.
7. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

7.1. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
El religioso ha sido lamentablemente uno de los factores continuos de en
frentamiento en nuestro país, sin que podamos decir que haya desaparecido
completamente. A sí se puso de manifiesto durante el proceso constituyente a
la hora de redactar los artículos 15, 16 y 27 de nuestra norma suprema y, pos
teriormente, con ocasión de las leyes reguladoras del divorcio, de la despenali-
zación de determinados supuestos de aborto y de los derechos a la enseñanza y
a la educación, además de otros episodios puntuales.
La Constitución española instaura un Estado aconfesional al establecer su
artículo 16 que ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal. Pero no
desconoce el hecho religioso, sino que lo reconoce y pondera en este artículo,
en el cual podemos identificar:
1. La libertad religiosa, de sujeto estrictamente individual.
2. La libertad de culto, derivada de la anterior y de sujeto tanto individual
como colectivo o comunitario.
3. Las garantías de la libertad religiosa:
3.1. El derecho a no declarar sobre la religión profesada.
3.2. La prohibición de conferir carácter estatal a ninguna religión.
3.3. La cooperación de los poderes públicos con las confesiones religiosas.
4. El límite de orden público, que se predica sólo de las manifestaciones
externas de las libertades religiosa y de culto.

51 STEDH de 26 de marzo de 1985, caso X e Y.
160
Es de reseñar que el artículo 16 garantiza conjuntamente la libertad reli-

giosa y la ideológica, como especificación aquélla de ésta, según unos, o como
libertades de objetos paralelos, pero distintos, según otros. Ahora bien, el pre
cepto está todo él redactado con la óptica de la libertad religiosa. Completan
el tratamiento constitucional la expresa mención que en el artículo 14 se
hace de la religión, para prohibir que se haga de ella causa de discriminación,
y el artículo 27.3, que garantiza el derecho a recibir del sistema educativo la
formación religiosa acorde con las propias convicciones.
La Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LO 7/1980, de 5 de julio) desarro
lla todos esos aspectos, poniendo además en relación esta libertad con las de
reunión y asociación, como sucede en el Ordenamiento alemán52. En virtud
de la primera conexión, reconoce el derecho de reunión y de manifestación
religiosa y el que corresponde a las distintas confesiones de establecer lugares
de culto o de reunión religiosa. En virtud de la segunda, se consigna el dere
cho individual de asociación con fines religiosos y el derecho de las confesio
nes religiosas a:
1) constituirse como asociaciones, aunque la ley no las llama nunca así;
2) adquirir personalidad jurídica una vez inscritas en el Registro Público
que se crea al efecto en el Ministerio de Justicia; y
3) crear ellas mismas asociaciones, fundaciones e instituciones.
En síntesis, como dice el Tribunal Constitucional, la libertad religiosa se
concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de
conducta lícita del individuo, es decir, reconoce el derecho de las personas a
actuar en este campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cua
lesquiera individuos y grupos sociales53.
Por su parte, el principio de cooperación tiene la naturaleza jurídica de un
deber estatal, no de un derecho subjetivo a exigir dicha cooperación54, y adop
tará la forma de acuerdos o convenios con confesiones de notorio arraigo en
España. La Constitución alude singularmente a la Iglesia Católica. Durante el
proceso constituyente se desató una viva polémica sobre si eso suponía un pri
vilegio o una forma encubierta de confesionalidad estatal. A mi parecer, dicha
mención singular no entraña privilegio alguno; si los hay, habrá que buscarlos
en el desarrollo normativo posterior o en los respectivos acuerdos que se cele
bren, no en la Constitución.
52 Cfr. STCFA de 5 de febrero de 1991.

53 ST C 24/1982, de 13 de mayo. Reitera doctrina en SST C 166 y 177/1996, de 28 de octubre y
11 de noviembre, entre otras,
54 g jQ 93/ 1983 , de 8 de noviembre.
161
Estos acuerdos necesitan aprobación por ley de las Cortes Generales. Es
tán en vigor cuatro celebrados con la Santa Sede el 3-1-1979 y ratificados el
4-XII-1979. El Tribunal Constitucional ha manifestado de modo indirecto en
una ocasión55 dudas sobre la constitucionalidad del Acuerdo Jurídico (aunque
no se pronunció formalmente sobre ello porque no le fue solicitado por quie
nes pueden hacerlo). Provienen estas dudas de que el Acuerdo mencionado
reconoce a la Iglesia Católica, entre otras, la actividad de jurisdicción y otorga
a sus decisiones de este orden eficacia civil si el tribunal civil competente las
declara ajustadas al Derecho del Estado. Curiosamente, sentencias posteriores
han omitido tales reservas56.
Sin embargo, el problema de las relaciones entre el Estado y la Iglesia C a
tólica asoma intermitentemente en la opinión pública. Las penúltimas ocasio
nes han sido con relación a la enseñanza de la religión, a su posición dentro
del currículo escolar y al estatus jurídico de los profesores de la misma, a su
nombramiento, a sus condiciones contractuales, etc. Este último asunto, muy
controvertido en la opinión pública, ha merecido varias resoluciones judicia
les muy negativas respecto de las facultades de la Iglesia Católica en cuanto a
la designación de los profesores y a la no renovación de sus contratos por mo
tivos religiosos, pero el Tribunal Constitucional las ha confirmado en varias
sentencias de 2007, primero apreciando la constitucionalidad de las mismas57
y después resolviendo diversos recursos de amparo58. Más recientemente aún,
han emergido fricciones en tomo a la enseñanza de la asignatura Educación
para la Ciudadanía en centros escolares de ideario católico.
Andando el tiempo se han formalizado acuerdos con otras confesiones, y a
buen seguro terminarán planteándose problemas semejantes, si es que no han
comenzado ya.
Por último, una consecuencia de la libertad religiosa es la obligación de
las comunidades de autofinanciar sus gastos, sin perjuicio de la cooperación
estatal que pueda establecerse. A este respecto, el Acuerdo Económico celebra
do con la Santa Sede prevé un procedimiento (efectivo desde 1988) que po
dría extenderse a las demás confesiones. Consiste en asignar a la Iglesia Cató
lica una participación en el impuesto sobre la renta cuando el contribuyente
lo hace constar así en su declaración.

56 Cfr., entre otras, ST C 6/1997, de 13 de enero.
58 SST C 52, 80, 87 y 128/2007 de 12 de marzo, 19 de abril y 4 de junio.
162
7.2. DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA RESPECTO DE LAS

OBLIGACIONES MILITARES Y OTRAS OBJECIONES
He aquí un problema que ha dejado de serlo.
Aunque la objeción de conciencia a las obligaciones militares es una acti-
tud de cierta trayectoria en Europa, no ha cristalizado como derecho hasta
muy recientemente. El Convenio Europeo no lo declara explícitamente, aun-
que el Tribunal lo entendía implícito en la libertad de conciencia.
Consiste, según el Tribunal Constitucional, en una excepcional exención
del deber de todo ciudadano de defender militarmente a España. Como ex
cepción, debía de ser declarada en cada caso y no aplicada automáticamente.
No garantizaba, en rigor, según el Tribunal, la no incorporación a filas, sino
únicamente a ser declarado objetor, es decir, a que el caso fuera examinado,
debiéndose estar a los resultados de dicho examen. Bien entendido que contra
la denegación de su pretensión, una vez firme, cabía el recurso de amparo.
La Ley de Objeción de Conciencia, de 26 de diciembre de 1984, acompa
ñada de la Ley Orgánica 8/1984, de igual fecha, reguladora de los recursos y
del régimen penal pertinente (rectificada ésta un año más tarde), no satisfizo
a los movimientos de objetores. Sus rasgos fundamentales eran:
a) Incluía las motivaciones religiosas e ideológicas, pero no las razones po
líticas que pudieran esgrimirse como religiosas o ideológicas.
b) Establecía una prestación social sustitutoria de una duración mayor que
la del servicio militar y la sometía a un cierto régimen de jerarquía y disciplina.
c) Creaba un Consejo Nacional de Objeción de Conciencia que valoraba
los motivos alegados en cada caso y declaraba objetor a la persona, estimándo
se positivo (favorable a la declaración) su silencio.
d) No regulaba el supuesto de objeción de conciencia una vez incorporado
a filas el ciudadano, u objeción sobrevenida.
La prestación social sustitutoria fue calificada en sectores interesados como
servicio militar no armado por sus condiciones de jerarquía y disciplina; su le
gitimidad fue confirmada reiteradamente por el Tribunal Constitucional59, no
obstante lo cual originó un creciente movimiento de insumisión a dicho servi
cio que logró dividir a la judicatura y ganar el favor de la opinión pública.
El Tribunal Constitucional ha variado la calificación de este derecho en
sucesivas sentencias y se separaba -muy poco convincentemente, a mi juicio-
del criterio de varios organismos internacionales. J. OLIVER consideró inacep
59 Cfr. SST C 321/1994, de 28 de noviembre, y 55/1996, de 28 de marzo.
163
table, desde el punto de vista democrático y constitucional, que la única res

puesta del Estado ante la objeción de conciencia fuera el encarcelamiento. En
fin, como dictaminó certeramente G. CÁM ARA, nos encontrábamos con una
legislación altamente contestada y deficientemente aplicada, con una juris
prudencia vacilante y discutida y con una progresiva deslegitimación social
del servicio militar y del servicio civil.
En la actualidad ya se ha abolido (de manera dudosamente constitucio
nal) el servicio militar obligatorio y se ha consumado la profesionalización del
Ejército; por tanto, este derecho (o exención de deber, como le gustaba decir
al Tribunal Constitucional) y los problemas que ha comportado hasta ahora
han quedado sin objeto por lo que se refiere a tal servicio. Quedan en pie
otras eventuales obligaciones militares (verbigracia, la llamada a filas en tiem
po de guerra) hasta ahora no cuestionadas.
En cambio, están emergiendo otras objeciones de conciencia que toman
como paradigma la anterior, verbigracia,
- la de médicos y otros profesionales de la sanidad a practicar abortos o a
intervenir en ellos;
- la de fieles de determinadas religiones a recibir ciertos tratamientos mé
dicos60;
- la de los ciudadanos a ser parte de un Jurado o de una mesa electoral61;
- la objeción de conciencia fiscal, o sea, a pagar determinados impuestos
o todos por discrepancias sobre el modo gubernamental de emplear los
recursos que obtiene con ellos;
- recientemente ha emergido una eventual objeción de conciencia (no
llevada a la práctica todavía a la hora de cerrar estas páginas) a impartir
una asignatura en determinados centros escolares, etc.
Unas acaso tengan cierto fundamento jurídico, otras cuentan con sujetos
ejercientes muy combativos; otras, en fin, son meramente oportunistas. Aquí
nos limitamos a dejar constancia del fenómeno.
60 Cfr. ST C 166/1996, de 28 de octubre.

61Cfr. SST S de 23 de diciembre de 1992 (RA 10325), 15 de octubre de 1993 (RA 7717) y 27
de diciembre de 1994 (RA 10315).
BIBLIOGRAFÍA
E. A lgarra PRATS: La Defensa jurídico-civil frente a humos, olores, ruidos y otras
agresiones a la propiedad y a la persona, Madrid, 1995.
A . L. ALONSO DE ANTONIO: El derecho a la inviolabilidad domiciliaria en la Constitu
ción española de 1978, Madrid, 1993.
J. A . ALONSO DE A n t o n i o : «El derecho a la libertad religiosa en la Constitución
española de 1978», RFDUC, n° 2 monográfico, Madrid, 1980.
D . BASTERRA: El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, Madrid, 1989.
G. CÁMARA VILLAR: La objeción de conciencia al servicio militar, Madrid, 1991.
J. M . CONTRERAS MAZARÍO: «L a igualdad y la libertad religiosas en las relaciones
de trab ajo», D J, n2 70, M adrid, 1991.
Cuadernos y Debates, n2 151, dedicado a «El derecho a la vida», Madrid, 2003.
- n2 115, dedicado a «La libertad ideológica», Madrid, 2001.
- n2 21, Libertad informática y leyes de protección de datos personales, Madrid, 1989,
especialmente el trabajo de A. E. Pérez Luño.
A. FERNÁNDEZ'MlRANDA: «Estado laico y libertad religiosa», RFDUC, n2 54, Ma-
drid, 1978.
C. GARCÍA V a l d ÉS: No a la pena de muerte, Madrid, 1975.
F. GARRIDO Falla (dir.): Comentarios a la Constitución, 2~ ed., Madrid, 1985, es
pecialmente los de J. M. Serrano Alberca a los artículos 15 a 18 y J. A. Santa
maría al artículo 19.
E. GlMBERNAT: Seis Respuestas a la pena de muerte, Valladolid, 1975.
P. J. G o n z á l e z T R E V IJA N O : Libertades de circulación, residencia, entrada y salida en
España, Madrid, 1991.
F. H errero-TEJEDOR: Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, 1990.
J. JIMÉNEZ C a m p o : «La garantía constitucional del secreto de las comunicacio
nes», REDC, n2 20, Madrid, 1987.
D . LÓPEZ G a r r id o : «La sociedad informatizada y la crisis del Estado de bienes
tar», REP (NE), n2 48, Madrid, 1985.
P. L u c a s M u r il l O: El derecho a la autodeterminación informativa, M adrid, 1990.
J. A . MARÍN GÁMEZ: Aborto y Constitución, Jaén, 1996.
J. A. M a r tín Pa l a c ín y D. L ópez G a r r id o *. «L a inform ática, un riesgo in con tro
lad o », RVAP, n2 20, 1988.
R. MARTÍN M orales: El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones,
Madrid, 1995.
J. MARTÍNEZ DE Pisón C averO: El derecho a la intimidad en la jurisprudencia consti
tucional, Madrid, 1993.
165
R. NAVARRO--Valls y J. MARTÍNEZ-TORRÓN: Las objeciones de conciencia en el De

recho español y comparado, Madrid, 1997.
M. A. NAVAS C astillo : «El derecho a la vida y a la integridad física y moral», en
M. A ragón (coord.): Los derechos fundamentales. Parte especial, Madrid,
2002 .
J. OLIVER: La objeción de conciencia al servicio militar, Madrid, 1993.
E PANTALEÓN: «Técnicas de reproducción asistida y Constitución», RCEC, n9
15, Madrid, 1993.
A. E. PÉREZ LuÑO: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid,
1984.
N. PEREZ SERRANO: Tratado de Derecho Político, Madrid, 1978.
L. REBOLLO: El derecho fundamental a la intimidad, Madrid, 2000.
- Derechos fundamentales y protección de datos, Madrid, 2004.
- «Constitución y técnicas de reproducción asistida», BFD (UNED), n9 16, Ma
drid, 2000.
E R ey M artínez: Derecho constitucional y «buena muerte» (derechos fundamentales,
eutanasia y suicidio asistido), trabajo de investigación aún inédito. Agradezco
al autor su gentileza al facilitármelo.
R. RODRÍGUEZ C hacón : El factor religioso ante el Tribunal Constitucional, Madrid,
1992.
C. ROMEO CASABONA: El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana,
Madrid, 1994.
C. Ruiz MIGUEL: El derecho a la protección de la vida privada en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 1994.
J. A. SANTAMARÍA PASTOR: «Sobre el derecho a la intimidad, secretos y otras
cuestiones innombrables», REDC, n9 15, Madrid, 1985.
C . VIDAL P r a d o : «E l derecho a conocer la filiación b iológica», Revista Jurídica de
Navarra, n 9 22, Pam plona, 1996.
- «Algunos límites del derecho a la libertad personal. Controles de alcoholemia:
legislación y jurisprudencia», Revista de la Facultad de Derecho de la Universi
dad Pontificia Bolivariana de Medellín, n9 98, Medellín, 1997.
W .A A .: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vol. II,
Madrid, 1984, concretamente los de G. Rodríguez Mourullo al artículo 15, J.
Gálvez al artículo 17, C. Sempere al artículo 18 y E Femández-Miranda al ar
tículo 19.
L. Zarraluqu I: Procreación asistida y derechos fundamentales, Madrid, 1988.
166
LECCIÓN 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA,
DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN
1. LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚBLICA: CARACTERES

Avanzaremos, de entrada, dos hipótesis, una general referente a todos los
derechos y libertades y otra especifica relativa a la libertad de comunicación
pública. Podrían formularse así:
Ia) Los derechos y libertades no han sido concebidos ni ejercidos de una ma
nera uniforme a lo largo de dos siglos de régimen constitucional, sino que, con el
paso del Estado liberal al Estado social y democrático de Derecho, han ido mo
delándose, apareciendo nuevos derechos y adquiriendo perfiles diferentes los ya
reconocidos. La libertad de expresión no escapa a esta ley.
2a) La libertad de expresión no es un concepto unívoco ni tiene un conteni
do unitario, sino que ambos, concepto y contenido, son moldeables por las cir
cunstancias de tiempo, sujeto, relación jurídica o política subyacente, profesión,
etc.
El ensayo de sistematización de la libertad de comunicación publica que

hacemos en el epígrafe segundo y las glosas que lo completan son, creo, de
mostración bastante de ambas hipótesis.
Libertad tan obvia como ésta ha estado cercenada en España durante de
masiado tiempo. El despotismo paternalista siempre busca argumentos para la
represión de esta libertad en la preservación del error y en la falta de prepara
ción del pueblo para su ejercicio. Hace doscientos años, CONDORCET alertaba
contra estas falacias: «Los libelos carecen de peligro salvo cuando la severidad
de las leyes los obligan a circular en las tinieblas.» Y la Declaración de Dere
chos del Hombre y del Ciudadano decía de la libertad de expresión que es
uno de los derechos más preciosos del hombre.
La Constitución dedica a la libertad de comunicación pública un artículo
preferente, el 20, y varios preceptos incardinados en la regulación de otros as
pectos constitucionales: el artículo 18.4, relativo a las limitaciones de la infor
mática a fin de garantizar el ejercicio de todos los derechos, y de algunos en
especial; el artículo 105.b), que prevé el acceso de los ciudadanos a los archi
vos y registros administrativos, y, como veremos, el artículo 24.2 en relación
167
con el derecho de defensa del justiciable; amén de otros preceptos de rango

inferior que atañen a ciertas facetas institucionales de esta libertad.
Genéricamente se suele englobar todos estos derechos bajo la locución li
bertad de expresión, inmediatamente inteligible en su nivel más elemental: liber
tad de decir lo que se crea oportuno sin más limites que los derechos de los de
más. Pero ¿es correcto hablar de libertad de expresión, en singular, como de algo
en sí mismo unitario? No lo es si se quiere reducir con ello el amplio abanico de
libertades informativas a una sola de sus manifestaciones, por señera que sea.
Pero, según mi criterio, nada obsta a que dicho conjunto de libertades sea cono
cido o aludido con la mención de una de ellas, acaso la de más abolengo.
Si repasamos las constituciones y leyes decimonónicas españolas, veremos
que el asunto era tratado de forma más lineal que en nuestro texto fundamental,
al menos también en una primera percepción. Se hablaba en ellas de libertad de
prensa, o de libertad de prensa e imprenta. Con esta locución, libertad de prensa,
se quería resumir toda la libertad de emisión de pensamientos, opiniones e in
formaciones por los más diversos medios. Lo que ocurría era que el medio por
excelencia, aparte de la expresión oral en reuniones y mítines, era la prensa e
imprenta, es decir, periódicos y libros. No había medios de comunicación audio
visuales, como sí los hay ahora, y eran efectivamente la prensa y los libros -tam
bién el discurso oral y el teatro- los medios principales a disposición de las per
sonas para expresarse, esto es, para informar y opinar. A través de ellos se forma
ba ese instituto tan inaprehensible pero tan eficaz como es la opinión pública,
sin la cual o contra la cual ningún Gobierno democrático quiere ni se atreve a
gobernar.
Andando el tiempo, la riqueza de medios crece exponencialmente; apare
cen la radio, la televisión, internet, y hablar de libertad de prensa tiene ya un
cierto regusto anacrónico. Pues bien, hoy, con la fórmula libertad de expresión
también se quiere encerrar todo el rico contenido de la actual comunicación
de ideas e información. No hace falta insistir mucho en su imprecisión.
Una locución que he utilizado otras ocasiones, libertades informativas, no deja
de ser igualmente imprecisa, puesto que la información y la opinión son dos face
tas diferenciables en el fenómeno de la comunicación; bien es verdad que en el
día a día del periodismo se presentan incontables casos en los que es difícil trazar
la línea separadora entre ambos ingredientes de un mismo producto.
Por eso, desde hace ya mucho tiem po1 vengo denominando a ese conjun
to de libertades reconocidas en el artículo 20 de nuestra Constitución como
libertad de comunicación pública. En esta fórmula el adjetivo «pública» no signi
1 STC 63/1987, de 20 de mayo.
168
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN
fica, claro está, «oficial», ni «relativo a los órganos de poder», sino lo contra-
puesto a lo privado y secreto. La Constitución española, como sus homologas,
reconoce la libertad de comunicación privada (telefonía, telégrafo, correspon
dencia postal, correo electrónico), libertad que sería huera si no estuviera ga
rantizado su secreto. La libertad de comunicación pública, por el contrario,
requiere ineludiblemente difusión de hechos y opiniones para que puedan lle
gar a todo lugar y a toda persona no predeterminados. Hay, sí, excepciones y
límites, pero excepciones y límites que confirman la regla expresada.
Sirvan las anteriores líneas para ilustrar lo ya sabido: la estrecha corres
pondencia entre la secular libertad de prensa, la libertad de expresión y la ac
tual libertad de comunicación pública. El panorama se ha hecho extraordina
riamente más complejo, pero la médula sigue siendo la misma: la centralidad
democrática de la libertad para difundir hechos y opiniones.
2. SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL
Como hemos anticipado, el contenido de la libertad de comunicación pú
blica es más rico y completo de lo que enuncia el artículo 20 constitucional.
La sistemática de este precepto no es incorrecta: regula diversos derechos y
garantías en un orden plausible, aunque susceptible de matices; pero, no obs
tante, conviene desglosar tan extenso precepto para diferenciar sus diversos
enunciados y calificarlos como derechos, como garantías, como derechos-ga-
rantías o como límites de los derechos. Veámoslo:
A) Libertades
1. Libertad de información activa, esto es, de emitir información por cual
quier medio (art. 20.1.d)).
2. Libertad de información pasiva, es decir, de recibir información por
cualquier medio (art. 20.1.d)).
3. Libertad de expresión. Esta, a su vez, viene formulada de dos modos di
ferentes:
3.1. Formulación general: libertad de expresar y difundir pensamien
tos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproducción (art. 20.1.a)). Esta libertad puede es
cindirse en dos:
3.1.1. Libertad de expresión del pensamiento.
3.1.2. Libertad de difusión del mismo.
169
3.2. Libertad de producción y creación literaria y artística [art. 20.1.b)].

Acaso pudiéramos distinguir entre la producción y la creación, de
un lado, y entre lo literario y lo artístico, de otro. Así tendríamos
cuatro libertades distintas, aunque conexas. Sin embargo, la litera-
tura es un arte, de manera que la diferenciación entre ambos con
ceptos a este respecto parece improcedente, si bien cada arte, y no
sólo la literatura, presentará perfiles propios dignos de ser recogidos
en la legislación pertinente.
4. Libertad de producción y creación científica y técnica, que no se iden
tifica por separado con la libertad de expresión ni con la de información,
puesto que participa de ambas (art. 20.1.b). Lo mismo que en el apartado an
terior, cabría desglosar el enunciado en cuatro libertades, diferenciando la
producción de la creación y la técnica de la ciencia. Y acaso aquí esto pudiera
hacerse con mayor fundamento.
5. Libertad de cátedra (art. 20.1.c). En la docencia se informa y se opina,
se enseña y se educa. Hay, pues, aquí una simbiosis entre la libertad de infor
mación activa y libertad de expresión, que, por su importancia, la Constitu
ción destaca expresamente como un derecho diferenciado autónomo.
6. Libertad de expresión forense, cuyos sujetos son los que participan en el
proceso: justiciables, abogados, Ministerio Fiscal y jueces. Se trata de una co
nexión entre el artículo 20.1.a) con los artículos 24 y 117.1 de la Constitu
ción y otras normas infraconstitucionales. Es una libertad de construcción ju
risprudencial y doctrinal.
7. Libertad de creación de medios de comunicación pública. No está ex
plícitamente reconocida en el texto constitucional, pero se deduce claramen
te de las libertades de información activa y de expresión y difusión del pensa
miento más la libertad de empresa del artículo 38.
B) Derechos-garantías
1. Derecho al secreto profesional (que alcanza a todo informador y no sólo
a los profesionales del ramo), el cual es también una garantía de la libertad de
información, tanto activa como pasiva (art. 20.1.<á).
2. Derecho a la cláusula de conciencia, que es una garantía de los profe
sionales de la información/opinión y, a su través, de la libertad de información
activa y de expresión (art. 20.1.d).
3. Derecho de rectificación, no incluido en el texto constitucional, pero
directamente inferible de la exigencia de veracidad en la información (art.
170
20.1 A) y regulado por ley orgánica. Es un derecho-garantía de los ciudadanos

en general frente a los informadores y a los medios de comunicación.
C) Garantías de los medios de comunicación frente a los poderes públicos

1. Prohibición de censura previa (art. 20.2).
2. Necesidad de resolución judicial para el secuestro de publicaciones, gra
baciones y otros medios de comunicación pública (art. 20.5).
D) Garantías relativas a los medios de comunicación social dependientes del sector

público
1. Organización y control parlamentarios de los mismos (art. 20.3).
2. Acceso a ellos de los grupos sociales y políticos significativos (art. 20.3).
esta garantía tiene una formulación general y dos exigencias particulares:
2.1. Formulación general: el referido acceso a dichos medios.
2.2. Exigencias particulares formuladas por su importancia:
2.2.1. El respeto al pluralismo de la sociedad.
2.2.2. El respeto a las diversas lenguas de España.
E) Límites
1. Exigencia de veracidad en la información (art. 20.1 .d), de donde deriva,
como hemos señalado, el derecho de rectificación y, ulteriormente, algunas
otras consecuencias.
2. Respeto a todos los derechos reconocidos en el título I de la Constitución
y en los preceptos de las leyes que lo desarrollen, especialmente el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 20.4). Real
mente no estamos ante un límite, sino ante tantos cuantos derechos reconoce el
título I del texto fundamental y las leyes que lo desarrollan. Estos derechos-lími-
tes son muchos y obligan a precisar, puesto que no se ve fácil colisión entre la li
bertad de comunicación pública y algunos de ellos, como, por ejemplo, los dere
chos de asociación, de petición, etc., así como con la mayoría de los reconoci
dos en la sección 2E del capítulo II.
Estamos, pues, ante una formulación general y excesivamente cautelar que
debemos, por la vía de la interpretación, precisar en sus justos términos. En
efecto, el precepto menciona expresamente el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, respecto de lo cual hay que aclarar:
a) Que, aunque la Constitución habla, en singular, de derecho, son tres de
rechos diferentes, o incluso cuatro si distinguimos entre la intimidad personal
y la familiar.
171
b) Que son mencionados explícitamente por el texto constitucional po

que son, con toda seguridad, los derechos que más pueden colisionar, que coli
sionan frecuentemente, con la libertad de comunicación pública, de manera
que la remisión a los demás derechos no es inútil ni vacía de contenido, pero
sí cuantitativamente menos significativa.
3. La protección de la juventud y de la infancia (art. 20.4). Se puede y s
debe distinguir entre ambos sectores de la población, que evidentemente son
susceptibles de diferentes modos de protección.
4- Límites del uso de la informática para garantizar a los ciudadanos el ple
no ejercicio de sus derechos, especialmente los relativos al honor y a la inti
midad personal y familiar (art. 18.4).
5. Límites del acceso de los ciudadanos a los archivos y registros admini
trativos:
5.1. La seguridad y defensa del Estado: secretos oficiales (art. 105.b).
5.2. La averiguación de los delitos (art.105.fe).
5.3. La intimidad de las personas (art. 105.fe).
3. LIBERTAD DE CREA CIÓ N DE MEDIOS DE COM UNICACIÓN*

ESP E C IA L R E F E R E N C IA A L A R A D IO D IFU SIÓ N Y A L A
TELEV ISIÓ N
Los profesionales de la información son los sujetos más frecuentes del de
recho de información activa, pero ello no les atribuye ningún privilegio ni los
dota de un derecho a que los poderes públicos creen y mantengan medios
donde ellos puedan comunicar ideas o información. La libertad de expresión
no incluye -dice el Tribunal Supremo- el derecho a disponer de unos deter
minados medios informativos que el Estado deba sufragar con cargo al erario
público2. Estamos, por tanto, ante libertades públicas que no exigen del Esta
do prestaciones determinadas, pero sí llevan implícito el derecho de los ciuda
danos a crear medios propios.
Esta libertad de creación de medios de comunicación no está expresamen
te recogida en la Constitución, pero se la puede deducir de las formuladas en
ella, como, por ejemplo, la libertad de empresa (art. 38). Ahora bien, se trata
de una libertad instrumental respecto de las de expresión e información y, por
eso, el legislador tiene un margen mayor de apreciación a la hora de regularla.
Pero ni este mayor margen equivale a un cheque en blanco ni el legislador
2 SSTS de 14 de agosto de 1979 (RA 4676) y 30 de septiembre de 1980 (RA 1051 del año 1981).
172
puede optar por no regular esta libertad de creación de medios cuando para
dicha creación es necesaria la intervención de la Administración3.
En efecto, la creación de órganos de prensa es libre, pero no lo es la de
medios que tienen que servirse de bienes de limitada utilización por razones
tecnológicas, como es la radiodifusión y la televisión, que se difunden a través
del espacio, un bien público por excelencia. Por eso el Derecho internacional
ha disciplinado la utilización de las frecuencias. Cada país cuenta exclusiva-
mente con las que le han sido atribuidas, las cuales, por ese motivo, tienen
que ser utilizadas con previa licencia 4. A sí está previsto en el Convenio Euro
peo de Derechos Humanos, artículo 10.1, el cual, tras reconocer la libertad de
expresión, dice: «El presente artículo no impide que los Estados sometan las
empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de
autorización previa.»5.
Entendió en un principio el Tribunal Constitucional que el artículo 20 no
impone al Estado la obligación de autorizar emisoras privadas de televisión,
como tampoco su prohibición, puesto que se trata de una decisión política
que ha de tomar el legislador6. Seguramente hoy no opinaría lo mismo: el de
recho a emitir televisión privada es tan evidente como el de editar prensa; a
lo único que obliga la peculiaridad de ese medio es a disciplinar seriamente el
régimen de licencias. En todo caso y como no podía ser menos, el Tribunal
sostuvo que el legislador, al abordar ese régimen jurídico, debía respetar los
principios de libertad, igualdad y pluralismo.
El fundamento de la limitación técnica sirve a nuestro Tribunal Constitu
cional para validar el régimen de autorización previa en materia de radiodifu
sión 7 y para aclarar la competencia que en la misma corresponde al poder
central en relación con los autonómicos8. El ejercicio de las competencias en
este punto, dice el Tribunal, está sometido a condicionamientos derivados de
la naturaleza del servicio, de las competencias que el poder central se reserva
en la materia y de los compromisos internacionales asumidos.
3 SST C 31 y 47/1994, de 31 de enero y 16 de febrero.

4 ST C 12/1982, de 31 de marzo. Reitera doctrina en SST C 74 y 80/1982, de 7 y 20 de diciem
bre; 206/1990, de 13 de diciembre y 119/1991, de 3 de junio.
5 Cfr. STEDH de 24 de noviembre de 1993, caso Informationverein Lentia y otros.
6 SST C 12 y 74/1982, citadas.
7 SST C 80/1982, citada,144/1987, de 23 de septiembre, y 119/1991, citada. Cfr. SST C A de 16
de noviembre de 1981 y 4 de noviembre de 1986.
8 ST C 26/1982, de 24 de mayo. Reitera doctrina en ST C 44/1982, de 8 de julio.
173
El bien utilizado para radiodifundir -el espectro radioeléctrico- es de domi-

nio público, de uso limitado y excluyente. Por eso, el otorgamiento de concesio-
nes ha de responder a un plan nacional para la correspondiente coordinación
interna e internacional. Porque es ésta una materia sometida en sus aspectos
técnicos a una disciplina internacional. Los Estados contratantes se comprome
ten a adoptar esas características y a no modificarlas. De ahí que el poder cen
tral se reserve la asignación de frecuencias y potencias y la inspección y el con
trol del cumplimiento de las condiciones técnicas de las emisoras.
F. J. BASTIDA ha criticado todos estos argumentos como inconsistentes
para limitar las libertades constitucionales de información y expresión. A si
mismo considera inconstitucional la calificación de la radiodifusión y de la te
levisión como servicios públicos, que es la interpretación sostenida por el Tri
bunal Constitucional.
La producción normativa en la materia ha sido muy voluminosa, con la
notable laguna de la televisión por cable que alcance a varios municipios. En
cuanto al vídeo comunitario, apenas hay unas normas dispersas en las leyes de
Ordenación de las Telecomunicaciones y de Televisión Privada. La primera
de ellas permite la televisión por cable de ámbito local o vídeo comunitario
«sin utilizar el dominio público», límite que ha llevado al Tribunal Constitu
cional a circunscribirla a una manzana de casas, por cuanto que una mayor
cobertura utilizaría la vía pública. Esta decisión, tan poco sólida, mereció va
rios votos particulares discrepantes9.
Enlazando con el criterio antes expuesto de que el legislador no puede
omitir su actividad en relación con la creación de ciertos medios, el Tribunal
Constitucional ha interpretado dicha inactividad en materia de televisión por
cable como su prohibición pura y simple, y, por tanto, como una solución ar
bitraria e inconstitucional, llegando a la conclusión de que, mientras no se re
gule por ley, la creación de emisoras de televisión por cable es libre10.
El debate más importante se produjo en tomo a la Ley de la Televisión
Privada, de 1988, acerca de la cual cabe hacer varias consideraciones:
a) No se pronuncia sobre los canales regionales, lo que es una notable la
guna.
b) Es anacrónica, puesto que nació desfasada respecto de las posibilidades
técnicas entonces existentes (y mucho más lo está ahora, lógicamente).

10 SSTC 31 y 47/1994, citadas; 240, 281 y 307/1994, de 20 de julio, 17 de octubre y 14 de no
viembre; 12 y 88/1995, de 16 de enero y 6 de junio; y 47/1996, de 25 de marzo.
174
c) Profesa la ley un intervencionismo y un celo inspector que puede depa-

rar con cierta facilidad la retirada de la concesión por parte de la Administra-
ción, lo que la convierte en precaria.
d) Establece unas condiciones de producción y emisión más exigentes que
las que rigen para la televisión pública.
e) Fija unos límites en la participación del capital de las empresas conce
sionarias de televisión privada (el 25 por 100), que se vieron inmediata e im
punemente desbordados.
Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto que
los Estados miembros no pueden prohibir la recepción por satélite de progra
mas televisivos de otros países miembros n. Si la era de la «soberanía nacio
nal» informativa quebró con la radio, la del nacionalismo televisivo ha pere
cido igualmente. El fenómeno ha llegado a su última expresión, por ahora,
con la generalización de internet y de los teléfonos móviles digitales.
4. LÍMITES DE LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚBLICA
4.1. LOS DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL

Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN
Los límites de la libertad de comunicación pública no son otros que los
demás derechos constitucionales. Así lo dice el artículo 20 de la Constitu
ción, que añade una mención especial de los derechos al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen. Acaso el constituyente sólo quiso lla
mar la atención acerca de los derechos que más frecuentemente se encuentran
en posición de enfrentamiento dialéctico con la libertad que estudiamos. Y, a
este respecto, lo primero que hay que decir es que se trata de tres derechos di
ferentes, no de uno solo, como defectuosamente parece indicar el precepto
constitucional. Igualmente parecen confundirlos, según ha señalado M. L.
BALAGUER, la doctrina y la jurisprudencia y los mismos justiciables; igual re
proche hace M. A. ALEGRE al Tribunal Constitucional.
También se cita finalmente como límite la protección de la juventud y de
la infancia, que el artículo 20.4 atribuye a los poderes públicos.
En la lección anterior, al tratar del derecho a la intimidad personal, hemos
comentado que se erige en límite del derecho que cualquiera pudiera esgrimir,
incluida la Administración, a recabar información. Ahora lo contemplamos
11 STJCEE de 27 de abril de 1988.
175
como límite de la libertad de comunicación activa, es decir, de la libertad de

comunicar información y opinión, aspecto éste en el que aparece unido al de
recho al honor y a la propia imagen.
Según el Tribunal Constitucional, el derecho al honor no es sólo un límite
de la libertad de comunicación pública, sino que es en sí mismo un derecho
fundamental, derivado de la dignidad de la persona12, Por eso, cuando colisio
nan ambos derechos, no siempre ni necesariamente debe prevalecer el prime
ro sobre el segundo, ni viceversa; antes bien, debe hacerse una ponderación
de ellos caso por caso13.
Pero también los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen
encuentran un límite en la libertad de comunicación pública. N o debe per
derse nunca de vista la dimensión social y política de esta libertad, porque
hace posible una opinión pública libre, la cual está ligada indisolublemente con
el pluralismo político y con la democracia, dice el Tribunal Constitucional.
En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Hu
manos 14. Sin una opinión pública libre no hay sociedad libre ni soberanía po
pular, quedan vaciados de contenido real otros derechos constitucionales y
falseadas las instituciones representativas y la legitimidad democrática15.
Por todo ello la libertad de comunicación pública es acreedora, según el
Tribunal Constitucional, de una valoración que sobrepasa a la de los demás
derechos fundamentales, incluido el derecho al honor. Esta afirmación debe
cohonestarse con la anteriormente expuesta de la necesaria ponderación de
ambos derechos en cada supuesto.
Como la opinión pública es, dice el Tribunal Constitucional, una institu
ción consustancial al Estado democrático, los poderes públicos tienen especial
obligación de protegerla. Como vemos, el Tribunal hace de un fenómeno so
ciológico, como es la opinión pública, algo parecido a un instituto jurídico y
casi lo erige en árbitro de los derechos, lo cual constituye una pirueta jurídica
de no muy fácil justificación. Además, es innecesaria, porque basta con en
troncar la libertad de comunicación pública con el pluralismo político y con

13 SST C 104/1986, de 17 de julio; 240/1992, de 21 de noviembre, 336/1993, de 15 de noviem
bre; 76 y 78/1995, de 22 de mayo, entre una copiosa jurisprudencia. SST S de 3 de junio de 1985
(RA 2961); 15 de septiembre de 1992 (RA 7151) y 22 de mayo de 1993 (RA 4232), también entre
otras muchas.
14 SSTEDH de 8 de septiembre de 1986, caso Lingens, y de 23 de mayo de 1991, caso Obersch-
lick, entre otras.
15 SST C 6/1981, de 16 de marzo; 12 y 74/1982, de 31 de marzo y 7 de diciembre y 56/1983, de
28 de junio; 159/1986, de 12 de diciembre, entre una copiosa y constante jurisprudencia.
176
la democracia, sin necesidad de fenómenos ni institutos intermedios. Pero, en

fin, ésa ha venido siendo su postura invariable.
Por todo lo anterior, dice el Tribunal, la libertad de comunicación pública
admite sólo el control sucesivo (mejor llamarlo así que represivo), incompatible
con la censura previa y con el secuestro administrativo de las publicaciones16.
Como señala M. CA R RILLO , este planteamiento supera la posición liberal y
profesa una noción de la libertad de información y de expresión en la cual el
Estado deviene garante activo de su vigencia. No es ya meramente una liber
tad frente al Estado, sino que exige una actitud positiva de éste.
En síntesis y con palabras del autor citado, la información, como derecho
fundamental del ciudadano y déla sociedad, halla en la esfera privada e íntima de
las personas no un muro infranqueable, sino un ámbito susceptible de ejerci
cio responsable. El Ordenamiento jurídico protege esta libertad de comunica
ción y concede paralelamente a las personas eventualmente afectadas garan
tías para su defensa: inmediatamente, el derecho de rectificación, pero tam
bién acciones civiles y penales.
Es jurisprudencia constante que la libertad de expresión no ampara frases
ni alusiones injuriosas o que comporten descrédito, difamación, desprestigio,
menosprecio o insulto. La libertad de expresión, dice el Tribunal Supremo, am
para la crítica, que puede ser áspera, dura o desabrida; cabe incluso el tono un
tanto alarmista y catastrofista, que busque alertar a la opinión pública, pero no
caben esos ataques. Ciertamente, el ánimo de crítica puede matizar o rebajar
un tanto el de injuria, pero no lo justifica. La libertad de expresión, concluye el
Tribunal Supremo, «no envuelve una carta magna para delinquir» 17.
No olvidemos, sin embargo, los criterios acuñados por el Tribunal Consti
tucional acerca de la relación entre estos derechos:
a) El primero de ellos es el valor preferente de la libertad de comunicación
pública frente a todos los demás derechos18. (El Tribunal, unas veces la llama
así; otras habla de que tiene un valor superior; otras, de eficiacia irradiante,
etc. Tesis difícilmente sostenible, pues el derecho al honor, según el propio
Tribunal, deriva de la dignidad y no debemos olvidar que el artículo 10.1 de la
16 SST C 56/1983, de 28 de junio, y 13/1985, de 31 de enero.

17 SST S de 25 de abril y 29 de octubre de 1980 (RRA 1483 y 3351), 13 de febrero y 12 de dic
iembre de 1981 (RRA 549 y 4997), 3 de mayo de 1982 (RRA 2083 y 2624), 3 de octubre de 1983
(RA 4822), 25 de febrero de 1985 (RA 1537), 1 de diciembre de 1989 y 12 de marzo de 1990 (RA
2451), entre muchas otras.
18 SST C 104/1986, citada; 107/1988, de 8 de junio; 21/1989, de 3 de julio; 171/1990, de 5 de
noviembre, etc. SST S de 15 de septiembre de 1992 (RA 7151) y jurisprudencia allí citada.
177
Constitución eleva la dignidad de la persona y sus derechos -todos, sin distin

ción- a fundamento del orden político y de la paz social.) Por eso, a veces tam
bién habla el Tribunal de posición preferente pero no j erárquicamente superior19.
C o m o h a se ñ a la d o J. CREM AD ES, l a p o s i c i ó n p r e f e r e n t e d e la s lib e r t a d e s
i n f o r m a t iv a s e s u n l í m i t e d e l o s l ím i t e s d e é s t a s , s i n q u e lle g u e a a n u l a r l o s p o r
q u e e l o t r o p o l o d e la r e l a c i ó n e s t á f o r m a d o p o r d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s q u e
n o p u e d e n s e r v a c i a d o s d e c o n t e n i d o . L a p o s i c i ó n p r e f e r e n t e s e r e fu e r z a c u a n
d o la in fo r m a c ió n u o p in ió n c o n tr o v e r tid a se a r e le v a n te p a r a la fo r m a c ió n de
l a o p i n i ó n p ú b l i c a ( d e n u e v o s e h a c e in t e r v e n i r a e s t e i n s t i t u t o ) p o r v e r s a r s o
b r e u n a s u n t o d e in t e r é s g e n e r a l y s e d e b i l i t a e n c a s o c o n t r a r i o . S e t r a t a , p o r
t a n t o , c o n f o r m e a n o t a F. J . B A ST ID A , d e u n a p r e s u n c i ó n iuris tantum d e p r e f e
r e n c ia , n o d e u n a s u p r e m a c ía i n c o n t e s t a b l e d e la s l ib e r t a d e s d e e x p r e s i ó n e
in f o r m a c i ó n r e s p e c t o d e lo s d e r e c h o s a d y a c e n t e s .
b) Este valor preponderante llega a su máximo nivel cuando la libertad de

comunicación pública es ejercida por los profesionales de la información y,
por el contrario, declina cuando es ejercida a través de medios irregulares,
clandestinos, en cuyo caso la relación de preferencia se invierte en favor del
derecho al honor. (En este criterio el Tribunal no anda mucho mejor orienta
do que en el anterior. La clandestinidad de la publicación será perseguible por
los medios que el Ordenamiento disponga, pero su posición relativa respecto
de otros derechos debe depender únicamente de los parámetros constitucio
nales que venimos manejando: veracidad de la información, respeto al honor
y demás derechos de las personas, etc.)
c) También se invierte la relación cuando la información no se refiere a
personalidades públicas, sino a aquellas que viven recluidas en la privacidad20.
d) Debe distinguirse, a pesar de su dificultad en algunos casos, entre la in
formación de los hechos y la valoración de conductas personales, siendo in
justificables las afirmaciones vejatorias para el honor ajeno21, sobre todo si es
tán hechas fuera de contexto y nada tienen que ver con los hechos de los que
se informa22.
19 Cfr. 336/1993, de 15 de noviembre, y 320/1994, de 28 de noviembre, entre otras.

20 Cfr. SST C 170/1994, de 7 de junio, y 78/1995, de 22 de mayo, entre otras.
21 ST C 165/1987, de 27 de octubre., igualmente STEDH de 8 de julio de 1986, caso Lingens.
22 SST C 105 y 171/1990, de 6 de junio y 5 de noviembre; 190/1992, de 16 de noviembre; 42,
76, 173 y 176/1995, de 13 de febrero, 21 de noviembre y 11 de diciembre, y 138/1996, de 16 de sep
tiembre. SST S de 7 y 20 de diciembre de 1990 (R R A 9432 y 9668), 31 de julio y 15 de septiembre
de 1992 (R RA 6508 y 7151) y 20 de mayo de 1993 (R A 3810).
L ec c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN
e) Hay que valorar en cada caso toda una constelación de circunstancias:

el contenido de la información, la intensidad de las frases, su posible tono hu
morístico, la personalidad pública o privada del afectado, la intención de crí-
tica política, la existencia o no de ánimo de injuriar, etc., y hacer todo eso en
perspectiva constitucional, conforme a la cual debe ser interpretada la ley pe
nal23.
f) Incluso debe valorarse el momento en el que se da la información y las
imágenes. Pasado algún tiempo de un suceso del que se ha informado profusa
mente, comercializar unas imágenes que fueron noticiosas pero ya no lo son
puede ser ilícito si dañan la intimidad familiar24.
Pero, además de su protección penal, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de
mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar
y a la Propia Imagen, proporciona al ciudadano otros medios de defensa. Vea
mos:
De un lado, los ataques pueden consistir, por ejemplo,
a) en el empleo de aparatos de escucha o de filmación para captar la inti
midad de una persona;
b) en la divulgación no consentida de su correspondencia o de escritos re
servados;
c) en la reproducción igualmente no consentida de su imagen, de la que
algunos medios de comunicación hacen negocio lucrativo;
d) en la revelación de datos privados personales o familiares sobre cuyo
conocimiento pese el deber del secreto profesional;
e) en la utilización de su voz, de su nombre o de su imagen con fines pu
blicitarios.
De otro lado, las exigencias de la libertad de comunicación pública se ex
tienden a los siguientes extremos, entre otros:
a) no hay intromisión ilegítima cuando la conducta de que se trate esté
autorizada por la ley o consentida por el titular del derecho; pero este consen
timiento ha de ser expreso y puede ser revocado, sin perjuicio de la indemni
zación correspondiente.
b) es legítima la captación y difusión de imágenes de personas que ejerzan
cargo o profesión de notoriedad o proyección pública, siempre que la imagen
23 STC 104/1986, citada; 20/1990, de 13 de febrero; 240/1992, citada, y 178/1993, de 31 de

mayo, entre muchas otras.
179
se obtenga durante actos o en lugares públicos; y, en general, cuando predomi

ne en la información un interés histórico, científico o cultural relevante.
c) mucho menos pueden entenderse como ataques ilegítimos las críticas a
los cargos públicos en el desempeño de su función.
En fin, no parecía haberse destinado esta ley para proteger a colectivos po-
líticos, sociales o profesionales, como, por ejemplo, un partido político o una
asociación de jueces. Todo el tenor literal de la norma lo evidencia; así, cuan
do habla de vida íntima de las personas, de escritos personales de carácter ín
timo o de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida priva
da. Pero, aunque algunos de los preceptos de esta ley difícilmente podrían ser
aplicados a las personas jurídicas, en otras ocasiones no se ve dificultad jurídi
ca insalvable para incluirlas dentro del término persona que utiliza la norma.
El Tribunal Supremo y el Constitucional habían negado a las asociaciones
e instituciones el derecho al honor: no es derecho al honor lo que tienen, sino
a la dignidad, prestigio y buen nombre25. Ciertamente, se me hace difícil per
cibir la diferencia. En cambio, se reconoce como ataque civilmente ilegítimo
al honor de personas de estirpe judía la descalificación de los colectivos a los
que éstas pertenecen con frases antisemitas, opinión en la que el Tribunal
Constitucional seguramente se deja llevar más por una moda europea que por
la técnica jurídica 26. Finalmente el Tribunal Constitucional ha admitido que
las personas jurídicas son titulares del derecho al honor, que es lo que debía
haber hecho desde un principio, estimación en la que se le adelantó el Tribu
nal Supremo27. En este Manual así lo hemos defendido desde su primera edi
ción.
Si bien en los primeros años de vigencia constitucional se dio una prepon
derancia de la defensa penal de estos derechos frente a la libertad de comuni
cación pública, la tendencia se invirtió tras la promulgación de la Ley de pro
tección de los mismos debido, en primer lugar, a la rapidez de la tramitación
de estas acciones civiles y, en segundo lugar, según creo, a su alcance preferen
temente económico. Viene siendo preocupación de la judicatura evitar la
mercantilización de estos derechos. Sin embargo, éste es el planteamiento
usual en la práctica y no faltan resoluciones judiciales que dan por buena la
existencia de una cotización en el mercado de la vida privada y de la imagen
de ciertas personas y solventan el conflicto como un problema estrictamente
25 STC 107/1988, de 8 de junio.

27 SSTS de 15 de abril y 6 de junio de 1992 (RRA 4419 y 5007).
económico. Últimamente, sin embargo, cuando en la demanda se esgrime la

comisión de injurias, calumnias u otro tipo delictivo, la jurisdicción civil suele
inhibirse en favor de la penal.
4.2. LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y DE LA INFANCIA

La protección de la infancia y de la juventud ha revestido tanto en la ju-
risprudencia de nuestro Tribunal Supremo como en la del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos la forma de protección de su formación moral, entendi
da ésta casi siempre como moral sexual28.
El Tribunal Constitucional, en cambio, llama la atención acerca de un
apresurado entendimiento de la moral como límite de la libertad de comuni-
cación. La moral pública, dice, es susceptible de concreciones diferentes según
las distintas épocas y países. Su utilización debe evitar que bajo un concepto
ético se produzca una limitación injustificada de un derecho fundamental que
tiene un valor central en el sistema jurídico29. Recordemos una vez más que
las limitaciones de los derechos sólo se justifican por necesidades de una so-
ciedad democrática; y a una sociedad tal le es consustancial la libertad de co-
municación pública.
Un concepto distinto del término moral es el que utiliza la propia Consti-
tución en su artículo 15, que reconoce el derecho de todos a la integridad mo-
ral. Derecho derivado de la idea de dignidad humana, también se erige en lí-
mite de la libertad de comunicación, según el Tribunal Constitucional30, en
un sentido muy poco diferenciable del derecho al honor, a la fama o al buen
nombre, lo cual resulta redundante con el límite del artículo 18.1.
4.3. RESTRICCIONES Y EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS PODERES PÚBLICOS
Como dice A. FERN ÁN D EZ-M lRA N D A, el principio de publicidad en el fun
cionamiento de los poderes públicos opera como garantía institucional en el Es
tado democrático. Sin embargo, puede haber en este campo un decaimiento
del derecho a la información y un límite de las facultades informativas.
28 STEDH de 7 de noviembre de 1976 sobre el el Libro rojo del colé. STS de 24 de julio de
1982. sobre la misma publicación, 13 de febrero de 1981 (RA 549), 29 de octubre de 1981, 9 de
mayo de 1985 (RA 2341), etc.
29 ST C 2/1982, de 29 de enero.
30 Misma sentencia.
181
a) El Gobierno y los secretos oficiales

Por consideraciones de interés público, son secretas las deliberaciones del
Consejo de Ministros y pueden serlo las de otros organismos, así como algunas
sesiones parlamentarias por razón de la materia. En estos casos es el secreto el
que se erige en garantía institucional No obstante, dicho límite no le impide al
público difundir las indiscreciones que puedan producirse.
Por su parte, la mención constitucional de los secretos oficiales no se pro
duce en el artículo 20, sino, aun con otras palabras, en el 105: «La ley regula
rá: b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos,
salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado...» Rige en la mate
ria la Ley 48/1978, de 7 de octubre, de Secretos Oficiales.
Cuestión diferente es la relación que se produce entre los poderes públicos
en punto al conocimiento de estas materias reservadas. En principio, la clasifi
cación de una materia como reservada no debe afectar a las Cámaras, puesto
que la Constitución no expresa ninguna excepción al deber de todo órgano y
funcionario de facilitarles la información que le soliciten. Y lo mismo cabría
decir, también en principio, del Defensor del Pueblo, a tenor de los artículos
19 a 26 de su Ley Orgánica, especialmente el artículo 22, que le facilita el ac
ceso a los documentos reservados.
Sin embargo, en la práctica, el Gobierno unas veces se niega a responder a
preguntas parlamentarias por entender que la materia sobre la que versa es re
servada y otras veces selecciona la información que facilita, que se reduce a in
dicaciones generales. A este respecto, el acceso de los diputados a los secretos
oficiales facilitados por el Gobierno se hace de modo selectivo, reduciéndose
a sólo algunos miembros de cada grupo parlamentario.
b) Las Cortes Generales: sesiones secretas y Comisiones de Investigación

Aunque la regla general del parlamentarismo demoliberal es la publicidad de
las sesiones plenarias de las Cámaras, también está prevista la celebración de se
siones secretas. Así lo hacen los reglamentos parlamentarios del Congreso y del
Senado; hay también habilitación reglamentaria para que lo hagan las Comisio
nes de Investigación. Incluso el conocimiento parlamentario de los secretos ofi
ciales se encuentra sometido a severas restricciones, como hemos indicado.
c) El Poder Judicial y el secreto del sumario

En Derecho inglés existen unas tradicionales normas (contempt of court)
que tienen por objeto asegurar una buena administración de la justicia sobre
182
la base de impedir que se desarrolle un juicio paralelo de la opinión pública,

alimentada con informaciones y juicios de valor sobre los elementos de un
proceso. Se considera que ese límite de la libertad informativa (activa y pasi-
va) es una garantía de las partes en el proceso, a las que evita soportar ese jui
cio paralelo, y de la imparcialidad del juez, al cual permite juzgar sin sentirse
presionado por un clima de opinión extrajudicial.
Del Derecho inglés ha pasado esta institución al Convenio Europeo y el
Tribunal lo ha aplicado en alguna ocasión31. Pero no carece de contradicto-
res, que le reprochan su carácter indefinido y no haber conseguido una prác
tica uniforme ni siquiera en el Reino Unido. Otros arguyen que, en caso de
que el juicio se demore mucho, cabe cuestionar dónde reside el interés públi
co, si en un juicio sin presiones de opinión o en una opinión pública infor
mada. LORD S a l m ó n , afirmó con laconismo: «Si un juez se deja afectar por
lo que se escribe o se dice, no es apto para juez». En fin, algunos jueces del
mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos han estimado que se deben
ponderar los dos bienes jurídicos en litigio, la libertad informativa y la auto
ridad e imparcialidad del Poder Judicial, para ver de encontrar entre ellos un
punto de equilibrio.
No existe en España esta institución, pero sí otra, no exactamente coinci
dente con ella, denominada secreto del sumario y establecida en el articulo 301
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, el artículo 14.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial dispone que los jueces y los magistrados que se
consideren inquietados o perturbados en su independencia (y esto puede ocu
rrir precisamente por la existencia de un juicio paralelo) lo pondrán en cono
cimiento del Consejo General del Poder Judicial sin perjuicio de la actuación
que puedan llevar a cabo por sí mismos. No dice la Ley qué puede hacer al
respecto el Consejo General, pero sin duda podrá instar de los poderes públi
cos (incluido otro órgano judicial competente) el remedio conducente al res
tablecimiento de la independencia judicial perturbada.
En cuanto al secreto del sumario, el principio general que rige las actua
ciones judiciales es el de publicidad, consignado en el articulo 120.1 de la
Constitución: «Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones
que prevean las leyes de procedimiento.» Pero este precepto no es una habili
tación en blanco al legislador para que exceptúe cuanto quiera, ni las excep
ciones que establezca dejan de ser tales y, por tanto, sometidas a interpreta
ción restrictiva.
31 STEDH de 26 de abril de 1979, caso «Sunday Times»
183
Como dice el Tribunal Constitucional, la publicidad procesal está ligada a

derechos fundamentales, como el derecho a un proceso público y el derecho
pasivo de información. Es además necesario que las excepciones estén previs-
tas en norma con rango de ley, se justifiquen en la protección de otro bien
constitucionalmente relevante y sean congruentes con esa pretendida protec
ción32.
Lo que busca este instituto jurídico es impedir a todos, incluidas las partes
en algunos casos, acceder a las actuaciones judiciales en esa fase procesal, pero
no prohíbe conocer por medios lícitos, y al margen de la actuación judicial,
cualquier hecho referente a la materia litigiosa. En conclusión, el secreto del
sumario afecta sólo a las diligencias que lo constituyen, pero no crea una «ma-
teria reservada» sobre el objeto del proceso, acerca del cual tiene prevalencia
la libertad informativa activa y pasiva del artículo 20.1.d.
4.4. LIMITACIONES Y AMPLIACIONES DEBIDAS A SITUACIONES

LABORALES, FUNCIONARIALES Y POLÍTICAS
Como hemos recordado en la lección 4~, el Código Civil, artículo 7.1, dis
pone que el ejercicio de todos los derechos se haga conforme a las exigencias
de la buena fe. La celebración de un contrato de trabajo no implica la priva
ción al trabajador de sus derechos constitucionales, sino sólo su modulación
en virtud de las obligaciones contractuales asumidas. Esto reza igualmente en
relación con la libertad de información y de expresión33.
No puede legitimarse la difusión, por parte de un trabajador, de hechos
que ha conocido precisamente por razón del especial puesto que ocupa y que
corresponden a la actividad ordinaria y regular de la empresa. El deber de se
creto profesional prevalece en este caso sobre la libertad informativa. Pero
ningún deber contractual de buena fe obliga al trabajador a silenciar hechos
jurídicamente ilícitos que tengan lugar en la empresa. El deber de buena fe,
dice el Tribunal Constitucional, no puede interpretarse en términos tales que
venga a amparar situaciones o circunstancias irregulares o discriminatorias. La
buena fe no está al servicio del silencio sin matices del trabajador. En tales ca
sos es la colectividad, la que se beneficia de la información34.
32 STC 13/1985, de 31 de enero.

33 SSTC 286/1993, de 4 de octubre; 106 y 186/1996, de 11 de junio y 25 de noviembre.
34 STC 6/1988, de 21 de enero. Cfr. SST C 120/1983, de 15 de diciembre, y 88/1985, de 19 de
julio.
184
Igualmente son predicables las libertades de expresión e información en el

seno de las asociaciones35, de los partidos políticos36 y de los Colegios profe
sionales37.
De otro lado, el Tribunal Constitucional advierte que las anomalías en el
funcionamiento de un organismo público tanto requieren su reparación como
su conocimiento por la opinión pública, a cuyo servicio está la libertad de in
formación. Y esto vale, a mi parecer, lo mismo para el empleado por tal orga
nismo mediante un contrato laboral que para el funcionario. N o cabe duda,
sin embargo, de que la doctrina expuesta adquiere matices diferentes en cada
situación y es susceptible de límites específicos; piénsese, por ejemplo, en la
especial discreción y secreto exigibles a miembros del Ejército y de los Cuer
pos de Seguridad del Estado38, por no hablar de los del Servicio de Inteligen
cia. Así lo aprecia también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos39.
En tercer lugar, hay ciertas profesiones o cargos políticos con un estatuto
jurídico especial en cuanto a su libertad de expresión, o bien los límites de
ésta son modulados en función de eventos políticos. Veamos algunos su
puestos:
1) Los docentes son titulares de libertad de cátedra, derecho-garantía que
refuerza su posición en el ejercicio de su libertad de expresión docente, pero
que la concreta dentro de límites más estrechos y específicos que la genérica
libertad de expresión.
2) Otro caso es el de los abogados, que, de una parte, se benefician de una
interpretación tolerante del derecho de defensa y no son perseguidos penal
mente por expresiones dichas «en términos de defensa», y, de otra, están fuer
temente limitados por un deber muy estricto de secreto profesional; es lo que
se denomina libertad de expresión forense.
3) Los diputados y los senadores están revestidos de la garantía de inviola-
bilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art.
71.1 de la Constitución), garantía que consiste en una suspensión de la vigen
cia de la ley penal al efecto mencionado; a su vez, están limitados por el deber
de secreto en los supuestos así establecidos en el Ordenamiento.
35 STS de 24 de marzo de 1992 (RA 2283).

36 STC 56/1995, de 6 de marzo.
37 ST C 286/1993, citada.
38 SST C 6/1988, citada; 143/1991, de 1 de julio; 371/1993, de 13 de diciembre; 270 y
298/1994, de 17 y 27 de octubre. Cfr. ST C 141/1985, de 22 de octubre.
39 STEDH de 16 de diciembre de 1992, caso Hadjsanastassion.
185
4) Los delitos de injurias y calumnias cometidos en período de campaña

electoral (hay que suponer, aunque la ley no lo dice, que debe tratarse de ca
lumnias e injurias cometidas precisamente en actos de campaña electoral) se
rán castigados en el grado máximo previsto por el Código Penal. Es decir, la
ley trata con más rigor estas conductas cuando acontecen en campaña electo
ral. Sin embargo, en la realidad ocurre exactamente lo contrario: frases que en
otro contexto se considerarían calumniosas, injuriosas o, al menos, difamato
rias, son validadas por los tribunales con el argumento falaz de que en campa
ña electoral -lo mismo que en los debates parlamentarios, municipales, e tc -
los intervinientes se apasionan y no son responsables de sus excesos verbales.
Dicho de otra manera: la ley busca una mayor limpieza expresiva en los perio
dos electorales y, en cambio, los tribunales prestan un plus de dicha libertad a
los protagonistas de la campaña, produciéndose así la sensación poco edifican
te de que en campaña electoral vale todo.
5) Finalmente, aunque dicha ley califica como delito todo acto de propa
ganda realizado una vez cerrada la campaña electoral, así como la infracción
de las normas legales en materia de carteles electorales, reuniones y otros ac
tos públicos de propaganda electoral, son muy raros los casos en los que final
mente prevalece este criterio en los tribunales, que siempre restan culpabili
dad a dichas actuaciones.
(Sobre el primer supuesto volveremos por extenso en la lección 14, con ocasión de
los derechos y libertades a la educación y a la enseñanza; sobre los dos últimos insistí-
remos con brevedad en la lección 11, al estudiar el régimen electoral).
5 . L A V ER D A D COMO LÍM IT E Y EL D ER EC H O
D E R E C T IF IC A C IÓ N
El artículo 20.1.C de la Constitución reconoce y protege el derecho a co
municar o recibir libremente información verídica (el precepto dice «veraz»
de modo algo impreciso: la verdad o la falsedad deben predicarse de la infor
mación; la veracidad, o su ausencia, del informador). Ello plantea el problema
del estatuto constitucional de la información errónea y de la falsa.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales españoles
Constitucional y Supremo distinguen entre información y opinión: la infor
mación de hechos relativos a una persona o cargo público debe ser probada,
llegado el caso, ante el órgano judicial, pero no así las opiniones vertidas por
el autor. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional, la Constitución
también protege la información errónea o, sencillamente, no probada en jui-
ció. Lo que hace la norma suprema es establecer un específico deber de dili

gencia del informador para que contraste la información que transmite, dejan
do sin protección al que actúe con menosprecio de la verdad, con negligencia,
o difunda como hechos simples rumores o invenciones insidiosas, porque de
esta manera se viola el derecho de otro y, además, el derecho de todos a la in
formación.
En contraste con lo anterior, la información rectamente obtenida y difun
dida sí queda amparada, aun cuando su total exactitud sea controvertible. Ello
es así porque las afirmaciones erróneas o matizables son inevitables en un de
bate libre; si se impusiera «la verdad» como condición del derecho a informar,
la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio, concluye el Tribunal
Constitucional40.
Por último, las exigencias de la veracidad son diferentes en la publicación
de cartas al director, de declaraciones de terceros y de reportajes neutrales, en
los que, en vez de informar y opinar el periodista, se recogen informaciones y
opiniones de otras personas sobre la materia del reportaje. En estos supuestos
basta con la diligencia necesaria para comprobar que efectivamente el autor
de la carta o de las declaraciones es quien figura en la información y que éstas
responden fielmente a lo dicho por él, aunque no reflejen la realidad de los
hechos41.
Pues bien, en relación con todo lo dicho, el derecho de rectificación no
está reconocido en nuestro texto fundamental, pero es de larga tradición y ha
sido desarrollado por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, que consagra el
derecho de toda persona, natural o jurídica, a rectificar la información difun
dida por cualquier medio de comunicación acerca de hechos que la aludan y
sean considerados por ésta inexactos y de nociva divulgación. Se ejerce este
derecho mediante la remisión de un escrito rectificador al director del medio
en un plazo de siete días desde la publicación o difusión de la información;
debe limitarse a los hechos de la información que se desea rectificar y no ser
más extensa que ésta, salvo absoluta necesidad; su publicación es gratuita.
Se consideran hechos rectificables los juicios de valor atribuidos a terceras
personas, pero no las opiniones vertidas por el autor de la información, cuya
responsabilidad asume éste y se dirime por procedimientos civiles y penales
compatibles con el procedimiento de rectificación. Lo que hace este derecho
es ofrecer al presunto perjudicado una vía más, extraordinariamente rápida,
40 STC 6/1988, citada. Reitera doctrina en SSTC 6/1988, citada, y 171/1990, de 5 de noviembre.
41 SST C 15, 232 y 336/1993, de 18 de enero, 12 de julio y 15 de noviembre; 41/1994, de 15 de
febrero; 22/1995, de 30 de enero; 190/1996, de 25 de noviembre, y 3/1997, de 13 de enero.
187
para su eficaz defensa de cara a la opinión pública, por estimarse que su demo
ra frustraría en muchos casos la finalidad que persigue. Pero no debe servir
para impedir la libertad de comunicación pública; de ahí que su ejercicio deba
ajustarse a la finalidad de corregir y no extenderse en otros pormenores42.
La Ley establece unos plazos muy breves para la publicación de la rectifi
cación, variando según el medio y la periodicidad del programa en que se ver
tió la información. En caso de no obtener satisfacción, el presunto perjudica
do tiene siete días para ejercer la acción de rectificación ante el juez de prime
ra instancia; el juicio verbal tendrá lugar dentro de los siete días siguientes; y
la sentencia, en el mismo día del juicio o en el siguiente. El fallo se limitará a
denegar la rectificación o a ordenar su publicación o difusión en la forma y
plazos previstos en la ley.
Como dice el Tribunal Constitucional43, la sumariedad de este procedi
miento exime al juez de la obligación de indagar exhaustivamente la verdad
de los hechos publicados, así como la de la versión rectificada; pero tampoco
está obligado a dar curso automático a la pretensión rectificadora. El juez pue
de inadmitir tal pretensión por varios motivos:
a) porque no verse sobre hechos o sobre opiniones de terceros;
b) porque los hechos publicados no sean perjudiciales para el demandante;
c) porque la información le parezca cierta con toda evidencia, o claramen
te incierta la rectificación.
6. D ER EC H O A L A C L Á U S U L A D E C O N C IE N C IA
Y A L SE C R E T O P R O FE SIO N A L
La Constitución consagra dos derechos de los profesionales de la comuni
cación pública que refuerzan su libertad y que son, al mismo tiempo, garantías
de una opinión pública libre: la cláusula de conciencia y el secreto profesio
nal.
La libertad de empresa adquiere en este ámbito mayor fuerza y garantía
porque se reviste de libertad de comunicación, pero esta libertad doble ha de
conjugarse con el derecho de los profesionales de la empresa a comunicar y
opinar libremente sin tener que cambiar de opinión y de línea de información
42 ST C 35/1983, de 11 de mayo.
43 STC 85/1988, de 28 de abril.
188
cada vez que cambia la titularidad de ésta. Se trata de una relación entre dos
derechos similar a la que se produce, en el ámbito de la libertad educativa,
con el derecho a dotar a los centros docentes de un ideario propio, y la liber
tad de cátedra.
La Constitución garantiza a los profesionales de la comunicación el dere
cho a la cláusula de conciencia y remite a la ley su regulación. Esta ley, que se
ha hecho esperar casi veinte años (data de 1997), parte en su preámbulo de
considerar:
a) que la información no puede ser objeto de consideraciones mercantiles;
b) que el profesional de la información no es un mercenario al margen del
mandato constitucional de veracidad y pluralismo;
c) que las empresas de comunicación son entidades que participan en el
ejercicio de un derecho constitucional necesario para la existencia de la de
mocracia.
En su virtud, la cláusula de conciencia tiene por objeto garantizar la inde
pendencia del profesional de la información, dándole derecho a solicitar la
rescisión de su contrato con la empresa (con su correspondiente indemniza
ción) cuando ésta produzca un cambio sustancial de orientación informativa
o de línea ideológica en el medio en el que aquél trabaja, o bien cuando lo
traslade a otro medio que signifique una ruptura patente con la orientación
profesional del informador. Asimismo el informador puede negarse a partici
par en la elaboración de informaciones contrarias a la ética de la comunica
ción, sin que de ello pueda derivarse sanción o perjuicio.
El punto débil de esta ortodoxa regulación reside en la dificultad del pro
fesional de la información para encontrar un nuevo empleo. Puede pronosti
carse, por tanto, con C. FERNÁNDEZ'MiRANDA que la cláusula de conciencia
tendrá escaso ejercicio por parte de la gran mayoría de los informadores.
El derecho al secreto profesional protege el acceso del profesional a las
fuentes de información, con lo cual se protege también el derecho de los ciu
dadanos a la información y, en definitiva, la formación de una opinión públi
ca libre. Como dice A. FERNÁNDEZ-MlRANDA, la ley orgánica que lo regule
(todavía inexistente a pesar de su evidente necesidad) deberá extender sus
efectos a las relaciones privadas, excluyéndose, en consecuencia, las sanciones
penal, administrativa y laboral con motivo del ejercicio de este derecho.
Ahora bien, hay que diferenciar, como hace el autor mencionado, entre la
posición del informador como testigo, en la que ejercicio de su derecho al se
creto profesional no puede depararle ningún perjuicio, y su situación como in
culpado, en la cual no puede pretender desvirtuar las pruebas que obren en su
189
contra con el simple alegato de su derecho al secreto. A sí lo entendió tempra

namente el Tribunal Constitucional alemán44.
7. CONCENTRACIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS MEDIOS

DE COMUNICACIÓN
Se observa en toda Europa y en América una tendencia a la progresiva
concentración de la propiedad de las empresas de comunicación pública, no
solamente en la prensa, sino también en la radio y, a pesar de lo reciente del fe
nómeno, en la televisión privada: Berlusconi, Maxwell, Murdoch, Springer,
Bertelsmann...; el caso de Berlusconi es especialmente llamativo, puesto que,
como Presidente del Consejo de Ministros en un par de etapas, era el jefe, si se
puede hablar así, de la Televisión pública italiana, y como persona particular,
el dueño de la Televisión privada. Este problema es conexo al de la cláusula de
conciencia, antes examinado, pero tiene perfiles propios y más amplio alcance.
Ya en 1976 el Consejo de Europa aprobó una recomendación en la que
expresaba su preocupación por el oligopolio de la información. Desde enton
ces, el fenómeno no ha hecho sino aumentar. A ello se une la penetración de
la producción informativa estadounidense. Como dice F. QuiRÓS, se está con
formando un sistema informativo mundial uniforme cuyas cabezas rectoras no
son precisamente europeas y que impone una estructura empresarial transna
cional.
La misma concentración mundial se observa en las industrias discográfica,
videográfica y cinematográfica. Frente a ello, internet significa una liberaliza-
ción y una individualización de la comunicación (que, en este caso, es privada
y pública a la vez), la cual ha revolucionado el formato de los medios de co
municación tradicionales, puesto que tanto la radio como la televisión se han
visto forzadas a incorporarla a su programación.
Esta concentración de la propiedad de los medios de comunicación produ
ce lo que se ha denominado efecto ventrílocuo, porque semeja la existencia de
muchas voces en un mercado libre de ideas y de información, cuando real
mente hay muy pocas, aunque con apariencias diversas. Se trata, dice F. Qui-
RÓS, de un tipo de censura difícilmente eliminable.
En esta inequívoca tendencia encuentra su terreno más abonado la tesis
de que, a la postre, la libertad de comunicación sólo está garantizada en los
medios de titularidad pública, por la renovación de los cargos directivos en
190
consonancia con los cambios electorales y por su control parlamentario (o, en

los medios locales, por el control de la Oposición). Sería verdad tanta belleza
si los Parlamentos fueran, en la práctica de los sistemas de gobierno parlamen
tarios, algo más que órganos de legitimación de la política de los Gobiernos.
El nudo dato empírico es que, en España y hasta ahora, en los medios de titu
laridad pública se observa, acaso más acusadamente que en los privados, la
tendencia al monopolio del grupo más poderoso. Por eso, la nueva regulación
del ente público Radiotelevisión Española, conforme a la cual el Consejo de
Administración del mismo, con su Presidente, es nombrado por el Parlamento
con mayoría cualificada, y no por el Gobierno, como sucedía hasta ahora, no
puede sino ser recibida con satisfacción.
8« LIBERTAD DE REU N IÓ N Y DE M ANIFESTACIÓN
8.1. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA

Si con la libertad de comunicación pública estábamos en un punto inter
medio entre los derechos civiles y los políticos, presentando los rasgos de unos
u otros según la índole de la comunicación, con la libertad de reunión y de
manifestación se da un paso más. Aunque hay reuniones privadas, que deben
ser igualmente tuteladas, son las públicas, con frecuencia políticas o muy cer
canas a motivaciones políticas, las que parece tener en cuenta preferentemen
te el artículo 21 de la Constitución.
Reunión es la congregación transitoria de varias personas para el inter
cambio de ideas o la defensa de intereses. La doctrina suele distinguir una va
riada tipología fuera de la mera aglomeración casual, como la que ocurre en un
mercado:
a) Reunión privada, sea en el domicilio del convocante o en otro distinto,
realizada sin convocatoria pública, sino con invitación personalizada y asis
tencia controlada por el convocante.
b) Reunión pública, que puede tener lugar bien en lugares cerrados, la cual,
por tanto, es estática; bien al aire libre, pudiendo ser ésta o estática o dinámica.
A las estáticas, sean en lugares cerrados o al aire libre, se las conoce con el
término de origen inglés mitin (en España también se emplea el término con
centración, para indicar que se trata de una manifestación convocada para per
manecer en un lugar y expresar opiniones). Las dinámicas o reuniones en
marcha son las manifestaciones, en el lenguaje actual y constitucional.
191
Como dice PÉREZ SERRANO, la reunión pública oscila entre los actos amis
tosos y los de la vida corporativa organizada, y entre la simple muchedumbre
fortuita y la formalización de una asociación. Tiene, pues, la libertad de reu
nión puntos de contacto con las de asociación y comunicación y con el fenó
meno electoral. Como la finalidad de la reunión es intercambiar ideas o de
fender intereses, ha sido tradicionalmente un instrumento de comunicación y
de formación de opinión pública; el autor citado añade que: el derecho de
reunión ha marchado muy unido a la libertad de imprenta y a la vida electo
ral, pues merced a la prensa cobró significación y relieve y es en vísperas del
ejercicio del sufragio cuando alcanza mayor importancia.
Su relación con el fenómeno asociativo ha sido tal que en no pocas oca
siones se los ha regulado en el mismo instrumento legal. Una posición inter
media entre la reunión y la asociación ocupan los clubes, que, como las asocia
ciones, con tanta frecuencia han sido inicio de partidos políticos o cobijo de
éstos en regímenes políticos monistas. Estamos, pues, como dice J. A. SANTA
MARÍA, ante algo más que una libertad pública. La libertad de reunión es ante
todo una técnica de acción política directa. Haciendo un apretado resumen,
el Tribunal Constitucional estima el derecho de reunión como una manifesta
ción colectiva de la libertad de expresión a través de una asociación transitoria45. En
parecida línea, el Tribunal Constitucional alemán dice que con el derecho de
reunión se participa en el proceso de formación de la opinión pública46.
8.2. REGULACIÓN JURÍDICA

Reconocida la libertad de reunión por la Enmienda 1- de la Constitución
de Estados Unidos y por la Constitución francesa de 1791, su historia norma
tiva ha sido irregular. En España no se la reconoció hasta el sexenio revolu
cionario (1868-1874) y más tarde se la reguló restrictivamente en la Ley de
Reuniones de 1880, desapareciendo como tal libertad durante el régimen de
Franco Bahamonde hasta el año 1970, fecha de promulgación de una ley muy
cicatera e insatisfactoria.
La Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, Reguladora del Derecho de Reunión
desarrolla el artículo 21 de la Constitución y se califica a sí misma de ley de
carácter general y supletoria respecto de cualesquiera otras en las que se regu
len modalidades específicas del ejercicio de este derecho. Precisamente por
que esta ley no abarca todas esas modalidades es por lo que su preámbulo acla
ra que sólo pretende regular el contenido esencial del derecho de reunión.
45 STC 36/1982, de 16 de junio.

46 Cfr. SSTC 36/1982, citada, y 101/1985, de 4 de octubre.
192
El concepto legal de reunión queda delimitado con dos criterios: el núme-

ro de personas asistentes y su carácter privado o público.
a) Conforme al primero, la ley se ocupa sólo de las que congreguen a más
de veinte personas; hay que entender que las demás son privadas, se celebren
donde se celebren y con cualquier finalidad, a no ser que, por otras condicio-
nes, constituyan una de las modalidades de regulación específica. .
b) De acuerdo con el segundo criterio, tampoco rige la ley para las reunio
nes en domicilio propio, o en locales privados o públicos con un motivo fami
liar o de amistad, ni para las celebradas por los profesionales con sus clientes,
o las celebradas por partidos políticos, sindicatos, asociaciones, confesiones re
ligiosas, sociedades civiles y mercantiles y demás entidades legalmente consti
tuidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria. Fi
nalmente, se rigen por legislación específica las reuniones militares.
El régimen del derecho de reunión se ajusta a los principios de libertad,
responsabilidad y pacifismo.
1° Principio de libertad. Se plasma en la ausencia del requisito de autoriza
ción previa. Las reuniones en lugares de tránsito público y las manifestaciones
deben ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa con una antela
ción de entre treinta y diez días a la fecha de su celebración, que puede ser re
bajada a veinticuatro horas cuando lo justifique la existencia de causas extra
ordinarias y graves. En el escrito de comunicación se harán constar los extre
mos relativos a lugar, fecha, hora y duración prevista, itinerario, medidas de
seguridad adoptadas, etc.
Como dice el Tribunal Constitucional, el de reunión es un derecho subje
tivo de ejercicio colectivo que incide en los derechos e intereses de otros ciu
dadanos por su utilización exclusiva de bienes públicos, como son los lugares
de concentración y tránsito. De ahí la necesidad de comunicación previa para
que la autoridad pueda valorar su alcance y tomar medidas, incluso para ga
rantizar el ejercicio de este mismo derecho47.
La Ley adopta un concepto positivo de libertad y prescribe la protección
gubernativa de las reuniones y manifestaciones frente a quienes trataren de
impedir el ejercicio de este derecho.
2° Principio de responsabilidad. Los organizadores se responsabilizan del
buen orden de las reuniones y manifestaciones adoptando medidas de seguri
dad.
47 ST C 2/1982, de 29 de enero. Reitera doctrina en ST C 59/1990, de 29 de marzo. STEDH de

21 de junio de 1988, como Plattform Arzte für das Leben.
193
3° Principio de pacifismo. Todas estas reuniones y manifestaciones han de

ser pacíficas y sin armas, términos que se utilizan tradicionalmente en las le
gislaciones sobre la materia desde que la Constitución francesa de 1791 los
consignó. En virtud de este principio, las reuniones militares y la asistencia de
militares en su condición de tales a reuniones públicas son sometidas a regula
ción específica, como asimismo está prevista la posibilidad de prohibir la cele
bración de manifestaciones y de reuniones en lugar de tránsito público y sus
pender y, en su caso, disolver las reuniones y manifestaciones durante su
transcurso.
En efecto, la autoridad gubernativa puede prohibir una reunión o una ma
nifestación cuando considere que hay razones fundadas de que puedan produ
cirse alteraciones de orden público, con peligro para personas y bienes. Las ra
zones, a mi juicio, deben ser muy graves, puesto que, en otro caso, lo que debe
hacer la autoridad gubernativa, conforme al artículo 3.2 de la Ley, es proteger
la reunión o manifestación. De no ser así, el ejercicio de este derecho queda
ría al arbitrio de los diversos grupos sociales y políticos antagónicos.
La prohibición o, en su caso, la propuesta de modificación de fecha, lugar,
etc., debe ser motivada y notificarse en el plazo máximo de las cuarenta y ocho
horas posteriores a la comunicación, siendo recurrible en la vía contencioso-ad-
ministrativa. En caso de desacuerdo sobre los horarios e itinerarios entre los con
vocantes y la autoridad gubernativa, el juez puede optar por uno de ellos o deci
dir él otros tratando de armonizar los bienes jurídicos enfrentados48.
De otro lado, las reuniones y manifestaciones que estén ya celebrándose
pueden ser suspendidas y, en su caso, disueltas por razones de ilicitud penal, de
alteraciones del orden público, con peligro para personas y bienes, o por hacer
uso los asistentes de uniformes paramilitares. Como dice el Tribunal Constitu
cional, este derecho no comprende el de ejercer sobre terceros una violencia
moral de alcance intimidatorio49. Hay que entender, aunque la ley no lo dice,
que en todos estos supuestos queda abierta la misma vía jurisdiccional de tutela
del derecho de reunión, bien que a efectos meramente declaratorios de la licitud
de su ejercicio por cuanto que la fecha de su celebración ya habrá pasado.
El Tribunal Supremo, en sentencia anterior a la ley que comentamos, esta
bleció que una manifestación que adopta modos de parada militar o desfile en
forma cerrada, con empleo de tambores e himnos normalmente utilizados
para honores militares, constituye un acto propio de las Fuerzas Armadas, por
lo que, realizado por personas ajenas, es contrario al orden público y no puede
48 STS de 16 de marzo de T982 (RA 2124).

49 STS de 9 de julio de 1981 (RA 3462).
194
ampararse en el derecho de reunión50. Afirma asimismo que los miembros de la

Policía son sujetos de este derecho de reunión y manifestación siempre que estén
francos de servicio y libres, por ende, de su obligación de llevar armas51, necesi
tando además autorización previa si quieren celebrar la reunión en dependencias
de una comisaría52. La autorización se exige únicamente para la utilización de ta
les dependencias públicas, pero no si la reunión se celebra en otro lugar.
Según la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y magistrados no pue
den concurrir, en calidad de tales, a actos o reuniones públicas que no tengan
carácter judicial, con alguna excepción expresamente formulada. En contrario
sentido, pueden ejercer este derecho como jueces si la reunión es de carácter
judicial y como ciudadanos sin otra cualificación en los demás casos.
9. DERECHO DE PETICIÓN
Reconoce el artículo 29 de la Constitución a los españoles el derecho de
petición, individual y colectiva, tanto en el ámbito local como en el nacional,
siendo en este último donde presenta mayor importancia, y de ello se hace
eco el artículo 77, que regula las peticiones dirigidas a las Cortes. No son titu
lares del mismo los extranjeros, a pesar de que no están excepcionados por el
artículo 13, porque, al menos en la consideración del Tribunal Constitucional
(poco convincente, a mi juicio), estamos ante un derecho uti rifes, un dere
cho de ciudadanía que sólo los nacionales pueden ejercer53. Su ley reguladora
vigente es preconstitucional, de 1960.
El Tribunal Supremo caracteriza este derecho como de contenido presta-
cional y desarrollo legal54. ¿Cuál es su objeto? ¿Qué puede pedirse en ejercicio
del mismo? No, desde luego, algo a lo que se tiene derecho, pues para esto es
tán las vías ordinarias del Estado de Derecho, principalmente la judicial. Tam
poco, por igual razón, puede vehicular una reclamación administrativa, ni una
denuncia. Ha de consistir, dice el Tribunal Constitucional, en una sugerencia
o queja, «pero, en cualquier caso, ha de referirse a decisiones discrecionales o
graciables»55. Un buen abogado, sin embargo, no dejará de utilizar esta vía a
favor de su cliente cuando se le ciegan las demás.
50 ST S de 14 de septiembre de 1982 (RA 5457).

51 STC 161/1988, de 20 de septiembre. Reitera en ST C 242/1993, de 14 de julio.
53 SST C 161/1988 y 242/1993, citadas.
54 STS de 31 de octubre de 1983 (RA 5294).
55 SST C 161/1988 y 242/1993, citadas.
195
La petición ha de ser dirigida al órgano competente por razón de la mate

ria para resolverla. La denegación no es por sí misma vulneración de este de
recho, el cual no comporta necesariamente el logro de lo pedido; este logro
está condicionado a su idoneidad y pertinencia conforme al Ordenamiento
jurídico56. Su contenido, por consiguiente, es mínimo y se agota en la mera
posibilidad de ejercerlo, además de que, lógicamente, el escrito sea admitido,
cursado debidamente y tomado en consideración, comunicando al interesado
la resolución que se adopte, «sin que de ello pueda derivarse perjuicio alguno
el interesado»57.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y los cuerpos sometidos a disciplina
militar sólo pueden ejercer este derecho individualmente, remitiendo la
Constitución a la legislación militar específica su regulación.
La Constitución se fija especialmente en las peticiones dirigidas a las Cá
maras parlamentarias (artículo 77). Han de ser dirigidas por escrito y nunca
podrán ser presentadas directamente por una manifestación ciudadana. Si el
objeto de la petición así lo permite, puede la Cámara recipiendaria remitirla
al Gobierno y exigirle una explicación sobre su contenido. De esta forma, el
ejercicio del derecho de petición puede adquirir una nueva funcionalidad: la
de iniciativa de un acto parlamentario de control del Gobierno. Pero no po
demos confundir este derecho con la iniciativa legislativa popular.
A mi juicio, su declive actual es lógico y se corresponde con la transforma
ción del Estado desde el absolutismo a los actuales Estados de Derecho y de
mocracias de partidos. Cuando el Rey era la encamación absoluta del poder,
constituía toda una conquista el hacerle llegar peticiones y quejas sin sufrir
por ello persecución ni menoscabo. Cuando el Parlamento ocupó el centro
del sistema político, pero se sustentaba en el sufragio censitario, las Cámaras
pasaron a ser las habituales destinatarias de las peticiones de quienes ni po
dían ser parlamentarios, ni siquiera votar para que lo fueran personas que pu
dieran llevar sus problemas al Parlamento; ésa era la única vía de participa
ción del 95 por 100 de la sociedad.
En cambio, en una democracia actual, con sufragio universal activo y pasi
vo, con libertad de creación de partidos políticos, con elecciones periódicas y
con medios de comunicación instantáneos y de audiencia millonaria, lo nor
mal es que las demandas sociales se canalicen y se articulen a través de esos
medios, de las organizaciones sociales (sindicatos, etc.) y de los partidos.
56 STS de 31 de octubre de 1983 (RA 5294).

57 SST C 161/1988 y 242/1993, citadas.
196
De otro lado, si se trata de peticiones que responden a intereses partícula-

res, era lógico antes pedir lo graciable a autoridades regidas por la arbitrarie
dad de su poder omnímodo. En un Estado de Derecho, no se debe pedir como
gracia o favor lo que puede exigirse en justicia, por estar la Administración so
metida al principio de legalidad y ser el Poder Judicial el tutor natural de los
derechos. Seguramente por eso este derecho no está recogido en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos C i
viles y Políticos, ni en la Declaración Universal de Derechos.
En fin, creada por la vigente Constitución la institución del Defensor del
Pueblo y habiendo hecho lo propio muchos Estatutos de Autonomía para el
ámbito regional, ésta es la vía más propia y eficaz para el ejercicio del derecho
de petición, pues no en vano corresponde al Defensor del Pueblo la defensa
de los derechos (en referencia a los cuales es presumible que se hagan las peti
ciones). La habilitación al Defensor del Pueblo para que, a los referidos efec
tos, supervise la actividad de la Administración refuerza la anterior afirma
ción, pues la mayor parte de las peticiones y quejas tienen en dicha actividad
administrativa su origen. Finalmente, la dación de cuentas que éste hace a las
Cortes puede servir para iniciar actos parlamentarios de control del Gobierno,
que es la máxima funcionalidad previsible de este derecho (máxima funciona
lidad política, no para los intereses particulares del peticionario; pero no olvi
demos que el derecho de petición sigue teniendo la, hoy por hoy, equívoca
consideración de derecho político). De hecho, el número de peticiones dirigidas
a las Cámaras ha descendido notablemente desde la II Legislatura, con la en
trada en funcionamiento de la institución del Defensor del Pueblo, pero, aun
así, es sorprendentemente muy elevado.
No obstante todo lo anterior, es cierto el apunte que hace B. COLOM PAS
TOR acerca de la especial relevancia que puede adquirir este derecho si es ejer
cido por sindicatos, asociaciones empresariales y otras organizaciones de inte
reses económicos y sociales. He aquí una importante proyección del mismo
todavía poco frecuentada.
B IB LIO G R A F ÍA
El derecho a la propia imagen, M a d r id , 1997.
M . A . A l e g r e M a r t ín e z :
J. A . A LO N SO DE A n t o n i o : «El derecho de reunión en el Ordenamiento jurídico
español», RFDUC, n° 15, Madrid, 1990.
- «El deber de secreto de los parlamentarios», RFDUC, nQ76, Madrid, 1991.
M. L. BALAGUER CALLEJÓN: El derecho fundamental al honor, Madrid, 1992.
197
F. J. BASTIDA: La libertad de antena. El derecho a crear televisión, Barcelona, 1990.

- El régimen jurídico de la comunicación social, Madrid, 1994.
Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, nos 7 y 8, 3~ época, Madrid, 1997,
monográficos sobre el Derecho de las telecomunicaciones.
J. E. BUSTOS Puech E: ¿Prevalece la libertad de expresión sobre el derecho al honor?,
Madrid, 1992.
J. CANO Bues O: Información parlamentaria y secretos oficiales, Barcelona, 1997.
L. DE CARRERAS S erra -. Régimen jurídico de la información, Barcelona, 1996.
M. CARRILLO: L os límites de la libertad de prensa en la Constitución española de 1978,
Barcelona, 1987.
- «Derecho a la información y veracidad informativa», REDC, n2 23, Madrid,
1988.
- «La Ley Orgánica de la cláusula de conciencia de los periodistas: una garantía
atenuada del derecho a la información», CDP, n2 2, Madrid, 1997.
A. H. CATALÁ I Ba S: Libertad de expresión e información. La jurisprudencia del
TEDH y su recepción por el Tribunal Constitucional, Valencia 2001.
J. CREMADES: Los límites de la libertad de expresión en el Ordenamiento jurídico espa
ñol, Madrid, 1995.
- (coord.) Derecho de las telecomunicaciones, Madrid, 1997.
Cuadernos y Debates, n2 48, monográfico sobre «La cláusula de conciencia y el se
creto profesional de los periodistas», Madrid, 1994, con ponencias de J. Pérez
Royo y J. Pradera.
A. Embid IRUJO: «El derecho de reunión. Referencia especial a la protección judi
cial», RAP, n2 10, Madrid, 1983.
G. ESCOBAR R o c a : Estatuto de los periodistas, Madrid, 2002.
L. ESCOBAR DE LA S erna : Derecho de la Información, Madrid, 2003.
A. FernáNDEZ-MirANDA: El secreto de los informadores, Madrid, 1990.
- «Comentario al artículo 20 de la Constitución española», en W .A A .: Comen
tarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978, vol. II, Madrid, 1984.
C. FERNÁNDEZ-MIRANDA: «La protección legal de la integridad profesional del in
formador», en W . AA.: Homenaje a Joaquín Tomás Villarroya, tomo I, Gene-
ralitad Valenciana, 2000.
- «El derecho a la cláusula de conciencia de los informadores en el derecho de la
información, en P. TENORIO y C. FERNÁNDEZ-MlRANDA (coords.): El Derecho
de la Información, Madrid, 2001.
A. GARCÍA C uadrado : «L os límites de la libertad de expresión», Revista General
de Derecho, n2 560, Valencia, 1991.
- «El derecho de petición», RDP, ne 32, 1991.
198
P. G A R C ÍA E s c u d e r o y B. P e n d Á S: «Régimen jurídico del derecho de reunión.

Análisis jurídico de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio», RDP, n9 22, Ma-
drid, 1986.
M. A. G A R C ÍA H e r r e r a : «Estado democrático y libertad de expresión», RFDUC,
nos 64 y 65, Madrid, 1982.
M. V. GARCÍA-Atanc E: «La protección de la juventud y de la infancia en las li
bertades informativas», en R TENORIO y C. FERNÁNDEZ-MlRANDA (coords.):
El Derecho..., ob. cit.
F. GARRIDO Falla (dir.): Comentarios a la Constitución, 2- ed., Madrid, 1985, es
pecialmente los de J. A. Santamaría al artículo 21, J. Gálvez al artículo 20 y
el propio F. Garrrido Falla al artículo 29.
T. G onzález B allesteros: El derecho de réplica y rectificación en prensa, radio y te
levisión, Madrid, 1991.
F. H e r r e r o -TEJEDOR: Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, 1990.
I. I bá ÑEZ G a r c ía : Derecho de petición y derecho de queja, M adrid, 1993.
A. DE LA IGLESIA C h a m a r r o : «El derecho a la propia imagen de los personajes
públicos. Algunas reflexiones a propósito de las SSTC 139/2001 (caso Corti
na) y 83/2002 (caso Alcocer)», REDC, ne 67, Madrid, 2003.
J. L. LÓPEZ G onzález: El derecho de reunión y manifestación en el Ordenamiento
constitucional español, Madrid, 1995.
J. M. LÓPEZ U llA: Libertad de informar y derecho a expresarse, Cádiz, 1994.
B. LOZANO: La desclasificación de los secretos de Estado, Madrid, 1998.
R. M a r t í n M o r a l e s : El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones,
M a d r id , 1995.
S. MuÑOZ M achado : Libertad de prensa y procesos por difamación, Barcelona,
1987.
F. y M. A. NAVAS C astillo : «El Parlamento y el derecho a la información en su
vertiente pasiva», en P. T enorio y C. FERNÁNDEZ-MlRANDA (coords.) El De
recho..., ob. cit.
D. ORTEG A G u t i é r r e z : Derecho a la información versus derecho al honor, Madrid,
1999.
A. PASCUAL M e d r a n O: El derecho fundamental a la propia imagen, Navarra, 2003.
J. L. PÉREZ FRANCESCH: «El derecho de reunión», RJC, n° 4, Barcelona, 1988.
F. QuiRÓS: Europa y la información (Televisión), Madrid, 1990.
L. REBOLLO D e l g a d o : «El derecho de rectificación», en P. TENORIO y C. F e r -
NÁNDEZ-MiRANDA (coords.): El Derecho..., ob. cit.
Revista «Situación», 1990-91: «Informe sobre la información: España 1990», Ma
drid, 1991.
199
A. S án CHEZ-BravO: Europa y la información (Prensa), Madrid, 1989.

S. SÁNCHEZ GONZÁLEZ: La libertad de expresión, Madrid, 1992.
P. TENORIO SÁNCHEZ: «El derecho al honor y la libertad de expresión», en
W .A A .: Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, Madrid
1997.
A. T orres DEL M oral y otros: Estudios sobre Derecho de la información, Madrid,
1994.
- «La libertad de comunicación pública: sistemática constitucional y problemas
generales», en P. TENORIO y C. FERNÁNDEZ-MIRANDA (coords.): El Derecho...,
ob. cit.
- «Variaciones de la libertad de comunicación pública por motivos profesionales
y políticos», en P. TENORIO y C. FERNÁNDEZ'MlRANDA (coords.): El Dere
cho..., ob. cit.
- «Ampliaciones y minoraciones de la libertad de comunicación pública», en
W .A A .: La democracia constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francis
co Rubio Llórente, vol. I, Madrid, 2002.
W .A A .: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vols. II y
III, Madrid, 1984 y 1982, concretamente los de A. Femández-Miranda y R.
Parada al artículo 20 y R. Soriano a los artículos 21 y 29.
J. VlLAS NOGUEIRA: «El derecho a la información mendaz», RDP, nos 27-28, Ma-
drid, 1988.
200
LECCIÓN 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN
1. LAS ASOCIACIONES Y EL DERECHO DE ASOCIACIÓN

Asociación es toda unión libre de personas con vistas a un fin común y
bajo un régimen organizado de formación de su voluntad. Derecho de asocia-
ción es el que tienen dichas personas para vincularse libremente a esos entes.
Libertad de asociación es, de un lado, ese derecho subjetivo mencionado y, de
otro el régimen de desenvolvimiento no interferido de dichos entes.
Este derecho de asociación tuvo una tardía incorporación al régimen
constitucional. No fue incluido en las primeras declaraciones de derechos ni
lo sería en las constituciones decimonónicas durante buena parte del siglo.
Los presupuestos individualistas del régimen liberal lo impedían. Pero había
asociaciones, sólo que al margen del Ordenamiento jurídico, o, al menos, de
su Carta constitucional.
En España hay que esperar a la Revolución de 1868 y a su reconocimiento
por la Constitución del año siguiente, manteniéndose ya en las de 1876 y
1931. Como dice L. A GUIAR, ésta es una de las conquistas del movimiento
democrático europeo de mediados del siglo XIX, emparejada a la del sufragio
universal y cuyos beneficiarios principales serían inicialmente las organizacio
nes obreras y las congregaciones religiosas.
Los modos y formas de asociación son muy variados y su clasificación
depende del criterio que adoptemos. Para el Ordenamiento jurídico es rele
vante la distinción entre asociaciones con ánimo de lucro, las cuales, más
que asociaciones, son sociedades civiles o mercantiles, y las carentes de di
cha pretensión, que son las que constituyen el objeto del derecho que estu
diamos. Aun así, el fin que persiguen puede tener mayor o menor trascen
dencia pública.
Dentro de las que más acentuadamente la tienen, que son las que contem
pla preferentemente la Constitución, podemos identificarlas por el concreto
interés o fin perseguido: religioso, político, profesional, etc. Y no resulta infre
cuente (es el caso español) que el Ordenamiento jurídico establezca un régi
men general de asociaciones y regímenes especiales para cada uno de esos ti
pos de máxima relevancia: iglesias, partidos políticos, sindicatos, asociaciones
de consumidores...
201
Junto a esta faceta de derecho público subjetivo, el fenómeno asociativo

se caracteriza en la actualidad por haber sido incorporado a la estructura esta
tal de las democracias actuales, de manera que la doctrina ha podido hablar
de «Estado de asociaciones». Hoy, el funcionamiento del Estado no se conci
be sin ellas, como tampoco la participación del ciudadano en la vida social,
cultural, política y económica. Si, como hemos dicho en la lección 2a, el plu
ralismo es, más que un valor, un principio estructural social y político, el dere
cho de asociación es su manifestación jurídica más evidente.
Más aún: como anota L. AGUIAR, el derecho de asociación posibilita y
modula el ejercicio de otros muchos derechos, como el de libertad religiosa, el
de participación política, etc. Por eso la Constitución española, en su artículo
9.2, insta o faculta a los poderes públicos para que promuevan y faciliten la li
bertad y la igualdad reales y efectivas tanto de los individuos como de los gru
pos en los que aquéllos se insertan y a través de los cuales actúan realmente.
Además, como es evidente, estamos ante uno de esos derechos que, como
el de huelga, son de sujeto individual pero de ejercicio necesariamente colec
tivo en un primer momento jurídico, el de la constitución de las asociaciones.
Una vez constituidas, el sujeto se diversifica: de un lado, el individuo tiene
derecho de integrarse en esas asociaciones y/o de mantenerse en ellas; de otro,
a éstas les corresponde un derecho, con algunas limitaciones, a no admitir o a
expulsar a ciertos miembros, todo ello realizado con arreglo a Derecho.
2o C A R A C T E R E S G E N E R A L E S D E L D E R E C H O D E
A SO C IA C IÓ N E N L A L E G ISL A C IÓ N ESP A Ñ O LA
2.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RÉGIMEN DE LIBERTAD

La Constitución vigente reconoce el derecho de asociación en su artículo
22 como libertad pública y hace referencia en otros preceptos a muchos tipos
de asociaciones y organizaciones. El artículo 22 constituye el derecho común
de asociación, y es ese derecho común el que desarrolla la vigente Ley Orgáni
ca 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación. No alcanza,
sin embargo, su ámbito de aplicación ni a los colegios profesionales ni a las so
ciedades civiles y mercantiles. Aquéllos son corporaciones de Derecho públi
co; la pertenencia a ellos es obligatoria para el ejercicio de ciertas profesiones
tituladas. Y las sociedades civiles y mercantiles, por su carácter lucrativo, tie
nen un régimen distinto, de Derecho privado; si algunos aspectos de estas so
ciedades pudieran hipotéticamente acogerse al régimen de las asociaciones
(A. GÓMEZ M o ntoro estima que esos aspectos no tienen por qué ser tan es
202
w
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN
casos), esto no reza en absoluto respecto de su faceta p a trim o n ia lE l artículo

22 tampoco cubre totalmente a ciertas asociaciones legales con funciones pú
blicas, como las federaciones deportivas2, partidos políticos (ver lección 18),
sindicatos, asociaciones empresariales y confesiones religiosas, que, como aso
ciaciones especiales, se rigen por leyes específicas, siendo la Ley orgánica cita
da subsidiaria de estas otras.
Ha tardado tanto en promulgarse la citada Ley orgánica que han sido las
doctrinas científica y jurisprudencial las que han «construido» la teoría co
mún del derecho de asociación (a lo que se añadía lo que quedaba vigente de
la vieja Ley de Asociaciones de 1964), no habiendo hecho la vigente ley sino
poner por escrito las conclusiones más asentadas a las que habían llegado
aquéllas, con aditamentos ciertamente importantes, sobre todo sobre la rela
ción de las asociaciones con la Administración.
La ubicación del derecho que estudiamos en el texto constitucional (artí
culo 22, en el seno de la sección 1- del capítulo II del título I, esto es, dentro
de los derechos máximamente tuletados) y la rotundidad de su enunciado ge
neral (apartado primero: «Se reconoce el derecho de asociación») denotan
que su nueva regulación parte de la premisa fundamental de un régimen de li
bertad asociativa opuesto al régimen de autorización administrativa impuesto
por el régimen anterior en la Ley de Asociaciones de 1964. Desde la entrada
en vigor de la Constitución, la regla es la libertad de asociación, mientras que
las exclusiones y limitaciones son excepciones a ese libre ejercicio.
Refuerzan la anterior afirmación la índole estrictamente penal de los lími
tes del derecho de asociación contenidos en los apartados 2 y 5 del mismo
precepto y la exigencia de resolución judicial para la validez y efectividad de
toda suspensión o disolución de una asociación jurídicamente constituida.
Los efectos inmediatos de este planteamiento se dejaron ver en una juris
prudencia del Tribunal Supremo marcadamente orientada al favorecimiento
de tal libertad, a su aplicabilidad inmediata sin necesidad de esperar un desa
rrollo legislativo posconstitucional, y favorable asimismo a la reducción de las
facultades de la Administración. Tal régimen de libertad se plasma en la de
terminación de sus elementos, principalmente en su constitución, afiliación y
mantenimiento o disolución, en su organización interna y en la fijación de sus
fines.
1 ST C 23/1987, de 23de febrero. Cfr. STS de 18 de febrero de 1985 (RA 818).

2 ST C 67/1985, de 24 de mayo. Cfr. STS de 5 de diciembre de 1985 (RA 6020).
203
2.2. LIBERTAD POSITIVA Y NEGATIVA DE ASOCIACIÓN

En primer logar, la libertad de asociación es tanto positiva (derecho a aso-
ciarse) como negativa (derecho a no hacerlo).
La libertad positiva se ejerce bien creando, junto a otras personas, una
asociación mediante un pacto constitutivo cuya naturaleza jurídica es con
tractual, bien solicitando la admisión en un ente asociativo ya existente, y,
desde la perspectiva de éste, resolviendo favorablemente tal solicitud.
Este momento jurídico no está sometido a autorización previa. Aunque al
gunas constituciones europeas excluyan expresamente las autorizaciones o
medidas preventivas, la conclusión no puede ser distinta en aquellas otras,
como la francesa, en las que dicha exclusión ha de ser deducida de los princi
pios constitucionales que la inspiran, o, como en el caso de la española, se in
fiere directamente de estos principios y de una elemental interpretación del
precepto constitucional regulador. La Ley orgánica corrobora esta conclusión.
La libertad negativa significa la no obligatoriedad de pertenecer a una
concreta asociación ni a ninguna, así como la de abandonar la asociación de
la que se sea miembro. La libertad de asociación, dicen varios jueces del Tri
bunal Europeo de Derechos Humanos3, quedaría incompleta si sólo se enten
diera en su aspecto positivo; las dimensiones positiva y negativa forman un
solo y mismo derecho. La negativa a asociarse no necesita justificación en ra
zones ideológicas, religiosas u otras. «Pensamos que el mero hecho de estar so
metido a la obligación de dar las razones de la negativa constituye una nega
ción de la libertad de asociación». Esta, por consiguiente, no deriva de la li
bertad ideológica, sino de la libertad personal.
Pero el principio de autonomía de la voluntad rige también para la asocia
ción, que puede no admitir o expulsar miembros con las únicas limitaciones
del cumplimiento de las normas estatutarias sustantivas y de procedimiento; y
siempre que en todo ello no se incurra en discriminación, porque el artículo
14 de la Constitución rige también para esta parcela del Ordenamiento jurídi
co que son tales normas internas y, como dice el Tribunal Constitucional, las
asociaciones no forman «una zona exenta del control judicial» 4. Caso distinto
es el de aquellas asociaciones que se constituyen con un objeto y un ámbito
personal cuyas características sólo algunas personas cumplen, como, por ejem
plo, una asociación de ajedrecistas o una religiosa; no existe el derecho a ser
3 Voto particular concordante en la STEDH de 13 de agosto de 1981, caso Youny James y Webster.
4 STC 218/1988, de 22 de noviembre. Reitera en ST C 96/1994, de 21 de marzo.
204
admitido en ellas y menos aún sin someterse el interesado a sus reglas estatu
tarias5, pero sí a crear una igual, aunque con nombre diferenciado.
Todos los problemas referidos se plantean con mayor agudeza cuando se
trata de partidos políticos y de sindicatos por las funciones públicas que la
Constitución les atribuye, lo que determina que estén regulados por leyes es
pecíficas, como antes dijimos.
2.3. LIBRE DETERMINACIÓN DEL OBJETO, DEL FIN Y DE

LA ESTRUCTURA INTERNA
Los conceptos de objeto y fin de una asociación no son coincidentes. El
objeto es el área de actividad concreta a través de la cual se persigue el fin. El
objeto es actuado inmediata y directamente; el fin, a través de las sucesivas
puestas en práctica del objeto. Por ejemplo, una asociación de fines culturales
puede intentar alcanzarlos mediante una pluralidad de objetos o áreas de acti
vidad: festivales de música, actividad editorial, etc. A su vez, estos objetos se
diferencian de los medios con que la asociación opera en cada momento; por
seguir con el ejemplo anterior: convocatorias públicas o reuniones privadas,
ediciones venales o gratuitas...
Pues bien, el régimen de libertad asociativa alcanza a la determinación
que cada asociación hace de su objeto, de su fin y de los medios de su actua
ción. N o obstante, cabe observar la existencia de algunas limitaciones de es
tricta coherencia jurídica:
1. Dichos fines y objetos no pueden ser delictivos (tampoco, claro está, los
medios).
2. Tampoco pueden ser secretos ni tener carácter paramilitar.
3. Sus fines han de ser de interés general, no lucrativos (aunque sí pueden
obtener beneficios en actividades concretas), pues, en caso contrario, no esta
ríamos ante una asociación en el sentido del artículo 22 de la Constitución,
sino ante una sociedad de Derecho privado. Aun así, como éstas pueden reali
zar acciones o tener programadas actividades no lucrativas, este derecho co
mún de asociación les sería aplicable en tal medida y sólo en ella.
El régimen de libertad asociativa alcanza también a su organización inter
na. Tanto esta autonomía organizativa como la de fijación del fin y del objeto
se plasma en la norma básica de la asociación: sus estatutos6. Con todo, la
Constitución exige a algunas asociaciones específicas estructura interna y fun
6 STC 218/1988, citada. Reitera en ST C 96/1994, citada.
205
cionamiento democráticos; es el caso de los partidos políticos, de los sindica

tos, de las asociaciones empresariales y de otras organizaciones, como las pro
fesionales y las de usuarios y consumidores.
Pero la Ley orgánica regula los derechos inherentes a la condición de aso
ciado, como son participar en las actividades de la asociación y en sus órganos
de gobierno y de representación, votar, asistir a la Asamblea General, ser in
formado sobre la composición de los órganos de gobierno y sobre el estado de
cuentas de la asociación, ser oído previamente a la adopción de medidas disci
plinarias contra él e impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que
estime contrarios a la ley o a los estatutos (art. 21 de la Ley). Igualmente regu
la los deberes de los asociados (art. 22) y su derecho de separación voluntaria
de la asociación (art. 23).
3. C O N ST IT U C IÓ N DE LA ASO CIACIÓ N Y AD Q U ISICIÓ N

D E P E R SO N A LID A D JU R ÍD IC A
Se halla dividida la doctrina acerca del momento en que la asociación
puede entenderse constituida y si coincide o no con aquel en que adquiere
personalidad jurídica.
a) Un sector de ella entiende que la asociación se constituye con el pacto
asociativo, consistente en la concurrencia de voluntades al efecto por parte de
promotores y socios. Esta tesis, defendida por M. SÁNCHEZ MORÓN y E. LUCAS
M u r il l o DE LA CUEVA, tiene como apoyo fundamental el tenor literal del ar
tículo 22.3 de la Constitución:
«Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse
en un registro a los solos efectos de publicidad» (cursiva del autor).
Precepto que fue inicialmente interpretado por el Tribunal Supremo 7

como reconocimiento de que «la personalidad jurídica de la asociación se pro
duce antes de la inscripción y viene determinada por la concurrencia de las
voluntades de los promotores». El propio Tribunal Supremo matizó esta posi
ción inicial en otra sentencia8 en la que reconoce la obligatoriedad de la ins
cripción «para un adecuado conocimiento de la existencia de una asociación
y como garantía de futuras acciones frente a terceros». Pero, en todo caso, la
inscripción registral sólo tiene efectos declarativos, no constitutivos.

8 ST S de 27 de diciembre de 1981 (RA 4688).
206
b) U na segunda posición, conforme a la cual la asociación se constituye

en virtud de su acto fundacional, por la suscripción del acta correspondiente,
pero no adquiere personalidad ju r í d ic a hasta su inscripción registral, igual que
sucede en el Derecho privado y por los mismos argumentos de seguridad del
tráfico jurídico. Con e s t a interpretación, dice J. A. SA N TA M A RÍA , se respeta la
riqueza de vida asociativa libre y espontánea, la cual renuncia con frecuencia
a la adquisición de personalidad jurídica como a un lujo innecesario para el
desarrollo de su actividad folklórica, deportiva, festiva, etc. Estas asociaciones
no son secretas aunque carezcan de registro, sino que son meras asociaciones de
hecho. La inscripción es una carga para la adquisición de personalidad jurídica,
confiriéndole a la asociación capacidad ju r í d ic a y de obrar, con patrimonio di
ferenciado y en beneficio de la seguridad del tráfico jurídico, pero no es nece
saria para la válida constitución y licitud de la asociación. G. FERNÁNDEZ F a -
RRERES, después de haber sostenido que la inscripción en el Registro tenía
efectos constitutivos de la asociación, suscribe en un segundo estudio esta te
sis diferenciadora entre asociaciones de hecho y asociaciones con personali
dad jurídica.
c) El Tribunal Constitucional parece apuntarse a una tercera posición,
pero con titubeos. Parte de la afirmación constitucional de que el Registro
existe «a los solos efectos de publicidad». Pero, como de pasada, califica a la
asociación no inscrita como in fien9 y afirma que «es claro que la libertad de
asociación no se realiza plenamente sino cuando se satisface la carga de la ins
cripción registral que la Constitución impone»10. A mi juicio, desde luego,
aunque lo diga el Alto Tribunal, la Constitución no impone la inscripción, y,
por otra parte, en el anterior aserto parece admitirse que hay asociaciones ple
nas y menos plenas; pero ¿son asociaciones estas últimas? Seguramente equi
valen a las que anteriormente hemos llamado asociaciones de hecho.
Mientras tenía lugar el desarrollo legislativo posconstitucional del artículo
22, la Administración, según el Tribunal Constitucional11, realizaba una fun
ción de verificación reglada; es decir: no hacía ningún control material de le
galización o de reconocimiento sobre la asociación in fien; de encontrar defec
tos formales, debía comunicarlos a los solicitantes, señalando cuáles son y el
plazo de subsanación. La Ley Orgánica se ha mantenido en esta línea.
Pero verificación reglada no equivale a meramente pasiva ni a registro au
tomático. La Administración puede y debe, por imperativo del principio de
9 ST C 85/1986, de 21 de mayo. Reitera en ST C 292/1993, de 18 de octubre.

10 STC 291/1993, de 18 de octubre. Reitera en STC 96/1994, citada.
207
legalidad al que está sujeta, denegar la inscripción cuando así proceda en los
casos antes referidos12. N o puede valorar supuestos fines o intenciones escon-
didas, pero sí apreciar algunos extremos, como, por ejemplo, la identidad o no
del nombre respecto del de otra asociación ya registrada. A mi juicio, también
puede y debe apreciar si de una lectura de los estatutos se desprende abierta
mente, sin necesidad de interpretaciones complejas, causas de ilegalidad. Así
lo reconoce el Tribunal Supremo cuando, tras establecer que la Administra
ción no califica los estatutos sino exclusivamente por las formalidades exter
nas, añade: «sin perjuicio de los supuestos de suspensión [de la inscripción] y
traslado a la autoridad judicial en los casos de ilicitud penal» 13. Pero lo que no
podrá hacer la Administración es denegar la inscripción sin una resolución
expresa y motivada, de manera que la inactividad administrativa en este pun
to es lesiva del derecho, según el Tribunal Constitucional14.
La Ley orgánica ha dado respuesta a todos estos problemas en los términos
indicados y, por lo que se refiere al registro de la asociación, establece que el
silencio de la Administración al respecto será considerado como positivo, es
decir, hay que entender estimada la solicitud de inscripción (art. 30.1.2°).
De todos modos, la decisión final habrá de ser judicial si los solicitantes
impugnan la denegación de la inscripción ante el orden contencioso-adminis-
trativo o ante el penal, según corresponda. A mi juicio, mientras tanto, la aso
ciación sigue existiendo como asociación de hecho o, lo que es lo mismo, el
contenido esencial de la libertad asociativa queda respetado, lo que debe ha
cemos desterrar los recelos, en otro tiempo justificados, acerca de las funcio
nes administrativas de verificación en este terreno.
Esta tesis acerca del momento de constitución de las asociaciones no re
suelve, sin embargo, todos los problemas, lo cual se hace particularmente evi
dente en las relaciones jurídicas internas de la asociación de hecho no inscri
ta, es decir, en el juego de derechos y obligaciones de los miembros, cuya ga
rantía de efectividad queda muy mermada en tanto la asociación no entra
abiertamente en el tráfico jurídico mediante la publicidad registral; en cuanto
a las relaciones con terceros, será el patrimonio de los miembros el que res-
ponda, por motivos evidentes de seguridad jurídica (J. A. M ONTILLA). Uno de
los principales efectos del registro es el de deslindar el patrimonio de la aso
ciación del de sus miembros, lo que es muy importante a efectos del tráfico ju
rídico.
12 SST C 85/1986 y 291/1993, citadas.

13 STS de 4 de noviembre de 1981 (RA 4729).
14 STC 291/1993, citada.
208
Por todo ello existen Registros de Asociaciones, inscribiéndose cada una

en el que le corresponda por sus objetos y fines. A estos mismos efectos, exis
ten, además, un Registro Nacional de Asociaciones, así como Registros Auto
nómicos, todos los cuales son públicos y deben colaborar entre sí.
Una de las novedades de la Ley Orgánica es la creación de Consejos Sec
toriales de Asociaciones como órganos de colaboración y asesoramiento, de
los que forman parte representantes de la Administración y de las asociacio
nes. Entre sus fines más ambiciosos es de señalar el de alentar y canalizar la
colaboración de las asociaciones con la industria, el comercio, las organizacio
nes empresariales y sindicales, etc.
4. LÍM ITES DEL DERECHO DE ASO CIACIÓN
4.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Ante todo, hemos de mencionar el límite concerniente al nombre de la
asociación, que no puede coincidir con el de otra ya inscrita ni ser tan seme
jante que suscite confusión. Pero éste, más que un límite, es una elemental
consecuencia del mejor derecho de otra asociación a un nombre para su iden
tificación y singularización. Así lo reconoce el Tribunal Supremo15 y lo ha es
tablecido la Ley Orgánica.
Por otra parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 11.2,
permite a los Estados-partes imponer «restricciones legítimas al ejercicio de
estos derechos [de reunión y de asociación] para los miembros de las Fuerzas
Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado». Sin embargo, la
Constitución española ha reservado estas restricciones para el específico dere
cho de sindicación, no para el derecho general de asociación.
Los límites propiamente dichos son de índole estrictamente penal y están
referidos al objeto y fin de la asociación, a los medios y a su organización in
terna. Se contienen en los apartados 2 y 5 del artículo 22 de la Constitución
(y repite la Ley Orgánica); son, a saber:
«2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como de
lito son ilegales.»
«5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.»
15 SST S de 7 de julio de 1981 (RA 3050) y 23 de octubre de 1981. Un planteamiento similar,

en ST S de 21 de abril de 1982 (RA 2425). Cfr. también ST S de 28 de febrero de 1984 (RA 1095).
209
No parece sino que la Constitución declara ilegal el delito, o bien que de
clara ilegales unas asociaciones sin prohibirlas y prohíbe otras sin declararlas
ilegales. Pero en realidad, aun con su notable torpeza, dichos preceptos signifi
can:
l ° U n a limitación de la libertad de asociación por motivos penales, con
una remisión y un mandato al legislador para regular esta materia.
2° U n igual mandato al legislador para que, en todo caso, incluya en esa
regulación penal las asociaciones secretas y paramilitares.
3QDichas circunstancias no operan como límites del derecho de asocia
ción más que cuando alcanzan entidad delictiva, no cuando merezcan al juez
la calificación de meras faltas.
Hay que añadir, con M. COBO y J. BoiX, que seguramente habría bastado
con una remisión general al Código Penal para la regulación de la materia sin
otras pautas constitucionales, regulación que ineludiblemente habría de tener
presente que la existencia de los demás derechos y libertades juega siempre
como límite del derecho de asociación, cuyo ejercicio no puede ignorarlos ni
violarlos. En todo caso, una mejor sistemática habría llevado a los dos aparta
dos constitucionales a figurar como uno solo.
4.2. ASOCIACIONES PROHIBIDAS
a) Asociaciones secretas
El carácter secreto de una asociación no depende sólo de su falta de ins

cripción, sino, aun estando inscrita, de la inclusión en sus estatutos de datos
falsos relativos a sus fines, a su objeto o área de actividad, a su domicilio, etc.,
permaneciendo ocultos los verdaderos. Asociación secreta es, pues, aquella
que permanece intencionadamente oculta, bien tras otra asociación ficticia,
bien porque su objeto, fin y medios no puedan hacerse públicos por su eviden
te antijuridicidad.
El carácter secreto no se presume ni siquiera de aquellas asociaciones que
históricamente lo hayan tenido si solicitan su inscripción en el Registro, exte
riorizando de este modo su vocación de publicidad y aportando todos los do
cumentos y datos necesarios16. Este problema se ha planteado con asociacio
nes masónicas españolas. El carácter secreto ha de ser probado acreditando
«la existencia de unos fines y medios, personales y materiales, distintos de los
16 SSTS de 3 de julio de 1979 (RRA 3182 y 3183).
210
concretados en los estatutos aportados», cuya realidad se oculta deliberada

mente 17.
b) Asociaciones paramilitares
El carácter paramilitar, o de aptitud para la violencia, de una asociación
puede determinarse por el objeto y fines, por la organización interna, por los
símbolos y otras formas de manifestación exterior de su identidad, y, final
mente, por los medios de actuación, cualificados por su violencia o por su ca
rácter de amenaza. Hay amplia coincidencia en el Derecho comparado acerca
de la prohibición de éste tipo de asociaciones.
c) Asociaciones para delinquir

El apartado segundo del precepto constitucional comentado extiende la
prohibición de medios a todos los constitutivos de delito y proscribe las aso
ciaciones que persigan fines que también lo sean. M. COBO y J. BoiX entien
den que habría sido más preciso hablar de asociaciones que tengan por objeto
dicha actividad delictiva. En efecto, parece evidente que la única ilicitud rele
vante es la del objeto o actividad habitual de la asociación y la de los medios,
pues ni los fines lícitos convalidan conductas y procedimientos que no lo
sean, ni los fines ilícitos criminalizan cualquier actividad o medio utilizado.
Por lo demás, la calificación de los fines de una asociación como delictivos
(toda vez que no estarán declarados como tales en los estatutos) únicamente
puede inducirse de la repetición o habitualidad de actuaciones y utilización de
medios de ese carácter, como tiene bien establecido la doctrina jurídica penal
respecto de las denominadas «asociaciones para delinquir».
Este importante problema de fines/medios nos lleva al de si es lícito o no
pretender o perseguir como fin el cambio de forma política del Estado, o de
sistema de gobierno y con qué medios. El pluralismo político reconocido y
propugnado por la Constitución ampara tales fines, pero su cumplimiento está
condicionado a una previa reforma constitucional que instaure la nueva for
ma o sistema, y dicha reforma sólo puede sustanciarse por los procedimientos
establecidos en la propia Constitución. En tanto eso sucede o no, nada impide
la defensa política y científica de tales fines políticos. El pluralismo político y
la libertad de expresión amparan tal conducta individual o colectiva.
17 ST S de 3 de julio de 1979, citada.
211
Otra cosa es el cambio a un régimen político no democrático. Remito a la

lección siguiente, en la que se aborda este problema con ocasión del estudio
de los partidos políticos.
En cambio, los medios empleados, si se traducen inmediatamente en tipos
delictivos, o incluso consisten en ellos, no pueden ampararse en el derecho de
asociación por expresa prohibición del artículo 22.2 de la Constitución, ni en
la libertad de expresión, pues toda defensa de los mismos constituye apología
del delito. En 2006, fueron procesados varios integrantes del grupo Latín
Kings, una banda juvenil violenta, acusados de un delito de asociación ilícita
y otro de coacciones; es la primera vez que esto sucede en España, sin que a la
hora de cerrar estas páginas se tenga noticia de la sentencia.
(Volveremos más por extenso sobre esta materia cuando abordemos el tratamiento
de los partidos y otros entes de naturaleza política, por lo que remitimos de nuevo a la
lección siguiente.)
5» E L M ODELO S IN D IC A L D E L A C O N S T IT U C IÓ N
ESP A Ñ O LA
Los sindicatos han sido tardíamente constitucionalizados. En España, la
benemérita Constitución de 1931 dio una prueba más de su moderna factura
incorporando los sindicatos a su texto, en tanto que el régimen franquista hi-
postasió, «verticalizó», domesticó y desnaturalizó en mala hora al sindicato (en
ominoso singular). En la actualidad, tanto los sindicatos como el conjunto de
derechos que, aun correspondiendo a los trabajadores, son de habitual ejerci-
ció sindical, aparecen en la generalidad de los textos constitucionales redacta
dos a partir de 1945.
El papel de los sindicatos en la sociedad española y la libertad sindical
eran dos de los aspectos sobre los que había más amplio consenso durante la
transición política y, más en concreto, durante el periodo constituyente, bajo
el impulso no disimulado de marcar distancias respecto del régimen anterior.
Así, pues, el vigente texto fundamental enfatiza sobremanera su importancia
como institución social básica, aparentemente más allá incluso que la de los
partidos políticos, por lo menos por lo que se refiere a las referencias que el
texto les hace y a su tratamiento formal.
Pues, en efecto, los regula doblemente, lo que no ha hecho con los parti
dos políticos: como libertad pública de asociación sindical, en el artículo 28;
como institución básica del sistema político, en el 7Q. Por otra parte, frente a
los precedentes del Derecho comparado, incluye las asociaciones empresaria
212
les entre estas instituciones básicas, si bien no las recoge también como dere
cho específico, por lo que habrán de ampararse constitucionalmente en el de
recho común de asociación del artículo 22. Así, pues, entre los artículos 7° y
28 existe una evidente relación de complementariedad, la cual se extiende al
artículo 37, en cuanto que en éste vuelven a aparecer medidas de acción sin
dical.
La doctrina ha juzgado ambiguo el modelo sindical constitucionalizado.
Acaso fuera mejor calificarlo de abierto, en el sentido de que el legislador que
da habilitado para optar por desarrollos muy distintos dentro de los márgenes
constitucionales. Tanto más cuanto que la Constitución no confiere a los sin
dicatos el monopolio de la huelga ni de la negociación colectiva, pero tampo
co impide a éstos que extiendan su acción hasta el campo de la política. Veá-
moslo.
El artículo 7~ parece acentuar el carácter defensivo típico del viejo sindi
calismo:
«Los sindicatos de trabajadores -dice- contribuyen a la defensa y promoción
de los intereses económicos y sociales que les son propios.»
Si el concepto de intereses económicos y sociales es muy genérico, el adje

tivo propios trata de restringirlo un tanto para desautorizar movimientos sindi
cales de solidaridad y evitar su intervención en la política económica no diri
gida estrictamente al ámbito sociolaboral. Pero, aparte de la dificultad y acaso
inconveniencia de una política en esta línea, la defensa y promoción de los
intereses económicos y sociales propios sigue conteniendo un abanico funcio
nal tan amplio que, como ha escrito J. VlDA SORIA, puede abarcar todos los
aspectos de la vida social y comportar, por ende, una cierta legitimación de la
acción política del sindicato.
Así ha sucedido, de hecho, en muchas democracias occidentales y así vie
ne sucediendo en la española. En este viejo problema de la politización sindi
cal las rígidas prohibiciones resultan tan inútiles como inconvenientes. El
propio Comité de Libertad Sindical de la OIT así lo indica en el Informe 84,
caso 423:
«Una prohibición general a los sindicatos de toda actividad política puede
suscitar dificultades por... reducir en gran medida [sus] posibilidades de acción...
Parece, pues, que los Estados... deberían dejar a las autoridades judiciales la tarea
de reprimir los abusos que puedan cometer las organizaciones que pierdan de
vista su objetivo fundamental, que debe ser el progreso económico y social de
sus miembros».
213
Por lo demás, como dijimos, otros preceptos de la Constitución española

habilitan esa defensa sindical de intereses económicos y sociales en tareas de
colaboración en funciones públicas. El artículo 131.2 prescribe su participa
ción en el Consejo de planificación económica en forma de asesoramiento y
colaboración. Este Consejo, con el nombre de Consejo Económico y Social,
ha sido creado por la Ley 27/1991, de 17 de junio, adscrito al Ministerio de
Trabajo. Tal adscripción puede llamar la atención, dado que no es este Minis
terio el llamado a ejercer el protagonismo de la planificación general de la
economía. Pero es que ya no se acomete, al menos formalmente, este tipo de
planificación y el Consejo fue creado con la mirada puesta más bien en el ase
soramiento de dicho Ministerio, tarea en la cual los sindicatos pueden ejercer
más influencia y representar mejor los intereses de sus afiliados. Lo que ocurre
es que, conforme a la tesis defendida por A. GUTIÉRREZ NOGUEROLES, exis
tiendo ya tal Consejo, no tiene sentido crear otro de Planificación (que, insis
to, no está en el horizonte hacer) y, si alguna vez se llevara a cabo ésta, el
Consejo existente puede muy bien asumir tal competencia.
Por lo demás, a los sindicatos también se los puede considerar legítimos
representantes de los interesados en los organismos públicos cuyas decisiones
afecten directamente a la calidad de vida o al bienestar general, así como en
la gestión de la Seguridad Social (art. 129.1). Todo esto es constitucional
mente posible, como también la participación en la empresa, de la que habla
el artículo 129.2 de la Constitución, idea avalada por los convenios 87 y 98
de la OIT. De ahí la calificación que hemos hecho del régimen sindical como
abierto, porque permite todas esas medidas sin imponer ninguna.
Promulgada la Ley Orgánica de Libertad Sindical en 1985, algunas de esas
posibles modulaciones han cristalizado en Derecho positivo.
El punto de partida no es otro que el de autodefensa o autonomía colecti
va de empresarios y trabajadores: son los propios protagonistas del conflicto
quienes tienen la facultad de tutela y defensa de sus intereses colectivos, y en
ejercicio de esa autonomía eligen los medios más congruentes a dicho fin.
Este principio de autodefensa o de autonomía colectiva tiene su expresión
más inmediata en el de libertad sindical, que presenta múltiples facetas.
La Ley, por otra parte, no podía dejar de plasmar en su articulado el otro
principio constitucional sobre este objetivo: el de democracia en la estructura
interna y en el funcionamiento de los sindicatos. Y centra el resto de la regu
lación de los mismos en los principios de responsabilidad y de singularidad del
sindicato más representativo.
6. CO N TEN IDO DE LA LIBERTAD SIN D ICA L

El Convenio número 87 de la OIT, de 1948, que se refiere a la libertad
sindical y a la protección del derecho de sindicación, y el número 98, relativo
a la aplicación del derecho de sindicación y de negociación colectiva, desa
rrollan este principio. Los artículos 1° y 28.1 de la Constitución española lo
recogen. Y la Ley Orgánica de Libertad Sindical lo desarrolla cumplida aun
que un tanto asistemáticamente.
El derecho de libertad sindical comprende dos derechos básicos, de amplio
contenido cada uno, que desglosamos en los apartados siguientes: la libertad
de asociación sindical y la de acción sindical. Estos dos derechos constituyen
el contenido mínimo, esencial e indisponible de la libertad sindical. Pero los
sindicatos pueden ostentar facultades adicionales atribuidas por normas o con
venios, tales como la participación institucional, la facultad de promover
elecciones sindicales y participar en ellas. Las facultades adicionales integran
el derecho fundamental, de manera que su vulneración lo es del artículo 28.1
de la Constitución; pero no forman parte de su contenido esencial y, por eso,
su configuración legal o convencional es menos estricta que la de éste18.
6.1. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN SINDICAL

La libertad de asociación sindical tiene dos modos de ejercicio: individual
y colectivo, y cada uno de ellos dos vertientes: positiva y negativa.
a) Derechos de ejercicio colectivo

1. Libertad para fundar sindicatos sin autorización previa, así como suspen
derlos o disolverlos por procedimientos democráticos.
Esta libertad no tiene otra limitación que la de que el sindicato debe estar
dedicado a la defensa de intereses generales y no singulares de determinadas
situaciones laborares. No pueden, por tanto, crearse sindicatos de desemplea
dos ni de jubilados. De igual forma, no puede haberlos de trabajadores autó
nomos: si el sindicato se justifica por su actividad dialécticamente enfrentada
a la del empresario, con armas como la negociación, el conflicto y la huelga,
un sindicato de trabajadores autónomos carece de objeto. Los trabajadores au
tónomos, como los desempleados, han de buscar su defensa en sindicatos de
18 SST C 40/1985, de 13 de marzo; 39/1986, de 31 de marzo; 51/1988, de 22 de marzo. Reitera

doctrina en SST C 127/1989, de 13 de julio; 30, 75, 105 y 173/1992, de 9 de marzo, 14 de mayo, 1
de julio y 29 de octubre; 164/1993, de 18 de mayo, y 188/1995, de 18 de diciembre.
215
intereses generales o en una asociación no sindical, dice el Tribunal Constitu

cional 19.
Lejos queda ya la polémica, candente en la transición política a la demo
cracia, sobre si la libertad sindical era compatible o no con su unidad. Aunque
el Tribunal Constitucional ha confundido alguna vez pluralidad con pluralis
mo, son dos conceptos y realidades diferentes. El pluralismo es compatible
con la unidad, siempre que sea posible volver en todo momento a la plurali
dad. En el Reino Unido se ha desarrollado un precedente de unidad sindical
(las Trade Unions) que en nada desdice de la libertad sindical; y en nuestro
país mismo, los dos sindicatos más representativos han estado ligados durante
mucho tiempo por la llamada «unidad de acción sindical», que no les ha im
pedido mantener posiciones diferentes ni enfrentarse en las correspondientes
elecciones.
2. Autonomía estatutaria, con sujeción al principio de democracia y a los
requisitos formales establecidos en la Ley Orgánica Sindical20.
3. Derecho a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones interna
cionales, afiliarse a ellas o retirarse de las mismas.
b) Derechos de ejercicio individual

El ejercicio individual abarca, igualmente, la libertad positiva (afiliarse a
un sindicato) y la negativa (no afiliarse a ninguno o abandonar aquel al que
se pertenezca). La afiliación comporta el compromiso de observancia de los
estatutos.
La Constitución, muy defectuosamente, reconoce a todos el derecho de li
bre sindicación. La Ley precisa que su sujeto son todos los trabajadores, tanto
en relación laboral como administrativa o estatutaria al servicio de la Admi
nistración.
Pero hay prohibiciones, excepciones y regulación de peculiaridades. En
efecto:
1~. Tienen prohibido el ejercicio de este derecho los jueces, magistrados y
fiscales mientras se hallen en activo.
2a. La Constitución ha habilitado al legislador para limitar o exceptuar
del mismo ejercicio a los miembros de las Fuerzas o Institutos Armados o de
los demás cuerpos sometidos a disciplina militar; la Ley ha optado por excep
19 STC 98/1985, de 29 de julio.

20 STC 75/1992, citada, y 168/1996, de 29 de octubre.
216
tuarlos, lo que equivale a su prohibición21. Recientemente se ha admitido el

derecho de sindicación de los miembros de la Guardia Civil.
3a. Los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de carácter no mili
tar necesitaban, para ejercer este derecho, que se dictara una regulación espe
cífica, y así ha venido haciéndose desde 198722.
4a. Las peculiaridades que, conforme a la Constitución, podía contener la
regulación legal del derecho de sindicación de los funcionarios fueron reduci
das al mínimo en la Ley Sindical y reguladas posteriormente por Ley de 12 de
mayo de 1987.
6.2. LIBERTAD DE ACCIÓN SINDICAL

La actividad sindical en la empresa o fuera de ella comprende los siguien
tes derechos:
1. A la negociación colectiva23;
2. A l planteamiento de conflictos individuales y colectivos;
3. A la declaración de huelga24;
4. A la celebración reuniones sindicales25;
5. A la promoción de elecciones sindicales26;
6. A la presentación de candidaturas para dichas elecciones;
7. A l inicio de actividades para organizar un sindicato dentro de una em
presa, cuando todavía no lo hay (acción presindical)27.
8. A la participación institucional, que es, según el Tribunal Constitucio
nal, un derecho adicional de naturaleza legal2S.
9. A la legitimación activa no sólo para defender judicialmente sus pro
pios derechos como persona jurídica, sino también para actuar en representa
ción de los trabajadores en defensa de los derechos e intereses de éstos en
21 Cfr. ST C 101/1991, de 13 de mayo.

22 Cfr. SST C 31/1985, de 5 de marzo, y 141/1985, de 22 de octubre. Cfr. SSTS de 26 de marzo
y 7 de octubre de 1985 (RA 1473 y 4547).
23 Cfr. SSTC 108/1989, de 8 de junio, y 184 y 214/1991, de 30 de septiembre y 14 de noviembre.
24 Cfr. SST C 214/1988, de 21 de diciembre, y 123/1990, de 2 de julio.
25 ST C 168/1996, citada; STS de 4 de mayo de 1990 (RA 4033).
26 SST C 104/1987. de 17 de junio.
27 SST C 39/1986, de 31 de marzo; 184/1987, de 18 denoviembre, y 9/1988, de 25 de enero.
217
todo tipo de procedimientos judiciales, incluso en el orden contencioso-admi-

nistrativo y en recursos de amparo29.
Así, pues, los derechos del artículo 37 (negociación y conflicto colectivos)
se incorporan al contenido del derecho de libertad sindical y al derecho de
huelga, que, por estar reconocidos en el artículo 28 (inserto en la sección P
del capítulo II del título I), gozan de garantías reforzadas. Hay que hacer, por
tanto, una interpretación conjunta de los artículos 7°, 28 y 37, según el Tribu
nal Constitucional30, lo cual pone en evidencia la deficiente sistematización
de tales derechos en nuestra norma fundamental.
Pero la libertad de acción sindical necesita de ciertas garantías para su efec
tividad. El Convenio de la OIT número 98, ya citado, y el número 135, especí
ficamente relativo a la protección y facilidades de los representantes de los tra
bajadores en la empresa, así lo disponen. Este régimen de protección, dice el
Tribunal Constitucional, no es sino una aplicación del principio de no injeren
cia del empresario en la actividad de dichos representantes y se traduce, confor
me al Estatuto de los Trabajadores, en un régimen especial de despido31.
La Ley Sindical contiene, además, las siguientes garantías:
a) Prerrogativas de quienes tienen encomendada esa acción sindical, tales
como permisos, acceso a los centros de trabajo para actividades sindicales, etc.
b) Prestaciones empresariales obligatorias para el ejercicio de dicha acción
sindical, como tablones de anuncios y locales adecuados.
c) El denominado canon de negociación, que los trabajadores aportan a
los sindicatos intervinientes en la negociación del convenio colectivo, canon
que ha de ser voluntario, no debe sobrepasar los gastos ocasionados por la ne
gociación y es distinto de la cuota que los trabajadores sindicados abonan a su
organización32.
d) La incompatibilidad establecida entre los cargos directivos o represen
tativos de los sindicatos y los de libre designación en cualquiera de las Admi
nistraciones públicas, siempre que tenga la categoría de director general, asi
milada o superior.
e) Podemos añadir una quinta garantía, de elaboración jurisprudencial: la
consideración de despido nulo, con nulidad radical y, por lo tanto, con obliga
29 SSTC 30/1992, de 9 de marzo; 210/1994, de 11 de julio, y 101/1996, de 11 de junio.

30 STC 37/1983, de 11 de mayo.
32 ST C 98/1985, citada.
ción de readmisión, del sufrido por un representante con motivo de su acción

sindical y producido con violación de la libertad que rige dicha acción33.
Por lo que a la Administración se refiere, el Tribunal Constitucional ha
destacado la prohibición que sobre ella pesa de toda discriminación, injeren
cia, coacción y presión sobre los sindicatos34.
7. PRINCIPIOS DE DEM OCRACIA IN TER N A

Y DE RESPO N SABILID AD
La Constitución exige a los sindicatos una estructura interna y un funcio
namiento democráticos. La ley cifra el mínimo democrático en:
a) La provisión electiva de los cargos.
b) El funcionamiento democrático de los órganos de representación, de
gobierno y de administración, sin mayores precisiones.
c) El derecho de los afiliados a conocer la situación económica del sindi
cato.
Aunque la ley es muy parca en detalles, pues tan sólo añade que la dura
ción del mandato es de cuatro años, entiendo que la autonomía estatutaria del
sindicato está en esto limitada por los principios generales del régimen electo
ral español; por ejemplo, deben regir los principios de libertad y universalidad
del sufragio, tanto activo como pasivo, y, por exigirlo el principio de libertad,
su carácter secreto. En cambio, la autonomía alcanza al tipo de sufragio (di
recto o indirecto) y a la fórmula electoral.
A su vez los sindicatos responden por los actos y acuerdos adoptados por
sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias y por los
actos individuales de sus afiliados que se produzcan en el ejercicio regular de
las funciones representativas o que sean realizadas por cuenta del sindicato.
Prudentemente, no prevé la ley sanciones, al contrario que la Ley de Partidos;
habrá que estar, por lo tanto, al derecho común de asociaciones, con la salve
dad que supone la garantía de inembargabilidad de las cuotas sindicales, que sí
viene expresamente establecida en la Ley.
33 SST C 142/1985, de 23 de octubre, y 104/1987, citada, y 180/1994, de 20 de junio. Cfr. ST C

40/1985, citada. ST S de 24 de diciembre de 1990 (RA 9828).
34 ST C 184/1987, de 18 de noviembre. Cfr. también SST C 23/1983, de 25 de marzo; 99/1983,
de 16 de noviembre, y 20/1985, de 14 de febrero.
219
8. PRINCIPIO DE SIN G U LA RID A D DEL SINDICATO MÁS

REPRESENTATIVO
Establece la ley, recogiendo el precedente del Estatuto de los Trabajadores,
la categoría de sindicato más representativo, de tan amplia como heterogénea
trayectoria en el Derecho comparado, en el que apenas se encuentran crite-
rios uniformes para la concesión de dicha calificación. Sin embargo, el crite
rio de la implantación o audiencia siempre se utiliza, aunque frecuentemente
unido a otros, como la antigüedad, la eficacia (medida, por ejemplo, por el
número de negociaciones concluidas), etc.
El texto fundacional de la O IT y su Convenio 87 hablan de las organi
zaciones sindicales más representativas. Pero ni las resoluciones de su C o
mité de Libertad Sindical ni la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De
rechos Humanos proporcionan más que algunas pautas orientativas acerca
de la necesaria objetividad del criterio utilizado y de sus no excesivas pre-
rrogativas. El Tribunal Europeo requiere, en este mismo sentido, que la de
sigualdad de trato entre los sindicatos que tienen la consideración de más
representativos y lo que carecen de ella tenga una justificación objetiva y
razonable35.
La Ley española se atiene exclusivamente al criterio de la implantación o
audiencia, conforme al cual se concederá tal calificación al sindicato que ob
tenga un 10 por 100 de representantes en las elecciones sindicales celebradas
en el conjunto del país, o bien un 15 por 100 de representantes (con un míni
mo de 1.500) en el ámbito de una Comunidad Autónoma. U n segundo nivel
de representatividad es el de aquellos sindicatos que en un ámbito territorial
menor o en un concreto ámbito funcional alcancen el 10 por 100 de represen
tantes.
No se pronuncia la Ley acerca de si la medición de esa implantación debe
hacerse contabilizando los representantes de cada sindicato concreto, o bien
contándolos por federaciones. El Tribunal Constitucional estima admisible la
comunicación de representatividad entre federaciones y sus sindicatos, y vicever
sa, porque ello potencia la acción sindical36.
La mayor representatividad confiere a los sindicatos una posición jurídi
ca singular tanto para la participación institucional como para la acción sin
dical; de algunas de esas prerrogativas pueden participar los sindicatos que
35 SSTEDH de 27 de octubre de 1975, caso del Sindicato Nacional de la Policía Belga, y de 6

de febrero de 1976, caso del Sindicato Sueco de Conductores de Locomotoras.
220
L ec c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN
alcancen el mencionado segundo grado de representatividad. Según el Tri

bunal Constitucional, hay en ello cierta preferencia razonable y en corres
pondencia con la que han manifestado los propios trabajadores en las elec
ciones y su finalidad es potenciar la actividad sindical y evitar o dificultar su
posible atomización.
Todo esto es constitucional si las diferencias de régimen están en razón de
la acción sindical y no impiden el ejercicio de los derechos sindicales de otras
organizaciones y de sus afiliados37. Siendo una opción legítima del legislador,
resulta inadmisible la preferencia de un sindicato a todos los efectos. A fin de
cuentas, el régimen singular del sindicato más representativo es un privilegio
y, como tal, debe ser interpretado restrictivamente38.
En la práctica, si se impugna una prerrogativa sindical conferida por un
organismo público a uno o varios sindicatos más representativos, corre a cargo
de dicho organismo la prueba de la objetividad e idoneidad de la medida39.
Con arreglo a esta posición, fueron declarados inconstitucionales los precep
tos de las leyes presupuestarias de 1983, 1984 y 1985 por los que se subvencio
naba a estos sindicatos para actividades sindicales secundarias40.
9. REG ISTRO DE LOS SINDICATOS

Del tenor literal de la ley parece desprenderse que puede haber sindicatos
constituidos, pero no registrados, y carentes, por ese motivo, de personalidad
jurídica. Sin embargo, por las mismas razones que expondremos para los parti
dos políticos, el registro en la Oficina pública creada para ello tiene efectos
constitutivos del sindicato como tal; sin dicho registro, es sólo una asociación
común.
El procedimiento de inscripción requiere únicamente el depósito de los
estatutos en la mencionada Oficina. Estos deben contener los datos de identi
ficación y del ámbito funcional y territorial del sindicato, y los relativos a su
organización y funcionamiento democráticos. El nombre no puede coincidir
37 STC 98/1985, de 29 de julio. Con anterioridad, el Tribunal Constitucional se había pronun

ciado sobre esta categoría sindical y su régimen singular en SST C 53/1982, de 22 de julio; 65/1982,
de 10 de noviembre; 4/1983, de 28 de enero; 12/1983, de 22 de febrero, y 73/1984, de 27 de junio.
Cfr. igualmente SST C 84/1989, de 10 de mayo; 7/1990, de 18 de enero; 228/1992, de 14 de diciem
bre; 263/1994, de 3 de octubre, y 188/1995, de 18 de diciembre, entre otras.
38 ST C 99/1987, de 11 de junio. Cfr. también SST C 9/1986, de 21 de enero; 39/1986, de 31 de
marzo; y 228/1992, citada, entre otras.
39SST C 20 y 26/1985, de 14 y 22 de febrero, y 184/1987, de 18 de noviembre.
40 SST C 20 y 26/1985, citadas, y 72/1985, de 13 de junio.
221
con el de otra organización sindical ya registrada ni inducir a confusión. Di

cha Oficina sólo puede rechazar el depósito de los estatutos por la carencia de
alguno de los requisitos antes mencionados. A l igual que en la redacción del
artículo 22.3 de la Constitución y de las dos leyes de partidos (1978 y 2002),
parece haber un decidido propósito de enfatizar que no hay un régimen de au
torización administrativa previa.
10. CO LEGIOS PRO FESIO NA LES Y O T R A S ORGAN IZACIO N ES

SO CIALES CO N FU N C IO N E S PÚ BLIC A S
No es habitual en el Derecho comparado encontrar tan amplia constitu-
cionalización de organizaciones sociales como la que hace nuestro texto fun
damental. Además de las estudiadas hasta ahora tienen cabida en ella los co
legios profesionales, las organizaciones de consumidores y usuarios y otras or
ganizaciones profesionales de defensa de intereses económicos. Por lo que se
refiere a los primeros, el artículo 36 dice:
«La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios
profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el
funcionamiento de los colegios deberán ser democráticos.»
Hay, pues, una reserva de ley y una previsión de que ésta disponga las pe
culiaridades de los colegios profesionales. Estos están regulados por la Ley
2/1974, de 13 de febrero, modificada por la Ley 74/1978, de 26 de diciembre.
Dicha legislación les confiere la naturaleza de corporaciones de Derecho pú
blico, en cuya virtud,
a) es obligatoria la colegiación para el ejercicio de la profesión, así como
su financiación por parte de los colegiados;
b) regulan el ejercicio de la profesión;
c) ejercen la actividad disciplinaria sobre los propios colegiados, con su
posible expulsión y correspondiente pérdida del ejercicio profesional.
Como ejercen funciones privadas y públicas, sus actos jurídico-privados
están sometidos al orden civil de la jurisdicción ordinaria y sus actos jurídico-
públicos lo están al orden contencioso-administrativo. Cuando dichos actos
atentan contra los derechos fundamentales, pueden ser recurridos en la vía
preferente y rápida prevista en el artículo 53.2 de la Constitución y, eventual
mente, en amparo ante el Tribunal Constitucional, puesto que, a estos efec
tos, los colegios profesionales son considerados poderes públicos. Igualmente,
el ejercicio de los derechos profesionales está tutelado por el Convenio de
222
Roma, por lo que finalmente cabe el recurso ante el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos41.
¿Es compatible esta configuración de los colegios profesionales con las li-
bertades de asociación, de sindicación, de trabajo y de comercio? ¿Cuál es la
doctrina jurisprudencial en la materia?
El Tribunal Constitucional, examinando un caso relativo a las federado-
nes deportivas, ha sentado unos criterios generales que son de conveniente re
flexión. Se pregunta el Tribunal en qué medida puede el Estado intervenir en
los diversos sectores de la vida social regulando las asociaciones privadas de
configuración legal a las que confiere el ejercicio de funciones públicas. La
utilización generalizada de esta vía, dice el Tribunal, tendría un carácter cor
porativo incompatible con el Estado social y democrático de Derecho.
Se trata, dice, de una excepción que hay que justificar en cada caso como
medida necesaria para la consecución de fines públicos y siempre que se respe
te la libertad de asociación, tanto negativa como positiva. En estos términos,
dichas asociaciones se diferencian de las contempladas en el artículo 22 de la
Constitución. Puede el legislador regular su constitución con los requisitos
que estime pertinentes, dentro de los límites indicados. El cumplimiento de
tales requisitos es verificado por la Administración 42.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional se muestra menos explícito en el
caso de los colegios profesionales. La remisión que el artículo 36 de la Constitu
ción hace al legislador para la regulación de las profesiones tituladas, dice el Tribu
nal, no encuentra otros límites que los derivados de la propia Constitución y, prin
cipalmente, de los derechos fundamentales. Es decir que compete al legislador:
a) determinar cuándo una profesión debe dejar de ser enteramente libre
para pasar a ser titulada y, por tanto, reglada;
b) crear nuevas profesiones tituladas, y
c) regular su ejercicio con vistas a la consecución del interés público y res
petando el contenido esencial de la libertad profesional43.
Puede, por tanto, el legislador crear colegios profesionales nuevos o recono
cer los existentes para la ordenación de las profesiones tituladas correspondien
41 SSTEDH de 28 de junio de 1978, caso Kónig, y 28 de junio de 1981, caso Le Compte, Van
Leuven y De Meyrere.
42 ST C 67/1985, de 24 de mayo. Reitera doctrina en SST C 89 y 132/1989, de 11 de mayo y 18
de julio; 35/1993, de 8 de febrero, y 179/1994, de 16 de junio.
43 ST C 42/1986, de 10 de abril. Cfr. SST S de 29 de febrero y 26 de diciembre de 1984 (RA
1102 y 6729).
223
tes, colegios que vienen configurados por la legislación vigente como corpora
ciones de Derecho público 44, por lo que exceptúan la libertad de asociación45.
Les exige la Constitución que su estructura y funcionamiento sean demo
cráticos. Pero esto no empece a su necesaria unidad corporativa interna. De
modo que, aunque en su seno se creen sectores de colegiados, éstos no pueden
convertirse en corporaciones paralelas, en colegios dentro de un colegio. Aun
así, según el Tribunal Constitucional, los profesionales no tienen impedida su
libertad de asociación ni su libertad sindical, que son compatibles -pues se
ejercen por separado- con la pertenencia obligatoria al colegio oficial46.
El Tribunal Constitucional constata que los colegios cumplen funciones
privadas y algunas funciones públicas. No se pronuncia sobre las primeras por
que no fueron cuestionadas en los casos que debía resolver. Pero sería intere
sante que emitiera su opinión sobre la atribución por ley de esas funciones pri
vadas (mutualidad, servicio médico, etc.) y sobre su financiación obligatoria
por parte de los profesionales so pena de suspensión o pérdida del ejercicio
profesional. Comentando el artículo 36 de la Constitución, dice F. SAINZ M o
r e n o que la asunción de estas funciones privadas atraen a la colegiación a ti
tulados que no son profesionales -los «no ejercientes»- y que todo ello desfi
gura el sentido de los colegios.
Si la configuración legal de los colegios profesionales merece dudas sobre
su constitucionalidad, a pesar de la rotundidad con la que se expresa el Tribu
nal Constitucional, estas dudas aumentan respecto de la de otras corporacio
nes de Derecho público (como las cámaras oficiales de comercio, industria y
navegación, las cámaras agrarias, las cofradías de pescadores, las cámaras ofi
ciales de la propiedad urbana, etc.), cuya calificación de «oficiales» y su finan
ciación privada obligatoria carece de todo apoyo constitucional. Respecto de
ellas ha seguido el Tribunal Constitucional una línea errática:
a) La ley no puede exigir la pertenencia obligatoria de todos los agriculto
res a las cámaras agrarias porque sus funciones públicas pueden ser cumplidas
por asociaciones voluntarias. La adscripción obligatoria vulnera el principio
de libertad asociativa47.
44 SSTC 76/1983, de 5 de agosto; 23/1984, de 20 de febrero, 123/1987, de 15 de julio, y

20/1988, de 18 de febrero. Cfr. también SST C 69/1985, de 30 de mayo; 168/1985, de 13 de diciem
bre; 20/1988, de 18 de febrero, y 89 y 131/1989, de 11 de mayo y 19 de julio.
45 Cfr. todas las SSTC citadas en las tres notas anteriores y STS de 27 dediciembre de 1983
(RA 6836).
46 STC 123/1987, citada. SSTS de 20 de noviembre de 1981 y 23 de enero de1984 (RA 139).
47 STC 132/1989, citada. Reitera doctrina en ST C 179/1994, citada.
224
b) Exactamente lo contrario sostiene en relación a las cámaras de comer-

ció, industria y navegación48.
c) Declara inconstitucional la cuota obligatoria de las llamadas Cámaras
Oficiales de la Propiedad U rbana49.
En cuanto al enfoque del problema en el orden internacional y suprana-
cional, la Comisión Europea de Derechos Humanos estimó en su momento
que la obligatoriedad de los colegios profesionales escapa del ámbito de apli
cación del Convenio50. De otro lado, en el seno de la Unión Europea, el Tri
bunal de Justicia ha validado la colegiación obligatoria51, pero el Parlamento
Europeo admitió en 1987 una petición para estudiar la posible eliminación de
todas esas corporaciones de Derecho público -no sólo la de los colegios- en
los Estados miembros como atentatorios contra las libertades asociativa y sin
dical. Esta opinión me parece más correcta que todos los vaivenes jurispru
denciales que hemos reseñado.
En fin, los colegios profesionales tienen funciones parcialmente coinci
dentes con los sindicatos. Pero aquéllos son de colegiación y financiación
obligatoria por parte de los profesionales y éstos no, lo que los coloca en una
posición de franca inferioridad, siendo así que el constituyente sitúa a los sin
dicatos entre las instituciones básicas del Estado democrático de Derecho y,
en cambio, desplaza a los colegios profesionales al capítulo III del título I de la
Constitución, el más devaluado de todos los pasajes de nuestro texto funda
mental.
Lo curioso es que el artículo 36 de la Constitución no habla de colegia
ción obligatoria, sino que remite a la ley. Es, pues, el legislador el que ha op
tado por tal configuración, que es ciertamente la tradicional en España y en
otros países europeos; pero no todo lo tradicional es necesariamente consti
tucional y tampoco lo es toda opción del legislador, sino la que respeta los
principios y derechos fundamentales, entre los cuales figura el de libertad
(positiva y negativa) de asociación. Decir, para dar cobijo jurídico a tal op
ción legislativa, que los profesionales, al margen del colegio, pueden aso
ciarse y sindicarse me parece una justificación muy débil e impropia del Tri
bunal Constitucional.
48 ST C 179/1994, citada. Reitera doctrina en SST C 223, 224, 225 y 226/1994, de 18 de julio;
233/1994, de 20 de julio; 284/1994, de 24 de octubre; 152/1995, de 24 de octubre; 107 y 154/1996,
de 12 de junio y 3 de octubre. SSTS de 2 de junio y 5 de octubrede1992 (RRA 5518 y 8458).
49 SST C 113/1994, de 14 de abril. Reitera en ST C 178/1994, de 16 de junio.
50 ICEDH de 13 de julio de 1983, caso Barthold.
51 STJUE de 19 de enero de 1988.
225
11. O T R A S O R G A N IZ A C IO N E S P R O F E S IO N A L E S ¥
DE DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES
Por lo que se refiere a las organizaciones profesionales de que habla el artí
culo 52, se trata de un precepto incluido a última hora por la Comisión Mixta
de las Cortes Constituyentes. No es un principio de política social económica,
sino el reconocimiento de una manifestación específica del derecho de asocia
ción profesional, caracterizada, negativamente, por no ser ni colegio ni sindi
cato.
Que puede haber asociaciones profesionales no sindicales ni colegiales es
evidente52. A ello lleva, de un lado, la antes comentada prohibición de sindi
catos de trabajadores autónomos o desempleados, y fuerza, de otro, la colegia
ción obligatoria de profesiones tituladas. A esta figura, en relación con el artí
culo 127.1 de la Constitución, se han acogido las asociaciones profesionales
de jueces y de fiscales53, pero no pueden hacer lo mismo los miembros de las
Fuerzas Armadas54.
Todavía la Constitución reconoce otra manifestación del pluralismo so
cial, como las organizaciones de defensa de los usuarios y consumidores.
De 1975 data el primer programa de la Unión Europea para definir una
política de protección y formación de los consumidores. De entonces acá se
han sucedido programas, resoluciones y directivas encaminadas al mismo fin.
El Acta Unica Europea estableció la necesidad de un nivel elevado de protec
ción. La Resolución del Consejo de Ministros (de la Comunidad Europea,
hoy Unión Europea) de 15 de diciembre de 1986 decidió la integración de di
cha política de protección e información en el seno de las demás políticas de
la Comunidad: medio ambiente, transportes, agricultura, competencia, etc.,
con las correspondientes consultas y representación de los consumidores a tra
vés de los organismos europeos existentes en estos ámbitos. Además, a lo lar
go de estos años, la Unión ha producido diversas directivas: sobre cláusulas
abusivas, garantías, etcétera.
En esa misma línea, la Constitución española, en su artículo 51, garantiza
la defensa de los usuarios y consumidores e insta a los poderes públicos a pro
mover su información y educación y a fomentar sus organizaciones, a las que
oirán en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos.
52 Veáse sobre esta distinción ST S de 20 de noviembre de 1981 (RA 4539).

53 Cfr. STS de 12 de marzo de 1990 (RA 1895).
54 STC 127/1995, de 25 de julio. ST S de 12 de marzo de 1990, citada.
226
A estos efectos, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usua

rios, de 1984, establece la consulta de sus asociaciones en la elaboración de las
disposiciones generales relativas a las materias que los conciernen. La Ley Ge
neral de Publicidad, de 1988, con la que se da cumplimiento a la Directiva co
munitaria 84/450 sobre Publicidad Engañosa, confiere a las asociaciones de
consumidores legitimación activa para instar de los órganos judiciales el cese
de dicha publicidad.
B IB L IO G R A F ÍA
M. L. BALAGUER CALLEJÓN: «Derecho de sindicación y huelga», RDP, nos 36-37,
Madrid, 1992.
A. BAYLOS G rau : Derecho de huelga y servicios esenciales, Madrid, 1988.
C. BRAÑA PlNO: Europa y los consumidores, Madrid, 1989.
M. COBO DEL R osal y J. BOIX: «Constitucionalización de los límites penales del
derecho de asociación», en VV. AA.: Derecho penal y Constitución, Madrid,
1982.
G. FERNÁNDEZ Farreres: «Algunas reflexiones sobre el nuevo derecho de asocia
ción tras la Constitución española de 1978», en M. RAMIREZ (dir.): El desarro
llo de la Constitución española de 1978, Zaragoza, 1982.
- Asociaciones y Constitución. (Estudio específico del artículo 22 déla Constitución),
Madrid, 1987.
A. G ar CÍA-Pablo S: «Asociaciones ilícitas y terroristas», en W .A A .: Comenta
rios a la legislación penal, vol. II: El Derecho penal del Estado democrático, Ma
drid, 1983.
F. GARRIDO Falla (dir.): Comentarios a la Constitución, 2~ ed., Madrid, 1985, con
cretamente los de L. M. Cazorla Prieto a los artículos 1~ y 51, J. A. Santamaría
a los artículos 22 y 28, F. Garrido Falla al artículo 36 y J. Gálvez al artículo 52.
J. M. G arrigou LAGRANCE: Asociaciones y poderes públicos, ed. cast., Madrid,
1974.
A .G utiÉRREZ NOGUEROLES: El Consejo Económico y Social, Madrid, 2004.
E LÓPEZ-NlETO MALLO: Manual de asociaciones, Madrid, 1988.
E. Lu cas M urillo DE LA C ueva : El derecho de asociación, Madrid, 1996.
P. L ucas M urillo de la C ueva *. «Las fuerzas sindicales y la Constitución», RDP,
n2 3, Madrid, 1979.
I. MARÍN: Libertad sindical y Constitución, Murcia, 2002.
J. A. MONTILLA MARTOS: «La inscripción registral de asociaciones en la Consti
tución», REP (NE), ns 92, Madrid, 1996.
227
A . OjEDA AviLÉS: Derecho sindical, 5~ ed., Madrid, 1990.

Revista de Derecho Político, nos 36-37, monográfico sobre «La reforma constitucio
nal», Madrid, 1992, concretamente los trabajos de M. L. Balaguer sobre el de
recho de sindicación y huelga y el de J. A. Muñoz Amau sobre los colegios
profesionales.
J. RlVERO LAMAS: «Los sindicatos y la acción sindical en la Constitución», en M.
RAMÍREZ (dir.): Estudios sobre la Constitución española de 1978, Zaragoza, 1979.
T. S ala Franco : «La libertad sindical», en W .A A .: Los derechos fundamentales y
libertades públicas, t. II, vol. I, Madrid, 1993.
W .A A .: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, concreta
mente los de M. Jiménez de Parga al artículo 1~, vol. I, Madrid, 1982; L.
Aguiar al artículo 22.1, 3 y 4; M. Cobo del Rosal y J. Boix al artículo 22.2 y 5,
ambos en el vol II, Madrid, 1984; J. Vida Soria al artículo 28; F. Sainz Moreno
al artículo 36, ambos en el vol. III, Madrid, 1983, y J. J. Ruíz Rico al artículo
51 y J. M. Martínez Val al artículo 52, ambos en el vol. IV, Madrid, 1984.
W .A A .: El nuevo régimen jurídico de la huelga y el cierre patronal, Madrid, 1993.
LECCIÓ N 9. LIB E R T A D D E PA R T ID O S
1. L A C O N S T IT U C IO N A L IZ A C IÓ N D E L O S P A R T ID O S
P O L ÍT IC O S
Desde el advenimiento del régimen liberal, hubo que esperar mucho tiem-
po hasta que los grupos parlamentarios fueran reconocidos como organizado-
nes parlamentarias estables. De otro lado, el reconocimiento constitucional
de los partidos políticos es un hecho relativamente reciente, de mediados del
siglo XX, aunque hubiera algún precedente aislado. Durante siglo y medio los
partidos fueron en dicho régimen meras fuerzas de hecho.
Primero fueron reconocidos de modo indirecto, al regularse la financia
ción pública de las elecciones y fijarse asignaciones económicas a las agrupa
ciones electorales. Más tarde, de modo expreso como tales partidos. Esta co
rrección de la primera postura habida en el régimen liberal fue debida princi
palmente a la experiencia totalitaria nazi y fascista, que obligó, como ha
expuesto R. MORODO, a un replanteamiento doctrinal sobre la función de los
partidos en la democracia, replanteamiento que dio paso a su valoración posi
tiva y acabó en la generalizada aceptación de que la democracia representati
va liberal es una democracia de partidos.
En España, el reconocimiento expreso de los partidos políticos por una
Constitución no tiene lugar hasta la vigente. La de 1931 guardaba silencio so
bre ellos, aunque hablaba de los grupos parlamentarios, como también lo ha
cían los reglamentos de las Cortes. El régimen franquista los prohibía y consa
graba el Movimiento Nacional como única organización política.
La Constitución vigente se instala en la corriente antes comentada del
constitucionalismo actual y reconoce a los partidos, a los sindicatos y a las or
ganizaciones empresariales como instrumentos fundamentales de funciona
miento del régimen que instaura. La generalidad de la doctrina ha comentado
favorablemente el rasgo de realismo que ello significa por tratarse de tres im
portantes fuerzas sociopolíticas.
El Derecho comparado presenta tres niveles de incorporación de los par
tidos al aparato estatal. En palabras de G. LoMBARDI, este nivel es máximo
en Alemania, donde al partido se le ha dado relevancia casi de órgano cons
titucional; notable en España, donde los partidos son regulados en diferen
229
tes normas y con ocasión de las diversas facetas de su naturaleza y de sus

funciones; y fragmentario en Italia, donde sólo su financiación es objeto de
regulación jurídica, quedando fuera de ella totalmente su organización in
terna.
A este mismo respecto son de destacar, de un lado, la parquedad de la refe
rencia a los partidos políticos en la Constitución francesa, y, de otro, la profu
sión de menciones que de ellos hace la Constitución portuguesa. Este texto,
además de reconocerlos como elementos básicos del régimen político, les
otorga cierta titularidad sobre los escaños que sus candidaturas obtienen en las
elecciones, lo que significa un notable desvío del principio de mandato repre
sentativo, y erige su existencia en límite de la reforma constitucional. Segura
mente no hay ejemplo en el Derecho constitucional comparado de una for-
malización tan intensa del Estado de partidos. Añadamos, por último, la
prohibición constitucional italiana de reorganización del partido fascista y la
disolución de los partidos neonazi y comunista en Alemania como consecuen
cia de su declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitu
cional Federal en 1952 y 1956, respectivamente.
La fórmula española de constitucionalización de los partidos se asemeja a
la francesa en que ambas la insertan en los preceptos dedicados a los princi
pios políticos fundamentales, pero la española es mucho más compleja y con
tiene más precisiones de su estatuto jurídico. Y se diferencia de la italiana en
que ésta alude a los partidos en el marco del derecho de asociación, no en el
de los principios políticos.
2* CONCEPTO FUNCIONAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Tres son las funciones que el artículo 62 de nuestra Constitución atribuye
o reconoce a los partidos políticos: la expresión del pluralismo político, su
concurrencia a la formación y manifestación de la voluntad popular y ser ins
trumento fundamental para la participación política.
2.1. EXPRESIÓN DEL PLURALISMO POLÍTICO

Como dice J. L. GARCÍA Ruíz, la Constitución española podía haber dicho
que los partidos cooperan a la expresión del pluralismo político, o emplear algu
na otra locución similar, pero lo ha dicho de manera más rotunda: los partidos
políticos «expresan el pluralismo político»; con lo que se establece aparentemen
te una identidad entre partidos y pluralismo político. Ya sabemos que hay otros
230
L e c c ió n 9 . LIBERTAD DE PARTIDOS
grupos que son expresión también del pluralismo político; es lo que ocurre con
los grupos parlamentarios y con cualesquiera otras asociaciones que confieran a
su actividad una cierta proyección política. Pero, sin duda, la Constitución cen
tra en los partidos el pluralismo político. Así, éstos quedan investidos de ese
equívoco carácter axiológico que el artículo 1.1 atribuye a dicho principio.
A l amparo de la muy permisiva legislación española se han inscrito en el
Registro de Partidos más de millar y medio de estas formaciones, si bien es
verdad que algunos de ellos se inscriben veinte veces, una como partido na
cional, diecisiete como partido regional (una por cada Comunidad Autóno
m a)^ otras dos en Ceuta y Melilla. De todos modos, son muchos los partidos
existentes y parece, por tanto, difícil no encontrar ninguno que satisfaga la
ideología e inquietudes de un ciudadano. Sin embargo, en muchas contiendas
electorales, sobre todo en las municipales, aparecen candidaturas nuevas for
madas por agrupaciones de electores al margen de los partidos políticos.
A l conectar pluralismo político y partidos, la Constitución sólo quiere,
como comentó I. DE OTTO, establecer el marco jurídico que posibilite diversos
órdenes políticos y modelos sociales. Pero órdenes y modelos en los que, sin em
bargo, el pluralismo siga siendo un principio fundamental y, por ende, siga sien
do posible la alternancia en el poder. De aquí que, como señala J. JIMÉNEZ CAM
PO, sea en el seno de las instituciones representativas (Ayuntamientos, Cámaras
parlamentarias, etc.) donde el pluralismo político expresado por los partidos se
singulariza respecto del de otras asociaciones. El Tribunal Constitucional exige,
efectivamente que la organización interna de estas instituciones no impida a las
minorías participar en su funcionamiento1; antes bien, deben reconocer, tam
bién en el terreno funcional, el pluralismo político que las nutre.
2.2. CONCURRENCIA A LA FORMACIÓN Y MANIFESTACIÓN DE LA

VOLUNTAD POPULAR
Esta expresión recuerda la del artículo 47 de la Constitución portuguesa y,
más lejanamente, las de otros preceptos de las constituciones italiana, alema
na y francesa. Parece señalar la idea de que el sufragio se canalizará principal
mente a través de los partidos políticos.
Los partidos son vehículos de esa voluntad y agentes de socialización polí
tica. Se ha dicho que el partido es el ámbito en el que se forma la opinión pú
blica. A mi juicio, también es la cocina donde se preparan los platos más im
portantes de la política nacional, sobre todo si se trata del partido mayoritario,
1 ST C 32/1985, de 6 de marzo
231
que, por tanto, forma Gobierno. Naturalmente, en un régimen de pluralismo

político, de concurrencia política, la formación de la voluntad popular no
puede equivaler a adoctrinamiento unilateral. En este sentido, la existencia
de un pluralismo de partidos es ya potencialmente un factor de tolerancia po
lítica y de control. En esta concurrencia, los partidos:
1. vertebran políticamente la sociedad y establecen la conexión entre ésta
y el Estado;
2. forman hombres políticos y equipos de gobierno con los que se presen
tan ante el electorado para desarrollar su programa político;
3. protagonizan y animan las elecciones, que es donde fundamentalmente
se expresa la voluntad popular en una democracia representativa;
4. gobiernan o se oponen al Gobierno, según el resultado de esas elecciones;
5. elaboran proposiciones políticas alternativas, etc.
Los órganos constitucionales deciden por el Estado y los partidos orientan
o dirigen esas decisiones, y a veces deciden por los titulares de dichos órganos.
Porque, en la realidad política efectiva, que no siempre coincide con el tenor
literal de los preceptos, los partidos, más que contribuir a la formación y ma
nifestación de la voluntad popular, la forman y la manifiestan, dado su extra
ordinario protagonismo. Esta afirmación es particularmente cierta en relación
con el partido o partidos en el poder, sea éste municipal, provincial, autonó
mico o nacional.
2.3. INSTRUMENTACIÓN FUNDAMENTAL DE LA PARTICIPACIÓN

POLÍTICA
Esta función es en buena medida coincidente con la anterior por cuanto la
participación política termina traduciéndose en manifestaciones de la voluntad
popular. La Ley Orgánica Electoral, sin conferir a los partidos monopolio alguno
al respecto, los tiene presentes como el supuesto más normal de participación
electoral, al que ocasionalmente se unen otras federaciones, coaliciones o agru
paciones de electores. Por su parte, la Ley Orgánica del Referendo también
confiere a los partidos protagonismo en este instituto de participación directa.
El fortalecimiento de los partidos políticos fue una de las ideas motrices
del constituyente y del legislador durante toda la transición política. Por eso,
no se trata tanto de que los partidos concurran a la formación y manifestación
de la voluntad popular y sean instrumento de participación cuanto de que,
por una vía u otra, son casi los únicos que pueden ejercer dichas funciones.
Por ello y para ello el Ordenamiento jurídico español les confiere prerrogati
232
vas que les facilitan el desempeño de tales cometidos, preferentemente de los

electorales.
La Constitución, ciertamente, se fija con preferencia en las instituciones
de participación ciudadana, y, de entre éstas, en las elecciones. Pero los parti
dos no hibernan en los períodos interelectorales, sino que son máquinas de
funcionamiento continuo y extienden su presencia -no formalizada, pero
efectiva- a órganos cuya conformación personal depende del resultado de las
elecciones: Gobiernos central, autonómicos, provinciales y municipales, Fis
cal General del Estado, Defensor del Pueblo...; incluso al Tribunal Constitu
cional y al Consejo General del Poder Judicial. La elección de miembros de
estos últimos órganos es una muestra manifiesta de intervención partidista
que comentamos.
2.4. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE PARTIDO POLÍTICO

De la ubicación sistemática del artículo 6° de la Constitución y de su des
cripción o reconocimiento de funciones públicas de los partidos cabe deducir
un concepto constitucional de partido político que ha sido tenido muy en
cuenta en la jurisprudencia constitucional. A los efectos del Ordenamiento
jurídico español solamente son partidos políticos aquellos que se ajustan a lo
descrito en el precepto constitucional mencionado: si el pluralismo político
puede ser expresado de muy diversos modos, la participación política y la con
currencia a la formación y manifestación de la voluntad popular están apun
tando derechamente a la intervención en elecciones y en referendos.
La Constitución avala esta interpretación cuando en su artículo 23.1 cifra
el derecho de participación política de los ciudadanos en las elecciones y en
las instituciones de democracia directa. Y el legislador así lo ha valorado en
las dos leyes de partidos habidas hasta la fecha (1978 y 2002), en la Ley Orgáni
ca del Referendo, en la Ley Orgánica Electoral y en la Ley Orgánica de Financia
ción de los Partidos Políticos.
El Ordenamiento jurídico no le niega el nombre de partido, aunque ha
bría apoyo constitucional para ello, al que se inscribe como tal y, sin embargo,
se inhibe en toda ocasión electoral y referendal. Pero entonces no se ve razón
alguna para querer llamarse partido, pues no podrá beneficiarse de las prerro
gativas que el Ordenamiento otorga a los partidos con criterios casi exclusiva
mente electorales.
Así pues, podemos concluir que, para el Ordenamiento jurídico español,
partido político es la asociación especial (por las funciones que le están atribui
das) constituida y registrada como tal para participar en las instituciones de manifes
233
tación de la voluntad popular y concurre efectivamente a ellas, obteniendo a cam

bio diversas prerrogativas, incluida una muy elevada contribución pública a la
financiación de sus gastos. Como dice J. JIMÉNEZ CAMPO, un hipotético parti
do «abstencionista» no se acomoda a lo prescrito en el artículo 6° de la Cons
titución. A lo que podemos añadir que una fuerza política que intenta liquidar
el sistema político democrático pluralista, tampoco es un partido político se
gún la concepción siustentada por nuestra Constitución.
3. P R IN C IP IO S C O N S T IT U C IO N A L E S D E L R É G IM E N
JURÍDICO DE LOS PARTIDOS
3.1. INTRODUCCIÓN
La incorporación de los partidos a los regímenes constitucionales como
organizaciones orientadas al ejercicio del poder plantea el problema de su re
gulación jurídica y de su control, el cual depende a su vez, como sugiere G. DE
V ergottini , de la concepción que el propio Ordenamiento jurídico profese
de ellos y de su relación con el Estado:
a) Si prevalece su consideración de asociaciones privadas, habrá segura
mente poco control; es lo que sucede en Italia.
b) Pero si se dota a los partidos de naturaleza institucional, como se ha he
cho en Alemania, el control aumenta inevitablemente, haciendo la legisla
ción de partidos una regulación minuciosa de su organización interna.
En el Ordenamiento español, contrariamente a la disciplina constitucio
nal en materia sindical, que, además de ser regulada en el título preliminar
entre las instituciones básicas del régimen político instaurado por la Constitu
ción, también lo está entre los derechos del título I, los partidos políticos son
aludidos únicamente entre las primeras. El Tribunal Constitucional, sin em
bargo, ha establecido que le alcanzan las garantías de la libertad de asociación
del artículo 22 porque este precepto no excluye de sus previsiones las asocia
ciones que tengan una finalidad política2. Ciertamente tampoco excluye las
asociaciones sindicales y, sin embargo, éstas son objeto de regulación constitu
cional específica; pero esta asimetría no puede llevar a dejar sin amparo (o sin
otras garantías) a ninguna forma de asociación lícita.
El artículo 6Qañade al 22, además de las funciones públicas que los parti
dos desempeñan, las condiciones que deben cumplir. Dentro del derecho de
asociación, los partidos políticos tienen, pues, un régimen especial, que puede
234
L e c c ió n 9. LIBERTAD DE PARTIDOS
vertebrarse en tomo a tres principios: el de libertad, el de sujeción al Ordena

miento jurídico y el de democracia interna.
3.2. PRINCIPIO DE LIBERTAD

El criterio originario es el de libertad, básico en el derecho común de aso
ciación. Rige este principio para la creación o disolución de partidos, para la
afiliación o no a ellos (también para la admisión o inadmisión de nuevos
miembros), para la adopción de sus correspondientes estatutos, donde se regu
lará su organización y funcionamiento internos, y para la proyección externa
y determinación de las propias actividades, siempre dentro de la finalidad po
lítica que justifica su constitución como partido y no como una asociación de
otro tipo.
La inscripción en el Registro de Partidos Políticos, necesaria para la cons
titución del partido como tal y para su adquisición de personalidad jurídica,
no desdice el régimen de libertad: el grupo humano que no se registra como
partido político, no lo es, pero existe y actúa como asociación (plena o de he
cho, según sea el caso, es decir, según se haya inscrito o no en el Registro de
Asociaciones).
3.3. PRINCIPIO DE SUJECIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La Constitución española les exige respeto a la Constitución y a la ley
para poder constituirse como partidos y en el ejercicio de su actividad. ¿Cuál
es el metro de ese respeto a la Constitución? ¿Les es exigible a los partidos la
adhesión al texto constitucional o a sus principios políticos fundamentales, o
basta con el mero acatamiento formal?
Sea cual fuere la tesis que se defienda sobre el anterior problema, éste no
se presentará normalmente a la hora de la inscripción de los partidos, sino
después, cuando las actividades de alguno tengan un significado abiertamente
inconstitucional o ilegal. Lo mismo puede decirse del otro requisito de adop
tar una estructura interna y un funcionamiento democráticos. Pero este asun
to nos lleva al de la existencia o inexistencia en España de una democracia mi-
litante, al que nos referiremos más adelante.
3.4. PRINCIPIO DE DEMOCRACIA INTERNA

Los partidos se han convertido en todos los regímenes demoliberales en la
base más consistente de la democracia representativa e incluso en los verda
deros sujetos del ejercicio de la soberanía, cuyo titular formal es el pueblo. Por
235
eso, hoy se insta de los poderes públicos a que definan un estatuto jurídico de
los partidos y controlen su organización, su funcionamiento y sus actividades
como condición indispensable para la preservación de la democracia. De ahí
las exigencias de que se atengan al método democrático, como se prescribe en
Italia; de que respeten la soberanía nacional y la democracia, como dice la
Constitución francesa; de que se doten de una organización interna democrá
tica y no puedan perseguir fines de destrucción del régimen demoliberal ni po
ner en peligro la existencia de la República Federal, como establece la Ley Fun
damental de Bonn; de que respeten los principios de independencia nacional y
democracia política, como se lee en la Constitución de Portugal, o de que respe
ten la Constitución y la ley, además de dotarse de estructura interna y funciona
miento democráticos, como determina nuestra Constitución vigente.
Apenas hay hoy quien sostenga que, por estar regidos los partidos por el
principio de libertad asociativa, todo afiliado que no quiera sufrir su estructura
y su funcionamiento antidemocráticos puede abandonar el partido, desvane
ciéndose con ello el problema. Atendiendo al funcionamiento real y concreto
del Estado actual, la respuesta no puede ser el abstracto principio de volunta
riedad, puesto que, como dice G. LOMBARDI, los partidos ocupan todo el espa
cio político. Nada impide, desde luego, a los ciudadanos acudir a una confron
tación electoral sin la cobertura de los partidos; pero los ordenamientos jurídi
cos suelen dificultar esa opción hasta la disuasión. Y, desde el punto de vista
del derecho de sufragio activo, el ciudadano apenas puede hacer otra cosa que
escoger entre partidos y, en ocasiones, sin poder expresar sus preferencias en
tre los candidatos de un mismo partido por impedírselo el sistema de candida
turas bloqueadas.
Por otra parte, el Estado no puede permanecer indiferente a que esas im
portantes funciones políticas estén desempeñadas por unos partidos escasa
mente atraídos por los principios democráticos; no hay ninguna garantía de
que, alcanzado el poder, vayan a tratar a los ciudadanos de modo diferente
que a sus afiliados. Como dijo en sede constituyente E. TIERNO: «Se trata de
que resulte coherente lo que haya que pedirse a los partidos políticos con la
ideología general democrática que sostiene la Constitución».
Y el mismo Tribunal Constitucional hace idéntico planteamiento: con la
exigencia de democracia interna de los partidos «se pretende asegurar el efec
tivo cumplimiento de las funciones que éstos tienen constitucional y legal
mente encomendadas y, en último término, contribuir a garantizar el funcio
namiento democrático del Estado»3.
3 STC 56/1995, de 6 de marzo. En igual sentido, STC 10/1983, de 21 de febrero.
236
Una ley de partidos puede optar o bien por definir la democracia interna
que les es exigible, remitiéndola a los principios democráticos del texto consti
tucional, o bien fijarles reglas concretas de funcionamiento y de organización.
La vigente Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos ha seguido
una vía intermedia, pero algo más precisa que la antigua ley de 1978. Los artícu
los 6° a 8e les fija unos criterios que habrán de figurar en sus estatutos:
1. El órgano supremo del partido será la Asamblea General del conjunto
de sus miembros, los cuales podrán actuar directamente o por medio de com
promisarios.
2. Electividad de los cargos:
2.1. Los órganos directores se proveerán mediante sufragio libre y secreto.
2.2. Serán electores y elegibles todos los miembros del partido.
3. Los militantes tendrán:
3.1. Derecho de sufragio activo y pasivo.
3.2. Derecho de acceso a la información sobre las actividades y la situa
ción económica del partido.
3.3. Derecho a participar en las actividades del partido y en los órganos
de gobierno y representación
3.4. Derecho a ser informados acerca de la composición de los órganos
directivos y sobre las decisiones adoptadas.
3.5. Derecho a impugnar los acuerdos del partido.
3.6. Derecho a un procedimiento contradictorio y a un recurso interno
en caso de ser sometidos a sanción.
Estas pautas componen un modelo estatutario mínimo, cuyos extremos no
pueden ser silenciados por los estatutos que adopten los partidos. A partir de
él, caben opciones muy diversas, dejadas a la autonomía de cada formación
política:
a) Sistema electoral interno.
b) Duración temporal de los cargos y su carácter revocable o irrevocable.
c) Competencias del órgano supremo.
d) Reglas de funcionamiento.
e) Procedimiento para la expresión del disenso por parte de la minoría en
el seno del partido.
f) La aceptación o rechazo del pluralismo interno y, en caso de acepta
ción, la dotación de un estatuto jurídico a las corrientes o grupos internos.
237
g) Democracia interna en la selección de candidatos, con instauración o no

de elecciones primarias, y en la elaboración de los programas electorales, etc.
Son muy poco ejercidos los controles que eventualmente pudieran corres-
ponder a los militantes sobre sus partidos en el ámbito electoral. Concreta
mente, la confección de las candidaturas electorales por el partido tiene una
importancia decisiva en el sistema político porque tal actividad equivale a ha
cer realmente de segundo grado o indirecto todo proceso electoral celebrado
en las democracias de partidos: la primera vuelta tiene lugar en el seno de
cada partido; sólo la segunda se abre a la ciudadanía. Pues bien, el silencio de
la ley en relación con este punto ha propiciado el más puro arbitrismo de las
cúpulas de los partidos a la hora de confeccionar las listas de candidatos en las
elecciones españolas.
Como dice A. RODRÍGUEZ DÍAZ, todo el entramado de controles del proceso
electoral que dibuja la Ley Orgánica Electoral descansa en el protagonismo de
los propios partidos, tanto en el nivel administrativo (son copartícipes de la Ad
ministración Electoral) como en el judicial (son sujetos legitimados para inter
poner recursos electorales y, de hecho, son casi los únicos que lo hacen).
Resumiendo, hay en el artículo 6S de la Constitución dos preceptos: uno
que constitucionaliza los partidos políticos y los incorpora a las funciones pú
blicas; otro que les exige respeto a la Constitución y a la ley. Lo que se trata de
saber es si la regulación infraconstitucional de los partidos (Ley de Partidos
Políticos, Ley Orgánica Electoral, Ley Orgánica del Referendo, Ley de Finan
ciación de los Partidos Políticos y también, en cierto modo, los reglamentos
de las Cámaras parlamentarias por cuanto regulan unas formaciones políticas
muy cercanas a los partidos: los grupos parlamentarios) guarda un cierto equi
librio entre las exigencias de su constitudonalización, preferentemente su incor
poración plena a las funciones públicas que la Constitución les reconoce, y las
exigencias de su constitucionalidad y legalidad, que residen fundamentalmente
en su estructura interna y funcionamiento democráticos.
Pues bien, como observa el autor citado, hay un evidente desequilibrio en
la regulación infraconstitucional de los partidos entre las exigencias de su
constitucionalización, generosamente desarrolladas, y las relativas a su consti-
tucionalidad y legalidad, parcamente recogidas e incluso parcialmente silen
ciadas. Lo decía antes de ser promulgada la actual Ley de Partidos; pero sigue
siendo cierto.
De otro lado y en sentido contrario, es también relevante el problema del
pluralismo interno. Si el pluralismo se ha hecho, en general, sinónimo de de
mocracia, parece deducirse que un partido no tiene una estructura democráti
238
ca si no lo admite en su seno. Sin embargo, los partidos, como organizaciones

para la lucha política, tienden a configurarse como unidades de acción y de
funcionamiento; si están permanentemente divididos, no son propiamente
partidos ni serán considerados como tales por los electores. El partido profesa
una ideología que puede ser flexible, pero con un carácter unitario; tiene un
programa, acaso también flexible y abierto, pero uno, no tantos como corrien-
tes internas.
No hay, además, razón ninguna para limitar el número de corrientes intra-
partidistas si se admite su existencia. Incluso dentro de éstas podría reclamarse,
con los mismos argumentos pluralistas, la existencia de subgrupos, grupúsculos y
así sucesivamente. El resultado no sería un partido político. Con lo que, en aras
del democratismo, se estaría poniendo en serio peligro la democracia y el pluralis
mo político nacionales, que son los que importan. De manera que, si a los parti
dos se les exige pluralismo interno, también se les debe dejar suficiente autono
mía para cuidar su carácter unitario. Todo lo cual plantea los problemas de su
justicia interna y de la instancia estatal idónea para su control.
4. N A T U R A L E Z A JU R ÍD I C A D E L O S P A R T ID O S P O L ÍT IC O S
Los partidos son asociaciones. Como tales, están basados en el principio

de voluntariedad, el cual alcanza tanto a su creación como a su permanencia y
afiliación. Algunos autores sostienen que, en la democracia actual, los parti
dos se han transformado en órganos del Estado. Para otros siguen siendo aso
ciaciones privadas, incluso meras asociaciones de hecho. En fin, no faltan
quienes dictaminan su naturaleza mixta: cuando ejercen unas actividades apa
recen como asociaciones privadas, y cuando ejercen otras, como instituciones
de Derecho público.
A mi juicio, no es posible formular una calificación de validez general,
sino que se ha de estar al Ordenamiento jurídico correspondiente. Ciñéndo-
nos a los regímenes pluralistas, el principio de voluntariedad en su creación,
en la afiliación, permanencia y abandono de sus miembros y en su manteni
miento impide considerarlos órganos del Estado. Esto, lejos de rebajar su im
portancia, es, como acertadamente señala P. LUCAS VERDÚ, una garantía de la
democracia pluralista, pues les permite cumplir sus funciones conservando la
independencia respecto del Estado.
En el Ordenamiento español su naturaleza jurídica es la de asociaciones pri
vadas especiales investidas de funciones públicas (así los califica la Ley Orgánica
de Asociaciones, ligeramente anterior a la Ley de Partidos). Por eso deben ser
regulados por legislación específica. Se puede añadir que tienen relevancia
239
constitucional; pero también la Constitución alude a la Iglesia católica, a V. fa-

milia y a las asociaciones empresariales y esa relevancia constitucional no p u ri
fica ni transforma su naturaleza jurídica. Simplemente añade sendas garantías
institucionales que impiden al Ordenamiento jurídico desconocerlos.
Los tribunales Constitucional y Supremo se han instalado en esta misma
línea4: los partidos políticos son creaciones libres, producto de la libertad Je
asociación; no son órganos del Estado. «La trascendencia política de sus fun
ciones... no altera su naturaleza», dice el Tribunal Constitucional. No la alte
ran, pero sí que la colorean de una especialidad que los diferencia de otras
asociaciones, según ha rectificado el Tribunal Constitucional con ocasión del
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno Vasco contra la
Ley de Partidos de 20025.
Y es precisamente en esa especialidad en la que se basa el Tribunal Consti
tucional para validar una regulación jurídica distinta de los partidos políticos
con relación a otras asociaciones (que ha existido durante toda la vigencia de
la Constitución, pues preexistía una Ley de Asociaciones, de 1964, parcial
mente en vigor, y una Ley de Partidos, de 1978). Y en dicha legislación espe
cial se les pueden exigir unos requisitos e imponérseles unas condiciones que
no serían adecuadas en otro tipo de asociaciones, a cambio de las funciones
públicas referidas y de los beneficios y privilegios de que gozan de cara a las
elecciones, a los referendos e incluso a su propia financiación.
En fin, ni los partidos, ni los sindicatos, ni las organizaciones empresariales
pueden ser configurados como corporaciones de Derecho público.
5» C O N T R O L P R E V E N T IV O D E L O S P A R T ID O S P O L ÍT IC O S
La Ley de Partidos dispone dos sistemas de control, preventivo y represivo

o sucesivo, ejercidos, respectivamente, antes y después de la inscripción del
partido en el Registro administrativo creado al efecto.
Dice la Ley que, una vez presentados los estatutos y el resto de la docu
mentación en el Registro de Partidos Políticos, existente en el Ministerio del
Interior, el partido adquiere personalidad jurídica en el momento en que el
Registro proceda a la inscripción; y si no lo hace, el día vigésimo primero si
guiente a aquella presentación. Hay así un plazo preclusivo para que el Minis
terio actúe, entendiéndose como positivo su silencio precisamente por ser ésta
4 SST C 10/1983, de 21de febrero y 85/1986, de 25 de junio. ST S de 16 de diciembre de 1983

(RA 6798).
5 ST C 48/2003, de 12 de marzo.
240
la interpretación más favorable a la libertad de asociación política y para im

pedir que una actitud inhibitoria de la Administración pueda bloquear el na
cimiento del partido. La ley, por consiguiente, suple la improcedente inhibi
ción registral de la Administración. (Lo mismo vimos en la lección anterior
en relación con las asociaciones.)
El Ministerio, durante esos veinte días, examina la documentación pre
sentada, competencia que el Tribunal Constitucional considera de verificación
reglada. Esta expresión no equivale a una mera actitud pasiva o mecánica, sino
a otra que no sea fiscalizadora de ideologías ni de presuntas segundas intencio
nes. De esta verificación reglada se pueden derivar varias situaciones:
a) Si el Ministerio del Interior no observa en la documentación presenta
da indicios racionales de ilicitud penal, procederá al registro. En caso de no
hacerlo, el partido adquiere personalidad jurídica, por disposición legal, como
hemos dicho.
b) En el supuesto de observar defectos formales en la documentación, el
Tribunal Constitucional colmó la laguna existente en la vieja regulación indi
cando que la Administración debía comunicar detalladamente a los promoto
res dichos defectos y el plazo de subsanación6. Este plazo, sin embargo, no in
terrumpía el de adquisición de personalidad jurídica, según el Tribunal, de
biéndose solventar los problemas que de ello se derivaran ante la autoridad
judicial7. La Ley de 2002 ha incorporado dicha doctrina a su texto.
c) Si se observa la identidad del nombre adoptado con el de otro partido
ya inscrito, la autoridad registral debe rechazar la inscripción indicando el
motivo a los efectos de su corrección (lo mismo ocurre en el régimen común
de asociaciones). Pero no puede hacerse lo mismo en caso de mera similitud
de las denominaciones, puesto que, como dice el Tribunal Constitucional en
contra de lo sostenido inicialmente por el Tribunal Supremo, alguna semejan
za puede haber debido a que muchos grupos profesan una ideología parecida,
sin que ninguno de ellos tenga el monopolio del nombre que la expresa. Los
grupos que se sientan perjudicados con tal motivo tienen abiertas las vías ju
diciales para hacer efectivas sus reivindicaciones8.
d) Tampoco dice nada la Ley acerca de la actitud de la Administración en
la hipótesis de que el examen de los estatutos descubra una estructura y un
proyectado funcionamiento antidemocráticos. A pesar de ser una exigencia
6 ST C 3/1981, citada.
8 Misma STC. SST S de 23 de octubre de 1981, 21 de abril de 1982 (RA 2425) y 9 de mayo de
1985 (RA 2908).
241
de la Constitución y de ordenar ésta que la creación de los partidos se haga

con respeto a la propia Constitución y a la ley, el Tribunal Constitucional no
ha colmado dicha evidente laguna y, con escasa justificación a mi entender,
ha asimilado estos defectos estatutarios sustanciales a los meramente formales,
obligando a la Administración a inscribir al partido y desplazando la solución
de los problemas a la autoridad judicial, pero ya como control sucesivo.
e) Si el Ministerio del Interior encuentra indicios de ilicitud penal, lo
pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal en el plazo de quince días, re-
mitiéndole los documentos oportunos.
El Ministerio Fiscal tiene veinte días para examinar, a su vez, la mencio
nada documentación:
1. Si no estimara la existencia de tales indicios, devuelve la documenta
ción al Registro a los efectos de inscripción y nos encontramos otra vez en el
supuesto a).
2. Si, por el contrario, entiende que los hay, ejercerá las acciones corres
pondientes ante la autoridad judicial, cuya resolución, en su caso, deberá con
sistir en la declaración de licitud o ilicitud penal de los estatutos, con la con
secuencia registral correspondiente.
6. CONTROL SUCESIVO. ¿ES MILITANTE LA DEMOCRACIA

ESPA Ñ O LA ?
En una página precedente nos planteábamos la cuestión de hasta dónde

llegaba el principio de respeto a la Constitución y a la ley que el artículo 6Qde
la Constitución impone a los partidos políticos. En este apartado retomamos
el problema para enlazarlo con el control sucesivo de los partidos y con la
cuestión de si existe en España una democracia militante.
6.1. CONSTITUCIÓN, PLURALISMO Y DEMOCRACIA MILITANTE

J. A. SANTAMARÍA se pregunta por el mínimo constitucional de esa adhe
sión o ese acatamiento. Seguramente, dice, no puede ir más allá del respeto al
Estado social y democrático de Derecho, a la unidad y soberanía nacionales y
a la autonomía de las nacionalidades y regiones; pero es realmente difícil, re
conoce dicho autor, fijar ese mínimo constitucional.
Otros autores, como J. JIMÉNEZ CAMPO, I. DE O tto , R. BLANCO y, en reali
dad, la generalidad de la doctrina, sostienen la inexistencia en el Ordena
miento español del principio de democracia militante al modo como lo hay en
Alemania. Aun así, el primero de los citados cifra en la igual dignidad de to
242
L ec c ió n 9. LIBERTAD DE PARTIDOS
dos los ciudadanos el único vínculo constitucional para el ideario de los parti-
dos políticos.
En nuestra consideración de este complicado problema, si a la expresión
democracia militante se le da el sentido habitual entre iuspublicistas de limita-
ción del pluralismo político por motivaciones ideológicas, es bien claro que
debe darse una respuesta negativa a la cuestión de si el régimen democrático
español lo es. Pero si por democracia militante se entiende una que declara
los valores en los que se asienta y su voluntad de defenderlos, puesto que de
otro modo correría el riesgo de dejar de ser democracia a manos de grupos to
talitarios y terroristas y del crimen organizado, entonces el constituyente espa
ñol instauró, acaso sin hacerse problema de ello, una democracia militante,
pues no en vano dice que el Estado español propugna (esto es, reconoce y de
fiende) unos valores superiores del Ordenamiento jurídico y proclama la dig
nidad de la persona y sus derechos inalienables como fundamento del orden
político y de la paz social. A menos que creamos que éstas son meras declara
ciones retóricas (y no se ve claramente el argumento en el que esta tesis puede
apoyarse), hemos de concluir que la española es una democracia militante.
Pero hemos de añadir algo más: la democracia española es militante como
todas, pues no hay ninguna que esté dispuesta a no defenderse de los enemigos
de la democracia y, en nombre del pluralismo, permanecer inerme ante la des
trucción de ese mismo pluralismo, lo que ciertamente evidencia una contra
dicción notable. Propugnar el pluralismo político como valor superior no sig
nifica, por tanto, defender la existencia de toda clase de organizaciones políti
cas, sino la existencia de toda clase de ideologías, lo que es bien distinto, y ello
siempre que no traspasen la línea que separa la prédica política y la participa
ción en los procesos políticos habilitados por el Ordenamiento de la violencia y
comisión sistemática de actos delictivos. Lo que equivale a decir que, a la hora
de darle forma organizativa y proyección activa a esas ideologías, comienzan los
límites del pluralismo político, puesto que no caben en él ni las organizaciones
paramilitares, ni las secretas, ni las creadas para delinquir, ni las terroristas, ni las
que sirven a éstas de cómplices, de altavoces o de tapaderas.
Lo destacable del caso es que tanto la doctrina como los tribunales Cons
titucional y Supremo cifran su criterio, contrario al aquí expuesto, en la ine
xistencia de cláusulas de intangibilidad en la Constitución española, que, por
eso, da cobijo jurídico a todas las ideologías. Mal argumento, pues una cosa es
introducir cambios en la Constitución, otra cambiar de Constitución y otra
muy distinta cambiar de un régimen constitucional a otro no constitucional;
en esta última operación está el límite de lo lícito y de lo jurídico en una de
mocracia que lo sea de verdad, la cual debe tener, para combatir tales opera
243
ciones y a los grupos que las intentan poner en práctica, todas las armas jurídi
cas que pone a su disposición el Estado de Derecho.
(Después de creerme solitario en la doctrina española, y aun extranjera,
en este punto, reconforta leer a A. y C. F E R N Á N D E Z -M lR A N D A , los cuales le
prestan a la tesis aquí sostenida mayor rotundidad argumental, concluyendo
que la polémica carece hoy de sentido.)
6.2. SUSPENSIÓN Y DISOLUCIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

La Ley de Partidos, artículo 9.2, establece las causas por las que un partido
puede ser disuelto o suspendido, lo que, dicho en términos sintéticos, procede
cuando su actividad vulnere los principios democráticos persiguiendo deteriorar
o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema demo
crático mediante alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada
y grave:
a) Vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos promoviendo, justifi
cando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas.
b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para la conse
cución de objetivos políticos o para hacer desaparecer la democracia.
c) Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones te
rroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o
de alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror a
los poderes públicos, a determinadas personas, a grupos de la sociedad o a h
población en general.
Los indicios o actos que llevan a tal convicción son tales como, según el
artículo 9.3, acompañar la violencia con programas y actuaciones que fo
menten una cultura de enfrentamiento, incluir regularmente en sus órganos
directivos o en sus listas electorales personas condenadas por delitos de te
rrorismo que no hayan rechazado públicamente los fines o medios terroristas,
utilizar símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen
con el terrorismo o la violencia, o bien dar apoyo político expreso o tácito al
terrorismo, legitimando las acciones terroristas o exculpando o minimizando
su significado.
Observemos que se repiten las ideas de terrorismo, reiteración y regulari
dad, de manera que no quepa duda de cuál es la naturaleza del partido someti
do a juicio. Lo que más ha llamado la atención es que se considera el apoyo
tácito como legitimación del terrorismo. El Tribunal Constitucional recuerda
que no se trata sólo del apoyo tácito, sino de su reiteración a pesar de la grave
244
dad de lo ocurrido, y, además, acompañado de otros actos que contribuyen a

definir mejor las líneas de conducta del partido en cuestión9.
Recurridos y desestimados diversos recursos contra la ley y contra su apli-
cación sobre agrupaciones de electores, el Gobierno Vasco recurrió al Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos, que ha inadmitido la demanda por falta
de legitimación activa 10.
6.3. JURISDICCIÓN COMPETENTE

El artículo 10.1 de la ley dispone que la suspensión y disolución de los par
tidos no puede ser acordada más que por decisión de la autoridad judicial
competente. De esas dos posibles decisiones, la más grave, la disolución del
partido, no puede declararse sino cuando éste incurra en supuestos tipificados
como asociación ilícita en el Código Penal, o bien cuando su organización o
actividades sean contrarias a los principios democráticos.
¿Cuál es la autoridad judicial competente? La jurisdicción ordinaria. Du
rante el proceso constituyente se propuso atribuir la competencia del control
de constitucionalidad de los partidos al Tribunal Constitucional, y algunos au
tores siguen defendiendo la conveniencia de atribuírsela por ley orgánica, con
lo que el sistema sería similar al de la República Federal de Alemania. Ello no
ha tenido lugar en nuestro país y el propio Tribunal Constitucional disipó
tempranamente la duda: la Ley de Partidos habla de autoridad judicial y el
Tribunal Constitucional no lo es, no integra el Poder Judicialn . Lo que no
impide que una ulterior ley orgánica pueda atribuirle esta nueva competencia,
y no sin alguna razón, puesto que con frecuencia se trata de un juicio de cons-
titucionalidad (no de mera legalidad) del partido o grupo en cuestión.
El caso es que la Ley de Partidos ha conferido dicha competencia a la Sala
Especial del Tribunal Supremo, creada por el artículo 61 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, para lo que ha tenido que modificar esta última a fin de
habilitarla a estos efectos. Dicho episodio ha hecho decir a muchos juristas
críticos con la Ley de Partidos, que se trata de un tribunal ad hoc y que, por
tanto, se vulnera el derecho al juez natural. Tesis equivocada, ciertamente,
guste más o menos la opción referida, puesto que la ley puede atribuir nuevas
competencias a órganos judiciales ya constituidos, como es el supuesto que es
tudiamos.
9 SST S de 27 de marzo de 2003, 3 de mayo de 2003 y 21 de mayo de 2004; SST C 48 y

85/2003,de 12 de marzo y 8 de mayo; 5 y 6/2004, de 16 de enero, y 27 de mayo de 2004.
10 ATEDH de 6 de febrero de 2004.
11 A TC 83/1980, de 5 de noviembre; STC 3/1981, citada.
245
Esta Sala, basándose en dichas previsiones legales, además de en la Cons

titución, declaró la ilicitud, suspendió y disolvió el partido político Batasuna
(o Herri Batasuna) como brazo político de la organización terrorista ETA
sentencia que fue confirmada en juicio de amparo por el Tribunal Constitu
cional; lo mismo ha sucedido posteriormente con la coalición EAE-ANV
(Eusko Abertzale Ekintza-Acción Nacionalista Vasca)12, con los partidos HB,
EE y B (Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna), pues todos estos
nombres y siglas ha utilizado la misma formación política13, y con agrupacio
nes de electores que pretendían participar en las elecciones municipales14, au
tonómicas15 y al Parlamento Europeo16.
6.4. OTRAS ACTUACIONES CONTROLABLES DE LOS PARTIDOS

POLÍTICOS
Por otra parte, como ha razonado el Tribunal Supremo, la naturaleza pú
blica de las funciones que ejercen los partidos políticos lleva consigo que, en
ciertas actividades, sus actos sean asumidos por la Administración como pre
supuesto o substrato de actos administrativos. Por esta razón, la validez formal
de dichos actos internos del partido político, en cuanto surtidores de tales
efectos, es revisable por la jurisdicción contencioso-administrativa17, o, al me
nos, lo son los actos administrativos que traen causa de aquéllos, es decir,
aquellos actos administrativos a través de los cuales los de los partidos adquie
ren efectos j urídico-públicos.
Por lo demás, en cuanto a su dimensión de asociación privada, también
son fiscalizables sus actos por la jurisdicción ordinaria (del orden civil en este
caso). Así, por ejemplo, si el partido vulnera la igualdad de sus miembros esta
bleciendo discriminaciones en el acceso a los puestos dirigentes, o si expulsa a
uno de ellos sin unas garantías mínimas de procedimiento sancionatorio, di
cho miembro está legitimado para instar la tutela judicial efectiva de su dere
cho de asociación política vulnerado.
12 ST C 112/2007, de 10 de mayo.
13 SST C 5 y 6/2004, de 15 de enero.
14 STC 110/2007, de 10 de mayo.
15 STC 99/2004, de 27 de mayo.
16 STC 68/2005, de 31 de marzo.
17 STS de 16 de diciembre de 1983 (RA 6798), que confirma una de la Audiencia Territorial
de Madrid en la que se hace el referido razonamiento.
246
l FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

La Ley Orgánica 8/2007, sobre Financiación de los Partidos Políticos, que ha
sustituido a la de 1987, se instala en la moderna corriente de las democracias:
el Estado contribuye a la financiación de los partidos como reconocimiento
de su colaboración en el funcionamiento del sistema político. Distingue la
Ley entre financiación pública y privada de los partidos.
a) La financiación pública está integrada por los siguientes conceptos:
1. Las subvenciones por gastos electorales, que se rigen por la Ley Electo
ral. Esta determina la participación pública en la financiación de dichos gas
tos no sólo de los partidos, sino también de las federaciones de éstos y de las
agrupaciones de electores, siempre que hayan obtenido algún escaño y en pro
porción al número de éstos y de votos alcanzado. Las subvenciones pueden ser
parcialmente adelantadas en razón de la cantidad obtenida en la elección an
terior por cada formación.
2. Las subvenciones estatales anuales, con cargo a los Presupuestos Gene
rales del Estado, para los gastos de funcionamiento ordinario del partido.
3. Las subvenciones autonómicas y locales anuales, igualmente para gastos
de funcionamiento en dichos ámbitos territoriales.
Las referidas en los dos apartados anteriores se distribuyen también con
criterios electorales, según el número de escaños y de votos obtenidos en la
más reciente elección al Congreso de los Diputados y autonómica, respectiva
mente.
4. La Ley anterior añadía incorrectamente las subvenciones estatales a los
grupos parlamentarios de las Cámaras nacionales y de las autonómicas. La vi
gente, con mejor criterio, habla sólo de las aportaciones que los partidos pue
dan recibir de los grupos parlamentarios, de los grupos políticos, de los entes
locales (Juntas Generales de los Territorios Históricos vascos, Cabildos y
Ayuntamientos).
b) Son fuentes de financiación privada las siguientes:
1. Las cuotas y aportaciones de sus afiliados y simpatizantes.
2. Los productos de las actividades propias del partido y los rendimientos
de su patrimonio.
3. Las aportaciones de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranje
ras, pero nunca superiores a los límites establecidos por la ley que comenta
mos, ni anónimas. Dichas aportaciones no pueden proceder ni de organismos ni
entidades o empresas públicas, ni de empresas privadas que prestan servicios
contractuales con las Administraciones Públicas, organismos públicos o empre
247
sas con capital mayoritariamente público. Tampoco de Gobiernos u organismos

públicos extranjeros, salvo las subvenciones del Parlamento Europeo.
4. Los fondos procedentes de los créditos que concierten los partidos, pero
tienen prohibidas las actividades mercantiles.
5. Las herencias, legados, etc.
También suelen engrosar las siempre exangües arcas de los partidos parte
de los sueldos de los parlamentarios, concejales, etc. Se trata, en este caso, de
una relación privada, fáctica, en la que el Derecho no puede entrar, salvo para
aclarar que el diputado y el concejal no están obligados a ello, aunque suelen
hacerlo, con gusto o sin él, porque les conviene políticamente.
Los partidos deben llevar registros contables que permitan conocer en
todo momento su situación financiera y su cumplimiento de la Ley de Finan-
ciación. Corresponde exclusivamente al Tribunal de Cuentas la fiscalización
estatal de su actividad económico-financiera. Hasta ahora este control se ha
manifestado muy insuficiente. Peor aún: las Cortes Generales han desasistido
en alguna ocasión al Tribunal de Cuentas a la hora de exigir a los partidos po
líticos la aportación de los documentos contables necesarios para posibilitar
dicha fiscalización. La Ley vigente ha reforzado la posición del Tribunal a este
respecto estableciendo un régimen sancionador por incumplimiento de las
obligaciones contables por parte de los partidos.
En España, la financiación de los partidos ha llegado a ser casi exclusiva
mente pública, alcanzando cerca del 100% de algún partido y no bajando nor
malmente del 90% en todos ellos. Como ha estudiado R DEL CASTILLO, la de
pendencia de los partidos españoles respecto del dinero público es la más alta
que se registra en los países demoliberales. (Hablamos sólo de los modos líci
tos de financiación. Que la financiación privada ilícita es muy superior, nadie
lo desconoce). Destaca el hecho de que la financiación pública se establezca
con criterios electorales. Ello beneficia a los partidos ya instalados -en propor
ción, además, a su fuerza en cada momento- y contribuye a la estabilización
del sistema de partidos existente, obstaculizando el nacimiento y consolida
ción de partidos nuevos.
Echando una mirada al Derecho comparado, son sintomáticos los cambios
legales producidos en Francia (1993) y en Alemania (1994). En ambos países
se han vuelto las miradas a la financiación privada, más en el primero que en
el segundo. El legislador francés ha establecido límites y controles para impe
dir la excesiva influencia de empresas privadas en los partidos. Por su parte, el
legislador alemán se orienta a un sistema mixto de financiación pública y pri
vada (esta última, en buena medida, autofinanciación, siguiendo criterios es
grimidos por el Tribunal Constitucional), de manera que aquélla no sea nunca

superior a ésta. Son dos modos de estimular a los partidos a que arraiguen en
la sociedad apoyándose en militantes y simpatizantes. Sin embargo, la reforma
del sistema español de financiación parece haberse estancado.
Debemos anotar, por último, que la nueva Ley, en línea con lo que hemos
señalado en páginas precedentes sobre el control de los partidos y la defensa
de la democracia, dispone en su artículo 3.5 que, cuando se inicia un procedi
miento de ilegalización de un partido, la autoridad judicial podrá acordar la
suspensión cautelar de la entrega de recursos públicos al mismo.
8. EL SISTEMA ESPAÑOL DE PARTIDOS

Hemos comentado ya que, frente al monismo político del régimen de
Franco Bahamonde, el régimen constitucional vigente ha hecho del pluralis
mo uno de sus valores superiores y ha identificado ese pluralismo político
principalmente con los partidos. Pero, al mismo tiempo, ha habido una deci
dida apuesta por evitar la atomización de la representación política. Por eso,
de un lado, se dan todas las facilidades para crear y registrar partidos, y, de
otro, se dificulta el acceso de nuevos partidos a las Cámaras parlamentarias y a
los Ayuntamientos.
Es, pues, el español un sistema de partidos pluralista atenuado: de más de
mil quinientos partidos inscritos, apenas una docena han logrado escaños par
lamentarios desde 1977. Sobre ellos se ha construido la actual democracia de
partidos. La propia Ley para la Reforma Política expresaba bien esa preocupa
ción: «Se aplicarán dispositivos correctores para evitar fragmentaciones in
convenientes de la Cámara».
El sistema español de partidos esta determinado por tres factores:
1. El sistema electoral, que, como veremos en la lección 10-, propicia una
selección muy estricta de partidos que alcanzan escaños.
2. La orientación centrista del voto popular, aunque con un comportamien
to diferente según las elecciones sean a Cortes, autonómicas o municipales.
3. La existencia de partidos nacionalistas fuertes en Cataluña y País Vasco
(recientemente también en Galicia y Canarias).
El resultado ha sido la existencia de pocos partidos o formaciones de ám
bito nacional con presencia parlamentaria (cuatro o cinco como máximo; hoy
se inclina hacia su reducción a tres: Partido Socialista Obrero Español, Parti
do Popular e Izquierda Unida; ésta en declive desde hace años) y sendas for
maciones políticas nacionalistas sólidas en sus respectivas Comunidades A u
249
tónomas (Convergencia y Unión y Partido Nacionalista Vasco, a las que, des-

de hace unas legislaturas, puede añadirse Coalición Canaria y últimamente
Esquerra Republicana de Cataluña, ambas con implantación en su respectiva
Comunidad Autónoma y con algunos diputados nacionales). Los demás parti
dos y coaliciones son de ámbito regional y apenas obtienen uno o dos escaños
a veces, en el Congreso de los Diputados. Herri Batasuna ha superado esa cifra
en algunas ocasiones, pero hoy no existe jurídicamente; también el Partido
Andalucista lo consiguió una vez.
Conforme la elección reduce su ámbito territorial, crecen los partidos re
gionales y nacionalistas y aparecen algunos locales, así como agrupaciones de
electores.
Sólo en 1982 el sistema de partidos sufrió una fuerte sacudida, con el cre
cimiento extraordinario del PSOE y el hundimiento del partido del Gobierno
(UCD) y del Partido Comunista. Desde entonces acá, el PSOE ha ido decli
nando suavemente hasta volver a ganar las elecciones de 2004, el Centro De
mocrático y Social creció y menguó hasta su práctica desaparición y el Partido
Popular -antes Alianza Popular- se mantuvo en un nivel similar desde 1982,
creciendo a partir de las elecciones municipales de 1991 hasta ganar las gene
rales de 1996 y 2000, y perderlas en 2004.
En fin, algunos partidos han desaparecido, como el Partido Socialista Po
pular (absorbido por el PSOE), la Unión de Centro Democrático, el Partido
Demócrata Popular, etc.; otros se han refundado, como el Partido Popular, el
Centro Democrático y Social, salvo en algún Ayuntamiento, y otros se han es
cindido en dos, como el Partido Nacionalista Vasco, del cual se desgajó Eusko
Alkartasuna, aunque hay posibilidades de que vuelvan a unirse o a federarse.
9. EL R ÉG IM EN P O LÍT IC O ESP A Ñ O L COMO D EM O C R A C IA

D E PA R TID O S
Todo parece, ciertamente, como si, dado un momento inicial, un punto
cero en el que se derrumbó el régimen franquista, la democracia de partidos
iniciara su aparición y ya no ha hecho sino crecer hasta hoy. Ese punto cero
fue la Ley para la Reforma Política. En ella se hizo una opción política decisi
va: un sistema electoral que deparara un pluralismo parlamentario limitado.
Los siguientes pasos fueron, de un lado, el Decreto de 8 de febrero de
1977, que legalizaba los partidos políticos (el cual se vio complementado con la
posterior legalización del Partido Comunista), y, de otro, el Decreto-Ley Electo
ral de 17 de marzo de 1977. Este último desarrollaba y acentuaba los rasgos res
trictivos del pluralismo parlamentario contenidos en la Ley para la Reforma Po
lítica y establecía un sistema de votación por medio de listas cerradas y bloquea

das que aseguraba la dependencia partidaria de los representantes políticos.
Los resultados verificaron la hipótesis de partida: muchos partidos inscri
tos, pero pocos con escaños parlamentarios. Y la democracia de partidos se ha
edificado sobre los siguientes pilares:
1. Democracia representativa como sistema idóneo para el protagonismo
de los partidos políticos, con reducción drástica de las instituciones de partici
pación directa, en las que se veía un claro factor antipartidista.
2. Elevación del pluralismo político a valor superior del Ordenamiento ju
rídico e identificación preferente del mismo con los partidos políticos.
3. Reconocimiento de destacadas funciones políticas a los partidos.
4. Mantenimiento de los elementos fundamentales del sistema electoral
que había proporcionado ese pluralismo parlamentario limitado.
5. Las mismas Cortes Constituyentes, en función legislativa ordinaria, es
tablecieron en la Ley de Partidos Políticos de 1978 unos requisitos de demo
cracia interna mínimos y un sistema de control de los mismos destinado a la
inoperancia.
6. La legislación electoral ha mantenido los mismos elementos del sistema
establecidos en 1977 y proporciona ventajas considerables a los partidos que
hurta a las agrupaciones de electores.
7. La Ley de Financiación de Partidos Políticos y la Ley Orgánica Electo
ral cargan a los Presupuestos Generales del Estado la casi total financiación de
aquéllos, junto, una vez más, a su casi inoperante control.
8. A l mismo tiempo, dicha financiación pública -directa e indirecta- es
generosa con los partidos fuertes, cicatera con los débiles e inalcanzable para
los de nueva creación, con lo que propicia el mantenimiento del sistema de
partidos existente.
9. Los reglamentos parlamentarios confieren casi todo el protagonismo en
la Cámara a los grupos frente al parlamentario individual.
10. El sistema de gobierno definido por la Constitución y perfilado por
el Reglamento del Congreso permiten la supremacía del Gobierno, la con
centración de poder en su Presidente y la transformación de la función de
control, reduciendo la dialéctica Gobierno-Oposición a un continuo electo-
ralismo.
11. Este electoralismo y aquel protagonismo de los grupos parlamentarios
encuentran su aliado más idóneo en el arma poderosa de las listas electorales
-cerradas y bloqueadas- en manos de los partidos políticos.
251
12. La vigente Ley Orgánica de Partidos regula las causas de disolución y

de suspensión de los partidos políticos e impide su camuflaje en agrupaciones
de electores conectadas con ellos.
BIBLIOGRAFÍA
F. J. BASTIDA: «Derecho de participación a través de representantes y función
constitucional de los partidos políticos», REDC, nQ21, Madrid, 1987.
R. L. B la n c o ValdéS: L os partidos políticos, Madrid, 1990.
P. DEL CASTILLO: Financiación de partidos y candidatos en las democracias occidenta
les, Madrid, 1985.
- «Financiación de las elecciones generales de 1986», RDP, n2 25, Madrid,
1987.
- «La financiación de los partidos políticos ante la opinión pública», RDP, n9
31, Madrid, 1990.
J. de Esteban y L. López G u e rra: L os partidos políticos en la España actual, Barce-
lona, 1982.
R. COTARELO: L os partidos políticos, Madrid, 1985.
Cuadernos y Debates, n2 51, sobre «Régimen jurídico de los partidos políticos y
Constitución», Madrid, 1994, con trabaos de M. Ramírez y J. Jiménez Campo.
E. DENINGER: «Democracia militante y defensa de la Constitución», en BENDA,
M aihofer, V ogel , H esse y HEYDE: M anual de Derecho Constitucional, ed.
cast., Madrid, 1996.
A. FERNÁNDEZ'MiRANDA: «El control estructural-funcional de los partidos políti-
eos en la jurisprudencia contencioso-administrativa», RED C, n2 2, Madrid,
1982.
A. y C. FERNÁNDEZ'MlRANDA: Sistema electoral, Partidos y Parlamento, Madrid,
2003.
M. V. G arcía -Atance y A. T orres del M oral : Sistema electoral, Partidos, Parla
mento, Madrid, 2003.
M. G arcía PELAYO: El Estado de partidos, Madrid, 1986.
J. G arcía R oca y P. L u cas M urillo : «Democracia interna y control de los par-
tidos políticos». Crónica del encuentro italo-español de octubre de 1983,
RED C, n2 12, Madrid, 1984.
J. L GARCÍA R uiz: «Algunas reflexiones sobre la fórmula española de constitucio-
nalización de los partidos políticos», R FD U C , n2 64, Madrid, 1982.
A. GARRORENA (dir.): El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, 1990,
especialmente los trabajos de J. J. González Encinar, P. del Castillo y A. To-
rres del Moral.
J. ]. GONZÁLEZ E n c i n a r (coord.): Derecho de partidos, Madrid, 1992, concreta-

mente los trabajos de E J. Bastida, J. Jiménez Campo, J. A . Portero Molina y
E Santaolalla.
S. G o n z á l e z V a r a s : L a financiación de los partidos políticos, Madrid, 1995.
D. G R IM M : «Los partidos políticos, en B E N D A , M A IH O FER, V O G E L , H E S S E y H EYD E:
M anual..., ob. cit.
1. llMÉNES CAMPO: «La intervención estatal del pluralismo», RED C, n2 1, Ma
drid, 1981.
- Sobre el régimen jurídico constitucional de los partidos políticos», RDP, n2 26,
Madrid, 1988.
H . K E LSE N : Esencia y valor de la democracia, ed. cast., Madrid, 1977.
L enk y F. NEUMANN: Teoría y sociología crítica de los partidos políticos, ed. cast., Bar
celona, 1980.
G . LOMBARDI: «Corrientes y democracia interna de los partidos políticos», REP
(N E ), n2 27, Madrid, 1981.
P. LUCAS M uríLLO: «Consideraciones sobre el régimen jurídico de los partidos
políticos», RFC, n2 4, Madrid, 1981.
P. LUCAS V er d Ú: «Los partidos políticos en el ordenamiento constitucional espa
ñol», RFC, n2 2, Madrid, 1980.
R. MORODO y otros: Los partidos políticos en España, Barcelona, 1979, especial
mente los trabajos de M. Herrero Lera, E. Linde y del propio R. Morodo.
I. DE O T T O : Defensa de la Constitución y partidos políticos, Madrid, 1985.
M . A . PRESNO LlNERA: Los partidos políticos y las distorsiones jurídicas de la democra
cia, Barcelona, 2000.
RAMÍREZ: Participación y pluralismo en la Constitución española de 1978, Zaragoza,
1979.
- «Los partidos políticos en la Constitución española de 1978», REP (N E ), n2
13, Madrid, 1980.
- L a participación política, Madrid, 1985.
- Partidos políticos y Constitución, Madrid, 1989.
- Sistema de partidos en España (1931-1990), Madrid, 1991.
nal», Madrid, 1992, concretamente los trabajos de M. Ramírez y A. Rodrí
guez Díaz.
A . RODRÍGUEZ DÍAZ: Transición política y consolidación constitucional de los partidos
políticos, Madrid, 1989.
J. A. SANTAMARÍA: «Comentario al artículo 62», en F. GARRIDO FALLA (dir.): C o
mentarios a la Constitución, 2~ ed., Madrid, 1985.
253
J . SANTAMARÍA: « L os p a r tid o s p o lít ic o s e n la C o n s t it u c i ó n e s p a ñ o la d e 1978» en

] . CARPIZO (e d .) : Las experiencias del proceso constitucional en México y España
México, 1979.
J. M. SAUCA: «Le régime juridique des partis politiques dans la Constitution de
1978», en W .A A .: Dix ans de démocratie constitutionnelle en Espagne, París
1991.
J. J. SOLOZÁBAL: «Los partidos políticos y su constitucionalización», REP (NE),
n2 45, Madrid, 1985.
J. TAJADURA T ejada *. Partidos políticos y Constitución, Madrid, 2004.
J. F. TEZANOS, R. COTARELO y A. DE B las (dir.): L a transición democrática españo
la, Madrid, 1989, especialmente los trabajos de R. Cotarelo, M. Caciagli, J. F.
Tezanos, J. R. Montero y J. C. González Hernández.
A. T orres DEL M oral : «El Estado español de partidos», R C E C , n 2 8, Madrid
1991.
- «La inconstitucionalidad de los partidos. A propósito de la Ley 6/2002 de Par
tidos Políticos», RDP, n2 60, Madrid, 2004.
P. DE VEGA (dir.): Teoría y práctica de los partidos políticos, Madrid, 1978.
E. VÍRGALA: «Los partidos políticos ilícitos tras la LO 6/2002», TR C , n2 11, Ma
drid, 2003.
W .A A .: Régimen jurídico de los partidos políticos y Constitución, Madrid, 1994.
254
LECCIÓN 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DE
RECHO DE SUFRAGIO. DESEMPEÑO DE LOS CAR
GOS PÚBLICOS Y MANDATO REPRESENTATIVO
1. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA

1.1. LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA COMO DERECHO PÚBLICO
SUBJETIVO
La Constitución española es pródiga en preceptos alusivos a la participa-
ción. El artículo 9.2 habla de cuatro especies de participación: política, eco
nómica, cultural y social, y obliga a los poderes públicos a facilitarla, remo
viendo obstáculos y promoviendo condiciones idóneas para ello. Más adelan
te, el artículo 23 recoge las dos formas clásicas de participación: la directa y la
representativa. La ubicación de este último precepto en el texto constitucio
nal no carece de interés, pues caracteriza a la participación política como de
recho fundamental, como derecho público subjetivo máximamente tutelado,
a tenor del artículo 53.2. La doctrina (L. AGUIA R, N. PÉREZ S o l a ) ha puesto
de relieve que tanto constitucional como legalmente está más desarrollada la
participación representativa que la directa. A sí lo expusimos también, por
nuestra parte, en la lección 2.
La participación política en ambas modalidades se hace presente en tres
ámbitos territoriales. La democracia representativa está exigida de los poderes
centrales, a través de la elección de diputados y senadores, conforme a lo dis
puesto en los artículos 68 y 69; en el ámbito regional, mediante la elección de
las Asambleas Legislativas autonómicas (art. 151.1), y en el local, con la elec
ción de concejales (artículo 140). Nada dice, en cambio, el artículo 141 de la
Provincia; allí donde su representación no queda subsumida por la de la C o
munidad Autónoma, la Ley Orgánica Electoral dispone que sea por sufragio
indirecto.
De igual modo, la participación directa a nivel nacional está reflejada cons-
titucionalmente por el referendo y la iniciativa legislativa popular; a nivel re
gional, por los referendos autonómicos, y en el ámbito local, por el Concejo
Abierto. Los Estatutos de Autonomía han añadido la iniciativa legislativa po
pular y el referendo municipal, ambos en el ámbito de su respectiva Comuni
dad Autónoma.
255
Es de reseñar que un sector de la doctrina califica la iniciativa legislativa

popular no como institución de democracia directa, sino de democracia parti-
cipativa, porque se agota en la propuesta sin tener carácter resolutorio. A mi
modo de ver, la distinción es escasamente convincente y rinde tributo a la
equivocidad del término participación: una elección y un referendo también
son formas de participación, por lo que, en puridad, la democracia representa
tiva y la directa son igualmente participativas.
En todas las formas de participación en las que se vota ha de hacerse con
sufragio universal. En el ámbito nacional y local, los preceptos antes citados
añaden que ese sufragio ha de ser también igual, libre, directo y secreto. Pero
habrá que entenderlo igualmente para el ámbito regional. Acaso la Constitu
ción no dijera nada en este último punto por si los Estatutos de Autonomía
llegaban a establecer alguna forma de sufragio indirecto, lo que no ha tenido
lugar. Por otra parte, la iniciativa legislativa popular -en la que no se vota-
está abierta a todos los ciudadanos.
De otro lado, el apartado primero del artículo 23 habla de participación
en los asuntos públicos; y el segundo, del derecho de acceso a las funciones y
cargos públicos. Aunque estas expresiones no son sinónimas, pueden ser enten
didas como mutuamente referentes. En cambio, cuando el artículo 103.3
menciona el acceso a la función pública, se está refiriendo a otra cosa, como
veremos más adelante.
Tanto en el artículo 9.2 como en el 23.1, en el 105 (participación en la
Administración Pública) y en el 125 (participación en la Administración de
Justicia), los sujetos son siempre los ciudadanos1, término que, a estos efectos,
equivale a españoles en pleno uso de los derechos políticos (éste es el tenor li
teral del art. 68.5).
Así lo confirma la jurisprudencia. El sujeto es siempre el ciudadano como
persona física, no las personas jurídicas, dice el Tribunal Constitucional2. No
lo son los sindicatos3, ni siquiera los partidos políticos4. En cambio, los ciuda
danos extranjeros pueden votar y ser votados en las elecciones municipales si
así lo establece la ley o un tratado, atendiendo a criterios de reciprocidad (art.
13.2); concretamente, lo hacen, porque se cumplen tales criterios (lo dispone
1 SST C 23/1984, de 20 de febrero; 32/1985, de 6 de marzo; 39/1986, de31de marzo,y

63/1987, de 20 de mayo, entre otras. STS de 16 de julio de 1990 (RA 6002).
3 STC 53/1982, de 22 de julio. Reitera doctrina en SST C 36/1990, de 1de marzo, y 167/1991,
de 19 de julio.
4 STC 5/1983, de 4 de febrero. STS de 10 de junio de 1983.
256
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO..
el Tratado de Maastricht), los ciudadanos de los países miembros de la Unión

Europea.
En cuanto a su contenido, hemos de diferenciar entre su ámbito y las fa
cultades que incluye:
a) El primero no se extiende a todos los asuntos públicos, cualesquiera que
sean, sino solamente, como derecho tasado que es, a aquellos que habiliten la
Constitución y las leyes; como dice el Tribunal Constitucional, para asuntos
públicos concretos el Ordenamiento jurídico puede requerir llamamiento,
competencia o legitimación especiales5.
b) Las facultades o derechos que integran el derecho de participación polí
tica son el derecho de sufragio activo en los referendos; el sufragio activo y pa
sivo en las elecciones; la iniciativa legislativa popular, y, de modo mediato o
indirecto, todas las facultades que corresponden a los representantes en el
ejercicio de su cargos. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, como
veremos en un epígrafe posterior.
1,2. LA PARTICIPACIÓN INSTITUCIONAL

Añádanse la participación! a través de grupos (sindicatos, colegios profe
sionales, asociaciones); la participación en la planificación de la economía a
través de algunos de esos grupos (art. 131.2); en la Administración (art. 105);
en la Administración de Justicia, mediante las instituciones del Jurado, de la
acción popular y de los tribunales consuetudinarios y tradicionales (art. 125).
Y todavía cabría añadir las formas de participación social, de posibles repercu
siones políticas, como sucede con la participación en la enseñanza (art. 27.5 y
7); la de los consumidores y usuarios a través de sus organizaciones (art. 51.2);
la de los interesados en la Seguridad Social y en los organismos públicos6 cuya
función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general (art.
129.1), o, también, la participación en la empresa, que debe ser promovida
por los poderes públicos, a tenor del artículo 129.2.
De entre todas estas modalidades, se entiende por participación institucional
la que se realiza a través de sindicatos, asociaciones empresariales, colegios
profesionales, organizaciones de consumidores y usuarios y demás institucio
nes constitucional o legalmente reconocidas:
a) El artículo 51.2 prescribe que los poderes públicos oirán a las organiza
ciones de consumidores y usuarios en las cuestiones que puedan afectarles.
5 ST C 51/1984, citada.
6 SST C 39/1986, de 31 de marzo, y 85/1987, de 29 de mayo.
257
b) El artículo 105 prevé la audiencia de los ciudadanos, directamente o a

través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el proce
dimiento de elaboración de las disposiciones que les conciernan.
c) Acaso la previsión constitucional de la que podría haberse esperado ini
cialmente un mayor alcance sea la contenida en el artículo 131.2, que ordena
el asesoramiento y la colaboración de los sindicatos y de otras organizaciones
profesionales, empresariales y económicas en la elaboración de los proyectos
de planificación económica general. Dicha participación tendrá lugar, en su
caso, en el seno de un Consejo creado por ley en 1991 con el nombre de Con
sejo Económico y Social, que ejerce funciones de representación de intereses
y asesoramiento del Gobierno en cuestiones sociales y económicas. Está ads
crito al Ministerio de Trabajo. Sin embargo, la planificación general de la
economía ha sido abandonada por las democracias actuales en favor del neoli-
beralismo, partidario decidido del denominado mercado libre.
2» D ER EC H O D E SU FR A G IO
2.1. DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO
2.1.1. Naturaleza jurídica

Lejos estamos de la concepción del sufragio como función, que requiere
capacidad para su desempeño, concepción que alimentaba las restricciones
del sufragio que durante un siglo establecieron los regímenes liberales. Aun
así, el Tribunal Supremo ha empleado expresiones más rotundas que precisas
para definir la naturaleza jurídica del sufragio, calificándolo7 como derecho y
como deber, pero no como deber jurídico, sino moral y político, entendiendo
que es esta obligación moral y política de votar la que justifica la carga que ha
de asumir el empresario de abonar al trabajador las horas necesarias para el
cumplimiento de la misma.
Yerra, a mi juicio, esta argumentación. En el régimen constitucional espa
ñol el sufragio es un derecho fundamental, contenido en otro más amplio, el
derecho de participación política. El Ordenamiento jurídico garantiza y esti
mula el ejercicio del derecho de sufragio (sin reprimir la opción abstencionis
ta) con ciertos abonos de horario laboral, lo cual constituye un derecho ins
trumental del derecho de sufragio en los casos de trabajo por cuenta ajena o
en la Administración, sin el cual éste devendría de heroico ejercicio y causa
7 SSTS de 7 de julio de 1981 y 10 de abril 1982 (RA 3026 y 1977).
258
de discriminación respecto de la opción abstencionista y de aquellos profesio-

nales no sometidos a horario laboral rígido. El ejercicio de un derecho funda
mental no puede ser fuente de discriminación. Problema distinto es que ese
tiempo laboral deba pagarlo el empresario o el Estado o ente público convo
cante de las elecciones o del referendo; pero nunca debe gravar la economía
del sujeto del derecho, que se limita a ejercerlo cívicamente.
2.1.2. Caracteres
El derecho de sufragio activo es, en nuestro régimen electoral, universal, li
bre, secreto y, según la Constitución, igual, aunque después, de hecho, no lo sea
tanto en algunas elecciones. También es directo, salvo para las elecciones pro
vinciales y las de una cincuentena de senadores; en las primeras la elección se
hace mediante una ponderación de los resultados de las elecciones municipales,
y las segundas las hacen los Parlamentos autonómicos. La Ley Orgánica añade
que su ejercicio es personal, si bien puede emitirse por correspondencia, y singu
lar, es decir, que sólo se puede votar una vez en cada elección.
2.1.3. Requisitos
a) Edad. Desde hace tiempo se percibe una tendencia a rebajar progresiva
mente la mayoría de edad política, coincida o no con la civil, aunque quedan
vestigios de electorados «maduros», como el del Senado italiano. En las dos
últimas décadas, la edad modal ha pasado de veintiún años a dieciocho. Espa
ña así lo ha reconocido, pues, por disposición de la propia Constitución, artí
culo 12, queda establecida la mayoría de edad, a todos los efectos, en los die
ciocho años.
b) Nacionalidad. Nos encontramos, dicen CARRERAS y VALLÉS, «ante un
requisito típicamente personal, propio del Estado liberal, que expresa ideas
hoy completamente desfasadas», puesto que presume que sólo a los nacionales
interesan los asuntos del país.
Yo creo que no se trata tanto de un principio liberal cuanto de una cues
tión de política internacional. Digo lo primero porque en el mismo siglo XIX
había algunos Estados miembros de los Estados Unidos que reconocían el de
recho de sufragio al inmigrante con cierto tiempo de residencia, y porque el
Reino Unido facilita el voto de ciudadanos de ciertos países de la Common-
wealth; en cambio, las denominadas democracias populares no admitían el
voto de los extranjeros (la U R SS sí, en los años veinte). Digo lo segundo por
que los Estados, sea cual fuere el calificativo que se les otorgue, no quieren
compartir unos derechos directamente provenientes del ejercicio de la sobera
259
nía si no se dan ciertas condiciones de reciprocidad. Es, pues, una cautela en

el ejercicio de la soberanía dentro de un marco internacional no caracterizado
precisamente por su solidaridad.
De ahí la exclusión de los extranjeros en el sufragio activo y pasivo para
elecciones legislativas. En cambio, para elecciones locales, con ciertos requisi
tos, ha sido admitido en algunas constituciones, entre ellas la española, como
hemos anticipado.
c) Sexo. El movimiento feminista, que puede remontarse hasta la Revolu
ción francesa, ha repudiado constantemente la aberración que significaba la
exclusión de la mujer de la vida política, aparte de la contradicción en los tér
minos que implicaba hablar de sufragio universal y dejar fuera de él a la mitad
de la población. Hasta la Primera Guerra Mundial, el sufragio femenino fue
muy escasamente reconocido; tan sólo lo había sido en algunos Estados miem
bros de Estados Unidos y de Australia. En Europa, con sufragio censitario, se
reconoció el femenino en Bohemia, Austria, Rusia, Finlandia y Noruega.
A partir de la Primera Guerra Mundial se acelera el acceso de la mujer al
voto. Quedaron en pie algunas discriminaciones (exigencia de edad más alta
que al varón, etc.), que fueron desapareciendo. Tras la Segunda Guerra Mun
dial, la equiparación política con el hombre ha ido haciéndose total. Sin em
bargo, Suiza no ha reconocido el sufragio femenino hasta 1978.
En España se reconoció dicho sufragio en 1933. Curiosamente, en las
elecciones a Cortes Constituyentes de 1931 las mujeres fueron elegibles, pero
no electoras.
La Constitución española vigente ni siquiera se hace cuestión de este
asunto. En todos los preceptos alusivos a la participación política emplea los
términos genéricos de españoles (arts. 13.2 y 68.5), o ciudadanos (art. 23); y el
artículo 14 impide que estas expresiones sean interpretadas de forma discrimi
natoria por razón de sexo.
d) Pleno uso de los derechos políticos. El artículo 68.5 de la Constitución es
pañola exige, para las elecciones al Cpngreso de los Diputados, además del re
quisito de nacionalidad o ciudadanía, el pleno uso de los derechos políticos.
Este requisito es más específico y correcto que el del pleno goce de los dere
chos civiles, frecuente en el Derecho comparado, porque cabe la privación de
aquéllos sin pérdida de éstos; es lo que les sucede a los condenados a ciertas
penas que comportan la accesoria de pérdida de los derechos políticos. En
cambio, toda incapacidad jurídica plena debe comportar la incapacidad elec
toral, porque, al fin y al cabo, la votación es un acto jurídico. La Ley de Igual
dad de la Mujer, de 2007, ha impuesto, para el sufragio pasivo, que las candida-
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO...
turas electorales incluyan no menos del 40 % ni más del 60 % de candidatos

de cada sexo, disposición que ha sido recurrida de inconstitucionalidad como
vulneradora de la libertad de funcionamiento y de acción política de los parti
dos políticos y de otras formaciones concurrentes a las elecciones.
Menos frecuente es negar el sufragio en otros supuestos sociales o econó
micos (quebrados, deudores insolventes, defraudadores del erario público...).
Y otras incapacidades intentan velar por la independencia de una institución
(Fuerzas Armadas, Policía, Judicatura, etc.), aunque cada vez son menos las
restricciones en este sentido, no existiendo en absoluto en el vigente Derecho
electoral español.
La Ley Orgánica Electoral enumera las causas de pérdida del derecho de su
fragio activo. Carecen de él, según el artículo 3°:
a) Los condenados por sentencia judicial firme a pena principal o acceso
ria de privación de dicho derecho, durante el tiempo de su cumplimiento.
b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre
que en ella así se diga expresamente.
c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial,
durante el tiempo que dure el internado y siempre que en dicha autorización
judicial así se establezca expresamente.
Por consiguiente, en estos dos últimos supuestos, debe haber siempre un
pronunciamiento judicial expreso y, además, debe comunicarse al Registro C i
vil para la correspondiente anotación de dicha circunstancia.
2.1.4. Voto por correspondencia

Regula la Ley el voto por correspondencia con un criterio garantista tan
fuerte que, por mor de evitar fraudes, casi impide este modo de participación
electoral sin lograr impedir aquéllos.
Queda facultado el Gobierno para adoptar las medidas que garanticen el
ejercicio del derecho de sufragio de los ciudadanos que se encuentren cum
pliendo el servicio militar y de los que se encuentren de servicio en barcos de
la Armada, de la Marina Mercante española o de la flota pesquera.
2.2. DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO. REQUISITOS

En un régimen representativo, la elegibilidad debe tender a la universali
dad de los ciudadanos, como el derecho de voto. Las limitaciones, cualesquie
ra que sean, deben responder sólo a consideraciones prácticas, sin segundas
261
intenciones políticas. Sin embargo, de hecho, no es inusual establecer algunas

condiciones más exigentes que para el sufragio activo.
2.2.1. Edad
En el Derecho comparado, la variación abarca desde los dieciocho años a
los treinta y, si contamos algunas Cámaras altas y Jefaturas del Estado, hasta
los cuarenta. La Constitución española consagra la igualdad de trato, a este
respecto, para el sufragio activo y pasivo en las elecciones al Congreso de los
Diputados:
«Son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus
derechos políticos» (art. 68.5),
y la Ley Orgánica Electoral amplía ese criterio a toda elección: son elegi-
bles los españoles mayores de edad que posean la cualidad de elector y no se
encuentren incursos en ninguna causa de inelegibilidad.
2.2.2. Sexo
En términos generales, cabe hacer aquí una remisión a lo dicho respecto
del sufragio activo. Respecto de la igualdad varón-mujer, durante tiempo se
ha estudiado la posibilidad de introducir una política de acción afirmativa o
positiva como medio de nivelar las diferencias de origen. En este sentido, la
Ley de Igualdad de la Mujer, de 2007, obliga (y se ha hecho efectivo ya en las
elecciones municipales y autonómicas de ese mismo año) a que en las can-
didaturas figure un porcentaje no mayor del 60 por 100 ni menor del 40 por
100 de candidatos de cada sexo, extremo éste que ha sido recurrido de in-
constitucionalidad por, entre otros motivos, vulnerar la libertad de acción
política y de funcionamiento de los partidos políticos y de otras formaciones
concurrentes a las elecciones.
2.2.3. Nacionalidad y residencia

Si, como antes vimos, la nacionalidad suele ser una barrera para el sufragio
activo con pocas y condicionadas excepciones, lo es casi insalvable para el su
fragio pasivo. Incluso a veces se exige la nacionalidad de origen o, a los nacio
nalizados, una prolongada residencia en el país. Menos estricta es, en cambio,
la exigencia de residencia en la circunscripción por la que se presentan los
candidatos. Muchos partidos políticos buscan precisamente el desarraigo de
los candidatos como modo de mantener su dependencia del partido, o, si el
candidato es de reconocido prestigio, para atraer votos en una circunscripción

que les es normalmente desfavorable.
En España, la nacionalidad ha sido hasta 1992 elemento imprescindible
para ser elegible, conforme al artículo 13.2 de la Constitución. En cambio,
este precepto no pone trabas especiales para los nacionalizados. El Tratado de
Maastricht, como hemos reiterado, obligó a los Estados miembros de la Unión
Europea a reconocer también el derecho de sufragio pasivo a los ciudadanos
comunitarios en las elecciones municipales del país miembro en el que tengan
fijada su residencia. Ello motivó la primera (y hasta ahora única) reforma
constitucional española, en 1992, para modificar el referido precepto.
N o se exige a los españoles la residencia en la circunscripción ni siquiera
en las elecciones municipales.
2.2.4. Pertenencia a determinado órgano político

a) La elección (cooptación o simple designación) de miembros de las Di
putaciones Provinciales recae sobre concejales de los Ayuntamientos de la
provincia.
b) La elección (cooptación o simple designación) de senadores por los
Parlamentos de casi todas (no todas) las Comunidades Autónomas se hace de
entre los miembros de los mismos.
2.2.5. Inelegibilidad e incompatibilidad

Ambos conceptos, no coincidentes en absoluto, son con frecuencia regu
lados y tratados conjuntamente. Así lo hacía el Decreto-ley Electoral de mar
zo de 1977 y la propia Constitución, en su artículo 70.1, por lo que a las Cor
tes Generales se refiere.
La inelegibilidad es la incapacidad para ser candidato. Incapacidad que pue
de deberse a la carencia de las condiciones generales para el disfrute del dere
cho de sufragio pasivo, o bien al ejercicio de un cargo o profesión cuyos titula
res son legalmente excluidos del mismo con la finalidad de eliminar posibles
presiones sobre los electores y garantizar la libertad electoral. La incompatibili-
dad consiste en la prohibición que pesa sobre el titular de un cargo electivo de
ejercer ciertas funciones supuestamente comprometedoras de su mandato
electoral, debiendo el interesado optar por éstas o por aquél.
Como decimos, nuestra Constitución alude a ambas conjuntamente, remi
tiendo su regulación a la Ley Electoral, a la que, no obstante, le impone unos
criterios mínimos y comunes de inelegibilidad e incompatibilidad, cuales son:
263
a) Los magistrados del Tribunal Constitucional.

b) Los altos cargos de la Administración del Estado, excepto los miembros
del Gobierno.
c) El Defensor del Pueblo.
d) Los magistrados, los jueces y los fiscales en activo..
e) Los militares profesionales y los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad y Policía en activo.
f) Los miembros de las Juntas Electorales.
Establece la Constitución de modo disperso otras incompatibilidades.
Pero, por no ser esta una materia propiamente electoral, omito su análisis
En cuanto a las causas de inelegibilidad, como dice el Tribunal Constitu
cional 8 es la ley la que, respetando el mandato de la norma constitucional y la
esencia del derecho de sufragio pasivo, configura la inelegibilidad, estable
ciendo con precisión sus causas y excluyendo toda interpretación analógica de
las mismas9. Dicho desarrollo legal incrementa las causas de inelegibilidad an
tes mencionadas de forma que podemos sistematizar así:
a) Los miembros de la Familia Real y sus cónyuges.
b) Los altos cargos de nombramiento gubernamental:
1. Los subsecretarios, secretarios generales técnicos, directores generales y
cargos equiparados.
2. Los delegados y subdelegados del Gobierno en las Comunidades Autó
nomas y autoridades similares.
3. Los altos cargos del Banco de España y de las entidades oficiales de crédito.
4. Los directores de las sociedades del Ente Público RTVE y su director ge
neral.
5. El Director de la Oficina del Censo Electoral.
6. Otros altos cargos de nombramiento gubernamental en entidades esta
tales autónomas, en entidades gestoras de la Seguridad Social y en el Consejo
General de la Seguridad Nuclear, así como los jefes de misión acreditados
ante un Estado extranjero o en un organismo internacional.
c) La inelegibilidad de magistrados y jueces se hace extensiva a todos los
miembros del Consejo General del Poder Judicial.
d) La del Defensor del Pueblo se extiende a sus adjuntos.
8 STC 8/1985, de 25 de enero.

9 STC 28/1986, de 20 de febrero. Cfr. ST C 45/1983, de 25 de mayo.
e) El Presidente y los consejeros permanentes del Consejo de Estado.

f) El Presidente y los consejeros del Tribunal de Cuentas.
g) Ciertos cargos de nombramiento gubernamental o de una Comunidad
Autónoma en sus respectivas circunscripciones electorales.
h) Y las causas penales de inelegibilidad:
1. Los condenados por sentencia firme a pena de privación de libertad,
mientras ésta dure.
2. Aunque la sentencia no sea firme, los que hayan sido condenados por
un delito de rebelión y (la ley dice erróneamente o) los integrantes de organi-
zaciones terroristas condenados por delito contra la vida, la integridad física o
la libertad de las personas.
3. Hay que añadir las causas de inelegibilidad previstas en el Código Pe-
nal, como la condena de suspensión de cargo público, por ejemplo10.
Establece la Ley otras causas específicas de inelegibilidad e incompatibili-
dad para cada tipo de elección (general, autonómica o municipal).
2.2.6. Requisitos adicionales para el acceso al cargo

U na vez elegido el candidato, aún tiene que cumplir algún requisito para
acceder plenamente al cargo. El artículo 23.2 remite a los señalados en las le-
yes. En relación con ello, la Ley Orgánica Electoral exige en su artículo 108.6
para adquirir la plena condición del cargo que el candidato, en el momento
de tomar posesión, jure o prometa acatamiento a la Constitución y cumpla los
demás requisitos previstos en las leyes o reglamentos respectivos.
De un lado, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el requisito de
acatamiento constitucional no vulnera el contenido esencial de este derecho 11.
De otro, los «reglamentos respectivos» a los que se hace referencia son los del
Congreso y del Senado, que han regulado la forma de prestación de tal juramento.
3. D E R E C H O A L D ESEM PEÑ O D E LO S C A R G O S P Ú B L IC O S
El artículo 23. 2 de la Constitución reconoce a los ciudadanos el derecho
a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos, con
los requisitos que señalen las leyes. Hay que interpretar que estas locuciones
están preñadas de significado político y son expresivas todas ellas del derecho
10 Cfr. SST C 80/1987, de 27 de mayo; 158/1991, de 15 de julio y 7/1992, de 16 de enero.

11 ST C 8/1985, de 25 de enero, y 119/1990, de 21 de julio.
265
fundamental de participación política. Por el contrario, el artículo 103.3 ha

bla del acceso a la función pública, en singular, aludiendo a la incorporación de
personas al servicio de la Administración; por eso está ubicado en el título IV
y elude la palabra derecho.
Con todo, el Tribunal Constitucional sostiene que los criterios de mérito y
capacidad establecidos por el artículo 103.3 para el acceso a un puesto en la
Administración son perfectamente conciliables con el de igualdad exigido por
el artículo 23.2 para el acceso a las funciones y cargos públicos12.
En fin, este acceso puede hacerse a través de elecciones o mediante otros
procedimientos. Depende de la naturaleza del cargo y del órgano en el que se
inserta. Pues, si bien en un sistema democrático dicho acceso debe tener un
fundamento electoral (es innecesario advertir que hay excepciones: el Rey, los
miembros del Poder Judicial...), dicho fundamento puede ser próximo (lo es
en concejales, diputados y senadores) o remoto (los miembros de los Gobier
nos nacional y autonómicos).
Apenas nos detendríamos en este derecho si no fuera por la interpretación
extensiva que de él ha hecho el Tribunal Constitucional. El acceso a los cargos
públicos -vamos a ceñir nuestra perspectiva, como también hace el Tribunal,
a los cargos electivos- es una simple consecuencia del derecho de sufragio pa
sivo. Pero el supremo intérprete de la Constitución entiende que está también
comprendido en él, con todas las garantías pertinentes,
1. El derecho a desempeñar dichos cargos en condiciones de igualdad y
adecuadas a la finalidad a la que sirven.
2. El derecho a permanecer en ellos sin ser removidos sino por causas le
gales13. (El sujeto de este derecho es, lógicamente, el ciudadano; en ningún
caso lo es el partido político14).
3. El derecho a desempeñar su cargo sin menoscabo por parte de los órga
nos de dirección del ente en el que se encuadran. El Tribunal ya había adver
tido que en esto está en juego no sólo el derecho del representante mismo,
sino el de los propios electores a que su representante permanezca en el cargo
y pueda desempeñarlo idóneamente15. El Tribunal Supremo ha secundado por
completo este planteamiento.
13 SST C 24/1990, de 15 de febrero; 7/1992, de 16 de enero; 30/1993, de 25 de enero; 71/1994,
de 3 de marzo; 45 y 104/1995, de 14 de febrero y 3 de julio.
14 SST C 36/1990 y 167/1991, citadas
15 Cfr. SSTC citadas en la nota 24.
266
Por tanto, el derecho que estudiamos incluye, entre otros:

a) el derecho del representante a que le sean admitidas las iniciativas (pre-
guntas, interpelaciones y mociones) y las enmiendas que presente, siempre de
conformidad con el reglamento de la Cámara o Corporación correspondien
te16;
b) el derecho a que las Comisiones que se creen en los Ayuntamientos y
Diputaciones sean respetuosas con la proporcionalidad de escaños existente
entre los grupos políticos y a formar parte, como mínimo, de una de ellas17;
c) el derecho a participar como elector de y elegible a los cargos parla
mentarios18;
d) el derecho a que se convoque el Pleno del Ayuntamiento a fin de que
se pueda votar una moción de censura19 o para cualquier otra función propia
del mismo20, salvo que no haya realmente asuntos que tratar21.
Lo que el Tribunal Constitucional ha hecho en los últimos años ha sido
apoyarse en esta doctrina para poder enjuiciar los actos internos de las Cáma
ras parlamentarias. En efecto, sin llegar a desechar la inveterada doctrina de
los interna corporis acta, conforme a la cual la autonomía parlamentaria prote
ge los actos internos de la Cámara haciéndolos irrecurribles e inenjuiciables,
el Tribunal recaba para sí el amparo de los derechos que integran el estatuto
de los parlamentarios apoyado en que dichos derechos -uso de la palabra, pre
sentación de enmiendas, pertenencia a Comisiones, derecho de voto...- no
son sino especificaciones del derecho fundamental al cargo público22. Lo cual
le hace enjuiciar actos parlamentarios que otrora eran infiscalizables, como ha
estudiado detenidamente A. NAVAS. Por ejemplo, ha ordenado en marzo de
2004 que se reabra la Comisión de investigación sobre el hundimiento del pe
16 SST C 23 y 205/1990, de 15 de febrero y 13 de diciembre; 81/1991, de 22 de abril; 225/1992,

de 14 de diciembre; 95/1994, de 21 de marzo, y 118/1995, de 17 de julio.
17 STC 214/1990, de 20 de diciembre; 30/1993, de 25 de enero. STS de 7 de junio de 1991
(RA 7691).
19 SST S de 19 de diciembre de 1990 (RA 623) y 27-IV-1993 (RA 3121).
20 STS de 21 de mayo de 1993 (RA 3962).
22 SST C 23, 119, 205 y 214/1990, de 15 de febrero, 21 de junio y 13 y 20 de diciembre; 74 y
81/1991, de 8 y 22 de abril. El Tribunal se apoya en sentencias anteriores (101 y 122/1983, de 18 de
noviembre y 16 de diciembre, y 8/1985, de 25 de enero), que, sin embargo, no eran tan explícitas
en la faceta que estudiamos. Más recientemente, SST C 76/1994, de 14 de marzo, y 124/1995, de 18
de julio.
267
trolero «Prestige» que el Parlamento gallego había disuelto, amparando así a

diputados que recurrieron ante el Tribunal
No alcanza, en cambio, tan amplio derecho a las relaciones entre el parla
mentario, individual o grupalmente considerado, y el Gobierno, Los incum
plimientos gubernamentales de mociones parlamentarias y cualquier irregula
ridad que se produzca en dichas relaciones habrán de dilucidarse por la vía del
control político y de la exigencia de responsabilidad política, no mediante el
recurso de amparo23.
Por último, el Tribunal afirma que este derecho tiene sustantividad propia,
como asimismo la exigencia de igualdad explicitada en el precepto. Por eso,
cuando se vulnera la igualdad en el acceso o en el desempeño del cargo públi
co, no es preciso invocar el artículo 14 de la Constitución24, sino que basta el
23.2, a no ser que se produzca una discriminación de las enunciadas en aquel
precepto25.
4» EL MANDATO REPRESENTATIVO EN EL
ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
4.1. MANDATO REPRESENTATIVO DE DIPUTADOS Y SENADORES
4.1.1. Sistema electoral y titularidad de los escaños
Como es sabido, durante las pasadas legislaturas algunos diputados aban

donaron su grupo parlamentario para pasar a otro o al mixto. Algunos parti
dos manifestaron su opinión de que los escaños les pertenecían, sosteniendo
que es muy dudoso que unos diputados elegidos en una lista cerrada y bloque
ada, encabezada por la sigla de un partido, tengan derecho, cuando lo abando
nan, a retener un escaño que no ganaron por sus virtudes personales, sino por
su encuadramiento partidario; máxime cuando las normas electorales para el
Congreso prevén el sistema de sustitución del diputado dimitido por el candi
dato siguiente en la lista.
Desde luego, los hechos son así. Pero el Derecho es otra cosa. El Estado
constitucional representativo se apoya en unos principios que llevan jurídica
mente a soluciones muy insatisfactorias, pero desconocerlas lo es aún más.
23 SST C 196/1990, de 29 de noviembre, y 180 y 220/1991, de 23 de septiembre y 25 de no

viembre.
24 SST C 67/1989, de 18 de abril; 27/1991, de 14 de febrero; 30/1993, citada; 293/1993, de 18
de octubre; 363 y 365/1993, de 13 de diciembre, y 60/1994, de 28 de febrero.
25 SST C 363 y 365/1993 y 60/1994, citadas. ST S de 25 de mayo de 1992 (RA 3663).
268
N o creemos que la opinión antes expuesta (la titularidad de los partidos)

allane las dificultades. Si así sucediera, los partidos podrían cesar a sus diputa
dos indisciplinados o indóciles, y la docilidad estaría en cada caso definida por
el propio partido. En realidad, sobraría la figura del diputado. En las eleccio
nes, los ciudadanos podrían votar directamente a los partidos, sin necesidad
de confeccionar unas candidaturas personales. Luego, el partido designaría
para cada ocasión a sus miembros más serviciales, sin tener que cuidarse del
puesto que ocupan en la lista electoral. Incluso bastaría saber el peso numéri
co de cada grupo parlamentario a fin de atribuirle a su portavoz y único miem
bro su correspondiente voto ponderado para cada trámite que lo requiriera. El
Parlamento se compondría sólo de los secretarios generales de los partidos,
cada uno de los cuales tendría tantos votos como escaños formales hubiera ga
nado su partido en las elecciones. Sobrarían las salas de las Comisiones, pues
bastaría una sola para la Junta de Portavoces.
Ahora bien: el Ordenamiento jurídico español no responde a ese esque
ma. En él los partidos políticos no son órganos del Estado, sino instrumentos
de participación ciudadana y de funcionamiento de los órganos estatales. En
cambio, los diputados son miembros de un órgano estatal: el Parlamento. La
conclusión es sencilla: dichos miembros no pueden ser formalmente nombra
dos ni cesados por una organización política extraestatal.
Por otra parte, la Constitución establece en su artículo 66.1 que las Cortes
Generales representan al pueblo español, y expresa en el artículo 67.2 que sus
miembros «no están ligados por mandato imperativo». Pues bien: si el pueblo,
el titular de la soberanía, no puede revocar a los diputados, ¿van a poder ha
cerlo los partidos, que no son, jurídicamente hablando, más que instrumentos
funcionales del sistema político?
En términos jurídicos, el pueblo vota candidatos, no partidos. El partido
interviene en el proceso activándolo, animándolo, facilitándolo al proporcio
nar candidatos con clara identificación política. Pero nada más. Y el Parla
mento se compone de diputados y senadores. Los grupos parlamentarios no
son miembros de la Cámara, sino asociaciones políticas dirigidas a la activa
ción y agillización del sistema parlamentario.
Nadie ignora que las consignas de los partidos vienen a equivaler a las ins
trucciones del antiguo mandato imperativo y que la «revocación» del diputa
do indisciplinado tan sólo queda aplazada hasta la elección próxima. Pero esta
situación fáctica no ata jurídicamente al diputado, el cual queda libre de votar
contra su grupo, de abandonarlo, de dimitir o de conservar su escaño a pesar
de las presiones que reciba en contrario. (Añadamos que la práctica de exigir
le al diputado la dimisión sin fecha es manifiestamente antijurídica; también
269
es ineficaz ante una declaración formal del parlamentario de querer conservar

el escaño.) A los partidos no les cabe sino seleccionar mejor en la próxima
ocasión.
No obstante, este dictamen jurídico no resuelve satisfactoriamente todos los
flecos del problema. E J. BASTIDA se pronuncia en favor de la pérdida del escaño
por parte del representante local en caso de abandono voluntario del partido o
del grupo político de la Corporación Local, incluso en el supuesto de expulsión,
siempre que ésta se decida con las garantías pertinentes que debe establecer el
legislador. El argumento principal es el de la relevancia -también jurídica- de la
participación electoral del partido mediante la confección de la candidatura y
del programa; por eso, al quebrar la vinculación del representante individual
con el partido, quiebra su vinculación con el electorado y quiebra también la le
altad que el representante debe al electorado a través del programa al que ligó
su candidatura. R. BLANCO VALDÉS también se inclina a esta posición. Y está en
estudio un procedimiento que impida u obstaculice el fenómeno del transfuguis-
mo, que es el nombre que recibe el fenómeno que comentamos.
U na de las ideas que se contemplan, e incluso se han puesto recientemen
te en práctica, es la de desposeer al diputado rebelde de todos sus cargos parla
mentarios representativos del grupo que se siente traicionado por él, salvo los
mínimos que exige el Reglamento de la Cámara (por ejemplo, que pertenezca,
al menos a una Comisión). Es una forma de declarar una casi muerte civil par
lamentaria del diputado o senador en cuestión y se espera que esta medida sea
suficientemente disuasoria de posibles indisciplinas. Está por ver. Otra de las
medidas en estudio es la de introducir en nuestro Ordenamiento la figura del
diputado (o senador) no inscrito, con efectos semejantes a la anterior en cuan
to reduce considerablemente el protagonismo de tal parlamentario.
4.1.2. La disolución de un partido por inconstitucional y su autodisolución
Muy cercana a esta cuestión está la que algunos autores plantean acerca
de si la disolución de un partido que sea declarado ilegal comporta la deca
dencia del mandato de los diputados que fueron elegidos en sus candidaturas.
Quienes responden afirmativamente se apoyan en la constitucionalización de
la democracia de partidos. Quienes lo hacen negativamente, en el principio
del mandato representativo. La polémica fue muy viva en Alemania, con oca
sión de la disolución de los partidos neonazi y comunista en los años ‘50 de la
pasada centuria. El Tribunal Constitucional Federal decidió en ambos casos
(la diferencia jurídica estriba en que, en el segundo, la cuestión estaba ya re
gulada por ley), de igual forma: negando el escaño del Bundestag a los diputa
dos que se veían en tal situación.
La doctrina dominante ha criticado esta postura. La calidad de diputado

se funda en la elección y proviene del cuerpo electoral; la adhesión a un parti-
do comporta sólo un vínculo asociativo, pero no incide sobre el título jurídico
de la elección. Por consiguiente, la disolución del partido no debe tener más
efecto que la disolución de ese vínculo asociativo interno, no la de la relación
del diputado con un órgano del Estado.
Conforme a nuestro Ordenamiento jurídico, los diputados pueden conser
var su escaño hasta el término de la legislatura y sólo lo pierden por las causas
específicamente determinadas en la Constitución o en los reglamentos de las
Cámaras; pero la Constitución nada dice al respecto y los reglamentos parla
mentarios no pueden violar un principio constitucional como el que hemos
repetido. La disolución de Batasuna en 2003 ha pretendido extenderse hasta
la disolución del grupo parlamentario que tenía en el Parlamento Vasco. El
problema no se ha resuelto aún, pero lo que nunca ha pretendido la Sala Es
pecial del Tribunal Supremo que llevó a cabo la mencionada disolución es
que los diputados correspondientes perdieran su condición de tales; si el ante
rior asunto (la disolución del grupo parlamentario) es discutible, este segundo
no lo es.
Dígase lo mismo para el caso de autodisolución del partido político. Si ad
mitiéramos la prevalencia jurídica de un fenómeno político, la democracia de
partidos, sobre un principio jujrídico-constitucional, el mandato representativo,
también en este caso los diputados quedarían sin el vínculo que los une al
Parlamento, debiendo decaer su mandato. Pero lo que sucede es justamente lo
contrario. Por eso continuaron en el Congreso durante la segunda legislatura
(1982-1986) los diputados elegidos en las listas de U CD aunque este partido
se disolvió a principios de 1983.
4.2. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional se ha hecho eco de este planteamiento y lo
ha extendido a todo tipo de vínculo representativo establecido electoral
mente en nuestro sistema político, tanto a nivel nacional como autonómico
y municipal. Esto último lo llevó a declarar inconstitucional el artículo 11.7
de la entonces vigente Ley de Elecciones Locales, que hacía depender la
conservación del cargo de concejal o de diputado provincial de una persona
del mantenimiento de su relación con el partido político en cuya candidatu
ra fue elegida.
En contra del criterio del Tribunal Supremo, que había resuelto ya varios
casos aplicando dicho precepto y privando al representante local de su esca
271
ño, el Tribunal Constitucional26 estableció la vigencia del principio de man

dato representativo en toda relación entre los ciudadanos y sus representan
tes. Sinteticemos dicha doctrina:
1. Ante todo, el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2) com
prende el de permanecer en ellos durante el tiempo de mandato. Además del
derecho de los representantes a mantenerse en el cargo, se trata, como sabe
mos, de dar efectividad al derecho de participación de los ciudadanos a través
de ellos (art. 23.1), que se vería defraudado si éstos pudieran ser cesados por
una voluntad distinta de la del electorado, y, eventualmente, de la propia del
elegido, que conserva siempre, naturalmente, su derecho a dimitir, y es obvia
la diferencia existente entre el derecho a dimitir y la obligatoria pasividad
ante el cese decretado por el partido político. Dicha ruptura de la relación en
tre representante y representado desconocería la naturaleza misma de la repre
sentación y los derechos fundamentales que en ella se vierten.
2. No es inimaginable, ciertamente, un sistema democrático en el que los
representantes estén vinculados, directa o indirectamente, al mandato impera
tivo de los representados. Pero no es así en nuestro sistema y aún lo es menos
que dependan del mandato imperativo de los partidos. No es constitucional
mente legítimo que los representantes puedan ser privados de su función por
una decisión que no emane de los propios electores. Podrá discutirse la conve
niencia o la licitud de la revocación por parte de los electores, pero no cabe la
revocación por instancias distintas.
3. Como los sujetos del derecho de participación son los ciudadanos, no
los partidos políticos, los representantes elegidos lo son de aquéllos, no de es
tos. Los partidos políticos intervienen en el proceso electoral presentando
candidaturas, además de realizar otras operaciones. La elección es, pues, desde
el prisma de los hechos, resultado de una motivación compleja en la que sobre
el elector pesa la personalidad del candidato y también su presentación por, un
partido. Pero, jurídicamente, los artículos 6°, 23, 68, 69, 70 y 140 de la Cons
titución son inequívocos: los ciudadanos eligen personas, no partidos políticos
ni asociaciones.
4. Los representantes, una vez elegidos, lo son de todo el cuerpo electoral
y titulares de una función pública a la que no puede poner término ningún
poder que no emane también de la voluntad popular. Cuestión diferente es la
disolución de las Cámaras legislativas por el Gobierno, prevista constitucio-
26 Así lo hace en ST C 5/1983, de 4 de febrero; más cuidadamente en la 10/1983, de 21 de fe

brero y reiterativamente en las 16/1983, de 10 de marzo; 20/1983, de 15 de marzo, 28/1983 de 21 de
abril; 29 y 30/1983, de 26 de abril, y 28/1984, de 28 de febrero.
nalmentre, operación con la que no cesan algunos diputados o senadores, sino

todos (salvo los miembros de la Diputación Permanente), mejor dicho, cesan
las Cámaras y hay que proceder a unas nuevas elecciones.
5. Por todo ello, el artículo 11.7 de la entonces en vigor Ley de Elecciones
Locales era inconstitucional y los concejales cesados podían permanecer en
sus cargos.
6. Caso distinto plantea el puesto de Alcalde, que no es elegido popular
mente, sino por los concejales; luego éstos pueden destituirlo. A pesar de que
la citada ley no lo reflejara así expresamente, el cargo de Alcalde no está cu
bierto por el artículo 23 de la Constitución27. La vigente Ley Orgánica del
Régimen Electoral, recogiendo estos criterios del Tribunal Constitucional,
instituye la posibilidad de cese del Alcalde mediante una moción de censura
«constructiva», al modo como la Constitución la regula en relación con el
Gobierno. Con ello se evita la anterior laguna, aunque haya sido regulada en
una ley electoral una materia de distinta naturaleza, lo que es exponente de
una poco depurada técnica legislativa.
7. Por último, el Tribunal advirtió que había dictaminado únicamente su
puestos de expulsión del partido político, no casos de baja voluntaria en el
mismo28. Sin embargo, en posteriores sentencias ha asimilado a estos efectos
ambos supuestos29.
Pero también son atendibles algunos argumentos del voto particular emi
tido por varios magistrados en la primera de las sentencias mencionadas. Y, de
otra parte, de la doctrina expuesta se extraen algunas consecuencias que no
debemos dejar de anotar porque evidencian ciertos saltos lógicos en la exten
sión del mandato representativo al ámbito político local. Como dice R.
CHUECA, el Tribunal no ha conseguido, pese al notorio esfuerzo realizado, sol
ventar todos los problemas:
a) Cuando la Constitución habla de la representación de todo el pueblo,
la refiere a las Cortes, no a cada parlamentario, y cuando dice que las reunio
nes de parlamentarios no reglamentariamente convocadas no vinculan a la
Cámara, ni ejercen sus funciones, ni ostentan sus privilegios (art. 67.3), pare
ce confirmar la misma idea.
b) Es discutible que se pueda trasladar totalmente el planteamiento del
mandato representativo a otros ámbitos políticos distintos de las Cortes G e
27 A TC de 11 de enero de 1984-
28 Mismo auto.
29 Cfr., por todas, STC 185/1993, de 31 de mayo.
273
nerales, y concretamente a los Ayuntamientos; pero, aun admitiéndolo así.

tendríamos igual resultado: no es que todos y cada uno de los concejales re-
presenten a todos y cada uno de los vecinos, sino el conjunto de aquéllos, reu
nidos reglamentariamente, al conjunto de éstos.
c) El Tribunal entiende que el mandato imperativo no tiene cabida er
nuestro sistema político. Sin embargo, la Constitución sólo lo prohíbe en la
relación entre los parlamentarios y los ciudadanos, necesitando el Tribunal de
una compleja argumentación jurídica para extenderla a otros ámbitos.
d) Concediendo que el mandato imperativo está prohibido también en el
ámbito municipal, podría tener cabida la institución de la revocación. Revo
cación y mandato imperativo no son conceptos coextensivos: podría articu
larse un sistema de revocación sin necesidad de instrucciones vinculantes pre
vias (que esto es el mandato imperativo), sino como reflejo de pérdida de la
confianza del representado. Lo mismo sucede en la moción de censura, mu
dando lo mudable: los parlamentarios, que invisten a un Presidente del Go
bierno con un programa-compromiso, no están obligados a cesarlo porque lo
haya incumplido y pueden hacerlo aunque lo haya cumplido.
e) El Tribunal no considera frontalmente ilícita la revocación por parte de
los electores, sino la proveniente de los partidos políticos. Y, en efecto, sola
mente aquélla tendría cabida en nuestro sistema político. Por muy difícil que
sea su articulación técnica y por muy inconveniente que sea para muchos, no
deja de ser una opción constitucionalmente válida.
f) El propio Tribunal, acaso sin advertirlo, pone las bases para la admisibi
lidad de la revocación cuando excepciona el puesto de Alcalde de la irrevoca-
bilidad de los cargos representativos: como es elegido por los concejales
-dice-, éstos pueden destituirlo, aunque la ley entonces vigente no lo admi
tiera así expresamente. La conclusión es directa: como los concejales son ele
gidos por los vecinos, éstos podrían destituirlos, aunque no lo diga así expresa
mente la ley.
Todo el ejercicio dialéctico que antecede no pretende otra cosa, natural
mente, que poner de relieve que un principio tan importante como el del
mandato representativo, que es seguramente el principio funcional básico del
Estado constitucional y, por tanto, de nuestra democracia representativa, si
gue estando muy necesitado de una sólida fundamentación jurídica, de la que
siempre anduvo ayuno.
En posteriores sentencias el Tribunal Constitucional se muestra menos se
guro. En una de ellas afirma que los diputados representan al conjunto del
pueblo español en cuanto integrantes de las Cortes Generales, sin llegar a decir
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO.,
que son éstas, en su conjunto, o cada Cámara, las que ostentan dicha repre
sentación30. En otras31 asegura que los electores no votan a personas, a candi
datos individuales, sino a listas de candidatos, lo que es jurídicamente erró
neo: se vota a los candidatos que figuran en una lista, lo que es manifiesta
mente distinto.
En fin, en otra ocasión32 da por buena la regulación que hace la Ley Orgá
nica del Referendo del acceso gratuito de los grupos políticos a los medios de
difusión de titularidad pública en las campañas referendales; esta Ley concede
tal derecho a los grupos políticos con representación en las Cortes y dicha re
presentación es medida por «el número de diputados obtenido en las últimas
elecciones generales»; el Tribunal Constitucional acepta el criterio y, yendo
más allá, niega toda trascendencia a los cambios de grupo parlamentario por
parte de los diputados, con lo cual, parece que fija la representación en el mo
mento electoral y niega la relación de confianza en la que consiste el mandato
representativo y que es la que permite al parlamentario su libertad de movi
mientos frente a la disciplina del grupo. N o hace falta advertir que, conforme
a los argumentos desenvueltos en esta lección, esta posición de nuestro más
alto Tribunal muestra una textura muy poco sólida.
BIBLIOGRAFÍA
Ver la de la lección siguiente.
31 SST C 75/1985, de 21 de junio y 31/1993, de 26 de enero.
32 ST C 63/1987, de 20 de mayo.
275
LECCIÓN 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA:
(II) RÉGIMEN ELECTORAL
L EXIGENCIA CONSTITUCIONAL DE UNA LEY ORGÁNICA

ELECTORAL
No es frecuente que los problemas electorales estén regulados en los textos
constitucionales, si bien los hay que establecen algunos principios básicos a los
que habrá de ajustarse la legislación electoral, como sucede precisamente en
nuestra vigente Constitución.
Varios preceptos constitucionales aluden y remiten a una ley electoral, ley
que, conforme al artículo 81 de la Constitución, debe ser orgánica. Como co-
rresponde a tal carácter, tenía que ser ley de las Cortes Generales, lo que se con-
firma, además, por el artículo 149.1.1-, que atribuye al poder central la compe-
tencia exclusiva para regular las condiciones básicas de igualdad de los españo-
les en el ejercicio de los derechos constitucionales, entre los que el derecho de
participación política, en su versión electoral, ocupa un lugar preeminente por
ser corolario directo del principio democrático de soberanía popular.
Dicha ley electoral debe contener, por mandato constitucional, el régimen
electoral general y, según el Tribunal Constitucional, ser única. Por régimen elec
toral general, según el Tribunal Constitucional1, hay que entender el comprensi-
vo de todas las elecciones (municipales, provinciales, autonómicas y naciona-
les), salvo las excepciones dispuestas por la Constitución y por los Estatutos de
Autonomía. Estos han asumido la regulación de las elecciones por los respecti-
vos Parlamentos autonómicos, con respeto de las normas comunes del Derecho
electoral general, y la designación de senadores a la que hace referencia el artí-
culo 69.5 de la Constitución. El Estatuto del País Vasco asume como competen-
cia de la Comunidad Autónoma la regulación de las elecciones a las Juntas G e
nerales y a las Diputaciones Forales, sin perjuicio de las facultades correspon
dientes a los denominados Territorios Históricos.
Ciertamente, cabría otra interpretación del artículo 70 de la Constitución: a
saber: cuando habla de «la» ley electoral, no necesariamente está exigiendo que
sea única; antes al contrario, por su ubicación, en pleno título III, dedicado a las
Cortes Generales, parecería que se está refiriendo sólo a las elecciones al Con
1 ST C 38/1983, de 16 de mayo.
277
greso y al Senado. En cambio, cuando el artículo 140, dentro del título VIII,
dice que los concejales serán elegidos por los vecinos del municipio en la forma
establecida por la ley, no está haciendo una remisión general a «la» ley electo
ral, sino que no sería disparatado interpretar que habla de una ley electoral mu
nicipal o de una ley de régimen local en la que se regulen los aspectos electora
les, etc. Pero, en fin, aquélla es la interpretación que ha acabado imponiéndose,
entre otras cosas porque es la del intérprete supremo de la Constitución (aun
que ésta no sea siempre la técnicamente mejor fundamentada).
Acaso haya pesado mucho para hacer una ley electoral única el hecho de
que, si bien es una materia susceptible de regulación en varios cuerpos normati
vos, y así podrá hacerse en el futuro, en esta primera ocasión la Constitución
obligaba (Disposición transitoria 8-.3) a derogar de una sola vez el Decreto-ley
Electoral de 1977 y no dejarlo parcialmente vigente2.
Por lo demás, dicha ley incluiría no sólo el ejercicio del derecho de sufragio
y la duración del mandato de los representantes, sino también la organización
procesal y territorial de las elecciones3.
A todo ello ha dado cumplimiento la vigente Ley Orgánica 5/1985, de 19 de
junio, del Régimen Electoral General. Esta ley ha sido posteriormente modificada
en varias ocasiones: en 1987, para incluir la regulación de las elecciones al Par
lamento Europeo; en 1991, para añadir diversas garantías en materia de proce
dimiento y de recursos, etc.
Reconoce la Ley en su Preámbulo que no pretende un cambio radical en la
legislación electoral. Nada más cierto: se puede afirmar que no pretende ningún
cambio, sino sólo regular extensa y prolijamente toda la materia electoral. Por
lo que se refiere a las elecciones al Congreso y al Senado, es deudora del Decre-
to-ley Electoral de 1977, algunos de cuyos elementos esenciales se hallan cons-
titucionalizados; y en cuanto a las elecciones locales, recoge la legislación pro
ducida por las Cortes desde las primeras elecciones democráticas (1975).
Sistematiza la ley, en un extenso título I, las disposiciones comunes para to
das las elecciones, dejando para los subsiguientes y breves títulos las normas es
peciales de cada tipo de elección. En esta lección nos corresponde reflejar lo pri
mero y acaso alguna de esas especialidades más significativas de la opción cons
titucional por una democracia representativa. En la lección 9 hemos adelantado
el tratamiento del derecho de sufragio.

3 Misma sentencia.
278
L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL
2. CIRCUNSCRIPCIONES ELECTORALES
La creación de las circunscripciones electorales suele basarse en tres princi-
pios íntimamente ligados, pero con frecuencia antagónicos, a saber:
1. La igualdad de sufragio. Cada elegido debe representar una fracción
idéntica de la población. La vieja fórmula «un hombre un voto» se completa
con la de «igual valor de cada voto». Así, pues, las circunscripciones electora
les deben tener, en lo posible, un número igual de electores -o de habitantes-
por diputado.
2. La delimitación de circunscripciones suele apoyarse en otras ya existen
tes: geográficas, administrativas o políticas.
3. La revisión periódica de los límites de las circunscripciones en función de
los movimientos de población. Cuando coinciden con límites administrativos y
el escrutinio es de lista, la revisión se hace de los escaños correspondientes a las
circunscripciones. Así se hace en España.
La división provincial de España, en su diseño actual, data de los años trein
ta del siglo XIX. Creación artificial y afrancesada de Javier de Burgos, ha mere
cido duras críticas de casi todos los iuspublicistas. Ello no obstante, puede decir
se que la división en provincias ha arraigado entre nosotros. Este arraigo es el
que seguramente ha aconsejado a nuestros legisladores, desde el pasado siglo,
conservar la Provincia como circunscripción electoral para la Cámara Baja
cuando no se optaba por los distritos uninominales.
Y así se hizo en la Ley para la Reforma Política de 1977, de donde pasó al De-
creto-ley Electoral del mismo año. Ambos cuerpos legales hacían también de la
Provincia la circunscripción en las elecciones al Senado y la Constitución ha
venido a confirmarlo todo. Así, pues:
a) La Provincia es la circunscripción en las elecciones generales, con la leve
y obvia excepción de Ceuta y Melilla y, en las elecciones senatoriales, la de las
islas (ambas excepciones se encuentran expresamente reflejadas en el artículo
69.3 y 4 de nuestra norma suprema).
b) En las elecciones municipales y en las de los Cabildos Insulares canarios,
así como en la elección indirecta de diputados provinciales, se ha optado por el
colegio único.
c) En la legislación electoral autonómica se detectan tres tipos de circuns
cripciones: la Provincia, la isla y demarcaciones subprovinciales. Para más deta
lle remito al último epígrafe de esta lección.
d) Para las elecciones al Parlamento Europeo se ha establecido como,cir
cunscripción todo el territorio nacional (colegio nacional único).
279
3. LA FÓRMULA ELECTORAL
La función de la fórmula electoral es interpretar los datos numéricos de la
elección como base de la distribución legítima de los escaños entre las candida
turas en competencia. Las diversas fórmulas manejadas en el Derecho compara
do pueden agruparse en dos tipos: las de mayoría y las proporcionales.
3.1. FÓRMULAS DE MAYORÍA

En favor de ellas se suelen emplear argumentos de eficacia, en el sentido de
que si no logran reflejar fielmente al electorado, al menos el Gobierno puede
apoyarse en una mayoría coherente y estable, lo que facilita el trabajo legislati
vo y economiza crisis ministeriales.
No es cierto, sin embargo, que con estas fórmulas se consigan gobiernos es
tables y no con las proporcionales; la sola evocación de la II República española
(sistema mayoritario) y de Alemania (sistema proporcional) basta para recelar
de tan ligera generalización. En Suecia, en Dinamarca y en Alemania, con siste
ma proporcional, no hay más partidos que en la V República francesa con siste
ma mayoritario, y no parece haber tampoco menor estabilidad gubernamental.
Hoy se piensa más bien -y se contrasta con datos empíricos- que todas las
fórmulas electorales, sean de mayoría, sean proporcionales, limitan el número
de partidos. En efecto, puesto que no conceden escaños a los escasamente vota
dos, se convierten en un filtro o freno para la aparición de nuevos partidos y
para la consolidación de los más pequeños ya existentes.
Por otra parte, si bien con el escrutinio proporcional es más difícil obtener
la mayoría absoluta de un solo partido, este resultado tampoco es frecuente con
el escrutinio mayoritario, excepto en países bipartidistas. Y las coaliciones y los
apoyos parlamentarios son inestables en unos países (por ejemplo, Italia) y esta
bles en otros (Alemania, países escandinavos), independientemente de la fór
mula electoral.
Tanta o mayor influencia que la fórmula electoral tiene a este respecto el ta
maño de las circunscripciones electorales. A mayor magnitud, mayor fragmen
tación del sistema de partidos, y a la inversa; pero esta relación es curvilínea: la
fragmentación aumenta de forma decreciente. Y, en cuanto a la justeza repre
sentativa, los distritos plurinominales con voto limitado, como el existente para
el Senado en España, consiguen del sistema mayoritario unos efectos parecidos
a los obtenidos por el sistema proporcional (así ocurrió durante nuestra Segunda
República); en cambio, las circunscripciones reducidas con voto bloqueado y
una barrera electoral bastante alta pueden llevar al sistema proporcional a resul
tados muy similares a los del mayoritario, como viene sucediendo, aun sin barre
280
ra electoral alta, en muchas provincias españolas en las elecciones al Congreso

de los Diputados: Soria, Avila, Segovia, Teruel...
Lo que sí parece demostrado es que las fórmulas de mayoría producen una
sobrerrepresentación de los partidos muy implantados en todo el territorio y de
los partidos regionales fuertes si la circunscripción electoral les es idónea.
La variante de mayoría absoluta busca representantes incontestablemen-
te respaldados por su circunscripción. Rige en pocas elecciones parlamenta-
rias y siempre asociada a otros procedimientos que la suavizan, como, por
ejemplo, la posibilidad de coaliciones en una segunda vuelta, como se hace
en Francia.
La variante de mayoría relativa, vigente en países anglosajones, tiene su
lado más positivo en su enorme sencillez y en la relación directa que provoca
entre elector y candidato en el momento electoral, y entre ciudadano y diputa-
do durante la legislatura, si descansa en distritos uninominales, como sucede en
dichos países.
Su cara negativa la ofrecen en ambos casos:
1) la sobre y subrepresentación;
2) sus efectos favorables a los partidos extendidos por todo el territorio, si
bien los partidos regionales pueden encontrar en este sistema buenas oportuni
dades, incluso mejores que con las fórmulas proporcionales; y
3) la pérdida de votos no sólo de los candidatos derrotados, sino también de
los vencedores, por cuanto les sobran todos los que han obtenido de diferencia
con el partido perdedor menos uno.
3.2. FÓRMULAS PROPORCIONALES

Las fórmulas proporcionales consiguen una representación más precisa de la
voluntad general y desechan menos sufragios. Por definición, tienden a suprimir
el «voto inútil». Estas ideas (justicia y utilidad de todos los votos) se ven con
trarrestadas en buena medida por la falta de inmediatez en la relación elector-
candidato. Ahora bien, la justeza representativa sólo puede obtenerse si cada es
caño tiene un «coste» constante de votos, lo que no suele suceder más que con
colegio nacional único. A falta de ello, es claro que cuanto mayor sea la cir
cunscripción (el tamaño, lógicamente, se mide por escaños, no por extensión
del territorio), mayor proporcionalidad se alcanza.
En general, todas las fórmulas electorales conceden a los partidos más vota
dos un número de escaños superior al proporcional, y a los míenos votados uno
inferior. Esta ventaja de los partidos fuertes suele ser mayor con las fórmulas
electorales de mayoría que con las de proporción, pero también se da con éstas.
La fórmula de la media mayor en su variante de D ’Hondt es la más generala

zada en Europa. Los escaños se atribuyen a los cocientes más altos resultantes de
dividir los votos obtenidos por cada candidatura por la serie natural de los nú
meros (1, 2, 3, 4...). En distritos grandes ofrece bastante proporcionalidad. En
general, sin embargo, perjudica a los partidos pequeños.
La variante de Santa Lagüe, utilizada principalmente en los países escandi
navos, parece favorecer a los partidos medianos. Como sus números divisores
(1’4, 3, 5, 7...) aumentan progresivamente el «coste» de los escaños, a los parti
dos grandes les es un poco más difícil conseguir uno nuevo. Por otra parte, tam
bién frena a los partidos muy pequeños, porque el primer número divisor es muy
elevado.
La fórmula del resto mayor arroja resultados más ajustados que las anteriores,
porque los restos pueden dar a los partidos el escaño que perdieron en el cocien
te. Podríamos decir que facilita la presencia de los pequeños al rebajar por deba
jo de la unidad la cifra límite con la que puede obtenerse un escaño.
Las fórmulas de proporción, como fuerzan a la negociación y al compromiso,
evitan mejor la excesiva polarización de las fuerzas políticas y la estrategia de
frentes o de bloques. Con ello se puede evitar el cambio brusco en la composi
ción de los Gobiernos tras cada variación del electorado, mientras que las fór
mulas de mayoría pueden magnificar pequeños cambios populares.
3.3. LA REPRESENTACIÓN COMO REFLEJO Y COMO IDENTIFICACIÓN

POLÍTICA
Los Parlamentos tienen funciones importantes y decisivas porque están re
vestidos de legitimidad democrática directa al ser elegidos sus miembros por el
cuerpo electoral, trasunto jurídico del pueblo soberano. La representación, la re-
presentatividad, es, pues, un prerrequisito de su legítimo funcionamiento. No es
de extrañar, por tanto, que la idoneidad de una u otra fórmula electoral en rela
ción con la representatividad de una Cámara se haya convertido en un proble
ma inacabable en la Teoría Política.
Pero, desde otro punto de vista, la representación es también una función
más de los Parlamentos. En el lenguaje del primer constitucionalismo, llevar re
presentaciones al Rey significaba hacerle llegar quejas y las peticiones de los re
presentados. Tomado hoy el término en un sentido similar, podríamos decir que
cuanto mejor atienda el Parlamento las demandas sociales y les dé una respuesta
institucional adecuada, mejor está representando al pueblo.
Esta segunda faceta de la función representativa ya no es tanto un prerrequi
sito del buen funcionamiento de las Cámaras cuanto un resultado de ese mismo
282
funcionamiento. Son, efectivamente, pocas las dudas que suscita entre los ciu
dadanos británicos la cuestión de si se sienten representados por la Cámara de
los Comunes, pese a que el sistema electoral que distribuye sus escaños ha sido
calificado, no sin razón, de brutal. Sencillamente, se sienten atendidos en sus de
mandas y creen que funciona correctamente.
La representación política, por consiguiente, presenta una doble vertiente,
la de reflejo de la voluntad general y la de integración de los ciudadanos en el sis
tema político en su conjunto. La primera se corresponde con una concepción
jurídica de la representación; la segunda, con una concepción política. La pri
mera es una cuestión de derecho; la segunda, una cuestión de hecho. Por eso, la
representación, en el sentido de un correcto funcionamiento del sistema repre
sentativo, requiere del Parlamento, sí, que refleje en una escala no demasiado
distorsionada la opinión pública, pero también debe aspirar a que esa opinión
pública se reconozca en dicho espejo. Dicho de otro modo: que a la pura objeti
vidad aritmética de los escrutinios electorales hay que añadirle un elemento
subjetivo consistente en la apreciación, en la íntima convicción, por parte del
electorado, de que la es emanación suya.
Se trata, pues, en esta segunda concepción (no contradictoria, sino comple
mentaria con la primera), de que el ciudadano se vea en la Cámara, de que se
reconozca a sí mismo en ella. El que germine o no en un país dicho sentimiento
de identificación, y la medida en que esto suceda, no depende únicamente de la
fórmula electoral, sino también de otras muchas variables del sistema político.
En relación con los más variados elementos de dicho sistema, la integración
e identificación del ciudadano requiere, entre otros,
- pluralismo político;
- garantías efectivas de las libertades públicas y de los derechos políticos;
- un estatuto jurídico de la Oposición, con las suficientes garantías para su
indispensable labor;
- una regulación prudente y un eficaz control de la democracia interna de
los partidos, etcétera.
A su vez, en relación con las Cámaras, no es dable alcanzar aquella identifi
cación e integración si no existe:
- un buen diseño de sus funciones legislativa y controladora para que el
ciudadano vea en ellas algo más que órganos de ratificación de la política de sus
respectivos Gobiernos;
- unos reglamentos parlamentarios ágiles y garantes de los derechos de las
minorías existentes en las Cámaras:
283
- una protección del parlamentario individual frente a su dependencia de

los grupos parlamentarios y de los partidos políticos, etcétera.
Va de suyo que todo lo dicho anteriormente acerca de las Cámaras parla
mentarias pude ser predicado, mudando lo mudable, de otras asambleas de infe
rior rango, como las municipales.
3.4. FÓRMULAS ELECTORALES DE LAS ELECCIONES ESPAÑOLAS

a) En las elecciones al Congreso de los Diputados (a excepción de Ceuta y
Melilla), en las parlamentarias europeas, en las municipales y en las insulares
canarias, la fórmula adoptada es la de proporción, en la variante de D ’ Hondt, con
candidaturas en listas cerradas y bloqueadas. La Ley, poco técnicamente, explica
la operación con un ejemplo práctico, como ya hiciera el Decreto-ley Electoral
de 1977, en una curiosa muestra de legislación pedagógica: se divide el número
de votos que ha obtenido cada candidatura por la serie de los números naturales
(1, 2, 3...) hasta el de los escaños en litigio; éstos se atribuyen a las candidaturas
que tengan los mayores cocientes hasta el total disputado.
Como hemos avanzado en una página anterior, en circunscripciones gran
des esta fórmula ofrece bastante proporcionalidad y perjudica a los partidos pe
queños a medida que se reduce la circunscripción.
También se rigen por esta fórmula y variante las elecciones a diputados pro
vinciales, si bien, como son indirectas, se toma como número de sufragios de
cada candidatura el de concejalías obtenidas en las elecciones municipales.
El Tribunal Constitucional divaga a la hora de enfrentarse con el problema
de la proporcionalidad. En una misma sentencia afirma que la idea fundamental
«es la de asegurar a cada partido político o grupo de opinión una representa
ción, si no matemática, cuando menos sensiblemente ajustada a su importancia
real». Ahora bien, como esto es muy difícil, «será preciso, en todo caso, evitar la
aplicación pura y simple de un criterio mayoritario o de mínima corrección [de éste]»
4
El salto es considerable: de una representación sensiblemente ajustada se

puede pasar a otra que no sea pura y simplemente mayoritaria. Es decir, que
todo lo que no sea mayoritario es proporcional y, por tanto, homologable cons
titucionalmente en España. Mi desacuerdo con tan sorprendente interpretación
no puede ser mayor.
El Tribunal utiliza otras expresiones para dar cuenta de la inalcanzable pro
porcionalidad, viniendo a decimos que no se ha pretendido implantar en Espa
4 STC 40/1981, de 18 de diciembre (cursiva mía).

L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA.- (II) RÉGIMEN ELECTORAL
ña un sistema puro de proporcionalidad, puesto que ésta «es, más bien, una
orientación o criterio tendenáal», porque siempre se producen factores que la dis
torsionan, de manera que la pureza representativa «ni existe entre nosotros... ni
en el Derecho comparado en parte alguna, ni acaso en ningún sistema imagina
ble». Desde luego, imaginable sí es, aunque sea difícilmente realizable5. Lo que
no significa el aserto del Tribunal es que sea inevitable renunciar a una propor
cionalidad algo más ajustada. Insiste el supremo intérprete de la Constitución
en la misma idea en otra ocasión: «todo lo más que puede apreciarse en la sim
ple afirmación de tal sistema es una voluntad de procurar, en esencia, una cierta
adecuación entre votos recibidos y obtención de escaños» 6.
En fin, como vemos, el Tribunal parece conformarse con la mera no desvir-
tuación de la proporcionalidad; y, como ésta no se puede alcanzar aritmética
mente, basta con no incurrir en un sistema simplemente mayoritario7. Esta po
sición de nuestro intérprete supremo de la Constitución consiste en aceptar las
comas como están y no plantearse problemas.
b) De otro lado, la Ley fija un límite mínimo o barrera electoral del 3 por 100
de los sufragios de cada circunscripción, por debajo del cual ninguna de las for
maciones políticas concurrentes puede obtener un escaño. La norma, establecida
para las elecciones al Congreso y expresamente excluida para las del Parlamento
Europeo, ha sido adoptada también con diversas variantes en las restantes elec
ciones. El Tribunal Constitucional, en una sentencia técnicamente muy defec
tuosa, ha interpretado que dicho límite es compatible con la Constitución 8;
pero, como dice E J. BASTIDA, al no mencionar la Constitución tal límite de la
proporcionalidad, debería estimarse contrario al principio democrático procla
mado en ella. No obstante, esta barrera electoral es casi irrelevante en las elec
ciones al Congreso de los Diputados, en las que sólo ha operado en una ocasión
dejando sin escaño a una formación política que había alcanzado un cociente
suficiente, pero no la cifra de la mencionada barrera.
c) Por lo demás, también es conocido que las candidaturas, en todas las
elecciones españolas, salvo las del Senado, son cerradas y bloqueadas, es decir,
que no se pueden mezclar nombres de varias, ni tampoco se puede alterar el or
den de candidatos establecido en ellas. Todo lo cual le da a los partidos una
enorme influencia en la composición de las Cámaras, pues son ellos los que de
5 ST C 75/1985, de 21 de junio (cursiva mía).

6 ST C 193/1989, de 16 de noviembre (cursiva mía).
7 Cfr. SST C 36/1990, de 1 de marzo; 4 y 45/1992, de 13 de enero y 2 de abril; y 30/1993, de 25
de enero.
8 ST C 75/1985, de 21 de junio.
285
ciden el orden de los candidatos y aproximadamente saben cuantos escaños

pueden obtener en cada circunscripción. De ahí la importancia de que ese pri
mer momento, el de la confección de las candidaturas en el seno de los partidos,
sea democrático y transparente.
d) La fórmula establecida por la Ley para las elecciones al Senado es la de
mayoría relativa, con voto nominal y restringido en una unidad respecto del nú
mero de escaños disputados, salvo en las islas menores y en Ceuta y Melilla.
4. ADMINISTRACIÓN ELECTORAL
Para garantizar la transparencia, la objetividad y la igualdad de los procesos
electorales se crea la Administración Electoral, integrada por las Mesas y las
Juntas Electorales. Las Juntas pueden ser de ámbitos territoriales distintos: de
zona, provinciales, autonómicas (en caso de comunidades pluriprovinciales) y
central. Sólo esta última es permanente. Como señala P. SANTOLAYA, este con
cepto legal de Administración Electoral es restringido, puesto que son más los
órganos administrativos que intervienen en alguna fase del proceso electoral.
La Junta Electoral Central está integrada por trece miembros designados en
tre catedráticos de Derecho y magistrados del Tribunal Supremo dentro de los
noventa días siguientes a la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados.
Extienden su mandato hasta la toma de posesión de la nueva Junta y son ina
movibles, salvo suspensión por delitos o faltas electorales. Participa en ella, con
voz pero sin voto, el director de la Oficina del Censo Electoral.
Las Cortes Generales y el Gobierno ponen a su disposición los medios per
sonales y materiales necesarios para el ejercicio de sus funciones. Estas son:
a) Resolver las consultas que le eleven las juntas provinciales y autonómicas.
b) Resolver las quejas, reclamaciones y recursos que se le dirijan.
c) Ejercer autoridad disciplinaria sobre todas las personas que intervengan
oficialmente en las operaciones electorales.
d) Corregir y sancionar las infracciones producidas, siempre que no sean
constitutivas de delito.
e) Unificar los criterios interpretativos de las juntas electorales provinciales
y autonómicas y revocar sus decisiones cuando proceda.
Detalla la Ley Electoral el régimen de consultas dirigidas por los electores,
partidos y coaliciones, autoridades y corporaciones públicas a la Junta Electoral
correspondiente. Los acuerdos de cada Junta son recurribles ante la Junta de su-
perior categoría, que resuelve en última instancia, salvo cuando la propia ley es
tablezca procedimiento judicial.
Decía taxativamente la Ley Electoral en su redacción inicial que contra esa
resolución en segunda instancia no cabe recurso administrativo o judicial algu
no (art. 21.2). Hemos de interpretar que así será salvo cuando resulte afectado
el derecho de sufragio activo y pasivo, pues este derecho está protegido por la
garantía de un procedimiento judicial preferente y sumario (artículo 53.2 de la
Constitución). Así lo hemos denunciado en este manual desde su primera edi
ción y así lo entendió en 1996 el Tribunal Constitucional, autoproponiéndose
una cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho precepto y resolviendo final
mente que no cabe recurso administrativo, pero sí judicial9.
Las circunscripciones electorales están divididas en secciones. Cada sección
tiene una o varias mesas electorales, integradas por un presidente y dos vocales,
cargos éstos que son obligatorios, excepto si se da una incompatibilidad con la
condición de candidato, y designados por el Ayuntamiento en sorteo público
entre electores censados en la sección correspondiente, menores de sesenta y
cinco años y que sepan leer y escribir.
5. PROCEDIMIENTO ELECTORAL
5.1. PRESENTACIÓN DE CANDIDATOS Y DE CANDIDATURAS

La existencia de sistemas electorales con escrutinio de lista, de un lado, y, de
otro, las escasas posibilidades de éxito de candidatos independientes, sea cual
sea el sistema electoral, hacen que el proceso de selección de los candidatos esté
cubierto por organizaciones políticas: los comités electorales decimonónicos, los
actuales partidos políticos, las coaliciones electorales, etc. Además, la restric
ción de candidaturas independientes se suele plasmar en la exigencia de apoyo
de cierto números de electores. Con razón dice MACKENZIE que en países con
partidos muy consolidados las elecciones populares son siempre indirectas, pues
vienen precedidas de otras internas de los partidos.
La Constitución española, al establecer la representación proporcional para
el Congreso, fomenta las candidaturas de partidos. Unase a ello la constitucio-
nalización del papel de éstos en «la formación y manifestación de la voluntad
popular» y en «la participación política» (art. 6°). La Ley Orgánica del Régi
9 STC 103/1996, de 11 de junio. Reitera doctrina en SST C 46 y 48/1997, de 11 de marzo.
287
men Electoral General ha hecho el resto. Conforme a ella, pueden presentar

candidaturas y listas de candidatos:
1. Los partidos y federaciones de partidos inscritos en el registro correspon
diente.
2. Las coaliciones que se constituyan al efecto y lo comuniquen a la Junta
competente dentro de los diez días siguientes a la convocatoria.
3. Las agrupaciones de electores, avaladas por el número de firmas de elec
tores de la circunscripción requerido por la ley en cada tipo de elección.
4. Para las elecciones al Parlamento Europeo, las agrupaciones de electores
han de acreditar las firmas de 15.000 electores, mientras que los partidos, fede
raciones y coaliciones electorales pueden optar entre el cumplimiento del men
cionado requisito o su sustitución por las firmas de cincuenta cargos electos. N a
turalmente optan siempre por esto último.
Ninguna de estas formaciones políticas puede presentar más de una lista de
candidatos en cada circunscripción. Nadie puede tampoco ser candidato en más
de una circunscripción. Las listas de candidatos de todas las elecciones, salvo las
del Senado, incluirán tantos como cargos a elegir y otros más como suplentes,
todos ellos por orden de prelación. Las candidaturas al Senado son conjuntas de
todos las fuerzas políticas concurrentes, dispuestas por orden alfabético (que se
sortea en cada ocasión) y las formaciones políticas suelen incluir solamente tres
nombres, que es el número de candidatos que los electores pueden votar, y no
cuatro, que es el número de los candidatos finalmente elegidos.
Las candidaturas deben expresar claramente la denominación y siglas del
partido, federación de partidos, coalición o agrupación de electores, denomina
ción que no puede coincidir con otra adversaria, como tampoco sus símbolos, si
bien alguna similitud puede haber porque ninguna fuerza política tiene el mo
nopolio de ideas ni de ideologías10. Los símbolos no pueden reproducir la ban
dera o el escudo de España. Se prohíben también las denominaciones y símbo
los que hagan relación a la Corona. Las organizaciones electorales designarán
además representantes generales y, en su caso, representantes de candidaturas,
los cuales actuarán en nombre de aquéllas o de éstas ante la Administración
Electoral.
Si la candidatura es defectuosa o contiene errores, la Junta Electoral lo noti
ficará al representante correspondiente antes de la proclamación de las candida
10 STC 69 y 85/1986, de 28 de mayo y 25 de junio; 103, 105, 106 y 107/1991, de 13 de mayo, y

70, 71, 72 y 75/1995, de 11 de mayo.
11 SST C 73/1986, de 3 de junio; 59, 60 y 78/1987, de 19, 20 y 26 de mayo; 95 y 175/1991, de 7
de mayo y 16 de noviembre.
288
turas, para posibilitar su subsanación y, consiguientemente, la efectividad del

derecho de sufragio pasivo n.
Es de reseñar que en materia electoral adquiere máxima relevancia el princi
pio de interpretación favorable al derecho. Por eso, aunque los requisitos forma
les del proceso electoral no son de observancia voluntaria, los defectos subsana-
bles no deben impedir la marcha de las elecciones con todos los candidatos po
sibles. Ello exige un comportamiento diligente no sólo de los interesados (los
candidatos y los partidos12), los cuales deben colaborar con la Administración
Electoral13, sino también de esta misma, que está obligada a facilitar la subsana-
ción de defectos y errores antes de que se cumplan plazos preclusivos14. N i si
quiera las irregularidades de la candidatura provocan su anulación si no afectan
al derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución, según el Tribunal
Constitucional15.
5.2. CAMPAÑA ELECTORAL. CAMPAÑA INSTITUCIONAL.

ENCUESTAS ELECTORALES
Según el Tribunal Supremo, constituye la campaña electoral el conjunto de
actividades lícitas en orden a la captación de sufragios, siempre que estén organizadas
por sujetos relacionados con los candidatos o con las candidaturas. No forman parte
de ella los actos organizados por otras personas o entidades, y menos todavía si
no intentan inequívocamente captar sufragios, sino hacer recomendaciones o
emitir opiniones; sus promotores, por consiguiente, no pueden pretender facili
dades en el uso de los medios de comunicación de titularidad pública, ni sub
venciones, ni cesión de lugares para la fijación de carteles, pero nada obsta a
que dichas personas y entidades, asociaciones, etc., se expresen libremente du
rante el tiempo de campaña electoral, puesto que están amparadas por la liber
tad de expresión del artículo 20 de la Constitución, y la campaña electoral no
puede ser ocasión para limitar este derecho16.
Tienen prohibido realizar actividades de campaña electoral los miembros de
las Fuerzas Armadas, de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y de las
12 ST C 73/1995, de 12 de mayo.
13 SST C 157/1991, de 15 de julio, y 73/1995, citada.
14 SST C 76 y 86/1987, de 25 de mayo y 11 junio; 104, 151, 157 y 168/1991, de 13 de mayo, 15
de julio, y 19 de julio.
15 ST C 31/1993, de 26 de enero.
16 ST S de 14 de julio de 1982 (RA 5411).
289
Policías autonómicas o municipales, los jueces, magistrados y fiscales en activo y

los miembros de las Juntas Electorales. '
La Ley Electoral ha hecho suyos estos criterios y añade que los poderes pú
blicos pueden realizar una campaña institucional destinada a informar e incenti
var la participación sin influir en la orientación del voto de los electores.
La Junta Electoral Central ha anulado la campaña institucional del Gobier
no andaluz incentivando la participación en el referendo de aprobación de la
reforma estatutaria, por entender que, en estos casos, uno de elementos en juego
es precisamente el nivel de participación, que refleja el de aceptación popular
de la operación política, habiando formaciones políticas que recomiendan la
abstención como posicionamiento político de rechazo que las identifica y que se
vería discriminada con una campaña institucional como la descrita. A mi jui
cio, tal resolución es insatisfactoria, por cuanto la actitud abstencionista no es
propia únicamente de los referendos, sino que se da también de los procesos
electorales y no se ve la razón de prohibir las referidas campañas en unos y no
en otros.
En cuanto a las encuestas electorales, exige la ley a quien las haga el cumpli
miento de ciertos requisitos tendentes a garantizar la seriedad de su trabajo y la
autenticidad de los datos publicados. Corresponde a la Junta Electoral Central
el control de dichas operaciones, pudiendo recabar datos técnicos complemen
tarios y requerir rectificaciones a los medios informativos. La ley, siguiendo una
línea legislativa hoy muy extendida en el Derecho comparado, prohíbe la publi
cación y difusión de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación
durante los cinco días anteriores al de la votación, sin que llegue a comprender
se la razón de su nocividad. Este precepto es, a mi juicio, claramente inconstitu
cional porque vulnera la libertad de información activa y pasiva del artículo 20
de nuestro texto fundamental, posición que comparten algunos especialistas,
como L. GÁLVEZ y M. V. GARCÍA SORIANO. Además soluciona bien poca cosa,
porque resulta fácilmente eludible mediante la publicación y difusión de tales
datos en medios extranjeros (prensa, radio, televisión) de habitual recepción en
nuestro país; nada digamos de la obsolescencia de la mencionada prohibición
cuando casi toda la población tiene a su disposición los medios de comunica
ción de todo el mundo a través de Internet.
Igual consideración crítica nos merece la regulación del término de la cam
paña electoral. Se trata de una regulación avalada por la tradición y por el Dere
cho comparado, pero no por la lógica ni por la prudencia exigible en un país de
cultura política democrática. En efecto, la campaña electoral termina a las cero
horas del día anterior al de la votación y es usual denominar «día de reflexión»
290
a ese día intermedio; curiosa denominación que es una lamentable concesión a

la tesis antidemocrática de que las elecciones, campañas y demás procedimien-
tos de participación ciudadana son irreflexivas e irracionales.
Pero una cosa es que no pueda hacerse campaña electoral en el sentido téc
nico de la expresión, enunciado más arriba, y otra que no se puedan emitir opi
niones, ni informaciones, ni que estén prohibidas las reuniones (sí los mítines
electorales) ni las manifestaciones, siempre que en ellas no se pida el voto para
ninguna formación, sino sólo se expresen ideas o críticas. En las elecciones ge
nerales españolas de 2004, el mismo Gobierno convocó una manifestación para
el día de reflexión a fin de repudiar el terrorismo sin que haya habido recurso al
guno contra ello. Y, por otro lado, se produjo una concentración de miles de
ciudadanos ante la sede de un partido, al que los manifestantes criticaron dura
mente, sin que tampoco haya habido recursos contra nadie. Estamos ante actua
ciones poco frecuentes, pero jurídicamente lícitas.
¿En qué queda entonces el mal llamado día de reflexión!
6* RECURSOS ELECTORALES. REMISIÓN

Afronta la Ley Orgánica la regulación de los recursos electorales en tres
momentos del proceso: la proclamación de las candidaturas, la proclama
ción de candidatos electos y la elección y proclamación de los Presidentes
de las Corporaciones Locales, bien que disciplina estos dos últimos supues
tos conj untamente.
Para el estudio de esta materia hacemos una remisión general a la parte de
esta obra en que se analiza la protección jurisdiccional de los derechos. Baste
hacer aquí una somera indicación de sus líneas fundamentales.
6.1. RECURSOS SOBRE EL CENSO ELECTORAL

La ley regula además el recurso sobre el censo electoral. Éste es un elemento
esencial del sistema electoral. Se publica no más tarde del quinto día posterior a
la convocatoria de elecciones. En un plazo de ocho días, cualquier persona pue
de presentar reclamación sobre su inclusión o exclusión del mismo ante la Dele
gación Provincial de la Oficina del Censo Electoral, que resolverá en tres días.
Contra esta resolución, cabe interponer, durante los cinco días siguientes a su
notificación, recurso ante el Juez de Primera Instancia, el cual resolverá en otros
17 ST C 154/1988, de 21 de julio.
291
cinco días. Su vinculación al derecho de sufragio es tan evidente que la inclu

sión en él esta protegida por el recurso de amparo11.
Fuera del período electoral, los recursos sobre el censo se sustancian en la
vía contencioso-administrativa.
6.2. RECURSOS CONTRA LA PROCLAMACION DE CANDIDATURAS

Y DE CANDIDATOS
Los candidatos excluidos y los representantes de las candidaturas pueden in
terponer recurso contra los actos de proclamación de la Junta Electoral ante el
órgano judicial del orden contencioso-administrativo competente de la Provin
cia. El plazo disponible para ello es de dos días y el recurso ha de presentarse con
las alegaciones y los medios de prueba que se consideren pertinentes.
El órgano judicial dispone de otros dos días para dictar resolución firme e
inapelable, quedando abierta únicamente la vía del recurso de amparo electoral
ante el Tribunal Constitucional. De nuevo cuenta el interesado para ello con
un plazo de dos días a partir de la notificación de la resolución judicial, resol
viendo el Tribunal Constitucional en los tres días siguientes. Los plazos, como
vemos, son muy breves, pero otros más generosos alargarían demasiado el proce
so electoral, y eso sin contar con quienes interesadamente presentarían el recur
so el último día hábil, para poder alegar después indefensión (lo que, como es
notorio, ya ha ocurrido con ocasión de candidaturas de Herri Bartasuna y for
maciones políticas más o menos asimiladas).
Este recurso de amparo electoral es una modalidad de recurso de amparo
cuya especialidad se reduce, además de a la brevedad de los plazos, que ya hemos
comentado, a la concreción de su objeto y al acentuado antiformalismo de su
presentación..
a) Su objeto se cifra en los actos de las Juntas Electorales relativos a la pro
clamación de candidaturas. Los derechos invocables son, en principio, única
mente los del artículo 23 de la Constitución. Y la finalidad del recurso, como
dice el Tribunal Constitucional, es hacer efectivo el derecho de sufragio.
b) Esta modalidad no modifica la naturaleza del recurso de amparo. Es, por
lo tanto, un recurso subsidiario de la vía judicial, la cual ha de ser agotada previa
mente a su interposición, debiéndose haber invocado en ella el derecho supues
tamente vulnerado. No obstante, el antiformalismo del recurso de amparo se
18 SSTC 71/1986, de 31 de mayo; 59/1987, de 19 de mayo; 60 y 61/1987, de 20 de mayo;

68/1987, de 21 de mayo; 70/1987, de 23 de mayo; 78/1987, de 26 de mayo, y 82/1987, de 27 de
mayo.
292
acentúa en esta variante y basta la actuación en la vía contencioso-administra-

tiva anterior para entender cumplido el requisito mencionado de la invocación
del derecho amparable18.
6.3. RECURSOS CONTRA LA PROCLAMACIÓN DE ELECTOS Y CONTRA

LA ELECCIÓN Y PROCLAMACIÓN DE LOS PRESIDENTES DE LAS
CORPORACIONES LOCALES
Están legitimados para interponerlos:
a) Los candidatos, proclamados o no.
b) Los representantes de las candidaturas de la circunscripción de que se trate.
c) Los partidos políticos, asociaciones, federaciones y coaliciones que hayan
presentado candidaturas en esa circunscripción.
Se presenta el recurso ante la Junta Electoral correspondiente, que lo eleva-
rá al Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, junto con el expediente electoral y un informe propio sobre el
acuerdo impugnado. En las elecciones al Parlamento Europeo, la Junta Electoral
es la Central. En estas últimas elecciones y en las generales resuelve el recurso el
Tribunal Supremo.
Tiene carácter urgente y goza de preferencia absoluta ante el órgano judi
cial. Por eso se sustancia con unos plazos brevísimos para comparecencia, alega
ciones, prueba y sentencia. Es gratuito, pero puede condenarse en costas a la(s)
parte(s) que haya(n) mantenido posiciones infundadas.
La sentencia puede contener algunos de los fallos siguientes:
a) Inadmisibilidad del recurso.
b) Validez de la elección y de la proclamación de electos.
c) Nulidad del acuerdo de proclamación de uno o de varios electos y procla
mación como tal de aquel o de aquellos a quienes corresponda.
d) Nulidad de la elección y necesidad de nueva convocatoria (o nueva vota
ción) dentro de los tres meses siguientes.
Está generalmente aceptado como principio informador de esta materia el
de conservación de bs actos electorales (que, en realidad, es una variante de un
principio más general: el de conservación de los actos políticos, sean parlamen
tarios, gubernamentales, etc.). El Consejo de Estado francés lo ha traducido por
el principio de influencia suficiente o determinante, conforme al cual una elección
19 RCEF de 5 de enero de 1959.
293
no se anula más que cuando ha habido irregularidades con influencia suficiente

para falsear el resultado19.
La Ley Orgánica Electoral recoge estos criterios y dispone que la nulidad de
la elección o la repetición de la convocatoria -o sólo de la votación- se circuns
criben estrictamente a la Mesa o Mesas que resulten afectadas por irregularidad
invalidante. Incluso dándose estas irregularidades, no habrá nueva convocatoria
cuando su resultado no altere la atribución de escaños en la circunscripción. Y
el mismo principio ha sido recogido por la jurisprudencia del Tribunal Constitu
cional, según la cual hay que buscar ante todo la verdad real de los votos, inter
pretando los preceptos de modo finalista, no literal, y atendiendo a la proporcio
nalidad entre los actos electorales defectuosos y sus consecuencias, de manera
que sólo se repiten los actos electorales que resultan estrictamente imprescindi
bles20. Han sido muy escasas las repeticiones de votaciones en toda una circuns
cripción en las elecciones generales españolas.
Contra la sentencia recaída únicamente cabe el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, que se interpone en el plazo de tres días y se resuelve
en los quince siguientes.
7. FINANCIACIÓN ELECTORAL
7.1. ADMINISTRADORES ELECTORALES

Los partidos, asociaciones y agrupaciones que participen en una elección
han de nombrar administradores electorales, que son responsables de sus ingre
sos y gastos y de su contabilidad. Cada candidatura debe tener su administrador.
Los partidos que presenten varias candidaturas en una provincia (en elecciones
municipales) han de nombrar un administrador común y, si presentan candida
turas en varias provincias, un administrador general. Estos cargos son incompa
tibles con la condición de candidato.
Los administradores han de comunicar a la respectiva Junta Electoral la apertu
ra de cuentas para la recaudación de fondos, todos los cuales deben ingresarse en
las mismas, así como también se pagarán con cargo a ellas todos los gastos.
7.2. APORTACIONES ESTATALES Y PRIVADAS
20 ST C 169/1987, de 29 de octubre; 24, 26 y 130/1990, de 15 de febrero, 19 de febrero y 16 de

julio; 95/1991, de 7 de mayo, y 151/1991, citada.
294
L e c c ió n 11 . DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL
Debe constar la identificación de quien haga una aportación o la persona fí

sica o jurídica por cuenta y en representación de la cual se hace. Si es hecha por
partidos, constará la procedencia de dichos fondos.
El Estado participa en la financiación de las campañas electorales de los par
tidos y agrupaciones. En tanto se revuelven los expedientes y se aprueban por
las Cortes las subvenciones, lo que tendrá lugar varios meses después de conclui
da la elección, el Estado concede adelantos de hasta el 30 por 100 de la sub
vención percibida por el partido o agrupación en la elección equivalente an
terior. El Estado también subvenciona los gastos de envío directo y personal a
los electores de sobres y papeletas electorales o de propaganda electoral. Pero
la ley prohíbe las aportaciones de administraciones y corporaciones públicas,
organismos autónomos, empresas públicas, entes territoriales constitucionales,
etc.
En cuanto a la financiación privada, desde hace tiempo se estudia su am
pliación para con los partidos políticos, que bien podría extenderse a las campa
ñas electorales.
Por lo demás, ningún partido ni agrupación puede realizar gastos que supe
ren los límites establecidos por la Ley Electoral.
7.3. CONTROL DE LA FINANCIACIÓN ELECTORAL

Todo ello es controlado por las Juntas Electorales Provinciales y Central,
que pueden recabar de las entidades de crédito y de los administradores cuan
tos extremos estimen precisos, pueden sancionar las infracciones, deben remi
tir al Ministerio Fiscal sus actuaciones cuando de ellas resulten indicios de de
lito y, finalmente, elevarán al Tribunal de Cuentas los resultados de su activi
dad fiscalizadora.
Los partidos y agrupaciones de electores han de presentar al Tribunal de
Cuentas, por medio de los administradores generales, una contabilidad docu
mentada de su campaña. Y otro tanto deben hacer las entidades financieras que
hayan concedido créditos y las empresas que hayan facturado a los partidos y
agrupaciones por gastos electorales superiores a un millón de pesetas. No obs
tante, le queda siempre al Tribunal de Cuentas la facultad de recabar las aclara
ciones y documentos que crea necesarios.
Este Tribunal se pronunciará sobre la regularidad de las contabilidades elec
torales, podrá proponer la no adjudicación o la reducción de la subvención esta
tal y, si advierte indicios de delito, lo comunicará al Ministerio Fiscal. Una vez
terminada su fiscalización, remite el resultado al Gobierno y a la Comisión Mix
ta de Congreso y Senado de relaciones con el Tribunal de Cuentas.
295
El Gobierno presentará a las Cortes un proyecto de crédito extraordinario

por el importe de las subvenciones que ha de adjudicar, que no podrá sobrepasar
la cifra de los gastos que el Tribunal ha declarado justificados. Dichas subven
ciones se harán efectivas dentro de los cien días siguientes a su aprobación por
las Cortes.
8. DERECHO PENAL ELECTORAL

La Ley Electoral encara asimismo la regulación de los delitos y faltas electo
rales. La característica principal de esta regulación es el rigor sancionatorio:
a) Los hechos tipificados por esta Ley y por el Código Penal serán sanciona
dos siempre por el precepto que aplique una sanción mayor.
b) Los delitos serán penados siempre con la accesoria de inhabilitación es
pecial para el derecho de sufragio activo y pasivo.
c) Ya hemos indicado en la lección 6~ que, pese al rigor con que la Ley Or
gánica Electoral trata los delitos de calumnias e injurias cometidos en campaña
electoral, la realidad es muy otra en la práctica forense. Remito a lo allí dicho.
d) También me he pronunciado en dicha lección sobre la calificación como
delito de todo acto de propaganda realizado una vez cerrada la campaña electo
ral, así como la infracción de las normas legales sobre actos de propaganda elec
toral.
Finalmente, sorprende la calificación como delito. La dureza de la pena im
puesta (arresto mayor y multa) contrasta con la escasa entidad del bien jurídico
lesionado, sobre todo en los actos realizados fuera de campaña, y, en todo caso,
sorprende la ausencia de matiz y de ponderación de la lesión ocasionada para
dar cabida a penas intermedias.
9. RÉGIMEN ELECTORAL AUTONÓMICO

La Ley Orgánica respeta las competencias legislativas autonómicas en esta
materia, permitiendo no sólo el desarrollo de sus preceptos, sino incluso su mo
dificación o sustitución en algunos de sus extremos por la actividad legislativa
autonómica. Por eso hemos hecho al principio algunas alusiones a posibles
competencias de poderes no centrales en esta materia Aun así, el título I («Dis
posiciones comunes a todas las elecciones») es derecho aplicable a las eleccio
nes autonómicas, especialmente los preceptos referentes al derecho de sufragio,
a la Administración Electoral, a los recursos y al derecho penal electoral. Lo es
asimismo un buen número de normas relativas al procedimiento electoral y a la
296
L e c c ió n 11 . DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL
financiación de las campañas. La Disposición Adicional P .2 de la Ley detalla

los preceptos del título I que son aplicables a las elecciones autonómicas. Los
demás de dicho título tienen carácter supletorio de la legislación de cada C o
munidad.
Las Comunidades Autónomas han promulgado sus respectivas leyes electo
rales. Son, en general, poco complejas y muchas de ellas lo justifican en sus pre
ámbulos en el deseo de evitar confusiones en unas fuerzas políticas y unos ciuda
danos habituados a un determinado sistema electoral. Siguiendo, pues, un crite
rio de economía normativa, regulan sólo lo necesario y, con algún matiz,
remiten a la Ley Orgánica Electoral para todo lo no regulado por ellas.
a) La fórmula electoral establecida ha sido en todos los casos la de la media
mayor en su variante de D’Hondt, que es la habitual en España.
b) En cuanto a las circunscripciones electorales, doce Comunidades han op
tado por la provincial. En Baleares y en Canarias la circunscripción es la isla. Y
Asturias y Murcia dividen su territorio uniprovincial en tres y cinco circunscrip
ciones, respectivamente.
Las elecciones autonómicas catalanas celebradas hasta ahora se han hecho
en circunscripciones provinciales. Sin embargo, establecida la división comarcal
del territorio, uno de sus principales efectos puede ser hacer de la comarca la
circunscripción electoral. Es de destacar que Cataluña es la única Comunidad
Autónoma que carece de Ley Electoral propia, rigiéndose por la Ley Orgánica
general.
Cataluña, País Vasco, Galicia y Andalucía celebran elecciones por separa
do, bien por término de sus legislaturas, bien por disolución anticipada de sus
respectivos Parlamentos. El resto de las Comunidades Autónomas lo hacen has
ta ahora simultáneamente, si bien puede haber otras anticipadas por disolución
del Parlamento; pero la legislatura resultante será más breve, a fin de que las si
guientes elecciones vuelvan a coincidir con las de las demás Comunidades Au
tónomas en los términos dichos. Está por ver si, como consecuencia de las refor
mas estatutarias iniciadas en 2006 con la del Estatuto de Cataluña, esta armoni
zación (no llamada así, desde luego) persistirá en el Ordenamiento jurídico o se
irá a elecciones autonómicas separadas, conforme lo vayan requiriendo las diso
luciones parlamentarias y sin el acortamiento temporal del mandato de los Par
lamentos resultantes.
BIBLIOGRAFÍA DE LAS LECCIONES 9 Y 10

Anuari de la Facultat de Dret: La participación, Lérida, 1985.
297
E. ARNALDO: El derecho de sufragio de los emigrantes en el Ordenamiento español Ma

drid, 1995.
E. A r n a l d o y M. D e l g a d o I r ib a r d e n : Código electoral, 2 vol., Madrid, 1989 y
1991.
A. B a r C e n d ÓN: «La participación política en España. Análisis de dos factores de
terminantes», REP (NE), n2 23, Madrid, 1981.
M. BARAS y J. BOTELLA: El sistema electoral, Madrid, 1996.
F. ]. BASTIDA: «Ley electoral y garantías judiciales», RCG, n2 7, Madrid, 1986.
- «Elecciones y Estado democrático de Derecho», en W . AA.: Estudios de Derecho
Público en homenaje a Ignacio de Otto, Oviedo, 1993.
P. BlRBAUN, F. Hamon y M. TROPER: Réinventer le Parlement, París, 1977.
F. CARRERAS y J. M. V a l l e s : Las elecciones, Barcelona, 1977.
P. DEL CASTILLO: Financiación de partidos y candidatos en las democracias occidentales,
Madrid, 1985.
- «Financiación de las elecciones generales de 1986», RDP, n2 25, Madrid, 1988.
- «La financiación de los partidos políticos ante la opinión pública», RDP, n2 31,
Madrid, 1990.
L. M. CAZORLA: Comentarios a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, Ma
drid, 1986.
Cuadernos para el Debate, n2 49, monográfico sobre «La reforma del régimen electo
ral», Madrid, 1994.
J. M. COTTERET y C . E m e rí: L os sistemas electorales, ed. cast., Barcelona, 1973.
R . CHUECA: «Sobre la irreductible dificultad de la representación política», REDC,
n2 21, Madrid, 1987.
J. DE ESTEBAN y L . L ó p e z G u e r r a : L os partidos políticos en la España actual, Barcelo
na, 1982.
A . y C . FERNÁNDEZ-MIRANDA: Sistema electoral, Partidos y Parlamento, Madrid, 2003.
F. FERNÁNDEZ S eg a d o *. Aproximación a la nueva normativa electoral, M adrid, 1986.
L. GÁLVEZ MuÑOZ: «La prohibición de difundir encuestas electorales. ¿Una norma
inconstitucional?», RCG, n2 41, Madrid, 1997.
- El régimen jurídico de la publicación de las encuestas electorales, Madrid, 2002.
M . V. G A RC ÍA -A t a n c e y A. T o r r e s DEL M o r a l : Sistema electoral, Partidos y Parla
mento, M a d rid , 2003.
A. GARRORENA MORALES: Representación política, elecciones generales y procesos de
confianza en la España electoral, Madrid, 1994.
J. G onzález H ernández: Derecho electoral español, Madrid, 1996.
A. LÓPEZ P i n a (dir.): Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, 1994.
298
L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA.- (II) RÉGIMEN ELECTORAL
W. J. M. MACKENZIE: Elecdones libres, ed. cast., Madrid, 1962.

E. M a r t í n NÚÑEZ: El régimen constitucional del cargo público representativo, Barcelo-
na, 1996.
J. R. MONTERO: «El debate sobre el sistema electoral: rendimiento, criterios y pro-
puestas de reforma», REP (NE), n~ 95, Madrid, 1997.
D .’NOHLEN: Sistemas electorales del mundo, ed. cast., Madrid, 1984.
N. PÉREZ SOLA: «Algunas consideraciones en tomo al derecho fundamental a la
participación directa en los asuntos públicos», RDP, ne 41, Madrid, 1996.
M. A. PRESNO LlNERA: El derecho de voto, Madrid, 2003.
D. W. RA E: Leyes electorales y sistema de partidos políticos, ed. cast., Madrid 1977.
D. R a e y V. R a m ír e z : El sistema electoral español, Madrid, 1993.
M. RAMÍREZ: Participación y pluralismo en la Constitución de 1978, Zaragoza, 1 9 7 9 .
Revista de Derecho Político, n2 52 monográfico sobre el sistema electoral, Madrid,
2001.
E RUBIO L l ó r e n t e : «Parlamento y representación política», en la obra colectiva 1
Jomadas de Derecho Parlamentario, Madrid, 1984.
P. SANTOLAYA M a c h e t t I: «Significado y alcance de la Ley Orgánica del Régimen
Electoral General», REP (NE), n2 53, Madrid, 1986.
- Manual de procedimiento electoral, 2~ ed., Madrid, 1991.
A. TORRES DEL M o r a l : «Composición del Congreso de los Diputados», RFDUC,
n2 2, monográfico, Madrid, 1980.
- «Crisis del mandato representativo en el Estado de partidos» RDP, n2 14, Ma
drid, 1982.
- «El Estado español de partidos» RCEC, n2 8, Madrid, 1990.
- «Ley electoral y representación», en M. RAMÍREZ (ed.): El Parlamento a debate,
Zaragoza-Madrid, 1997.
A. TORRES d e l M o r a l y A. L ó p e z M ir a : «Jurisprudencia del Tribunal Constitucio
nal en materia electoral. Acotaciones críticas», RDP, n2 41, Madrid, 1996.
P. DE VEG A : «Significado de la representación política», REP (NE), n2 44, Madrid,
1985.
- Legitimidad y representación en la crisis de la democracia actual, Barcelona, 1998.
C . VIDAL P r a d o : El sistema electoral español. Una propuesta de reforma, G r a n a d a ,
1995.
- «El derecho de participación política y la representación», Quadems de Treball,
n2 7, Barcelona, 1995.
- «Sistemas electorales y sistemas de partidos», en W .AA .: Reflexiones sobre el régi -
men electoral, (IV Jomadas de Derecho Parlamentario), Madrid, 1997.
299
LECCIÓN 12. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA:
(111) INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA
L CONCEPTO, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y TIPOLOGÍA DEL

REEERENDO
1.1. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El referendo es una forma de participación política directa de los ciudadanos
consistente en el sometimiento a votación popular de la aprobación de una pro
puesta, bien sea un texto normativo, bien sea una decisión política cuya articu
lación jurídica se pospone precisamente al resultado de esta operación.
Pueden buscarse sus orígenes en el plebiscito romano o decreto de la plebe
votado en comicios convocados por su tribuno. O, más cercanamente a noso
tros, en los Parlamentos medievales, en los que los representantes sólo tomaban
decisiones refiriendo el asunto a sus mandantes y bajo la reserva de su aproba
ción. Pero no es sino en el siglo XVIII cuando, al hilo del principio de soberanía
nacional, se comienza a teorizar también sobre la participación directa del pue
blo en la legislación y más concretamente en la elaboración y aprobación de la
Constitución y de la Declaración de Derechos.
Fue la Constitución jacobina de 1793 la que por primera vez recoge el refe
rendo popular. A partir de ella, en una evolución no siempre progresista, el refe
rendo se ha ido incorporando a algunas constituciones decimonónicas, suscitan
do una polémica doctrinal sobre sus ventajas o inconvenientes respecto de la
democracia representativa, de la que algo hemos dicho en la lección 2. Tras la
Constitución de Weimar y dejando a un lado el peculiar caso suizo, el referendo
pasó a gran parte de las constituciones de los países bálticos, escandinavos y
centroeuropeos, así como a la Constitución española de 1931 y a las constitu
ciones de la segunda posguerra.
La Constitución de 1931 recogía muy restrictivamente la figura del referen-
do legislativo y no admitía el constituyente:
a) la iniciativa para ponerlo en marcha era exclusivamente popular, exi
giéndose un elevadísimo 15 por 100 de electores;
b) quedaban exceptuadas de este procedimiento, además de la Constitu
ción, las leyes complementarias de la misma, la ratificación de los tratados, los
estatutos regionales y las leyes tributarias;
301
c) su regulación se remitía a una ley especial, que no llegó a aprobarse, ni

por tanto, a utilizarse esta forma de participación directa.
En el régimen franquista, la Ley del Referendo Nacional (1945) lo regulaba
en su modalidad potestativa, con iniciativa exclusiva del Jefe del Estado, y la
Ley de Sucesión (1947) preveía un referendo aparentemente preceptivo para
modificar o derogar las Leyes Fundamentales. (La obligatoriedad de su convoca
toria era sólo aparente porque el Caudillo nunca se desprendió de su potestad de
dictar o modificar todo tipo de normas, incluidas las Leyes Fundamentales.) Se
celebró uno en 1947 para la aprobación de la propia Ley de Sucesión y otro en
1966 para aprobar la Ley Orgánica del Estado.
La doctrina y los ordenamientos jurídicos utilizan indistintamente los térmi
nos referendo y plebiscito, salvo en Francia, donde se reserva el segundo, con un
marcado sentido peyorativo, para las consultas sobre hechos y personas, lo que en
traña el riesgo de cierta manipulación y encubrimiento del verdadero alcance jurí-
dico-político de la operación. Se ha podido hablar por ello de referendo bueno y
plebiscito malo. Pero, como dice R. PARODY, se trata de una distinción histórica
mente reciente, geográficamente francesa e intelectualmente confusa. Lamenta
blemente la generalidad de la doctrina española sigue a la francesa en este punto.
Nuestra Constitución emplea preferentemente el término referendo. Pero la
disposición transitoria 2a habla de «los territorios que en el pasado hubiesen pie-
biscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de Autonomía». En realidad, lo
que late en la distinción comentada es la preocupación por las condiciones en
que debe celebrarse un referendo para no ser un mero instrumento antiparla
mentario, antipartidista y de personalización del poder. Como mínimo, debe
haber pluralismo político y un régimen generalizado de libertades públicas.
Además, el planteamiento de la pregunta debe ser diáfano y equitativas las posi
bilidades reales de las diversas fuerzas políticas en la campaña referendal,
1.2. TIPOLOGÍA DE LOS REFERENDOS ESPAÑOLES

a) Son normativos todos excepto el consultivo del artículo 92 y los munici
pales que prevén algunos Estatutos de Autonomía (que serán previsiblemente
todos después de las reformas estatutarias en marcha). Los normativos, lógica
mente, son vinculantes. Pero uno de los referendos normativos, el de iniciativa
autonómica (art. 151.1), se agota en aprobar la decisión de acceder a la autono
mía regional por el procedimiento acelerado, habiéndose de redactar después el
correspondiente Estatuto.
b) Hay dos referendos constituyentes (arts. 167.3 y 168.3). Los demás referen-
dos normativos, que son estatuyentes, pueden ser calificados como legislativos por
cuanto que los Estatutos de Autonomía son aprobados por leyes orgánicas.
302
L e c c ió n 12. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (III) INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA
c) De los dos referendos constituyentes, uno es parcial o de reforma consti

tucional y otro es de revisión total, o bien asimilado a una revisión total aunque
se modifiquen pocos preceptos.
d) Los referendos constituyentes y los estatuyentes pueden ser (teóricamen
te) aprobatorios o abrogatorios. Pero, en la práctica política democrática, el de re
visión constitucional total, no puede ser meramente abrogatorio, ya que es im
pensable la abrogación de la Constitución vigente sin la aprobación de otra; y
algo similar podría decirse hoy de los Estatutos de Autonomía.
e) Referendo consultivo es el del artículo 92 de la Constitución, sobre una
decisión política de especial trascendencia. Los demás son vinculantes. Y el
mismo consultivo también, a despecho de lo establecido en el citado precepto.
Lo veremos más adelante.
f) Es potestativo el referendo de reforma constitucional ordinaria o parcial, el
consultivo y los municipales. Los demás son preceptivos.
g) Referendos nacionales son los constituyentes y el consultivo del artículo
92. Los demás aludidos en la Constitución son regionales. Pero algunas Comu
nidades Autónomas (también, previsiblemente, todas en un futuro inmediato)
han asumido competencia, o han previsto su asunción, para efectuar consultas
municipales.
2. REGULACIÓN GENERAL DE LAS DISTINTAS

MODALIDADES DE REFERENDO
2.1. EL DEFICIENTE PUNTO DE PARTIDA Y SU S CONSECUENCIAS
Vimos en la lección 2 cuáles fueron las actitudes del constituyente en tomo
a las instituciones de democracia directa y cómo finalmente optó por un total
predominio de la democracia representativa. Poca duda puede caber acerca de
la legitimidad de tal opción constitucional. Más discutible es, sin embargo, que
el resultado final sea técnicamente correcto.
No lo es porque el planteamiento era forzado. El fortalecimiento del Parla
mento no se consigue cercenando otras formas de participación política, sino
reforzando su posición frente a los actuales verdaderos sujetos de poder, bien
dentro del aparato estatal (Gobierno y Administración), bien fuera del mismo
(partidos políticos, poderes sociales y económicos, etc.). Y esto puede conseguir
se potenciando sus facultades legislativas y de control, que es precisamente lo
que no se hace [por recelo también frente al Parlamento!
Así, de reconocerse ampliamente las instituciones de democracia directa en
un primer momento del proceso constituyente, se pasó a su merma y degrada
303
ción. Pero los retoques y supresiones no siempre guardaron coherencia entre sí

por lo que a veces se hacen difícilmente inteligibles los preceptos tal como han
quedado redactados.
De esta manera, la Constitución termina admitiendo la iniciativa popular,
pero desfigurándola, y termina admitiendo el referendo a nivel nacional (aparte,
claro está, de los dos tipos de referendo constituyente), pero desnaturalizándolo
al hacerlo meramente consultivo. Además, los preceptos que regulan estos insti
tutos adolecen de notables deficiencias técnicas. Por último, la intención clara y
confesadamente dilatoria que tenían las remisiones a la ley para su regulación,
al modo como sucedió con la iniciativa legislativa popular en la Segunda Repú
blica, se vio inmediatamente desvirtuada en el caso del referendo, puesto que,
por motivos de política autonómica, se aprobó la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de
enero, sobre las Distintas Modalidades de Referendo ¡por el procedimiento de ur
gencia!, ley que no sirvió completamente a los fines proyectados, que tuvo que
ser reformada a los pocos meses de modo poco airoso y absolutamente inconsti
tucional para homologar como positivos los resultados negativos habidos en el
referendo de iniciativa autonómica andaluza, y que, por si fuera poco, adolece
de muchos errores y defectos.
La ley, por otra parte, silencia intencionadamente el referendo sobre la posi
ble incorporación de Navarra al País Vasco (lo mismo hace el Estatuto nava
rro); elude la regulación de los referendos municipales, aunque condiciona su
regulación futura, y termina confiriendo a los partidos políticos el protagonismo
casi exclusivo en el proceso de consulta referendaria.
Por lo demás, este protagonismo de los partidos nos demuestra, frente a la
postura del constituyente, cómo los institutos de democracia directa no tienen
naturaleza antipartidista. De manera que, si el resto de la regulación de estas
materias no fuera tan deficiente, seguramente este protagonismo no habría me
recido la dura crítica de P. CRUZ VlLLALÓN, quien, bastante hiperbólicamente,
ha comentado que dicho monopolio partidista es el golpe más grave que la Ley
Orgánica ha infligido al referendo consultivo.
2.2. BLOQUE NORMATIVO CONSTITUCIONAL SOBRE EL REFERENDO

En la Constitución, el bloque normativo sobre el referendo está formado por
los preceptos siguientes:
1. Artículo 92.3, que contiene un elemento del régimen general del refe
rendo: la remisión a una Ley Orgánica que regule sus distintas modalidades.
2. Artículo 92.1 y 2: referendo consultivo.
304
3. Artículo 149.1.32a: competencia estatal (es decir, del poder central) para
autorizar la convocatoria de referendos municipales y, si llegara a haberlos, re
gionales.
4. Artículo 62. c): convocatoria regia de los referendos nacionales y de ini
ciativa, aprobación y reforma estatutaria.
5. Artículo 151.1: referendo de iniciativa autonómica.
6. Artículo 151.2.3° y 42: referendo de aprobación del Estatuto de Autono
mía elaborado por la iniciativa anterior.
7. Artículo 151. 2 .5 °: referendo de aprobación del Estatuto aprobado como
proyecto de ley orgánica por las Cortes.
8. Artículo 152.2: referendo de reforma estatutaria.
9. Artículo 167.3: referendo de reforma constitucional simple.
10. Artículo 168.3: referendo de reforma constitucional agravada.
11. Disposición transitoria 4&.l: referendo sobre la eventual incorporación
de Navarra a la Comunidad Autónoma del País Vasco.
De todo este bloque normativo, algunos preceptos han agotado su eficacia
jurídica con la consumación del proceso de construcción del Estado autonómi
co; tal sucede con los citados en quinto y sexto lugar, que son ya Derecho histó
rico. El artículo 62.c), por igual motivo, regirá en adelante sólo para los referen-
dos nacionales y los de reforma estatutaria. El último enumerado es en la actua
lidad impracticable por no haber sido establecido procedimiento alguno por la
LORARFNA o Estatuto de Autonomía de Navarra ni en la Ley Orgánica del
Referendo.
2.3. CONVOCATORIA DE REFERENDO

a) Autorización de la convocatoria
Reitera la Ley (Orgánica del Referendo en su artículo 2e lo que ya había es
tablecido el artículo 149.1.32a de la Constitución, a saber: que la autorización
de los referendos, en cualquiera de sus modalidades, corresponde al Estado (al
poder central). Concretamente le atribuye la competencia al Gobierno, a pro
puesta de su Presidente, salvo el referendo consultivo, cuya autorización corres
ponde al Congreso de los Diputados por disposición del artículo 92.2.
Hemos de advertir, en primer lugar, que, aunque la ley excluye de su regula
ción los referendos municipales, éstos, contra toda lógica, habrán de ser igual
mente autorizados por el Gobierno central conforme al antes citado artículo
149.1.32- de la Constitución (que acaso tenía el pensamiento puesto en posi
305
bles referendos municipales en Comunidades Autónomas con fuertes partidos

nacionalistas). Así lo establecen también los Estatutos de Autonomía que asu
men competencias en esta materia.
En segundo lugar, que el Gobierno haya de acordarlo a propuesta de su
Presidente resulta una cautela escasamente útil. Siendo éste el itinerario, el
acuerdo gubernamental es un mero trámite: se producirá siempre si el Presi
dente insiste, salvo que, por este motivo, se prefiera provocar una crisis de
Gobierno.
De otro lado, como ha de acordarlo el Gobierno, la convocatoria debe ha
cerse por real decreto. E. LlNDE llama atinadamente la atención sobre la cir
cunstancia de que, entonces, la facultad regia de convocatoria a referendo y la
de expedición de los decretos acordados en Consejo de Ministros (art. 62, apar
tados c y /, repectivamente) se confunden. Esta consecuencia, de importancia
secundaria, más evidencia una deficiente redacción constitucional que de la Ley
Orgánica.
De otro lado, es sencillamente erróneo que la convocatoria de los referendos
de reforma constitucional haya de ser acordada por el Gobierno. Si se trata de
una reforma constitucional agravada, el referendo es preceptivo y no necesita
sino cumplimiento del mandato constitucional; no es la convocatoria la que
debe ser autorizada o acordada, sino la fecha (dentro de las previsiones constitu
cionales) y la pregunta que se formula. Y si estuviéramos ante una reforma sim
ple, el referendo es potestativo únicamente para los diputados y senadores; si és
tos hacen uso de dicha facultad, la convocatoria se convierte en un acto debido
y tampoco necesita autorización ni acuerdo, sino cumplimiento, sin que obste a
esta conclusión el que la Constitución hable, no muy adecuadamente, de solici
tud de diputados y senadores.
Y, finalmente, los referendos de reforma estatutaria tampoco se ajustan a las
disposiciones de la Ley Orgánica, como veremos en el apartado siguiente.
b) Órgano convocante
Dice el artículo 62.c de la Constitución que corresponde al Rey convocar a
referendo en los casos previstos en la misma. Si hubiéramos de interpretar,
como hace E. LlNDE, que la norma se refiere a todos los casos de referendo men
cionados en la Constitución, tendríamos que concluir que incluso los municipa
les necesitan convocatoria regia. No ha sido ésa la intelección del precepto por
parte de los Estatutos de Autonomía que regulan su propia reforma por medio
de referendo. Ahora bien, la variedad de fórmulas empleadas carece de justifica
ción. Veámoslo:
1. Los estatutos catalán y gallego disponen que la ley orgánica que apruebe
la reforma incluirá la autorización para que la Generalidad o la Comunidad Au-
tónoma de Galicia convoquen el referendo.
2. El Estatuto vasco prevé que, por delegación expresa del Estado (central),
el Gobierno vasco podrá ser facultado para convocar los referendos de reforma.
El órgano delegante ha de ser las Cortes Generales, pues la delegación de facul
tades estatales exige ley orgánica, según el artículo 150.2 de la Constitución.
Una vez obtenida la referida delegación, el Gobierno vasco no necesitará una
autorización para cada vez en tanto la delegación se mantenga.
3. El Estatuto andaluz, por su parte, dispone que la ley orgánica de reforma
«establecerá el plazo dentro del cual el Gobierno de la nación deberá autorizar
la convocatoria de referendo». Aquí no son las Cortes el órgano que autoriza,
sino el Gobierno de la nación y no se indica el órgano convocante.
Como podemos observar, y frente a una interpretación literal del artículo
62.c) de la Constitución, sólo en el caso vasco el referendo podría ser convoca
do por el Rey en el muy improbable caso de que, llegada la ocasión, no se hicie
se la delegación prevista en el Gobierno autonómico; y, contra lo que dice la
Ley Orgánica del Referendo, únicamente en el caso andaluz es el Gobierno de
la nación el que autoriza la convocatoria, pero no a propuesta de su Presidente,
sino por mandato de la ley orgánica de reforma estatutaria.
Por la índole del acto y por analogía con lo dispuesto en la Constitución para
los referendos estatales, el órgano finalmente convocante debe ser el Presidente
de la Comunidad, con refrendo del Consejero de Gobierno que corresponda.
c) Contenido de la convocatoria
El Real Decreto de convocatoria debe necesariamente contener:
1. El texto íntegro de la decisión política objeto de la consulta, del proyecto
de reforma constitucional o de reforma estatutaria, etc.
2. La pregunta o preguntas a que ha de responder el cuerpo referendal.
3. La fecha en que se celebrará la votación. Si es un referendo constitu
yente, la convocatoria se publicará dentro de los treinta días de haber recibi
do el Presidente del Gobierno la correspondiente comunicación de las Cor
tes, y la votación tendrá lugar dentro de los sesenta siguientes. En los demás
supuestos, la votación se realizará entre los treinta y los ciento veinte días si
guientes a la publicación de la convocatoria. Este último plazo, tan dilatado,
raya en la imprudencia, pues puede sumir al país en una indeseable interini
dad política.
307
La convocatoria se publica en el Boletín Oficial del Estado, en los de las

Comunidades Autónomas y de las provincias donde se celebre, en todos los dia
rios de dichos territorios y en los de mayor difusión de España, en los tablones
de edictos de los Ayuntamientos a los que afecte el referendo y en todas las re
presentaciones diplomáticas y consulares. Debe ser asimismo difundido por ra
dio y televisión.
2.4. DERECHO DE PARTICIPACIÓN Y MAYORÍA APROBATORIA

Nada dice la Ley Orgánica sobre el derecho de sufragio en los referendos.
Hay que deducir los criterios, por analogía, de la Ley Electoral. Tienen, por con
siguiente, derecho de sufragio todos los españoles en el pleno uso de sus dere
chos políticos, que, además, estén inscritos en uno de los censos electorales de
los territorios en que tenga lugar el referendo.
Sí dice la ley, y lo dice mal, que el sufragio será universal, libre, igual, directo
y secreto. A todas luces sobra la calificación de directo, por imposibilidad técnica
de que sea de otra manera en un referendo. Incluso, afinando todavía más, sobra
la alusión al sufragio igual, porque, en un referendo, los votos no tienen una tra
ducción cuantitativa en escaños en la que pueda haber desigualdad de peso de
los mismos. Las demás notas ya están exigidas por la Constitución y nada añade
la ley con reproducirlas, salvo evidenciar una defectuosa y aun censurable técni
ca legislativa
De otro lado, el tratamiento constitucional de la mayoría aprobatoria es de
sigual y la Ley Orgánica ha aportado, en algún caso, considerables dosis de con
fusión. Hay tres supuestos distintos:
a) El referendo de iniciativa autonómica debía ser aprobado por la mayoría
absoluta de los electores de cada Provincia (art, 151.1 de la Constitución).
Nada dice de la participación requerida, pero este dato viene parcialmente con
dicionado por el anterior. Repárese, en cambio, en que dice electores, cuando no
se trata de un proceso electoral. La Ley Orgánica reprodujo la misma exigencia
en su artículo 8.4. Este artículo fue posteriormente reformado por la Ley Orgá
nica 12/1980 de 16 de diciembre, de modo inconstitucional (pues la exigencia
consta en la Constitución), para que pudiera tenerse como positivo el resultado
negativo del referendo andaluz de 28-11-1980.
b) El referendo de aprobación del Estatuto exigía la aprobación, también en
cada Provincia, por la mayoría de los votos válidos expresos.
1 Cfr. SSTC 41/1981, de 18 diciembre; 10/182, de 23 de febrero; 38/1982, de 22 de junio, y

76/1983, de 5 de agosto, entre otras.
308
c) En los referendos consultivo y de reforma constitucional no se hace pre

visión alguna. Basta, pues con la mayoría dicha, por exigua que sea, como ya ha
sucedido con ocasión de la aprobación del fenecido y comúnmente denomina
do Tratado constitucional europeo.
d) En los de reforma estatutaria, la Constitución se remite a los Estatutos y és
tos no han hecho ninguna concreción al respecto. También es suficiente, por tan
to, la mayoría antes referida, aunque sea tan exigua como las habidas con ocasión
de la aprobación de las reformas estatutarias catalana (2006) y andaluza (2007).
En general, para todos los supuestos en que no se precisa la mayoría aproba
toria, la única tesis aceptable es la de la aprobación por mayoría de los votos váli
dos expresos, concepto que no equivale al de «mayoría de votos válidamente
emitidos» que utiliza la Constitución (art. 151.2.42) y la Ley Orgánica de Refe
rendo, acaso por inadvertencia de que, de ese modo, los votos en blanco, que es
tán válidamente emitidos, se contabilizarían, contra toda razón, como negativos.
2.5. CIRCUNSCRIPCIONES
El artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Referendo, de manera igualmente
atropellada y manifiestamente errónea, afirma: «La circunscripción será, en
todo caso, la provincia. Asimismo, constituirán circunscripciones electorales las
ciudades de Ceuta y Melilla.» Anotemos:
a) No puede haber circunscripciones electorales en un proceso político no
electoral. Una cosa es que, por analogía, se tomen referencias de la legislación
electoral y otra confundir ambas operaciones políticas.
b) Acaso por esa misma confusión habla la ley de circunscripción provin
cial, cuando resulta evidente que no es así. En efecto:
1. Los referendos nacionales no pueden tener otra circunscripción que la de
todo el territorio del Estado.
2. En los de iniciativa autonómica y de aprobación de un Estatuto de Auto
nomía, la circunscripción ha sido ciertamente provincial. No obstante, la pro
pia Ley Orgánica computa regionalmente los resultados en ciertos supuestos.
3. En los de aprobación de un Estatuto de Autonomía también era provin
cial, pero, igualmente, en caso de no aprobación en alguna Provincia, se podían
computar los votos regionalmente para poder constituir la Comunidad Autóno
ma con las demás provincias.
4. En los referendos celebrados en Cataluña, País Vasco y Galicia para apro
bar sus respectivos estatutos, las circunscripciones fueron los territorios de las
proyectadas Comunidades Autónomas.
309
5. En fin, en los de reforma estatutaria hay que estar a lo que disponen los
propios estatutos, y éstos hablan de «referendo positivo de los electores» o de
«aprobación de los electores mediante referendo». Como vemos, también los
estatutos hablan erróneamente de electores; pero, por lo que a la circunscrip
ción respecta, es la Comunidad Autónoma, no la Provincia.
2.6. LIMITACIONES TEMPORALES

No puede celebrarse referendo, en ninguna de sus modalidades, durante la
vigencia de los estados de excepción o de sitio (la ley dice muy defectuosamente
«de excepción y sitio») en alguno de los ámbitos territoriales en los que hubiere
de realizarse la consulta, ni (la ley dice «o») en los noventa días anteriores y no
venta posteriores a la celebración, en el territorio afectado, de unas elecciones
parlamentarias o locales de convocatoria nacional (hay que entender incluidas
en la primera expresión las elecciones al Parlamento Europeo y, en una de las
dos, las elecciones autonómicas), o bien de otro referendo.
La conclusión es evidente: en un Estado con elecciones generales, europeas,
municipales y autonómicas, no siempre coincidentes en su celebración, se hará
muy laborioso encontrar fechas hábiles para referendos nacionales.
3. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN EL ÁMBITO NACIONAL

Prescindiendo aquí de los referendos de reforma constitucional, corresponde
estudiar el referendo consultivo del artículo 92 y la iniciativa legislativa popular
(art. 87.3).
3.1. INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR

La iniciativa legislativa popular no ha tenido una amplia recepción consti
tucional. Admitida por primera vez en la Constitución francesa de 1793, ha te
nido su mejor acomodo en los cantones suizos y en los Estados miembros de Es
tados Unidos. Incorporada a la Constitución de Weimar (1919), pasó a la aus
tríaca (1920), a la española de 1931 y, tras la Segunda Guerra Mundial, a las
italiana y española vigentes.
La Constitución española de 1931 la recogía en su artículo 66, exigiendo la
solicitud de un 15 por 100 de los electores (la de Weimar requería el 10 por
100), lo que la hacía prácticamente inviable. Remitía su desarrollo normativo a
una ley, que no se promulgó; por tanto, no hubo práctica de este procedimiento
legislativo.
310
L ec c ió n 12. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (III) INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA
También es restrictiva, aunque menos, la Constitución española vigente,

tanto por el encarecimiento de los requisitos como por las materias que se ex
cluyen de este instituto. No admite la iniciativa popular de ningún tipo de refe
rendo (que es su proyección más lógica), de manera que la única modalidad po
sible es la de proposiciones de ley. Pero incluso ésta aparece regulada recelosa
mente.
a) Requisitos y procedimiento
Aunque la Constitución remite la regulación a una ley orgánica, ya promul
gada (Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, Reguladora de la Iniciativa Legislativa
Popular), establece unos criterios-mandatos para el legislador, que éste ha desa
rrollado.
1. Por una parte, exige no menos de 500.000 firmas acreditadas de electores.
La Ley Orgánica, con buen criterio, no ha encarecido aún más este requisito,
como podía haber hecho. La cifra es menor que la de la II República, ciertamente,
pero diez veces mayor que la exigida en Italia, teniendo ésta más población.
2. El escrito de presentación debe contener:
1°. El texto articulado de la proposición de ley, precedido de una exposición
de motivos.
2°. Un documento razonado en favor de su tramitación y aprobación por las
Cortes.
3Q. La relación de miembros de la comisión promotora de la iniciativa, con
sus datos personales.
3. El escrito se presenta ante la Mesa del Congreso, que examina la docu
mentación y se pronuncia sobre su admisibilidad. Son causas de inadmisibili-
dad:
1-. Su objeto, si versa sobre materia excluida de este procedimiento o sobre
materias heterogéneas.
2 Los defectos insubsanables de la documentación presentada.
3a. La previa existencia en el Congreso o en el Senado de un proyecto o
proposición de ley sobre el mismo objeto y su situación en el trámite de en
miendas o más avanzazdo.
4~. Su igualdad o sustancial equivalencia a otra iniciativa popular presenta
da durante la misma legislatura.
5~. La preexistencia de una proposición no de ley aprobada por una Cámara
sobre la misma materia; causa ésta a la que es difícil encontrar explicación razo
nable.
311
Contra la inadmisión de la iniciativa, la comisión promotora puede interpo

ner recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
4. En caso de admisión de la iniciativa, se procede a la recogida de firmas
durante un plazo de seis meses, prorrogable en tres más, a juicio de la Mesa del
Congreso. Las firmas han de recogerse en pliegos sellados y numerados. La Junta
Electoral Central vela por la pureza de todo el procedimiento. Junto a cada fir
ma, que debe estar autenticada (aunque se puede proceder a la autenticación
colectiva, pliego a pliego), deben figurar el nombre y los datos del firmante.
5. Las firmas se remiten a las Juntas Electorales Provinciales, que, a su vez,
las reenvían a la Junta Electoral Central, la cual procede a su recuento y com
probación para, seguidamente, elevar la proposición al Congreso.
6. La Mesa del Congreso ordena la publicación de la proposición.
7. Su toma en consideración por parte del Pleno del Congreso se inicia con
la lectura del documento razonado al que hacíamos referencia en el punto 2.
8. La proposición no caduca en caso de disolución de las Cámaras, pero pue
de ser retrotraída al trámite que decida la Mesa de la Cámara en que se halle.
9. La comisión promotora es resarcida de los gastos realizados, con un límite
que será revisado periódicamente por las Cortes.
Como vemos, se siguen mezclando (ahora quizás con más razón) institutos
de democracia directa y electoral. De otro lado, no se ha establecido un procedi
miento legislativo especial en sede parlamentaria; así por ejemplo, se podría ha
ber prescindido del trámite de toma en consideración por el Pleno del Congre
so. Tampoco se ha previsto la defensa de la proposición de ley por parte de la
comisión promotora, ni su retirada si las enmiendas introducidas en las Cortes
desvirtúan su sentido. Con lo cual, lamentablemente, habilita a las Cortes para
admitir una proposición de ley por esta vía y después darle una redacción distin
ta, incluso contraria a la proveniente de la iniciativa popular.
A mi entender, esto último sería inconstitucional, porque vulneraría el con
tenido esencial de esta forma de ejercicio del derecho de participación política.
De manera que, aunque la Ley Orgánica lo silencie, hay que entender implícita
mente admitida la facultad de la comisión promotora de retirar la proposición
de ley en tal circunstancia. En cambio, alguna ley autonómica sobre la materia
sí ha tenido en cuenta ambos aspectos y los ha regulado con acierto.
b) Materias excluidas
Las materias excluidas no son únicamente las mencionadas en el artículo
87.3 de la Constitución, sino también algunas contenidas en otros preceptos
constitucionales. Son las siguientes:
312
1. La reforma constitucional (artículos 167 y 168 en relación con el artículo

871 y 2).
2. Las materias propias de regulación mediante ley orgánica.
3. Las leyes de carácter internacional.
4. Las leyes tributarias.
5. El derecho de gracia.
6. Las leyes de Presupuestos Generales del Estado (art. 134.1).
7. Y las leyes de planificación general de la economía (art. 131.2).
Respecto de la materia presupuestaria, la razón de la exclusión está en el tra
dicional monopolio gubernamental de la iniciativa, por ser el Presupuesto el
principal instrumento de dirección política y corresponder esta función al Go
bierno (art. 97 de la Constitución); otro tanto podríamos decir, por analogía, de
las leyes de planificación económica general.
Parece evidente que estas últimas materias se acomodan mejor a las institu
ciones de representación política y de intereses que a la iniciativa legislativa po
pular. Pero, respecto de las demás materias, incluso de algunas excluidas, son los
partidos políticos los que están en mejores condiciones para articular demandas
e intereses sociales a fin de adoptar estas iniciativas. Dicho de otro modo, los
partidos pueden encontrar en estas instituciones de democracia directa, no sus
enemigos, sino nuevas formas de su protagonismo en el sistema político, de ma
nera que la regulación restrictiva de la misma en el Ordenamiento español más
los perjudica que los beneficia, y, por ende, tampoco beneficia a la democracia
representativa, aunque ésa fuera la intención del constituyente.
El Preámbulo de la Ley Orgánica afirma que el ejercicio de la iniciativa po
pular se canaliza con las máximas garantías. Con ello no está aludiendo a las ga
rantías de los ciudadanos firmantes (que también están recogidas), sino a las del
régimen político frente a posibles abusos de este instituto. Y es en razón de tales
garantías por lo que se excluyen algunas materias, que, por cierto, son las mis
mas que dice la Constitución, lo que evidencia la inutilidad de ese párrafo del
Preámbulo.
Hay, por otra parte, cierto acuerdo en la doctrina acerca de la exclusión del
derecho de gracia, porque podría proporcionar situaciones demagógicas e incó
modas a la Corona. A mi juicio, esta apreciación es poco razonable. Si la inicia
tiva popular tuviera por objeto indultos particulares, así sería. Pero el sentido de
una iniciativa legislativa no es éste, sino el de regular con carácter general una
materia, tal como se desprende del artículo 62.c de la Constitución, que atribu
ye al Rey el ejercicio del derecho de gracia «con arreglo a la ley». Los casos par
313
ticulares de ejercicio de dicha prerrogativa regia pueden instarse mejor con el

derecho de petición, tanto individual como colectiva, en el que paradójicamen
te no está vedada esta materia. A mayor abundamiento, el ejercicio de la pre
rrogativa de gracia es obligatorio y reglado; más que un derecho del Rey, pese a la
terminalogía tradicional utilizada por la Constitución, se trata de una función
reglada, cuyo contenido decide el Gobierno refrendante del indulto, al cual el
Rey no puede oponerse.
Por lo demás, el resto de las exclusiones no debería haber tenido lugar, por
el interés político y ciudadano de su objeto, sobre todo pensando que en su re
gulación actual la iniciativa legislativa no prejuzga nada, puesto que su tramita
ción y aprobación corresponden enteramente a las Cortes. Otra cosa sería acaso
si se hubiera habilitado la iniciativa para un referendo2.
Al recelo con que el constituyente reguló este punto se unió el mimetismo,
pues las materias excluidas por la Constitución españolas son precisamente las
mismas, mudando lo mudable, excluidas por la Constitución italiana y las que,
en su momento, lo fueron también por la Constitución de nuestra II República.
Pero en estos precedentes había una más plausible explicación porque admitie
ron la iniciativa popular de referendo.
3.2. EL REFERENDO CONSULTIVO

Curioso tipo de referendo éste, aunque tenga precedentes en el Derecho
comparado, como el de la Constitución sueca (cap. VIII, art. 4Q) y el de la fin
landesa (art. 22a).
Llama la atención, ante todo, su ubicación sistemática en la Constitución.
No siendo una vía de la actividad legislativa, se encuentra situado precisamente
entre los preceptos que regulan el procedimiento legislativo. La explicación re
side en que, conforme a sus primeras redacciones, el precepto incluía los refe
rendos legislativos aprobatorio y abrogatorio; pero, eliminados éstos tras la apro
bación de una enmienda durante el proceso constituyente, no se acertó a en
contrarle un mejor lugar al texto resultante, que quedó, contra toda lógica, en
un capítulo constitucional cuyo rótulo es «De la elaboración de las leyes».
Corresponde la iniciativa al Presidente del Gobierno, debe autorizarla el
Congreso y hace la convocatoria formal el Rey, con refrendo del Presidente del
Gobierno. Conforme a la Ley Orgánica del Referendo, la autorización del Con
2 Cfir. AATC de 16 de enero y 18 de septiembre de 1985 sobre sendos recursos de amparo contra la
inadmisión, por parte de la Mesa del Congreso, de dos iniciativas populares legislativas por tratarse de
materia tributaria.
314
greso requiere mayoría absoluta de la Cámara, requisito de no fácil cumplimien-

to, salvo en legislaturas de mayoría homogénea, por la prevención con que se
puede ver este instrumento en manos del Presidente del Gobierno. Pese a lo
que pudiera parecer por su carácter restrictivo, este requisito es una garantía de
la Oposición y un freno a la utilización demagógica de la consulta popular por
parte de un Gobierno (o de su Presidente) en dificultades; es decir, que impide o
dificulta su utilización como sucedáneo de la confianza parlamentaria. En los
dos referendos habidos hasta la fecha, en 1986 y en 2005, no ha habido proble
mas con la autorización de la Cámara Baja.
El contenido versará sobre «decisiones políticas de especial trascendencia»,
expresión indeterminada que dejaría a la discrecionalidad del Presidente del
Gobierno su calificación si no fuera por el trámite recién apuntado.
Por otra parte, el carácter consultivo de este referendo no deja de plantear
problemas. Parece indicarse con ello que la respuesta popular no es vinculante.
No es fácil, sin embargo, hurtarse al dictamen del titular de la soberanía. Hacer
lo así sería un verdadero golpe de Estado constitucional. Está fuera de lugar que
al pueblo se le asigne una función de consejo. Cuando el pueblo habla, no
aconseja, ni sugiere, ni recomienda: decide.
La construcción del referendo consultivo es, pues, jurídica y políticamente
insostenible. La voluntad general, decía Rousseau, no puede expresarse sino
por ley. Cuando la voluntad general se expresa, esa expresión suya no puede
ser sino ley. Reducirla a mero consejo es una enajenación de la soberanía. Por
tanto, si los poderes públicos siguen el dictado de la voluntad general, ésta, de
hecho, viene a ser vinculante, se diga lo que se diga; y si la contradicen, hay
que concluir que el pueblo no es soberano. Para conocer el estado de la opi
nión pública están las encuestas y los sondeos, más baratos económica y polí
ticamente.
El único punto de coherencia, como sugiere L. AGUIAR, podría encontrarse
en formular una pregunta abierta (no vaga ni ambigua) para poder después, al
articular normativamente la decisión política, ponderar el resultado de la vota
ción popular y, en función de ello, detallar dicha decisión. Pero no podría arti
cularse en un sentido distinto de lo aprobado por el pueblo.
La experiencia ya se ha vivido en 1986 con ocasión del referendo sobre la
permanencia de España en la OTAN. El Gobierno, después de aludir a su carác
ter meramente consultivo, terminó anunciando su vinculación al resultado de
las urnas; y así ha sido igualmente el referendo de 2005 sobre el Tratado que ins
tituye una Constitución para Europa.
315
4. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN EL ÁMBITO REGIONAL

4.1. INTRODUCCIÓN
La Constitución dejó la puerta abierta al legislador estatuyente para la recep
ción de la participación directa en la política autonómica cuando, en el artículo
149.1.32-, declara como competencia exclusiva del Estado (del poder central) la
autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referendo.
Pues bien, la práctica usual de que los entes federados reproduzcan, en líneas
generales, la organización política de la Federación viene a cumplirse en nuestro
Estado autonómico en el punto que tratamos. Los Estatutos de Autonomía ad
miten la iniciativa popular únicamente en su modalidad legislativa, siempre
para presentar proposiciones de ley al Parlamento autonómico, no para la cele
bración de referendo. En cuanto a este segundo instituto de participación direc
ta, los Estatutos no han acogido en su articulado el referendo consultivo, aun
que no lo tienen prohibido para una futura ampliación de competencias, y algu
nos de ellos habilitan, en cambio, referendos municipales.
4.2. LA INICIATIVA POPULAR LEGISLATIVA EN LAS COMUNIDADES

AUTÓNOMAS
Todos los Estatutos de Autonomía, con excepción del castellano-leonés, ha
bilitan la iniciativa popular para presentar proposiciones de ley, exigiendo su re
gulación por ley del propio Parlamento autonómico, que habrá de conformarse
a lo dispuesto en la Ley Orgánica reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular. En
la mayoría de las Comunidades Autónomas se han aprobado leyes sobre este
instituto.
a) Materias excluidas
Aunque los Estatutos no hacen mención de este problema, debemos inter
pretar que rigen para las Comunidades Autónomas las mismas exclusiones que
la Constitución hace y recoge la mencionada Ley Orgánica, más las resultantes
de la distribución de competencias entre las Comunidades Autónomas y el po
der central.
1. En efecto, unas materias deben entenderse excluidas porque los respecti
vos Estatutos confieren la iniciativa al Gobierno autonómico, como sucede con
la Ley de Presupuestos.
2. Otras materias están reservadas al Gobierno, a los parlamentarios o a los
Ayuntamientos y Territorios Históricos, como es el caso de la reforma estatuta
ria.
316
3. Otras son competencia exclusiva del poder central: las propias de ley or
gánica, las de carácter internacional y el derecho de gracia.
Hay que entender que las referidas materias están excluidas de la iniciativa
legislativa popular con carácter general. Por su parte, las leyes autonómicas, sin
unanimidad y con diferencias terminológicas, suelen excluir:
4. La organización de las instituciones de gobierno de la Comunidad.
5. La materia tributaria.
6. Algunas añaden la organización territorial; otras, la planificación general
de la actividad económica; las leyes madrileña y vasca excluyen el procedimien
to legislativo, en tanto que la canaria, cauta pero acaso innecesariamente, ex
cluye la iniciativa popular que pretenda legislar sobre la propia iniciativa legisla
tiva popular.
b) Requisitos formales
Respecto del número necesario de firmas acreditadas para impulsar la inicia
tiva legislativa popular, únicamente el Estatuto extremeño impone un mínimo
de firmas: el 5 por 100 del censo electoral, cifra verdaderamente elevada que
viene a ser dos veces y media más de lo que requiere la Constitución española
para la iniciativa popular nacional. Las leyes autonómicas reguladoras de esta
materia en otras Comunidades Autónomas son menos disuasorias, pues las ci
fras exigidas son porcentualmente más bajas.
El resto del procedimiento (modo de acreditación de firmas, causas de inad
misión, tramitación parlamentaria, etc.) se ajusta de cerca al establecido por la
Ley Orgánica. Pero la ley aragonesa, que es técnicamente notable, prevé la de
fensa de la proposición de ley por parte de un miembro de la comisión promoto
ra de la iniciativa ante el Pleno de las Cortes de Aragón en el trámite de su
toma en consideración (garantía en la que ha sido seguida por la ley canaria) y
también la posibilidad de que la mencionada Comisión solicite la retirada de la
proposición de ley si entendiera que las enmiendas introducidas en el texto des
virtúan su objetivo.
4.3. EL REFERENDO EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

La complejidad de la ordenación territorial española se pone de relieve en la
variedad de preceptos que recogen otras tantas formas de referendo en el ámbito
regional o autonómico. No vemos en ello, empero, mucha participación directa
en este ámbito, sino más bien diversidad de fórmulas «de un solo uso», o casi, y
alguna de ellas mera previsión ante un hipotético referendo.
317
Los referendos regionales están constitucionalmente regulados en los artícu

los 151 y 152 y en las disposiciones transitorias 2~ y 4a. Cabe distinguir cuatro
tipos, a los hay que añadir alguno más contenido en el Estatuto vasco y los refe
rendos municipales que muchos Estatutos recogen en su texto.
a) Referendo de iniciativa autonómica

Es el exigido por el artículo 151.1 para optar por el procedimiento acelerado
de acceso a la autonomía. Ha tenido una sola materialización: el referendo cele
brado en Andalucía el 28 de febrero de 1980, habiendo agotado ya su eficacia
normativa. La disposición transitoria 2- dispensó de la fase de iniciativa autonó
mica anteriormente comentada a los territorios que hubiesen plebiscitado afir
mativamente proyectos de estatutos en el pasado; es decir, Cataluña, País Vasco
y Galicia.
b) Referendo de aprobación del Estatuto de Autonomía

La anterior vía de acceso acelerado al autogobierno culminaba con otro re
ferendo, ahora de aprobación del proyecto de Estatuto preparado por la Asam
blea de parlamentarios de las provincias interesadas y aprobado en Comisión
por el Congreso, o, en su caso, un referendo sobre el proyecto tramitado en las
Cortes por ley orgánica.
Por lo dicho anteriormente, en Cataluña, País Vasco y Galicia sólo se cele
braron los referendos de esta segunda fase, lo que también tuvo lugar, lógica
mente, en Andalucía.
Una vez celebrado el referendo con resultado positivo, el proyecto de Esta
tuto pasaba a las Cortes para su ratificación. Obsérvese que, en la hipótesis
constitucional de tramitación de estos proyectos de Estatuto como proyectos de
ley ante las Cortes (art. 151.2.5-), éstas (más acentuadamente el Congreso) se
pronuncian dos veces sobre un mismo texto: una, al tramitarlo como ley orgáni
ca, y otra, después de celebrado el referendo regional. Evidentemente, sobraba
esta última ratificación, pero esto ya forma parte de la Historia del Derecho,
puesto que este tipo de referendo también ha consumido su puesta en práctica.
c) Referendo de reforma estatutaria

El artículo 152.2 de la Constitución española exige también referendo para
la reforma de los Estatutos aprobados conforme al procedimiento del artículo
151, que es el comentado hasta aquí. Pero el artículo 147.3 da libertad al legisla
dor estatuyente para que requiera asimismo referendo en la reforma de otros Es
318
tatutos. De hecho, sin embargo, en ninguno de ellos se ha incluido este requisi

to.
El legislador estatuyente ha regulado en los cuatro casos (Cataluña, País
Vasco, Galicia y Andalucía) este referendo de reforma. En los cuatro casos
se confirma la aprobación de la reforma por referendo y se añade la previ
sión de la necesaria autorización del poder central para celebrarlo. Y los
cuatro Estatutos (dos de ellos, reformados ya) regulan por igual el supuesto
de que la reforma estatutaria no necesite aprobación de las Cortes generales
previa al referendo, porque éstas, siempre a su propio juicio, no se sientan
afectadas por la reforma; dicha inhibición de las Cortes puede producirse
por silencio parlamentario.
El Estatuto vasco añade dos modalidades más de referendo de reforma esta
tutaria. Uno es el relativo a la hipotética incorporación de Navarra al País Vas
co, modalidad que comentaremos en el apartado siguiente. El otro es el exigido
para suprimir el precepto estatutario que habilita la intervención de los Cuerpos
y Fuerzas de Seguridad del Estado en ciertos supuestos bajo la responsabilidad
exclusiva del Gobierno de la nación.
d) Referendo sobre la incorporación de Navarra al País Vasco

La disposición transitoria 4~ de la Constitución prevé la celebración de
un referendo para el supuesto de una eventual incorporación de Navarra a la
Comunidad Autónoma del País Vasco. La iniciativa de esta decisión corres
ponde al Parlamento navarro por mayoría absoluta de sus miembros y debe
ser aprobada por referendo expresamente convocado al efecto, exigiéndose
mayoría de los votos válidos emitidos.
Lo destacable de esta disposición es que ha sido desarrollada por el Estatuto
vasco, pero no por el navarro. En efecto, mientras que aquél lo regula sumaria
mente como un caso de reforma estatutaria, explicitando que se celebrará un re-
ferendo en el conjunto de los territorios afectados, la LORARFNA no regula
ningún tipo de referendo, sino que la alusión a una hipotética incorporación a
otra Comunidad Autónoma va seguida de la afirmación de su carácter reversible,
atribuyendo competencia al Parlamento tanto para lo uno como para lo otro.
Estas previsiones más bien liquidan el problema, salvo que se proceda a
una reforma previa de la LORARFNA en el sentido propicio, lo que parece su
mamente improbable. En efecto, sobre no estar regulado ese hipotético referen-
do, la regulación actual lleva implícita la subsistencia del Parlamento navarro
tras esa eventual incorporación. Lo que vale tanto como decir que Navarra,
pese a todo, seguiría siendo una Comunidad Autónoma. La citada incorpora
319
ción sería, pues, una federación. Pero esto, precisamente, está prohibido por la
Constitución, en su artículo 145.1.
5. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN EL ÁMBITO MUNICIPAL

Dicho quedó en páginas anteriores que algunos Estatutos de Autonomía
prevén la celebración de referendos municipales, de conformidad con la Ley Or-
gánica del Referendo y la Ley de Régimen Local.
Por otra parte, la Constitución, en su artículo 140, recoge la institución del
Concejo Abierto y remite a la ley la regulación de sus condiciones. El Concejo
Abierto es una forma de adopción directa de decisiones por parte de los vecinos
de un municipio sin representaciones interpuestas. Institución similar a los
Landsgemeindes suizos y a los Town meetings americanos, tiene cierta raigambre
en pequeños municipios de Castilla y León.
La II República española lo constitucionalizó, como se ha hecho también
ahora. No está restringido a ninguna Comunidad Autónoma y la Ley de Régi-
men Local facilita su instauración, pero no parece que vaya a ser una alternativa
respecto de los Ayuntamientos representativos.
BIBLIOGRAFÍA
L. AGUIAR: Democracia directa y Estado constitucional, Madrid, 1977.
- Voz «Referéndum», en J.J. GONZÁLEZ ENCINAR (din): Diccionario del sistema políti
co español, Madrid, 1984.
- «La Ley Orgánica de Referéndum: un comentario», RFD U C, n2 58, Madrid,
1981.
P. BlGLINO: «La iniciativa legislativa popular», REDC, n Q 19, Madrid, 1987.
P. C ruz V illalÓN: «El referéndum consultivo como modelo de racionalización
constitucional», REP (N E), ne 13, Madrid, 1981.
E. LlNDE Paniagua y M. H errero L era : «El referéndum en la Constitución espa-
ñola de 1978», RDP, n2 3, Madrid, 1979.
- «Comentario a la Ley Orgánica de modalidades de referéndum», RDP, ne 6, Ma-
drid, 1980.
N. PÉREZ SOLA: L a regulación constitucional del referéndum, Jaén, 1994.
- «Algunas consideraciones en tomo al derecho fundamental a la participación di
recta en los asuntos públicos», RDP, nQ41, Madrid, 1996.
J. OUVER: «El referéndum en el sistema constitucional español», RDP, ne 29, Ma
drid, 1989.
L ec c ió n 12. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (III) INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA
]. L. PARODY (dir.): L a Science Politique (voz «Référendum»), París, 1971.

R. PUNSET: Las Cortes Generales, Madrid, 1983.
M. RAMÍREZ: L a participación política, Madrid, 1985.
J. A. SANTAMARÍA: «Artículo 92», en F. G arrido Falla (dir.): Comentarios a la
Constitución, 2- ed., Madrid, 1985.
J. SANTAMARÍA: «Participación política y democracia directa», en Estudios de Socio-
logia y Ciencia Política (Homenaje al profesor Carlos Ollero), Madrid, 1972.
A. TORRES del M oral: «Democracia y representación en los orígenes del Estado
constitucional», REP, n Q203, Madrid, 1975.
- «La participación política a través de las instituciones de democracia directa»,
Anuari de la Facultad de Dret, Lleida-Barcelona, 1985.
- «Las instituciones de democracia directa en los ámbitos autonómico y local», en
W .AA.: El Estado autonómico. Integración, solidaridad y diversidad, INAP-Co-
lex, Madrid, 2005.
W . AA.: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, concreta
mente los de L. Aguiar al artículo 23.1, vol. II, Madrid, 1984, M. Herrero Lera
al artículo 87 y E. Linde Paniagua al artículo 92, vol. VI, Madrid, 1985.
321
LECCIÓN 13. DERECHOS Y PRINCIPIOS ECONÓMKX>SOCIALES
L EL SISTEMA ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA
1.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA COMO PARTE
DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
La constitución económica puede ser definida como el marco jurídico fun-
damental de la estructura y funcionamiento de la actividad económica, o como
el orden jurídico fundamental de los bienes, fuerzas y procesos económicos.
Aunque la elaboración de dicho concepto y los estudios de Derecho Constitu-
cional Económico son recientes, en realidad toda Constitución contuvo siem-
pre una constitución económica. Para los primeros textos liberales, ésta se re-
ducía aparentemente a la garantía del derecho de propiedad y de las libertades
de comercio e industria, si bien, a la postre, toda la Constitución política esta-
ba en función de este reducido núcleo de preceptos y la Administración nunca
dejó de intervenir en la economía, precisamente para potenciar el derecho de
propiedad en un doble frente: mediante la creación de infraestructura (obras
públicas, ferrocarriles...) y protegiendo la agricultura y de la industria frente al
comercio internacional.
En contraposición con el constitucionalismo liberal, los textos de la segunda
posguerra dedican al orden económico una parte muy extensa de su articulado,
y desde entonces el fenómeno se ha incrementado. Ese aumento de preceptos se
ha orientado a la relativización de las garantías del derecho de propiedad y de
las libertades económicas antes citadas, mientras se pasa a proteger otros dere
chos dialécticamente enfrentados a aquéllos, como el de huelga, y se habilita a
los poderes públicos para intervenir y regular lo que antes se dejaba al solo me
canismo del mercado.
El hecho de que este Estado, el Estado social, haya asumido dentro de sus
potestades las de índole económica, ha pasado a ser, como dice G A R C ÍA PELA-
YO, uno de los derechos mayestáticos constitutivos de la soberanía de nuestro
tiempo. La soberanía económica del Estado aparece como condición impres
cindible para que éste pueda cumplir dos funciones que le son esenciales: con
servarse a sí mismo y asegurar la existencia, el orden y el bienestar de la socie
dad que lo sustenta.
323
1.2. MODELO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO ESPAÑOL

Cuál sea el modelo económico adoptado por la Constitución española es
cuestión que suscitó abundante literatura, normalmente teñida de ideología, en
un primer momento, para ir apagándose más tarde.
Para unos, la Constitución se ha limitado a consagrar la economía de mer
cado, entendida como sistema capitalista. Opinaban otros que la Constitución
apunta o, por lo menos, permite un sistema socialista de planificación centrali
zada. Unos terceros sostenían que el modelo constitucionalizado es el de la eco
nomía social de mercado, explicando que ésta es la que sigue girando en tomo
al capitalismo, con sus principios básicos de propiedad privada de los medios de
producción y libre iniciativa económica privada, pero sujeta a fuertes correccio
nes. Según otro sector doctrinal, la Constitución parte de este sistema capitalis
ta, pero no lo consagra, sino que apunta a un sistema mixto en el que concurren
los sectores público y privado en todos los campos de la actividad económica. Y
hubo quienes, a la vista de tantos preceptos que parecen apuntar a objetivos di
ferentes y habilitar técnicas de actuación económica también dispares, interpre
taron que el modelo económico constitucional es abierto, no rígido, siendo, por
tanto, legítimas diversas políticas económicas.
Partimos de esta última posición doctrinal, no obstante lo cual estimamos
que la apertura del modelo económico constitucional ha de ser matizada con
ciertas consideraciones:
a) El sistema económico no puede ser plenamente liberal, puesto que lo im
piden los principios rectores de la política social y económica, que, si hacen ho
nor a su nombre, deben regir ésta; y lo impiden otros tantos preceptos de los tí
tulos I y VII, que imponen tareas y objetivos a la intervención estatal y al siste
ma fiscal, así como exigen una función social a la propiedad, por muy elásticos
que sean todos estos conceptos.
b) De otro lado, el sistema no puede ser de economía plenamente interveni
da por impedirlo los preceptos que consagran la libertad de empresa y la libre
circulación de personas y bienes.
c) Así, pues, no puede ser una economía de planificación centralizada e im
perativa, pero decir que puede ser de planificación indicativa apenas añade
nada a su consideración de economía de mercado.
Como dice G A R C ÍA PELAYO, no es propio de una Constitución democrática
imponer un sistema económico. Sólo el «constitucionalismo» soviético lo ha
cía. Lo que corresponde a una Constitución democrática es ofrecer posibilidades
de realización a los programas de los partidos políticos que obtengan la confian
za del electorado. Pero no puede ser tan abierta que no cumpla su función de or
324
L e c c ió n 13. DERECHOS Y PRINCIPIOS ECONÓMICO-SOCIALES
denar jurídicamente la realidad. Debe, pues, lograr una síntesis entre la firmeza
y claridad de sus líneas básicas y la flexibilidad en las modalidades de su puesta
en práctica. Es con esta óptica, según creo, como obtienen su interpretación
más plausible los preceptos que componen la constitución económica española.
A mi modo de ver, el modelo económico existente en el punto de partida
de la Constitución es el capitalista, muy enrarecido por el burocratismo protec
cionista del régimen anterior, aunque había evolucionado durante los quince
años finales del franquismo al compás y en dependencia de las economías euro
peas. La Constitución no lo ha transformado de raíz, sino que simplemente ha
democratizado el aparato estatal y ha garantizado ciertos derechos económicos y
sociales inexistentes entonces.
El sistema resultante es el que en otros países de nuestro entorno cultural y
político se corresponde con el modelo de Estado social que precisamente procla
ma la Constitución en su artículo 1.1. Como dice M. MORISI, el ordenamiento
constitucional económico español no difiere del italiano o del alemán. Más
aún, el ingreso en la Comunidad (hoy Unión) Europea ha exigido algunos ajus
tes, pero no una rectificación sustancial de dicho ordenamiento; incluso podría
decirse, con L. PAREJO, que la Constitución española es más garantista que el
Derecho de la Unión Europea en relación a los derechos económicos.
Ahora bien: dentro de la Constitución española caben políticas económicas
orientadas preferentemente, no exclusivamente, hacia unos objetivos u otros. A
partir de dicho sistema, el Estado tiene, la función de regulación y también de
redistribución social del producto nacional en forma de prestaciones sociales;
pero el grado de intensidad con que se ejerzan ambas funciones variará según las
fuerzas políticas que obtengan la mayoría gobernante y según también la situa
ción económica general. En estos distintos grados de intensidad están las opcio
nes que deja abiertas la Constitución, las cuales han de moverse dentro de los lí
mites del mercado, de la democracia y de la socialidad y juridicidad del Estado.
Así, pues, el sistema liberal de mercado puede ser fuertemente corregido con
la intervención de los poderes públicos y con la existencia de un sector público
al que, de acuerdo con la Constitución, se puede reservar los recursos y servicios
de todo un ámbito económico concreto, decisión que no puede adoptarse en fa
vor del sector privado. Pero esta medida es sólo una posibilidad, no una obliga
ción de los poderes públicos. De otra parte, éstos pueden (artículo 9.2) promo
ver las condiciones y remover los obstáculos para la consecución de una libertad
y una igualdad reales y efectivas, y deben hacerlo (artículo 40.1) para lograr una
más justa distribución personal y regional de la renta. Todo ello en el marco de
una política de estabilidad y de desarrollo económico (art. 40.1), con la prohibi-
325
ción de un sistema tributario confiscatorio (art. 31-1) y con el límite de la liber

tad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38).
1.3. PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA.

REFERENCIA ESPECIAL AL PRINCIPIO DE UNIDAD
Por todo lo anterior, considero que lo más sensato es identificar los elemen
tos fundamentales de la constitución económica antes que empeñamos en adju
dicarle una etiqueta concreta al modelo económico constitucional. A mi juicio,
dichos elementos son:
1. la unidad del sistema económico;
2. la propiedad privada de los medios de producción;
3. la libertad de empresa y su relación con la intervención de los poderes
públicos;
4. la iniciativa pública;
5. un sistema tributario informado por determinados principios, y
6. sobre todo, desde 1986, la integración española en la Comunidad (Unión)
Europea.
Estos principios básicos han de ser aplicados con carácter unitario. Sola
mente de este modo puede asegurarse un orden económico y social justo, como
propugna el Preámbulo, y darse cumplimiento al principio de unidad política
del artículo 2Q de la Constitución. Como dijo tempranamente el Tribunal, la
unidad política, jurídica, económica y social de España impide su división, a estos efec
tos, en compartimentos estancos1.
Este principio de unidad es un presupuesto necesario para alcanzar los obje
tivos económicos que la Constitución señala a los poderes públicos y, por tanto,
para que el reparto de competencias económicas entre el poder central y las Co
munidades Autónomas no conduzca a resultados disfuncionales ni desintegra
dores. Por eso el artículo 149.1 de la Constitución atribuye al primero unas
competencias que giran fundamentalmente en tomo a la unidad del sistema
económico2. Así, por ejemplo:
a) La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de to
dos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los de
beres constitucionales. De ahí la interdicción establecida por el art. 139.2 (que
lo es para todos los poderes públicos y no sólo para los autonómicos) de adoptar
1 SSTC 37/1981, citada, y 1/1982, de 28 de enero.

2Cfr. STC 225/1993, de 8 de julio, entre muchas otras.
326
cualquier medida que pueda obstaculizar la libertad de circulación de personas y

bienes o la libertad de establecimiento de aquéllas.
b) La legislación civil, mercantil (sin perjuicio de la competencia autonómi-
ca sobre mercados locales3), así como en materia de propiedad intelectual e in
dustrial.
c) La legislación laboral. Por consiguiente, también sobre huelga, lo cual
viene, además, exigido por ser ésta un derecho fundamental4.
d) La regulación del sistema monetario y las bases del sistema financiero y
crediticio. Por eso a la Comunidad Autónoma, si asumió competencia sobre
ello, sólo le corresponde el desarrollo legislativo y la ejecución, siempre bajo la
coordinación del Gobierno de la nación5. Como se sabe, la competencia sobre el
sistema monetario fue posteriormente transferida a la Unión Europea.
e) El régimen aduanero y arancelario y la regulación del comercio exterior.
f) Los transportes y la infraestructura económica general: navegación
marítima y aérea, obras públicas de interés general, correos y telecomunica
ciones, recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando excedan de los lí
mites geográficos de una Comunidad Autónoma, protección del medio am
biente, montes y vías pecuarias, régimen minero y energético6. En algunas
de estas materias le corresponde la legislación exclusiva, y en otras solamen
te la fijación de las bases.
g) La política general de precios7.
Junto a ello, las Comunidades Autónomas han asumido competencias en
materias económicas, referidas principalmente a la infraestructura económica
regional, a sectores concretos propios de la economía de esa región, al desarrollo
regional y a la creación de un sector público propio. Competencias que no se
pueden vaciar de contenido ni por la facultad del poder central de coordinación
de las haciendas autonómicas con la general, ni por la fijación de unas bases
muy minuciosas que impidan realmente el desarrollo legislativo autonómico,
porque la unidad del mercado no equivale a su uniformidad absoluta8. Como
tampoco cabe negarles a las Comunidades Autónomas actuar en materia eco
nómica cuando de sus actos pudieran derivarse consecuencias más allá de sus lí
3 SSTC 37/1981, citada, y 71/1982, de 30 de noviembre.

4 STC 33/1981, de 5 de noviembre. Reitera doctrina en STC 39/1982, de 30 de junio.
5 SSTC 1/1982, de 28 de enero, y 96/1984, de 19 de octubre.
8 SSTC 37/1981, citada; 1 y 71/1982, citadas, y 88/1986, de 1 de julio.
327
mites territoriales, puesto que, dada la fluidez de la economía actual, ello sería
tanto como privarlas de toda capacidad de actuación en este ámbito9.
Por lo demás, el hecho de que algunas de las competencias atribuidas consti
tucionalmente al poder central sean delegadas o transferidas a las Comunidades
Autónomas significa tan sólo un mayor nivel de autogobierno de éstas y un fac
tor más de flexibilidad del sistema, pero no la pérdida de las mismas, cuya titula
ridad sigue correspondiendo al poder central.
2. DERECHO DE PROPIEDAD
En el Derecho romano, la propiedad era concebida como un derecho de se
ñorío completo sobre las cosas objeto de la misma; se tenía sobre ellas un ius
utendi et abutendi, si bien la traducción correcta de este segundo término no es la
de abuso, sino de completa disposición. Este concepto es heredado por las Leyes
de Partidas, que definían la propiedad como «poder que el hombre tiene en sus co
sas de hacer con ellas y de ellas lo que quisiera, según Dios y según los fueros», con
cepto en el que ya puede apreciarse la posible limitación de este derecho por el
Ordenamiento jurídico vigente.
Como no podía ser menos, hoy esta concepción ha cambiado aún más. Dice
GARCÍA PELAYO que la propiedad privada de los medios de producción es fuente
de autoridad sobre quienes la hacen productiva con su trabajo y, por tanto,
transforma el dominio sobre las cosas en autoridad sobre las personas, la cual, de
jada a su propia dialéctica, puede ser más incisiva que la autoridad misma del Es
tado, que, al fin y al cabo, se refiere a aspectos más abstractos y menos apremian
tes de la existencia. Incluso puede afectar a la acción de los poderes públicos. Por
eso, actualmente el derecho de propiedad ha de ser conjugado con los intereses
sociales generales, y corresponde al Estado garantizar tanto aquél como éstos.
La Constitución española se instala plenamente en esta perspectiva. Dice
así su artículo 33:
«1. Se reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo
con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada
de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización
y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.»
Aparentemente, nada contiene el precepto muy diferente de lo que venía
entendiéndose por este derecho en el Código Civil. Pero lo hay; al menos en la
9 SSTC 1/1982 y 96/1984, citadas.
328
interpretación del Tribunal Constitucional, que se alinea con la jurisprudencia

que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había ido desenvolviendo en
los años anteriores a la entrada en funcionamiento de nuestro Alto Tribunal.
Una sentencia del Tribunal Constitucional del año 1983, interpretando de
forma conjunta y conjugada los tres apartados del artículo 33 de la Constitu-
ción, vincula estrechamente el derecho de propiedad a su función social, posi
ción que se hace aún más enérgica en sentencias de 1986 y 1987, y no ha cam
biado su línea interpretativa desde entonces.
Y es que el régimen jurídico de la propiedad ha evolucionado desde el inicio
del constitucionalismo hasta nuestros días. En un primer momento era acaso el
principal derecho del sistema político recién instaurado, y de ahí que estuviera re
vestido de las máximas garantías. Poco a poco se le fueron oponiendo límites has
ta llegar a hacer de él un derecho algo devaluado. A esta concepción responde la
Constitución española, como veremos enseguida. Pero desde hace una treintena
de años, como ha estudiado E R ey MARTÍNEZ, en Alemania, en Francia y en Italia
se está recuperando una concepción sustancialista reinvicadora de un tratamiento
jurídico más garante. Estamos, pues, ante un derecho móvil y muy sensible al de
venir de los tiempos, incluso por lo que se refiere a su contenido esencial.
Según el autor citado, la posición del Tribunal Constitucional español es
fuertemente antigarantista, pero, a mi juicio, no lo es más que la del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Veámoslo:
a) El artículo 33 de la Constitución reconoce primeramente el derecho a la
propiedad privada y a la herencia. Inmediatamente después establece que el
contenido de estos dos derechos queda delimitado por su función social, lo cual
se perfilará en cada caso de acuerdo con las leyes. Y finaliza autorizando la ex
propiación por causa de utilidad pública o interés social con el pago de una in
demnización, igualmente de acuerdo con las leyes. Estos tres apartados del artí
culo 33, dice el Tribunal, no pueden ser artificiosamente separados porque for
man un bloque normativo.
b) La Constitución, por tanto, no ha recogido una concepción abstracta de
este derecho como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre
un bien. Se trata, sí, de un haz de facultades individuales sobre la cosa, pero
también, y al mismo tiempo, de un conjunto de obligaciones establecidas de
conformidad con las leyes y en atención a la utilidad social que cada tipo de bie
nes debe cumplir. Por eso la fijación del contenido esencial del derecho de pro
piedad no puede hacerse desde la exclusiva perspectiva del propietario, sino
también atendiendo a su función social, entendida ésta como parte integrante del
derecho mismo.
329
c) En suma, frente a la tradición liberal bisecular, estamos, en palabras del

Tribunal Constitucional, ante un «derecho subjetivo debilitado», que, como
dice E RUBIO L ló re n te , más se asemeja a una garantía institucional
d) El artículo 128.1 constitucional subordina toda la riqueza del país, en sus
distintas formas y sea cual fuere su titularidad, al interés general. Por eso el artí
culo 33.3 autoriza la expropiación en los términos que hemos visto. Debemos
añadir que la indemnización no necesita ser previa y que la norma habilitadora
de la expropiación, según el Tribunal Constitucional, puede ser un decreto-ley.
e) El artículo 129.2 ordena a los poderes públicos que promuevan diversas
formas de participación en la empresa, fomenten las sociedades cooperativas y
faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de produc
ción. De manera que está constitucionalmente habilitada una política económi
ca tendente a establecer formas de cogestión y de democracia empresarial.
f) El artículo 130.1 ordena de igual modo a dichos poderes que atiendan a
la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos a fin de equipa
rar el nivel de vida de todos los españoles, lo que puede dar lugar a políticas in-
centivadoras de unos sectores y desincentivadoras de otros, preferentemente por
vía fiscal.
g) El interés general faculta la actuación de los poderes públicos para con
servar los bienes culturales y ambientales, lo que también puede traducirse en lí
mites del derecho de propiedad.
h) La doctrina (M. BASSOLS, T. R. FERNÁNDEZ) sostiene que el centro de
gravedad de la propiedad se ha ido desplazando hacia su vinculación social, de
manera especial en el urbanismo, con unas medidas tendentes a impedir la espe
culación del suelo y otras que imponen obligaciones concretas a sus propieta
rios, de manera que ha terminado configurándose un nuevo estatuto jurídico de
la propiedad del suelo.
i) Otro tanto puede decirse en materias de medio ambiente, de patrimonio
histórico, cultural y artístico, de sanidad pública, de protección de los consumi
dores, etc., en las cuales se ha generado una pluralidad de subsistemas de propie
dad en los que este derecho ha perdido definitivamente su arquitectura unitaria
tradicional10. En palabras harto expresivas del propio Tribunal Constitucional,
la propiedad privada ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan pro-
funda que impide concebirla hoy como la figura jurídica abstracta que describe el Códi
go Civil
10 Cfr. STC 149/1991, de 4 de julio.
330
j) Dicha transformación ha afectado de manera especial a la propiedad in-

nobiliaria. En este ámbito, el propietario soporta con especial intensidad la res-
triccíón o modulación de sus facultades y la imposición de deberes11. En. conse
cuencia, una regulación legal orientada en este sentido no viola el contenido
esencial del derecho de propiedad siempre que asegure la rentabilidad de los
bienes para el propietario. Como dice de nuevo el supremo intérprete de núes-
rra Constitución con palabras igualmente remarcables, la declaración de cierta ac-
lividad económica como servicio público no equivale a la expropiación de los bienes
afectados12.
k) En virtud de su función social, la exigencia constitucional de ley para la
regulación de este derecho es flexible en lo que concierne a la delimitación de
su. contenido. La Constitución prohíbe la deslegalización de esta materia y todo
intento de regulación mediante reglamentos independientes, pero no el com
plemento reglamentario de la ley cuando el legislador llama a la Administra
ción a colaborar en la normación de la misma.
1) L a expropiación no significa una negación del derecho de propiedad privada,
sino sólo su sacrificio concreto ante la presencia de intereses públicos o sociales superio
res13. En estos casos, el contenido económico del derecho se transforma en la
obtención de una indemnización por el valor del bien o derecho expropiado.
De otro lado, la expropiación puede afectar sólo a algunas de las facultades do
minicales (por ejemplo, las de uso y disfrute), siempre con la correspondiente
iademnización, sin que el propietario pierda la titularidad de su dominio.
m) Las tres garantías de la propiedad privada frente al poder expropiador
í'On: que se haga por causa de utilidad pública o interés social, que se pague una
indemnización y que se haga la expropiación de conformidad con lo dispuesto
en las leyes.
1. El fin de utilidad pública o interés social no determina el destino ulterior de
ios bienes expropiados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribu
nal Constitucional español estiman que dicha garantía no requiere que los bie
nes se destinen a uso del público; incluso se pueden transmitir posteriormente a
particulares por razones de justicia social (piénsese en la expropiación de vi
viendas para su transmisión a ciudadanos carentes de ella)14. Por otra parte, el
¡'•oder público debe gozar de cierto margen de apreciación en la ponderación de
la utilidad pública, cuestión en la que se entra en el terreno de lo opinable, aun
11 Cfr. STC 301/1993, de 21 de octubre, entre muchas otras.

12 STC 17/1990, citada
13 STC 166/1986, citada.
“ STEDH de 21-114986, caso James y otros.
331
que no carente de límites. Es posible que los fines sociales esgrimidos por la au
toridad puedan alcanzarse mejor por otros procedimientos, pero eso, además de
entrar de nuevo en lo opinable, no hace ilegítima la expropiación15.
2. En cuanto a la indemnización, puede ser previa o posterior, siendo esto úl
timo lo normal en expropiaciones urgentes. Respecto de su cuantía, debe adver
tirse que la Constitución no habla de «justo precio». Debe corresponderse, eso
sí, con el valor económico de lo expropiado, debiendo fijar la ley de expropia
ción las modalidades de valoración16. El Tribunal Europeo da un paso más y
considera que, dentro de los límites de lo razonable, la indemnización puede ser
inferior al valor de mercado; el equilibrio justo debe encontrarse conjugando la
naturaleza del bien expropiado (mueble, inmueble, valores bursátiles, empresas)
con la naturaleza de la operación expropiatoria (mera expropiación, nacionali
zación, etc.)17.
3. Finalmente, la garantía del procedimiento legal no impide que la expropia
ción se haga mediante ley singular, o incluso decretoTey singular, en atención a
la excepcionalidad del caso concreto18.
n) El estatuto de la propiedad privada es naturalmente compatible con la
existencia de bienes de dominio público (demonio) y comunales, cuyo régimen
reserva la Constitución (art. 132.1) a la ley19. Tampoco impide, claro está, la
existencia de un sector público de la producción, como veremos en un epígrafe
posterior. Pero la propiedad pública también es propiedad y, por ende, susceptible de
expropiación en términos similares a los antes expuestos (indemnización, etc.)20.
3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA

TRIBUTARIO
Si el Presupuesto es la expresión del gasto público, el sistema tributario lo es
de la mayor parte de los ingresos de la Administración. Su importancia en un
Estado social, por tanto, es extraordinaria, por cuanto significa el sistema que
éste tiene de allegar recursos económicos con los que llevar a cabo las políticas
públicas con las que atender las siempre crecientes demandas sociales.
15 Misma STEDH. Cfr. SSTEDH de 25 de octubre de 1989, caso Alian Jacobson, y de 30-X-
1991, caso Wiesinget.
16 STC 166/1986, citada.
17 SSTEDH de 21 de febrero de 1986, citada, y de 8 de julio de 1986, caso Lithgow y otros.
18STC 166/1986, citada, y 6/1991, de 15 de enero.
19 SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, y 149/1991, de 4 de julio.
20 STC 149/1991, de 4 de julio.
332
La Constitución dedica al sistema tributario el apartado primero del artículo

31, así como, aun sin referirse únicamente al mismo, el apartado tercero. Rezan
del siguiente modo:
«1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con
su capacidad económica mediante un sistema tributario justo, inspirado en los
principios de igualdad y progresividad, que, en ningún caso, tendrá alcance con-
fiscatorio».
«3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de ca
rácter público con arreglo a la ley».
Es conveniente superar la dicción literal del precepto transcrito para ofrecer
un cuadro más ajustado de los principios informadores de este instituto. Pues re
sulta evidente que, conforme al apartado tercero, el sistema tributario español
está también informado por el principio de reserva de ley. Además, como vere
mos a continuación, el principio de progresividad y otros que la doctrina detec
ta en el apartado primero pueden ser agrupados, a mi juicio, en tomo al de
igualdad. Y debemos añadir que el tratamiento jurisprudencial permite añadir
un cuarto principio: la posible retroactividad de la ley en esta materia. Veámos-
los sucintamente.
a) Igualdad
En el apartado primero, se encuentran aludidos todos los principios que la
doctrina suele destacar en materia de justicia tributaria; a saber: los de generali
dad, capacidad económica, igualdad y progresividad. Como dice SA IN Z DE Bu-
JANDA, cada uno de ellos resalta un aspecto parcial de esa justicia tributaria, exis-
tiendo entre todos ellos numerosas zonas de comunicación. Lo cual me persuade
de que realmente se trata de un solo principio, que se nos presenta con diversos
matices: el principio de igualdad, siempre que lo entendamos en toda su rica
complejidad. En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional21.
En efecto, como vimos en la lección 4, normalmente la igualdad exige ge
neralidad; por eso todos deben contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.
Pero exige, del mismo modo, un trato igual para los iguales y uno desigual para
los desiguales; de ahí la referencia a la capacidad económica, que no es sino un
instrumento de medida de la igualdad en materia tributaria. Ahora bien, la
igualdad, entendida como igualdad real, como principio de acción política de
los poderes públicos con vistas a un resultado de redistribución de los recursos,
no se detiene en una contribución proporcional a la capacidad económica, sino
que requiere la progresividad del sistema tributario.
333
Establecida la corrección conceptual, hemos de atender otros caracteres del

instituto que estudiamos.
Nada de lo dicho arriba está reñido con la existencia de exenciones y boni
ficaciones que obedecen a fines extrafiscales, tales como el incentivo de deter
minadas producciones, la promoción de una zona del territorio, etc., sierrmr.j
que tales fines no conculquen la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional, para el que esta función extrafiscal del sistema tributario puede
derivarse de los principios constitucionales de política social y económica: los
tributos, además de ser medios para recaudar ingresos públicos, han de servir
como instrumentos de la política económica general y procurar una mejor dis
tribución de la renta nacional22.
Añadamos con SAINZ DE BujANDA que la progresividad se predica del siste
ma tributario en su conjunto y no de cada uno de los tributos que lo integran.
Por eso creo que puede sostenerse la licitud constitucional de tributos no pro
gresivos si con ello se atienden esos otros fines extrafiscales y siempre que el
conjunto del sistema sí lo sea.
En fin, la progresividad encuentra un límite constitucional: el sistema tribu
tario en ningún caso tendrá alcance confiscatorio.
b) Reserva de ley y legalidad
El apartado tercero dispone que sólo podrá establecerse prestaciones patri
moniales de carácter público con arreglo a la ley. El artículo 133.1 proclama, por
su parte, la potestad originaria del Estado (del poder central) para establecer tri
butos mediante ley. Y el apartado segundo de dicho precepto autoriza a las Co
munidades Autónomas y a las Corporaciones Locales a establecer y exigir tribu
tos de acuerdo con la Constitución y las leyes. Así, pues, reza en esta materia, el
principio de reserva de ley.
El Tribunal Constitucional interpreta que este principio no constituye una
exigencia absoluta, sino flexible. Consiguientemente, no se excluyen las remi'
siones a normas infralegales, siempre que con ellas no se degrade la reserva de
ley que estamos considerando23. De manera que podríamos formular el principio
que examinamos de una manera más compleja: principio de legalidad, en cuanto
que se exige norma previa en todo caso, norma que debe ser ley formal (de Cor-
tes o de Parlamento autonómico), para la creación de tributos (reserva de ley).'
22 STC 37/1987, de 26 de marzo.

23 SSTC 37/1981, de 16 de noviembre; 6/1983, de 4 de febrero; 179/1985, de 19 de diciembre;
60/1986, de 20 de mayo; y 19 y 37/1987, de 7 de febrero y 26 de marzo.
Por lo demás, aunque el precepto constitucional se refiere sólo a los tributos

establecidos por los poderes central y autonómicos, el principio rige igualmente
para los tributos locales. Ahora bien, como los Ayuntamientos no tienen potes-
tad legislativa, los impuestos locales deben tener la cobertura jurídica de una ley
de las Cortes Generales o autonómica; por ejemplo, la Ley de Bases del Régi-
tnen Local.
c) Unidad
El artículo 31.1 habla de un sistema tributario. La unidad de dicho sistema
en todo el territorio nacional es una exigencia indeclinable de la igualdad de los
españoles24, conforme a los artículos 14 y 139.1 de la Constitución, y ha de inte
grarse armónicamente con la autonomía regional y municipal, como es obvio.
d) Posible retroactividad
No existe ninguna prohibición en la Constitución de retroactividad tributa
ria, pues la norma tributaria no puede ser asimilada a una disposición sanciona-
dora desfavorable ni restrictiva de derechos individuales, que es lo mencionado
en el artículo 9.3 del texto fundamental. Es ésta una tesis sostenida por la gene
ralidad de la doctrina y por la jurisprudencia de otros países, como la de Italia y
Alemania. Ahora bien, éste es el principio general que rige la materia y habrá
que ver caso por caso si esa eficacia retroactiva entra o no en colisión con otros
principios constitucionales (por ejemplo, la interdicción de la arbitrariedad),
que es lo que determinará la licitud o ilicitud constitucional de cada supuesto.
Así lo entiende el Tribunal Constitucional25.
4. LIBERTAD DE EMPRESA
Los dos preceptos constitucionales más directamente relacionados con la
cuestión que ahora abordamos son los artículos 38 y 128. Dicen así:
Artículo 38.- «Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la econo
mía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la de
fensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general
y, en su caso, de la planificación».
Artículo 128.- «1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual
fuere su titularidad está subordinada al interés general.
24 STC 19/1987, citada.

25 SSTC 37/1981 y 6/1983, citadas; 126/1987, de 16 de julio, Reitera doctrina en SSTC
156/1987, de 14 de octubre, y 150/1990, de 4 de octubre.
335
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley

se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente
en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando
así lo exigiere el interés general.»
4.1. LIBERTAD DE EMPRESA E INTERVENCIÓN PÚBLICA

Como hemos podido apreciar, el artículo 38 de la Constitución reconoce,
sin paralelo en el Derecho comparado, la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado. Muchos autores han creído ver en ello la consagración
del sistema capitalista. Sin embargo, esta declaración constitucional ha de ser
puesta en relación con el resto del precepto y con otros varios que deparan una
interpretación sistemática más ajustada.
Por de pronto, el marco de la economía de mercado es tanto una garantía de
la libertad de empresa cuanto un límite de sus posibles desviaciones monopolis
tas o de otras formas de secuestro de la libre competencia. En segundo lugar, el
citado precepto compromete a los poderes públicos en la garantía de este dere
cho, pero también en la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias
de la economía general y, en su caso, de la planificación. Los dos primeros concep
tos, productividad y exigencias de la economía general, habilitan a los poderes
públicos para intervenir empresas, como confirma el artículo 128.2, y para adop
tar medidas tendentes a la reconversión de sectores económicos envejecidos,
poco productivos y, por ende, poco competitivos en el mercado internacional.
La intervención de una empresa no afecta a su titularidad, sino sólo a su ges
tión: sus órganos originarios son sustituidos por otros extraordinarios, los Conse
jos de Intervención o de Incautación, integrados por representantes de la Ad-
ministración. Por su parte, la reconversión de una empresa significa, dice M.
BASSOLS, s u recomposición financiera, tecnológica y productiva, con limitación
de su autonomía gestora, ya que ha de integrarse en sociedades de reconversión;
se trata, por tanto, de una medida de defensa de la empresa, del sector privado y
de la economía de mercado hecha con financiación pública. Con todo ello,
apunta el autor citado, la empresa deja de ser concebida desde un ángulo pura^
mente patrimonial para pasar a ser un ente cuyo interés colectivo trasciende el de
los poseedores del poder económico de la misma; cabe entonces el relevo tempo^
ral o definitivo de éstos precisamente en aras de la continuidad de la empresa.
Por consiguiente, la libertad de empresa se explica en y por el sistema de mercado, y
en éste y por éste encuentra su pleno sentido. El artículo 38 no exige una posición
libérrima de todos los empresarios en todas las situaciones en que se encuentren,
sino que los poderes públicos pueden establecer obligaciones concretas a empresa^
336
rios concretos en especiales sectores de la vida económica, la cual, sin embargo,

continúa rigiéndose por los criterios de la economía de mercado.
Se deduce de todo lo anterior que la actividad económica no está regida so
lamente por el principio de autonomía de la voluntad. Antes al contrario, toda
ella, especialmente la actividad mercantil, aparece disciplinada hoy en los paí
ses de sistema económico de mercado por un conjunto de normas en el que se
mezclan el Derecho público y el Derecho privado. El Estado, dice el Tribunal
Constitucional, puede determinar el ámbito de la actividad libre del empresario
mercantil y regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obliga
ciones en este ámbito y su contenido necesario26.
La Constitución no ha reconocido un contenido esencial preexistente de la li
bertad de empresa, sino que éste es el que se desprende de la regulación consti
tucional de dicho derecho y del sistema económico todo. Por tanto, la libertad
de empresa, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tri
bunal Supremo, está disciplinada de modo muy acentuado:
a) Es compatible con los demás preceptos constitucionales que consignan
una actividad económica pública, principalmente los principios rectores de la
política social y económica contenidos en el capítulo III del título I y todo el tí
tulo VII, que, bajo el rótulo «De Economía y Hacienda», regula los instrumen
tos de acción económica del Estado. El artículo 128.2 recoge tres de estos ins
trumentos, que, en orden de menor a mayor incidencia estatal en el sistema
económico, son la intervención de empresas, la reserva de servicios y recursos
esenciales al sector público y la iniciativa económica pública. A ellos hay que
añadir la planificación, regulada en el artículo 131. La libertad de empresa del
artículo 38 debe ser interpretada en directa conexión con estos otros dos pre
ceptos27.
b) No puede impedir la intervención pública para prevenir abusos o peli
gros. Esta política de protección de la salud y del consumidor lleva a los poderes
públicos a intervenir el mercado de ciertos productos, como, por ejemplo, los
sanitarios y los alimenticios28.
c) N i impide tampoco la regulación de aquellas operaciones mercantiles
en las que se suele limitar o casi eliminar la libertad de elección del compra
dor, como las ventas por aceptación tácita, cada día más extendidas en el
mercado.
26 STC 37/1981, citada.

27 SSTC 37/1981 y 11/1983, citadas, y 225/1993, de 8 de julio.
28 STC 88/1986, de 1 de julio.
337
d) Ha de soportar, e incluso podríamos decir que exige, la existencia de una

legislación sobre defensa de la competencia frente a prácticas abusivas proce
dentes de situaciones de dominio del mercado29.
e) Es compatible asimismo con una política de intervención de precios de
algunos productos que tienen una gran repercusión en la vida de la comunidad;
estas intervenciones están justificadas, dice el Tribunal Supremo, por intereses
sociales prevalentes.
f) Admite igualmente la intervención y regulación de ciertas actividades ca
lificables de virtuales servicios públicos, aunque integren el sector privado, como
son, entre otras, el transporte de viajeros, la industria hotelera y las farmacias30.
g) En fin, el Tribunal Constitucional insiste en que el artículo 38 no reco
noce el derecho de cualquier persona a acometer cualquier empresa económica,
dado que el artículo 128 permite reservar recursos y servicios esenciales al sector
público; por tanto, aquel derecho equivale a poder iniciar y sostener en libertad
una actividad empresarial cuyo ejercicio puede estar disciplinado por normas de distin
to orden, puesto que los poderes públicos pueden regular profesiones, oficios y
actividades empresariales31.
Como vemos, una política intervencionista no es sinónima de socializadora
de los medios de producción. Gran parte de este intervencionismo estatal tien
de precisamente a la defensa de la economía de mercado32. Por eso dice el Tri
bunal Constitucional que en este derecho predomina el carácter de garantía ins
titucional, porque la economía de mercado es el marco obligado de la libertad de
empresa33.
4.2. LIBERTAD DE EMPRESA Y SECTOR PÚBLICO

Hoy, la actividad pública es un elemento más de la economía en el Estado
social. En las décadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial el sector privado
ha dependido progresivamente del gasto público en forma de ayudas financieras
y a través de los contratos y conciertos celebrados con organismos públicos. Esta
tendencia, sin embargo, ha cambiado de signo en los últimos años, en los que
29 Misma sentencia.
30 SSTS 71/1982, de 30 de noviembre, y 83/1984, de 24 de julio. SSTS de 21 de diciembre de
1981, 8 de junio de 1982 (RA 3621), 20 y 28 de septiembre de 1983 y 28 de octubre de 1983 (RRA
4524,4537 y 5258).
31 STC 83/1984, de 24 de julio.
32 STC 88/1986, citada.
33 Cfr. SSTC 83/1984, 88/1996 y 225/1993, citadas; 284/1993, de 30 de septiembre.
338
apenas se habla de otra cosa que de liberalización y de desregulación en el sentido

de adelgazamiento del sector público en aras del funcionamiento de un mercado
supuestamente autorregulador. Y no sólo se habla de ello, sino que así se viene
haciendo al menos desde 1990 con diferente ritmo e intensidad según sea el
Gobierno de tumo.
La iniciativa económica pública no está prevista constitucionalmente como
excepcional, pero tampoco como el supuesto normal de funcionamiento del sis
tema económico; antes bien, la actuación de los sujetos públicos debe estar jus
tificada en función del interés general. Poniendo en relación esta técnica de ini
ciativa económica pública con la segunda prevista en el artículo 128.1, esto es,
la reserva de recursos y servicios al sector público, se percibe mejor la posición
de complementariedad de los sectores público y privado en el sistema económico.
Los recursos y servicios reservados al sector público han de ser esenciales para la
comunidad, concepto éste ciertamente abierto e indeterminado, pero que no
puede albergar cualquier actividad económica.
La aclaración constitucional de que tal reserva podrá tener lugar especial
mente en caso de monopolio permite interpretar que la Constitución quiere im
pedir, de un lado, el abandono de ciertos sectores económicos importantes pero
acaso poco atractivos para la iniciativa privada, y, de otro, el dominio de unos
pocos agentes económicos privados en dichos sectores con el consiguiente peli
gro para el funcionamiento del sistema económico en su conjunto. Por lo de
más, la reserva al sector público no impide la explotación por particulares en ré
gimen de concesión administrativa.
Esta reserva ha de hacerse por ley, la cual puede versar sobre determinados
sectores económicos o sobre cada acto de reserva; y puede ser ley de las Cortes
Generales o de los Parlamentos autonómicos si el estatuto de la respectiva C o
munidad asumió la competencia de desarrollo legislativo en la materia dentro
del marco de la legislación básica del Estado. Por su parte, la municipalización
de ciertos servicios necesita, para cada caso, una ley estatal o autonómica, según
sea el supuesto.
Pues bien, mediante una u otra técnica (iniciativa pública o reservas al sec
tor público) pueden constituirse empresas públicas cuya compatibilidad con la
economía de mercado nadie ponía en duda en 1978, pero hoy sí, dada la acen
tuación generalizada del liberalismo económico. De un lado, siempre debe evi
tarse la unión del poder político con el económico. De otro, el crecimiento del
sector público, no puede ser ilimitado, puesto que, más allá de cierto volumen,
el sistema económico deja de ser de mercado por afectar a la libre competencia.
Es decir, que, como indicó desde un principio M. MORISI, el sector público y
toda la actuación de los poderes públicos en este ámbito ha de inscribirse en la
339
economía de mercado34; por ejemplo, las empresas públicas, salvo en el caso de

monopolio legal, han de cumplir las mismas condiciones (en competencia, pre
cios, etc.) que las privadas.
Anotemos finalmente que la tendencia actual en todos los países demolibe-
rales es la de menguar el sector público. Así se ha hecho en España desde hace
más de veinte años, con Gobiernos del Partido Socialista o del Partido Popular.
Pero no debemos olvidar que buena parte del crecimiento del gasto público es-
pañol de los años ochenta y noventa se dedicó a sanear financieramente secto
res económicos privados en crisis y que una reducción de dicho gasto podría ha
ber puesto en peligro su propia supervivencia.
5. DERECHOS ECONÓMICO^SOCIALES EN LA U N IÓ N
EUROPEA
Los tratados constitutivos y todo el Derecho comunitario (mejor, europeo)
derivado, más la Carta de Derechos de la Unión Europea, aprobada en Niza en
2000, han regulado unos derechos y libertades que configuran el estatuto jurídico
del ciudadano de la Unión. Este conjunto de derechos y libertades conforman lo
que en su día podría ser la parte dogmática de la Constitución de la Unión Euro
pea. Los de carácter social y económico son, entre otros, los siguientes:
1. Libertad de circulación de los trabajadores. Consiste en el derecho de acceso
y de residencia en el territorio de los Estados miembros sin necesidad de ningu
na norma nacional que así lo reconozca35 y sin sometimiento a autorizaciones ni
permisos especiales, que están prohibidos36.
2. Derecho de establecimiento.
3. Libertad de prestación de servicios.
4. Libertad de competencia en el mercado. Los artículos 85 y 86 del Tratado de
Roma declaran incompatibles con el Mercado Común los acuerdos entre em
presas atentatorios a la libre competencia y el abuso de la posición dominante si
afecta al comercio entre los Estados. El Reglamento n2 17 confiere a la Comi
sión facultades para ejecutar la política de competencia.
5. Igualdad de tratamiento entre el hombre y la mujer. El artículo 119.1 del Tra
tado de Roma ordena a los Estados miembros la aplicación del principio de
igualdad de retribución del hombre y de la mujer para un mismo trabajo. Con
34 STC 227/1993, de 9 de julio.

35 STJUE de 8 de abril de 1973, caso Royer.
36 STJUE de 3 de julio de 1980, caso Pieck.
340
posterioridad, y sobre todo con la Carta Social Europea y con la Carta de Dere
chos antes citada, este principio se ha generalizado hasta ser formulado como
igualdad entre el varón y la mujer en todos los ámbitos, con adopción de accio
nes positivas que vayan neutralizando las diferencias que todavía se dan entre
ambos sexos.
6. Libertad de circulación de bienes. Se prohíben los obstáculos aduaneros y las
restricciones cuantitativas de importación.
7. Libertad de circulación de capitales. Se prohíben, por una parte, las restriccio
nes de los movimientos de capitales pertenecientes a personas residentes en países
miembros de la Unión, y, por otra, las discriminaciones de trato fundadas en la
nacionalidad o residencia de la persona o en el lugar de colocación del capital.
Desde la aprobación y ratificación de los tratados de Maastricht y de
Amsterdan, el elenco de derechos de los ciudadanos de los Estados miembros
de la Unión Europea se ha incrementado con derechos civiles y políticos, en
tre los que resaltamos:
- el derecho de sufragio activo y pasivo para el Parlamento Europeo y
para las elecciones locales,
- el derecho de petición al Parlamento Europeo,
- el derecho de dirigirse al Defensor del Pueblo Europeo,
- el derecho a la protección diplomática y judicial,
- el derecho a la información,
- el derecho al medio ambiente,
- el derecho a la cultura, etc.
Desde muy temprano, D. LÓPEZ GARRIDO trazó una caracterización del tra
tamiento jurídico europeo de los derechos, principalmente referido a los de ca
rácter económico y social, que, por su enunciación general, no ha perdido valor
descriptivo. Podemos sintetizarla en cuatro puntos:
a) Son considerados esenciales para la consecución de los objetivos comuni
tarios. No son libertades abstractas, sino concretas de los sujetos económicos.
b) Las normas que los regulan tienen efectos directos para los ciudadanos,
los cuales pueden invocarlos ante las instancias y tribunales nacionales. Son, di
cho en pocas palabras, derechos subjetivos de los ciudadanos comunitarios.
c) Sus limitaciones por motivos de seguridad, sanidad u orden públicos de
ben ser interpretadas restrictivamente.
d) Su vínculo común es el principio de no discriminación (por razones de na
cionalidad, sexo, religión, etc.). El Tribunal de Justicia ha ido eliminando resi-
341
dúos discriminatorios del tráfico jurídico comunitario. Cuando las legislaciones

nacionales puedan crear situaciones de discriminación, se propugna la iguala
ción del nacional y el extranjero en el nivel más alto de esa libertad y de sus ga
rantías, no en el más bajo de esas legislaciones.
Todos ellos, junto a las clásicas libertades públicas, han sido recogidos, amplia
dos y sistematizados en la Carta de Niza, del año 2000, que, aunque, tras el fracaso
del Tratado por el que se pretendía instituir una Constitución para Europa (2004),
no será incorporada al Tratado de Reforma que probablemente esté ultimado a fi
nes de 2007, sí tendrá carácter vinculante para la Unión y, por ende, también para
los Estados miembros. Algunos tribunales la utilizan en sus resoluciones, acaso
porque muchos de los derechos que incorpora son muy anteriores al mismo.
6. PRINCIPIOS DE POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA
6.1. PLANTEAMIENTO GENERAL

Nadie debe entender que en los países de Constitución decimonónica o in
cluso carentes de un texto constitucional sistematizado y articulado los poderes
públicos quedan descomprometidos con la familia, con los minusválidos, con
los consumidores, con el medio ambiente o con la sanidad. Viceversa, nadie
debe entender que el hecho de incluir todos esos compromisos en la Constitu
ción tiene efectos taumatúrgicos de realización plena del Estado de bienestar.
Quiérese decir con esto que la constitucionalización de todos estas facetas
de la vida de un país no responde, en el fondo, a una ineludible necesidad del
Estado de Derecho ni de la democracia de las últimas décadas. En este punto no
le falta razón a FORSTHOFF cuando afirma que las funciones del Estado social son
acometidas por la Administración sin necesidad de verse plasmadas en la Cons
titución. Más aún: con su incorporación a los preceptos constitucionales o sin
ella, esa política social y económica es llevada a cabo, en más o en menos, según
la inclinación del equipo gobernante y las posibilidades económicas del país.
Pero tampoco debemos ver en estos preceptos constitucionales una moda
inútil del constitucionalismo reciente. Una vez insertos esos compromisos en el
texto constitucional, tienen una clara funcionalidad, sobre todo en países de sis
tema jurídico continental, racionalista, de predominio del Derecho escrito.
El capítulo III del título I de nuestra Constitución tiene eficacia jurídica y
vincula a los poderes públicos. El Poder Legislativo y el Judicial deben informar
su actuación en estos principios; y lo mismo debe decirse de la Administración,
sin cuyo servicio al Estado social éste devendría absolutamente estéril (L. PA RE
JO ). Como dice S . S Á N C H E Z , estos principios, más que derechos ciudadanos,
342
configuran deberes o tareas estatales hacia la familia, los trabajadores, los secto-
res marginados y el bienestar general, bien que esta asunción de tareas está un
tanto debilitada por la índole meramente programática e informadora de tales
principios, además de por las dificultades inherentes al intento de juridificación
de preocupaciones sociales; todo lo cual se traduce a veces en preceptos técnica-
mente muy deficientes.
No obstante, nada impide que los poderes públicos, singularmente el Poder
Legislativo, den plena realización a estos principios en forma de derechos. Esta
ríamos entonces ante derechos de configuración legal, pero con fundamento
constitucional. Ejemplos elocuentes son las diversas regulaciones legales en ma
terias tan diversas como la sanidad, el consumo, el medio ambiente, los colegios
profesionales y las personas discapacitadas o dependientes. Y, como reza el artí
culo 53.3, «podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo
que dispongan las leyes que los desarrollen»
6.2. RÉGIMEN PÚBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL

El artículo 41 de la Constitución ordena a los poderes públicos mantener un
régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la
asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad; y el ar
tículo 50 añade el deber de garantizar, mediante pensiones adecuadas y periódica
mente actualizadas, la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera
edad. Algunas otras previsiones constitucionales, como la protección de la salud,
de los discapacitados, etc., cubren otros tantos ámbitos de protección de la Seguri
dad Social. Por eso, como indica J. VlDA SORIA, el artículo 41 aparece como un
precepto genérico en relación con los específicos de esos otros artículos.
El autor citado llama la atención sobre la referencia del artículo 41 a la co
bertura de todos los ciudadanos en el sistema de la Seguridad Social, que queda
con ello constitucionalmente «deslaboralizada». La Seguridad Social se ha con
vertido, dice el Tribunal Constitucional, en una función del Estado, precisa
mente por ser un Estado social. La Constitución no impone un sistema determi
nado de Seguridad Social. Corresponde al legislador hacerlo, el cual puede regu
lar de modo distinto diferentes situaciones. Pero, como dice el Tribunal,
cualesquiera que sean las diferencias que se establezcan, deben ser siempre obje
tivas y razonables, es decir, no discriminatorias37.
Si bien se mantienen rasgos del sistema contributivo, lo cierto es que su ca
rácter de régimen público, su configuración como función del Estado y la referen-
37 STC 114/1987, de 6 de julio.
343
cía a la cobertura de situaciones de necesidad implica que las prestaciones de la

Seguridad Social no se presenten ya como proporcionales a las contribuciones y
cotizaciones de los afiliados, ni tampoco como resultantes de un acuerdo con
tractual38. La correspondencia entre cotización y prestación no es matemática, ni
puede equipararse a la derivada de una relación contractual, como ocurre en el
seguro privado. El sistema español consiste en un régimen legal que tiene como lí
mites, entre otros, el principio de igualdad, la interdicción de la arbitrariedad y el
derecho a la asistencia y a prestaciones suficientes para situaciones de necesidad.
A la postre, se inspira en el deber de solidaridad entre todos los ciudadanos39.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en algunos asuntos, como en las pen
siones de viudedad, ha interpretado la situación de necesidad de la que habla el ar
tículo 41 como mera producción de un daño (la muerte del cónyuge)40, criterio su
mamente discutible desde la óptica de una más justa distribución de los siempre es
casos recursos de la Seguridad Social. No es ésa, a mi juicio, la idea constitucional
de solidaridad, ya que el superviviente puede no estar necesitado en absoluto.
6.3. DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

Las preocupaciones medioambientales están creciendo exponencialmente
en las sociedades económicamente desarrolladas. Tan es así que puede intuirse
que, si fuera redactada ahora la Constitución española, el derecho al medio am
biente no se vería relegado, como lo está formalmente, a la categoría de mero
principio de política social y económica. Se trata de un derecho joven -de ter
cera o cuarta generación- que presenta notables dificultades para su articula
ción técnica como un verdadero derecho de prestación exigible ante los tribu
nales.
La Constitución presta extensa atención al medio ambiente entendido en
un sentido amplio que engloba materias conexas de indudable relieve. El artícu
lo 45 reza del modo siguiente:
«1. Todos tiene el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
38 SSTC 103, 104 y 121/1983, de 22 y 23 de noviembre y 15 de diciembre. Reitera doctrina en

SSTC 65 y 209/1987, de 21 de mayo y 22 de diciembre; 65 y 97/1990, de 5 de abril y 24 de mayo, y
4/1991, de 14 de enero, 39/1992, de 30 de marzo, y 37/1994, de 10 de febrero, entre otras.
39 STC 134/1987, de 21 de julio. Reitera doctrina en SST C 207/1987, de 22 de diciembre, y
39/1992 y 37/1994, citadas.
40 Cfr., entre muchas, las SST C 142 y 184/1990, de 20 de septiembre y 15 de noviembre.
344
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos
naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y res
taurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.»
Continúa un apartado 3° habilitando un régimen penal y sancionador para

su violación. Las leyes de Aguas, de Costas, de Residuos Tóxicos y Peligrosos, y
de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en
tre otras, son pertinentes en esta materia. En 1994 fue creado el Consejo Asesor
de Medio Ambiente y en 1996 un Ministerio del mismo nombre.
Destaquemos las notas fundamentales de la regulación constitucional de la
materia:
1. El precepto transcrito, como vemos, lo llama derecho, bien que lo incluye
dentro de los principios económico-sociales.
2. En segundo lugar lo califica también como deber; de ahí el régimen san
cionador esbozado en el apartado último del artículo. De otro lado, le confiere a
tal derecho-deber un carácter eminentemente finalista («para el desarrollo de la
persona»), en función del cual deben interpretarse las obligaciones que el apar
tado 2° impone a los poderes públicos en este terreno41.
3. Tales obligaciones estatales vuelven a orientarse de modo finalista, esta
vez «con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida».
4- En cuarto y último término, este apartado 2e extiende el problema me
dioambiental a todos los recursos naturales, no sólo a la biosfera en sentido es
tricto, y, asumiendo una concepción de este derecho como uno de los que yo
llamo de la solidaridad, hace un llamamiento escasamente jurídico a la misma.
Por conexión con el anterior precepto hemos de traer a colación el artículo
132.2, que vuelve a tratar de ciertos recursos naturales para afectarlos a la dema-
nio o dominio público; el artículo 43, que reconoce el derecho a la salud, muy
en relación con el medio ambiente; y los artículos 148,1.9“ y 149.1.23-, referi
dos al orden competencial (central o autonómico) en la materia42. Dado este
pródigo tratamiento, directo o indirecto, que nuestra norma suprema dispensa
al medio ambiente en sentido amplio, A. RuiZ ROBLEDO lo califica como ele
mento estructural de la constitución económica. Pero evidentemente su rele
vancia va más allá de lo económico.
El Protocolo de Kioto, de 1997, que aún no ha entrado en vigor, es el acuer
do internacional que recoge y desarrolla los compromisos asumidos por 159 paí
ses en la Cumbre de Río de Janeiro de 1992 en tomo al problema de la emisión
41 Cfr. STC 102/1995, de 26 de junio.

42 Cfr. SSTC 156/1995, de 26 de octubre; también 329/1993, de 12 de noviembre.
345
de gases con efecto invernadero y con el fin de alcanzar un desarrollo sostenible

A su vez, y para facilitar a sus países miembros el cumplimiento del citado Proto
colo, la Unión Europea aprobó en 2003 una directiva que intenta integrar en una
política común las de éstos. Por eso, el cumplimiento español de aquel Protocoló
(lo mismo que el de sus países «socios») pasa por la política de la Unión Europea.
Política que le viene prestando al problema una muy detenida atención,
desde los tratados (el Acta Unica le dedicaba el título VII; el Tratado de Maas-
tricht introdujo muchos avances, y todo ello ha sido ampliado y sistematizado
en la Carta de Niza) hasta directivas y recomendaciones. También ha hecho lo
propio el Consejo de Europa. El concepto que se suele utilizar en muchas de es
tas disposiciones es el de desarrolb sostenible, el cual, en su propia semántica, nos
pone sobre la pista de las dos ideas claves de esta materia: desarrollo, sí, pero
con límites para seguir haciéndolo posible en el futuro.
Lo anteriormente dicho se traduce en una necesaria ponderación del dere
cho al medio ambiente en relación con otros derechos constitucionalmente re
conocidos: derecho de propiedad, libertad de empresa, derecho al trabajo, libre
circulación de personas y bienes, derecho a la salud43, derecho a la intimidad
personal y familiar, etc. Y, en efecto, el Tribunal Constitucional ha destacado el
valor de límite que tiene el respeto al medio ambiente en relación con el proce
so de producción y de explotación de los recursos44.
A España le corresponde el dudoso privilegio de ser el país miembro con
más infracciones medioambientales, por lo que la Comisión Europea le abrió un
expediente en 2004.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha conectado el derecho al me
dio ambiente con el derecho a la vida privada y familiar para dispensar a aquél
la protección que de otro modo no podía. Para ello ha interpretado que el dere
cho a la vida privada y familiar de los habitantes de una casa fue vulnerado por
la emisión de ruidos y humos de una cercana estación depuradora de aguas y re
siduos45. El Tribunal Constitucional español, sin embargo y con toda razón, nie
ga que esa conexión haga del derecho al medio ambiente un derecho funda
mental, dado el tratamiento constitucional del mismo46. Pero, como hemos po
dido apreciar, esta insuficiencia de su configuración constitucional no está
43 Cfr. STC 329/1993, citada.

44 STC 64/1982, de 4 de diciembre. Cfr. SSTC 69 y 82/1982, de 23 de noviembre y 21 de diciem
bre, y 32/1983, de 28 de abril.
45 STEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra España; un precedente puede ver
se en STEDH de 17 de octubre de 1986, caso Powell y Rainer contra el Reino Unido.
346
siendo óbice para que, con lo que L. MARTÍN RETORTILLO llama acertadamente
«defensa cruzada de los derechos», el referido al medio ambiente esté siendo pro
tegido más allá de la previsión de los textos.
Pero, a mi juicio, fundamental o no en sentido técnico, no cabe dudar de su
creciente importancia y de la cada vez más incisiva vinculación de los poderes
públicos a él. Es evidente que se ha abierto una vía para incrementar sus garan
tías, aunque sea en los casos más graves y de modo indirecto, vía que la propia
Justicia española, y también el Tribunal Constitucional, utilizan cada vez más
para impedir que ciertas contaminaciones (la acústica, por ejemplo) vulneren el
derecho a la integridad física y psíquica (art. 15 de la Constitución) y la intimidad
personal y familiar; sobre todo, dice el Tribunal Constitucional, cuando esa conta
minación alcanza ciertos niveles y es objetivamente evitable e insoportable47. (En
cambio, como ya hemos adelantado en la lección 6, dos sentencias de 2004, de
sendas Salas del Tribunal, resolvieron opuestamente supuestos similares48.)
Así, pues, aunque sigue sin tener entre nosotros la condición de derecho
fundamental, encuentra garantías propias de éstos en conexión con el derecho
al derecho a la intimidad personal y familiar. Y cabe esperar que el espíritu de lo
que fue el artículo 11-37 del malogrado «Tratado Constitucional Europeo» («Las
políticas de la Unión integrarán y garantizarán con arreglo al principio de desa
rrollo sostenible un alto nivel de protección del medio ambiente y la mejora de
su calidad») tenga una adecuada traducción en el futuro Tratado de Reforma o,
por lo menos, siga inspirando la política de la Unión en la materia.
6.4. PROTECCIÓN DE LA.FAMILIA

El artículo 39 de la Constitución ha establecido el principio de protección del
grupo familiar pretendiendo tratar los aspectos que han venido considerándose
fundamentales de la familia, aunque, como veremos a continuación, no todos
ellos se encuentran directamente relacionados con los grupos familiares de hoy.
La afirmación de que los poderes públicos aseguran la protección social, eco
nómica y jurídica de la familia, tan diáfana en su enunciación, lo es considerable
mente menos a la hora de concretar su aplicación. La dificultad es múltiple:
1. N i la Constitución ni las normas civiles posconstitucionales definen la
familia, y sólo la regulación de los diferentes aspectos concretos que la afectan
(laborales, fiscales, sucesorios) delimitan el alcance y la configuración que pue
da tener en cada caso.
47 Cfr. STC. 119/2001, de 24 de mayo.

48 SST C 16 y 25/2004, de 23 y 26 de frebrero.
347
2. En las modernas sociedades han emergido diferentes formas familiares, prove

nientes, entre otros supuestos, de disoluciones matrimoniales, de madres o padres
solteros, de matrimonios entre personas del mismo sexo (que tienen reconocido
por ley incluso el derecho de adoptar hijos), etc. Todo ello hace imposible seguir
manteniendo un concepto tradicional de familia nuclear o seminuclear fundada en
el matrimonio (en 2004, dos de cada diez niños nacían fuera del matrimonio tradi
cional heterosexual en España, según datos del Instituto Nacional de Estadística).
3. Esta situación crece en complejidad a la vista de los últimos descubri
mientos de la Biogenética, si bien el Tribunal Constitucional no considera ho-
mologables todos los modelos familiares posibles49.
4. Otra dificultad notable es la que se refiere al necesario desarrollo norma
tivo del contenido del artículo 39 de la Constitución. ¿Qué supone la protec
ción social, económica y jurídica de la familia?
A continuación se comentan resumidamente estos tres tipos de protección
más la de los hijos y la investigación de la paternidad, una porque es también pro
tección de la familia y otra porque indudablemente tiene repercusión en ella.
a) Protección social
En primer lugar, y como es obvio en un Estado de Derecho, la protec
ción social debe ser jurídica, ya que no es posible ningún tipo de actuación
de los poderes públicos al margen del Ordenamiento. El contenido de esta
protección podría ser acaso una acción positiva de los poderes públicos que
tendiera a revalorizar la familia como grupo social. Ahora bien, no se puede
restringir dicha protección al ámbito de la familia nuclear tradicional, ya
que, como hemos indicado, existen otros grupos familiares distintos. El Tri
bunal Constitucional, sin embargo, mezcla y confunde continuamente ma
trimonio y familia, ya en el régimen tributario, ya en las prerrogativas de
funcionarios consortes habituales en la Administración50, confusión incom
prensible dado que el matrimonio tiene un tratamiento constitucional sepa
rado, justo en el artículo 32 de nuestro texto fundamental.
b) Protección económica
También esta protección ha de hacerse por medios jurídicos. Si en algo se
caracteriza el grupo familiar es en la existencia dentro de él de miembros depen
dientes, y es este elemento el que, a nuestro juicio, determina la existencia, en
49 Cfr. STC 47/1993, de 8 de febrero.

50 Sobre el tratamiento fiscal de la familia, cfr., entre otras, las SSTC 209/1988, de 10 de noviem
bre, y 45/1989, de 20 de febrero. Sobre funcionarios consortes, cfr., STC 192/1991, de 14 de octubre.
348
su caso, de una protección económica de la familia. La protección es, en última

instancia, para los miembros dependientes, y en razón de su existencia dentro
del grupo familiar, más que para el grupo en sí mismo. Este mismo sentido tiene
la alusión constitucional a las necesidades familiares como criterio de fijación
de la cuantía del salario (artículo 35.1): no estamos propiamente ante una me
dida protectora de la familia como grupo social, sino ante su consideración
como unidad económica y la correspondiente evaluación de las necesidades
personales en función del número de miembros de la familia.
c) Protección jurídica
N o parece fácil encontrar otras facetas que, afectando a la familia, no sean
sociales o económicas. La legislación civil suele proteger a miembros determina'
dos de la familia (los hijos, por ejemplo), no a la familia misma como grupo.
Acaso pueda verse una muestra de esta protección jurídica en la legislación pe
nal (delito de abandono de familia), en la consideración de la intimidad fami
liar como límite de la libertad de comunicación pública, tal como hace el artí
culo 18.1 de la propia Constitución, y como vía de protección del derecho al
medio ambiente, como hemos visto en una página precedente.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que, en consideración de
la familia, puede ser tenida como injustificada la expulsión de un extranjero del
territorio nacional, aunque pesen sobre él reiteradas condenas, si su familia resi
de con él51.
d) Protección de los hijos

Comienza el apartado 22 declarando que los poderes públicos aseguran la
protección de los hijos y prosigue con la afirmación, redundante con el artículo
14, de que todos ellos son iguales ante la ley. La protección constitucional de los
hijos cabe referirla a dos aspectos:
1°. Económicos. En este sentido, la protección de los poderes públicos actúa
de forma subsidiaria o complementaria a la de los padres, obligados, en virtud
del apartado 3 Qdel propio artículo 39, a prestar asistencia de todo orden a sus
hijos menores y a los mayores en los casos en que corresponda. La obligación de
asistencia de los padres a sus hijos queda también recogida en los artículos 110 y
111 del Código Civil, incluso cuando los padres no ostentan la patria potestad.
Es decir, se ha producido una extensión constitucional de las obligaciones de los pa
dres más allá de la minoría de edad de los hijos, que pretende, entre otros fines,
velar por los enfermos y discapacitados, pero no sólo eso.
51 SSTEDH de 18 de febrero de 1991, caso Moustaquim, y 26 de marzo de 1992, caso Beldjoudi.
349
2°. Sociales, principalmente en materia de enseñanza.

De otro lado, el apartado 4 2 afirma que los niños gozarán de la protección
prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Afirma
ción que debe ponerse en relación con el contenido de los artículos 10.2 y 96
del texto constitucional, que la hacen seguramente innecesaria. La Conven
ción de Derechos del Niño es de 1989 y está ratificada por España. Por su parte,
el Parlamento Europeo ha aprobado una Carta de Derechos del Niño en 1992,
que no tiene, de momento, carácter de norma jurídica vinculante. Por último,
la Ley del Contrato del Seguro, de 1980, prohibe contratar un seguro para el
caso de muerte de menores de catorce años y de incapacitados, norma de cla
ro significado precautorio y tuitivo52.
e) Protección de la madre
La Constitución ha recogido, en el apartado 29 del mismo artículo 39, la pro
tección de la madre, puntualizando que le corresponde con independencia de su
estado civil; esta protección debe dispensársele tanto en la fase de gestación
como en la posterior al nacimiento del hijo. La Ley de Igualdad entre Hombre y
Mujer, de 2007, ha ampliado los permisos y facilidades laborales con motivo de la
maternidad, ha dispuesto permisos de paternidad con igual ocasión y ordenado
facilidades horarias en el trabajo para mejorar la compatibilidad entre vida fami
liar y vida laboral, medidas que, en su mayoría o casi totalidad, favorecen a la
mujer por ser ésta la que hasta ahora ha visto mermadas esas posibilidades.
f) Investigación de la paternidad
Los artículos 127 y siguientes del Código Civil han desarrollado el mandato
constitucional del artículo 39.2 respecto a la investigación de la paternidad, am
pliándolo a la investigación de la maternidad. Quedan así reguladas, aunque a
mi juicio no muy satisfactoriamente, las acciones que asisten a cualquiera que
tenga un interés justificado, a los progenitores y al hijo para determinar la filia
ción en un caso concreto53,
6.5. LOS DERECHOS DE LOS DISCAPACITADOS Y DE LAS PERSONAS

DEPENDIENTES
Existen en el mundo 650 millones de personas discapacitadas, lo que signifi
ca el 10 por 100 de la población mundial. Constituyen el mayor grupo minori

53 Cfr. STC 7/1994, de 17 de enero.
350
tario del Planeta y, sin embargo, solamente 45 países tienen una legislación es
pecial sobre ellos que trate de igualar las condiciones de su vida, que ya de parti
da son desiguales. Entre ellos se encuentra España. Pero debemos hacer algunas
consideraciones al respecto.
El artículo 49 de nuestra norma suprema dice:
«Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabili
tación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que
prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente
para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos».
Pocos autores han escatimado su aplauso al espíritu de este precepto bienin

tencionado. Pero, aparte de lo que quiere decir dicho artículo, ¿dice algo en rea
lidad?
Apenas nos detendremos en esa infortunada expresión -«otorga»- que utili
za para referirse a los derechos. Es la única vez que lo hace el texto constitucio
nal y ha venido a ser precisamente cuando se refiere a un sector de la población
secularmente marginado. Pero, por otra parte, ese amparo especial a que alude es
algo inexistente en nuestra Constitución: no hay ninguna fórmula de sustancia-
ción procesal de un supuesto amparo especial.
En realidad, el precepto se limita a formular un principio que habría de in
formar la actuación de los poderes públicos y sólo podría ser alegado ante la ju
risdicción ordinaria de acuerdo con las leyes que lo desarrollaran. La conclusión
era obvia: en tanto esta legislación no se promulgara, no solamente no existía
un amparo especial para los derechos del discapacitado, sino ni siquiera un am
paro ordinario.
Seguramente esta norma quiso tan sólo sugerir que los poderes públicos se
obligaban a una política especialmente interesada en compensar la desigualdad de
condiciones en que se encuentran los discapacitados. De todos modos, es deber
del jurista encontrar los elementos implícitos para la construcción del estatuto ju
rídico del minusválido si los que ofrece explícitamente la Constitución no son del
todo adecuados. Esta construcción debe hacerse sobre las siguientes coordenadas:
1. Punto de partida imprescindible es el artículo 14, que asegura la igualdad
ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de cual
quier condición o circunstancia personal o social.
2. Los poderes públicos, según el artículo 9.2, pueden/deben promover las
condiciones necesarias para hacer efectiva la igualdad y remover los obstáculos
que la impiden.
351
3. Es precisamente apoyándonos en el artículo 14 y no en el 49 corr.o

contramos las garantías procesales oportunas, puesto que la igualdad no :-,ói0
vincula a todos los poderes públicos, sino que es tutelable por los tribunales or
dinarios y amparable por el Tribunal Constitucional.
4. Por otra parte, a falta de otros preceptos referentes a la situación del dis-
capacitado en cuanto a instrucción, a su formación profesional y a su trabajo,
hemos de acudir a la protección de la salud (art. 43) y a la correspondiente obli
gación contraída por los poderes públicos de adoptar las medidas preventivas
conducentes; medidas que, si rezan para todas las personas, tienen su más seña
lada eficacia en la prevención de las discapacidades.
5. Hay que poner en relación estas medidas con el propio artículo 49, que
señala adecuadamente una cuádruple política de prevención, tratamiento, rehabi
litación e integración del minusválido.
6. En última instancia, esta política no hace sino explicitar aspectos especí
ficos de la protección de la salud, ya recogido en el citado artículo 43. Por lo que
a la rehabilitación se refiere, debe relacionarse la política sanitaria con la educa
tiva y de empleo y con el mandato que nuestra Constitución hace en el artículo
40.2 a los poderes públicos para que fomenten «una política que garantice la
formación y readaptación profesionales»; la de todas las personas que la necesi
ten, y especialmente la de los minusválidos.
7. Por lo demás, la extensión de la Seguridad Social a todos los ciudadanos,
tal como anuncia el artículo 41, ayuda a perfilar las previsiones de nuestra
Constitución respecto del discapacitado.
Observemos que esta reconstrucción del estatuto del discapacitado se ha
hecho sobre la base de los derechos en general, como pauta y horizonte de la
incorporación social plena del minusválido, tal y como señalan reiterada
mente las recomendaciones y declaraciones internacionales. En esta línea se
ha situado la sucesiva legislación española sobre la materia:
— Ley de Integración Social de los Minusválidos, de 1982;
—Ley de Accesibilidad, de 1993;
—Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Uni
versal de las Personas con Discapacidad, de 2003.
Esto es exactamente lo que ha hecho la Ley de Promoción de la Autonomía
Personal y Atención a Personas en Situación de Dependencia, de diciembre de
2006, sólo que ampliando el ámbito del sector protegido a las personas que sean
dependientes, aunque no padezcan ninguna discapacidad específica. Sólo unos
meses antes adoptaron las Naciones Unidas la Convención Internacional para los
Discapacitados. Ninguno de los dos instrumentos crea derechos nuevos, sino que
352
trata de evitar las discriminaciones e impulsar las políticas públicas a favor de la

integración de los discapacitados en la vida social, económica y cultural (muy
principalmente en el sistema educativo), además de sensibilizar a la sociedad so
bre este colectivo y cambiar la percepción pública que se tiene de él.
La ley española citada, recogiendo principios de las anteriores y la experiencia
de su aplicación, es ciertamente pródiga en medidas de acción positiva, incenti
vando el acceso al trabajo de las personas discapacitadas (el paro afecta actual
mente al 80 por 100 de ellas) mediante incentivos a las empresas, la enseñanza es
pecializada para ellas, su movilidad y su libertad de desplazamiento.
Tiene además el acierto de incorporar a su articulado a las personas depen
dientes, principalmente pertenecientes a la tercera edad, pero no sólo a ella, al
gunas de las cuales no son propiamente discapacitados en el sentido usual de
este término, pero necesitan de asistencia más o menos continua para valerse.
La Ley prevé un ambicioso y costoso plan individualizado de atención, que se
implantará desde su promulgación hasta 2015.
BIBLIOGRAFÍA
W. A b e n d r o t h , E. F o r s t h o f f y K. DoENHRING: El Estado social, ed. cast. que reco
pila escritos de estos autores, Madrid, 1986.
A . ALONSO U r eb A: La empresa pública. Aspectos juridico-constitucionales y de Derecho
económico, Madrid, 1985.
M. ARAGÓN: Libertades económicas y Estado social, Madrid, 1995.
M. BASSOLS COMA: Constitución y sistema económico, Madrid, 1985.
C . DE CABO: La crisis del Estado Social, Madrid, 1986.
R. C o ssío DÍAZ: Estado social y derechos de prestación, Madrid, 1989.
R. COTARELO: «El régimen económico-social de la Constitución española», en T.
R. FERNÁNDEZ (dir.): Lecturas sobre la Constitución, Madrid, 1978.
- «Estado Social», en J. J. GONZÁLEZ ENCINAR: Diccionario del sistema político espa
ñol, Madrid, 1984.
A. F e r n á NDEZ-Mir a n d a : «El Estado social», REDC, n~ 69, Madrid, 2003.
J. J. FERREIRO LAPATZA: Curso de Derecho financiero español, 9~ ed., M adrid, 1987.
E. FORSTHOFF: El Estado en la sociedad industrial, ed. cast., Madrid, 1975.
M . A . G a r c ía H e r r e r a (dir.): El constitucionalismo en la crisis del Estado social, B il
bao, 1997.
M, G A R C ÍA PELAYO: «Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Consti
tución», en M. RAM ÍREZ(dir.): Estudios sobre la Constitución española de 1978,
Zaragoza, 1979.
353
F. GARRIDO F a l la y otros: El modelo económico de la Constitución española Madrid

1981.
A . GARRORENA: El Estado español como Estado social y democrático de Derecho 2-
ed., Madrid, 1984.
L. JlM EN A Q U ED A D A : La Europa social y democrática de Derecho, Madrid, 1997.
O . DE J u a n A sen j O: La Constitución económica española, Madrid, 1984.
D. LÓPEZ G a r r id o : Libertades económicas y derechos fundamentales en el sistema co
A . M. LÓPEZ y LÓPEZ: La disciplina constitucional de la propiedad privada, Madrid
1988.
L. MARTÍN R etortill O: «La defensa cruzada de los derechos: la protección del medio
ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos»,
Anuario Jurídico de la Rioja, n2 10, Universidad y Parlamento de La Rioja, 2005.
J. I. MARTÍNEZ E stay : Jurisprudencia constitucional española sobre derechos sociales,
Barcelona, 1997.
M . MORISI: «Aspectos esenciales de la relación entre Estado y economía en una
Constitución de la crisis», en A. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA (dir.): La
Constitución española de 1978, Madrid, 1980.
L. PAREJO A l fo n so *. Estado social y Administración Pública, Madrid, 1983.
M. T. Q U IN TE LA : La protección de los consumidores y usuarios y la Constitución españo
la de 1978, Madrid, 1986.
nal», Madrid, 1992, concretamente los trabajos de M. Bassols Coma y de A. C.
Pereira Menaut y S. Sánchez González.
Revista de Estudios Europeos, n2 6, Valladolid, 1994.
F. R ey M artínez *. La propiedad privada en la Constitución española, M adrid, 1994.
A. Ruiz. ROBLEDO: «Un componente esencial de la Constitución económica: la
protección del medio ambiente», RAAP, n2 14, Sevilla, 1993.
E. J. Ruiz VlEYTEZ: El derecho al ambiente como derecho de participación, s. 1., s. f.
F. S a i n z DE B u jA N D A : Lecciones de Derecho financiero, Madrid, 1979.
M. N. DE LA SE R N A B i l b a o : La privatización en España. Fundamentos constitucionales
y comunitarios, Pamplona, 1995.
A . T o rres del M o r a l y Y. G ómez S á n c h ez .* «Igualdad y pensiones de viudedad»,
RDP, n 2 35, M adrid, 1992.
A . TORRES del M o r a l y M . L. V illa r r u b ia .* «L a constitucionalización de los dere
chos del m inusválido», RFDUC, n 2 2 m onográfico, M adrid, 1980.
W . AA.: Hacienda y Constitución, Madrid, 1980.
354
LECCIÓN 14. DERECHOS CULTURALES
1. LA CONSTITUCIÓN CULTURAL EN EL SENO

DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
1.1. EL ESTADO SOCIAL COMO ESTADO DE CULTURA
Existe una íntima relación de la cultura con el sistema social del que se pre
dica. Tanto, que muchos autores conceptúan la cultura no sólo como el conjun
to de conocimientos, artes y técnicas de una sociedad, sino también, y muy
principalmente, de los valores y normas vigentes en dicha sociedad, de tal ma
nera que el acceso a la cultura es al mismo tiempo, visto por el envés, integra
ción en el sistema social, socialización.
Cultura y sociedad están, pues, mutuamente imbricadas. Son dos caras de la
misma moneda: la sociedad es productora y a la vez producto de la cultura. Por
tanto, los conceptos de sistema social y sistema cultural son mutuamente refe
rentes. Según T. PARSONS, un sistema social no puede existir sin un sistema cul
tural que le proporcione los elementos simbólicos esenciales; pero, por su parte,
un sistema cultural sin un sistema social es una civilización muerta, como la del
antiguo Egipto o la del Imperio romano.
El sujeto de la cultura lo es tanto el individuo cuanto los grupos sociales.
Una familia, una asociación, un grupo de adolescentes, poseen sus mitos, sus
instituciones, su área territorial, todo lo cual es algo distinto de los mismos ele
mentos de otra familia, asociación o grupo. Los más importantes grupos cultura
les, en las sociedades desarrolladas, son las naciones y los grupos de naciones que
pertenecen a una misma civilización, mientras que en las sociedades subdesarro-
lladas lo son las tribus, los poblados, las etnias.
La nación moderna es, suele ser, una unidad cultural, aunque hay casos
de naciones pluriculturales, como sucede en España, en las que la cultura
nacional es un mosaico de culturas grupales ligadas entre sí mediante cier
tos rasgos generales compartidos, en mayor o menor medida, por todos esos
grupos. Por eso la educación, como modo de acceso a la cultura, ha sido
durante mucho tiempo (y continúa siéndolo en parte) educación nacional:,
puesto que en ella se difunden y defienden los valores vigentes en la na-
ción-Estado.
En una sociedad en la que haya una estructural desigualdad en el saber

(es decir, en todas las sociedades conocidas hasta hoy), éste, el conocimien
to, como la cultura en general, proporciona un extraordinario poder a quien
lo posee, o, al menos, una privilegiada vía para acceder a él y ejercerlo. Un
Estado autoritario la utilizará como arma de estabilización y de reproduc
ción del sistema social y político. U n Estado democrático hará de ella un
arma liberadora. Para conseguir esto último hace falta que el propio Estado
se impregne de cultura, que la cultura sea asumida por el Estado como uno
de sus objetivos primordiales, que el Estado social y democrático de Derecho
sea también Estado de cultura.
1.2. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA CULTURA

Ordena el artículo 44.1 de la Constitución a los poderes públicos que pro
muevan y tutelen el acceso a la cultura, a la cual todos tienen derecho. En este
pasaje, hay una cierta reiteración sintética de lo que anda pormenorizado en
otros preceptos constitucionales. Asumido esto así, el concepto constitucional
de cultura hay que obtenerlo de una interpretación sistemática y de conjunto de
todos los preceptos conexos en esta materia. Se nos aparece entonces la cultura
como una realidad pluridimensional, según apunta acertadamente J. PR IETO , ya
que es al mismo tiempo un ámbito o faceta de la vida humana, un derecho y
una función estatal.
La regulación de todos estos aspectos por la norma fundamental nos faculta
para hablar, como ya ha hecho un sector de la doctrina italiana, de constitución
cultural, con la misma legitimación con que es ya habitual en nuestros días ha
blar de constitución económica, y así lo hemos hecho en la lección anterior. En
nuestra norma suprema la constitución cultural viene conformada por los si
guientes pasajes, que, tomando pie un tanto libremente de un estudio de J. PRIE
TO, podemos sintetizar así:
A) La cultura es un ámbito de la vida humana parangonable con el político,

con el económico y con el social. Pues, en efecto:
1. El Preámbulo habla de dos dimensiones del progreso: la económica y la
cultural.
2. El artículo 9.2 atribuye a los poderes públicos la tarea de facilitar la parti
cipación ciudadana en la vida política, económica, cultural y social.
3. Y el artículo 48 obliga a promover las condiciones para la participación
de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural.
356
L e c c ió n 14. DERECHOS CULTURALES
B)La cultura es un derecho, del que hablan, directa o indirectamente, los si
guientes preceptos:
1. Artículo 44-1, como derecho de todos a su acceso.
2. Artículo 50, específicamente referido a la tercera edad.
3. Artículo 25.2, como derecho del preso.
Retengamos, no obstante, que las dos primeras manifestaciones están debili
tadas como derechos, recibiendo el tratamiento constitucional de principios de
política social, por lo que pueden insertarse en el apartado siguiente.
C) La cultura es también una función de los poderes públicos, un deber para
cuyo cumplimiento cuentan éstos con una variedad notable de instrumentos:
a) Función cultural de los poderes públicos
1. Preámbulo: protección de los derechos humanos, de las culturas, de las
tradiciones, de las lenguas, de las instituciones.
2. Artículo 3°: respeto y protección de las distintas lenguas.
3. Artículo 50, anteriormente citado.
4. Artículo 149.2: servicio (público) de la cultura; comunicación cultural
entre las Comunidades Autónomas.
b) Instrumentos de acción del poder central
1. Artículo 20: garantía de la libertad de producción y de creación literaria,
artística, científica y técnica (el art. 149.1.9“ confiere competencia exclusiva al
poder central para legislar sobre propiedad intelectual e industrial); de la liber
tad de cátedra; de la comunicación y recepción libre de información (y para ello
puede dictar, en exclusiva, las normas básicas del régimen general de todos los
medios de comunicación social, según el artículo 149.1.27", sin perjuicio de su
desarrollo y gestión por parte de las Comunidades Autónomas).
2. Artículo 27: garantía del derecho a la instrucción y del derecho y libertad
de educación. Tiene el Estado central competencia exclusiva para legislar sobre
títulos académicos y profesionales y dictar normas básicas para el desarrollo del
artículo 27 de la Constitución (art. 149.1.30-).
3. Artículo 43.3: fomento de la educación sanitaria, de la educación física y
del deporte, así como facilidades para la utilización del ocio. El artículo
149.1.23- atribuye al poder central la legislación básica sobre protección del
medio ambiente, si bien las Comunidades Autónomas pueden establecer nor
mas adicionales,
4. Artículo 44: promoción y tutela del acceso a la cultura; fomento de la in
vestigación científica y técnica, cuya coordinación general le atribuye en exclu
siva el artículo 149.1.15- al poder central.
357
5. Artículo 46: política de conservación y enriquecimiento del Patrimonio

Histórico, Cultural y Artístico. Conforme al artículo 149.1.28- tiene el poder
central competencia exclusiva sobre museos, bibliotecas y archivos de titulari-
dad estatal, sin perjuicio de su gestión por las Comunidades Autónomas.
6. Artículo 51.2: promoción de la información y de la educación de los con
sumidores y usuarios.
c) Instrumentos de las Comunidades Autónomas

Además de los ya mencionados en el apartado anterior en materias de me
dios de comunicación y de museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal,
todas las Comunidades Autónomas han asumido en sus Estatutos, en virtud del
artículo 148.1.15-, 16- y 17~, competencias respecto de museos, bibliotecas,
conservatorios de música y patrimonio monumental del interés de la Comuni
dad Autónoma, así como el fomento de la cultura, de la investigación y, en su
caso, de la enseñanza de su lengua propia.
1.3. EL DERECHO A LA CULTURA

Debemos preguntamos si la cultura es o puede ser objeto de pretensión jurídi
ca o si no será más bien, antes que un derecho, una condición de subsistencia so
cial e individual. Y así parece serlo, puesto que, de un lado, el sistema social nece
sita la integración de los individuos, y, de otro, el individuo necesita insertarse en
el sistema social. Más que un derecho individual, el acceso a la cultura es, pues, un
prerrequisito funcional del sistema social en el sentido parsoniano de la expresión.
El derecho a cultura ha hecho su aparición en el constitucionalismo más re
ciente. Históricamente las constituciones han manifestado una creciente preo
cupación por la cultura, por su creación, fomento y difusión, pero no le han
dado normalmente el tratamiento de derecho.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966,
asumió, como su propio rótulo indica, la existencia de derechos culturales. Y en
su artículo 15 reconoce el derecho de toda persona a «participar en la vida cul
tural», expresión que encuentra su correlato, en el artículo 9.2 de nuestra Cons-
titun en (participación en la vida cultural). Para hacer efectivo este derecho, los
Estados-partes en el mencionado Pacto se comprometen a adoptar las medidas
necesarias de conservación, desarrollo y difusión de la cultura.
Por lo demás, este precepto internacional se refiere asimismo a la ciencia y a
la investigación, y lo hace en términos similares a nuestros artículos 20.1. b (de
recho a la producción y creación científica y técnica) y 44.2 (promoción de la
ciencia y de la investigación).
358
La Conferencia de la U N ESCO celebrada en Venecia en 1970 también

consideró la cultura como un derecho del hombre. Posteriores conferencias de
la misma organización han ido progresivamente sensibilizándose sobre el desa
rrollo cultural no sólo de los individuos, sino también de las colectividades, e
incluso sobre el fenómeno del pluralismo cultural dentro de los Estados.
A esta evolución responde la Constitución española, cuyo artículo 44.1 ha
bla de derecho de acceso a la cultura. Debemos cuestionamos la adecuación y al
cance de dichas expresiones.
El «derecho a» la cultura es una actitud exigente de algo sumamente inapre-
hensible, así que mal puede ser satisfecho con prestaciones tan tangibles como
una vivienda o un trabajo. Se diferencia también de estos otros derechos en que
la cultura nunca se tiene en exceso con perjuicio de otra persona ni se adquiere
ilegítimamente, aunque sí se la pueda emplear de modo ilícito. Así, pues, todos
somos siempre indigentes de cultura. Por eso todos seguimos siendo siempre su
jetos de este derecho. Pero no todos en igual medida, sino en proporción inver
sa a la cultura ya adquirida y a las oportunidades tenidas para ello.
La mencionada intangibilidad de la cultura hace que el derecho a ella no pue
da concretarse sino en los bienes culturales, en los medios e instrumentos que
pueden proporcionamos algunos conocimientos, en el acceso a instalaciones,
instituciones y actividades donde la cultura se mantiene viva. En una palabra: el
derecho a la cultura es el derecho a los medios que facilitan su acceso, como apunta
oscuramente la Constitución y como ocurre con algunos otros derechos del títu
lo I, como, por ejemplo, el derecho a la instrucción.
De lo dicho hasta aquí se deriva que, en cuanto estos medios no sean de
producción y conservación espontánea y natural de la atmósfera cultural de la
sociedad, y en cuanto ese acceso no sea abierto y económicamente factible, sino
que quede de hecho reservado a unos pocos, el derecho a la cultura adquiere
una dimensión distinta, a saber, la del derecho a un servicio público que facilite ese
acceso que de otra manera se tomaría inviable. Acaso por eso el constituyente
español se decidió a darle un tratamiento jurídico como principio de política so
cial y no como derecho público subjetivo. Pero como la cultura es indirecta
mente tratada en otros preceptos constitucionales, como los artículos 20, 25 y
27, que formulan derechos máximamente garantizados, podemos seguir hablan
do de derecho a la cultura, aunque sea en un sentido lato y conexo.
Ahora bien, la promoción y la tutela de la cultura, dice J. G Á LV E Z, es algo
más que el reconocimiento del principio de libertad cultural: «implica la exigen
cia de una consiguiente actividad pública en orden al desarrollo cultural», acti
vidad que abarca tanto la protección de los bienes culturales (la tutela de que
359
habla el art. 44.1) como el fomento y la prestación de servicios culturales (la

promoción, que dice el mismo precepto).
1.4. PATRIMONIO NACIONAL Y PATRIMONIO HISTÓRICO

Y ARTÍSTICO
El Estado social ha producido una relativa socialización de la cultura. Los
bienes culturales, el patrimonio cultural, tienen una significación pública en
nuestro Ordenamiento jurídico por encima de su titularidad. Se entiende que la
cultura es producto de la sociedad y que, por tanto, incumbe al Estado la tarea
de su difusión y desarrollo. De ello son buena prueba dos importantes institucio
nes, en cuyo desarrollo expositivo no vamos a detenemos: el Patrimonio Nacio
nal y el Patrimonio Histórico y Artístico.
1.5. LIBERTAD CIENTÍFICA Y POLÍTICA DE LA CIENCIA

La ciencia es el sistema más complejo de conocimiento a que da lugar la
cultura de cada época. Es, pues, un elemento más de la cultura, de manera que
en todo momento histórico el modo de realización científica queda condiciona
do por la totalidad cultural en que se inscribe. Y lo mismo podemos decir de la
técnica: es un elemento de la cultura, como lo son las religiones y las ideologías,
y su evolución está relacionada con la cultura y con la ciencia.
Como no podía ser menos, la ciencia es un arma poderosa que se utiliza -o
puede utilizarse- por sus adquirentes o «propietarios» sobre el resto de la ciuda
danía, así como por los países avanzados sobre los que lo están menos. Por eso,
una solución estable de los problemas de un país es impensable sin una relativa
independencia, o relativa suficiencia, científica y tecnológica que libere a su
economía de la pesada carga del creciente drenaje de divisas pagadas por la
transferencia de tecnología. Tal sucede en España.
La España constitucional parte, en el punto que tocamos, de dos bases: li
bertad y promoción. En efecto, el artículo 20.1.b) reconoce y protege el derecho
a la producción y creación científica y técnica; y el artículo 44.2 compromete a
los poderes públicos a promover la ciencia y la investigación científica y técnica
en beneficio del interés general.
En función de ello, nuestro país está intentando incorporarse a los ritmos
científicos europeos y mundiales. En 1988 se aprobó el Plan Nacional de Inves
tigación Científica y Desarrollo Tecnológico, y a partir de entonces no ha deja
do de ser ésta una preocupación fundamental de los sucesivos Gobiernos, los
cuales han procurado establecer y fomentar programas nacionales que respon
dan a las prioridades de investigación establecidas y coordinarlos con programas
360
sectoriales, autonómicos e internacionales, muy principalmente de la Unión

Europea. Acaso los dos aspectos más interesantes de esta tarea sean la forma
ción de personal investigador y la incorporación de las empresas a los programas
y al desarrollo de los mismos.
2. DERECHO A LA IN STRUCCIÓ N» DERECHO Y LIBERTAD

DE ED U CACIÓ N
2.1. ANTECEDENTES EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL

La Constitución española de 1812 dedicó un título a la instrucción pública,
proyectó un plan general y uniforme de enseñanza y estableció obligaciones esta
tales para su cumplimiento. Las Constituciones de 1837 y 1845 no se hicieron eco
de esta materia, pero entre 1845 y 1857 se hizo la reforma de la enseñanza y de la
Universidad, con los planes Pidal y Moyano. La Constitución de 1869 estableció
la libertad de creación de centros docentes, que se mantuvo en la de 1876, si bien
ésta recabó para el Estado la expedición de títulos profesionales y la fijación de las
condiciones para obtenerlos. En fin, la Constitución de 1931 estableció un siste
ma de escuela unificada, el monopolio estatal de expedición de títulos académicos
y profesionales, la libertad de cátedra y la posibilidad de enseñar en centros priva
dos, salvo para las órdenes religiosas, que lo tenían prohibido.
Como comenta SÁNCHEZ AGESTA, la instrucción pública fue durante los si
glos XIX y XX campo de lucha sorda entre la tendencia liberal, que defendía la
intervención del Estado, y la Iglesia, sospechosa de simpatías hacia el absolutis
mo primero, el carlismo después, y finalmente el pensamiento conservador, que
defendía la libertad educativa. Lo verdaderamente curioso es que, en efecto, era
así: que los liberales defendían la intervención estatal y los absolutistas su abs
tención. Una muestra de lo confusas que han estado las ideas en este terreno.
2.2. DEFECTUOSA TERMINOLOGÍA CONSTITUCIONAL

Uno de los preceptos constitucionales de más difícil consenso durante el
proceso constituyente fue el artículo 27, que disciplina el derecho a la educa
ción y la libertad de enseñanza.
Ya el mismo hecho de recoger en un solo precepto estos dos derechos ha sido
criticado por un sector de la doctrina, que aduce la naturaleza de libertad pública
que tiene la libertad de enseñanza frente al derecho a la educación, que es un dere
cho social de prestación o casi un mero principio de política social. Sin embargo,
en nuestra opinión, la evidente complementariedad entre ambos aspectos llevó al
constituyente a darles un tratamiento conjunto. De otra forma no habría sido posi
361
ble el mencionado consenso, pues ni la izquierda renunciaba al papel preponderan

te del derecho a la educación ni la derecha al de la libertad de enseñanza.
Ante todo, llama la atención esta poco cuidada terminología constitucio
nal, según la cual los términos educación y enseñanza parecen haber cruzado sus
significados. Enseñar es instruir, transmitir conocimientos. Educar significa con
ducir, formar con una orientación. Sin embargo, el artículo 27 llama libertad de
enseñanza a la elección de la misma en función de un ideario y derecho a la
educación al derecho a recibir instrucción; es decir, denomina libertad de ense
ñanza a la libertad de educación y derecho a la educación al derecho a la ense
ñanza o a la instrucción.
En cambio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con mejor tino, de
fine la enseñanza como instrucción y la educación como inculcación de creen
cias, de hábitos y de valores1. Igualmente, un voto particular emitido por varios
magistrados del Tribunal Constitucional emplea con precisión estos términos2.
Bien es verdad que el propio artículo 27 cambia de terminología de un apartado
a otro y, así, emplea las expresiones «educación», «sistema educativo» y «ense
ñanza» en el sentido que aquí indicamos (apartados 2, 8 y 4, respectivamente),
pero también da el mismo alcance a la educación y a la enseñanza cuando dice
(apartado 5) que el derecho a la educación es garantizado mediante una progra
mación general de la enseñanza.
En fin, creo que habría sido más correcto que la Constitución hablara de de
recho a la instrucción (o a la enseñanza) y de libertad de educación; en todo
caso, a la educación también se le puede dar el tratamiento de derecho. Así se
utilizarán estos términos en el presente epígrafe.
2.3. ESQUEMA DEL ARTÍCULO 27

El artículo 27 de la Constitución, extenso y complejo, reconoce derechos y
formula principios que, complementados con dos párrafos del artículo 20, inte
gran el régimen fundamental de la instrucción y de la educación.
a) Derechos
1. Derecho a la instrucción (apartado 1°).
2. Derecho a la educación (apartado 1Q)
2. Libertad de educación (apartado 1°).
2.1. Libertad de creación de centros docentes, reconocida tanto a las perso
nas físicas como a las jurídicas (apartado 62).
1STEDH de 25 de febrero de 1982, caso Campbell y Cosans.

2Voto particular a la STC 5/1981, de 13 de febrero.
362
2.2. Derecho a dotar de un ideario propio al centro de creación privada (de

rivado del anterior).
2.3. Derecho a recibir la formación religiosa y moral acorde con las propias
convicciones (apartado 3°).
2.4. Libertad de cátedra (art. 20.1.c).
3. Libertad de creación científica (art. 20.1.b).
4. Derecho de autonomía universitaria (apartado 10Q).
b) Principios
1. Principio de constitucionalidad como orientación y límite del sistema
educativo (apartado 2°).
2. Principios de obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica (apartado 4Q).
3. Principio de democracia (o de participación) en el control y gestión de
los centros sostenidos con fondos públicos (apartado 7°).
4. Principio de democracia (o de participación) en la programación general
de la enseñanza (apartado 5Q).
4. Principio de intervención pública en el sistema docente y educativo:
4.1. Creación pública de centros docentes (apartado 5°).
4.2. Programación estatal de la enseñanza (apartado 5Q).
4.3. Inspección y homologación del sistema docente y educativo (apartado 8°).
4.4. Ayuda económica a centros docentes de creación privada (apartado 9g).
No obstante, algunos de estos principios generan o son el envés de otros
tantos derechos. Así, por ejemplo, el principio de gratuidad de la enseñanza bá
sica puede ser traducido como derecho a una enseñanza básica gratuita; el prin
cipio de participación de profesores, padres y, en su caso, alumnos genera el de
recho de participación de los mismos en los centros sostenidos con fondos pú
blicos, incluso como derecho público subjetivo directamente exigible; y acaso
pudiera decirse otro tanto del principio de participación en la programación ge
neral de la enseñanza.
2.4. LIBERTAD DE EDUCACIÓN
2.4.1. Introducción
La libertad de educación es una proyección de las libertades ideológica y de
expresión del pensamiento. Desde un punto de vista pasivo, su contenido se ex
tiende al derecho a la formación religiosa y moral deseada, que se plasma, pri-
363
maria pero no únicamente, en el derecho de elección de centro docente; y, des

de uno activo, incluye la libertad para educar, es decir, para dar a la enseñanza el
contenido formativo acorde con las propias convicciones. Esta última, a su vez,
puede desdoblarse en la libertad de creación de centros docentes, que lleva im
plícito el derecho de dirigirlos e imprimirles un ideario o carácter propio, y la li
bertad de cátedra, que estudiaremos en un epígrafe específico.
Todos estos derechos deben ser conjugados en equilibrio, de manera que la
afirmación de uno no comporte la negación de otro, sino que siempre queden
garantizados sus respectivos contenidos esenciales. Por otra parte, todos y cada
uno encuentran límites en los demás derechos fundamentales y principios cons
titucionales reconocidos.
Se trata, como ha destacado A. FERNÁND EZ'M lRA ND A y la generalidad de la
doctrina, de un principio estructural del sistema educativo, de un derecho que
tiene una dimensión de garantía institucional.
2.4.2. Derecho de elección educativa. Pluralismo educativo

En síntesis, este conjunto de derechos trata de garantizar el pluralismo en el
sistema docente y educativo español. Pluralismo que le es esencial a una socie
dad democrática, como dejó establecido el Tribunal Europeo de Derechos Hu
manos3, el cual añade que es el Estado y la enseñanza pública quienes principal
mente deben garantizar ese pluralismo en el conjunto de la programación de la
enseñanza, respetando las convicciones filosóficas y religiosas del país.
Cosa distinta sería que sólo existiera escuela pública o que se quisiera im
plantar el pluralismo educativo interno en cada centro escolar. Pero ninguna de
esas dos fórmulas se da en España. La primera por el reconocimiento de la liber
tad de creación de centros (art. 27.6). La segunda porque esta libertad comporta
la de dotar de ideario propio al centro creado. Como dice el autor citado, la so
lución del pluralismo externo, esto es, la existencia de diversos centros, cada
uno con idearios distintos, no es diferente de lo que sucede en los medios de co
municación social.
Uno de los aspectos de la libertad educativa, no el único pero sí quizá el más
polémico en nuestro país, es lo que la Constitución denomina derecho de los
padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones. Acaso por ese carácter polémico ha merecido su
mención expresa en el artículo 27.3. Como hemos advertido en la lección 3~,
los titulares de este derecho son los escolares, correspondiendo a los padres sola
3 STEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Kjeldsen, Busk, Madsen y Pedersen.

mente su ejercicio. Y es de añadir que automáticamente pierden ese ejercicio,

hablando en términos jurídicos, cuando sus hijos alcanzan la mayoría de edad,
que es lo normal en la enseñanza universitaria y frecuente en los últimos cursos
de la etapa anterior.
Este derecho puede ser satisfecho bien a través de la escuela pública, gracias
a una instrucción no orientada ideológicamente por el Estado y a un servicio
adicional de enseñanza y orientación de esa índole, bien por medio de las escue
las privadas, informada cada una por una determinada ideología. La libertad
educativa es un principio estructural del sistema educativo y no reside en uno
solo de sus ejes. La escuela pública es tan garante de la libertad educativa como
la privada. En ocasiones en una zona del país no existen más que centros priva
dos con un solo ideario, en cuyo caso los poderes públicos deben atender otras
demandas educativas y hacer efectivo el derecho de elección de centro creando
escuelas públicas4.
Este pluralismo educativo dentro de la escuela pública no confiere a los pa
dres, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un derecho de veto a la
integración de ciertos conocimientos en la programación de la enseñanza. Lo
que el Convenio prohíbe al Estado es «perseguir una finalidad de adoctrina
miento... no respetuosa de las convicciones religiosas y filosóficas de los padres.
Aquí es donde se encuentra el límite que no debe ser sobrepasado»5. Ahora
bien, es inevitable, dice el Tribunal Europeo, que los profesores hagan a veces
apreciaciones y juicios de valor que pueden invadir el campo religioso o filosófi
co sin que necesariamente sean calificables como actos de adoctrinamiento. Lo
que debe procurar el Estado es que esas disciplinas y conocimientos se impartan
de un modo objetivo, crítico y pluralista, sin procurar el proselitismo6.
Tampoco se extiende el pluralismo educativo, según el mismo Tribunal7, a
cualesquiera preferencias lingüísticas. El sistema debe ofrecer enseñanza pública
o sostenida con fondos públicos en la lengua oficial del Estado, y si se trata de
regiones con lengua propia, también en ésta; pero no en la lengua que se prefie
ra en cualquier parte del territorio. En fin, no es despersonalizador el estudiar el
idioma nacional, aunque no sea el propio del alumno, concluye el Tribunal Eu
ropeo.
4 Cfr. voto particular a la STC 5/1981, citada.

5 SSTEDH de 7 de diciembre de 1976 y 25 de febrero de 1982, citadas.
6 Mismas sentencias.
7 STEDH de 23 de julio de 1968, caso lingüístico belga.
365
2.4.3. Libertad de creación de centros docentes y de dotación de ideario a

los mismos
La libertad de creación de centros docentes incluye la de dirigirlos e impri
mirles un ideario o carácter propio, que no se limita a los aspectos estrictamente
religiosos o morales, pero que tampoco se extiende a toda la actividad educati
va. Los límites de esta libertad, sintéticamente formulados en el artículo 13.1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y desarrollado*
por el Tribunal Constitucional8, son:
1. Los derechos fundamentales, principalmente la libertad de cátedra.
2. Los principios constitucionales, aunque no consagren derechos funda
mentales:
2.1. Los del título preliminar, como expresivos del régimen democrático ins
taurado por la Constitución.
2.2. En lo que no estuvieran comprendidos en los anteriores, los principios
democráticos de convivencia aludidos en el apartado 2° del artículo 27. El Esta
do no puede permitir la existencia de centros docentes privados inspirados por
idearios educativos totalitarios o antidemocráticos9.
2.3. El principio, también expresamente enunciado por el artículo 27.2, que
cifra en el pleno desarrollo de la personalidad el objeto del sistema educativo.
Principio que, además, a través del artículo 10.1, que lo recoge igualmente, se
erige en uno de los fundamentos del orden político y de la paz social.
2.4. Finalmente, el respeto a los derechos fundamentales, límite en el que
nuevo apreciamos una cierta redundancia con los anteriormente formulados.
El ideario del centro debe ser público e inequívoco y no puede ser alterado
arbitrariamente por el titular, pues, una vez establecido, el ideario pasa a ser un
elemento objetivo y propio de la institución escolar y su arbitraria modificación
o sustitución sería una conducta fraudulenta en relación con quienes lo eligie
ron precisamente por el ideario10 (hoy se demanda un plazo de dos años para
que la nueva propiedad pueda cambiar el ideario del centro), y también en rela
ción con los profesores, para los que habría que establecer legalmente una cláu
sula de conciencia similar a la reconocida a los periodistas, como señalan A.
E mbid Irujo y A. Fernández -M iranda .
8 STC 5/1981, citada.

9 Voto particular a la misma sentencia.
10 Ibídem.
366
Por eso, aunque la creación de centros docentes privados es libre, la Admi

nistración puede y debe verificar -de modo reglado, no discrecional- si el cen
tro reúne las condiciones legales de apertura (instalaciones, profesorado, etc.) y
si la fijación de su ideario respeta los límites antedichos.
¿Tiene cabida en el ideario de un centro la enseñanza y educación separada
por sexos? Podría parecer que sí, pero la Convención de la O N U sobre la Elimina
ción de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que entró en vigor en
España en 1984, subraya el compromiso de los Estados-partes en «eliminar todo
concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino mediante el estí
mulo de la educación mixta».
3. LIBERTAD DE CÁ TED RA
El reconocimiento de esta libertad se hizo necesario cuando los catedráticos
universitarios adquirieron en Alemania la condición de funcionarios públicos,
porque, de una parte, se debían a la ciencia y, de otra, a su sujeción especial a la
Administración. La libertad de cátedra trataba de salvar esta contradicción cu
briendo a los dichos docentes frente a injerencias y controles de los poderes pú
blicos. Su historia en nuestro país ha sido, sin embargo, muy agitada, una suce
sión ininterrumpida de reconocimientos, conculcaciones y derogaciones. Eleva
da a rango constitucional en el texto de 1931, fue de nuevo desconocida
durante todo el régimen de Franco Bahamonde, hasta su reaparición en la
Constitución vigente.
Como ha puesto de relieve B LA N C A LOZANO, el cambio de régimen y de
cultura jurídica y política ha incidido en la libertad que estudiamos porque hoy,
en un Estado democrático de Derecho, esa condición de funcionarios de los do
centes es más bien una garantía de independencia, al menos en comparación
con los profesores de centros privados. De otro lado, ya la Constitución de 1931
extendió esta garantía institucional a los docentes de todos los niveles de la en
señanza oficial, lo cual, en el texto vigente, ha sido mantenido y ampliado a la
enseñanza privada por la interpretación que de la misma ha hecho el Tribunal
Constitucional, frente al entendimiento alemán de la misma, que, como ha es
tudiado C. V ID A L, se circunscribe propiamente a los catedráticos universitarios.
La Constitución española es extraordinariamente lacónica en su recepción
de esta libertad:
Art. 20.- «1. Se reconocen y protegen los siguientes derechos:
d) A la libertad de cátedra.»
367
Si no estuviera singularmente reconocida, podría hacérsela derivar directa

mente de la libertad ideológica y de la libertad de expresión del pensamiento,
con los límites propios del medio en que se desenvuelve. Reparemos en que ha
sido sistemáticamente incluida en el artículo 20 de la Constitución y no en el
27 (libertades educativas) ni en el 16 (libertad ideológica, religiosa y de culto).
Por eso se beneficia de las garantías de la libertad de expresión, especialmente
de la prohibición de censura previa tanto por parte de los poderes públicos
cuanto de otras instancias, como, por ejemplo, la dirección del centro docente.
De otro lado, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su artículo 9.1,
inserta la libertad que comentamos en el seno de la de pensamiento, conciencia
y religión, y lo hace de una manera más descriptiva y extensa, pero no por ello
más garante. En esto, el laconismo es siempre preferible. Dice así:
«Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho implica... la libertad de manifestar su religión o su convic-
ción individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto,
la enseñanza, las prácticas y el cumplimiento de ritos».
La libertad de cátedra no cubre la creación científica, técnica o artística,

que ya está protegida en el artículo 20.1.fc» de la norma suprema española y no
está aludida en el precepto citado del Convenio. Por tanto, se la podría definir
escuetamente como la libertad ideológica y de expresión en el ejercicio de la función
docente.
Añadimos en este concepto la libertad de expresión no sólo porque está sis
temáticamente ubicada junto a ésta en el mismo precepto constitucional, sino
también porque la libertad de cátedra debe amparar asimismo opiniones que
puedan no responder a un credo ideológico determinado.
Pero tampoco la libertad de cátedra es absoluta, sino que debe ser modulada,
en cada caso, por uno o varios de los siguientes elementos, que forman parte del
sistema educativo tomado en su conjunto:
1) una mayor o menor exigencia de nivel científico de los conocimientos
transmitidos;
2) la mayor o menor madurez personal de los alumnos (lo que, a su vez, re
mite a la obligación de los poderes públicos de proteger a la infancia y a la ju
ventud: artículo 20.4 de la Constitución);
3) la naturaleza pública o privada del centro, con la existencia, en el segun
do caso, de un ideario o carácter propio del mismo.
Por lo que se refiere a los niveles de enseñanza, que están en relación directa
con la mayor o menor madurez personal de los alumnos, la libertad de cátedra es
mucho mayor en la enseñanza universitaria y menor a medida que se desciende

de nivel. Pero tampoco en su nivel máximo está exenta de límites, cuales son
las facultades del legislador en orden a garantizar el cumplimiento de los fines
educativos; las de la propia Universidad, la cual, en ejercicio de su autonomía,
puede y debe organizar el servicio de la enseñanza, y las de los departamentos
universitarios, en los que recae la responsabilidad de la organización de la ense
ñanza y de la investigación11.
Respecto al carácter público o privado de los centros docentes, en los públi
cos, la libertad de cátedra tiene un contenido negativo uniforme, consistente en
el derecho de resistencia del profesor frente a injerencias ideológicas en su ense
ñanza. Es, pues, incompatible con la existencia de una ciencia o una doctrina
oficiales12. Por consiguiente, los centros docentes públicos y sus profesores han
de respetar la neutralidad ideológica, la cual no consiste en el equilibrio resul
tante de credos contrapuestos, sino que comporta la obligación de cada docente
de renunciar al adoctrinamiento, dicho sea en estos términos mínimos, ya que,
como apunta C. VIDAL, la neutralidad ideológica exquisita es imposible en la
práctica.
En un centro privado hay que ponderar también, como ya se dijo, el ideario
que le ha dado su titular, en atención al cual ha sido elegido ese centro por los
alumnos o por sus padres. Por eso estos centros son incluidos por la doctrina
dentro de las empresas ideológicas. La existencia de tal ideario no obliga al pro
fesor «ni a convertirse en apologista del mismo, ni a transformar su enseñanza
en propaganda, ni a subordinar a ese ideario las exigencias que el rigor científico
impone a su labor»; pero, lógicamente, tampoco puede «dirigir ataques abiertos
o solapados contra ese ideario»13.
La clave de todo este cruce de derechos está de nuevo en el equilibrio entre
los mismos. No pueden considerarse vulneraciones del ideario las simples y ais
ladas discrepancias a propósito de algún aspecto de éste que exponga el profesor
al hilo de sus normales actividades escolares, siempre que, como dice el Tribunal
Constitucional, «las manifieste razonadamente, con oportunidad y en forma adecua
da a la edad y grado de conocimiento y de madurez de los alumnos». Tampoco hay
vulneración en la inhibición o negativa del profesor a colaborar en actividades
religiosas o ideológicas que no comparte14.
11 Cfr. SSTC 217/1992, de 1 de diciembre, y 179/1996, de 12 de diciembre.

12 STC 5/1981, citada.
13 Misma STC.
14Voto particular a la misma sentencia y ST C 47/1985, de 27 de abril.
369
Sentado lo anterior, no se nos alcanza a ver qué añade esta libertad a las li
bertades de expresión y de creación científica que consagra el propio artículo 20
de la Constitución. Antes bien, más parece una especie de la libertad de expre
sión afectada por mayores límites. Pues, en efecto, como ha estudiado E. EXPÓSI
TO, le alcanzan, de un lado, todos los límites de las libertades de expresión que
estudiamos en la lección 6-, y, de otro, los límites que a la libertad de enseñanza
opone el artículo 27, como los anteriormente vistos en esta misma lección, más
el respeto ai carácter científico de la enseñanza y al contenido propio de la dis
ciplina impartida, más «el respeto a los principios democráticos de convivencia
y a los derechos y libertades fundamentales», como dispone el artículo 27.2 de
la Constitución.
Y todavía cabe oponerle otro límite, esencial además, a mi entender: la li
bertad educativa del alumno, al menos en su nivel universitario, para no some
terse a los dictados ideológicos del profesor e incluso para elegir, en función de
ello, entre los diversos programas que se imparten en el centro, aspecto este últi
mo silenciado por la Constitución y por la legislación, y muy desatendido por la
jurisprudencia.
4. G A R A N TÍA S DEL SISTEM A EDUCATIVO
4.1. INTERVENCIÓN DE GRUPOS INTERESADOS EN LA INSTRUCCIÓN

Y EN LA EDUCACIÓN
La intervención de los profesores, de los padres y, en su caso, de los alumnos
en el control y en la gestión de los centros sostenidos por la Administración con
fondos públicos se extiende a todos estos centros, pero sólo a ellos; dicho de otra
forma: se extiende a los centros públicos y a los concertados, no a los entera
mente privados. El artículo 27.7 de la Constitución no la define como derecho
(dice sólo «intervendrán»). Es más bien una garantía del sistema docente y edu
cativo en su conjunto, para cuya regulación hay una remisión a «los términos
que la ley establezca», pero dicha ley no la puede restringir innecesariamente.
Así, por ejemplo, los sujetos de este derecho son electores y elegibles para for
mar parte del órgano de control y de gestión que se cree en el centro, denomi
nado Consejo Escolar, sin que les sea preciso hacerlo a través de cauces asociati
vos previamente establecidos.
La dirección del centro concertado corresponde a su titular, pero sus faculta
des están afectadas asimismo por ciertos límites: de un lado, la intervención de
los poderes públicos para establecer los requisitos que deben reunir los centros
que opten a su ayuda económica y el control sobre la gestión de dichos fondos
370
(por ejemplo, se prohíbe a estos centros ejercer actividades lucrativas en el nivel

de enseñanza sometido a concierto15); de otro lado, la participación del Consejo
Escolar.
En fin, para hacer eficaz esta garantía en la programación general de la ense-
ñanza, se crea un Consejo Escolar del Estado como órgano superior de asesora-
miento en la preparación de normas legales y reglamentarias. Está integrado por
representantes de profesores, de padres de alumnos, del personal administrativo,
de las centrales sindicales y de los sectores interesados en la enseñanza.
4.2. OBLIGACIONES DE LOS PODERES PÚBLICOS

De lo expuesto hasta aquí se infieren varias obligaciones de los poderes pú
blicos, principalmente de garantía de los derechos que hemos examinado. Sobre
los poderes públicos pesa la obligación-competencia de hacer la programación
general de la enseñanza (art. 27.5; sería mejor decir del sistema docente-educa-
tivo). Y es concretamente competencia exclusiva del poder central regular las
condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y
profesionales y dictar las normas básicas para el desarrollo del artículo 27 (art.
149.1.30-). Es decir, le corresponde establecer el sistema docente-educativo y
garantizar todos los derechos mencionados.
¿Asumen entonces los poderes públicos, para cumplir dichas garantías, la
obligación de crear centros determinados y/o subvencionarlos ? No es éste el en
foque del Convenio Europeo de Derechos Humanos16. Los Estados miembros
del Consejo de Europa asumen como obligación el respeto a la libertad educati
va, no a establecer un sistema de prestaciones escolares concretas, lo que es
siempre contingente y está condicionado por muy diversos factores, entre los
que el económico no es el menos importante.
Como dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Estado no puede
adoptar medidas discriminatorias contra los centros docentes creados o subven
cionados con dinero público; pero no es ni discriminatorio ni arbitrario dispo
ner medidas rigurosas para los centros que incumplan los requisitos establecidos
para la concesión de subvenciones, incluida la retirada de las mismas17. En idén
tico sentido ha estimado entre nosotros el Tribunal Constitucional que el poder
público no está obligado a subvencionar a todos los centros docentes por el solo
15 STC 77/1985, de 27 de junio.

16 Protocolo Adicional núm. 1, artículo 2°.
17 STEDH de 23 de julio de 1968, citada.
371
hecho de serlo, pero que tampoco puede dispensar sus ayudas discrecionalmen-
te; antes bien, debe regularlas legalmente18.
Por lo demás, cuando unos sectores de la ciudadanía requieren prestaciones es
tatales en orden a garantizar el derecho a la instrucción y otros en orden a garanti
zar la elección de centro escolar, el criterio estricto del Tribunal Europeo es el de la
absoluta prevalencia del derecho a la instrucción sobre el resto del precepto19.
5. AUTONOM ÍA U N IV ER SITA R IA
5.1.LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA COMO DERECHO

FUNDAMENTAL
El artículo 27.10 de la Constitución dice de forma igualmente escueta:
«Se reconoce la autonomía de las Universidades en los términos que la ley es
tablezca»,
autonomía que es común en los países demoliberales. Tradicionalmente fue

considerada una garantía institucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
la ha calificado como derecho fundamental, en atención:
a) a su ubicación en la sección correspondiente a los derechos fundamenta
les y libertades públicas;
b) a la expresión «se reconoce» utilizada por el precepto constitucional;
c) a los debates de las Cortes constituyentes sobre dicho precepto; y
d) a su fundamento, que es, dice la sentencia, la libertad académica20.
Esta expresión, libertad académica, no se encuentra mencionada por la Cons
titución en esos mismos términos, como concepto genérico, pero el Tribunal in
terpreta que sí lo está en sus dos facetas específicas: la autonomía universitaria,
como vertiente institucional, y la libertad de cátedra, como libertad individual.
La Constitución remite íntegramente a la ley la regulación de la autonomía
universitaria, en el bien entendido de que ha de respetar su contenido esencial.
La Ley de Reforma Universitaria, de 1983, fue sustituida por la Ley Orgánica de
Universidades, de 2001 y ésta, a su vez, por una nueva Ley de Reforma Univer
sitaria, de 2006, modificaciones legislativas que no han afectado a la esencia del
derecho que estudiamos.
18 SSTC 77/1985, citada, y 86/1985, de 10 julio.

19 STEDH de 25 de febrero de 1982, citada.
Las potestades que esta autonomía comprende son, entre otras:

1) La elaboración de sus estatutos y demás normas de funcionamiento interno.
2) La elección, designación y remoción de los órganos de gobierno y admi
nistración.
3) La elaboración, aprobación y gestión de sus presupuestos y la administra
ción de sus bienes.
4) La selección, formación y promoción de su personal.
5) La elaboración y aprobación de sus planes de estudio e investigación.
6) La admisión, régimen de permanencia y verificación de conocimientos
de los estudiantes.
7) La expedición de títulos y diplomas.
8) La creación de fundaciones y otras figuras jurídicas para el desarrollo de
sus fines.
9) La colaboración con otras instituciones para la movilidad de su personal.
Naturalmente, esta autonomía debe cohonestarse con las competencias que
en materia universitaria ostentan los poderes central y autonómicos21. Concre
tamente corresponde a las Comunidades Autónomas el régimen jurídico y retri
butivo del profesorado, la aprobación de programas de financiación plurienal y
la evaluación de la calidad de la Universidad o universidades de su jurisdicción.
La Universidad Nacional de Educación a Distancia y la Universidad Interna
cional Menéndez Pelayo están bajo la jurisdicción del Gobierno central.
La creación de las Universidades puede hacerse por ley autonómica o por
ley de Cortes.
5.2. ESTRUCTURA INTERNA Y GOBIERNO DE LAS UNIVERSIDADES

Las Universidades están integradas por órganos de docencia e investigación
y órganos de gestión administrativa. Los primeros son los Departamentos, que
pueden ser interfacultativos e interescolares. Los segundos son las Facultades, las
Escuelas Técnicas Superiores y las Escuelas Universitarias. Los Institutos Uni
versitarios son centros de investigación o de creación artística, pudiendo tam
bién realizar actividades docentes.
Los principales órganos de gobierno de la Universidad, además de los que
establezcan sus estatutos, son el Consejo Social, el Claustro, el Consejo de Go
bierno y el Rector.
21 Cfr. SSTC 156/1994, de 23 de mayo, y 75/1997, de 21 de abril. Cfr. SSTS de 6 de mayo de

1991 (RA 2281), y 30 de marzo y 11 de mayo de 1992 (RRAA 2113 y 3822).
373
1Q. El Consejo Social es el órgano de relación de la Universidad con la so

ciedad. Le corresponde la aprobación del presupuesto, así como la supervisión
de la actividad económica. Se regula por ley de la correspondiente Comunidad
Autónoma, salvo en el caso de las mencionadas Universidades «nacionales».
2e. El Claustro Universitario, que está presidido por el Rector, es el máximo
órgano representativo de la Universidad. Le corresponde la elaboración de los
estatutos, la elección del Rector y la aprobación de las líneas generales de actua
ción de la Universidad.
3Q. El Consejo de Gobierno es el órgano ordinario de gobierno de la Uni
versidad. Está también presidido por el Rector.
4Q. El Rector es la máxima autoridad académica de la Universidad. Ostenta
su representación, ejerce su dirección, ejecuta los acuerdos de los órganos antes
mencionados y ejerce las competencias no atribuidas a otros órganos.
5.3. UNIVERSIDADES PRIVADAS

Pueden crearse Universidades y centros de enseñanza superior de titularidad
privada, pero han de ser reconocidos como tales por ley autonómica o por ley de
Cortes. Le corresponde al Gobierno central la determinación del número de
centros y las dotaciones materiales y personales necesarias para el reconoci
miento, así como la homologación de los títulos que expidan.
6. RELACIONES ENTRE EL PODER CENTRAL Y LAS

COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE
CULTURA Y DE ENSEÑANZA
6.1. PLURALISMO CULTURAL Y LINGÜÍSTICO
El derecho a la cultura tiene un sujeto individual, aunque puede ejercerse
colectivamente, puesto que la cultura encama en individuos, pero tiene su re
flejo en el conjunto de personas que comparten una misma cultura. Y todo ello
puede decirse tanto internacional como intranacionalmente. Así lo entendió el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, que reconoce el dere
cho de las personas de las minorías «a tener su propia vida cultural... y a emplear
su propio idioma». Las Conferencias de la U NESCO de Yakarta y Bogotá ha
blan del derecho de las colectividades a la cultura y de pluralismo cultural.
El Consejo de Europa tomó la iniciativa de redactar una Carta Cultural Eu
ropea, que incluye el derecho a la diferencia, a la diversidad de idiomas y de dia
lectos, a la protección de las minorías culturales y de los emigrantes, etc., junto
374
a los más clásicos derechos de la libre circulación de las ideas, del pluralismo in
formativo o de la igualdad de oportunidades en el acceso y utilización de los bie
nes culturales. Este planteamiento vale tanto para la comunicación de la cultura
española con la de otros países y áreas, como para, dentro del ámbito español, la
intercomunicación de las diversas culturas que componen la española. Cada
una de las culturas existentes en nuestro país debe ser permeable a la influencia
de las otras, así como a la de cualquiera de otra área del mundo. Por eso, convie
ne distinguir, a este respecto, con J. PRIETO, entre pluralidad cultural, como he
cho, y pluralismo cultural, como sistema de principios y reglas constitucionales
por medio de los cuales los poderes públicos quedan comprometidos en la ga
rantía y desarrollo de dicha pluralidad cultural.
Cuando coinciden territorialmente dos lenguas, dos culturas, hay siempre
una tensión dialéctica entre ellas, tensión que no es sólo cultural, sino también
política. Sucede así en España con las varias que enriquecen su patrimonio cul
tural y que coexisten territorialmente con la lengua oficial del Estado. Esta últi
ma, la castellana, es la hablada por la población inmigrante española de ciertas
regiones. No cabe en ningún caso la permanente división interna en dos comu
nidades sin vocación de osmosis. Estamos ante comunidades autónomas bilin
gües y su única viabilidad requiere que también lo sean las personas que las inte
gran y las instituciones que las sirven.
6.2. FOMENTO Y SERVICIO DE LA CULTURA

La cultura, como también la investigación científica y técnica, es una mate
ria cuya competencia está compartida por los poderes centrales del Estado con
otras entidades, privadas o públicas, y muy principalmente con las Comunida
des Autónomas22. Entre ellas, a su vez, las que poseen una lengua propia son las
más celosas en defender su concurrencia competencial. El problema de la len
gua se proyecta tanto en los medios de comunicación y de difusión cultural
como en el sistema de enseñanza.
Reconoce el Tribunal Constitucional que el deslinde competencial en ma
teria de cultura es impreciso porque la terminología empleada por el bloque
constitucional no es muy nítida. Por tanto, es difícil apreciar ámbitos de compe
tencia excluyentes23. En este sentido, el artículo 148.1.17a señala, de modo glo
bal pero expresivo, que el fomento de la cultura es una competencia asumible
por las Comunidades Autónomas. Y, en efecto, todas la han asumido en sus res
pectivos Estatutos. Pero otros preceptos constitucionales referentes a materias
22 Cfr. SSTC 71/1997, de 10 de abril, y 90/1992, de 11 de junio.

375
culturales (varios párrafos del artículo 149,1 y el 149.2) ponen de relieve la exis
tencia de competencias centrales y autonómicas al respecto24.
Por consiguiente, más que un reparto vertical de competencias, se da en este
terreno una concurrencia competencial, incluso su indistinción y correlativa
necesidad de colaboración. Porque es inherente a la Comunidad Autónoma te
ner competencias en materia cultural, pero, al mismo tiempo, el poder central
debe atender la preservación del patrimonio cultural común, dar un tratamiento
general a los problemas culturales que lo precisen y sustituir a las demás instan
cias cuando éstas no puedan lograr los bienes culturales necesarios25.
Esta concurrencia competencial se refleja de modo paradigmático en los
medios de comunicación social, que lo son también de difusión cultural, y en la
enseñanza, la cual será examinada más detenidamente en el siguiente apartado.
Dediquemos ahora unas líneas al cine y a la televisión.
La actividad cinematográfica presenta tal variedad de facetas que puede ser
clasificada en diversos apartados de los artículos 148 y 149. Es un medio de co
municación pública, instrumento de cultura, espectáculo, industria, comercio,
actividad empresarial, creación y producción de obra artística, objeto de propie
dad intelectual, medio de utilización del ocio y ámbito apropiado para la protec
ción de la infancia y de la juventud. Según se la contemple con una óptica u
otra, la competencia será del poder central o del autonómico. Y, como no se la
puede dejar de ver en toda su riqueza de matices, en ella se dan cita ambos po
deres, cada uno sobre varios de sus facetas26.
De otro lado, el Estatuto de la Radio y de la Televisión cifra como uno de
sus objetivos «la difusión de la cultura española y de sus nacionalidades y regio
nes». Es lógico, pues, que los canales autonómicos de televisión promuevan los
valores, las peculiaridades culturales y, en su caso, la lengua propia de la respec
tiva Comunidad. Para eso precisamente han sido instituidos, dice el Tribunal
Constitucional27.
6.3. RELACIONES EN LA ORDENACIÓN DE LA ENSEÑANZA

El derecho y libertad a la educación y a la instrucción exige, para no quedar
vacío de contenido, unas garantías de calidad. Garantías que tienen que propor

25 SSTC 84/1983, citada, y 106/1987, de 25 de junio.
26 SSTC 49/1984, de 5 de abril; 143, 149 y 157/1985, de 24 de octubre y 5 y 15 de noviembre y
87/1987, de 2 de junio.
27 STC 10/1982, de 10 de marzo.
376
cionar los poderes públicos con competencia para ello. Como la educación es
una materia compartida, se dan cita en ella competencias centrales y autonó
micas.
Le corresponde fundamentalmente a los poderes centrales construir el arma
zón institucional del sistema docente-educativo y su ordenación general. Dicho
armazón debe ser el mismo en toda España, y dicho sistema debe estar homolo
gado en todo el territorio del Estado en todos los niveles de la enseñanza, inclui
do el universitario, aunque en éste, además, debe respetarse la autonomía de las
Universidades28.) El Tribunal Constitucional29 extrae dicha conclusión basado
en que:
a) es competencia exclusiva del poder central la regulación de las condicio
nes básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de
los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, y el derecho
a la instrucción lo es (art. 149.1.1-, apoyado y reforzado por el art. 139.1);
b) es igualmente competencia central exclusiva regular de las condiciones
de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesiona
les, así como dictar las normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la
Constitución a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los po
deres públicos en esta materia (art. 149.1.30a)30.
Ciertamente, el desarrollo pormenorizado de esas normas básicas y su ejecu
ción puede ser transferido a las Comunidades Autónomas. Pero el poder central
se reserva la alta inspección del sistema docente-educativo en las Comunidades
Autónomas, en modo alguno incompatible con la colaboración de la Adminis
tración autonómica en esa misma función.
Le corresponden también a los órganos centrales del Estado competencias
normativas, cuales son el fijar propósitos, principios, objetivos y métodos31 a fin
de obtener un nivel mínimo de homogeneidad en la formación de los escola
res32, como, igualmente, la determinación del esquema básico de órganos de
participación escolar. Pero la concreción de esas normas para el territorio propio
y su ejecución puede corresponderle a los poderes autonómicos33.
28 STC 131/1996 de 11 de julio.

29 SSTC 5/1981, de 13 de febrero, y 6/1982, de 22 de febrero.
30 SSTC 5/1981, de 13 de febrero; 42/1981, de 22 de diciembre; 88/1983, de 27 de octubre
48/1985, de 28 de marzo; 77/1985, de 27 de junio, y 82/1986, de 26 de junio.
377
Sin embargo, es la existencia de lenguas distintas del castellano lo que susci

ta los mayores problemas jurídicos y políticos. El artículo 148.1.17a recoge la
enseñanza de la propia lengua como una de las competencias asumibles por las
Comunidades Autónomas. A esta competencia responden las leyes autonómi
cas de normalización del catalán, del eusquera y del gallego, en tanto que a los
poderes públicos centrales les corresponde su respeto y protección. El Tribunal
Constitucional ha resuelto en igual sentido:
a) Todos los habitantes de una Comunidad con lengua propia distinta del
castellano tienen derecho a conocer los dos idiomas. Ello supone que ambos de
ben ser enseñados en los centros escolares de la Comunidad con la intensidad
idónea para alcanzar dicho objetivo.
b) Consiguientemente, unos horarios escolares que no permitan acceder a
tal conocimiento incumplen el mencionado precepto constitucional. Corres
ponde al poder central regular los horarios mínimos de enseñanza del castellano
y a la respectiva Comunidad Autónoma los de la lengua propia34.
c) En fin son posibles dos modelos de bilingüismo: 1) de elección (el valen
ciano), conforme al cual se puede elegir el idioma cooficial en el que se recibe la
enseñanza, y el de conjunción (el catalán), en el que la enseñanza se recibe en
los dos idiomas, aunque puedan establecerse proporciones diferentes según el
nivel de enseñanza. La opción la hace al legislador autonómico, sin que haya,
previamente a esta decisión, un derecho a recibir la enseñanza exclusivamente
en uno de los dos idiomas35.
6.4. PROYECCIÓN DEL PLURALISMO LINGÜÍSTICO EN LA

ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y EN LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
La Constitución proclama en su Preámbulo la voluntad de proteger a todos
los españoles y pueblos de España en sus culturas y tradiciones, lenguas e institu
ciones. El artículo 32 declara al castellano idioma oficial del Estado, recono
ciendo a los españoles el derecho de usarlo e imponiéndoles el deber de cono
cerlo. Las demás lenguas españolas, añade, serán también oficiales en las respec
tivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos. Concluye el
artículo constitucional reconociendo el pluralismo lingüístico como una riqueza
objeto de especial respeto y protección.
34 SSTC 5/1981 y 6/1982, citadas. Cfr. STC 137/1986, de 6 de noviembre.

35 STC 337/1994, de 23 de diciembre. STS de 18 de julio de 1991 (RA 5607).
378
El castellano es el idioma oficial de todos los poderes públicos, aunque en

algunas Comunidades Autónomas exista otro idioma también oficial. De acuer-
do con el artículo 149.1-.1~, el poder central puede regular las garantías básicas
de la igualdad en el uso del castellano ante todos los poderes públicos, así como
las del deber de su conocimiento por parte de todos. En cambio, no puede regu-
lar la cooficialidad de las otras lenguas porque ésta es una competencia asumida
por algunas Comunidades Autónomas. Tal han hecho el País Vasco, Cataluña,
Galicia, Valencia y Baleares; así como Navarra para sus zonas vascoparlantes36.
Una vez establecida la cooficialidad, en un principio se la entendió referida
exclusivamente al territorio de la Comunidad Autónoma, alcanzando a todos
los poderes operantes en la misma, incluidos los dependientes del poder central.
Conforme a dicha concepción, ni éstos pueden declinar su atención a los duda-
danos que se les dirijan en el idioma cooficial ni los órganos autonómicos desa-
tender a quien se les dirija en castellano por el mismo motivo de ser cooficial,
reforzado por la consideración de derecho que su uso merece a la Constitución.
De manera que el uso de cualquiera de los dos idiomas tiene plena validez jurí
dica en la relación de todos los ciudadanos con los poderes públicos radicados
en territorio de la Comunidad Autónoma37.
No significa esto que todo funcionario deba estar ya necesariamente en con
diciones de dispensar tal atención. Basta con que la misma no falte en el órgano
público de que se trate. Pero es normal que la Comunidad Autónoma pretenda
que todo el personal al servicio de sus instituciones termine aprendiendo el
idioma del territorio; como también que los órganos del poder central existentes
en esa Comunidad se adapten a las exigencias de la cooficialidad para poder dis
pensar la atención antes referida. Ello requiere tiempo y medios y sólo puede
exigirse una progresiva adaptación, tanto en este caso como en el anterior38;
tiempo y medio, sin embargo, que, tras casi treinta años de vigencia de los Esta
tutos de Autonomía de las referidas Comunidades Autónomas, estimo que son
suficientes para que las dificultades hayan sido superadas, si bien todavía no es
así del todo.
En conclusión, si en la tramitación de un expediente hay acuerdo de los
interesados en hacerlo en uno de los dos idiomas, la Administración deberá
hacerlo en ése; pero, si no hay tal acuerdo, no puede dejar de ser atendida la
persona que utilice el castellano. Por el mismo motivo, no es conforme con la
Constitución la utilización exclusiva del idioma territorial por parte de la Ad
36 STC 82/1986, de 26 de junio.

37 Cfr. STC 87/1997, de 24 de abril.
38 STC 82/1996, citada.
379
ministración Local basada en la existencia de zonas monolingües. Esto puede

ser un dato socio-lingüístico; pero jurídicamente no cabe la exclusión del caste
llano. Ello es así porque a todo ciudadano le cabe siempre la alegación de su
desconocimiento de la otra lengua cooficial, dado que sólo en relación al caste
llano pesa el deber constitucional de su conocimiento39.
Sin embargo, la cooficialidad ha sido interpretada posteriormente de modo
más amplio. Desde que fue creada la Comisión General de las Comunidades
Autónomas, dentro del Senado, se admitió que en las sesiones de debate sobre
el estado de las Autonomías pudieran ser utilizadas las lenguas cooficiales. Y
más recientemente, se ha extendido la posibilidad de usarlas en las relaciones de
los ciudadanos de las Comunidades Autónomas que tienen lengua cooficial con
la Administración General del Estado. Para garantía de lo cual se han creado en
2007 el Consejo de las Lenguas Oficiales y la Oficina para las Lenguas Oficiales.
La cooficialidad tiene trascendencia en el conocimiento de las leyes y en la
Administración de Justicia. Respecto del primer problema, las leyes autonómi
cas se publican en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma en los dos idio
mas oficiales, y cabría preguntarse sobre cuál es versión auténtica en caso de in
terpretación dudosa de un precepto. El Tribunal Constitucional ha juzgado que
las reglas de interpretación de las normas son un aspecto de las reglas de aplica
ción y que el establecimiento de éstas corresponde en exclusiva al Estado cen
tral, según el artículo 149.1.8-40.
En cuanto a la segunda cuestión, el mismo Tribunal ha reconocido que el
derecho de defensa alcanza al uso del idioma cooficial ante los órganos judicia
les radicados en la Comunidad Autónoma respectiva, sin que se le pueda exigir
traducción, bien que tampoco se pueda exigir al órgano judicial el uso de tal
idioma41. Así, pues, el derecho de defensa, puesto en relación con el principio
de igualdad, permite la exigencia de intérprete y su utilización en las relaciones
de un ciudadano con la Policía y con la Administración de Justicia, en cual
quier parte del territorio español, si no conoce el castellano; la razón reside en
no hacer al ciudadano español de peor condición que al extranjero, al que le
está reconocido dicho derecho42.
39 Misma Sentencia.
40 STC 83/1986, de 26 de junio.
41 SSTC 82 y 84/1986, de 26 de junio.
42 SSTC 30/1986, de 20 de febrero, y 74, 190 y 192/1987, de 25 de mayo, y 1 y 2 de diciembre.
BIBLIOGRAFÍA
J. BÁRNEZ VÁZQUEZ: «La educación en la Constitución de 1978», REDC, n° 12,
Madrid, 1984.
Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Futió Ceriol, nos 22-23, monográfico
sobre autonomía universitaria y libertad de cátedra, Valencia, 1998.
A. E m b id IRUJO: Las libertades en la enseñanza, Madrid, 1983,
E m b id Ir u jo y E M ic h a v il a PlTARCH: Hacia una nueva Universidad. Apuntes para
un debate, M adrid, 2001.
E. EXPÓSITO: La libertad de cátedra, Madrid, 1995.
A. F e r n á NDEZ-Mir a n d a y CAMPOAMOR: De la libertad de enseñanza al derecho a la
educación. Los derechos educativos en la Constitución española, Madrid, 1988.
F. FERNÁNDEZ SEGADO: «Interpretación del derecho a la educación por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos», RDPu, n2 106, Madrid, 1987.
J. GÁLVEZ: «Comentario al artículo 44», en F. GARRIDO FALLA (dir.): Comentarios a
la Constitución, 2a ed., Madrid, 1985.
J. GARCÍA F e r n a n d e z : «Presupuestos jurídico-constitucionales de la legislación so
bre Patrimonio Histórico», RDP, nos 27-28, Madrid, 1988.
F. GARRIDO F a l l a (dir.): Comentarios a la Constitución, 2~ ed., Madrid, 1985, espe
cialmente los de J. Gálvez a los artículos 20 y 44, el propio Garrido Falla al artí
culo 27 y R. Entrena Cuesta al artículo 46.
M. J. G o n z á l e z : La Universidad del siglo XXI, Madrid, 1999.
J. S . KAHN (compil.): El concepto de cultura: textos fundamentales, ed. cast., Barcelo
na, 1975 (incluye trabajos de A. L. Kroeber, Malinowski, E. B. Tylor, L. A.
White, etc.).
B. LOZANO: La libertad de cátedra, Madrid, 1995.
G. NEAVE: La Comunidad Europea y la educación, Madrid, 1984.
A . PÉREZ DE A r m i ÑÁN: Las competencias del Estado sobre el Patrimonio Histórico Espa
ñol en la Constitución de 1978, Madrid, 1997.
}. PRIETO DE P e d r o : «Consideraciones sobre la enseñanza en la Constitución», en
T. R. FERNÁNDEZ (dir.): Lecturas sobre la Constitución española, vol. II, Madrid,
1978.
- Cultura, culturas y Constitución, Madrid, 1993.
C . RODRÍGUEZ CoARASA: La libertad de enseñanza, Madrid, 1998.
L. SÁNCHEZ A g e s t a y J. P r ie t o DE P e d r o : «Comentario al artículo 3 ° » , en
W .AA.: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vol. I, 2~
ed., Madrid, 1997.
J. TAJADURA: «La Constitución cultural», RDP, n2 42, Madrid, 1998.
381
VlDAL PRADO: La libertad de cátedra: un estudio comparado, Madrid, 2 0 0 1 .

- «Libertad de cátedra en centros docentes de iniciativa social», RVAP, n2 de ene-
ro-abril de 1998.
- «Historia de la regulación de la libertad de cátedra en España», Persona y Dere
cho, Pamplona, 1997.
W .A A .: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vols. II y
IV, Madrid, 1984, especialmente los de A. Femández-Miranda Capoamor a
los artículos 20 y 27, A. Torres del Moral al artículo 44 y A. E. Pérez Luño al
artículo 46.
LECCIÓN 15. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE
LEGALIDAD Y NON BIS IN IDEM EN EL PROCESO
PENAL Y ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El clásico principio del Derecho Penal «nullum crimen, nulla poena, sine
lege», establecido, al nivel de la legalidad ordinaria, en el art. 10 CP, aparece
consagrado en el art. 25.1 de la Constitución, en cuya virtud «nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en
aquel momento».
Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a
no ser condenado a una pena privativa de libertad, que no se encuentre prevista
en una norma con rango de Ley Orgánica, anterior a la comisión del hecho pu-
nible o, en su caso, posterior, pero más favorable y que reúna la predetermina-
ción suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable para poder ser co
nocida por su autor.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
1.1. REQUISITOS FORMALES: LA RESERVA DE LEY

Debido a la circunstancia de que el último inciso del art. 25.1, al referirse a
la reserva de Ley, utiliza el término «legislación vigente», entendió el Tribunal
Constitucional, desde un primer momento, que el instrumento normativo ade
cuado para el establecimiento de la conducta penalmente antijurídica podía ser
lo, como regla general, cualquier disposición con rango de Ley, incluido el De
creto Ley.
De dicha regla general hay que excluir los delitos que asocien penas privati
vas de libertad, en cuyo caso, al incidir en el derecho fundamental a la libertad
del art. 17 CE, exige el intérprete supremo de la Constitución, en virtud de lo
dispuesto en el art. 81.1 CE, que su desarrollo normativo se efectúe mediante
Ley Orgánica (SST C 140 y 160/1986, de 11 de noviembre y 16 de diciembre).
Así, pues, de conformidad con dicha doctrina, cuando la pena a imponer
sea la de multa, debido a que el derecho a la propiedad privada, al estar previsto
en el art. 33 CE, no constituye un auténtico derecho fundamental, la norma
383
que prevea dicha sanción no ha de requerir su desarrollo mediante Ley Orgáni

ca. Y lo mismo cabe decir del resto de las penas privativas de derechos.
En mi opinión la referida doctrina, que arranca de los inicios de la andadura
del TC, si bien se justificaba, en aquella época de la vigencia de un Código Pe
nal, que, como era el caso del de 1973, consintió la existencia de una multiplici
dad de normas penales especiales o extravagantes sin rango de Ley Orgánica e
incluso previstas en la legislación reglamentaria (así, por ej., los delitos contra la
propiedad industrial, contenidos en el Estatuto de la Propiedad Industrial), no
tiene, en la actualidad, justificación alguna tras la promulgación del CP de 1995
y ello, porque, sin olvidar que muchas penas privativas de derechos los son tam
bién restrictivas de derechos fundamentales distintos al de la libertad (así, por
ejemplo la inhabilitación y el sufragio pasivo, el derecho a la libre circulación y
la privación del permiso de de conducción, el derecho de asociación y la pena
de disolución de la sociedad ilícita, etc.), no existe ninguna razón que abone por
considerar el art. 25.1 como una norma especial que pueda derogar el principio
general de desarrollo normativo de los derechos fundamentales mediante Ley
Orgánica contenido en los arts. 53.1 y 81.1 CE, ya que el derecho a la legalidad
penal no es sólo un importantísimo derecho fundamental, sino también un pilar
del Estado de Derecho que debiera ser desarrollado a través del sistema de mayo
rías parlamentarias reforzadas.
1.2. REQUISITOS MATERIALES: PREVISIÓN Y CERTEZA

Junto al requisito formal de la reserva de Ley, la doctrina del T C sustentada
desde la ST C 62/1982 hasta la más reciente, exige, en segundo lugar, la concu
rrencia de una garantía material, cual es la de requerir a los órganos jurisdiccio
nales penales, para la integración de una determinada conducta, la existencia
de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas o
sanciones aplicables. Esta doctrina queda resumida en la ST C 136/1989, que re
producen las SST C 118, 119 y 177/1992, 21/1993 y 169/1995:
«...es preciso recordar que el art. 25.1 de la Constitución establece una ga
rantía de orden material y alcance absoluto que se traduce en la ineludible exi
gencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las san
ciones correspondientes, lo que significa que una sanción sólo podrá impo
nerse en los casos previstos y tipificados en normas preestablecidas y
únicamente en la cuantía y extensión y con observancia de los límites previs
tos por dichas normas.»
Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el
cumplimiento de los requisitos de la «Lex scripta, praevia et certa», cuya
concurrencia requieren las S ST C 133/1987, 61/1990, 246/1991 y 95/1992:
384
L e c c ió n 15. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y NON BIS IN IDEM..
«De todo ello se deduce que el principio de legalidad en el ámbito del derecho
sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: La existencia de
ntia ley (lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y
que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa);
lo que significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas,
e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador.»
Dejando de lado la exigencia del requisito de la «Lex scripta» que es obvio

que, tras la Revolución francesa, cumplen todos los Estados de nuestro entorno
con la única excepción quizás de las sanciones que pudieran irrogar los tribuna
les consuetudinarios, el contenido material del principio de legalidad se recon-
duce a las exigencias de previsión y certeza.
a) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal desfavorable
La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta im

plica, como lógica consecuencia, la prohibición de que, ante una sucesión de
normas penales, pueda aplicarse a una misma conducta la norma posterior que
establezca una sanción más grave.
Dicha prohibición se encuentra expresamente establecida en el art. 9.3 CE,
en cuya virtud «la Constitución garantiza... la irretroactividad de las disposicio
nes sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales...».
Ahora bien, la vulneración de dicho principio de irretroactividad de normas
sancionadoras desfavorables ocasiona, no sólo la vulneración del art. 9.3 CE, sino
también la del art. 25. Es más, caso de vulnerarse este principio de irretroactivi-
dad por un tribunal penal, el recurso de amparo habrá de sustentarse en la in
fracción del art. 25 y no, en la del 9.3, ya que, en virtud de lo dispuesto por el
art. 53.2 CE, constituye una doctrina pacífica del TC, la de que la vulneración
del art. 9.3 CE no puede, por sí sola, sustentar la fundamentación de una de
manda de amparo, ya que, en orden a la estimación de dicha demanda, es nece
sario evidenciar la vulneración de un auténtico derecho fundamental y no la de
un mero principio constitucional.
Olvidó el constituyente, sin embargo, consagrar expresamente el dere
cho al principio antitético, esto es, el derecho «a la aplicación de la norma pe
nal posterior más favorable», el cual no se encuentra expresamente recogido
en el art. 9.3 CE. Este silencio de la Constitución no impide a que, en el
mismo supuesto de sucesión de normas penales, el derecho del reo a la apli
cación de la norma penal más favorable también haya de considerarse im
plícito en el contenido del art. 25, ya que el requisito de la «Lex praevia»
exige, en materia penal, que dicha Ley permanezca vigente, tanto en el mo-
385
mentó de la comisión del delito, con en el de su aplicación (art. 117.3 CE)

e incluso en el del cumplimiento de la condena, pues, sin norma penal pre
via y vigente tampoco existe responsabilidad penal, ni «ius puniendi» del
Estado, lo que claramente acontece en todos los supuestos de despenaliza'
ción (cfr.: S T C 232/1997, de 16 de diciembre).
b) Certeza: predeterminación normativa
Junto a las referidas prohibiciones temporales, el derecho fundamental a la

legalidad penal también conlleva la aplicación de una garantía material, cual es
la de la existencia de una predeterminación normativa lo suficientemente clara
para que pueda, tanto la norma penal, como su sanción ser conocida por sus
destinatarios.
Esta exigencia material de certeza de la norma penal, consustancial al prin-
cipio de legalidad, ocasiona dos importantes consecuencias prácticas, cuales son
las prohibiciones de utilización de la analogía «in malam partem», así como la
de la integración, mediante normas reglamentarias, de las cláusulas generales
abiertas.
a ’) La prohibición de la analogía «in malam partem»

De conformidad con la primera de las enunciadas exigencias constituciona-
les, no se le autoriza a los Tribunales penales la utilización «in malam partem» de
la analogía, prohibición que, quizás por vez primera, declaró el Tribunal Consti
tucional en la ST C 75/1984 (ante la injustificada extensión del hoy derogado
tipo de aborto a un hecho cometido en Inglaterra) y que reiteraron las SSTC
182/1990, 200 y 201/1993 (intrusismo y «APIS»), 34/1996, 137 y 219/1997
(usurpación de funciones y GIPES), así como las 142/1999,185/2000,103, 125 y
127/2001 (asuntos «Filesa»). En esta últimas resoluciones el T C afirmó que
«Precisando nuestro canon de control de constitucionalidad, cabe hablar de
aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora de aquel principio
de legalidad, cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que
resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal
del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en rela
ción con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de inter
pretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir
de la motivación expresada en las resoluciones recurridas (SSTC 137/1997, de
21 de julio, FJ 7; 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciem
bre, FJ 4; 232/1997, de 16 de diciembre, FJ 2; 236/1997, de 22 de diciembre, FJ 4;
56/1998, de 16 de marzo, FJ 8; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 25/1999, de 8
L e c c ió n 15. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y NON BIS IN IDEM...
de marzo, FJ 3; 42/1999, de 22 de marzo, FJ 4; 142/1999, de 22 de julio, FJ 4;

174/2000, de 26 de junio, FJ 2; 185/2000, de 10 de julio, FJ 4; 195/2000, de 24 de
julio, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 11).
Pero la anterior doctrina no implica que los tribunales ordinarios no puedan

acudir, en el proceso penal, a las diferentes técnicas de interpretación, cuya apli-
cación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117.3 CE, les incumbe en
exclusiva (SST C 17/1988, 51 y 135/1989, 372/1993, 244/1994, 83/1995, 30 y
54/1996, 185/2000, 87/2001, 38 y 229/2003). De esta manera, el TC, mediante
la invocación de los principios de exclusividad y de monopolio de la potestad
jurisdiccional por los tribunales ordinarios, ha llegado a legitimar el Derecho
Penal auténticos supuestos de creación judicial del Derecho, tales como, la figu-
ra del «delito continuado» (ST C 89/1983) que carecía de previsión legal expre-
sa en el anterior CP de 1973 o la del «delito imposible» (ST C 70/1985); ha per-
mitido también la integración de las cláusulas generales abiertas, la de los con-
ceptos jurídicos indeterminados (SST C 68 y 219/1989, 89,116 y 305/1993...) y
la de las «leyes penales en blanco», cuya constitucionalidad también ha sido
proclamada por el TC, quien tiene declarado que «es conciliable con los postula-
dos constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes
penales en blanco» (ST C 122/87). Esta doctrina expansiva ha llevado al T C in-
cluso a autorizar a los tribunales ordinarios el recurso a la analogía, pero siempre
y cuando se cumplan con las exigencias de «previsión, certeza normativa (lo
que conlleva la prohibición por el legislador del establecimiento de «tipos pena-
les de autor», supuesto contemplado por la ST C 270/1994) y motivación cog-
noscible» (STC 111/2004, de 12 de julio).
Así, pues, la utilización de todas estas técnicas de interpretación, siem
pre y cuando cumplan con las reiteradas exigencias de previsión y certeza
normativa, de tal suerte que la conducta típica y su sanción sea previsible
por sus destinatarios, entran de lleno en el cometido de la potestad jurisdic
cional (art. 117.3 CE), razón por la cual el Tribunal Constitucional, de con
formidad con su mencionada doctrina, no puede entrar a conocer sobre la
aplicación e interpretación de las normas penales efectuada por los tribuna
les ordinarios, fuera del supuesto, claro está, de que dicha interpretación
fuera irracional o arbitraria, en cuyo caso se vulneraría el derecho a la tutela
judicial efectiva.
b’) Integración de las normas en blanco y Reglamentos

Tal y como se ha avanzado, el T C no ha desterrado la utilización por los tri
bunales ordinarios de la analogía. Pero, para que pueda acudirse a la interpreta
387
ción analógica en la integración de las Leyes penales en blanco, la doctrina c ;

TC, nacida con ocasión de la interpretación del art. 25 CE, exige la concurre.' -
cia de los siguientes requisitos: a) en primer lugar, que el reenvío normativo sea
expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma pe
nal; b) en segundo, que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo
esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como seña¡w
la Sentencia 122/87, sea de la suficiente concreción para que la conducta, calib
eada de delictiva, quede suficientemente precisada con el complemento indis
pensable de la norma, a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma sal
vaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento
de la actuación penalmente conminada (ST C 127/1990 de 5 de julio, repetida
luego en otras, como la ST C 62/1994, de 28 de febrero), y c) que la remisión lo
sea a una norma con rango de Ley (ST C 24/2004, de 24 de febrero), ya que el
principio de legalidad, como hemos tenido ocasión de examinar, está también
sometido al principio de reserva de Ley (SST C 34/1996 y 184/1995) y, si inci
diera en el derecho a la libertad, de reserva a una norma con rango de Ley Or
gánica (SST C 15/1981, de 7 de mayo, 77/1983, 140 y 180/1986, 2/1987,
120/1994, de 25 de abril, 127/1999, 118/1992, de 16 de septiembre).
Así, pues, es doctrina consolidada del T C que la Ley penal no puede, como
regla general, remitir sus elementos esenciales a un Reglamento, ya que, en tal
caso, la integración de la norma penal quedaría en manos del Poder Ejecutivo y
no del Parlamento, único órgano constitucionalmente legitimado para decidir
los supuestos de restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos
(SST C 142/1999, de 22 de julio), lo que ocasionaría además una «deslegaliza-
ción» expresamente proscrita por la doctrina del Tribunal Constitucional
(SST C 212/1996, de 19 de diciembre, 52/ 2003, de 17 de marzo, 132/2003, de
30 de junio). Así, pues, tan sólo excepcionalmente podrá acudir el tribunal or
dinario a la integración de una norma penal en blanco mediante un Reglamen
to, cuando la aplicación de la norma penal no conlleve una sanción privativa
de libertad y la norma reglamentaria no efectúe una regulación independiente,
sino subordinada a la Ley (SST C 24/2004, 120/1998, de 15 de junio, 219/1991,
42/1987), de tal suerte que la norma con rango de Ley contenga los elementos
esenciales del tipo penal (ST C 242/2005, de 10 de octubre).
Problema distinto y del que (al menos cuando se escriben estas líneas) no se
ha ocupado todavía el Tribunal Constitucional es de la integración de las normas
penales estatales mediante la legislación de las Comunidades Autónomas, lo que
ocurre cuando la norma penal se remite, para la integración de la conducta, a
normas emanadas de las Comunidades Autónomas. Este es el caso, por ejemplo,
de los delitos de prevaricación urbanística o ecológicos, en los que, tanto la ma
teria de urbanismo, como la de protección del medio ambiente han pasado a

convertirse en competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas. En mi
opinión, no existe inconveniente alguno, desde la óptica del principio de legali-
dad, ni siquiera en las del reparto constitucional de competencias (pues, la com
petencia del Estado para dictar normas penales «ex» art. 149.1.6a no impide a las
CC.AA. legislar en materias de su exclusiva competencia, ni por tanto a los jue
ces para la válida integración de las conductas), en afirmar la constitucionalidad
de dicha integración normativa. El problema se plantea desde la aplicación del
no menor principio constitucional de «igualdad en la aplicación de la Ley» en
todo el territorio nacional, contenido en el art. 14 CE, pues repugna a dicho
principio que una misma conducta pueda ser delito en el territorio de una Co
munidad Autónoma y dejar de serlo o permanecer impune en la de la limítrofe
(así, por ejemplo, la aplicación de un tipo penal relativo a la protección de la flo
ra y fauna terrestre con respecto a una especie protegida que ostente dicha cuali
dad en una determinada Comunidad Autónoma y no, en la otra).
2. EL PRINCIPIO «NON BIS IN IDEM»
2.1. REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

Tampoco el principio de prohibición del «non bis in idem» o de que no pue
da una misma persona ser condenada más de una vez por la comisión de un mis
mo hecho ha recibido una expresa consagración constitucional, si bien el T C ha
considerado también a dicho principio incluido en el de legalidad del art. 25 CE,
el cual, en esta manifestación, veda la imposición de una dualidad de sanciones
«en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento»
(STC 2/1981, FJ 4; reiterado entre muchas en las SST C 66/1986, de 26 de mayo,
FJ 2; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2;
270/1994, de 17 de octubre, FJ 5; y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2).
Asimismo dicho principio constitucional se encuentra recogido en el art. 4
del Protocolo núm. 7 al CEDH (firmado, pero todavía no suscrito por el Reino
de España) y en el art. 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti
cos, habiendo sido objeto de desarrollo fundamentalmente por la legislación ad
ministrativa. Así, el art. 133 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) expresamente dispone
que «no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administra
tivamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento» y el
art. 7 del RD 1398/1993, a fin de preservar dicha vulneración, consagra el princi
pio de preferencia de la Jurisdicción penal sobre el procedimiento administrati
vo, estableciéndose la obligación de la Administración, cuando el hecho fuere
389
constitutivo de delito, de denunciar el hecho ante la Jurisdicción Penal y de sus

pender el procedimiento sancionador hasta tanto recaiga sentencia penal.
Y es que, en la práctica forense, las vulneraciones a la prohibición del «non
bis in ídem» suceden, sobre todo, ante los concursos aparentes de Leyes penales
y administrativas o, lo que es lo mismo, cuando un mismo hecho es susceptible
de ser sancionado simultáneamente por los tribunales penales y por la Adminis
tración, lo que suele ocurrir, tanto en el ámbito de las «descriminalizacion-js»
(así, la Ley 3/1989 de «descriminalización» del Código Penal ocasionó que no
pocas infracciones penales pasaron a convertirse, sobre todo tras la promulga
ción de la Ley 339/1990 de Seguridad vial, en ilícitos administrativos con posi
bilidad de doble incriminación), como en el de la «criminalización» de conduc
tas (de este modo, el actual CP de 1995 procedió, de la noche a la mañana, a
convertir en ilícitos penales lo que hasta la fecha eran meros ilícitos administra
tivos o, incluso, civiles, tal y como acontece con los delitos de adopción de
acuerdos sociales «abusivos» o de infracción del derecho a la información o de
voto de los arts. 291-293, el delito de plagio del art. 270, el de usurpación de pa
tente o de modelo de utilidad o marcas de los arts. 273 y ss., el de desvío de sub
venciones públicas del art. 308.2, el delito de tráfico ilegal de mano de obra de
los arts. 312 y 313.1, los delitos de construcciones no autorizadas o no autoriza-
bles en suelos protegidos o no urbanizables del art. 319, los delitos contra el pa
trimonio histórico del art. 321, los delitos ecológicos de los arts. 325 y s.s., los
delitos contra la fauna y flora especialmente protegida de los arts. 332 y s.s., de
terminados delitos de riesgo y contra la salud pública, el delito de usurpación de
funciones del art. 403 y el de tenencia de armas prohibidas o sin licencia de los
arts. 563 y 564 CP, etc.), así como en la esfera de las «relaciones especiales de
sujeción» y, en particular, en todo lo relativo al Derecho Penal y Administrati
vo sancionador de funcionarios.
Pero la aplicación del clásico principio penal de prohibición del «non bis in
idem» al ámbito del procedimiento administrativo sancionador fue una con
quista del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha sido secundada por
el Tribunal Constitucional español. De este modo, constituye una doctrina pa
cífica de dicho Tribunal, desde la publicación de la STEDH de 21 de febrero de
1984, dictada en el caso Oztürk contra la REA, la de que, si bien cada Estado es
libre de despenalizar o no los delitos y convertirlos en ilícitos administrativos, el
procedimiento administrativo sancionador ha de ser respetuoso también con to
das las garantías, materiales y procesales, contenidas en el CEDH, de entre las
que se encuentra la prohibición del «non bis in idem» efectuada, como se ha di
cho, en el art. 4 del Protocolo núm. 7 a dicho Convenio. Dentro de dichas ga
rantías materiales se encuentra la prohibición del «non bis in idem», que ha de
estar presente también en los supuestos de aplicación, a unos mismos hechos, de

una sanción penal y otra administrativa (SSTEDH de 23 de octubre de 1995,
caso «Gradinger» c. Austria; de 29 de mayo de 2001, caso «Franz Fischer» c.
Austria; de 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria; de 6 de junio de 2002,
caso «Sallen» c. Austria).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha suscrito, en este extremo, similar
doctrina, llegando a proclamar que, bajo ciertas modulaciones, las principales
garantías de los arts. 24 y 25 han de estar presentes en el procedimiento admi
nistrativo sancionador (SST C 18/1981,197/1995, 14/1999).
2.2. LA DOCTRINA DEL TC

De entre dichas garantías se encuentra la de preferencia de la Jurisdicción
Penal sobre la Administrativa, que ya fue proclamada por la ST C 77/1983, doc
trina que obliga a la Administración Pública a suspender las actuaciones, hasta
tanto recaiga sentencia penal firme, cuando el hecho sea objeto de un procedi
miento penal. Dicha dualidad sancionadora proscrita, que, en un principio e lT C
limitaba a los supuestos de imposición de sanciones penales (STC 159/1985,
154/1990, 204/1996) o administrativas entre sí, pero no a la concurrencia mixta
de sanciones penales y administrativas (ST C 154/1990), ha sido extendida, a
partir de la excelente ST C 177/1999 (cuya tesis en este extremo ha sido ratifi
cada por la ST C del Pleno 2/2003), al concurso aparente de Leyes, penales y
administrativas, sobre un mismo hecho.
Pero, en esta materia, las diferencias con la doctrina del TEDH siguen per
maneciendo notables, pues, como reconoce la ST C 2/2003, hasta esa fecha, el
T C «sólo ha reconocido de manera expresa autonomía al derecho a no ser so
metido a un doble procedimiento sancionador cuando se trata de un doble pro
ceso penal (ST C 159/1987, de 26 de octubre; ATC 1001/1987, de 16 de sep
tiembre), de modo que la mera coexistencia de procedimientos sancionadores
-administrativo y penal—que no ocasiona una doble sanción no ha adquirido
relevancia constitucional en el marco de este derecho (STC 98/1989, de 1 de
junio; A ATC 600/1987, de 20 de mayo; 413/1990, de 26 de noviembre).»
También ha permitido y legitimado en este extremo la legislación de funciona
rios, que suele autorizar, con posterioridad a la condena penal de un funcionario, a
la Administración irrogarle una sanción administrativa más grave por el solo moti
vo de haber cometido un «delito doloso» (STC 2/1981,30/1990, 234/1991...).
Esta solución, si bien pudo estar justificada durante la vigencia del CP de
1973, el cual se caracterizaba por la lenidad de las penas de los delitos cometidos
por funcionarios, lo que obligó a la Administración a reforzar sus estatuto fun-
391
cionarial, a prever como sanción muy grave «cualquier conducta constitutiva de

delito doloso» (así, el art. 206 del Reglamento de Disciplina de la Policía Gu
bernativa de 1975) y a establecer sanciones administrativas más graves que las
contenidas en el CP para los delitos cometidos por funcionarios públicos (así, en
el supuesto contemplado por la STC 35/1990 la Jurisdicción Penal condenó a
un funcionario, que había robado un ordenador del Ayuntamiento de Palma de
Mallorca, a la pena de cinco días de suspensión, por lo que dicha Administra
ción Local le impuso posteriormente la sanción de 3 años de suspensión por
«conducta constitutiva de delito doloso». El TC eludió el problema del «non bis
in idem», que no había sido suscitado por el recurrente y desestimó el amparo),
no parece que se justifique, el momento actual, tras la promulgación del CP de
1995 y el notable incremento de las penas de los delitos cometidos por funcio
narios.
Asimismo, y separándose de la doctrina del TEDH, el T C ha propugnado la

tesis de la «compensación» de condenas administrativas y penales, de tal suerte
que en la ST C 105/2001 desestimó un recurso de amparo, en el que la Adminis
tración no respetó el principio de preferencia de la Jurisdicción penal y dictó
una sanción administrativa, pero posteriormente el Tribunal Penal tomó en
cuenta el cumplimiento de esta sanción para determinar la cuantía de la pena,
doctrina que, como solución superadora del «non bis in idem», ha recibido su
refrendo por la ST C 2/2003 (F.J. 6) al afirmar que, en tal caso, no existe infrac
ción del «non bis in idem», pues «no basta la mera declaración de imposición de la
sanción, si se procede a su descuento».
Hasta tal punto de división y de confusión ha llegado la nada pacífica juris
prudencia del T C que, mediante el avocamiento de un amparo al Pleno, ha te
nido ocasión de rectificar y fijar su doctrina en la ST C 2/2003, de 16 de enero,
de la que destacamos sus aspectos más positivos o sobresalientes: a) en primer
lugar, la afirmación de que el «non bis in idem» es aplicable a la concurrencia,
sobre un mismo hecho, de sanciones administrativas y penales, llegando a recla
mar la existencia de la necesaria identidad del hecho entre el delito del art. 379
CP (conducción bajo la influencia de la ingestión de bebidas alcohólicas) y el
art. 12.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 25 de julio, que aprueba el
texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y segu
ridad vial (prohibición de conducción bajo determinada tasa de alcohol); b) y,
en segundo, la reafirmación de la preferencia de la Jurisdicción Penal y el levan
tamiento de la carga (que la ST C 152/2001 había impuesto como motivo de
inadmisión) del particular de denunciar el derecho fundamental vulnerado en
el procedimiento administrativo previo al penal, de tal suerte que, en lo sucesi
vo, integra una obligación de la Administración la suspensión del procedimien
392
L e c c ió n 15. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y NON BIS IN IDEM..
to hasta que recaiga sentencia penal (F.J.4).

En el otro lado de la balanza, pueden situarse el sostenimiento de las si
guientes cuestionables doctrinas: a) el mantenimiento de la compensación
por el Tribunal Penal de la sanción administrativa en el cómputo de la pena,
llegando a proponer al legislador que establezca normas de concurso que obli
guen a dicho Tribunal a subsumir y computar la sanción administrativa en la
condena penal (EJ. 6); b) la afirmación de que los actos administrativos fir
mes, no impugnados ante la Jurisdicción contencioso-administrativa no pose
en fuerza de cosa juzgada (FJ. 7) y, por tanto, no son equiparables a las Sen
tencias, a los efectos del «non bis in idem» (la cual tan sólo resulta cierta en
su aspecto formal e incluso en el material de los efectos prejudiciales, pero no
en el de su inmutabilidad y ejecutoriedad, que, en nada sustancial, diferencia
al acto administrativo de la sentencia); c) la polémica tesis -después de reco
nocer que la doble incriminación atenta a la seguridad jurídica (art. 9.1) y a la
libertad (art. 17)-, según la cual, a un procedimiento sancionador sencillo no
le es de aplicación la interdicción del «non bis in idem», porque no le son
equiparables las garantías del proceso penal (F.J. 8); c) la imposibilidad del
T C de anular la segunda sanción, si ésta emanara de un Tribunal Penal, con
clusión a la que llega con manifiesta revisión de la doctrina sustentada en la
ST C 177/1999 (F.J. 5), tanto desde la preferencia de la Jurisdicción Penal y su
monopolio de imposición de penas privativas de libertad (arts. 25 y 117.3
C E ), como de la existencia de superiores garantías en el proceso penal que en
el administrativo sancionador.
2.3. LA DOCTRINA DEL TEDH

Del examen de las notas esenciales de la doctrina de nuestro Tribunal Cons
titucional sobre el «non bis in idem» cabe destacar que se cohonesta con la del
TEDH en todo lo referente a la supremacía de la Jurisdicción Penal sobre el
procedimiento administrativo y en la reciente inclusión de los ilícitos adminis
trativos en concurrencia con los penales a los efectos de dicha regla de prohibi
ción. Pero se distancia notablemente de ella, cuando afirma que la prohibición
del «non bis in idem» se cumple mediante la mera compensación de sanciones
administrativas dentro de la condena penal y, sobre todo, cuando prohíbe la
anulación de una condena penal, posterior a la sanción administrativa, si en la
individualización de la pena tuvo en cuenta dicho descuento del «quantum» de
sanción administrativa.
Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera contrario a dicha
prohibición la sola existencia de doble incriminación, penal y administrativa.
393
Así, en la STEDH «Franz Fischer» contra Austria, de 29 de mayo de 2001

[TEDH 2001 \352] -en el que se trataba de un recurrente que, por haber condu
cido ebrio causó un accidente con una víctima, siendo sancionado por el ilícito
de alcoholemia por la Autoridad administrativa y por el homicidio imprudente
por un Tribunal Penal- el TEDH estimó la vulneración del «non bis in idem»
(art. 4 del Protocolo 7 al CEDH), porque «existen casos en los que un acto, a pri
mera vista, parece constituir más de un delito, mientras que un examen más atento
muestra que únicamente debe ser perseguido un delito porque abarca todos los ilícitos
contenidos en los o t r o s . «.. .cuando diferentes delitos basados en un acto son per
seguidos consecutivamente, uno después de la resolución firme sobre otro, el Tribunal
debe examinar si dichos delitos tienen o no los mismos elementos esenciales». Idéntica
doctrina se reproduce en las SSTEDH, W.E c. Austria (STEDH, de 30 de mayo
de 2002), «Sailer c. Austria», de 6 de junio de 2002 (concurso entre conduc
ción bajo estado etílico y lesiones por imprudencia) y «Gradinger» c. Austria,
de 23 de octubre de 1995 (en el que igualmente se trataba de un homicidio por
imprudencia en estado de embriaguez).
Por el contrario, en los concursos ideales de delitos en los que, bien dos Ju
risdicciones, penal y administrativa, bien la propia Jurisdicción Penal aplican
normas heterogéneas, el TEDH no ha estimado la violación del «non bis in
idem». Ello es lo que sucede ante la doble incriminación, que puede suceder,
por ejemplo, como consecuencia de la comisión de un delito contra la salud pú
blica por tenencia, para su venta, de droga importada del extranjero, y un delito
de contrabando, supuestos contemplados en el caso «Ponsetti y Chesnel» c.
Francia (DTEDH, de 14 de septiembre de 1997) y «Góktan» c. Francia
(STEDH, de 2 de julio de 2002) o en el supuesto de la comisión de un delito de
conducción sin el pertinente permiso y la de un delito de lesiones, que fue el
contemplado en el asunto Oliveira c. Suiza (STEDH, de 30 de julio de 1998).
Así, pues, desde este somero examen de la jurisprudencia del TEDH sobre la
materia cabe inferir las siguientes conclusiones: 1) La infracción de la prohibi
ción del «non bis in idem» sucede, tanto cuando un mismo hecho recibe una
duplicidad de sanciones penales o administrativas entre sí, como cuando ese
mismo hecho es objeto de una doble incriminación que desemboca en la doble
imposición de una sanción administrativa y de otra condena penal; 2) Por iden
tidad del hecho hay que entender, no solo el supuesto de concurso de Leyes, que
acontece cuando el hecho merece idéntico juicio de reproche, tanto por la Ad
ministración, como por la Jurisdicción Penal (así, por ejemplo, la conducción
bajo estado de embriaguez), sino también ha de reputarse extensivo al concurso
real, en el que, dentro de una misma unidad del hecho, el autor realiza varias
acciones distintas susceptibles de ser calificadas como delitos independientes
(por ejemplo, cuando la conducción bajo el estado de embriaguez provoca un

accidente con resultado de lesiones o muerte); 3) Por el contrario, no ha de ser
extensible la prohibición, que nos ocupa, a los supuestos de concurso ideal, en
el que el concurso de normas es heterogéneo (así, el concurso entre delito con
tra la salud pública y el de contrabando o la conducción sin permiso y los delitos
contra la vida o integridad física), y 4) En todos los casos de infracción del «non
bis in idem» es indiferente que se haya efectuado la compensación de sanciones
o que la sanción penal sea anterior o posterior a la administrativa, debiendo el
Tribunal superior anular siempre la última, incluida la sentencia penal posterior
a la administrativa.
Esta doctrina, por lo demás, se nos manifiesta coherente con la naturaleza
del objeto del proceso penal, el cual no puede diferir del administrativo sancio
nador. El objeto de ambos procedimientos ha de ser, sobre todo, el «hecho his
tórico o natural» (SCHMIDT, RoxÍN, KLEICHNECHT,...), entendido, tal y como
afirma ROXÍN, como «una unidad según el concepto de la vida» («nach der Le-
benauffassung»). Por esta razón, los concursos de Leyes y reales de delitos o de
ilícitos administrativos han de quedar cubiertos por la unidad del hecho y por el
«non bis in idem», pero no puede suceder otro tanto con los ilícitos o delitos
continuados (así, por ejemplo, el de una empresa que, no obstante las reiteradas
sanciones administrativas sigue efectuando vertidos tóxicos a un río, supuesto
contemplado por la STS, 2a, 7/2002, de 19 de enero).
El hecho histórico, en cuanto a su fundamento, ha de complementarse con
la naturaleza del bien jurídico. Y así, en los concursos ideales, si el bien jurídico
es homogéneo (este es el caso, por ejemplo de los supuestos contemplados por
las SST C 134/1986,17/1988, 95/1995, 43/1997 y 225/1997; ST S 2 octubre
1995 -atentado y resistencia-, 5 junio 1995 -omisión de denuncia y prevarica
ción- 15 junio 1995 -pertenencia a banda armada y colaboración con banda ar
mada-, 14 marzo 1995 -malversación y hurto-, 22 noviembre 1994 -desórde
nes públicos y daños-, 10 noviembre 1994 -agresión sexual no violenta y co
rrupción de menores- 15 septiembre 1994 y 20 julio 1994 -violación y
estupro-, 7 junio 1994 -robo con rehenes y detención ilegal-, 11 marzo 1994
-sedición y desórdenes públicos-, 23 diciembre 1992 -malversación y apropia
ción indebida-, etc.), habrá de regir la prohibición del «non bis in idem», pero,
si fuera heterogéneo (por ejemplo, concurso de delitos de tráfico de estupefa
cientes y contrabando), no debiera estimarse esta infracción, por cuanto la anti-
juricidad o juicio de reproche no es el mismo.
Por consiguiente, y a los efectos de la determinación de la triple identidad
del hecho, a la que se refiere el art. 133 LERJPAC («identidad del sujeto, del hecho
y del fundamento») y que ha sido asumido por la ST C 2/2003, debiera entender
395
se el hecho histórico cometido por una persona determinada y subsumible en ti

pos penales o administrativos de carácter homogéneo.
2.4. LA NECESIDAD DE COHONESTAR LA DOCTRINA DEL TC CON

LA DEL TEDH
Tal y como el lector ha tenido ocasión de comprobar, la doctrina del T C so
bre el «non bis in idem» no se manifiesta totalmente coherente con la del
TEDH, por lo que debiera ser revisada por nuestro Tribunal Constitucional, sin
que pueda servir de pretexto la ausencia de ratificación del Protocolo num. 7
del CEDH, y ello, porque, aun cuando dicha circunstancia pudiera provocar la
inadmisión de la correspondiente demanda ante el TEDH contra la ST C deses-
timatoria del amparo, la doctrina del TEDH permanece de obligado cumpli
miento por todos nuestros Juzgados y Tribunales, en virtud de lo dispuesto en el
art. 10.2 de la CE.
De aquí la conveniencia de dicha revisión jurisprudencial, que debiera cir
cunscribirse a la tesis de la compensación o absorción de la sanción administra
tiva por la penal y a la de la imposibilidad de anular la sentencia penal, que ha
castigado por segunda vez al ciudadano que haya podido sufrir ya una sanción
administrativa.
En particular, la tesis de la compensación en la Sentencia Penal de la sanción
administrativa, que el TC llega a propugnar como solución «de lege ferenda»,
no me parece satisfactoria, por cuanto tan sólo podría encontrar su justificación
en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción. De aquí que esta tesis se
encuentre ya vigente en el ámbito de la Jurisdicción Militar (arts. 27 del CPM.
LO 13/1985, y 85.5 de la LO 2/1989 o Ley Procesal Militar) y haya recibido su
refrendo por la jurisprudencia del TS (6§, 9 de mayo de 1990, 17 de noviembre
de 1992, 1 de diciembre de 1994, 30 de enero de 1995, 14 de abril y 6 de julio de
1997). La necesidad de garantizar la disciplina militar mediante sanciones admi
nistrativas sumarias o de plano, sin perjuicio de la ulterior sentencia penal po
drían justificar constitucionalmente esta solución de absorción de la sanción ad
ministrativa por la condena penal (STS, Sala de lo Militar, 2001/5271, de 16 de
abril.
Pero, tratándose de la comisión por un ciudadano de un mismo ilícito, penal
y administrativo, esta solución le obliga a mantener, frente al mismo hecho, dos
frentes procesales, el contencioso-administrativo y el penal con los consiguientes
gastos económicos y personales. En particular, no le evita la doble incriminación
con las molestias que le supone permanecer sometido a un proceso penal por la co
misión de un ilícito, del que puede haber ya cumplido la pertinente sanción admi
nistrativa, a la vez que estimula a la Administración a incumplir su obligación de
396
resp etar la p referen cia d e la Ju risd icció n P e n a l y de su sp en der el e x p e d ie n te s a n c i o

n ad o r h a sta ta n to re c a ig a se n te n c ia p e n a l sobre ese m ism o h e ch o .
En especial, el argumento de la ST C 2/2003, según el cual el proceso penal

ofrece mayores garantías que el administrativo, no parece convincente, pues,
con independencia de que puede atentar a la seguridad jurídica, la mejor garan
tía para el ciudadano ha de ser siempre la de la ausencia de un innecesario pro
ceso penal, es decir, que el ciudadano no quede sometido inj ustificadamente a
«esa grave tragedia» (utilizando palabras de A LO N SO M ARTÍNEZ en su célebre
Exposición de Motivos de la LECrim) que le supone ser imputado en una ins
trucción penal, cuando ha podido además haber cumplido ya la sanción que le
depara el ordenamiento.
Somos de la opinión, en definitiva, de que el Estado es dueño de despenali
zar conductas y trasladarlas al ámbito del Derecho Administrativo sancionador.
Pero, si adopta esta solución, su procedimiento ha de ser plenamente respetuoso
y contener todas las garantías, no sólo procesales contenidas en el art. 24, sino
también con las materiales previstas en el art. 25 CE. Como también podría in
cluso instaurar un proceso, penal o administrativo, monitorio, que permitiera al
particular, bien aquietarse a la sanción, bien impugnar j urisdiccionalmente la
sanción, impuesta de plano por los agentes de la Administración, ante los tribu
nales administrativos o ante los penales, pero nunca con doble incriminación,
ni vulneración, material o formal, del «non bis in idem».
397
SEGUNDA PARTE
DE INCIDENCIA PROCESAL
LECCIÓN 16. E L D ER EC H O A L A IN T E G R ID A D FÍSIC A Y L A S
IN SPE C C IO N E S E IN TER V EN C IO N ES C O RPO RA LES
1. L A S IN S P E C C IO N E S E IN T E R V E N C IO N E S C O R P O R A L E S:
CO N CEPTO
Las inspecciones e intervenciones corporales son actos aseguratorios de la

prueba que tienen como común denominador el recaer sobre el cuerpo huma
no, aunque se diferencian, tanto por el derecho fundamental sobre el que ver
san -en las primeras, es el derecho a la intimidad personal del art. 18.1 el que
puede ser restringido, en tanto que, en las inspecciones corporales se produce
una restricción del derecho a la integridad física del art. 15 CE-, como por su
naturaleza, ya que, las inspecciones, como su nombre indica, participan de la
naturaleza del reconocimiento judicial, mientras que las intervenciones se ase
mejan a la diligencia de recogida y custodia del cuerpo del delito.
2 . L A S IN S P E C C IO N E S C O R P O R A L E S
2.1. CONCEPTO Y CARACTERES

En general, puede entenderse como inspección corporal cualquier género de
reconocimiento del cuerpo humano. En este sentido, diligencias de determina
ción del imputado, como puede serlo su reconocimiento en rueda (arts. 368 y
ss.), dactiloscópico o antropomórfico implican una inspección corporal, si bien,
al no comprometer su intimidad, son perfectamente lícitas en nuestro ordena
miento (ST C 37/1989, de 15 de febrero; SAP Castellón de 28 de febrero de
2002 -JU R 2002 \ 120222-, y SAP Guipúzcoa, de 23 de abril de 2001 -A R P
2002 \ 281—)» No constituye, sin embargo, inspección corporal alguna, la recogi
da por la policía de un esputo (STS de 14 de octubre de 2005).
Cuestión distinta ocurre cuando tales inspecciones intentan efectuarse so
bre las partes íntimas del cuerpo humano. En ocasiones (vgr.: la policía de fron
teras se ve obligada a practicar una inspección sobre una persona que utiliza su
propio cuerpo como «correo del narcotráfico»), para la determinación del he
cho punible y su autoría, es necesario efectuar una inspección vaginal o anal
(AAP Sevilla de 29 octubre de 2003 -A R P 2004 \ 10- y SAP Barcelona de 2 de
octubre de 1999 -A RP 1999\3493-).
401
Pues, bien, en el momento actual, ante la falta de regulación legislativa de

dichas inspecciones corporales que comprometen seriamente el derecho funda
mental a la intimidad, se hace obligado concluir que no respetan la primera exi
gencia del principio de proporcionalidad, cual es que «la injerencia de la autori
dad pública en este derecho esté prevista por la Ley» (art. 18.2 CEDH), sin que
la genérica declaración contenida en el art. 8.1 de la LO 1/1982 pueda dar co
bertura al principio de legalidad (ST C 37/1989), ni siquiera el art. 11.1. f) de la
LOFCSE (pero las SST S de 9 de abril y 21 de septiembre de 1999 -1999/3846 y
7386- estiman lo contrario).
Por esta razón, se hace obligado que el Poder Legislativo reforme la LECrim
en este punto y efectúe una minuciosa regulación de tales inspecciones en con
sonancia con nuestra Ley Fundamental. En este sentido, puede observarse que,
a diferencia del supuesto contemplado en el art. 18.3 que somete las escuchas
telefónicas siempre al control judicial directo, en el de las inspecciones podría la
policía judicial disponerlas por acreditadas razones de urgencia y necesidad,
siempre y cuando se dispusiera un procedimiento de ejecución respetuoso con la
intimidad y dignidad humana (así, por ejemplo, confiándolas a personal cualifi
cado del mismo sexo que el destinatario de la medida).
Pero, en el momento actual, de conformidad con la doctrina establecida por
las S ST C 37/1989 y 7/1994, sólo puede disponerlas el Juez de Instrucción me
diante resolución motivada. Asimismo, pueden estimarse válidas las inspeccio
nes corporales efectuadas con el consentimiento de su sujeto pasivo (ST C de 3
de julio de 2006 -L a Ley 1448—; ST S de 28 de junio de 1991).
La ST S de 17 de junio de 2003 (2003/6140) ha legitimado la inspección bu
cal del imputado efectuada por la policía judicial:
«El relato fáctico no refiere propiamente una intervención corporal, sino una
actuación policial que, consciente de la existencia de lo que podía ser sustancia
tóxica, se desarrolla para lograr la intervención del objeto de un presunto hecho
delictivo. Se trata, en definitiva de una inspección corporal, en los términos a
los que se refirió la STC de 16 de diciembre de 1996 (RTC 1996X207), que no
afecta a la intimidad en la medida en que la inspección no se realiza sobre partes
íntimas, conforme a la STC de 15 de febrero de 1989 (RTC 1989\ 37), por
cuanto no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato
de la persona.»
Y las SST S, de 9 de abril y 21 de septiembre de 1999 (1999/3846 y 7386)

legitiman las inspecciones corporales desde el art. ll.l.f ) (que confiere a la poli
cía la función de «prevenir la comisión de actos delictivos») de la LOFCSE -LO
2/1986-:
402
L ec c ió n 16. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y LAS INSPECCIONES E INTERVENCIONES...
«Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala es inequívoca al declarar que en es

tos supuestos no operan las garantías constitucionales del art. 18 CE, de suerte
que la invasión de esas áreas de la intimidad personal deban venir precedidas de
una resolución judicial o del consentimiento del afectado puesto que, de una
parte, no se trata de los ámbitos concretamente previstos en el precepto y, de
otra, esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica
de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo (RCL
1986X788), cuyo artículo 11.1 f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga
la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las cir
cunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de despropor
cionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de activi
dades delictivas y a la seguridad de la colectividad.»
2.2. LAS INSPECCIONES CORPORALES DE LA POLICÍA JUDICIAL

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SST S de 9 de abril y 21 de sep
tiembre de 1999 -1999/3846 y 7386-) viene admitiendo, con fundamento en el
art. ll.l.f ) de la LOFCSE -LO 2/1986-, que la policía judicial puede, dentro de
las diligencias policiales de prevención, efectuar inspecciones corporales, que no
afecten al derecho a la intimidad del imputado (así, un reconocimiento bucal
para examinar si lleva en la boca una dosis de droga). No constituye una inspec
ción corporal, ni acto que limite derecho fundamental alguno, la recogida de la
policía de material genético externo del imputado (heces, orina, pelos y uñas
cortadas, saliva, colillas o esputos, supuesto este último que, si bien alguna reso
lución del TS, concretamente la ST S 851/2005, vino a requerir la resolución
judicial, el Acuerdo del Pleno de la Sala 2~ del TS, de 31 de enero de 2006 y las
SST S de 14 de octubre de 2005 y 14 de febrero de 2006, así como la SA N , 2a,
de 30 de noviembre de 2005 han venido, con razón, a eximir dicho requisito),
ya que no constituyen siquiera inspección corporal alguna, sino meros actos de
recogida por la policía de elementos del cuerpo del delito, que, ante el peligro
de desaparición autorizan, dentro de las diligencias policiales de prevención, los
arts. 326.III en relación con el art. 282 LECrim, 11 LOFCSE, 443 y ss LOPJ y 1
y 28 RD 769/1987.
Pero, en materia de auténticas inspecciones corporales, en nuestra opinión,
el art. ll.l.f ) LOFCSE, que se limita a otorgar a la policía la función de «preve
nir la comisión de actos delictivos», no es, en sí mismo, suficiente, para cumplir
con las exigencias del principio de legalidad, contenidas en el art. 18.2 CEDH y
en la jurisprudencia del T C sobre el principio de proporcionalidad.
Por tanto, la única cobertura legal que proporcionan las inspecciones e in
tervenciones corporales de la policía judicial es la contemplada en el art. 320.III
LECrim, que requiere siempre una orden expresa del Juez de Instrucción a la
policía a fin de que pueda proceder a recoger muestras de ADN, siempre y cuan
do dicha entrega no se produzca de forma voluntaria y requiera la compulsión,
debiendo en cualquier caso respetarse escrupulosamente la cadena de custodia
del material genético que únicamente podrá ser utilizado para los fines de la in
vestigación (SAN 2~, de 30 de noviembre de 2005).
N i siquiera el «desnudo de detenidos», que contempla y regula exquisi
tamente la Secretaría de Estado de Seguridad, en su Instrucción, de fecha 30
de diciembre de 1996, y a diferencia del art. 23 de la LO Penitenciaria (de
sarrollado por el RD 190/1996), goza de cobertura legal alguna que legitime
constitucionalmente a la policía restringir el derecho a la intimidad de los
detenidos.
«Así, constituye trato degradante constitucionalmente prohibido el obligar a la acu
sada, detenida en una dependencia policial, a que se desnudara y efectuase flexiones
abriendo y cerrando las piernas hasta que cayó al suelo el pequeño envoltorio que con
tenía la sustancia estupefaciente que guardaba en su vagina» (STS de 17 de febrero
de 1999).
Pero de la anterior regla general, pueden exceptuarse los exámenes radioló

gicos y la diligencia de «cacheo».
Los exámenes radiológicos y mediante ecografía
Debido a la circunstancia de que tales exámenes no entrañan siquiera una

inspección corporal y no tienen por qué afectar en nada al derecho a la intimi
dad, dichos exámenes, efectuados por el pertinente personal sanitario, no entra
ñan infracción alguna de nuestro ordenamiento (M A R C H A L E S C A L O N A ).
Así lo ha declarado, tanto el TS, mediante Acuerdo del pleno de la Sala 2~
del TS, de fecha 5 de febrero de 1999 y SST S Sala 2~, de 8 y 19 de abril y 24 de
julio de 2000, como la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 6/1988.
Con relación a esta diligencia, la STS, de 18 de enero de 1993 afirma lo si
guiente:
«La inspección del interior del cuerpo humano mediante rayos x no afecta a la inti
midad de la persona examinada, por la forma y frecuencia con que estas pruebas se
realizan, habida cuenta del instrumento utilizado y déla clase de visión que tal clase de
reconocimiento médico permite, lo que en nada afecta al pudor, al menos en las con
cepciones dominantes de la sociedad actual, por lo que entendemos que su utilización
por la Policía no requiere autorización judicial».
404
L e c c ió n 16. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y LAS INSPECCIONES E INTERVENCIONES.,
La diligencia de «cacheo»
Se entiende por diligencia de «cacheo» la inspección corporal que, previa
privación momentánea del derecho a la libertad de un sospechoso y sin ser
constitutiva de una detención policial, puede efectuar la policía judicial, al am-
paro de lo dispuesto en el art. 19.2 LOFCSE, con el único objeto de proceder a
su registro externo y recoger el cuerpo del delito.
La diligencia de cacheo es una inspección corporal que cumple con la prime-
ra exigencia del principio de proporcionalidad, cual es su previsión en un precep
to de una Ley Orgánica, cual es el art. 19.2 «in fine» LOFCSE -LO 2/1986—:
«Para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante
de grave alarma social y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mis
mo, se podrán... (proceder al) control superficial de los efectos personales con el fin de
comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. El resul
tado de la diligencia se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio Fiscal.»
Debido a la escasa lesión, que ocasiona la momentánea restricción del dere

cho a la libertad, la jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de no califi
car dicha restricción como una detención (ST S de 11 de noviembre de 1997
-1344/1977-, 1 de febrero de 1995 —88/1995—, 7 de julio de 1995, 15 de abril y
20 de diciembre de 1993...).
Ahora bien, para que dicha diligencia se ejecute lícitamente requiere, en
primer lugar, que exista una imputación o fundada sospecha por parte de la poli
cía de la comisión de un delito de especial gravedad que, como mínimo, permi
tiría autorizar la práctica de una detención por lo que, ni se justifican los ca
cheos indiscriminados en redadas masivas, ni por la comisión de infracciones
administrativas, faltas o delitos que lleven aparejada una pena inferior a los dos
años de privación de libertad, si el imputado careciera de antecedentes; y, en se
gundo, que, mediante la práctica del cacheo no se comprometa, en modo algu
no, el derecho a la intimidad del imputado (SST C 110 y 114/84 y 231/88,
120/1990 y 57/1994).
3o LAS INTERVENCIONES CORPORALES

Todavía se encuentran más huérfanas de regulación legal las intervenciones
corporales, pues a la «anomia» legislativa de la LECrim hay que incorporar la
falta absoluta de jurisprudencia sobre la materia, con la sola excepción del su
puesto contemplado en la ST C 207/1996, las «pruebas sanguíneas» para la in
vestigación civil de la paternidad (AATC 221/1990, 27/1992 y, sobre todo,
SST C 207/1996 y 7/1994), de la alimentación asistida a presos (SST C 120,
405
137/1990, 11 y 67/1991), o de las transfusiones sanguíneas a testigos de jebov-

(STC 1254/2002).
Ello no obstante, las intervenciones corporales han adquirido en el Dere
cho comparado contemporáneo una gran virtualidad en el proceso penal, liga
da a los avances de la Medicina Legal (sobre todo, en la determinación del
A DN que otorga a las pruebas sanguíneas una fiabilidad del 99%) y a la necesi
dad de asegurar la prueba, sobre todo en aquellos delitos que, como es el caso
de las agresiones sexuales con acceso camal (art. 179 CP), la actividad proba
toria acaba reconduciéndose a la palabra del autor contra la de la víctima (STS
de 18 de octubre de 2002 -R J 2002 \ 9587-, A AP Barcelona de 28 de enero de
2004 -JU R 2004 \ 909444-, SAP Tarragona de 3 de junio de 2002 -ARP
2002X550-, AAP Barcelona de 30 abril de 2001 -JU R 2001X234169-, SAP
Cáceres de 16 de noviembre de 1998 -A R P 1998X4889-).
Por intervenciones corporales puede entenderse todo acto de coerción sobre
el cuerpo del imputado por el que se le extrae de él determinados elementos en
orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes a
averiguar el hecho punible o la participación en él del imputado (STC
207/1996, SAP Guipúzcoa de 23 de abril de 2001 -A RP 2002X281-).
Siguiendo el criterio sustentado por la doctrina alemana, atendiendo al gra
do de sacrificio del derecho a la integridad física, las intervenciones corporales
pueden clasificarse en leves o banales, y graves: a) merecen la primera califica
ción la extracción de elementos externos de cuerpo humano, tales como pelos o
uñas e incluso algunos internos como la extracción de sangre siempre que, por
las características del destinatario (así, por ejemplo, que no sea hemofílico), no
corra peligro su salud (SAP Toledo de 14 de marzo de 2001 -A RP 2001X112-);
b) son intervenciones graves las que, por el contrario, pueden poner en peligro
el derecho a la salud u ocasionar sufrimientos a su destinatario (v.gr.: una pun
ción lumbar o extracción de líquido encefaloraquídeo).
A l igual que las inspecciones corporales se hace preciso una urgente instau
ración legislativa de las intervenciones respetuosa con el principio de propor
cionalidad, en las que, dada la mayor relevancia del derecho fundamental en
conflicto, debe reforzarse la garantía de la jurisdiccionalidad de la medida (con
la única salvedad de las intervenciones banales) y su ejecución siempre confiada
a personal sanitario especializado.
De hecho esta política legislativa ha empezado ya mediante la introducción
del párrafo tercero al art. 326, que obliga al Juez a disponer que, por el Médico
Forense o la policía judicial se recojan muestras de ADN y del párrafo segundo
del art. 363 LECrim, operada por la LO 15/2003, conforme al cual «siempre que
L e c c ió n 16. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y LAS INSPECCIONES E INTERVENCIONES..
concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar,

en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resul
ten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir
la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que
resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad».
La reforma, empero, ha de considerarse insuficiente por varias y distintas ra
zones: en primer lugar, porque reconduce dichos análisis tan sólo para obtener
muestras de ADN y no para otras finalidades {vgr.: para averiguar la influencia
de drogas en la voluntad del inculpado), en segundo, porque, si bien se remite
genéricamente al principio de proporcionalidad, no prohíbe las intervenciones
que puedan poner en peligro la salud del imputado (por ejemplo, una interven
ción para obtener una muestra sanguínea, que merece el calificativo de «banal»,
puede ser peligrosa para un hemofílico), tampoco contempla quién deba realizar
la intervención (que debiera ser siempre personal sanitario y del sexo de su des
tinatario/a); finalmente, porque tampoco prevé las inspecciones corporales, ni
autoriza a la policía judicial a practicarlas, etc. De aquí la conveniencia de una
regulación más exhaustiva.
407
LECCIÓN 17. EL DERECHO A LA LXBEKIAD ¥ SUS RESTRICCIONES:
LA DETENCIÓN
1. EL DERECHO A LA LIBERTAD
Entre los derechos públicos subjetivos, que en el proceso penal se encuen
tran en conflicto, el derecho a la libertad ocupa un rango superior al derecho es
tatal de penar, pues, según nuestra Constitución (art. 1.1), la libertad constituye
un valor superior del ordenamiento jurídico y, después del derecho a la vida e
integridad física, es, sin duda, el derecho fundamental más preciado. Por esta ra
zón la Ley Fundamental le dedica expresamente un precepto, el art. 17, con una
clara función de garantía tendente a evitar las detenciones arbitrarias y a procu
rar, a través del habeos corpus, su inmediato restablecimiento.
Pero el derecho fundamental a la libertad no se podría hacer valer con efica
cia dentro del proceso, si no existieran otros derechos fundamentales de inci
dencia procesal, que, aunque no de modo exclusivo (véase al respecto el art. 18
que, entre otros, contempla la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las co
municaciones), se encuentran contenidos esencialmente en el art. 24, de entre
los cuales el más importante de ellos es el derecho de defensa, cuya finalidad
esencial consiste en hacer valer dentro del proceso penal precisamente el dere
cho a la libertad del imputado que, por no haber sido condenado, se presume
inocente.
Por ello, de los dos párrafos que integran el art. 24 la inmensa mayoría de los
derechos fundamentales en ellos recogidos son de la exclusiva titularidad de la
defensa. Y es que, frente al omnímodo poder de los jueces de instrucción y de la
policía judicial, desde siempre las Constituciones europeas impusieron límites a
la actividad inquisitiva, tendentes a asegurar un eficaz ejercicio del derecho de
defensa, tanto pública, como privada (consagrando a este último respecto dere
chos fundamentales, tales como el derecho al silencio o a no confesarse culpa
ble de la exclusiva titularidad del imputado).
El derecho a la libertad sólo puede ser restringido en el seno de un proceso
penal y mediante una medida cautelar penal que ha de ser respetuosa con el
principio de proporcionalidad y, frente a la cual, puede reaccionar el imputado
mediante el ejercicio de su defensa privada (así, por ej., frente a una detención,
409
VICENTE GIMENO SENDRA - MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
mediante la interposición de un «habeas corpus» o, frente a una prisión provisio

nal, con una reposición oral o mediante sus alegaciones en la audiencia previa).
2. L A D E T E N C IÓ N
2.1. CONCEPTO
Constituye la detención una medida cautelar de naturaleza personal y provi-
sionalísima, que puede adoptar la autoridad judicial, policial e incluso los parti
culares, consistente en la limitación del derecho a la libertad del imputado con
el objeto esencial, bien de ponerlo a disposición de la Autoridad judicial, bien,
si se encuentra ya en dicha situación, de resolver sobre la misma, restableciendo
dicho derecho o adoptando una medida cautelar menos interina.
a) La detención es, ante todo, una medida cautelar del objeto procesal pe
nal, por lo que, a diferencia de las que puedan asegurar la pretensión civil, es de
carácter personal, en tanto ha de recaer sobre el derecho a la libertad de movi
mientos del imputado.
Por esta razón han de concurrir en la detención todos los presupuestos («fu-
mus boni iuris» y «periculum in mora») y elementos (jurisdiccionalidad, instru-
mentalidad, provisionalidad y homogeneidad) de las medidas cautelares, si bien
subsisten algunas detenciones «atípicas», en las que algunos o la mayoría de ta
les requisitos pudieran estar ausentes.
b) Esta medida cautelar, sin embargo, presenta dos especialidades, atinentes
a los elementos de la «jurisdiccionalidad» y de la «provisionalidad» que mani
fiestamente la diferencian de las demás. La primera especialidad consiste en que
puede ser adoptada por autoridad o persona distinta a la jurisdiccional compe
tente para disponer tales medidas y, así, veremos que la detención la pueden
practicar los particulares, la policía y los jueces diferentes al de Instrucción com
petente. Conforme a la segunda, la detención es una medida «interina o provi-
sionalísima», por cuanto su duración está constitucionalmente limitada a un es
pacio corto de tiempo, en el que la autoridad o el juez competente habrá de re
solver acerca de la situación del imputado a lo largo del procedimiento penal.
c) El objeto material sobre el que recae esta medida cautelar es la «libertad
deambulatoria» o derecho a la libertad de movimientos del art. 17 de la Consti
tución. Toda privación de libertad, pues, distinta a la pena de prisión o a la pri
sión provisional, entraña una detención, aun cuando pueda ser insignificante;
tal y como ha afirmado el T C «no pueden encontrarse zonas intermedias entre
detención y libertad» (STC 98/1986, de 10 de junio), por lo que un cambio de
«nomen iuris» de la privación de libertad («retención», «intervención perso
410
L e c c ió n 17. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRICCIONES: LA DETENCIÓN
nal», etc.) resulta indiferente a los efectos de estimar o no vulnerado el artículo

17 de la Constitución, que en cualquier caso requiere su desarrollo normativo
mediante Ley Orgánica (SST C de 16 de diciembre y 11 de noviembre de 1986;
66/1989, de 17 de abril; ST S de 30 de junio de 1987).
En relación con el derecho de asilo de los extranjeros, el T C ha declarado
que «la regulación del art. 5.7.3 LRDA no constituye un desarrollo frontal del
derecho a la libertad personal, ni las restricciones que establece suponen una li-
mitación esencial de aquella libertad personal, que son los supuestos en que -de
acuerdo con el art. 81.1 C E - se exige reserva de Ley Orgánica. En tales térmi
nos debemos concluir que no es exigible la aprobación del art. 5.7.3 LRDA
conforme a las exigencias procedimentales propias de la Ley Orgánica (ST C
53/2002, de 27 de febrero). ^
d) A l incidir sobre uno de los derechos fundamentales más preciados, la de
tención está sometida al principio de proporcionalidad (art. 18 del CEDH), por
lo que ha de adecuarse al fin perseguido, justificarse exclusivamente en los «ca
sos y en la forma previstos en la Ley» (art. 17.1 CE), siempre y cuando no sea
posible para alcanzar aquellos fines utilizar otras medidas menos restrictivas
(contracautelas, citación de comparecencia, etc.) y sin que le sea autorizado, a
quien disponga la medida, restringir el derecho a la libertad más allá de lo indis
pensable para alcanzar los objetivos previstos en las normas que la disciplinan
(ST C 265/2001, de 13 de noviembre y ATC 103/2001, de 23 de abril; SS T S de
8 de febrero de 1994 -1994/677-, 11 de junio de 1997 -1997/6293- y AATS 4
de febrero de 2003 -2003/1142-, 22 de mayo de 2003 -2003/126051-).
e) Asimismo, tanto para la medida cautelar de la detención, como para
la de la prisión provisional se exige, como es lógico, que en el procedimien
to haya algún elemento probatorio que ponga de manifiesto un extremo o cir
cunstancia del que pueda deducirse que la persona o personas contra quienes se
acuerden estas medidas puedan ser responsables de algún delito (SST C
33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero;
164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio; 207/2000, de 24 de julio;
61/2001, de 26 de febrero; SST S de 22 de diciembre de 1999 -1999/9700-, 27
de septiembre de 2000 -2000/8257-, 21 de noviembre de 2002 -2003/168-;
ATS de 16 de febrero de 2000 -2000/2079-).
f) Si la detención ha sido practicada por una persona o autoridad, distinta a
la judicial, su finalidad esencial ha de consistir precisamente en poner inmedia
tamente al detenido a disposición judicial; esta regla ha de observarse estricta
mente cuando sean los particulares quienes la dispongan, si bien la policía está
facultada para realizar, en el curso de la detención, determinadas diligencias, las
cuales han de obedecer o estar orientadas al objeto procesal penal, cuyo asegura
miento, a través de la detención, se pretende. Cualquier «desviación de poder»
realizada en una detención, la convertiría en «pena» y la Administración incu

rriría en la prohibición del artículo 25.3 2 de la Constitución. Si ha sido la Auto
ridad Judicial quien ha practicado la detención, una vez realizadas las diligen
cias más urgentes, y dentro del plazo preestablecido, habrá de concluir esta me
dida cautelar, bien disponiendo la libertad del detenido, bien adoptando sobre
él una medida cautelar más estable (prisión o libertad provisional, atenuada,
etc. (AAN de 26 de julio de 2001 -2002/50273-).
g) El cumplimiento de la legalidad en la adopción y ejecución de esta medi
da se asegura material y procesalmente: a) desde un punto de vista material su
inobservancia puede dar lugar a la oportuna pretensión civil resarcitoria (cfr. la
«reparación» a la que alude el art. 5.5 del CEDH o el art. 1902 CC) y la consi
guiente responsabilidad penal por la comisión de un delito de «detenciones ilega
les» (arts. 163.4, 165-168, 530-532 CP; SST S 12 de marzo de 2001 —2001/1937—,
12 de julio de 2002 -2001/7719-, 29 de septiembre de 2003 -2003/7436-, 30 de
diciembre de 2003 -2004/364-); b) procesalmente se garantiza mediante la po
sibilidad de incoar el procedimiento de «habeas corpus» (LO 6/1984, de 24 de
mayo) (cfr. SST S 288/2000, de 27 de noviembre; 224/2002, de 25 de noviem
bre; 23/2004, de 23 de febrero).
h) La adopción de esta medida cautelar se encuentra condicionada en algu
nas ocasiones (detenciones de Diputados, Senadores, Magistrados, etc.) al cum
plimiento de determinadas circunstancias objetivas y subjetivas; es lo que se co
noce como prerrogativa o fuero de la detención.
- Gozan de esta prerrogativa los Diputados y Senadores (art. 71.2 CE); los parla
mentarios de las Asambleas legislativas y miembros de los Consejos de Gobierno de
las Comunidades Autónomas (v. Estatutos de Autonomía); el Defensor del Pueblo
y sus Adjuntos (arts. 6 LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, y 2.32 del
Reglamento de 6 de abril de 1983 de organización y funcionamiento del Defensor
del Pueblo) y figuras similares a ellos de las Comunidades Autónomas (art. 1.1 Ley
36/1985, de 6 de noviembre, de prerrogativas y garantías de las figuras de las Comu
nidades Autónomas similares al Defensor del Pueblo y régimen de colaboración y
coordinación de las mismas). Todos ellos sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante
delito.
- Los magistrados y jueces en servicio activo sólo podrán ser detenidos por orden
de juez competente o en caso de flagrante delito; en este caso se tomarán las medi
das de aseguramiento indispensables y se entregará inmediatamente el detenido al
Juez de Instrucción más próximo. De la detención habrá de darse cuenta, por el
medio más rápido, al Presidente del Tribunal o de la Audiencia de quien dependa
el juez o magistrado (art. 398 LOPJ). Los miembros de la carrera fiscal en activo no
pueden ser detenidos sin autorización del superior jerárquico de quien dependan,
excepto por orden de la autoridad judicial competente o en caso de flagrante delito
(art. 56 EOMF).
412
- El art. 29 de la Convención de Viena de 18 de abril de 1961, sobre relaciones

diplomáticas, dispone que los Agentes diplomáticos no pueden ser objeto de ningu-
na forma de detención o arresto. Tampoco los funcionarios consulares podrán ser
detenidos o puestos en prisión preventiva sino cuando se trate de un delito grave y
por decisión de la autoridad judicial competente (arts. 41, 42 y 45 de la Conven
ción de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963, ratificada por Es
paña el 3 de febrero de 1970). Tal privilegio es renunciable por el Estado acreditan
te o representado.
- También los funcionarios consulares, los miembros del Parlamento Europeo los
representantes de los Estados miembros que participen en los trabajos de las institu
ciones de las Comunidades Europeas y los miembros de los órganos consultivos de las
Comunidades Europeas. Los representantes permanentes de los Estados Miembros
ante el Consejo de Europa, los representantes de los miembros en el Comité de Mi
nistros del Consejo de Europa, los representantes de la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa y sus suplentes, el Secretario general del Consejo de Europa, su
cónyuge e hijos menores. Los Jueces, Secretario y Secretario adjunto del Tribunal Eu
ropeo de Derechos Humanos, los miembros de la Comisión Europea de Derechos
Humanos. Los representantes de un Estado miembro en el Consejo de la OTAN o en
uno de sus organismos auxiliares, así como los representantes permanentes ante la
UEO, el Consejo y la Asamblea de la UEO, y el personal internacional y expertos en
misión por cuenta de la UEO.
Todos ellos gozan del fuero de la detención, que por lo general se limita a los ac
tos realizados con carácter oficial, en virtud de lo dispuesto en los respectivos Trata
dos constitutivos, Estatutos, Protocolos sobre privilegios e inmunidades, y demás
normas internacionales de aplicación. Además, esta prerrogativa puede ser levanta
da por el Estado u organismo del que dependan dichas personas y, en ocasiones,
■ cede en los casos de delito flagrante o grave, o cuando la detención se acuerde por
la autoridad judicial competente.
2.2. CLASES
Aunque la detención es, como se ha indicado, toda privación de libertad, dis
tinta a la prisión provisional, que pueda ocasionarse en función de un procedi
miento penal, forma de privación, que es la única contemplada por el artículo 17
de la Constitución, lo cierto es que existen privaciones de libertad que no respon
den a este fundamento, por lo que, una primera clasificación de tales detenciones
ha de distinguir las especiales o «atípicas», de las ordinarias o «típicas».
a) Especiales
Denominamos detenciones «especiales» a las que no se encuentran regula
das en la LECrim, ni participan con plenitud de la naturaleza de las medidas
413
cautelares, por lo que, en ocasiones, poseen una dudosa legitimidad constitucio-

nal. Tal es el caso de las detenciones de extranjeros, indocumentados, etc.
b) Ordinarias
Por detenciones ordinarias cabe entender las que pueden disponerse al
amparo del art. 17 de la CE y arts. 489 y ss. de la LECrim. Se trata de auténti
cas medidas cautelares, realizadas en el estricto cumplimiento del mandato
constitucional de «legalidad», toda vez que, cuando el art. 17.1Qde la Cons
titución establece que «nadie puede ser privado de su libertad, sino en los ca
sos y en la forma previstos en la Ley», por «Ley» hay que entender aquí la
LECrim (cuyo art. 489 reproduce el precepto), de tal suerte que los tales su
puestos y forma de la detención han de ser los previstos en los artículos 490-
501 de nuestro Código Procesal Penal.
Conforme al régimen trazado por los citados preceptos la única causa que
legitima la detención es la presunta comisión de un delito y en aras de la incoa
ción del correspondiente proceso penal. En tal supuesto, y desde un punto de
vista subjetivo, pueden distinguirse tres clases de detenciones: las que se les au
toriza practicar a los particulares, las que deben disponer los funcionarios de po
licía y la que puede adoptar la autoridad judicial.
3» LA DETENCIÓN P O L IC IA L
3.1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Por detención policial cabe entender la obligación que tienen los funciona
rios de la policía judicial y demás autoridades expresamente legitimadas para pri
var de libertad a un imputado, sobre el que pueda presumirse su eventual incom-
parecencia a la autoridad judicial, durante el tiempo indispensable para practicar
las diligencias de reconocimiento e interrogatorio y dentro del plazo previsto en la
ley, poniéndolo en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
a) Sujetos
Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios
de la policía judicial (arts. 29-36, 38.2.b) y 53.1.e) LO 2/1986 o LFCSE, 7-9 RD
769/1987 y RD 1668/1987 sobre Regulación de la Policía Judicial y Unidades
de Intervención Policial) y demás Autoridades, a quienes el ordenamiento ex
presamente autorice a practicar detenciones y efectuar las «diligencias de pre
vención».
414
Dentro de tales Autoridades hay que incluir al Ministerio Público, a quien el

art. 5.2 «in fine» del EOMF expresamente legitima para ordenar la «detención
preventiva». Debido a la circunstancia de que el MF, aunque sea un órgano im-
parcial colaborador de la Jurisdicción, no es Autoridad Judicial, ni puede adop
tar disposiciones limitativas del ejercicio de los derechos fundamentales, la de
tención que pueda disponer ha de regirse por los arts. 492-496 y no por los rela
tivos a la detención judicial (arts. 497-501).
También pueden practicar detenciones policiales los funcionarios de la Admi
nistración Penitenciaria, toda vez que forman parte de la policía judicial (art.
283.7) y pueden practicar diligencias de prevención con escrupuloso respeto a
las garantías del detenido (art. 232 Reglamento Penitenciario -R D 190/1996- y
Consulta FGE 3/1986).
Sin embargo, no ha de merecer la calificación de detención policial la que
puedan practicar los guardas jurados integrantes en la Seguridad Privada al am
paro del art. 11 de la Ley 23/1992 y 18 del RD 10 de marzo de 1978, porque no
gozan del carácter de Autoridad (SST S 2 de octubre de 1991, 13 de diciembre
de 1993 -1993/9436-, 16 de abril de 1997, 22 de febrero de 2000 -2000/1792)
( G o n z á l e z - C u é l l a r S e r r a n o ).
b) Naturaleza
A diferencia de la detención que pudieran practicar los particulares, la de
los funcionarios de policía constituye el ejercicio de una «obligación» (art.
492.12), que les viene impuesta por su especial misión de descubrimiento de los
delitos y de sus presuntos autores (art. 282).
Sin embargo, su naturaleza jurídica no difiere de la anteriormente examinada:
se trata de una medida cautelar, realizada en el curso de un procedimiento penal o
en función de su incoación, preordenada a garantizar la futura aplicación del ius
puniendi y, de modo inmediato, a proporcionar al Juez de Instrucción el primer sus
trato fáctico para la incoación del sumario y la adopción, en su caso, de las medi
das cautelares de carácter provisional (STS 1 de febrero de 1995 -88/1995-).
c) Objeto
Pero, también se diferencia de la detención practicada por los particulares
en que a la policía le faculta el ordenamiento a practicar las «diligencias de pre
vención» y a culminar el «atestado» (arts. 284-298), para lo cual tales funciona
rios pueden realizar determinadas diligencias en el curso de la detención (art.
523). Junto al carácter cautelar de la detención se ha superpuesto otro (a partir
de la reforma a la LECrim de 1978) que la convierte también en un acto de in
415
vestigación indirecto, en tanto que posibilita la práctica de actos de investigad óa

tales como el interrogatorio y el reconocimiento del detenido.
d) Modalidades
Toda detención policial conlleva, pues, una privación de libertad, dirigida, de
un lado, al aseguramiento del imputado y, de otro, a la investigación del hecho y
la de su autoría. Cuando ello suceda, nos encontramos ante una detención típica
o de las contempladas en la LECrim, aunque el funcionario de policía pretenda
otorgarle una calificación distinta {vgr.: la de la «retención») con el objeto de elu
dir las garantías del detenido o, lo que es peor, la responsabilidad penal por la co
misión de un delito de detenciones ilegales (supuesto este último censurado por la
SST S 12 de julio de 2001 -2001/1125-, 12 de marzo de 2001 -2001/1937-),
pues, tal y como afirmó el TC: «debe considerarse como detención cualquier si
tuación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar,
por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una
decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación
fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y que
siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una
situación voluntariamente iniciada por la persona» (STC 98/1986).
Por esta última razón también deben considerarse detenciones y, por tanto,
son aplicables a ellas las garantías constitucionales y procesales, las de indocu
mentados que puedan dictarse al amparo del art. 20 de la Ley de Seguridad Ciu
dadana (ST C 341/1993; ST S de 12 de diciembre de 2000 -2000/10329-).
Por el contrario, no se consideran detenciones las interrupciones momentá
neas de la libertad deambulatoria, tales como las derivadas de los controles de al-
coholemia (SST C 107/1985 y 22/1988), los «cacheos» (art. 19 LO 1/1992, sobre
Protección de la Seguridad Ciudadana; SST S 11 de noviembre de 1997
-1344/1977-, 1 de febrero de 1995 -88/1995-, 7 de julio de 1995, de 15 de abril
y 20 de diciembre de 1993...) y las resultantes de las inmovilizaciones de vehícu
los (31 de enero de 1994 -163/1994-, 20 de diciembre de 1993 (2870/1993).
3.2. PRESUPUESTOS
Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas cautelares:
imputación (o «fumus boni iuris») y peligro de fuga (o «periculum in mora»).
a) Imputación
La procedencia de la detención policial queda legalmente condicionada a que
el detenido se encuentre en alguno de los supuestos del art. 490 de la LECrim
416
(vide el art. 492.1° que remite a la detención de particulares) o del artículo 492.
El examen de todos y cada uno de tales supuestos revela un mismo común deno
minador: la detención policial exige, como presupuesto material previo, la exis
tencia de un título de imputación (condena, rebeldía, procesamiento o evidente
participación en un hecho punible) contra una persona determinada (STS 19 de
febrero de 1993 —316-bis/1993—). Sin imputación previa no existe detención le
gal, por lo que el funcionario que incumpliera este requisito incurre en la respon
sabilidad penal del tipo de detenciones ilegales arbitrarias, sancionado por el artí
culo 167 del CP (excepción hecha, claro está, de la utilización por la Policía de
las facultades que en materia de identificación le reconoce el art. 20 de la Ley de
Seguridad Ciudadana) (SST S 17 de junio de 2000 -2000X6113-, 12 de julio de
2001 -2001X7719-, 12 de marzo de 2001 -2001X1937-, 12 de diciembre de
2000 -2000 X10329-, 19 de julio de 2000 -2000 X6225-).
De forma ilustrativa la STS 12 de julio 2001 -2001X7719- reseña algunos su
puestos de detenciones ilegales: «Algunas Sentencias de esta Sala, han tratado de
casos parecidos, como la de 16 de julio de 1997 -1997X5593-, que condena a Jefe
de Policía Local que mantiene retenidas a cuatro personas por casi dos horas sin
informarles de sus derechos; la de 7 de mayo de 1997 -1997X4027-, que confirma
la condena a un «ertzaina» que detiene a un conductor de vehículo por incidente
de tráfico sin relevancia penal; la de 24 de febrero de 1997 -1997 X1375-, que tra
ta de unos guardias civiles que llevan detenida a una persona esposada al puesto de
los mismos sin motivo justificado; la de 30 de junio de 1995 —1995 X5160—:policí
as locales que privan de libertad a ciudadanos indebidamente; la de 5 de junio de
1995 -1995X4519-: policía que priva de libertad indebidamente; la de 25 de sep
tiembre de 1993 -1993X6990-: policías nacionales que detienen a sospechoso in
suficientemente indocumentado (privación de libertad durante aproximadamente
una hora).
b) Peligro de fuga
Pero, no es suficiente cualquier género de imputación, sino la de un hecho pu
nible, que revista especial gravedad o que, aun sin tenerla, pueda el funcionario de
policía, de las circunstancias del hecho o de la personalidad del imputado, presu
mir que éste se sustraerá a la actividad de la justicia. Este es el sentido, que se deduce
de la farragosa redacción de los números 2° a 42 del artículo 492 de la LECrim.
Los números 2° y 32, aunque la Ley no lo diga expresamente, contemplan los
supuestos de procesado en rebeldía puesto que, en cualquier otro caso, el Juez de
Instrucción habrá adoptado ya las oportunas medidas cautelares, distintas a la
prisión provisional, decayendo la necesidad de la detención. La diferencia estri
ba en la gravedad de la pena: en tanto que, en el primero de ellos, tal gravedad
417
hace subsumir el «peligro de fuga» (puesto que hay que inferir, que, imputándo
se un delito con pena superior a los tres años, el imputado hará lo posible para
ocultarse de la justicia), en el segundo de ellos (delito a que esté señalada pena
inferior) hay que fundar en indicios, basados en los antecedentes penales o en
las circunstancias agravantes del hecho, dicho peligro de fuga a fin de que proce
da la obligación de practicar la detención.
En todos estos supuestos, sin embargo, la existencia de un previo auto de

procesamiento hace decaer la obligación de la policía de constatar la verosimili
tud de la imputación. Por el contrario, en el contemplado en el número 49 ha
de formarse un juicio racional sobre la tipicidad del hecho, la presunta partici
pación en él del sujeto pasivo de la detención y sobre el peligro de fuga del im
putado (AAP Castellón, de 16 de octubre 2002 -2003\23606-).
Con todo, y en el único supuesto de que el hecho imputado tenga una pena infe
rior a prisión menor (en la actualidad, inferior a seis meses: Disp. Trans lP .l.c),
háyase o no dictado el procesamiento (art. 492.4e: «Al que estuviere en el caso del
número a n t e r i o r . si el detenido ofreciera en el acto fianza bastante, a juicio de la
autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que compa
recerá cuando le llame el juez, ha de decaer la utilidad de la detención. En la prácti
ca policial, sin embargo, es inusual el ofrecimiento por la Autoridad policial de di
cha contracautela.
Finalmente, debido a la circunstancia de que el peligro de fuga es mínimo,

establece el artículo 495 de la LECrim que «no se podrá detener por simples fal
tas», exceptuándose el supuesto de que el imputado carezca de domicilio cono
cido y no cubra la fianza impuesta por la autoridad que intente detenerle (STS
11 de febrero de 1997 —158/1997—).
3.3. EL PLAZO DE LA DETENCIÓN

Dispone el artículo 17.2 de la Constitución que «la detención preventiva no
podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averigua
ciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo
de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la
autoridad judicial».
De conformidad, pues, con la naturaleza «provisionalísima» de la detención,
dicha medida cautelar, en primer lugar, no puede durar más del tiempo necesa
rio «para el esclarecimiento de los hechos».
Naturalmente por «esclarecimiento de los hechos» no cabe entender la rea
lización de la totalidad de los actos de investigación, que constituyen la función
418
de la fase instructora, la cual puede durar meses e incluso años. Por dicho con
cepto hay que entender la práctica de aquellos actos de investigación, propios
de las diligencias policiales, que, de conformidad con lo previsto por el artículo
520 de la LECrim son exclusivamente estos dos: el reconocimiento de identidad y
la declaración del detenido.
Por consiguiente, practicadas tales diligencias de carácter urgente, la autori
dad policial ha de poner en libertad o a disposición judicial al detenido, sin que la
Constitución otorgue derecho alguno a la policía a dilatar más allá la detención,
ni mucho menos le autorice a agotar el plazo previsto en dicho precepto o en la
legislación ordinaria («no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario»).
Establece el TC, en su sentencia 288/2000, de 27 de noviembre, que en la deten
ción preventiva operan dos plazos, uno relativo y otro máximo absoluto: «El primero
consiste en el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos, que, como es lógico, puede tener una de
terminación temporal variable en atención a las circunstancias del caso. Para la fija
ción de tal plazo habrán de tenerse en cuenta estas circunstancias y, en especial, el fin
perseguido por la medida de privación de libertad, la actividad de las Autoridades im
plicadas y el comportamiento del afectado por la medida (SSTC 31/1996, de 27 de fe
brero, 86/1996, de 21 de mayo y 224/1998, de 24 de noviembre). El plazo máximo ab
soluto presenta una plena concreción temporal y está fijado en las 72 horas computa
das desde el inicio de la detención, que no tiene que coincidir necesariamente con el
momento en el que el afectado se encuentra en dependencias policiales (STC
86/1996, de 21 de mayo).
En la hipótesis más normal de que no coincidan ambos plazos, absoluto y relati
vo, tendrá preferencia aquel que resulte más beneficioso para el detenido. El plazo
relativo se superpone, sin reemplazarlo, al plazo máximo absoluto (SSTC 31/1996,
de 27 de febrero y 86/1996, de 21 de mayo). En atención a tales plazos, la vulnera
ción del art. 17.2 CE se puede producir no sólo por rebasar el plazo máximo absolu
to, es decir, cuando el detenido sigue bajo el control de la Autoridad gubernativa o
sus Agentes una vez cumplidas las 72 horas de privación de libertad, sino también
cuando, no habiendo transcurrido ese plazo máximo absoluto, se traspasa el relati
vo, al no ser la detención ya necesaria por haberse realizado las averiguaciones ten
dentes al esclarecimiento de los hechos y, sin embargo, no se procede a la libera
ción del detenido ni se le pone a disposición de la Autoridad judicial (STC
224/1998 de 24 de noviembre)».
En segundo lugar, y aun en el hipotético supuesto de que tales funcionarios

no hayan podido concluir las referidas diligencias, la detención policial no po
drá durar nunca más de setenta y dos horas. Dicho plazo, sin embargo, es suscep
tible de ser ampliado por la legislación especial y de ser reducido por la ordina
419
ria, lo que obliga a distinguir los plazos extraordinarios, de los ordinarios de la

detención policial.
a) Plazos extraordinarios
Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la Ley Orgá-
nica 4/1981, de 1 de junio, sobre estados de alarma, excepción y de sitio (art. 16) y
por el art. 520 bis.l° de la LECrim modificado por la LO 4/1988, de 25 de mayo.
Mientras en los estados de sitio la detención puede alcanzar los 10 días, en
los supuestos de terrorismo dicho plazo (que se mantenía en vigor desde el año
1975 hasta la fecha de la referida LO 4/1988) fue rebajado a cinco días, incre-
mentándose el control judicial en consonancia con la doctrina sustentada por la
STC 199/1987.
b) El plazo ordinario
Con la sola excepción de los referidos plazos extraordinarios, el plazo de la de-
tención policial se contiene en el artículo 17.2 de la Constitución, conforme al
cual la detención policial no puede exceder de setenta y dos horas. En la práctica fo
rense, la jurisprudencia viene entendiendo que dicho plazo es el vigente en nuestro
ordenamiento (STC 224/1998, de 24 de noviembre; SST S 14 de mayo de 1999
-5393/1999-, 19 de junio de 1999 -5659/1999-, 11 de abril de 2001 -2001/2978-,
18 de julio de 2002 -2002/7733- y ATS de 23 de junio de 1999 -5839/1999-).
Pero, dicho plazo fue objeto de desarrollo por parte de la legislación ordina
ria, de tal suerte que, en la actualidad sucede que, mientras el art. 520.1°.II de la
LECrim, reproduce el plazo constitucional de las setenta y dos horas, el origina
rio art. 496 LECrim mantiene, desde el año 1.882, el plazo de veinticuatro horas
como límite máximo de la detención policial.
En el momento actual, nos encontramos, pues, que, entre el artículo 496
LECrim y el artículo 17.2 de la Constitución, de un lado, y entre el artículo 496
y el 520.P.II de la LECrim, de otro, parece existir una cierta antinomia, puesto
que, mientras el primero de los enunciados preceptos cifra en veinticuatro horas
el plazo de la detención, los demás lo fijan en setenta y dos horas.
a ’) La supuesta antinomia entre el art. 17.2 de la Constitución y el 496 de

la LECrim
Ello no obstante, dicha contradicción, presupuesto indispensable para estimar
abrogado el artículo 496 de la LECrim por el 17.2 de la Constitución, no se aprecia
si se piensa que la función del plazo constitucional no es la de disponer el plazo nece
sariamente vigente de la detención gubernativa, sino la de establecer un límite
420
L ec c ió n 17. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRICCIONES: LA DETENCIÓN
cuantitativo máximo y vinculante para el Poder Legislativo, de tal suerte que, bajo
el riesgo de la declaración jurisdiccional de inconstitucionalidad, se le ha de impe
dir al Poder Legislativo legislar por encima, y no por debajo, de dicho plazo.
En tal sentido sería inconstitucional una reforma de la LECrim que, por ejem
plo, cifrara el plazo de la detención en setenta y «tres» horas, pero ningún obstácu
lo constitucional existe para que el legislador ordinario rebaje dicho plazo de la de
tención a veinticuatro horas.
Por tal razón, ni cabe estimar abrogado (que no derogado), ni mucho menos
inconstitucional el plazo de las veinticuatro horas, preestablecido por el artículo
496 de la LECrim.
b’) La supuesta contradicción entre ios artículos 496y 520.1Q

.IF de la LECrim
Argumentan los detractores de la vigencia del artículo 496 que la nueva re
dacción del artículo 520.PII, realizada por la reforma de 1984, vino a sancionar
también a nivel ordinario el plazo de «setenta y dos horas».
Sin embargo, tampoco puede claramente inferirse la tesis de la «abroga
ción» en el presente caso, en el que la propia norma viene a reconocer la vigen
cia del de «veinticuatro horas», al disponer que «dentro de los plazos estableci
dos en la presente Ley...», de entre los que se encuentra el artículo 496, que es el
único que contempla el de la detención policial.
Fuera del inciso, que acabamos de transcribir, el resto de la redacción del ar
tículo 520.1°.II de la LECrim es una fiel reproducción del art. 17.2 de la Consti
tución.
Ahora bien, la traslación de una norma constitucional y su reproducción al
nivel ordinario es una técnica perfectamente lícita cuando deja abierta todas las
posibilidades de interpretación, que tenía el precepto constitucional. Por el
contrario, si elimina alguna de ellas, el Poder Legislativo suple y se convierte en
«poder constituyente», excediéndose claramente en sus atribuciones, pues la
misión de interpretación de la Constitución corresponde siempre, en última
instancia, al TC.
«Pero el legislador ordinario no puede dictar normas meramente interpretativas
cuyo exclusivo objeto sea precisar el único sentido, entre los varios posibles, que
deba atribuirse a un determinado concepto o precepto de la Constitución, pues al
reducir las distintas posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola,
completa de hecho la obra del poder constituyente y se sitúa funcionalmente en su
mismo plano, cruzando al hacerlo la línea divisoria entre el poder constituyente y
los poderes constituidos» (STC 76/1983 de 5 de agosto, FJ 4 c).
421
c’) Efectos de su incumplimiento

Admitida la vigencia del histórico plazo de veinticuatro horas del artículo
496 de la LECrim, ha de tenerse en cuenta que dicha norma procesal se erige en
integradora de otras normas en blanco, tales como el art. 530 del CP, o el art. 1
de la LO 6/1984 de habeas corpus.
a”) De este modo, la retención maliciosa de un detenido más allá de las vein-
ticuatro horas previstas en el art. 496 LECrim puede originar, tal y como se ade
lantado, la comisión de un delito de «detenciones ilegales», pues, de conformidad
con la nueva redacción del art. 530 CP, comete dicho delito «la autoridad o fun
cionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolonga-
re cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con vio
lación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales...» (SSTS 22 de
marzo de 2001 -2001/1948-, 21 de julio de 2001 -2001/8116-, 11 de julio de
2001 -2001/8112-, 10 de marzo de 2003 -2003 \ 2650-, 30 de abril de 2003
-2003 \ 4235-; SAP Baleares de 17 de septiembre de 2002 -2002 \ 266-). Téngase
en cuenta, a este respecto, que la redacción originaria del art. 496.2 LECrim (y no
la del art. 520.1.IP) casa plenamente con el art. 530 CP; dispone, a tal efecto, la
norma procesal que «si demorare la entrega, incurrirá en la responsabilidad que
establece el Código Penal, si la dilación hubiere excedido de veinticuatro horas».
b”) No menor importancia reviste la sanción procesal al incumplimiento de
dicho plazo, pues, siendo procedente el recurso de habeas corpus contra toda
«detención ilegal» (art. 1 de la LO 6/1984, de 24 de mayo) y entendiéndose por
tal, a los efectos de la referida Ley, las personas detenidas «que lo estuvieran por
plazo superior al señalado en las Leyes» (art. l.c), la vulneración del art. 496
LECrim ha de provocar la admisión del procedimiento de habeas corpus para
obtener el restablecimiento del derecho a la libertad conculcado por una deten
ción ilegal por exceso de plazo.
3.4. LA ENTREGA DEL DETENIDO A DISPOSICIÓN JUDICIAL

Las diligencias de prevención, que ha de practicar la policía judicial y cuyo
contenido se delimita en el art. 13 LECrim (consignar y recoger fuentes de
prueba del delito e identificar y detener a su presunto autor, entre otras), como
consecuencia de haber tomado conocimiento de una «notitia criminis» de un de
lito público, pueden finalizar con o sin entrega de detenido.
a) La puesta en conocimiento de los datos de identificación del no detenido

Si no existiera detenido, bien por desconocerse el presunto autor del delito,
bien porque habiéndolo no concurren los presupuestos que legitiman la deten
422
L ec c ió n 17. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRICCIONES: LA DETENCIÓN
ción de los arts. 490 y 492 o por tratarse de una falta (art. 495) y el denunciado
tuviere «domicilio conocido» o, porque, concurriendo tales motivos, se hubiere
ofrecido «fianza bastante» o el detenido hubiere acreditado su inocencia, en to
dos estos casos, dispone el art. 493 que la policía tomara nota de los datos de
identificación del sospechoso y los remitirá «al juez o tribunal que conozca o
deba de conocer de la causa».
Esta nota, aunque el precepto no lo diga expresamente, se incluirá en el
atestado que ha de elaborar la policía judicial (arts. 284 y s.s.) y del cual han de
dar conocimiento de su incoación, dentro de las veinticuatro horas, a la Autori
dad Judicial (art. 295). El plazo máximo de duración de estas primeras diligen
cias no puede exceder de tres días (art. 307). Por lo tanto, la entrega del atesta
do, en el que han de constar los datos de identificación del denunciado, habrá
de efectuarse, en el plazo de tres días, al Juez de Instrucción competente.
b) La entrega judicial del detenido

Pero, si la práctica de las diligencias de prevención hubiera conllevado la
detención de una persona determinada, dispone el art. 496.1 que «deberá entre
garla al Juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de
las veinticuatro horas siguientes al acto de la misma».
A diferencia del supuesto anterior, la policía, de un lado, cuenta con un pla
zo más exiguo (veinticuatro horas) que el de la conclusión de las diligencias de
prevención (setenta y dos), pero, de otro, no está obligada a entregar al deteni
do al Juez de instrucción competente, sino al más próximo al lugar de la práctica
detención (al juez de paz o de instrucción, sea o no competente, pero más cerca
no al lugar de la detención).
En tanto que la justificación del primero de los enunciados requisitos se en
tiende fácilmente ante la necesidad de no privar al ciudadano de su derecho a la
libertad más allá de lo razonable, no se comprende igualmente la segunda exi
gencia, dada la cualificación jurídica actual de la policía judicial, que ha de sa
ber cuál ha de ser el Juez de Instrucción competente.
Pero, cuando fue promulgada la LECrim de 1.882, ni se podía exigir dicha cuali
ficación a todos los miembros de la policía judicial (nótese que «los serenos, cela
dores, guardas de montes, jurados», etc. integran la policía judicial, según el art.
283. 5 y 6), ni podía la policía, con los medios de comunicación de aquélla época
(las caballerizas o diligencias) trasladar, en cualquier caso, al detenido en el exiguo
plazo de un día del lugar de la detención al Juzgado de instrucción competente,
pues, en aquélla época lo razonable es que no se pudieran recorrer más de veinte ki
lómetros diarios (art. 209: «las diligencias... se practicarán en un término que no exceda
423
de un día por cada veinte kilómetros de distancia entre la capital y el punto en que deban
tener lugar»).
Por esta razón, dada la obsolescencia del art. 496.1 en este extremo y la rapi
dez actual de los medios de transporte, debe interpretarse el precepto en el sen
tido de que la policía ha de entregar al detenido a disposición de la Autoridad
judicial competente, aun cuando, como es el caso de los Juzgados Centrales de
Instrucción, puedan estar geográficamente distanciados del lugar de la deten
ción. Si así se hiciera, se evitarían superfluas dilaciones en la detención judicial.
Por lugar y tiempo de la detención ha de entenderse el espacio físico y la
hora exacta en la que el particular es privado de su libertad y no, como pudiera
pensarse, la Comisaría de Policía o Depósito de detenidos en donde es ingresado
o la hora en la que es inscrito en el Libro Registro de detenidos. La determina
ción de tales circunstancias espaciales y temporales tiene su relevancia, tanto
para determinar la competencia del juez que haya de conocer de la detención
judicial, como para la determinación del cómputo del plazo de la detención a
los efectos de reputarla o no ilegal.
3.5. RÉGIMEN JURÍDICO: GARANTÍAS Y DERECHOS DE LOS DETENIDOS

Tal y como se ha adelantado, la detención posibilita la realización por la poli
cía de legítimos actos de investigación sobre el detenido, tales como su reconoci
miento e identificación y el interrogatorio policial. Pero, como contrapartida, la propia
Constitución y los artículos 118 y 520 de la LECrim, arbitran toda una serie de
garantías, que han de hacer posible, ya en este estadio, el derecho de defensa.
El nacimiento de las mismas surge desde el mismo momento en que la de
tención se practica, esto es, desde el mismo instante en que se le priva de liber
tad deambulatoria al ciudadano (SST C 98/1986, de 10 de julio; 196/1987, de
11 de diciembre; 66/1989, de 17 de abril; 252/1994, de 19 de septiembre;
229/1999, de 13 de diciembre; 7/2004, de 9 de febrero; ATC 75/2003, de 3 de
marzo; SST S 30 de septiembre de 1998 -1998/7372-, 25 de septiembre de 2002
-2002 \ 8355-). A partir de este momento nacen las obligaciones de la policía y
los derechos del detenido, que a continuación se relacionan.
a) Obligación de información
Como consecuencia de la genérica obligación de información que asiste
frente a todo imputado, que no esté asistido de abogado (art. 520.2), los funcio
narios de policía han de ilustrar al detenido del ejercicio de sus derechos constitu
cionales y del contenido esencial de la imputación:
424
a’) El catálogo de tales derechos (silencio, designación de abogado, notifica

ción de la detención, etc.) se encuentra recogido en los párrafos contenidos en
las letras «a»-«f» del número 2 del artículo 520 (cfr. SST S 1 de septiembre 1999
-1999\ 7182-, 2 de octubre 1999 -1999\8115-, 27 de diciembre 1999
—1999\ 9447—, 29 de junio 1999 -1999X6121-, 2 de junio 2000 -2000X4151-,
4 de abril de 2001 -2001X2961-, 23 de mayo 2001 -2001X5237-, 25 de junio
2001 -2001X5948-, 29 de septiembre de 2003 -2003 X8485-).
La ilustración de tales derechos habrá de realizarse en la forma que menos
perjudique la fama del detenido (art. 520.1°), por lo que habrá de realizarse, una
vez practicada la detención, en el lugar más próximo y reservado.
Cabe advertir que el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, en su reunión de 5 de
febrero de 1999 adoptó el Acuerdo siguiente: «Cuando una persona -normalmente
un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero-, se somete volun
tariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de
cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de
culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reco
nocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de le
trado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos»
(SSTS 15 de noviembre de 2000 -2000X9770-, 22 de diciembre de 1999
-1999X9700- y ATS 16 de febrero de 2000 -2000X2079-).
b’) En segundo lugar, y también por imperativo constitucional (art. 17.3), se

le habrá de informar al detenido «de las razones de su detención». Tales razones
son concretadas en el art. 520.2: «los hechos que se le imputan y las razones moti-
vadoras de su privación de libertad» (STS 7 de febrero de 2000 -2000X932-).
Por «hechos que se le imputan» hay que entender «hechos punibles», por lo
que la policía ha de realizar una mínima calificación del hecho e ilustración de
la norma penal infringida, sin que dicha calificación pueda vincular, en modo
alguno, al órgano jurisdiccional (SST C 252/1994, de 19 de septiembre;
21/1997, de 10 de febrero).
La «ratio legis» de este extremo del deber de información descansa, en últi
ma instancia, en el derecho «a ser informado de la naturaleza y de la causa de la
acusación» del artículo 6.3°.a) del CEDH, derechos que son extensibles a cual
quier procedimiento de carácter sancionador (STEDH Albert y Le Compte, de
10 de febrero de 1983) y que se proyectan en este estadio procesal, mediante el
establecimiento de la obligación de informar a la persona detenida «en el plazo
más breve posible y en una lengua que comprenda, los motivos de su detención
y cualquier acusación formulada contra ella» (art. 5.2° CEDH, SSTEDH Van
der Leer de 21 de febrero de 1990, Keus de 25 de octubre de 1990).
425
La necesidad de que tal puesta en conocimiento lo sea «en el plazo más breve
posible» obedece a que su finalidad estriba en posibilitar la defensa privada o au
todefensa del imputado, razón por la cual dicha puesta verbal en su conocimien
to ha de realizarse en todo caso con anterioridad a su interrogatorio, a fin de
que el detenido pueda contestar la imputación sobre él existente.
b) Derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo

Tales derechos fundamentales del art. 24.2 aparecen también consagrados,
en ese catálogo de los derechos de defensa que es el art. 520, en la letra «a» del
núm. 2 del referido precepto. Tratándose de un derecho fundamental que puede
ocasionar indefensión material (por cuanto puede inducir a engaño al detenido
en punto a una injustificada renuncia a su defensa privada), la vulneración de
este precepto incide en la presunción de inocencia, haciéndose acreedora la de
claración, con la omisión de esta obligación prestada, de la prueba prohibida, si
bien con efectos directos o no reflejos (SSTEDH Murray de 8 de febrero de
1996, Condrom de 2 de mayo de 2000; S ST C 137/1998, de 7 de julio;
202/2000, de 24 de julio; S S T S 20 de septiembre de 2000 -2000X8007-, 8 de
marzo de 2003, 3 de noviembre de 2003, 12 de noviembre de 2003, 23 de di
ciembre de 2003 -2003/9348-, 4 de marzo de 2004, 30 de marzo de 2004).
No infringe, sin embargo, el derecho fundamental «a no declarar contra sí
mismo» la obligación que gravita sobre los conductores a efectuar una prueba de
aire expirado (SST C 161 y 234/1997), porque los métodos alcoholimétricos son
neutros y no vulneran la presunción de inocencia, es decir, sirven, tanto para
acreditar la no ingestión como la existencia de alcohol en el cuerpo.
c) Derecho a ser asistido por intérprete gratuito

Si el detenido no conociere el idioma español, la ilustración de la imputa
ción, así como la totalidad de su interrogatorio habrá de realizarse mediante la
intervención de un intérprete, conocedor de «una lengua que comprenda»
(SST C 188/1991 y 181/1994; SS T S 28 de febrero de 1994 -1994X1571-, 2 de
enero de 1998 -1998X32-, 23 de mayo de 2000 -2000X5209-, 21 de junio de
2000 -2001X5785-, 22 de febrero de 2002 -2002X213186-; AATS 30 de mar
zo de 2001 -2001X105755-, 14 de diciembre de 2001 -2002X35881-, 22 de
mayo de 2003 -2003 X126045-, 15 de enero de 2004).
Este derecho, que se encuentra implícito en el fundamental de defensa
(SST C 5/1984, 74/1987, 30/1989, 181/1994), desde siempre estuvo consagrado
en la LECrim (art. 398 en relación con los arts. 440-442). La novedad de la re
forma, operada por la LO 14/1983, consistió en que, como consecuencia de la
426
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH Luedicke y

otros, de 28 de noviembre de 1978, Óztürk, STEDH, de 21 febrero de 1984),
acabó imponiéndose la gratuidad en dicho trámite «cuando se trate de extranjero
que no comprenda o hable el castellano» (art. 520.2°.d).
Pero, no sólo los extranjeros, sino también los españoles que desconocieran
absolutamente el castellano (no obstante el deber constitucional de conocerlo:
art. 3.1QCE), tienen derecho a dicha asistencia gratuita.
«Debe señalarse que la asistencia de intérprete ha de ser gratuita para los españo-
les que la necesiten como lo es para los extranjeros, según el art. 520.22.e) de la LE-
Crim. Lo contrario vulneraría el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de
la CE y supondría un obstáculo irrazonable al derecho de defensa consagrado en el
art. 24.1 de la norma fundamental» (STC 74/ 1987 de 25 de mayo, FJ 4).
d) Derecho a la notificación de la detención

El artículo 520.2.d) confiere al detenido la facultad de exigir de la policía
que se le comunique al familiar o persona, que determine, la existencia de la de-
tención y el lugar de custodia. Tales extremos son de gran relevancia práctica
cuando pretenda ejercitarse un eventual habeas corpus (art. 4 LO 6/1984), ya
que, aun cuando al detenido le asista este derecho, su eficacia práctica depende
de un familiar que lo ejercite, para lo cual necesita conocer tanto de la existen-
cia como el lugar de la detención.
Pero este derecho potestativo del detenido se toma en obligación de la poli
cía, si el sujeto pasivo de la detención fuere un menor o, en general, cualquier
persona incapaz. En tal supuesto, habrán de notificarse tales extremos a los re
presentantes legales del menor y al Ministerio Fiscal (arts 17.1 LO 5/2000, de
responsabilidad penal del menor y 520.3 LECrim.).
Dicho derecho no les asiste a los detenidos en régimen de incomunicación
(art. 527.b) y LO 9/1984).
e) Derecho a la intervención del abogado defensor

El artículo 520.2.c), en perfecta correlación con el artículo 118.1Qde la LE-
Crim confiere al detenido el derecho a designar abogado de su confianza o a re
clamar la intervención de uno del tumo de oficio, a fin de que presten su asis
tencia en la detención.
La reforma efectuada por la LO 14/1983 (ante las numerosísimas «renun
cias» a este derecho, cuyas irregularidades fueron denunciadas por los Colegios
de Abogados) convirtió a este derecho en irrenunciable (segundo apartado del
art. 520.2.c): «Si el detenido o preso no designara Abogado, se procederá a la
427
designación de oficio») en consonancia con lo dispuesto por el artículo 173a de

la Constitución («se garantiza la asistencia del abogado al detenido...»). Por consi
guiente, más que de un derecho, se trata de una obligación, la que las Autorida
des tienen de proveerle al detenido de un abogado de oficio, (SST S 21 de sep
tiembre de 2001 -2001 \ 7834-, 31 de marzo de 2001 -2001 \3338-, 23 de mar
zo de 2001 -2001 \ 1953-, 20 de febrero de 2001 -2001 \370-), si no hiciera uso
de su derecho a la designación de un abogado de confianza (art. 767 LECrim).
Esta regla general goza de dos importantes excepciones: a) en los delitos contra
la seguridad del tráfico se mantiene la renunciabilidad de dicho derecho (art.
520.5, SAP León 15 de abril de 2002 -2002 \ 165682-), y b) cuando el deteni
do estuviere incomunicado (lo que, en la práctica, suele acontecer en materia
de terrorismo: art. 15 LO 9/1984), no podrá designar abogado de su confianza
en el trámite de la detención (ST S 8 de octubre de 2001 -2001 \ 8255-).
Para la designación del abogado de oficio, véase el procedimiento en la regla
4a del artículo 520.
La intervención del defensor se ciñe a los reconocimientos de identidad y al
interrogatorio policial (art. 520.2.c). El régimen de tal intervención no es acti
vo (no se le autoriza al abogado a formular directamente preguntas al detenido),
pero tampoco es el del «convidado de piedra»: puede solicitar que se le informe
al detenido de sus derechos (y, en particular, de su «derecho al silencio»), una
vez finalizado el interrogatorio por la policía, puede solicitar la ampliación del
interrogatorio, hacer consignar en el acta cualquier incidencia (incluso negarse
a suscribir el atestado, si observara alguna anomalía), y una vez concluido el in
terrogatorio policial, si el detenido estuviere en régimen de comunicación (art.
527.c), puede entrevistarse reservadamente con su patrocinado (art. 520.5).
A partir de la conclusión del interrogatorio policial, «la relación del detenido
con su abogado defensor no podrá impedírsele mientras estuviere en comunicación»
(art. 523 «infine»).
El TEDH ha señalado que el derecho a la asistencia de un abogado tiene un
carácter práctico y efectivo, y no puramente teórico, y que su ejercicio no debe
ser tributario del cumplimiento de condiciones excesivamente formalistas: co
rresponde a los tribunales el asegurar el carácter equitativo de un proceso y velar
en consecuencia para que un abogado, que evidentemente asiste para defender a
su cliente en ausencia de éste, tenga la ocasión de hacerlo (SSTEDH Asunto
Lala y Pelladoah contra Países Bajos, de 22 de septiembre de 1994 y Asunto Ka
ratas y Sari contra Francia, 16 de mayo de 2002).
Si bien, al detenido no le asiste derecho alguno a comunicarse con su Abo

gado con anterioridad a su interrogatorio policial, la Ley 38/2002 ha introduci
428
do una importante especialidad en el art. 775.2, conforme al cual «tanto antes

como después de prestar declaración se le permitirá entrevistarse reservadamente con
su Abogado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado c) del artículo 5 2 7 .» Así,
pues, una vez practicado aquel interrogatorio policial se le debe permitir al dete-
nido entrevistarse con su Abogado con anterioridad al primer interrogatorio
con valor probatorio, esto es, el judicial, prestado bajo el régimen de las declara
ciones indagatorias.
f) Derecho a ser reconocido por el médico forense

También el referido derecho constituyó una innovación de la Ley Orgáni
ca 14/1983, de 12 de diciembre. Su precedente, en el Derecho comparado, lo
constituye el artículo 64.58 y 6° del CPP francés. Pero, a diferencia del país
vecino, en donde el Médico es designado por el Ministerio Fiscal, el artículo
520.2.f) determina quien deba ser dicho facultativo: a) en primer lugar, el
Médico Forense o su sustituto; b) en su defecto, el Médico de la institución en
que se encuentre (esto es, el Médico de la Policía) o cualquier otro del Estado
o demás Administraciones Públicas (ST S 4 de abril de 2001 —2001 \ 2961—,
SSA P Barcelona 21 de noviembre de 1995 —1995 \ 1217—y Cantabria 2 de
mayo de 2002 -2002 \ 185943-).
El nombramiento de dicho facultativo, que habrá de adquirir singular rele
vancia en los supuestos de «tortura», no excluye naturalmente el que pueda
designar el Juez (arts. 456 y ss.) como consecuencia de la incoación del proce
dimiento penal para la determinación de ese nuevo hecho o del correspon
diente procedimiento de habeas corpus. En tales casos, puede personarse el
Juez de Instrucción en las dependencias policiales, en cuyo caso cesarán inme
diatamente las diligencias de prevención y se pondrá al detenido a disposición
judicial (art. 286), o podrá el Juez requerir la «manifestación» del detenido
(art. 7.1- LO 6/1984).
g) Garantías procesales del interrogatorio policial

Junto a los derechos del detenido, que acabamos de examinar, cuya subsun-
ción, en la mayoría de los casos, es de índole constitucional, subsisten otras ga
rantías, de carácter ordinario, que han de presidir todo interrogatorio del impu
tado, sea ante la policía, ante el Juez de Instrucción o ante la Audiencia, en el
juicio oral.
Tales garantías comunes se encuentran tipificadas en los artículos 297.3S y
388-405 de la LECrim («declaraciones indagatorias») y son las siguientes:
429
VICENTE. GIMENO SENDRA - MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
a )’ Prohibición de utilización de actos o medios de investigación prohibidos

por la Ley
El artículo 297.3e dispone que los funcionarios de la Policía Judicial «se abs
tendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la ley no autorice»
(SSTS 16 de abril de 1999 -1999\3849-, 19 de julio de 2000 —2000\7115-, 28
de septiembre de 2001 -2001 \ 8514-). Por otra parte, el artículo 389.3g prohíbe
la utilización contra el procesado de cualquier género de «coacción o amenaza»,
tipificando los arts. 173477 y 609 del CP el delito de «tortura».
Por consiguiente, está expresamente desterrada en nuestro ordenamiento y
constituye un claro supuesto de prueba prohibida (STC 80/1991 y ATC
970/1987, SST S 16 de julio de 2003 -2003 \ 6294-, 21 de noviembre de 2002
-2002\ 10498-, AAP Sevilla 15 de junio de 2002 -2002\ 225325-), la utiliza
ción de cualquier género de «sevicia», física o psíquica, dirigida a arrancar la
«confesión» del detenido.
Como medios prohibidos expresamente hay que reputar incluidos los que
pueda proporcionar la medicina (los «sueros de la verdad», hipnosis, etc.), cuya
utilización está, en cualquier caso, desterrada, habiendo declarado el Tribunal
Supremo su absoluta prohibición, aun cuando el imputado voluntariamente los
reclamase para acreditar su inocencia (SSTS 23 de junio de 1997 —900/1997—,
26 de noviembre de 1991 -282/1991-, 22 de mayo de 1982 —27012/1982—). Lo
mismo cabe afirmar con las «confesiones» de drogadictos a quienes se les pueda
prometer determinadas sustancias para combatir el «síndrome de abstinencia»
que tampoco pueden ser valoradas como prueba por el órgano decisor (SSTS 21
y 24 de septiembre de 1987).
b’) Qarantías tendentes a garantizar la espontaneidad del interrogatorio

Las preguntas habrán de ser siempre directas, sin que puedan utilizarse pre
guntas capciosas o sugestivas (art. 389.1° y 2Q).
Si como consecuencia de la duración del interrogatorio el detenido diere
muestras de fatiga, habrá de suspenderse hasta que recobre la serenidad necesa
ria (art. 393).
Se le permitirá al detenido manifestar lo que estimara conveniente para su
defensa, consignándose en el acta. No se le podrán formular cargos, ni recon
venciones (art. 396), por lo que no se le puede apercibir con las penas del «falso
testimonio», delito que, por lo demás, tan sólo pueden cometer los testigos.
Finalmente, el detenido tiene derecho a leer por sí mismo la declaración
prestada o solicitar su lectura con anterioridad a su ratificación (arts. 402 y
404).
430
3.6. ESPECIALIDADES EN LA DETENCIÓN EN MATERIA DE

TERRORISM O
Contempla el art. 520 bis, introducido por la LO 4/1988, determinadas es

pecialidades de la detención de miembros pertenecientes o relacionadas con
bandas u organizaciones terroristas o rebeldes (art. 520 bis en relación con el
art. 384 bis) y consistentes en la ampliación del plazo de la detención policial y.
en la adopción del régimen de incomunicación.
a) El plazo de la detención en terrorismo

Constituye el art. 520 bis una derogación singular al plazo común de la de
tención policial, de veinticuatro horas consagrado por el art. 496.1 LECrim, que
obtiene su fundamento constitucional en el art. 55.2 CE, en la medida en que
esta norma constitucional permite que de forma individualizada, con la necesa
ria intervención judicial y el adecuado control parlamentario puedan, entre
otros, suspenderse el plazo constitucional de setenta y dos horas de la detención
preventiva, previsto por el art. 17.2 de la misma CE.
Con anterioridad a la LO 4/1988, dicho plazo podía alcanzar la duración de
diez días, pues la última Ley Antiterrorista, la LO 9/1984 (art. 13) permitía la
prolongación de la detención hasta los diez días, plazo que, desde el último De-
creto'Ley de Bandidaje y Terrorismo de 1975 y a través de distintas Leyes Anti'
terroristas, se había convertido en usual en nuestro ordenamiento. Con razón
pudo el T C declarar excesivo e inconstitucional dicho plazo en la STC
199/1987, que provocó su reforma en el actual art. 520 bis.
En la actualidad, pues, el plazo común de la detención policial en materia

de terrorismo es de setenta y dos horas, pudiéndose prolongar dicha detención
por otras cuarenta y ocho horas, es decir, hasta un total de cinco días, si la poli
cía solicita al Juez esta prórroga dentro de las cuarenta y ocho horas de la deten
ción, se justifica objetivamente «para los fines investigadores» y el Juzgado Cen
tral, que es el competente en materia de terrorismo (art. 88 en relación con el
art. 65.6 y Disp. Trans. LO 4/1988), autoriza dicha prórroga mediante resolu
ción motivada.
b) La incomunicación de terroristas detenidos

En segundo lugar, el detenido, al que le sea de aplicación lo dispuesto en el
art. 520 bis puede ser sometido a incomunicación, si la policía así lo solicita, go
zando esta petición de inmediatos efectos ejecutivos. El motivo de esta solici
tud, aunque la norma no lo diga, habrá de fundamentarse en la necesidad de
431
completar la investigación (art. 506), evitando que la comunicación del deteni

do con otros miembros de la organización pueda hacer frustrar los fines de la
instrucción (art. 289). El Juzgado Central habrá de resolver esta petición, me-
diante resolución motivada dentro del plazo de veinticuatro horas; si no se pro-
nunciase a este respecto, habrá que entender su silencio como denegatorio de la
petición de incomunicación.
Los efectos de la incomunicación se circunscriben a las relaciones del dete-
nido con terceros e incluso con su Abogado de confianza, ya que el art. 527
obliga a designarle un Abogado de oficio. Pero, salvedad hecha de la comunica-
ción de la detención a familiares contemplada en el art. 520.2.d) goza de todos
los derechos de defensa del art. 520, incluido el derecho a ser reconocido por un
Médico Forense, así como de todos los que se encuentren fuera del capítulo IV
del TítuloVI, como es el caso, por ejemplo, de solicitar que el Juez le preste de
claración (art. 400).
Asimismo, al detenido le asiste su derecho al «habeas corpus», con respecto
al cual el art. 55.2 CE no posibilita su suspensión. Sin embargo, el Juez competen
te para conocer de este procedimiento para la revisión de las detenciones ilegales
es el Juzgado Central de Instrucción (art. 2, párrafo segundo, de la Ley Orgánica
6/1984, de «habeas corpus»). Aunque pudiera pensarse que razones geográficas
que dificultan la inmediación judicial dificultan el necesario y rápido control judi
cial, lo cierto es que la ST C 199/1987 no lo estimó así, ni apreció que el referido
art. 2 de la LO 6/1984 vulnerara el derecho al «juez legal» del art. 24.2 CE.
3.7. VALOR PROCESAL DEL INTERROGATORIO POLICIAL

Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional, nacida en tomo a
la presunción de inocencia y al artículo 297 de la LECrim, niega valor probatorio
al interrogatorio del detenido, no constituyendo esa actividad, por sí sola, prueba
suficiente, exigida por el artículo 24.2° de la Constitución, para fundamentar
una sentencia condenatoria, pues el atestado tiene el valor de «denuncia» y, en
cuanto tal, no es un medio, sino un objeto de prueba (SST C 49/1996, 173/1997,
206/2003, de 1 de diciembre; SST S 28 de febrero de 2000 -2000 \ 2259-, 12 de
julio de 2000 -2000 \ 16572-, 19 de julio de 2000 —2000 \ 7115—, 20 de julio de
2000 -2000\ 6763-, 25 de abril de 2001 -2001\3573-, 3 de abril de 2001
-2001 \ 2956-, 24 de diciembre de 2003 -2003 \ 9321-).
Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional de 28 de noviembre de 2006 ha afir
mado la polémica doctrina, según la cual «las declaraciones válidamente presta
das ante la policía pueden ser objeto de valoración por el tribunal, previa su in
corporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurispruden
432
cia», exigencia que ha sido concretada por la ST S 1215/2006, de 4 de diciembre

(con 2 votos particulares), en el sentido de que es suficiente la lectura de la de-
claración policial y su sometimiento a contradicción, para que pueda aquella
declaración ser valorada como prueba de cargo. Sin duda esta doctrina del TS
contradice la del TC, por lo que ha de concluirse que, como regla general (no
así, por ejemplo, en caso de irrepetibilidad de la fuente probatoria), no puede el
interrogatorio policial del detenido convertirse en un acto de prueba.
Distinto es el supuesto de la recogida del cuerpo del delito, el aseguramiento
de la prueba y las actas de constancia, que, por razones de urgencia, pueda con
signar la policía en el atestado y que pueden ser introducidas en el juicio oral en
calidad de prueba documental preconstituida (SST C 157/1995, 173 y
153/1997; SST S 10 de noviembre de 2000 -2000/9721-, 29 de diciembre de
2003 -2003 \ 8868-).
Sin embargo, los hechos, vertidos en el atestado, pueden introducirse en el
juicio oral, siempre y cuando dicha entrada se efectúe a través de auténticos me
dios de prueba (y no mediante una denuncia que, a tenor de lo dispuesto en el
art. 297.1°, es el valor que tiene el atestado). De un lado, pueden introducirse a
través del reconocimiento de tales hechos, realizado por el propio detenido, ante
la Autoridad judicial; de otro, cabe también la posibilidad de que los funcionarios
de policía, que han intervenido en el atestado, puedan prestar declaración, en ca
lidad de testigos, e introducirlos a través de dicho medio de prueba, en el juicio
oral (arts. 2912°, 717) (STC 51/1995 y ST S 9 de septiembre de 2002
—2002 \ 1441—, AATS 19 de octubre de 1994 -1994\80323-), 22 de mayo de
2002 -2002 \ 205368-). Pero dicha posibilidad no puede llevar a sustituir la prue
ba directa; de esto modo, tanto el TEDH (Casos Kostovsky, Windisch, Delta...)
como el T C tienen declarado que la policía no puede declarar, en calidad de tes
tigo «indirecto», en el juicio oral en sustitución del ofendido o testigo directo aun
cuando el mismo haya podido prestar dicha declaración en la instrucción (SSTC
35/1995, de 6 de febrero; 7/1999, de 8 de febrero; 97/1999, de 31 de mayo; SST S
15 de febrero de 1999-1999 \ 1918-, 23 de julio de 2001 -2001 \ 7297-).
Pero, ¿qué valor cabe otorgar al interrogatorio policial, si se ha omitido o
vulnerado las garantías preestablecidas o derechos del detenido?, ¿puede el Tri
bunal sentenciador extender su conocimiento a otros medios de prueba, distin
tos a la declaración del detenido, pero relacionados con él? En nuestra opinión,
la contestación a tales preguntas obliga a distinguir dos supuestos claramente di
ferenciados:
a) Si el interrogatorio se ha obtenido a través de medios que la Ley no auto
riza: los hechos arrancados contra la voluntad del inculpado no pueden ser, en
433 -
modo alguno, valorados por el Tribunal sentenciador, bien sean, para condenar al
imputado, bien a cualquier otro coautor, cómplice o encubridor. La vulneración
de los artículos 297.32 y 389.3e han de obligar a estimar a dicha «prueba» como
de valoración prohibida y con efectos reflejos o indirectos (art. 11.2 LOPJ); por
consiguiente, no sólo la declaración del detenido, sino incluso la testifical del fun-
cionario de policía, no podrán ser admitidas como prueba en el juicio oral, porque
en un sistema democrático la verdad nunca puede ser obtenida a cualquier precio
y la justicia no puede fundamentar sus fallos en hechos que, al propio tiempo,
sean constitutivos de delito (SSTS 30 de enero de 2001 -2001 \ 1229-, 29 de ene-
ro de 2001 -2001 \4 05, 6 de febrero de 2002 -2002 X2236-, 27 de febrero de 2002
—2002\ 4593—, 17 de enero de 2003 -2003\926-).
b) Si el interrogatorio se ha practicado con vulneración de las demás g
rantías preestablecidas, la «confesión» del detenido no impedirá al órgano ju-
risdiccional practicar los demás medios de prueba tendentes a la averiguación
de los hechos (art. 406). En tal caso, debe regir tan sólo los efectos directos de
la prueba prohibida.
Consecuentemente, si los hechos reconocidos (y no obstante tales «regula-
ridades procesales) pueden ser acreditados a través de otros medios de prueba,
ninguna dificultad existe en que el Tribunal base en tales medios su sentencia o
que, incluso, fundamente la sentencia en los tales medios de prueba y lo reconoci
do en el atestado, porque, aun cuando se haya omitido, por ej., el «deber constitu
cional de información», no toda infracción de la Constitución ha de ocasionar la
prohibición de valoración de la prueba, sino tan sólo aquellas infracciones que,
conforme a la prueba practicada, se demuestre posteriormente que, si el Tribunal
no hubiera fundamentado exclusivamente la sentencia en dicha infracción, hu
biera sido otro el contenido del fallo pronunciado ( G ó SSEL) (SSTS 6 de mayo de
2002 -5456X2002-, 26 de febrero de 2003 -2449X2003-, 24 de abril de 2003
—4231X2003—; SAP Madrid 4 de septiembre de 2002 -2003X42-).
Ciertamente la no información al detenido de sus derechos, invalida sus de
claraciones a los efectos de constituir la base fáctica de una Sentencia condena
toria, pero esta falta de validez probatoria es consustancial a todo atestado. Lo
que hay que determinar es si el hecho reconocido en el atestado puede ser rein-
troducido en el juicio oral a través de otro medio de prueba. El T C a este res
pecto exige que la infracción procesal produzca «indefensión» (ST C 229/2003
de 18 de diciembre, ST S 25 de febrero de 2004).
De este modo, ha afirmado que no se produce indefensión, si se le informó
posteriormente al detenido de sus derechos constitucionales y tuvo ocasión de
rectificar su confesión a través de su posterior declaración ante el Juez de Ins
trucción (STC 94/1983); igualmente «la falta de asistencia letrada en la decla
434
ración policial sólo podrá ser relevante en la medida en que hubiese determina
do la indefensión posterior».
Por consiguiente, la infracción de tales garantías no puede ocasionar la nuli
dad de las actuaciones (SST C 10 octubre de 1982, 26 mayo de 1984; ST S 27 de
abril de 2000), ni impedir una ulterior actividad probatoria sobre tales hechos,
en los que, respetándose el derecho de defensa, puede el Tribunal extender su
actividad cognoscitiva a tales distintos medios de prueba.
Dichas vulneraciones, ello no obstante, son susceptibles de integrar el tipo
de detenciones ilegales del artículo 167 del Código Penal, de generar la oportu
na responsabilidad disciplinaria y de fundamentar un «recurso» de habeas corpus
al amparo de lo establecido en los apartados «a» y «d» del artículo 1 de la Ley
Orgánica 6/1984.
4. LA D ETEN CIÓ N JU D IC IA L
4.1. CONCEPTO Y REQUISITOS

Detención judicial es toda privación de libertad, dispuesta por un órgano ju
risdiccional en el curso de un procedimiento penal, así como la situación en la
que permanece el detenido, durante el plazo máximo de setenta y dos horas,
hasta tanto el Juez de Instrucción resuelva su situación en el proceso.
Del referido concepto se pueden distinguir dos clases de detención judicial:
la que pueden practicar «ex officio» jueces y Tribunales y la que viene a consti
tuir una prolongación de la ya efectuada por la policía o los particulares.
a) La detención judicial de oficio

La detención judicial de oficio puede ser dispuesta como consecuencia del
incumplimiento de una orden de comparecencia (arts. 487, 420), del surgi
miento de una imputación contra una persona determinada (art. 494) o del in
cumplimiento de las normas de «policía de vistas» (art. 684.32).
b) La detención judicial confirmatoria

En segundo lugar, la detención judicial cuantitativa y cualitativamente más
relevante es la que puede suceder como confirmación o prolongación de la ya
efectuada por los particulares o funcionarios de policía.
Habida cuenta de que el artículo 496 faculta a los particulares o agentes de
policía judicial a entregar al detenido al Juez más próximo al lugar de la deten
ción, quien no tiene por qué ser el competente para el conocimiento del suma
435
rio, el artículo 497 distingue el supuesto de puesta a disposición del juez compe
tente y los artículos 498 y 499 contemplan los supuestos de entrega a juez in
competente.
a ’) Entrega del detenido al Juez competente

En el primer caso, cuenta el Juez con un nuevo plazo de setenta y dos horas
para resolver su situación: puesta en libertad, elevación de la detención a pri
sión provisional o adopción de otra medida cautelar. Esta última posibilidad no
está expresamente contemplada en el referido precepto, que, ubicado en el su
mario ordinario, formaliza excesivamente los trámites, distinguiendo dos resolu
ciones, el auto de elevación (art. 497-1°) y el de ratificación de la prisión (art.
516); pero, si no concurren los presupuestos de la prisión provisional, habrá de
decretar su libertad definitiva o provisional (art. 529) sin necesidad de esperar
al auto de ratificación. Naturalmente todas estas resoluciones habrá de adoptar
las, tras la práctica de las oportunas diligencias tendentes a constatar la verosi
militud de la «notitia criminis»; en particular, y necesariamente, con carácter
previo a la resolución de la prisión, habrá de oír al detenido, dentro del plazo re
ferido de veinticuatro horas (cfr. art. 386: en el plazo de veinticuatro horas, pro-
rrogables por otras cuarenta y ocho, (STEDH de 14 de octubre de 1999 -asunto
Riera Blume contra España-, ST C 82/2003, de 5 de mayo de 2003). Aunque la
Ley arbitre para esta declaración la forma de «indagatoria» (la cual exige la pre
via declaración de procesamiento), ninguna dificultad existe en que el juez dis
ponga la denominada citación «cautelar» o «para ser oído» de los arts. 486-488.
b’) Entrega del detenido a juez incompetente

Si el Juez, a quien se pusiere a su disposición el detenido, fuere incompeten
te, practicará las «diligencias de prevención», de entre las que hay que destacar
el interrogatorio judicial del detenido, al que nos hemos referido anteriormente,
y, en su caso, elevará también la detención a prisión, debiendo en el indicado
plazo de setenta y dos horas remitir todas las diligencias y la persona del deteni
do al juez competente (art. 499) quien, en su caso, ratificará la prisión provisio
nal. Si la detención se hubiera practicado ante la existencia de una mera impu
tación habrá de extender, además, una diligencia comprensiva de la identifica
ción del sujeto activo de la detención y de los motivos de la misma (art. 498).
La detención judicial habrá de adoptarse, como es lógico, mediante una re
solución judicial motivada, que habrá de contener, según la doctrina constitu
cional (STC 127/2000) los elementos necesarios para sostener que se ha realiza
do la ponderación de bienes, valores y derechos en juego.
436
Cuando la detención se hubiere practicado en base a un título jurisdiccional

de imputación (sentencia condenatoria, procesamiento, etc.) y el detenido se
hubiere fugado de un centro penitenciario, debe remitir al preso a dicho centro,
sin necesidad de practicar diligencia alguna (art. 500).
El auto elevando la detención a prisión será puesto en conocimiento de to
das las partes formales e incluso del propio detenido, autorizándole la Ley a que
pueda «por sí mismo» recurrir en reforma el auto (art. 501). El recurso de apela
ción o de queja (en el proceso abreviado) exigirá, sin embargo, firma de letrado
(art. 221 en relación con los arts. 517-2° y 518 y 787.1).
5. LA ORDEN EUROPEA DE D ETEN CIÓ N Y EN TR EG A
5.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

La Ley 3/2003, de 14 de marzo, reguladora de la orden europea de detención
y entrega tiene por objeto, tal y como señala su Exposición de Motivos, cumplir
con las obligaciones derivadas de la Decisión marco adoptada por el Consejo de
Ministros de Justicia e Interior de la Unión Europea el 13 de junio de 2002, se
gún la cual, los Estados miembros se comprometen a la sustitución de los proce
dimientos de extradición por un nuevo procedimiento de entrega de las perso
nas sospechosas de haber cometido algún delito o que eludan la acción de la jus
ticia después de haber sido condenadas por sentencia firme.
Este procedimiento se articula en tomo a un modelo de resolución judicial
unificado a escala de la Unión, «la orden europea de detención y entrega»,
que puede ser definida como una resolución dictada en un Estado miembro de
la Unión Europea con vistas a la detención y entrega por otro Estado miem
bro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o
para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de liber
tad (art. 1).
5.2. COMPETENCIA
Las dos autoridades que intervienen en este auténtico «proceso de extradi
ción europeo» (B A R O N A ) son: por una parte, «la autoridad judicial de emisión»,
siendo en España el Juez o Tribunal que conozca de la causa en la que proceda
tal tipo de órdenes y, por otra, «la autoridad judicial de ejecución», que son los
Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacio
nal (arts. 65.4° y 88 LOPJ, reformados por la LO 2/2003, de 14 de marzo), atri
buyéndose la condición de autoridad central al Ministerio de Justicia.
437
Los Juzgados Centrales de Instrucción son los receptores iniciales de la orden

europea de detención y entrega, pudiendo acordarlas, mediante auto, siempre y
cuando la persona afectada hubiera consentido en ser entregada al Estado de emi-
sión y el Ministerio Fiscal no advirtiera causas de denegación de la entrega. En
caso contrario, la decisión compete a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacio
nal, previa remisión de sus actuaciones por parte del Juez Central (arts. 10 y 18). -
La actuación del Ministro de Justicia, como autoridad central, tendrá lugar en
caso de concurrencia entre una orden europea y una solicitud de extradición pre
sentada por un tercer Estado contra la misma persona, a los efectos de establecer
su preferencia, decisión que se elevará al Consejo de Ministros (art. 23.2).
5.3. EMISIÓN Y EJECUCIÓN DE UNA ORDEN EUROPEA

Desde el punto de vista del órgano emisor, las autoridades judiciales españo
las podrán dictar la orden europea en los siguientes supuestos: a) con el fin de
proceder al ejercicio de acciones penales, respecto de las infracciones penales
sancionadas en el Código Penal con una pena o medida de seguridad privativas
de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de 12 meses; b) con el fin de
proceder al cumplimiento de una condena a una pena o una medida de seguri
dad no inferior a cuatro meses de privación de libertad.
Atendiendo al órgano ejecutor, recibida una orden europea por la autoridad
judicial competente (Juez Central de Instrucción) por alguno de los tipos delic
tivos que, tal y como se define en el derecho del Estado emisor, pertenezca a al
guna de las categorías de delitos previstas en el art. 9.1 (pertenencia a organiza
ción delictiva, terrorismo, tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotró-
picas, blanqueo de capitales, etc.), y siempre que lleve aparejada una pena o una
medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos,
de tres años, se acordará la entrega de la persona reclamada, y ello, sin control
de la doble tipificación de los hechos.
En el supuesto de que la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de
condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de priva
ción de libertad, la entrega podrá condicionarse al requisito de que los hechos
que justifiquen la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito
conforme a la legislación española, con independencia de los elementos consti
tutivos o la calificación del mismo (art. 9.2).
5.4. PROCEDIMIENTO
Recibida una orden de detención por el Juzgado Central de Instrucción, di
cho órgano judicial, salvo que concurra alguna de las causas de denegación tasa
438
das legalmente, ha de proceder a dar curso a su ejecución, sin necesidad de que

intervenga la autoridad central (poder ejecutivo).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 12.1, la autoridad judicial de ejecu-
ción española denegará la ejecución de la orden europea en los casos siguientes:
a) Cuando de la información de que disponga se desprenda que la persona recia-
mada ha sido juzgada definitivamente por los mismos hechos por un Estado miem
bro distinto del Estado de emisión, siempre que, en caso de condena, la sanción
haya sido o esté siendo ejecutada en esos momentos.
b) Cuando la persona que sea objeto de la orden de detención europea aún no
pueda ser, por razón de su edad, considerada responsable penalmente de los hechos
en que se base dicha orden, con arreglo al derecho español.
c) Por último, cuando la persona reclamada haya sido indultada en España de la
pena impuesta por los mismos hechos en que se funda la orden europea y éste fuera
perseguible por la jurisdicción española.
Una vez efectuada la detención, que se practicará en la forma y con los re
quisitos y garantías previstos en la LECrim, la persona detenida será puesta a
disposición del Juez Central de Instrucción en el plazo máximo de 72 horas,
quien le informará de la existencia de la orden europea, su contenido, la posibi
lidad de consentir con carácter irrevocable su entrega al Estado emisor, así como
del resto de derechos que le asisten.
A partir de este momento, el detenido será oído, en el plazo máximo de 72
horas desde la puesta a disposición judicial, con asistencia de su Abogado, del
Ministerio Fiscal y en su caso, de un intérprete, practicándose dicha audiencia
de conformidad con lo previsto para la declaración del detenido en la LECrim.
Si hubiera consentimiento a la entrega por el sujeto reclamado, la decisión
ha de adoptarse, mediante Auto contra el que no cabe recurso alguno, en el pla
zo máximo de 10 días a partir de la celebración de la audiencia. En caso contra
rio, previa audiencia de las partes, quienes podrán proponer las medios de prue
ba en orden a acreditar la concurrencia de causas de denegación o condiciona
miento de la entrega, se remitirán las actuaciones a la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional, que resolverá, también por auto irrecurrible, en los 60 días
siguientes a la detención, prorrogables por causa justificada. En ambos casos, la
decisión de entrega, en su caso, se hará efectiva por la policía española dentro
de los 10 días siguientes a la adopción de la decisión (arts. 14, 18 y 19).
439
LECCIÓN 18. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRICCIONES:
LA PRISIÓN PROVISIONAL
lo IN T R O D U C C IÓ N
La LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal en materia de prisión provisional pretende, tal y como dispone su Ex-
posición de Motivos, dar respuesta a una necesidad urgente, cual es, la de aco
meter la reforma de dicha clásica medida cautelar de conformidad con los pos
tulados de nuestra CE. La consecución, o, para ser más exactos, el «intento» de
cumplir este loable objetivo, que venía siendo reclamado desde hace ya algunos
años por la jurisprudencia del TC, no podía demorarse por más tiempo, debido
al planteamiento por el Pleno de tan Alto Tribunal (ST C 47/2000) de la auto-
cuestión de inconstitucionalidad de los arts. 503 y 504 LECrim, preceptos que,
sin determinar los fines de la prisión provisional, permitía su mecánica adop
ción, atendiendo exclusivamente al criterio de la gravedad de la pena o a están
dares que, como es el caso de la alarma social, son inconstitucionales.
En dicha resolución judicial, el máximo intérprete de las garantías constitu
cionales, después de advertir los requisitos básicos que determinan la legitimi
dad constitucional de la medida de prisión, estimó que «la comparación entre los
requerimientos dimanantes del art. 17 de nuestra C E (. .. ) y las circunstancias bajo
las que los preceptos transcritos (arts. 503 y 504 LECrim) permiten acordar la pri
sión, pone de manifiesto «prima facie», que la Ley ni exige la presencia de un fin cons
titucionalmente legítimo para acordar tal medida, ni determina cuáles son los fines
constitucionalmente legítimos que permiten acordarla ni, por lo tanto, exige que éstos
se expresen en la resolución motivada».
2. C O N C E P T O Y N O T A S E S E N C IA L E S
De conformidad con nuestra Constitución, los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos y la doctrina de los órganos jurisdiccionales encargados de
su aplicación (Tribunal Constitucional y Europeo de Derechos Humanos), pue
de entenderse por prisión provisional la situación nacida de una resolución ju
risdiccional, de carácter provisional y duración limitada, por la que se restringe
el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en
441
quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que

no acudirá a la llamada de la celebración del juicio oral, así como para conjurar
los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o destrucción de las fuentes de
prueba y la puesta en peligro de la víctima.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
2.1. JURISDICCIONALIDAD
La primera nota que debe destacarse como característica de la prisión provi
sional es la de la jurisdiccionalidad, según la cual dicha medida cautelar sólo
puede ser adoptada por los órganos judiciales (art. 502.1 LECrim). El funda
mento de este requisito es evidente: la prisión provisional restringe, en primer
lugar, un derecho fundamental y, en este ámbito (en el de la tutela de los dere
chos fundamentales) la jurisdicción ha de ostentar siempre «no sólo la última,
sino la primera palabra» ( K e r n ) y, en segundo, dicho derecho fundamental es el
derecho a la libertad, que es uno de los más preciados de la persona humana
hasta el punto de que nuestra Constitución sitúa a la libertad como un valor su
perior e informador de todo el ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE).
2.2. OBJETO: LA RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD

La segunda nota esencial que configura la prisión provisional es la de recaer
sobre un derecho fundamental, cual es el derecho a la libertad del art. 17 CE, lo
que conlleva importantes consecuencias prácticas, entre las que cabe destacar la
aplicación de la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad, que exige el
cumplimiento de los siguientes presupuestos:
a) Legalidad
Con carácter general, y al igual que sucede con cualquier injerencia del poder
público en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, la adop
ción de la prisión provisional requiere, como primer presupuesto, que haya sido
autorizada o habilitada por una disposición con rango de Ley (arts. 53.1 CE y art.
8.2° CEDH) y que la norma legal habilitadora de la injerencia reúna las condicio
nes mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certe
za del Derecho, para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbi
trariedad (SSTC 49/1999, de 5 de abril, 147/2000, de 29 de mayo, 168/2001, de
16 de julio; SSTEDH de 4 de abril de 1990, Asunto Kruslin y Huvig; 30 de julio
de 1998, Asunto Valenzuela; 15 de noviembre de 1996, Asunto Domenichini
contra Italia; 23 de septiembre de 1998, Asunto Petra contra Rumania; 4 de mayo
de 2000, Asunto Rotaru; 19 de diciembre de 2002, Asunto Salapa contra Polonia.
442
L e c c ió n 18. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRICCIONES: LA PRISIÓN PROVISIONAL
La aplicación de este presupuesto a la prisión provisional exige, no sólo,

como es lógico, que esta medida se instaure y regule mediante una Ley Orgáni
ca, sino que, además, sólo pueda ser adoptada como consecuencia del estricto
cumplimiento de los tasados motivos que justifican el sacrificio de este derecho
fundamental.
b) Necesidad
En segundo lugar, no basta con que la medida y el motivo que la justifica es
tén previstos en la Ley, sino que también resulta imprescindible que objetiva
mente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales
que la legitiman (art. 502.2 LECrim), debiéndose adoptar, en cualquier otro
caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.
La aplicación del principio de necesidad a la prisión provisional en un siste
ma democrático conlleva el cumplimiento de dos exigencias constitucionales,
cuales son, de un lado, su «excepcionalidad», conforme a la cual, y a diferencia
del proceso inquisitivo, en una sociedad democrática la prisión preventiva nun
ca puede convertirse en regla general (art. 9.3 PIDCP), sino que ha de adoptar
se únicamente cuando sea absoluta y estrictamente necesaria para el cumpli
miento de los fines que la justifican (SST C 47/2000, de 17 de febrero;
147/2000, de 29 de mayo; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio)
y, de otro, su carácter «subsidiario», lo que obliga al órgano judicial a examinar,
no sólo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino
también si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho a la li
bertad que, asegurando el cumplimiento de los fines de la prisión provisional,
ello no obstante, no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental.
Hubiera sido deseable, con el fin de dar cumplimiento a la exigencia consti
tucional de excepcionalidad, haber aprovechado la promulgación de la LO
13/2003, de 24 de octubre, para introducir un catálogo de medidas no criminó-
genas y alternativas a la prisión provisional que, sin la plena restricción del dere
cho a la libertad, pudieran alcanzar los mismos fines de esta medida cautelar. A
tal efecto, junto a la libertad provisional con o sin fianza, sería deseable genera
lizar las medidas de alejamiento previstas únicamente para los delitos del art. 57
CP; facultar al órgano judicial a disponer la prisión atenuada en el domicilio del
imputado, mediante la adopción de las medidas de vigilancia que estime perti
nentes, no sólo cuando por razón de la enfermedad del imputado su intema-
miento entrañe un peligro para su salud, sino también ante cualquier otra cir
cunstancia legítima que permita inferir que no se sustraerá a la acción de la jus
ticia, así como cualesquiera de las medidas previstas en los arts. 83, 96 y 105.1
CP, medidas todas ellas de especial interés en atención al principio de subsidia-
443
riedad y que pueden cumplir los fines de la prisión provisional restringiendo en

mucha menor medida los derechos de quien todavía no ha sido declarado culpa
ble de delito alguno.
c) Motivación
Atendiendo a una perspectiva formal, y como lógica consecuencia del prin
cipio material de necesidad, surge la obligación formal del Juez, consistente en
efectuar una especial motivación en las decisiones relativas a la adopción y
mantenimiento de la prisión provisional (art. 506.1 LECrim). Dicha motiva
ción ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe
ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de di
cha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por
tal aquella que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico
y, muy especialmente, con los fines que justifican dicha medida cautelar (SSTC
29/2001, de 29 de enero; 61/2001, de 26 de febrero; 8/2002, de 14 de febrero).
En consecuencia, la suficiencia y razonabilidad de la motivación serán el re
sultado de la ponderación de los intereses en juego (de un lado, sobre la limita
ción de la libertad de una persona cuya inocencia se presume y, de otro, el cum
plimiento de los fines del proceso penal), a partir de toda la información dispo
nible en el momento en que ha de adoptarse la decisión (SST C 146/2001, de
18 de junio; 8/2002, de 14 de febrero; 23/2002, de 28 de enero), lo que permiti
rá al imputado, no sólo el conocimiento de las razones justificativas de la restric
ción de su derecho fundamental, sino también ejercitar con eficacia los recursos
devolutivos contra el auto en los que el Tribunal ad quem podrá comprobar la
justificación o no del acto (ST C 47/2000, de 17 de febrero).
3. TEM PORALIDAD
De conformidad con lo dispuesto en el art. 17.4 CE, según el cual «por Ley
se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional», el art. 504 LE
Crim limita temporalmente la duración de la prisión provisional mediante la fi
jación de un sistema de plazos máximos, en función del fin perseguido y de la
duración previsible de la pena asociada al delito imputado, de tal suerte que,
una vez cumplido tales plazos, debe el Juez poner en libertad al procesado, y
ello, aun cuando el proceso continúe pendiente y subsistan las razones que mo
tivaron la adopción de la medida.
Tal y como destaca la STC 305/2000, de 11 de diciembre, «los objetivos que persi
gue la Constitución al someter la duración de la prisión provisional a un plazo máximo en
su art. 17.4 son, por un lado, ofrecer una garantía de seguridad, de manera que el afecta
444
do por la medida cautelar sepa o pueda saber que la prisión nace con un fin o término tem
poral predeterminado legalmente y, por otro, ayudar a la evitación de posibles dilaciones
indebidas». En idéntico sentido, cfr. SSTC 98/1998, de 4 de mayo; 147/2000, de 29
de mayo; 98/2002, de 29 de abril).
Ello no obstante, tal y como ha declarado el TC, ni el art. 17.4 CE es un
precepto en blanco, ni la naturaleza del derecho fundamental, en él contenido,
puede ser mecánicamente reconducido a la categoría de los derechos de confi-
guración legal. En consecuencia, si se vulneran los plazos del art. 504 LECrim se
habrá producido la lesión del derecho a la libertad contenido en el art. 17.4 CE,
pero, sin necesidad de rebasar tales limitaciones temporales máximas, puede
también lesionarse el referido derecho fundamental, si el imputado permanece
en situación de prisión provisional más allá de un plazo que pueda objetivamen
te estimarse que excede de lo razonable (ST C 147/2000, de 29 de mayo).
A los efectos de determinar si la duración de la prisión provisional ha exce
dido de dicho plazo razonable, al que se refieren los Convenios Internacionales
(art. 5.3 CEDH y art. 9.3 PIDCP), se hace obligado acudir a la doctrina de la
integración de dicho estándar jurídico elaborada por el T C y el TEDH, según la
cual el concepto de plazo razonable ha de ser integrado en cada caso concreto
mediante el examen de la naturaleza y complejidad del asunto, de la actividad
desplegada por el órgano judicial y del comportamiento del recurrente (SST C
305/2000, de 11 de diciembre, 98/2002, de 29 de abril; SSTEDH Asunto Sze-
loch contra Polonia, de 22 de febrero de 2001; Asunto Demirel contra Turquía,
28 de enero de 2003; Asunto Mihov contra Bulgaria, 31 de julio de 2003;
Asunto Goral contra Polonia, 30 de octubre de 2003).
4. LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR

La adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los siguien
tes requisitos: desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación
de cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito (y de aquí que
no se justifique limitación alguna del derecho a la libertad en las faltas) y, aten
diendo a un criterio formal, es necesario no sólo que exista constancia del he
cho, sino también que el Juez tenga «motivos bastantes» sobre la responsabili
dad penal del imputado («fumus boni iuris»),
4.1. LÍMITE PENOLÓGICO

Atendiendo a un criterio material, se exige, con regla general, que conste en
la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito
sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión
(art. 503.l . l 2 LECrim). En consecuencia, y como regla general, no procede
acordar esta medida cautelar cuando los hechos que dan lugar al procedimiento
penal sean constitutivos de falta, así como cuando se infiera racionalmente que
la infracción penal, aun siendo constitutiva de delito, fue cometida concurrien-
do una causa de justificación (art. 502.4 LECrim).
La determinación del límite penológico en los dos años ha sido establecida
atendiendo a razones tanto procesales, como materiales.
Desde el punto de vista procesal, el legislador ha hecho coincidir el míni
mo punitivo que permite la adopción de la prisión con el límite a partir del
cual no es posible el juicio en ausencia del acusado, estimulando, de esta ma
nera, el cumplimiento del principio de que no pueda, como regla general, ser
adoptada esta grave medida sin la audiencia previa del imputado (art. 786.1.II
LECrim).
En segundo lugar, y sobre todo, razones sustantivas también justifican el
establecimiento del límite punitivo en dos años, ya que, tratándose de un de
lito que lleve aparejada una pena privativa de libertad inferior a dicho límite,
resultaría desproporcionado tratar de asegurar su efectividad mediante una
medida cautelar tan grave, cuando el propio CP permite en estos supuestos
tanto la suspensión (art. 81.2a), como la sustitución de las penas de prisión
(art. 88).
No obstante la regla general, en virtud de la cual el delito ha de estar san
cionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años, son tantas y, en
ocasiones, tan injustificadas las excepciones que a ella se establecen, que el re
sultado viene a ser que la regla se convierte o corre el riesgo de convertirse en la
excepción y viceversa (ASENCIO).
En efecto, de una lectura detenida del art. 503 LECrim se desprende que exis
ten hasta cuatro supuestos en donde no resulta de aplicación el mínimo punitivo
de los dos años: a) en primer lugar, cuando, con independencia del fin que se per
siga con la prisión provisional, el imputado tuviere antecedentes penales no can
celados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso; b)
en segundo, si la prisión provisional tiene como fin asegurar la presencia del impu
tado en el proceso y hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su lla
mamiento y busca en los dos años anteriores; c) en tercero, cuando, con dicha
medida cautelar, se pretenda evitar que el imputado pueda actuar contra bienes
jurídicos de la víctima y, por último, d) cuando la prisión provisional persiga con
jurar el riesgo de reiteración delictiva y el imputado pertenezca a una organización
criminal o realice sus actividades delictivas con habitualidad.
446
4.2. «MOTIVOS BASTANTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL

DEL IMPUTADO»
Desde el punto de vista formal, es necesario que aparezcan en la causa «mo
tivos bastantes para creer responsable criminalmente» del delito a la persona contra
quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.1.2°), debiendo entenderse
dicho inciso («motivos bastantes» sobre la «responsabilidad penal») en el senti-
do de que es necesario no sólo la concurrencia de meros indicios racionales de
criminalidad, sino, además, que no se acredite la concurrencia de alguna causa
de exención o extinción de la responsabilidad penal.
De aquí que deba reputarse absolutamente superflua la prescripción conté-
nida en el art. 502.4, pues, si el hecho adolece de tipicidad penal, lo procedente
será el sobreseimiento libre y si concurre algüna causa de justificación, nunca se
ha legitimado la prisión provisional, ya que, a diferencia del procesamiento que
requiere «indicios racionales de criminalidad», la existencia de «motivos bastantes
de responsabilidad penal» incorpora el plus de la culpabilidad al de la autoría y
desde siempre le ha vedado al Juez que ordene el ingreso en prisión de un proce
sado sobre el que existe la evidencia acerca de la concurrencia de una causa de
exención o de extinción de la responsabilidad penal.
4.3. PELIGRO DE FUGA

El juicio de imputación o fundada sospecha sobre la responsabilidad penal
del imputado en un determinado delito ha de ser conjugado con el «periculum in
mora» o daño jurídico derivado del retraso del procedimiento que, en materia
de prisión provisional, viene determinado por el peligro de fuga o de ocultación
del imputado.
Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la me
dida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura
pena a imponer sea más grave. De aquí que el «periculum in mora» en nuestro
procedimiento penal ofrezca un marcado carácter cuantitativo. Si el hecho pu
nible no lleva aparejada pena privativa de libertad alguna o puede en el futuro
beneficiarse el condenado de la suspensión de la pena, habrá que presumir la
inexistencia de peligro de fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida
cautelar.
Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por
el órgano jurisdiccional, sino que, tal y como ha señalado la doctrina elaborada
tanto por el T C (SST C 8/2002, 47/2000, 14/2000, 33/1999, 128/1995), como
por el TEDH (SSTEDH de 8 de junio de 1995, caso Sargin; 29 de agosto de
1992, caso Tomasi; 26 de junio de 1991, caso Letellier; 27 de junio de 1968,
447
caso Neumeister), debe conjugarse con las circunstancias concretas del caso
(así, no es lo mismo un crimen pasional que un delito de terrorismo, siendo am
bos muy graves; pero, en el primero, la experiencia nos dice y así lo comprobó el
TEDH en el caso Letellier que no suele fugarse el imputado) y las personales del
imputado o circunstancias de arraigo.
En este sentido, la nueva redacción del art. 503.3Qa) LECrim, (a diferencia
de la regulación anterior, que permitía adoptar la prisión provisional de forma
automática por el mero de hecho de que el delito estuviera castigado con pena
superior a la de prisión menor (6 años, equivalentes a 3 en el actual CP), pese a
que de las circunstancias personales del imputado se dedujese que no había ries
go de fuga, exige atender no sólo a la mayor o menor gravedad de la pena que
pudiera imponerse al imputado, sino también a la naturaleza del hecho punible
y, sobre todo, a las condiciones de arraigo del procesado, tales como el número
de hijos o de personas a su cargo, su vecindad conocida, trabajo estable, reputa
ción o fama, etc, circunstancias todas ellas que, no obstante la gravedad del he
cho, permiten al Juez inferir que el imputado no se ocultará a la actividad de la
justicia y acudirá a la llamada del juicio oral.
Junto a los anteriores criterios, el legislador también incorpora, como otro
elemento más del que deducir el riesgo de fuga, la inminencia de la celebración
del juicio oral, especialmente en los supuestos en que proceda incoar el procedi
miento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (Ley 38/2002, de
24 de octubre).
Su justificación aquí obedece a la escasa limitación de la libertad (máximo
15 días) y a la necesidad de asegurar la presencia del imputado en el momento
de celebración del juicio. Lo mismo acontece en el derecho comparado, que ad
mite la prisión provisional, incluso en el caso de juicios rápidos por delitos me
nos graves, cuando el Juez pueda obtener la fundada convicción de que el impu
tado no comparecerá al juicio oral. Por ejemplo, el parágrafo 113 de la StPO
alemán contempla la prisión en caso de delitos castigados con pena privativa de
libertad de hasta seis meses debido al peligro de fuga.
Ello no obstante, el legislador ha incorporado una presunción legal de que el
imputado se sustraerá de la acción de la justicia cuando, a la vista de los antece
dentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos re
quisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos
años anteriores (hubiera sido conveniente concretar el «dies a quo» a partir del
cual computar dicho plazo), supuesto en el que impone ( «procederá») la adop
ción de la prisión provisional y, además, excepciona la aplicación del límite mí
nimo punitivo de los dos años (art. 503.1.3Q.a), párrafo 2° LECrim), al igual que
acontece cuando el imputado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer a cual
quier llamamiento del Juez o Tribunal, situación en que se permite acordar la

prisión provisional, aun cuando hayan transcurrido los plazos establecidos legal
mente (art. 504-4 LECrim). .
El hecho de haberse dictado dos requisitorias por cualquier órgano judicial en
los dos años anteriores constituye, ciertamente, un elemento robustecedor del
que inferir el peligro de fuga pero, en modo alguno, puede permitir la aplicación
automática de la prisión provisional sin atender a otros elementos que, transcu
rridos dos años, pudieran acreditar que el imputado no se sustraerá a la acción de
la justicia (domicilio conocido, trabajo estable, drogadicción superada, etc.), por
lo que hubiera sido deseable sustituir la expresión «procederá» por la de «podrá»
acordarse.
5. LA PRISIÓN PROVISIONAL Y OTROS FINES

CONSTITUCIONALES
Junto al peligro de fuga, el art. 503.1.3° b) y 2 LECrim incorpora, de confor
midad con la doctrina del TC, el riesgo de obstrucción de la instrucción penal y
de reiteración delictiva como fines que constitucionalmente legitiman la adop
ción de la prisión provisional.
5.1. PELIGRO DE OCULTACIÓN O ALTERACIÓN DE LAS FUENTES DE

PRUEBA
La reforma de la LECrim en materia de prisión provisional incorpora, por
vez primera en nuestro Ordenamiento, la obstrucción de la instrucción penal
como uno de los riesgos relevantes que, para el desarrollo normal del proceso
penal, pueden justificar una medida de tal naturaleza (art. 503.1.39 b) LECrim),
lo que puede resultar de gran utilidad, sobre todo, en las instrucciones de delitos
contra la criminalidad organizada (supuesto éste autorizado por el TEDH, en el
asunto Contrada contra Italia, de 24 de agosto de 1998), en donde la puesta en
libertad del imputado puede generar coacciones a testigos, así como para conju
rar el peligro de destrucción de documentos en la delincuencia económica.
La consecución de tal fin se supedita, de forma detallada, a la concurrencia
de los siguientes requisitos: a) que las fuentes de prueba que se pretenden asegu
rar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal principal, esto es,
para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que excluye
las fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades civiles; b) que
el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado, para lo
cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de
449
terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, pe
ritos o quienes pudieran serlo.
Dispone acertadamente el precepto que dicho motivo no puede mermar
nunca el derecho de defensa, por lo que no cabe atribuir a la medida cautelar el
papel de instrumento de la investigación penal, de modo que el Juez estuviera
facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar su ingreso en prisión
en función de la actitud que adopte en el proceso o de su disposición al esclare
cimiento de los hechos. La utilización de la prisión provisional como impulsora
del descubrimiento del delito, para obtener pruebas o arrancar una confesión
constituiría, sin duda alguna, una práctica inquisitiva que excedería los límites
constitucionales y se erigiría en un trato degradante expresamente proscrito
por el art. 15 CE.
5.2. RIESGO DE REITERACIÓN DELICTIVA

El art. 503.1.3°.c) y 2 LECrim contempla, como última finalidad que ha de
cumplir la prisión provisional, la de conjurar el riesgo relevante que, teniendo
su origen en el imputado, se proyecta no ya sobre el normal desarrollo del proce
so o la ejecución del fallo, sino, en general, sobre la sociedad y, muy especial
mente, sobre la víctimas de la violencia doméstica.
A tales efectos, se contempla, como fines que constitucionalmente legiti
man la prisión provisional, el riesgo de reiteración delictiva y, como subtipo del
mismo, el de evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la
víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refie
re el art. 173.2 CP.
Para la valoración del peligro de reiteración delictiva el legislador establece
como criterios a tener en cuenta únicamente las circunstancias del hecho pre
suntamente cometido y la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, sien
do necesario, además, que el hecho delictivo imputado sea doloso y lleve apare
jada una pena privativa de libertad igual o superior a dos años.
Sin embargo, dicha regla general admite excepciones, por cuanto no se apli
cará el límite penal de los dos años cuando, de los antecedentes del imputado y
demás datos que aporte la policía judicial o resulten de las actuaciones, pueda
racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con
otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos
o realiza sus actividades con habitualidad.
No obstante el carácter discutible de este criterio, tanto la jurisprudencia
del TC, como la del TEDH permiten la adopción de la prisión provisional con
el fin de conjurar el riesgo que, sobre la sociedad, supone la reiteración delicti
va, si bien, debido a las graves consecuencias que comporta, su apreciación que
da condicionada, con el fin de objetivar al máximo el juicio de inferencia que
ha de realizar el órgano judicial, al cumplimiento de estrictos límites, tales como
la exigencia de que exista una naturaleza común entre el hecho delictivo pre
suntamente cometido y el que se pretende evitar, que tanto uno como otro sean
especialmente graves o, al menos, de la misma gravedad que los que autorizan
con carácter general la prisión provisional y que el imputado tenga el suficiente
grado de experiencia y capacidad para facilitar la repetición de los actos delicti
vos (SSTEDH 26 de enero de 1993, caso W. contra Suiza, 28 de marzo de 1990,
caso B. contra Austria, 16 de julio de 1971, caso Ringeisen, 10 de noviembre de
1969, caso Matznetter).
Como se habrá podido observar, no responde la reforma operada a estas exi
gencias, por cuanto el art. 503.2 LECrim, a diferencia de la doctrina emanada
del TC y TEDH, autoriza la prisión provisional ante la presencia de un riesgo de
reiteración delictiva genérico, no concreto, sin exigir relación alguna entre el
hecho cometido y el que se pretende evitar, siendo suficiente, a juicio del legis
lador, atender a criterios tan vagos e imprecisos como lo son las circunstancias
del hecho y la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, todo ello unido a
que, cuando el imputado pertenezca a una organización criminal o realice sus
actividades delictivas con habitualidad, podrá ser acordada la prisión provisional
para evitar que el imputado cometa cualquier delito, sin importar cual sea su en
tidad, lo que puede resultar desproporcionado.
5.3. EVITAR QUE EL IMPUTADO PUEDA ACTUAR CONTRA BIENES

JURÍDICOS DE LAS VÍCTIMAS, ESPECIALMENTE DE LA VIOLENCIA
DOMÉSTICA
Junto al peligro de reiteración delictiva, la reforma contempla también el
riesgo de que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima
como uno de los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional
(art. 503.1.32 c) LECrim).
La violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la violencia de
género constituye un grave problema de nuestra sociedad, que exige una res
puesta global y coordinada por parte de todos los poderes públicos con el fin de
otorgar la necesaria protección a las víctimas para prevenir el riesgo de lesión o
de cualquier otra amenaza que pueda proceder del sujeto agresor.
En este contexto, la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea, de 15
de marzo de 2001, por la que se aprueba el Estatuto de la víctima en el proceso
penal, dispone que «los Estados miembros garantizarán un nivel adecuado de
protección a las víctimas y, si procede, a sus familiares o personas en situación
451
equivalente, por lo que respecta a su seguridad y a la protección de su intimidad,

siempre que las autoridades competentes consideren que existe un riesgo grave
de represalias o claros indicios de una intención de perturbar su vida privada»
, (art. 8).
De conformidad con esta tendencia del proceso penal orientada hacia la

protección de las víctimas, el legislador ha emprendido una serie de medidas le
gislativas destinadas a combatir y disuadir de la comisión de estos delitos de vio
lencia doméstica, entre las que cabe destacar: a) la Ley 38/2002, de 24 de octu
bre, de reforma parcial de la LECrim, sobre procedimiento para el enjuiciamien
to rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, entre los que se
encuentran los de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica
habitual cometidos contra las personas a que se refiere el art. 173.2 CP, siempre
y cuando concurran otra serie de criterios formales y materiales; b) la Ley
27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de
la violencia doméstica, con la que se pretende, a través de un rápido y sencillo
procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, que la vícti
ma pueda obtener un estatuto integral de protección que concentre de foraia
coordinada un acción cautelar de naturaleza civil y penal; c) la LO 11/2003, de
29 de septiembre, sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que, entre otras me
didas, pasa a considerar como delitos, cuando se cometan en el ámbito domésti
co, las conductas que son tipificadas en el CP como falta de lesiones.
Además, y en relación con la prisión provisional, dicha medida cautelar
puede ser adoptada, en el ámbito de la violencia doméstica, en dos supuestos: en
primer lugar, cuando el imputado haya incumplido alguna de las medidas, acor
dadas por el Juez o Tribunal, previstas en el art. 544 bis LECrim (prohibición de
residir o acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras
entidades locales o CC.A A .) y, en segundo, también puede el Juez de Instruc
ción adoptar la prisión provisional como orden de protección en los casos en
que, por una parte, existan indicios fundados de la comisión de un delito contra
la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna
de las personas mencionadas en el art. 173 CP y, por otra, se acredite una situa
ción objetiva de riesgo para la víctima que requiera su adopción (art. 544 ter 1 y
6 LECrim introducido por Ley 27/2003, reguladora de la Orden de protección
de las víctimas de violencia doméstica).
De la lectura del art. 503.1.3g.c) se desprende que la prisión provisional podrá
acordarse por este motivo en cualquier caso en el que se presuma, genéricamente,
que el imputado pueda cometer un delito, de cualquier gravedad, que atente con
tra bienes jurídicos de la víctima, si bien, el delito del que se infiere el peligro de
452
reiteración debiera arriesgar bienes jurídicos más relevantes que el que ha infringí-
do el delito efectivamente cometido, aun cuando el segundo apartado del referido
precepto permite sustentar la conclusión contraria, que, por infringir el principio
de proporcionalidad, puede generar serias dudas de inconstitucionalidad.
6. L A «A U D IE N C IA P R E V IA » A L A P R IS IÓ N P R O V IS IO N A L
Y A L A L IB E R T A D P R O V IS IO N A L

Las Leyes Orgánicas 13 y 15/2003, mediante las que se opera la reforma de
la LECrim en materia de prisión provisional, mantienen, con carácter general,
la estructura del procedimiento que ha de seguirse para la adopción de esta me
dida cautelar, tal y como había sido diseñado por la LO 5/1995, de instauración
del Tribunal del Jurado.
Dicho texto legal, en su DF 2-, vino a crear una comparecencia previa del
detenido, asistido por su Abogado y del Ministerio Fiscal ante el Juez de Instruc
ción, en la que acusación y defensa expondrán sus alegaciones de hecho y de
derecho, verificaran la prueba que estimen pertinente y posible en el acto y, a la
luz de tales alegaciones, el Juez adoptará el Auto de prisión, la libertad provisio
nal o definitiva del detenido.
El fundamento de esta audiencia hay que encontrarlo en la relevancia del
derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE y en la conveniencia de que el
Juez de Instrucción adopte una resolución tan grave, como lo es la limitación de
dicho derecho fundamental, mediante la instauración del contradictorio, reco
brando la imparcialidad, de la que, en el régimen anterior carecía, por adoptarse
la prisión provisional, en la práctica, como una mera confirmación de la deten
ción judicial y, en último término, de la detención policial.
6.2. LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA

a) Ante el Juez de Instrucción competente
Para que el órgano jurisdiccional pueda adoptar la resolución de prisión pro
visional del imputado, esté o no detenido, resulta necesario la celebración de
una comparecencia previa del órgano jurisdiccional con las partes, en la que se
efectúen las alegaciones y prueba sobre su procedencia.
En relación con el imputado detenido, dispone el actual art. 505.1 LECrim
que, cuando el detenido fuere puesto a disposición del Juez de Instrucción o Tribunal
que deba conocer de la causa, éste, salvo que decretare su libertad provisional sin fian
453
za, convocará a una audiencia en la que el MF o las partes acusadoras podrán intere-
sar que se decrete la prisión provisional del imputado o su libertad con fianza.
La celebración de la audiencia deberá tener lugar en el plazo más breve posi
ble dentro de las setenta y dos horas siguientes a la puesta del detenido a dispo
sición judicial y a ella se citará al imputado, quien deberá estar asistido de su
Abogado, por él elegido o designado de oficio, al MF y a las demás partes perso
nadas (art. 504.2).
No parece, sin embargo, que las partes civiles, como es el caso del actor civil
goce de legitimación alguna para intervenir en esta audiencia, toda vez que tan
sólo un sentimiento de vindicta o una presión «económica» podrían inducirle a
instar la prisión provisional del imputado, móviles todos ellos que, por su carác
ter espurio, no pueden ser tomados en consideración por el Derecho.
En los supuestos en que resulte de aplicación el procedimiento para el enjui
ciamiento rápido de determinados delitos («juicios rápidos»), este trámite se
sustanciará de conformidad con lo previsto en el art. 798, que establece la nece
sidad de una comparecencia de las partes ante el Juez de guardia, con la que se
inicia la fase intermedia. Dicho precepto prevé un doble contenido respecto a la
intervención de las partes en esta «audiencia preliminar»: por una parte, han de
instar lo que estimen conveniente acerca de la continuación o no de este proce
dimiento y, por otra, alegar acerca de la conveniencia de adoptar medidas cau
telares frente al imputado.
A diferencia de la regulación anterior, que tan sólo contemplaba expresa
mente la necesidad de celebración de la comparecencia previa cuando el impu
tado se encontraba detenido («desde que el detenido es puesto a disposición del
Juez....», disponía el art. 504 bis.2), la nueva regulación exige también la cele
bración de la audiencia tanto para solicitar y decretar, en su caso, la prisión del
imputado no detenido o su libertad provisional con fianza (art. 505.2 in fine),
como para agravar las condiciones de la libertad provisional que le hubiera sido
impuesta sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza, en
ambos supuestos previa solicitud del Ministerio Fiscal o de alguna parte acusa
dora (art. 539. III).
En definitiva, la celebración de la audiencia previa deviene preceptiva para
acordar, a instancia de parte, toda medida cautelar que no sea la libertad provi
sional sin fianza, ni, obviamente, la libertad plena del imputado. Tampoco será
preceptiva siempre que el órgano judicial estime procedente la modificación de
la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida (art.
539.V), supuesto en el que el órgano judicial podrá acordarla, en cualquier mo
mento, de oficio y sin someterse a la petición de parte.
454
b) Ante un Juez «incompetente»

Frente al silencio legal del sistema anterior, que tan sólo regulaba el supues
to en el que el detenido era puesto a disposición del Juez competente, la LO
13/2003, en la línea sustentada por la Circular 2/1995 de la FGE, contempla ex
presamente el problema que se suscita cuando la entrega del detenido se efec
tuara ante un Juez distinto del Juez o Tribunal que conociere (detención proce
sal, consecuencia de requisitoria) o hubiere de conocer de la causa (detención
previa, que provoca la iniciación del proceso), y el detenido no pudiere ser
puesto a disposición de este último en el plazo de setenta y dos horas.
Ante esta eventualidad, dispone acertadamente el art. 505.6 LECrim que,
sin perjuicio de que el Juez incompetente practique la audiencia previa prevista
en el art. 505, una vez que el Juez o Tribunal competente reciba las diligencias,
«oirá al imputado, asistido de su Abogado, tan pronto como le fuera posible y dictará
la resolución que proceda».
c) La celebración de la audiencia mediante videoconferencia

La LO 13/2003 prevé, por vez primera, la posibilidad de utilización de la vi-
deoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccio-
nal y simultánea de la imagen como medio de intervención de las partes en la
preceptiva comparencia o audiencia previa, asegurando en todo caso la posibili
dad de contradicción entre las partes y la salvaguarda del derecho de defensa.
Así lo dispone expresamente el art. 306.4 LECrim, respecto al MF, y el art.
325 LECrim, en relación con el imputado, los testigos y peritos, preceptos a los
que se da nueva redacción en la citada LO. En estos casos, el Secretario judicial
del Juzgado o Tribunal que haya acordado la comparecencia acreditará, desde la
propia sede judicial, la identidad de las personas que intervengan a través de la
videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de docu
mentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idó
neo (art. 229.3 LOPJ, adicionado por DA única LO 13/2003).
7. D U R A C IÓ N D E L A P R IS IÓ N
De conformidad con lo dispuesto en el art. 504.1 LECrim, la prisión provi

sional «durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines que la le
gitiman y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción».
El art. 504-1 ha pretendido cumplir con el mandato constitucional contenido en
el segundo apartado del art. 17.4, según el cual «por ley se determinará el plazo máxi
mo de duración de la prisión provisional». Sin embargo, tal y como el TC tiene afir-
455
mado, no lo ha integrado plenamente, pues dicho derecho fundamental al plazo

máximo de la prisión provisional no constituye un derecho de configuración legal
(STC 206/1991) que haya podido ser plenamente desarrollado por el actual art.
504-4, precepto que llega a permitir prolongaciones de la prisión provisional nada
menos que de hasta «cuatro años».
La integración que la referida norma ordinaria ha efectuado de la constitucional
lo es tan sólo parcial o por exceso, en el sentido de que hay que estimar vulnerado
el derecho al plazo razonable de la prisión provisional siempre que se infrinjan los
plazos de tres meses, un año o dos y hasta cuatro años, establecidos en función de la
gravedad del delito (SSTC 98/1998, 66/1997, 41/1996, 241/1994, 9/1994,
103/1992, 206/1991, 127/1984, 2861985, 85/1995 y 32/1987). Pero, sin necesidad
de rebasar tales plazos, también puede vulnerarse el art. 17-4 si el proceso penal
queda paralizado sin causa de justificación alguna que la legitime y sin que pueda
atribuirse a una conducta obstruccionista, dolosa o negligente de la defensa la dila
ción indebida o paralización del procedimiento (SSTC 206/1991, 41/1996).
Hoy en día las referidas causas de justificación son prácticamente idénticas a las
que el Tribunal Europeo ha elaborado en su doctrina sobre la integración de los es
tándares nacida con ocasión de la interpretación del derecho a que la causa sea oída
dentro de un «plazo razonable» del art. 6.4 del CEDH (SSTEDH «Neumeister» de
27 de junio de 1968, «Wemhoff», de 27 de junio de 1968, «Stogmüller», de 10 de
noviembre de 1969, «Skoogstrom», de 2 de octubre de 1984, «Bezicheri», de 25 de
octubre de 1989, «Letellier» de 26 de junio de 1991).
De conformidad con dicha doctrina, para determinar si se ha excedido o no del
plazo máximo o razonable de la prisión provisional, hay que atender, en general, al
examen de la complejidad del asunto, la actividad desplegada por el Juez de Instruc
ción y el comportamiento del recurrente, y, en particular, en lo que a la prisión provi
sional se refiere, a la gravedad del delito imputado (STEDH «Tomasi», de 27 de agos
to de 1992), al riesgo de fuga y la complejidad del procedimiento (STEDH «Van del
Tang», de 13 de julio de 1995), sin que, en ningún caso, pueda erigirse en causa de
justificación de las dilaciones indebidas, ni la sobrecarga de trabajo de un Juzgado de
Instrucción determinado (salvo que dicha sobrecarga sea meramente conyuntural y el
Estado prontamente la remedie: SSTEDH «Bucholz», de 6 de mayo de 1981, «Zim-
mermann» y «Steiner» de 13 de julio de 1983), ni tampoco el comportamiento ne
gligente, sinuoso o «chicanoso» del recurrente (SSTC 127/1984, de 26 de diciembre;
206/1991, de 30 de octubre y 121/2003, de 16 de junio; art. 504.5.II LECrim). En este
último sentido el TC ha tenido ocasión de declarar que una actividad de la defensa
obstruccionista, consistente en plantear recursos o incidentes improcedentes dirigidos
exclusivamente a obtener la indebida puesta en libertad del imputado como conse
cuencia del cumplimiento de los plazos de la prisión provisional, se manifiesta «con
traria a la obligación constitucional (de las partes) de colaboración con jueces y tri
bunales en orden a obtener una rápida y eficaz actuación de la justicia que no pue
de merecer el amparo de la Constitución» (STC 206/1991).
456
Para el cómputo de los plazos del art. 504-4- ha de atenerse el Juez al criterio de
la «pena en abstracto» o, lo que es lo mismo, a la pena que objetivamente cabe im
poner con arreglo a una calificación que atienda a todas las circunstancias (STC
9/1994). Pero, si el preso preventivo hubiere sido condenado, el art. 504.5 obliga a
computar el período máximo de prisión provisional a partir de la pena efectiva
mente impuesta en la instancia y no desde la hipotética que pudiera imponer el Tri
bunal «ad quem». Este plazo ha sido elevado a rango constitucional por la STC
241/1994.
Por lo demás, el TC extendió el derecho a los plazos de la prisión provisional a la

prisión atenuada de los arts. 220 y ss. LOPM (STC 56/1997).
Junto a dicha previsión legal, se establecen también límites máximos de du

ración sobre la base del principio de que un sujeto no puede permanecer indefi
nidamente privado de libertad sin haber sido declarada su culpabilidad, aun
cuando subsistan los riesgos contemplados en el art. 503 LECrim.
Por esta razón, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha previsto la creación de

un Registro Central de medidas cautelares donde conste su duración máxima y su
cesación, y ha adoptado, en el art. 504.6, la acertada previsión de que «cuando la
medida de prisión provisional acordada exceda de las dos terceras partes de su duración
máxima, el Juez o Tribunal que conozca de la causa y el MF comunicarán respectivamen-
te esta circunstancia al Presidente de Sala de Gobierno y al Fiscal-Jefe del Tribunal corres
pondiente, con la finalidad de que se adopten las medidas precisas para imprimir alas ac
tuaciones máxima celeridad. A estos efectos, la tramitación gozará de preferencia respecto
de todos los demás».
En este sentido, la Ley prevé un plazo máximo inicial prorrogable, en fun

ción del fin perseguido y de la duración previsible de la pena asociada al delito
imputado, y un plazo máximo absoluto.
A) Cuando la prisión provisional se hubiera decretado para asegurar la pre
sencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse un peligro de fuga o
para evitar que el imputado cometa otros hechos delictivos o pueda atentar
contra bienes jurídicos de la víctima, su duración no podrá exceder de un año si
el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o
de dos años si fuera superior a tres años (art. 504.2 LECrim). Por el contrario,
cuando la prisión provisional se hubiere acordado con el fin de evitar la oculta
ción, alteración o destrucción de pruebas su duración no podrá exceder de seis
meses (art. 504.3 LECrim).
B) Ello no obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren pre
ver que la causa no podrá ser juzgada antes de que el plazo inicial haya expira -
457
do, el Juez o Tribunal podrá, previa celebración de la comparecencia previa,

acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años, si el delito tuviere
señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses, si
fuera igual o inferior a tres años (art. 504.2 LECrim), si bien, dicha potestad tan
sólo está prevista cuando los fines que se persigan con la adopción de la prisión
provisional sean los de evitar el peligro de fuga, la comisión de nuevos hechos
delictivos o que el imputado pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima.
De este modo, el legislador secunda la tesis mantenida por el TC, según la cual
la prórroga o ampliación del plazo inicial de la prisión provisional requiere una de
cisión judicial específica que motive tan excepcional decisión con base en alguno
de los supuestos que legalmente habilitan para ello (STC 234/1998, de 1 de di
ciembre, 305/2000, de 11 de diciembre) y ha de adoptarse antes de que el plazo ini
cial haya expirado, pues la lesión en que consiste el incumplimiento del plazo no se
subsana por el intempestivo acuerdo de prórroga adoptado una vez superado éste
(SSTC 305/2000, de 11 de diciembre; 98/2002, de 29 de abril; 121/2003, de 16 de
junio).
C) Una vez dictada sentencia condenatoria, la prisión provisional podrá

prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en di
cha resolución judicial, cuando ésta hubiere sido recurrida.
458
LECCIÓN 19. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS
GARANTÍAS: EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL
DERECHO A LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL
«AD QUEM» EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
DE CARÁCTER PERSONAL
L EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS:

DETERMINACIÓN
«El derecho a un proceso con todas las garantías» aparece expresamente recogí-
do en el art. 24.2 CE. La función, que a este precepto constitucional le ha otor
gado la jurisprudencia del TC, es, permítasenos la expresión, la de erigirse en
una especie de «cajón de sastre» en el que tienen cabida todos los derechos fun
damentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumidos en los demás
derechos del art. 24 y muy especialmente en los derechos a la tutela, de defensa
y a la presunción de inocencia.
«De jurisprudentia ferenda» sería aconsejable que se depuraran técnicamente
mejor estos derechos fundamentales, pues, en la actualidad, y, sobre todo en lo
que respecta al derecho a la tutela estamos asistiendo a una auténtica «infla
ción». Y, así, dicho derecho fundamental, que debiera contener exclusivamente
el derecho de acción, entendido en sentido abstracto, contiene muchos elemen
tos doctrinales, tales como el derecho a la prueba, la congruencia, el derecho a
los recursos o a la ejecución, que encontrarían mejor cabida en el derecho a un
proceso con todas las garantías. Lo mismo cabe afirmar con respecto a la «pre
sunción de inocencia», de la que el TC está trasvasando (así, en materia de es
cuchas telefónicas) determinadas materias que pasan a subsumirse en este dere
cho fundamental a un proceso con todas las garantías.
En lo que al proceso penal concierne tres son esencialmente los dere

chos fundamentales que el T C ha subsumido en este derecho fundamental:
el derecho a la igualdad de armas, al principio acusatorio y a la inmedia
ción del tribunal «ad quem» en la valoración de las pruebas de carácter per
sonal.
459
2. IGUALDAD DE ARMAS
Una vez ejercitado el derecho de acción y comparecidas ambas partes, acu-
sación y defensa, en el proceso penal, se hace preciso que su postulación se efec
túe en condiciones de igualdad procesal, pues una de las garantías esenciales del
derecho fundamental que nos ocupa es el principio de «igualdad de armas»,
que ha de estimarse cumplido cuando en la actuación procesal, tanto el acusa
dor como el imputado gozan de los mismos medios de ataque y de defensa e
idénticas posibilidades de alegación, prueba e impugnación (SST C 66/1989, de
17 de abril; 186/1990, de 15 de noviembre; 268/2000, de 13 de noviembre;
185/2001, de 17 de septiembre; A TC 135/2004, de 20 de abril; SST S 16 de
marzo de 2004 -R J 2004X2712-; 8 de marzo de 2004 -R J 2004X1762-, 25 de
febrero de 2004 -R J 2004 X1843-, 2 de diciembre de 2003 -2004X306-).
2.1. FUNDAMENTO
A l igual que el principio de contradicción, tampoco, el de igualdad goza de
una explícita consagración formal en la CE y Pactos Internacionales de Dere
chos Humanos, lo que sin duda, ha motivado cierta disparidad jurisprudencial y
doctrinal en la determinación de su fundamentación jurídica.
La doctrina del TC parece mantener una buena dosis de ambigüedad. Con
forme a un primer grupo de resoluciones «...la paridad o igualdad de las partes en
el proceso, es una exigencia ínsita en el principio de contradicción...» (AATC
655, 707, 708 y 712 de 1984). Las SSTC 76/1982, de 14 de diciembre; 161/1985
29 de noviembre; 47/1987, de 22 de abril; 180/1991, de 23 de septiembre,
162/1993, de 18 de mayo; 175/1994, de 7 de junio; 51/1996, de 26 de marzo;
77/1997, de 21 de abril; 268/2000, de 13 de noviembre; 185/2001, de 17 de sep
tiembre; 199/2002, de 28 de octubre; 215/2002, de 25 de noviembre; 67/2003,
de 9 de abril; 221/2003, de 15 diciembre; 19/2004, de 23 de febrero, afirman que
«dichos principios (contradicción e igualdad) se hallan incluidos genéricamente
en el art. 24 de la CE cuando se refiere al derecho a la tutela efectiva de los jue
ces y tribunales, a la exclusión de la indefensión y al derecho defensa». Las
SSTC 27/1985 y 14/1992 añaden a esta última relación de derechos vulnerados
el de un «proceso con todas las garantías» y el ATC 783/1985, después de afir
mar que «ya se ha señalado que el principio de igualdad de partes en el proceso
no deriva del artículo 14 de la CE sino del artículo 24» declara que «dicho prin
cipio existe, y con alcance constitucional, como consecuencia de la consagra
ción del derecho de defensa».
En este sentido, el TC ha declarado, en reiterada jurisprudencia, que el dere
cho a la defensa y a la asistencia letrada consagrado en el art. 24.2 CE tiene por
finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de igualdad
de armas y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber posi
460
L e c c ió n 19. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS: EL PRINCIPIO ACUSATORIO..
tivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición de las partes en el pro-

ceso, lo mismo que atajar las limitaciones en la defensa que puedan provocar a
alguna de ellas un resultado de indefensión constitucionalmente prohibido por
el art. 24.1 CE, al estar relacionado estrechamente aquel derecho con éste
(SSTC 92/1996, de 27 de mayo; 47/1997, de 11 marzo; 71/1999, de 26 de abril;
152/2000, de 12 de junio; 215/2003, de 1 de diciembre).
El TEDH, por su parte, entiende que dicho principio se encuentra genérica-
mente recogido en el derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1a. Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister, S 27 de junio de 1968,
Delcourt, 17 de enero de 1970) y específicamente, en materia probatoria, en el
artículo 6.3.d) (asunto Engel, S 8 de junio de 1976, 91, Bonisch, S 6 de mayo de
1986, asunto Unterpertinger, y decisión Comisión, 11 de octubre de 1984, «re
quere» 9120/80).
La doctrina alemana (Botticher, Blomeyer, Stein-Jonas...), finalmente, confi
gura al principio de «igualdad de armas» («Waffengleichheit») como una mani
festación, en la esfera del proceso, del principio general de «igualdad de todos
los ciudadanos ante la ley».
En nuestra opinión, el principio de igualdad de armas es una proyección

del genérico principio de igualdad del art. 14 CE en el derecho a un proceso
con todas las garantías del art. 24.2, el cual hay que estimarlo vulnerado cuan
do el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación consti
tucional alguna (así, por ejemplo, si resucitara el «fuero policial») o, bien el
legislador, bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales
que se le niegan a la parte contraria (esto es lo que acontecía, por ejemplo,
con el art. 504 bis que obligaba a mantener al imputado en prisión provisional
cuando, contra el auto de libertad, «el recurrente fuese el Ministerio Fiscal»;
con razón la ST C 7/1994 pudo declarar la inconstitucionalidad del precepto)
o la gravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas (así, por ejem
plo, si una presunción legal produjera una inversión de la carga de la prueba
que obligara al imputado a la «probado diabólica» de tener que acreditar su
propia inocencia), sin que ambas posibilidades y cargas procesales alcancen
justificación objetiva y razonable alguna.
2.2. SU CONSAGRACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Si el principio de «igualdad de armas» se encuentra implícitamente conte
nido en el artículo 14 de la Constitución, la doctrina de nuestro Tribunal Cons
titucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el principio de
igualdad será enteramente reclamable.
461
Habida cuenta de que la norma procesal, dada su «generalidad» no puede

contener situaciones diferenciadas, será lógico convenir en que todos los duda-
danos que intervengan en un proceso penal, han de recibir idéntico tratamiento
procesal por parte de los órganos de la jurisdicción penal. De aquí que podría re-
sultar contrario al referido principio el otorgamiento de determinados privile
gios procesales, carentes de un fundamento objetivo y razonable, a determina
dos funcionarios en relación con la competencia o con la exención del deber de
testificar (vid. art. 417.2QLECrim). Lo mismo sucedería, si se pretendiera resu
citar el «fuero eclesiástico», la inembargabilidad por el Juez de Instrucción del
patrimonio de los militares, etc.
Por el contrario, determinadas «discriminaciones», que gozan de una justi
ficación objetiva y razonable, no pueden estimarse contrarias al principio pro
cesal de igualdad. Ello es lo que sucede con el derecho a la no perseguibilidad
del delito, al instituto del perdón, que asiste a los ofendidos por un delito pri
vado o semipúblico, o con la especial posición que, en su calidad de «parte
imparcial», pueda ostentar el Ministerio Fiscal dentro del proceso (v.gr. en la
determinación del procedimiento aplicable), las cuales se manifiestan con
gruentes con su especial misión de defensa de la legalidad (art. 124.1 CE), y
que en el ámbito del proceso, lo han de convertir en el «guardián de la pureza
del procedimiento ».
El encuadramiento, por otra parte, del principio de igualdad de armas en el
derecho a un «proceso con todas las garantías» ha de obligar al órgano jurisdic
cional a ser absolutamente respetuoso con el cumplimiento del referido princi
pio en las actuaciones procesales. El principio de igualdad habrá pues, de estar
presente en el juicio oral y, de modo especial, en la proposición y ejecución de la
prueba (art. 6.3Qd) CEDH); de aquí que nuestra LECrim, desde siempre haya
garantizado los principios de contradicción e igualdad en los escasos supuestos
de prueba anticipada, que, como su nombre indica, se practica dentro de la ins
trucción (arts. 448, 476, 333).
La redacción, sin embargo, del artículo 24.2° no obliga a reclamar la exi
gencia del principio a lo largo de todos los actos y fases del procedimiento pe
nal, sino tan sólo ante actuaciones procesales o jurisdiccionales en las que,
como es el apuntado caso de los actos de prueba, requieran la inmediación de
un órgano jurisdiccional, de un lado, y la vigencia de los principios de contra
dicción e igualdad, de otro. Por esta razón, los Códigos Procesales decimonó
nicos excluyeron el principio de igualdad en la fase instructora y cifraron en el
momento de la apertura del juicio oral, el trámite preceptivo de obligada in
tervención del abogado defensor (cfr. art. 652.2°). Y por la misma, una vez
concluido el sumario, hay que reinterpretar el art. 627 LECrim y conceder
462
L e c c ió n 19. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS: EL PRINCIPIO ACUSATORIO...
idéntico trámite de alegación a la defensa (ST C 66/1989, de 17 de abril y

179/2002, de 14 de octubre).
Pero dicha obligatoriedad no tiene por qué necesariamente alcanzar a todos
los actos de investigación que se realizan dentro de la fase instructora. Cierta
mente, con posterioridad a la 2.~ Guerra Mundial se ha reafirmado la idea, den-
tro de los distintos Estados europeos, que el derecho de defensa precisa, para ser
efectivo, su ejercicio dentro de esta fase preparatoria del juicio oral o de entrada
de los hechos al procedimiento, y a esta política legislativa respondió el régimen
general de la publicidad relativa o para las partes, inaugurado por el art. 302 de
la LECrim, tras la reforma de 1978.
Lo que no se entiende muy bien ello no obstante es esa concepción «mecani-
cista» del principio de igualdad, trazado por el referido precepto, conforme a la
cual, si el sumario es declarado público, el abogado defensor podrá intervenir en
todas las diligencias del procedimiento y, si es declarado secreto, dicha declara
ción es necesariamente extensible a todas las «partes personadas» (esto es, tam
bién al acusador particular, quien puede no haberse hecho merecedor de dicha
medida). Por esa razón, no parece que pugnara contra el art. 14 y el 24-2 una
eventual reforma del art. 302 que, en consonancia con otros ordenamientos, re-
condujera el principio de publicidad a sus justos límites.
3. EL PRINCIPIO ACUSATORIO
El principio acusatorio constituye otra de las garantías esenciales del proceso
penal que la doctrina del T C ha elevado a derecho fundamental, implícito en el
«derecho a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2 de la CE.
Si los principios de legalidad y de oportunidad nos determinan las condicio
nes a través de las cuales se iniciará y finalizará el proceso penal, el binomio
acusatorio-inquisitivo tienen la virtualidad de indicamos mediante qué distri
bución de roles y bajo qué condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto
procesal penal.
En el momento actual, puede afirmarse que el principio acusatorio rige en
un determinado proceso penal cuando las fases de instrucción y de juicio oral se
encomiendan a dos distintos órganos jurisdiccionales, prohibiéndose al órgano
decisor realizar las funciones de parte acusadora, la que, mediante la deducción
de la pretensión penal, vinculará la actividad decisora del tribunal, vedándosele
también al órgano de la segunda instancia la posibilidad de gravar más al recu
rrente de lo que ya lo estaba en la primera.
463
3.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Tales notas que configuran hoy al sistema acusatorio formal son producto de
la propia evolución de proceso penal y, en última instancia, de la del delito y de
la organización estatal.
a) Cuando en los primeros tiempos de la civilización, no era posible distinguir to

davía el ilícito penal del civil, el delito fue construido desde unas bases esencialmente
privadas, siendo escasa la sensibilidad social. Los delitos privados eran, pues, la mayo
ría y el proceso penal era concebido, al igual que el civil, como un proceso de partes,
A este esquema respondió el proceso romano de la Alta República, cuyas notas
esenciales fueron las de acusación realizada por persona distinta al juez, publicidad
de todo el procedimiento, oralidad, paridad absoluta entre los derechos del acusa
dor y del imputado, aportación de pruebas a cargo de las partes y libertad personal
del acusado (CONSO). Este sistema fue reinstaurado por nuestra legislación de Las
Partidas, en la que los delitos privados eran la mayoría y la «acusación» del ofendi
do la forma normal de iniciación del procedimiento, de la que se le daba traslado al
acusado, estando el juicio concebido de modo similar a la «litis contestado».
b) Pero, en la medida en que la organización estatal se va consolidando en su de
venir hacia el Estado absoluto, los delitos públicos pasan a convertirse en la regla
general y, previa a la «acusación», se instaura la «pesquisa», primero en los fueros
municipales y después en la legislación del Monarca (C e rd á ).
Esta evolución del acusatorio «puro» al inquisitivo culminará con el Estado Ab
soluto (TOMÁS Y V a lien te), en el que este segundo principio desplazará totalmente
al primero. El proceso penal de partes se transformará, bajo la égida del principio
inquisitivo del Antiguo Régimen, en un procedimiento en el que no existe ningún
acusador, ni acusado, sino tan sólo un juez, inquisidor y sentenciador, y un objeto
de su actividad: el inquirido (Roxin).
c) Con el advenimiento de la Revolución Francesa y la instauración del proceso
penal moderno, el principio inquisitivo quedará reducido a la fase instructora (de la
que, sin embargo, se abolirán sus inhumanas manifestaciones, tales como el tor
mento y demás coacciones contra el imputado, las penas corporales anticipadas,
etc.), en la que el MF asumirá, en la mayoría de los países europeos, el monopolio
de la acción penal (o principio de oficialidad), con las solas excepciones de Inglate
rra y España, que conocen la acción popular y Austria y Portugal que instauran la
acción penal «adhesiva» del ofendido. Por el contrario, el juicio oral, cuyo conoci
miento se encomienda a un órgano colegiado y distinto al del juez de instrucción,
volverá a ser un «proceso de partes», al estar informado por el principio acusatorio.
De esta forma, surge el sistema acusatorio formal o mixto, que tan sólo se verá al
terado por la instauración de los regímenes totalitarios. En la Alemania nazi, se
crearon tribunales de excepción (el temido «Volksgerichtshof»), se potencia la figura
del MF, se suprime la intervención del ofendido (mediante la abolición de la «KZa-
464
geerzwingungsverfahren») y se incrementan los motivos de la prisión provisional a la

«alarma social» ( «Erórterung in der Offentlichkeit»), que posteriormente recogerá
nuestra legislación de «orden público».
A partir de la posguerra mundial, como consecuencia de la ratificación por los
distintos Estados europeos de los Convenios internacionales de Derechos Huma-
nos, el principio acusatorio, no sólo se mantendrá dentro del juicio oral, sino que se
potenciará el derecho de defensa dentro de la fase instructora.
3.2. NOTAS ESENCIALES

Tal y como se ha adelantado, constituyen notas esenciales del principio acu
satorio las siguientes:
a) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos

jurisdiccionales
Debido a que la actividad instructora comporta una labor esencialmente in
quisitiva, a fin de prevenir el prejuzgamiento y evitar que el acusado sea juzgado
por un órgano falto de imparcialidad, se hace necesario que aquella función se
encomiende a un órgano unipersonal (Juez de Instrucción, Ministerio Fiscal), al
que se le ha de vedar expresamente la posibilidad de entender de la fase de jui
cio oral, la cual ha de ser conferida a otro órgano jurisdiccional, normalmente
colegiado (Jurado o Tribunal).
Hoy esta nota del principio acusatorio se encuentra implícitamente consa
grada en el art. 6.1 del CEDH, que, conforme a la interpretación jurisprudencial
efectuada por el TEDH, el derecho a ser juzgado por «un tribunal independiente e
imparcial» conlleva la prohibición de que, en las infracciones graves, no sólo el
juez instructor pueda entender del juicio y pronunciar la sentencia, sino la nece
sidad de que ningún magistrado o miembro del MF que haya realizado funciones
instructoras pueda formar parte siquiera del Tribunal sentenciador (asuntos
i Piersack, S de 1 de octubre de 1982 y De Cubber, S 26 de octubre de 1984;
SST C 148/1987, de 28 de septiembre; 145/1988, de 12 de julio; 164/1988, de
26 de septiembre; 11/1989, de 24 de enero; 157/1993, de 6 de mayo; 138/1994,
de 9 de mayo; 60/1995, de 17 de marzo; 98/1997, de 20 de mayo; 142/1997, de
15 de septiembre; 47/1998, de 2 de marzo; 188/2000, de 10 de julio; y 52/2001,
de 26 de febrero).
El TEDH ha venido interpretando, asimismo, dos aspectos concretos de la
exigencia de la imparcialidad contemplada en el art. 6.1 (casos McGonnell
contra Reino Unido, S 8 de febrero de 2000, Garrido Guerrero contra España,
R 2 de marzo de 2000, Academy Trading Ltd. y otros contra Grecia, S 4 de abril
de 2000). En primer lugar, el tribunal debe ser subjetivamente imparcial, esto
465
es, ningún miembro del tribunal debe tener ningún prejuicio o predisposición
personal. Pero, en segundo lugar y sobre todo, el Tribunal debe ser también im
parcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer suficientes garan
tías como para excluir cualquier duda legítima a este respecto, de tal suerte que,
si de las apariencias del Juez o de sus actos puede la sociedad alcanzar serias du
das sobre su imparcialidad, se vulnera el art. 6.1 del CEDH. -
Como puede observarse, la violación del principio acusatorio, implícito en
el derecho a un proceso «con todas las garantías» del art. 24.2° CE, conlleva, al
propio tiempo, la vulneración del derecho ai juez legal imparcial, de cuya doc
trina ya nos hemos ocupado (vid supra, Lección 2).
b) Distribución de las funciones de acusación y decisión

«Nemo iudex sirte acusatore» es otro de los aforismos que configuran el acusa
torio. Conforme al mismo, no tanto la fase instructora (la cual puede iniciarse
incluso por el propio órgano jurisdiccional; cfr.: arts. 303 y 308 LECrim), cuan
to la del juicio oral, ha de iniciarse por una parte legítima y distinta a la del ór
gano jurisdiccional decisor, a quien se le ha de vedar la posibilidad de sostener
la acusación. Para que se respete el principio acusatorio se hace necesario, pues,
en primer lugar que la acusación preceda a la defensa y sea conocida por ella, ya
que, en caso contrario, se ocasiona la vulneración del «derecho al conocimiento
previo de la acusación», contenido en los arts. 24.2, 6.3.a) y b) del CEDH y en
el art. 14 del PIDCP (SST C 54/1985, de 18 de abril; 84/1985, de 8 de julio;
104/1986, de 17 de julio; 163/1986, de 16 de octubre; 145/1988, de 12 de julio;
53/1989, de 22 de febrero; 106/1989, de 8 de junio; 100/1992, de 25 de junio;
113/1992, de 14 de septiembre; 136/1992, de 13 de octubre; 230/1992, de 14 de
diciembre; 320/1993, de 8 de noviembre; 60/1995, de 17 de marzo; 19/2000, de
31 de enero; 188/2000, de 10 de julio; y ATC 267/1997, de 14 de julio) y, en se
gundo, que «se desdoblen ambas funciones», de acusación y de decisión y sean
otorgadas a dos distintos sujetos procesales (SST C 54/1985, de 18 de abril,
84/1985, de 8 de julio, 104/1986, de 17 de julio; 145/1988, de 12 de julio;
106/1989, de 8 de junio; 113/1992, de 14 de septiembre; 136/1992, de 13 de oc
tubre; 230/1992, de 14 de diciembre; 320/1993, de 8 de noviembre; 60/1995, de
17 de marzo; 188/2000, de 10 de julio; ATC 267/1997, de 14 de julio; SAP Las
Palmas de 3 de septiembre de 2003 -JU R 2004 \ 25170-, SAP Sevilla de 31 de
enero de 2003 -JU R 2003 \ 84161-), que habrán de sostener la acusación en el
juicio oral, pues, si efectuaran una «retirada de la acusación» el Tribunal habrá
de absolver en el fondo al acusado.
Precisamente para garantizar una mayor imparcialidad en la decisión, la fun
ción de la acusación se otorgó a un órgano por esencia imparcial, como lo es el
466
Ministerio Fiscal, e incluso históricamente se creó un órgano especial, el «jurado

de acusación», cuya función consistía en examinar con absoluta desvinculación,
tanto del Juez de Instrucción, como del Jurado de decisión, si concurren o no los
presupuestos de la acusación.
En nuestro ordenamiento, que, salvo en la legislación de imprenta (1821-1823)
que conoció de dicho Jurado de acusación, nunca se instauró este órgano jurisdic
cional (trasladando, pues, el conocimiento de la fase intermedia, bien a la Audien
cia Provincial en el proceso penal común para delitos graves, bien al Juzgado de lo
Penal en el abreviado), ello no obstante, la función de deducción y sostenimiento
de la pretensión penal no la ostenta en régimen de monopolio el Ministerio Fiscal,
sino que, como consecuencia del mandato contenido en el artículo 125 de la Cons
titución, la acusación puede ser pública, popular y privada.
Lo que no resulta admisible es la atribución al juzgador de la posibilidad de

sancionar infracciones penales, ni siquiera faltas, en caso de inexistencia de pre
tensión acusadora. La doctrina del T C en este sentido es muy abundante y cate
górica (SST C 163/1986, de 16 de octubre; 53/1989, de 22 de febrero; 100/1992,
de 25 de junio y ST S 28 de enero de 1991 -R J 1991 \413-), aunque el legisla
dor trató de sortearla al reformar el art. 969.2° de la LECrim (por Ley 10/1992,
de 30 de abril), que concedía a la denuncia el valor de acusación en los juicios
de faltas a los que no asista el Fiscal, precepto cuya constitucionalidad fue decla
rada -si bien con un voto particular de quien suscribe- en la ST C 56/1994.
Pero el legislador otorgó aquí la razón a mi voto particular y el actual art. 969.2
exige también el sostenimiento de la pretensión penal por el denunciante en el
juicio de faltas.
c) Correlación entre la acusación y el fallo

En tercer lugar, la vigencia del sistema acusatorio exige una determinada co
rrelación, subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte penal dispositiva de
la sentencia, cuya finalidad esencial consiste en posibilitar el ejercicio del dere
cho de defensa.
a’) Subjetiva: El proceso penal acusatorio, a diferencia del inquisitivo, es un
proceso de partes en el que el acusado no puede ser considerado como «objeto»,
sino como sujeto, por lo que le asiste con toda su plenitud el derecho de defensa.
Lógicamente, para el logro de este objetivo, se hace obligado consagrar de al
gún modo la regla, conforme a la cual, «nadie puede ser condenado sin haber sido
previamente acusado», (SSTC 104/1985, de 4 de octubre; 134/1986, de 29 de oc
tubre; 163/1986, de 17 diciembre; 17/1988, de 16 de febrero; 168/1990, de 5 de
noviembre; 277/1994, de 17 de octubre y SST S 14 de febrero de 1995 -RJ
1995 \ 759- 3 de noviembre de 1995 -RJ 1995 \ 8013-, 7 de diciembre de 1996
467
-RJ 1996 \ 8925-, 2 de abril de 1998 -RJ 1998 \ 2965-, 7 de octubre de 1998 -RJ
1998 \ 8050-, 23 de marzo de 2000 -RJ 2000 \ 1482—, 22 de diciembre de 2000
-RJ 2001 \501-) de tal suerte que los escritos de calificación provisional o de acu
sación han de fijar definitivamente en el proceso penal la legitimación pasiva
(SCHMIDT, KERN-ROXIN).
Hoy esta regla se encuentra establecida en el art. 24.2° CE, al disponer que
«todos tienen derecho a ser informados de la acusación formulada contra ellos» en el
art. 6.3.a) y b) del CEDH y en el art. 14 del PIDCP cuando, después de reiterar
aquel deber de información, añaden que «todo acusado tiene derecho a disponer del
tiempo y délas facilidades necesarias para la preparación de su defensa».
De la lectura de los referidos preceptos fundamentales claramente se infiere
que no es suficiente la determinación del acusado en los escritos de calificación
para entender cumplida dicha garantía, sino que se hace necesario «informarle de
la acusación con un tiempo suficiente para preparar su defensa» para lo cual, el
ordenamiento habrá de establecer las cautelas suficientes a fin de que nadie «se
siente en el banquillo» de una manera «sorpresiva» o, dicho en otras palabras, se
hace conveniente que el sujeto pasivo del proceso penal, con anterioridad a la
adquisición del «status» de acusado en el juicio oral, asuma, dentro de la instruc
ción, el de imputado (cfr. SST C 48/1984, de 4 de abril; 135/1989, de 19 de julio;
186/1990, de 15 de noviembre; 83/1992, de 28 de mayo; ST S 27 febrero 2004
-RJ 2004 \ 1973-, SAP Barcelona 13 de julio de 1998 -ARP 1998\3971—), pues
«nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad judicialmente declarado impu
tado» (SST C 128/1993,129/1993,152/1993, 277/1994 y 149/1997).
b’) Objetiva: El derecho del acusado a «conocer la acusación formulada contra
él» reclama también, no sólo su determinación, sino también la información del
hecho punible, cuya comisión se le atribuye, a fin de que pueda exculparse de él,
articulando la correspondiente actividad probatoria, ejercitando, en definitiva,
su derecho de defensa (SST C 186/1990, 128/1993, 129/1993, 152/1993 y
277/1994 y 149/1997).
Por esta razón, se burlaría la referida norma fundamental, si el tribunal pu
diera extender su actividad cognoscitiva y decisora a otros hechos distintos a los
narrados en los escritos de acusación o a calificaciones distintas, con respecto a las
cuales no pudo el Abogado articular su defensa. Así lo ha entendido nuestro TC,
en su Sentencia 20/1987, quien, después de afirmar que tal práctica supondría la
vulneración del valor «justicia» del art. 1.1 y el art. 24.2 de la Constitución, ha
declarado que «...condenar a un procesado por unos hechos que no fueron objeto
de acusación constituye una violación de una de las garantías principales del pro
ceso penal (el principio acusatorio) configurada en nuestra Constitución como
derecho fundamental de todos» (vide S ST C 134/1986, 46/1987,18/1989,

186/1990, 10 de octubre de 2005...).
El principio acusatorio garantiza, en definitiva, en todas las instancias, in
cluida la casación (SST C 123/2005 y 183/2005 y de 10 de octubre de 2005),
conforme reiterada jurisprudencia del TC, que, en todo proceso penal el acusa-
do pueda conocer la pretensión punitiva que se articula contra él para que pue
da defenderse de forma contradictoria, así como que el órgano judicial se pro
nuncie precisamente sobre los términos del debate conforme han sido formula
das definitivamente las pretensiones de la acusación y la defensa, sin que el juez
pueda intervenir sucesivamente como acusador y como juzgador (SST C
104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 230/1997, de 16 de di
ciembre y 188/2000, de 10 de julio; A A TC 267/1997, de 14 de julio; 202/1998,
273/1990 y SAP Las Palmas de 3 septiembre de 2003 -JU R 2004 \ 25170-, SAP
Sevilla 31 de enero de 2003 -JU R 2003 \84161-).
En principio, la correlación entre acusación y fallo no se extiende, ni a la
aplicación de la norma penal, ni a la individualización de la pena, ya que, sobre
este extremo, «iura novit curia» (STC 163/2004). Pero la reciente jurispruden
cia, tanto del TC, como del TS, han venido dando entrada a estos elementos de
la pretensión penal. Así, en cuanto a la aplicación del Derecho y con indepen
dencia de la doctrina de la «hetereogeneidad del bien jurídico», a la que luego
nos referiremos, un cambio de calificación jurídica de una cuestión prejudicial
Ínsita en una misma norma penal (así, se acusa por fraude fiscal partiendo de la
existencia de un negocio simulado, y se condena por fraude -supuesto contem
plado por la ST C 120/2005, de 10 de mayo) puede ocasionar indefensión y vul
nerar el acusatorio (SST C 4 y 228/2002). En cuanto a la individualización de la
pena, no puede el Tribunal imponer de oficio la pena de inhabilitación (STC
71/2005, de 4 de abril, que contempló un supuesto de cambio de oficio de califi
cación del delito de desobediencia, cometido por los particulares -art. 556 C P-
e invocado por la acusación, al tipo de desobediencia, cometido por autoridades
-art. 410-, que es el que aplicó el tribunal y que lleva aparejada la pena de inha
bilitación especial, cuya aplicación no pudo ser solicitada por las partes), ni, en
general, una pena principal que no haya sido solicitada por la acusación (así, la
ST S 419/2005, de 4 de abril, estimó contrario al principio acusatorio la irroga-
ción de la pena de prohibición de frecuentar el domicilio familiar en un delito
de violencia doméstica, no solicitada por la acusación, ya que, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 39.f) CP dicha prohibición es una pena «principal»
privativa de derechos). Además la congruencia penal se asimila a la civil en la
medida en que el «quantum de pena solicitada vincula al tribunal.
469
Por consiguiente, existirá una vulneración del principio acusatorio y del art.
24.2 de la Constitución cuando la sentencia condene al acusado por una pena
principal o un hecho punible que no hayan sido objeto de la acusación o me
diante la aplicación de una calificación jurídica distinta y causante de inde
fensión material, lo que acontece, por ej., cuando habiéndose sostenido la acu-
sación por un delito continuado, el Tribunal condene los hechos por separado
(STS, de 12 de mayo de 2005) o, habiéndose condenado por delito contra la sa
lud pública que ocasione grave daño para la salud, el tribunal «ad quem» revo
que la anterior condena, pero condene incluso por un delito menos grave como
lo es el mismo pero cometido «mediante sustancia que no cause grave daño
para la salud», siempre y cuando este segundo hecho no haya sido objeto del es
crito de acusación y el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse
frente a esa nueva calificación (ST C de 10 de octubre de 2005).
Por «hecho» aquí hay que entender, sobre todo, el hecho histórico, que cons
tituye el objeto del proceso penal y de la cosa juzgada (GÓMEZ O r b a n e j a ). Tan
to el T S (SS de 30 de abril de 1981, 24 de abril de 1982, 29 de enero de 1983, 6
de abril de 1984, 28 de febrero de 1984...), como el Tribunal Constitucional (SS
12/1981, 277/1994) se manifiestan unánimes a la hora de afirmar que «la doc
trina de la congruencia es perfectamente compatible con el principio tradicio
nal «iura novit curia» (ST C 14/1985).
Por tal razón, no existe indefensión, ni vulneración del acusatorio, si el he
cho histórico fue descrito en el escrito de calificación provisional, aun cuando
las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, y el tribunal, en su sen
tencia, modifique el título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y cuan
do el bien jurídico vulnerado permanezca el mismo o, dicho en otras palabras
cuando ambos delitos sean homogéneos y dicho cambio de calificación no entra
ñe vulneración del derecho de defensa (SST C 12/1981, de 10 de abril;
104/1986, de 1 de julio; 10/1988, de 1 de febrero; 11/1992, de 27 de enero;
134/1986, 17/1988, 95/1995, de 19 de junio; 43/1997 y 225/1997; SST S 2 de
abril de 2004 -R J 2004 \ 3176-, detención ilegal y coacciones; 21 de enero de
2004 -R J 2004 \ 485-, receptación y encubridor; 9 de junio de 2003 -R
2003 \ 5614-, asesinato y amenazas; 14 de febrero de 2003 -RJ 2003 \ 2497-,
homicidio y amenazas; 22 de enero de 2003 -R J 2003 \ 677-, agresiones sexua
les y amenazas; 13 de febrero de 2003 -2003/33-, delito de contrabando y con
tra la salud pública; 13 de enero de 2003 -RJ 2003\420-, robo con fuerza y
apropiación indebida; 20 de mayo de 2002 -R J 2002 \ 6400-, robo con fuerza en
casa habitada y allanamiento de morada; 21 de marzo de 2002 -RJ
2002 \ 4438-, apropiación indebida y apropiación de cosa perdida; 18 de marzo
de 2002 -R J 2002 \ 5441-, hurto y malversación de caudales públicos; 22 de di
470
ciembre de 2001 -R J 2001 \ 501—, homicidio intentado y amenazas; 29 de mayo

de 2001 -RJ 2001 \ 45 77-, apropiación indebida y delito societario de adminis
tración desleal; 2 de octubre de 1995 -atentado y resistencia-; 5 de junio de
1995 -omisión de denuncia y prevaricación-; 15 de junio de 1995 -pertenencia
a banda armada y colaboración con banda armada-; 14 de marzo de 1995 -m al
versación y hurto-; 10 de febrero de 1995 -entre agravantes de casa habitada y
morada-; 22 de noviembre de 1994 —desórdenes públicos y daños-; 10 de no
viembre de 1994 -agresión sexual no violenta y corrupción de menores-; 15 de
septiembre de 1994 y 20 de julio de 1994 -violación y estupro-; 7 de junio de
1994 -robo con rehenes y detención ilegal-; 11 de marzo de 1994 -sedición y
desórdenes públicos-; 23 de diciembre de 1992 -malversación y apropiación in
debida-; SAP León 31 de marzo de 2004 -JU R 2004\ 137387-, daños y falta de
hurto; SAP Navarra de 13 de junio de 2003, malos tratas y amenazas -JU R
2003 \ 211738—; SAP Sevilla 26 de enero de 2004 -A RP 2004 \ 58- hurto y
apropiación indebida-).
Pero, si dicho cambio de calificación entraña violación de dos distintos bie
nes o intereses protegidos de carácter heterogéneo (v.gr.: se califica provisional
mente como «tráfico de estupefacientes» y en las conclusiones y Sentencia se
pena por «delito de contrabando» o se enjuicia el hecho como calumnia, limi
tándose la defensa a la «exceptio veritatis» y se condena posteriormente, en la se
gunda instancia, por «injurias graves» -S T C 35/2004, de 8 de marzo- o se con
dena en la instancia por delito culposo y en la segunda por delito doloso -S T C
75/2003, de 23 de abril-), puede o no provocar «indefensión». El T C ha admi
tido expresamente esta posibilidad y, por tanto ha estimado el amparo, en diver
sas sentencias (SST C 134/1986, de 29 de octubre; 17/1988, de 16 de febrero;
169/1996, de 29 de octubre; 227/1994, de 18 de julio). La jurisprudencia del T S
también admite la infracción del acusatorio (STS 5 de febrero de 2004 -RJ
2004\ 1028-), si bien con un claro carácter restrictivo (SST S 15 de octubre de
2001 -R J 2001 \ 9469-, acusación por robo con intimidación y condena por es
tafa; 3 de mayo de 2000 -RJ 2000 \ 3448-, acusado por estafa y condenado por
apropiación indebida; 12 de abril de 1999 -R J 1999\ 3 113—, acusado por delito
doloso de obstrucción a la justicia y condenado por delito imprudente de obs
trucción a la justicia; de 23 de octubre de 1995 -acusación por inducción de
asesinato frustrado y condena por amenazas e imprudencia temeraria con resul
tado de lesiones-; 1 de julio de 1993 -entre delito de falsificación de documen
to oficial doloso y el cometido por imprudencia-, 3 de febrero de 1993 -entre
parricidio y abandono de niños-, 9 de diciembre de 1992 -entre robo y recepta
ción-, 13 de octubre de 1992 y 26 de septiembre de 1992 -entre estafa y alza
miento-, 18 de julio de 1992 -cheque en descubierto y estafa- etc.).
471
Con base en similar doctrina el T S ha podido afirmar la inconstitucionali-

dad del art. 733.3QLECrim en todo lo referente a sugerir de oficio tesis referen
tes a nuevas circunstancias agravantes (SST S de 4 noviembre de 1986, 21 de
abril de 1987 y 1 de diciembre de 1987).
Por el contrario, existirá una manifiesta vulneración del acusatorio, si las
partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nue
vos hechos, sobre los que no ha recaído prueba en el juicio oral. En tal supuesto,
el respeto a los derechos fundamentales a «ser informados de la acusación», «a dis
poner del tiempo y délas facilidades necesarias para la preparación de la defensa» y «a
utilizar los medios de prueba pertinentes» sobre tales nuevos hechos, ha de obligar
a la práctica forense a suscribir una solución análoga a la establecida en el pará
grafo 266 de la Ordenanza Procesal Penal alemana: debe el Presidente del Tri
bunal preguntar al acusado si está de acuerdo con la calificación del nuevo he
cho y, si la defensa manifestara su disconformidad, habrá que suspender el jui
cio, formalizarse una acusación adicional ( «Nachantragsklage») , contestarla el
acusado y practicar la prueba sobre ese nuevo hecho.
d) Prohibición de la «reformatio in peius»

A l igual que es necesario el establecimiento de la referida correlación subje
tiva y objetiva o vinculación temática en la primera instancia, la vigencia del
principio acusatorio exige que en la segunda o sucesivas instancias no se pueda
gravar más a un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo
que el apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera
a la apelación ya iniciada (ST C 242/1988), de tal suerte que el órgano ad quem
ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la acu
sación y la defensa en la segunda instancia.
La regla de la «interdicción de la reforma peor» constituye ya una doctrina
consolidada de nuestro Tribunal Constitucional, conforme a la cual la agrava
ción de la pena al recurrente, realizada ex oficio, sin que se le haya dado posibili
dad de ejercitar el derecho de defensa, genera «indefensión» y conculca el art.
24.1 y el «derecho a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2Q (SSTC
54/1985, de 18 de abril; 186/1987, de 23 de noviembre; 115/1986, de 6 de octu
bre; 6/1987, de 28 de enero; 15/1987, de 11 de febrero; 202/1988, de 31 de octu
bre; 17/1989, de 30 de enero; 153/1990, de 15 de octubre; 277/1994, de 17 de
octubre; 120/1995, de 17 de julio; 9/1998, de 13 de enero; 56/1999, de 10 de
mayo; 196/1999, de 25 de octubre; 16/2000, de 31 de enero; 17/2000, de 31 de
enero; 200/2000, de 24 de julio; 238/2000, de 16 de octubre; 241/2000, de 16 de
472
L E C C IÓ N 19. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS: EL PRINCIPIO ACUSATORIO...
octubre; 114/2001, de 7 de mayo; 232/2001, de 11 de diciembre; 218/2003, de

15 de diciembre; 23/2003 y 28/2003, de 10 de febrero).
No se opone, sin embargo, al principio acusatorio la confirmación de una
sentencia condenatoria, aun cuando tan sólo la haya impugnado la defensa
(STC 123/2005, de 12 de mayo).
3.3. NUESTRO DERECHO POSITIVO

Nuestro ordenamiento procesal, y debido a que la LECrim vigente, heredera
de la Ley Provisional de 1872, supo instaurar uno de los sistemas acusatorios
más avanzados de la época, se manifiesta absolutamente respetuosa con el referí'
do principio. Sin embargo, la promulgación de reformas posteriores obliga a
reinterpretar las normas ordinarias con el art. 24.2 CE.
a) El juez instructor decisor

La figura del «Juez Instructor-decisor» afortunadamente fue desterrada de
nuestro proceso penal por obra de la LO 7/1988 que, mediante la creación de
los Juzgados de lo Penal, a quienes se les atribuye competencia para el conoci-
miento de la fase del juicio oral, reinstauró definitivamente en nuestro ordena
miento, no sólo esta garantía esencial del principio acusatorio, sino también el
derecho al juez legal imparcial.
b) La información de la acusación
También nuestra LECrim consagró desde siempre este derecho hoy fun
damental, subjetivamente; de un lado, mediante la instauración de una re
solución de imputación formal, como lo es el auto de procesamiento que tiene
la virtualidad de impedir que no pueda ser acusada persona alguna que no
haya sido previamente declarada procesada (art. 384) y objetivamente, de
otro, al tener que plasmar en él los «indicios racionales de criminalidad» y
al establecer la obligación para las partes acusadoras de reflejar, en sus escri
tos de calificación provisional, «los hechos punibles que resulten del suma
rio» (art. 650.1).
La reforma de 1978, por su lado, abundó en dicha línea de fortalecimiento
del acusatorio, disponiendo la obligación de poner en conocimiento del sujeto
pasivo de la instrucción la imputación sobre él existente, tan pronto como fuere
conocida (art. 118.2), prescripción que, tras la reforma operada en el art. 962.2
LECrim por la Ley 38/2002 hay que observar incluso en el juicio de faltas, en el
que su anterior redacción permitía su infracción.
473
Las derogaciones al citado principio se suceden, ello no obstante, en el pro

cedimiento penal de la LO 7/1988, en el que dicha Ley de 28 de diciembre de
1988 suprimió el auto de procesamiento en el procedimiento abreviado. A fin
de evitar acusaciones «sorpresivas» y de que pueda sentarse en el «banquillo de
los acusados» persona alguna que no haya sido previamente imputada en la fase
instructora, el T C ha corregido esta omisión y sentado la doctrina de que, sin
perjuicio de que el MF pueda recibir declaración al imputado al amparo de lo
establecido en el art. 785 bis, esta facultad del Ministerio Público no exonera al
Juez de Instrucción de su deber de determinar la persona imputada y, con ante
rioridad a la conclusión de las «Diligencias Previas», recibirle declaración en cali
dad de imputado y permitir que la defensa pueda solicitar diligencias sumariales,
que sirvan para fundamentar su escrito de contestación a la acusación o para
obtener el sobreseimiento, evitándose un juicio oral innecesario que, evidente
mente, ha de perjudicar la fama del acusado (SST C 186/1990, de 15 de no
viembre; 277/1994, de 17 de octubre; 149/1997, de 29 de septiembre; 134/1998,
de 29 de junio y SST S de 17 febrero de 2000 -R J 2000\ 4825- y 9 de septiem
bre de 2002 -RJ 2002\ 8327-).
c) Apertura del juicio oral a instancia de parte legítima:

La LECrim instauró asimismo en sus arts. 642 y s.s. la exigencia de que el
juicio oral tan sólo pueda abrirse a instancia de una acusación legítima ( «nemo
iudex sine acusatore»), de tal suerte que, si las partes acusadoras solicitan el so
breseimiento no pueden el Juez de lo Penal o la AP abrir de oficio un juicio oral
contra persona determinada.
El problema sucede, sin embargo, a la hora de determinar qué sujetos proce
sales pueden instar válidamente la apertura del juicio oral. Desde luego no están
autorizadas las partes civiles, que, tan sólo, en el supuesto de conformidad del
acusado a la pretensión penal, están legitimadas para pedir dicha apertura en
todo lo relativo al conocimiento de la acción civil (art. 655.V). Pero, ¿lo está
también el acusador popular cuando, tanto el MF, como el acusador particular u
ofendido hubieran instado el sobreseimiento? En nuestra opinión la respuesta a
la enunciada pregunta ha de ser negativa, por cuanto, de un lado, los arts 642 y
s.s. nos indican que, cuando sea el MF quien solicite el sobreseimiento el Tribu
nal se dirigirá al Fiscal superior (art. 644) y «a los interesados en el ejercicio de
la acción penal», por si decidieran mantenerla, «interesados», que tan sólo pue
den ser los perjudicados y, de otro, el art. 782.2.a) consagra idéntica obligación
exclusivamente con respecto a los «ofendidos o perjudicados» y nunca ha de
efectuar dicha llamada al acusador popular.
474
La anterior diferencia de trato entre el acusador particular y popular no resul-

ta, en modo alguno, inconstitucional, pues, el TC tiene declarado, que
«.. .mientras que el acusador popular tiene una legitimación derivada del artícu-
lo 125 CE y no precisa afirmar que es el ofendido por el delito para que se le re-
conozca el derecho a ejercitar la acción penal, la legitimación del acusador par-
ticular deriva directamente del artículo 24.1 CE en cuanto que perjudicado por
la infracción penal. La protección en amparo del derecho del acusador popular
requiere, por ello, que la defensa del interés común sirva para sostener un interés
legítimo y personal» (SSTC 62/1983, 34/1994 y 50/1998, 64 y 81/1999, de 26 y
10 de junio; 280/2000, 27 de noviembre; y 129/2001, de 4 de junio).
d) Correlación entre acusación y sentencia

También nuestra LECrim se muestra cautelosa a la hora de proteger el dere-
cho de defensa frente a posibles mutaciones que deseen realizar las partes o el
tribunal sobre el objeto procesal. Tales garantías se encuentran preestablecidas
en los artículos 733, 746.6Qy 851.42, si bien, como después veremos, este últi
mo precepto no guarda relación alguna con el acusatorio.
a’) El artículo 733 no encierra, a nuestro entender, facultad inquisitiva algu
na, sino antes al contrario, pretende salvaguardar al acusatorio frente a eventua
les cambios en el título de condena a fin de garantizar el derecho al conocimiento
previo de la acusación.
En efecto, la facultad del tribunal en punto a sugerir a las partes nuevas tesis
jurídicas, tendentes a evidenciar la concurrencia de una circunstancia eximente
o una nueva calificación jurídica sobre el mismo hecho, objeto del juicio (STS
de 5 de febrero de 1994) tiene como inmediata finalidad extender la correla
ción entre la acusación y el fallo incluso a la causa petendi de la pretensión penal
a fin de poder ampliar el ámbito cognoscitivo del tribunal a esa nueva califica
ción delictuosa (ST C 33/2003, de 13 de febrero y ST S 20 de mayo de 2002 -R J
2 0 0 2 X 6 4 0 0 -).
Se dirá que dicha facultad la utiliza, en la práctica forense, el tribunal a fin
de prevenir el recurso de casación del número 4 2 del artículo 851. Pero lo que
tampoco cabe desconocer es que esta vinculación cuantitativa no existe en el
Derecho comparado, ya que, en los distintos ordenamientos europeos, el tribu
nal es absolutamente dueño de la individualización jurídica. Así, en el asunto
Colak, el Tribunal Europeo pudo absolver, en el año 1'988, a la RFA en donde el
referido imputado fue acusado por «tentativa de homicidio» y posteriormente
condenado por «lesiones»
En nuestro ordenamiento, por el contrario, se autoriza a las partes a infor
mar acerca de esa nueva calificación jurídica, informe que puede posponerse al
475
día siguiente del juicio, si alguna de las partes «no estuviere suficientemente preña-
rada» (art. 733.3° y 788.4).
b’) Pero lo que el artículo 733 no autoriza es a sugerir tesis jurídicas sobre he-
chos nuevos que no hayan sido objeto de calificación y de prueba en el juicio oral.
Cuando esta eventualidad surja, lo procedente es suscitar la suspensión del
juicio oral, al amparo del artículo 746.6, practicar una sumaria instrucción com
plementaria, conforme a lo dispuesto por el artículo 749.2, y una adicional califa
cación provisional con consiguiente juicio oral para ese nuevo hecho.
El problema, que pudiera suscitarse en la práctica forense, surgiría, si una de
fensa poco diligente no solicitara expresamente la suspensión del juicio oral
que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 747, ha de decretarse «a ins
tancia de parte». En tal caso, se sacrificaría el derecho de defensa con respecto a
ese nuevo hecho. Por esta razón, y porque la «justicia» es un valor superior del
ordenamiento (art. 1.1) y la Constitución la primera norma que han de respetar
todos los poderes públicos (art. 9.1), se hace obligado llegar a la conclusión de
que la obligación que el tribunal tiene de garantizar el derecho del imputado «a
ser informado de la acusación» y «a utilizar, frente a ella, los medios de prueba perti
nentes», impone la necesidad de considerar a dicha causa de suspensión como
imperativa y, por tanto, vigilable «ex officio» por el órgano jurisdiccional.
c’) Junto a esta vinculación temática, ceñida al hecho punible, el motivo de
casación contenido en el artículo 851.4Qde la LECrim parece consagrar una se
gunda congruencia de índole cuantitativa, que daría cumplida exigencia al «ne
eat iudex ultra petita partium».
Dispone el referido precepto que procederá el recurso de casación «cuando
se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el tri
bunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733».
Ciertamente el artículo 851.4.3, al establecer un límite cuantitativo a su actividad
decisora en perfecta correlación con la norma penal invocada por las partes en sus ca
lificaciones definitivas, viene a establecer una segunda congruencia «extra petita» en
nuestro ordenamiento procesal, pero lo que tampoco cabe desconocer es que «esta
modalidad de la congruencia» contrariamente a la opinión generalizada y sustentada
por la jurisprudencia (cfr.: SSTS 30 de junio de 1980, 19 de mayo de 1981, 9 de julio
de 1982, 28 de marzo de 1983, 26 de febrero de 1985 y SAP Valladolid 25 de marzo
de 1985) nada tiene que ver con el sistema acusatorio, por lo que no constituye una
exigencia constitucional.
En efecto, la «ratio» histórica de esta norma obedece a la institución del jurado y
más concretamente al temor del legislador de que, de no limitar cuantitativamente
la actividad decisora de la Sección de Derecho, pudiera el jurado pronunciar injus
476
tificados veredictos absolutorios, únicamente motivados por el temor de los jueces

legos a que, de pronunciar un veredicto de culpabilidad, pudiera el tribunal poste-
riormente imponer una pena excesivamente rigurosa.
Para intentar paliar este prejuicio del jurado, la Ley provisional de Enjuiciamien
to Criminal de 1872 permitió, en su art. 659.2°, a los jurados «declarar también la
culpabilidad del procesado por un delito menos grave que el que hubiese sido obje
to de la acusación» y, para desterrar el supuesto inverso y aquel temor del jurado
(que, no obstante, era estimulado por ciertos tendenciosos informes de la defensa)
el art. 804.3.a de la Ley provisional consagró como motivo específico de casación
«cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación».
La LECrim vigente, de 1882, consecuente con la absoluta instauración de los
jueces técnicos, no pudo recoger la primera facultad del jurado. Sin embargo, no
hizo otro tanto con el motivo de casación, que mecánicamente pasó a impostarse
en el actual art. 851.42.
Por consiguiente, a los efectos de la «casación constitucional» o éxito de la

pretensión de amparo, la infracción del art. 733 ha de quedar condicionada a la
circunstancia de que el cambio de calificación jurídica produzca indefensión o
menosprecio al derecho del acusado al conocimiento previo de la acusación y a
la articulación de la pertinente actividad probatoria frente a esa nueva acusación
que asume el Tribunal, lo que tan sólo ha de suceder cuando se dé entrada a nue
vos hechos o cuando el cambio de calificación jurídica conlleve nuevas circuns
tancias fáctícas que exijan ser probadas. En cualquier otro caso, debiera permitirse
la suspensión del juicio para que la defensa pueda preparar su informe. Esta es la
solución adoptada por el parágrafo 265 de la StPO alemana y también por los
arts. 733.4° y 788.42 de la LECrim, introducido por la Ley 38/2002.
4. EL DERECHO A LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL

«AD QÜEM» EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
DE CARÁCTER PERSONAL
El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías también con
lleva el del acusado a no ser gravado más en su condena o a no ser condenado,
si ha sido absuelto en la primera instancia, como consecuencia de una nueva
valoración de las pruebas, efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, que
requieren la inmediación del tribunal.
Este derecho fundamental, en aplicación de la doctrina anteriormente sus
tentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 26 de
mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso
Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake
477
Anderson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia,
§ 32-, de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55,
58 y 59-), fue reconocido por el T C en su ST C 167/2002, de 18 de septiembre y
ha sido secundado por una ya amplia jurisprudencia (SSTC 197, 198, 200, 212 y
230/2002, 41, 47, 68, 108, 189/2003, 10, 12, 94, 95, 96, 128, 192/2004...). De
conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal «ad quem» efectuar una
revisión de la valoración de las pruebas efectuada por el tribunal de la primera ins-
tancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y
contradicción. Dichas pruebas, cuya valoración exige la inmediación del tribunal
(a fin de formarse una convicción sobre su veracidad) son las de carácter personal
y han de reconducirse a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, sin que,
en modo alguno, alcancen a la valoración de la prueba documental, la cual sí pue
de ser revisada por el tribunal de apelación o el de casación con ocasión de la apli
cación del motivo de error en la valoración de la prueba.
Y así, en la STC 167/2002 (escuchas telefónicas con conexión de antijuricidad)
censuró ese Tribunal que la Audiencia Provincial hubiera revocado la sentencia,
sin haber prestado con inmediación declaración al imputado; en la STC 107/2002,
criticó asimismo que no prestara declaración al condenado, ni a los policías, sujetos
pasivos del delito de desobediencia; en la STC 198/2002, porque la AP revocó una
condena por lesiones a la vista exclusiva del parte de sanidad, sin prestar declara
ción a testigos y al acusado; en la STC 203/2002, porque la AP estimó la comisión
de un delito de apropiación indebida, omitiendo la inmediación en dichas declara
ciones; en la STC 41/2003, debido a la circunstancia de que tampoco tuvo en
cuenta tales declaraciones y la de los peritos en un delito de abusos sexuales; en la
STC 68/2003 se menospreció la inmediación en las declaraciones del imputado y la
de los policías en un delito de alcoholemia; lo mismo aconteció en la STC
108/2003 y 102/1994, etc.
Como consecuencia de dicha doctrina, y para adecuar nuestra LECrim a la

misma, al legislador le caben dos posibilidades: bien reformar la apelación, con
virtiéndola en una apelación «amplia», que permita por el tribunal de la segun
da instancia, en un segundo juicio oral, volver a practicar dichas pruebas de va
loración personal, bien establecer la exigencia (por lo demás, paradój icamente
ya existente en el proceso civil) de la grabación en DVD de los juicios orales,
efectuada en la primera instancia, la cual habría de ser reproducida, mediante
celebración de vista, en la segunda (solución, esta última propiciada por el «Bo
rrador de Anteproyecto de Ley de Reforma de Leyes Procesales de julio de
2005») y en la que el tribunal de apelación, mediante su visionado, podría fun
dar su convicción tomando en consideración los efectos favorables de la inme
diación (los gestos de turbación, sorpresa, etc. que manifiestan la veracidad o
mendacidad del interviniente en la prueba).
478
LECC IÓ N 20. L O S D E R E C H O S A L A P R E S U N C IÓ N
D E IN O C E N C IA Y D E D E F E N S A
L E L D E R E C H O A L A P R E S U N C IÓ N D E IN O C E N C IA
Junto al derecho a un proceso con todas las garantías, el art. 24.2 CE yuxta
pone la «presunción de inocencia» o derecho que a todo imputado asiste a que se
presuma su inocencia hasta tanto no recaiga contra él una sentencia penal fir
me de condena.
La presunción de inocencia está, pues, presente a lo largo de todas las fases
del proceso penal y de todas sus instancias.
A diferencia del proceso penal inquisitivo del Antiguo Régimen en el que una
mera denuncia, adverada por dos testigos libres, daba lugar a una mala fama en el
inquirido que permitía al juez inquisidor adoptar la prisión preventiva e incluso, en
la confesión con cargos, el uso de la tortura, una de las conquistas esenciales del
movimiento liberal consistió en elevar a rango constitucional el derecho de todo
ciudadano sometido a un proceso penal a ser presumido inocente.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste a toda per

sona fundamentalmente se quebranta cuando no se haya practicado una actividad
probatoria de cargo suficiente para deducir razonablemente la participación del
acusado en el hecho punible (SSTS 2 de septiembre de 2004 -RJ 2004 \ 459-, 11
de junio de 2003 -RJ 2003 \ 4300-, 11 de junio de 2003 -R J 2003 \ 4302-, 10 de
junio de 2003 -RJ 2003\4399-, 30 de mayo de 2003 -RJ 2003\4390-, 22 de
mayo de 2003 -RJ 2003\4411-, 13 de mayo de 2003 -RJ 2003 \ 3984-, 14 de
marzo de 2003 -RJ 2003 \ 2907-, 13 de marzo de 2003 -R J 2003\2903-).
Pero la presunción de inocencia ha de desplegar también sus efectos en la
fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de los derechos fundamen
tales, en general, y la prisión provisional, en particular, no puedan ser adoptados
sin la existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho puni
ble del imputado y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las
exigencias del principio de proporcionalidad.
No obstante lo anterior, la doctrina del TC, nacida con ocasión de la inter
pretación de la presunción de inocencia, ha sido extremadamente parca en re
clamar su vigencia dentro de la instrucción en la que las vulneraciones a dicha
479
presunción de algún modo han sido subsumidas por el derecho fundamental in
fringido (el derecho a la libertad, a la inviolabilidad de domicilio, de defensa,
etc. vulnerados).
En la actualidad, dicha doctrina constitucional está reconducida exclusiva
mente a la actividad probatoria y, dentro de ella, fundamentalmente a la líbre
valoración de la prueba, en donde adquiere una singular relevancia práctica.
En efecto, dicho principio de libre valoración de la prueba, que, como es sa
bido, se encuentra establecido en el art. 741 de la LECrim, ha de ser comple
mentado con la doctrina del TC, nacida con ocasión de la interpretación de la
presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
La mencionada doctrina no ha venido, ni mucho menos, a derogar o contra
decir la libre valoración (SSTS de 24 julio de 2001 -RJ 2001 \ 8417-, 13 de febre
ro de 1999 -RJ 1999\ 502-, 1 de febrero de 1999 -RJ 1999\333-, 16 de abril de
1998 -RJ 1998\ 2393-, 11 de junio de 1997 -RJ 1997V5972-, SSAP Valladolid
31 de mayo de 2004 -JU R 2004 \ 763309- y 8 de marzo de 2004 -ARP
2004\ 219-, SAP Girona de 10 de abril de 2003 -JU R 2004\67498-, SAP Ma
drid de 22 de marzo de 2003 -JU R 2003 \ 24531-, 29 de enero de 1996, 17 de
enero de 1996, 23 de diciembre de 1995, 20 de diciembre de 1995, 21 de diciem
bre de 1995, 5 de diciembre de 1995, 14 de noviembre de 1995, 8 de noviembre
de 1995), sino a dar cumplido desarrollo exegético al art. 741 de la LECrim, con
forme al cual la apreciación en conciencia ha de recaer, en primer lugar, en autén
ticas pruebas y no en meros actos instructorios, en segundo, dichas pruebas han de
ser lícitas o, lo que es lo mismo, no pueden haber sido adoptadas con violación de
los derechos fundamentales y, finalmente, tales pruebas han de haberse practicado
en el juicio oral.
El derecho a la presunción de inocencia significa, esencialmente, el derecho
de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba válida de
cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o cons
tatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de orali-
dad, inmediación, contradicción y publicidad (SST C 174/1985, de 17 de diciem
bre; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo; 35/1995, de 6 de fe
brero; 81/1998, de 2 de abril; 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de
noviembre; 111/1999, de 14 de junio; 33/2000, de 14 de febrero; 126/2000, de 16
de mayo; 68/2001, de 17 de marzo; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de
enero; 209/2001, de 22 de octubre; 222/2001, de 5 de noviembre; 137/2002, de 3
de junio; 56/2003, de 24 de marzo y SST S de 2 de enero de 2002 -RJ
2003X12352-, 19 de diciembre de 2002 -RJ 2003 \ 322-, 18 de septiembre de
2002 -R J 2002 \ 8663-, 15 de julio de 2002 -R J 2003 \ 11-).
480
L e c c ió n 20. LOS DERECHOS A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DE DEFENSA
El acotamiento, pues, de esta actividad probatoria, suficiente para funda

mentar una sentencia condenatoria requiere el cumplimiento de las siguientes
garantías o notas esenciales:
1.1. LA CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA INCUMBE

EXCLUSIVAMENTE A L A S PARTES ACUSADORAS
Corresponde exclusivamente a las partes acusadoras y no a la defensa propo
ner y ejecutar una prueba válida y suficiente para demostrar la participación del
acusado en el hecho punible (SST C 209/1999, 303/1993, 138/1992, 92/1987,
70/1985, 17/1984, 124/1983, 107/1983, 31/1981 y SST S de 25 de febrero de
2004 -R J 2004 \ 1843-, 28 de noviembre de 2004 -R J 2004 \ 91-, 24 de sep
tiembre de 2001 -R J 2001 \ 9599-, 9 de octubre de 1999 -R J 1999 \ 8120-, 1 de
abril de 1998 -R J 1998 \ 2964-). La primera garantía que produce la «presun
ción de inocencia» es un reforzamiento de la carga de la prueba en las partes
acusadoras, quienes han de probar en el juicio los elementos constitutivos de la
pretensión penal. A la acusación corresponde, pues, y no a la defensa (la que se
vería sometida a una «probatio diabólica» de los hechos negativos) la realización
de esa «actividad probatoria de cargo» necesaria para desvirtuar la presunción
de inocencia (SST C 31/1981, 107/1983, 124/1983, 17/1984, 157/1995).
Por esta razón, es inconstitucional la aplicación «de presunciones jurídicas»
(como la del art. 509 del derogado CP de 1973) que pudieran ocasionar una in
versión de la carga de la prueba con infracción de la presunción de inocencia
(STC 105/1988).
1.2. LA PRUEBA HA DE PRACTICARSE EN EL JUICIO ORAL BAJO LA

INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL SENTENCIADOR
Tal y como afirma el Tribunal Constitucional «las pruebas a las que se refie
re el propio artículo 741 son las pruebas practicadas en el juicio; luego el Tribunal
penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él» (ST C 31/1981,
de 28 de julio y las posteriores S ST C 201/1989, de 30 de noviembre; 161/1990,
de 19 de octubre; 283/1994, de 24 de octubre; 200/1996, de 3 de diciembre;
153/1997, de 29 de septiembre; 49/1998, de 2 de marzo; 86/1999, de 10 de
mayo, 188/2002, de 14 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; 167/2002, de 18 de
septiembre; 187/2003, de 27 de octubre).
Dicha regla general tan sólo puede tener como excepción la «prueba antici
pada o preconstituida», que haya sido practicada en la instrucción (SST C
80/1986, 37/1988, 103/1995, 200/1996,153/1997, 49/1998, 86/1999, 187/2003,
y SST S de 18 de febrero de 2004 -R J 2004 \ 1105-, 26 de enero de 2003 -R J
2003 \ 1498-, 31 de diciembre de 2003 -R J 2003 \ 8797-, 29 de mayo de 2003
481
—RJ 2003 \4388- 30 de enero e 2003 -R J 2003 \ 983-, 27 de enero de 2003 -RJ
2003 \ 2355-, 4 de diciembre de 2003 -R J 2003 \ 545-), con lo que el T C viene
a declarar ilegítima una interpretación desmesurada del principio de investiga
ción (otrora sustentada por SlLV A M e l e r o ) y de los arts. 726 y 849.2° que facul
tarían al Tribunal a estimar como prueba cualquier manifestación vertida en un
documento sumarial.
Ahora bien, el T C admite como excepción a dicha regla también la eficacia
probatoria de las diligencias sumariales o preparatorias, siempre y cuando se re
produzcan en el juicio oral o se ratifiquen en su contenido los protagonistas o se
les dé lectura para su confrontación y se permita a las partes la posibilidad de
contradecirlas en dicho acto.
Pero una cosa es que, por razones de economía la LECrim autorice al Tribu
nal al examen de oficio de los documentos y otra muy distinta es que todo docu
mento sumarial constituya un medio de prueba.
Para que el contenido de un documento pueda ser estimado como hecho
probado se hace necesario, pues, que constituya una prueba preconstiuáda o antici
pada (arts. 448, 467.11, 471 y 476) esto es, que no pueda ser reproducida el día de
la celebración del juicio oral, haya sido intervenida por una Autoridad indepen
diente u órgano jurisdiccional, con posibilidad de contradicción y con escrupulo
so respeto del derecho de defensa y sea introducida en el juicio oral a través de la
lectura de documentos (art. 730) (STC 187/2003, de 27 de octubre).
«Cierto es que el principio de producción de pruebas en el juicio oral no es abso
luto y este Tribunal ha admitido la posibilidad de pruebas preconstituidas conforme
a la Ley procesal (arts. 6513° 6 718 LECrim) e incluso las diligencias sumariales en
casos especiales o singulares, pero siempre que se reproduzcan en el juicio oral o se
ratifiquen en su contenido los protagonistas o se dé a las partes la posibilidad de con
tradecirlas en dicho acto, no bastando la simple fórmula «por reproducidas» del uso
forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el asentimiento del acusado, por
que no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio, como por imperativo
constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las
pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado el que tiene que acredi
tar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad...» (SSTC 150/1987, 82/1988,
128/1988,161/1990,10/1992,49/1998).
1.3. NO CONSTITUYEN A CTO S DE PRUEBA LOS ATESTADOS Y

DEMÁS ACTO S DE INVESTIGACIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL
Los atestados y demás informes que pudiera realizar en ellos la policía tie
nen, conforme al artículo 297, el mero valor de denuncias y, por lo tanto, no
pueden ser considerados como «medio», sino como «objeto» de prueba (SST C
482
31/1981, de 28 de julio; 9/1984, de 30 de enero; 157/1992,157/1995, 7/1999, de

8 de febrero; 40/1997, de 27 de febrero; 188/2002, de 14 de octubre; SS T S de
11 de febrero, 17 de octubre de 1994, 21 de febrero de 1995, 31 de mayo de
2000, 7 de julio de 2000, 30 de abril de 2001 -R J 2001 \ 10297-, 18 de mayo de
2001 -RJ 2001 \ 5515-, A ATS de 5 de diciembre de 1995 y 20 de febrero de
2002 -JU R 2002X62483-, ST S 551/2005, de 7 de abril).
Por consiguiente, si las partes acusadoras pretenden que los hechos vertidos en
el atestado puedan ser estimados, como probados, por el Tribunal sentenciador,
será necesario recibir declaración, en calidad de testigo y en el juicio oral, al fun-
cionario de policía que intervino en el atestado, conforme a lo dispuesto en el art.
297.2S (SSTC 101/1985, 173/1985, 51/1995, 217/1989, de 21 de diciembre;
33/2000, de 14 de febrero; 188/2002, de 14 octubre). En particular, las diligencias
relativas a las pruebas de alcoholemia que constan en el atestado no pueden incor
porarse al juicio oral mediante su lectura en los casos de ausencia de información
al conductor del derecho a repetir la prueba y a contrastarla con un análisis de san
gre, ni tampoco en aquellos otros en que se cuestione la fiabilidad del resultado de
la prueba o el valor que al mismo quepa atribuir en orden a considerar acreditada
la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas (SSTC 100/1985, de 3 de oc
tubre; 145/1985, de 28 de noviembre, F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre, F. 2;
5/1989, de 19 de enero, 3/1990, de 15 de enero, 188/2002, de 14 de octubre).
Pero, la más reciente doctrina jurisprudencial ha venido a admitir, aunque de
forma excepcional, un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales en las
que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por
objeto la mera constatación de datos objetivos, con fotografías, croquis, resulta
dos de pruebas alcoholímétricas unidas a prueba suficiente sobre la influencia del
alcohol en la conducción (STC 200/2004, de 15 de noviembre, etc.; en segundo
término, que sean irrepetibles en el juicio oral; y por último, que sean ratificadas
en el juicio, mediante la declaración personal del policía, como testigo de refe
rencia que intervino en el atestado (SST C 303/1993, 51/1995, 153/1997, de 29
de septiembre; 153/1997, de 29 de septiembre; 33/2000, de 14 de febrero;
188/2002, de 14 de octubre y SST S 23 de diciembre de 2003 -R J2003 \ 9344-,
17 de octubre de 2003 -RJ2003\7484-, 3 de octubre de 2003 -RJ 2003 \ 8487-)
1.4. EL TRIBUNAL NO PUEDE FUNDAMENTAR SU SENTENCIA EN

LA «PRUEBA PROHIBIDA»
Una actividad jurisdiccional como lo es la probatoria no puede practicarse
con vulneración de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales. Tal y
como ha declarado el TC: «aun careciendo de regla legal expresa que establezca
la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que
483
deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordena

miento y de su afirmada condición de inviolables» (art. 10.1 CE) (SSTC
114/1984, 174/1985, 150/1987, 80/1991, 85/1994, 86/1995, de 6 de junio;
54/1996, 81/1998, de 2 de abril; 238/1999, 161/1999, de 27 de septiembre;
94/1999, de 31 de mayo; 49/1999, de 5 de abril; 136/2000, de 29 de mayo;
8/2000, de 17 de enero; 14/2001, de 29 de enero). Dicha «regla expresa» la
constituye hoy el art. 11.1 LOP] (SST S de 2 y 20 mayo 1996).
Por consiguiente, constituyen claros supuestos de «prohibición de valora
ción de la prueba» (Beweisverwertungsverbot) la que pudiera obtenerse mediante
vulneración de garantías constitucionales, tales como la inviolabilidad del do
micilio o el secreto de las comunicaciones (arts. 18.2 y 3), con violación de de
rechos fundamentales (el derecho a la intimidad del art. 18.12 o el de defensa
del art. 24) o a través de medios que la Constitución prohíbe (v.gr. la confesión
arrancada mediante torturas, hipnosis o «sueros de la verdad», proscritos por el
art. 15) o expresamente no autoriza (por ej. una coacción en punto a obtener
una declaración sobre la «ideología, religión o creencias» con infracción del ar
tículo 16.2 o la violación de la exención de prestar declaración por razón del pa
rentesco o del secreto profesional del art. 24.2).
1.5. N O PUEDE EL T R IBU N A L D ECISO R FU ND AR U N A SEN TEN CIA ■

DE CO N D EN A EXCLUSIVAM ENTE EN LA D ECLARACIÓ N DE
COIMPUTADOS
El Tribunal Constitucional, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Eu
ropeo (SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke c Francia, de 17 de di
ciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, y de 27 de febrero de 2001,
caso Luca c. Italia) ha podido poner en cuestión, desde la óptica de la presun
ción de inocencia, el testimonio de los coimputados, ya que su estatus procesal
es distinto al del testigo imparcial, quien tiene obligación de comparecencia y
de decir la verdad. Por el contrario, el coimputado puede impunemente mentir
y, en la medida en que, mediante la falsa incriminación de los demás computa
dos, pueda obtener su exoneración de responsabilidad penal u obtener, para él,
situaciones materiales de ventaja, está objetivamente interesado en efectuar ca
lumniosas imputaciones contra los demás acusados.
Esta doctrina, que inicia la ST C 153/1997, ha sido reiterada en recientes
pronunciamientos (SST C 63, 68, 69 y 70/2001, 2, 57, 68, 70, 125, 155, 181,
207, 233/2002, 190/2003, 17/2004, de 23 de febrero, 118/2004, de 12 de julio;
S T S 1191/2004, de 21 de octubre), en los que se afirma que «la declaración de
un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la
medida en que el acusado, no solo no tiene obligación de decir la verdad sino que
puede callar parcial o totalmente e incluso mentir...» (STC 125/2002, F.J.3), ra
zón por la cual «las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten des
virtuar la presunción de inocencia...» (STC 181/2002, F.J. 3), careciendo, por
tanto, «de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no re
sultan mínimamente corroboradas por otras pruebas» (STC 207/2002), lo que
conlleva la exigencia constitucional de que «la veracidad de la declaración del
coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos
para que pueda estimarse corroborada» (STC 181/2002, F.J. 3).
1.6. OBLIGACIÓN DEL TRIBUNAL DE RAZONAR LA PRUEBA

Apreciación en conciencia no significa libre arbitrio, sino que el Tribunal debe
motivar su sentencia, lo que en el ámbito del proceso penal, (en el que no existe
ninguna prueba privilegiada que exonere al juez de dicho deber de motivación y en
el que se puede desembocar en una pena privativa de libertad, por lo que el ciuda
dano ha de tener derecho a conocer los motivos por los que se le niega ese derecho
fundamental), significa fundamentalmente razonar ¡aprueba (STC 34/1996).
El deber de razonar la prueba o de explicitar en la declaración de hechos
probados de la sentencia el «iter» seguido por el Tribunal para formar u obtener
su convicción, no se encuentra expresamente recogido, ni en el art. 248.3 de la
LOPJ, ni en el art. 142 de la LECrim.
Sin embargo, todas estas prescripciones han de ser complementadas con los
arts. 24.1 (derecho a la tutela) y 24.2 (presunción de inocencia) en relación con
el artículo 120.3 de la CE, que establece la obligación de motivar las sentencias
(SST S 23 de julio de 2001 -R J 2001 \ 7297-, 12 de septiembre de 2002 -RJ
2002 \ 8331-, 3 de junio de 2002 -RJ 2002 \ 8792-). La sentencia ha de ser, en
primer lugar, motivada, porque el deber de motivar la sentencia se encuentra
implícito en el derecho a la tutela, máxime cuando de esta falta de motivación
pudiera derivarse la infracción de un derecho fundamental, como lo es el dere
cho a la libertad; en segundo, porque de no reflejarse expresamente en ella la
prueba de cargo, el T C no podría, si dicha prueba es la indiciaría, apreciar si se
ha producido o no una vulneración de la presunción de inocencia (SST C
174/1985, de 17 de diciembre; 175/1985, de 17 diciembre; 160/1988, de 19 de
septiembre; 229/1988, de 1 de diciembre; 94/1990, de 23 de mayo; 124/1990, de
2 de julio, 384/1993, de 21 de diciembre; 62/1994, de 28 de febrero; 93/1994, de
21 de marzo; 206/1994, de 11 de julio; 244/1994, de 15 de septiembre;
182/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 173/1997, de 14 de oc
tubre; 24/1997, de 11 de febrero; 239/1999, de 20 de diciembre; 236/1999, de 20
de diciembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 166/1999, de 27 de septiembre;
49/1999, de 5 de abril; 202/2001, de 15 de octubre; 138/2001, de 18 de junio;
485
14/2001, de 29 de enero; 299/2000, de 11 de diciembre), para lo cual es necesa

rio que, en primer lugar, los hechos bases o indiciarios estén plenamente proba
dos (SST C 189 y 220/1998, 137/2002) y, en segundo, hay que determinar el ra
zonamiento lógico-deductivo, conforme al cual, partiendo del hecho base se
pueda demostrar o inferir la conclusión (SST C 169/1988 y 137/2002); final
mente, porque tampoco el Tribunal «ad quem» podría, en una apelación o casa
ción por error de hecho en la apreciación de la prueba, revisar si el órgano «a
quo» incurrió o no en un vicio «in iudicando», por lo que se infringiría también
el «derecho a los recursos», implícito en el derecho a la tutela del artículo 24.1.
Pero, una vez plasmado el referido razonamiento en la Sentencia, no puede
el T C entrar a conocer de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal
ordinario, la cual incumbe exclusivamente y conforme a su íntima convicción a
dicho tribunal de instancia, que, como consecuencia de la vigencia del princi
pio de inmediación, es en esta materia soberano, sin que el Tribunal Constitu
cional constituya tribunal de apelación alguno (SST C 55/1982, 124/1983,
31/1981,56/1982,140/1985, 254/1988, 21/1993 y 155/1995). Del mismo modo,
corresponde a los Tribunales ordinarios la valoración del principio «in dubio pro
reo», cuya vulneración no puede, por sí sola fundamentar una pretensión de
amparo (SST C 25/1988, de 23 de febrero; 44/1989, de 20 de febrero; 63/1993,
de 1 de marzo; 16/2000, de 31 de enero; 155/2002, de 22 de julio; 200/2002, de
28 de octubre; 34/2003, de 25 de febrero; 41/2003, de 27 de febrero; 146/2003,
de 14 de julio; 184/2003, de 23 de octubre; 209/2003, de 1 de diciembre;
223/2003, de 15 diciembre; 50/2004, de 30 de marzo; 28/2004, de 4 de marzo;
10/2004, de 9 de febrero; 2/2004, de 4 de noviembre).
2. EL DERECHO DE DEFENSA: CONCEPTO

El proceso penal es el único instrumento para actuar el Derecho penal, al
que han de someterse tanto el Estado como el ciudadano, quien no puede re
nunciar a las garantías jurisdiccionales para autoimponerse una pena sin pasar
por el proceso. Frente al derecho a la acusación, al ejercicio de la acción en el
proceso penal (derecho a obtener la tutela judicial efectiva) cuyos titulares son
las partes acusadoras, el ordenamiento jurídico inevitablemente ha de recono
cer un derecho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso, del
acusado o del imputado, a obtener también la tutela efectiva por medio de una
adecuada defensa, derecho a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bie
nes jurídicos más importantes, entre ellos, su libertad.
Precisamente la defensa opera como factor de legitimidad de la acusa
ción y de la sanción penal. Con tal perspectiva se pueden ordenar determi-
nadas garantías para la tramitación del proceso (como la asistencia de Abo-

gado), que se convierten también en garantías de una recta Administración
de Justicia para el imputado y para el perjudicado; porque, trascendiendo de -
la simple esfera individual, atañe al interés general que el proceso sea deci-
dido rectamente.
Así entendido, el derecho de defensa, reconocido como derecho fundamen-
tal por la CE (art. 24.1: prohibición de indefensión; art. 24.2: derecho a la de-
fensa) exige un presupuesto básico: la audiencia del imputado, la contradicción
procesal, trasunto del derecho a un proceso con todas las garantías, con objeto
de articular su adecuada intervención en el proceso, para lo que es requisito im-
prescindible conocer la acusación formulada contra él. Además, el derecho de
defensa se traduce en una serie de derechos instrumentales, también de rango
constitucional: derecho a la asistencia de Abogado, a la utilización de los me-
dios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse cul-
pable (art. 24.2). Por consiguiente, el ejercicio del derecho de defensa se con-
creta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada su libertad,
precisamente por causa de un proceso penal.
De lo dicho puede extraerse ya una primera conclusión: el derecho de de
fensa ha de reconocerse no sólo cuando se haya formulado la acusación, dentro
del juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra
una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y
debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. Por eso, el art.
118 de la LECrim dispone con acierto que «toda persona a quien se impute un
acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cual
quiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de de
tención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a
cuyo efecto se le instruirá de este derecho».
El titular del derecho de defensa, derecho fundamental e inalienable, es el
propio imputado, aunque su ejercicio puede llevarse a cabo tanto por él mismo
como por su defensor técnico, y a tai fin se reconoce el derecho a hacerse asistir
de un Abogado.
A sí pues, la llamada por la doctrina defensa material, concebida como
función pública en la que habrían de participar todas las autoridades y fun
cionarios que intervienen en el procedimiento penal (ex art. 2 LECrim), no
es en puridad ejercicio de defensa, porque con esa extensión perdería el
concepto todo significado preciso, apareciendo encaminada más a la tutela
del derecho objetivo, o a la actuación de la ley, que a la tutela de los dere
chos e intereses del imputado.
487
2.1. LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

En el anterior Régimen político autocrático que tuvo vigencia en España
por casi cuarenta años, el derecho de defensa en el proceso penal, como los
demás derechos «fundamentales» enunciados en el Fuero de los Españoles,
constituían meras garantías programáticas, que en la práctica eran frecuente-
mente incumplidas (sirva de ejemplo el último consejo de guerra sumarísimo,
en el que se aplicaron diversas penas de muerte con exclusión del defensor,
las «condenas en rebeldía» ante el Tribunal de Orden Público o la «defensa a
través del servicio de correos» en el procedimiento de urgencia para delitos
leves).
Sin embargo, el reconocimiento constitucional del derecho de defensa
como derecho fundamental y, por tanto, su directa aplicabilidad, exige que haya
de ser respetado y promovido por todos los poderes públicos (art. 9.3 CE) y
comporta al propio tiempo una especial y privilegiada protección, a través del
amparo, tanto ordinario, como constitucional (art. 53.2 CE).
El derecho fundamental de defensa («todos tienen derecho a la defensa» , dis
pone el art. 24.2 CE) se integra con todo un catálogo de derechos también fun
damentales de carácter instrumental, cuya mayoría se encuentra recogida en el
art. 24.2 de la CE, como se ha dicho (derecho a la asistencia de Abogado, dere
cho al silencio, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, derecho a
no confesarse culpable, a la presunción de inocencia, etc.), aunque algunos de
ellos se encuentren en otros preceptos (como sucede con la protección de la li
bertad a través del habeos corpus o los plazos máximos de la detención y de la
prisión, que se prevén en el art. 17.4, y la inviolabilidad del domicilio o el secre
to de las comunicaciones en el art. 18.2 y 3).
Una relación complementaria de tales derechos constitucionales puede ver
se en el art. 520.2 de la LECrim que, en relación con el detenido, ha incorpora
do algunos no previstos expresamente en la Constitución (así, la notificación de
la detención a los familiares, el derecho del extranjero detenido a un intérprete
gratuito o a ser reconocido por un médico forense). Tal omisión de la Ley Fun
damental no degrada, sin embargo, estos derechos subjetivos al nivel de dere
chos de mera legalidad ordinaria, pues, en tanto inciden en el genérico derecho
de defensa, deben considerarse también ellos mismos derechos fundamentales.
A esta conclusión se hace obligado llegar si se repara en que el derecho de de
fensa (como el derecho a la tutela judicial efectiva) participa de la naturaleza de
derechos fundamentales de configuración legal, que precisa de la interposición
o desarrollo del legislador a fin de completar todo el haz de derechos instrumen
tales que lo integran.
488
2.2. EL DERECHO DE ACCESO AL PROCESO PENAL

El primer derecho que se ha de reconocer al sujeto pasivo de una instrucción
penal es el de poder acceder al proceso, a fin de que ejercite ese «recurso» efectivo
o derecho a ser oído por un tribunal independiente, al que se refieren los artículos
13 y 6.1 del CEDH. En cuanto a su extensión, dicho derecho de acceso se le ha de
conceder al imputado en todas y cada una de las instancias (SSTC 151/1987, de 2
de octubre; 53/1989, de 22 de febrero; 22/1989, de 1 de febrero; 106/1988, de 8 de
junio; 59/1988, de 22 de marzo; 273/1993, de 20 de septiembre; 277/1994, de 17
de octubre; 11/1995, de 16 de enero; y 111/1995 de 4 de julio).
En segundo lugar, exige también el referido derecho fundamental que dicha
posibilidad de acceso sea «efectiva», por lo que el ciudadano sometido a una ins
trucción penal habrá de poder tomar conocimiento de la previa existencia del
proceso, para lo cual se hace obligado la comunicación personal de los actos que
tengan por objeto su comparecencia (art. 182.2 LECrim) (SSTC 22/1987, de 20
de febrero; 222/1988, de 24 de noviembre; 16/1988, de 15 de febrero; 117/1993,
de 29 de marzo; 121/1995, de 18 de julio; 82/1996, de 20 mayo; 145/2000, de 29
de mayo; 294/2000, de 11 de diciembre y 130/2001, de 4 de junio).
Dicha comunicación, sobre los hechos que han dado lugar al procedimien
to, ha de ser clara y precisa, pues se vulneraría el derecho a la defensa si se tras
ladaran al imputado expresiones genéricas o inconcretas, que no permitieran
conocer con absoluta fidelidad y certeza lo que se está depurando, pues entonces
se habrá cumplido con una formalidad o con un rito pero no se habrán salva
guardado las garantías procesales de quien se ve sometido a un proceso penal.
El cumplimiento, por otra parte, del derecho a un proceso «sin dilaciones in
debidas» exige acudir a los medios de comunicación más rápidos (correo certifi
cado, telégrafo, etc.) para hacer llegar la existencia del procedimiento al impu
tado. Ninguna dificultad debe existir en su utilización, si el interesado se da por
enterado (cfr. art. 180.2 LECrim); en caso contrario habrá de acudirse, con ca
rácter supletorio, a la citación personal ordinaria, sin que, desde el punto de vis
ta del art. 24 de la CE, pueda imponerse al acusado una sanción definitiva o, lo
que es lo mismo, hay que concederle, en tal supuesto, la facultad de poder pur
gar su rebeldía.
En cuanto a la naturaleza de dicha facultad de acceso no parece que pueda
ser concebida en el concepto de los «derechos u obligaciones de carácter pro
cesal», sino que debe ser enmarcada dentro de la categoría, acuñada por
G o l d s c h m i d t , de las posibilidades procesales, puesto que la no realización de
tal «chance» u ocasión procesal lo único que puede originar es la preclusión del
acto de comparecencia o los desfavorables efectos de la rebeldía.
A diferencia de los testigos, cuya incomparecencia o mendacidad puede ser

sancionada disciplinaria y penalmente (delito de desobediencia, delito de falso
testimonio), ninguna sanción contempla el ordenamiento para la incompare-
cencia de las partes en el procreso penal, fuera de la pérdida de la posibilidad de
constituirse en parte acusadora (art. 110 LECrim), de la declaración de rebeldía
del imputado (art. 834 LECrim) o de la posibilidad de que éste se haga acreedor
de una medida cautelar penal como la detención (art. 487 LECrim).
En realidad, en el desarrollo del proceso penal, como consecuencia de la vi-
gencia del derecho al silencio y a no confesarse culpable, las obligaciones proce-
sales de la defensa son menores o menos intensas que en el proceso civil, en
donde, en un nivel constitucional y con fundamento en el art. 118 de la CE,
puede hablarse de obligaciones, tales como la de comparecencia, veracidad, pro-
bidad, la de soportar un análisis sanguíneo para la averiguación de la paterni
dad, la de actuar de buena fe, «sin chicanas ni enredos», etc. En el proceso pe
nal no pueden afirmarse tales obligaciones, ya que no cabe imponer sanción al
guna a un imputado por su rebeldía o por su contumacia, aun cuando como el
juicio oral no puede abrirse sin la presencia del acusado se arbitren mecanismos
suficientes para obtener coactivamente su comparecencia. En la práctica, el T C
tan sólo ha declarado vigente la obligación de todas las partes, incluida la de
fensa, de no provocar dilaciones indebidas (ST C 206/1991, de 30 de octubre).
El acceso del imputado a las actuaciones del proceso penal debe comenzar
por permitirle conocer el contenido de las diligencias. Tal derecho sufre una
quiebra cuando, al amparo del art. 302.11 de la LECrim, el juez acuerda el secre
to de las actuaciones, con lo que se impide a las partes personadas tomar conoci
miento de todas o de una parte de las ya realizadas e intervenir en las diligencias
que pueda ordenar el instructor. El secreto de las actuaciones no puede cobijar,
sin embargo, un menoscabo de otras posibilidades de actuación del imputado, ni
puede retrotraer al proceso penal a épocas anteriores, cuando el derecho de de
fensa no estaba debidamente protegido, colocando al imputado sin oportunidad
práctica de articular estrategia defensiva alguna. De ese modo, aun cuando la
investigación pudiera ganar en «eficacia», de sustanciarse esta fase del proceso
sin que el órgano jurisdiccional estuviera sometido a la observación atenta del
imputado, no cabe duda alguna de que se estaría yendo en contra de lo preveni
do y vulnerando materialmente el derecho de defensa. Por esta razón el art.
506.2, reformado por la LO 13/2003, que, cuando se hubiere decretado el secre
to del sumario, al preso preventivo «en ningún caso se omitirá en la notificación
una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en
el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del su
mario, se notificará de inmediato el auto íntegro al imputado».
490
Por consiguiente, este derecho fundamental sólo puede limitarse con oca
sión de la declaración de secreto de las actuaciones, en la medida y en los lími
tes en que resulte imprescindible; a partir de esta consideración debe afirmarse
que la ocultación de los hechos al imputado no es imprescindible por razón del
secreto ni viene exigida por dicha decisión judicial, de modo que puede convi
vir una ilustración precisa al imputado de los hechos que se le atribuyen con
una instrucción secreta durante un corto tiempo y efectiva en sus resultados. En
efecto, por más que pueda resultar más cómodo o más «eficaz» para los fines de
la instrucción, nada impide que el imputado deba conocer los hechos que se es
tán investigando aunque no sepa por dónde se encamina la investigación ni
pueda intervenir en ella.
Es claro que el imputado en un proceso cuyas actuaciones estén declaradas se
cretas tiene derecho a la defensa, que no ha sido despojado de este derecho por el
secreto de las diligencias, aunque no pueda conocer todo lo que se está haciendo,
ni pueda intervenir en todas las actuaciones como le habilita el art. 118 LECrim.
Sin embargo, para el ejercicio del derecho de defensa es preciso, como mínimo,
que conozca cuáles son exactamente los hechos que se están investigando, pues
en otro caso resultarían absolutamente falaz las posibilidades defensivas.
2.3. LA A D Q U ISICIÓ N DEL «STA T U S» DE PARTE
Junto al reconocimiento de la posibilidad de acceso al proceso, el derecho

de defensa exige además que la entrada en él del titular del derecho a la libertad
se efectúe mediante el otorgamiento de todo el estatuto de una «parte proce
sal», porque en el proceso moderno la evidencia, presupuesto ineludible de la
sentencia, no puede obtenerse sino mediante la oposición de la acusación y de
su antitético pensamiento, esto es, de la defensa.
A diferencia del proceso penal del Antiguo Régimen, en el que el imputado era
considerado como un mero objeto del proceso o fuente de prueba, de modo que la
mera existencia de indicios permitía al inquisidor someter al imputado primero a
una declaración indagatoria ad eruendam veritatem, y posteriormente a la práctica
de la «confesión con cargos» bajo el «tormento» (T O M Á S Y VALIENTE), en el proce-
so penal moderno el imputado es sujeto del mismo, debiéndosele otorgar todo el
status de parte a través del reconocimiento de su derecho de defensa privada o au
todefensa, y su derecho a la defensa letrada, la cual se concreta a través del ejercicio
del derecho a elegir un Abogado de confianza o a reclamar la intervención de uno
del tumo de oficio.
Lógicamente, para que pueda producirse este choque entre la pretensión y

su resistencia, se hace necesario que la acusación preceda a la defensa y que
491
nunca se produzca la situación inversa (en cuyo caso se conculcaría esta garan-
tía constitucional), de forma que se hace obligado también cumplir con el deber
de información «de la acusación formulada contra ellos» (art. 24.2 CE).
Este derecho a «ser informado de las causas de la acusación», hoy sancionado
por los artículos 14.3 .d) del PIDCP y 6.3 del CEDH, conlleva no sólo la obliga
ción de dar traslado del escrito de acusación con un tiempo prudencial para que
el acusado pueda eficazmente contestarla (ST C 54/1985), sino también el cum
plimiento de una serie de garantías:
a) La obligación de informar al imputado de todos sus derechos (art. 2 LE
Crim) en un modo que le sea comprensible y, en particular, de los efectos desfa
vorables que pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado
acto de investigación (v.gr., el no ejercicio del derecho al silencio en una decla
ración, la práctica de un control de alcoholemia, etc.)
b) La obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo, con carác
ter previo a su interrogatorio policial (cfr. el deber de información de «las razo
nes de la detención» del artículo 17.3 de la CE) o judicial, a fin de que pueda efi
cazmente oponerse a ella dentro de la instrucción (art. 118.11 LECrim).
c) La puesta en conocimiento de la imputación en «una lengua que compren
da» , o a ser asistido en sus declaraciones por un intérprete, cuyos gastos habrán de
ser satisfechos por el Estado, tanto si fuere extranjero (asunto Ozturk, STEDH de
21 de febrero de 1984), como si, siendo español, desconociera absolutamente el
castellano (STC 74/1987, de 25 de mayo y SST S 1824/2002, de 7 de noviembre;
23 de mayo de 2000 -5209-); sin embargo, si se conoce el castellano no hay in
fracción alguna, SST C 2/1987, de 21 de enero y 71/1988, de 19 de abril). La obli
gación de proveer de intérprete al acusado es también extensible a los sordomu
dos, incluso en el juicio de faltas (STC 30/1989, de 7 de febrero). Como «irregula
ridad procesal» considera el T C que sea un Magistrado de la Sala el que realice la
función de intérprete (STC 188/1990, de 26 de noviembre).
d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del imputado ha de ser el he
cho punible cuya omisión se le atribuye, para lo cual las Autoridades habrán de
transmitirle, al menos, una breve relación circunstanciada fáctica y su respecti
va calificación legal.
En un orden temporal, el deber de ilustración de la imputación ha de sur
gir tan pronto como se haya determinado el hecho y su presunto autor: si se
ha producido su detención, con anterioridad a su interrogatorio y, si se tratara
de un imputado no sometido a medida cautelar alguna, en cuanto surja contra
él algún indicio racional de criminalidad (art. 118.2 LECrim). Admitir lo
contrario significaría burlar el derecho de defensa, de modo que la demora en
492
la comunicación debiera viciar de nulidad las actuaciones practicadas de es

paldas al ya imputado.
Desde luego que, si se pretende obtener una declaración de éste, o ha de en
tenderse otra diligencia con él, resultará imprescindible darle a conocer su con
dición bajo sanción de nulidad radical, pues de recibírsele declaración como tes
tigo, no podría ejercitar su derecho al silencio, y sería apercibido ilegítimamente
con las penas del delito de falso testimonio. En este sentido tiene declarado el
T C que la toma de declaración de un imputado en calidad de testigo, cuando
del estado de la instrucción pueda objetivamente inferirse su participación en el
hecho punible, constituye una prueba de valoración prohibida (SST C
135/1989 de 19 de junio; 186/1990, de 15 de noviembre; 149/1997, de 29 de
septiembre y 118/2001, de 21 de mayo); por tanto, tales declaraciones testifica
les no podrán ser valoradas como prueba por el Juez de lo Penal o la Audiencia
Provincial.
Una vez puesta en su conocimiento la imputación o «acusación formulada»,
se le ha de conferir al acusado el derecho a deducir su pretensión exculpatoria o,
lo que es lo mismo, a introducir los hechos impeditivos, extintivos o excluyen-
tes de la responsabilidad penal y a verificar sobre ellos la prueba que libremente
proponga y sea declarada pertinente (SST C 19/2000, de 21 de enero; 186/1990,
de 15 de noviembre; 109/1985, de 8 de octubre; 115/1983, de 6 de diciembre;
48/1983, de 31 de mayo; 63/1982 de 20 de octubre y 9/1981, de 31 de marzo).
También la ejecución de la prueba ha de estar presidida por el contradictorio,
de tal manera que, bajo el régimen de la «cross examination», primero declararán
los testigos, propuestos por la acusación y en último término los de la defensa.
e) El derecho del acusado a defenderse frente a la pretensión penal formula
da contra él ha sido limitado por el art. 784.1.II de la LECrim, tras la reforma
operada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, al permitir este precepto la conti
nuación del proceso aunque no se haya presentado el escrito de defensa del acu
sado o del tercero responsable. En este caso, la norma parte de la ficción legal de
la oposición a las acusaciones, y se permite a la defensa solicitar la práctica de
prueba (art. 784.1.III).
Ni la constitucionalidad del precepto, en cuanto concierne al acusado es clara, ni
es comprensible cómo podrá el juzgador valorar la pertinencia y utilidad de la prueba
solicitada por la defensa sin conocimiento de la totalidad del tema de prueba.
2.4. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA. LA AUTODEFENSA

Y LA DEFENSA TÉCNICA
El derecho de defensa puede articularse y ejercerse de dos modos reconoci
dos así en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos: bien por
493
que el imputado, por sí mismo, lleve a cabo actuaciones defensivas, bien porque
se confíe a un técnico en derecho, a un Abogado, la tarea de plantear en el pro
cedimiento el modo en que mejor defender los derechos del imputado.
a) La autodefensa
La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del imputado
en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impe
dir la condena u obtener la mínima sanción penal posible.
La autodefensa, como derecho a defenderse por sí mismo, aparece reconocida en
textos internacionales ratificados por España (art. 14.3 PIDCP y art. 6.3 CEDH) y
requiere, como primera exigencia, que el imputado tenga la capacidad de discerni
miento necesaria para poder hacerla valer en el proceso, de tal suerte que, si sufriera
una demencia sobrevenida, habrá de archivarse el procedimiento «ex» art. 383
(STS 669/2006, de 14 de junio).
Pero la LECrim potencia extraordinariamente la intervención del Abogado

y, en ocasiones, incluso, en detrimento de la autodefensa, sin poner siempre al
alcance del imputado los medios necesarios para llevarla a cabo.
Entre las actividades que se permite realizar al imputado aparecen: la de pro
poner verbalmente la recusación cuando se encontrara incomunicado; asistir a
las diligencias de investigación; nombrar peritos; solicitar ser reconocido a pre
sencia judicial por quienes dirijan cargo contra él; proponer diligencias; proponer
prueba anticipada; prestar declaración en el sumario cuantas veces quiera; pedir
de palabra la reposición del auto elevando la detención a prisión; prestar confor
midad con la calificación más grave; decir la última palabra en el juicio oral (arts.
58,333,336,350,356, 368,396, 400, 471, 501, 655, 689, y 739 LECrim).
b) El derecho a la asistencia de abogado

Como uno de los derechos instrumentales del más amplio derecho de defensa,
se reconoce constitucionalmente el derecho a la asistencia de Abogado, garantiza
do tanto en las diligencias policiales como en las judiciales (arts. 17.3 y 24.2 CE).
Justamente por su formulación normativa: asistencia, la actuación del defen
sor no puede entrar en colisión con la voluntad del defendido, ya que el Aboga
do que asume la defensa es un «alter ego» procesal, algo así como el oído y la
boca jurídicas del imputado. El Abogado defensor es llamado a colaborar con el
imputado en el ejercicio del unitario derecho de defensa, y con ello se explica
que el defensor deba gozar de total autonomía frente al juez y de una autonomía
relativa o limitada frente al defendido, que no puede ser despojado o expropiado

de su derecho de defensa, ni siquiera en favor de un Abogado.
Así pues, el derecho a la asistencia de Abogado ha de consistir, primaria'
mente, en la facultad de elección de un Abogado de confianza, de la persona
que el imputado considere más adecuada para ello.
Comoquiera que el imputado no puede ser considerado como un objeto del
proceso, sobre el que pueda obtenerse, a cualquier precio, la verdad material,
sino un auténtico sujeto procesal a quien el ordenamiento ha de otorgar todo el
estatuto de la parte procesal, el Abogado defensor no puede ser conceptuado
como un «órgano colaborador de la Justicia».
Es cierto que ésa es su naturaleza en algún ordenamiento, como el alemán (en
donde se le denomina como Organ der Rechtspflege), lo que permitió reformas muy
polémicas como la de la Ley Antiterrorista de 1987, que introdujo la institución de
la exclusión del Abogado de confianza (Verteidigerausschluss) y su reemplazo por
uno de oficio cuando resulte sospechoso de colaborar con organizaciones terroris-
tas, o bien la Kontaktsperregesetz de 1988, que autorizó la intervención de las comu-
nicaciones de tales defensores con sus clientes.
Es cierto también que en nuestro ordenamiento el art. 30 del Estatuto G e

neral de la Abogacía establece la obligación de los Abogados de «colaborar con
la Justicia», pero, so pena de sacrificar indebidamente el derecho de defensa, di'
cha colaboración ha de ser entendida en la medida en que se manifiesta coinci'
dente con la tutela del derecho a la libertad de su patrocinado. Por esta razón,
más que de órgano colaborador, debe reclamarse la naturaleza de la defensa
como parte procesal dialécticamente enfrentada a la acusación, cuya misión
constitucional es hacer valer el derecho a la libertad del art. 17 CE.
2.5. LA RENUNCIA A LA AUTODEFENSA: LA REBELDÍA

Tal y como se ha reiterado, el imputado, y a diferencia del testigo, no tiene
la obligación de comparecer a la llamada del Juez de Instrucción, si bien su au'
sencia provocará una orden de detención judicial (art. 487) y, si no fuera en-
contrado por la policía judicial, el Juez dictará, contra él, una requisitoria de
«búsqueda y captura» (arts. 835 y ss.).
El imputado tiene, pues, la carga de comparecer en el proceso penal. Si no
lo hace, se expone a una declaración de rebeldía (art. 834).
a) Rebeldía y contumacia
495
Pero la situación del procesado con respecto a su llamada al proceso es dis

tinta, según tenga conocimiento o no de la existencia del proceso y de algún
acto de imputación judicial.
Si no existe constancia en el proceso de que el imputado haya podido tomar
conocimiento de la existencia del proceso, nos encontramos ante un supuesto
de «rebeldía», que origina la obligación judicial de indagar su paradero y citarlo
personalmente de comparecencia (art. 172) y subsidiariamente mediante edic
tos y, si permaneciera en paradero desconocido, como se ha dicho, mediante la
requisitoria de búsqueda y captura, que consiste en una llamada a la policía judi
cial para que lo conduzca ante la presencia del Juez de Instrucción.
Si el imputado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido
contra él y decide no acudir a la llamada del Juez, doctrinalmente se le denomina
«contumaz». La contumacia implica, pues, un conocimiento previo y, por tanto,
una (inocua) desobediencia por el imputado a la orden judicial de comparecencia,
quien decide no comparecer, por lo que encierra una manifestación de su derecho
de defensa, consistente en renunciar a su autodefensa o defensa privada, pero no a
la pública de su Abogado defensor, quien asume, en el proceso penal abreviado, si
multáneamente la representación procesal y la defensa técnica (art. 768).
b) La rebeldía en el sumario ordinario

Tradicionalmente la LECrim de 1.882 no distinguía entre la rebeldía y la
contumacia, sometiendo a ambos ausentes a idéntico tratamiento procesal: el
Juez de Instrucción, previa la realización de los actos de comunicación y emi
sión de la pertinente orden de detención (o «mandato de conducción»), si no
fuere habido en su domicilio y se ignorara su paradero, dictará contra él auto de
procesamiento y expedirá la requisitoria de búsqueda y captura (arts. 512-514 y
836), en la que el Juez fijará un plazo en el que habrá de comparecer ante él. Si,
una vez transcurrido dicho plazo, no compareciera, el Juez declarará su rebeldía
(art. 839), que, como efecto principal, ocasionará la suspensión del proceso pe
nal (arts. 840 y 841), hasta que, en cumplimiento de aquella requisitoria, sea
encontrado por la policía judicial, en cuyo caso se reanudará el procedimiento.
Como puede observarse, nuestra liberal LECrim llevó hasta sus últimas con
secuencias el principio general del Derecho, conforme al cual «nadie puede ser
condenado sin haber sido previamente oído», interpretando dicho precepto
como exigencia de comparecencia física del imputado en el proceso a fin de que
pueda ejercitar su defensa privada y, en último término, su derecho a la «última
palabra».
496
c) La contumacia en el proceso abreviado

Pero la LO 7/1988, creadora del proceso penal abreviado, sí ha llevado a la
práctica forense esta distinción entre el contumaz y el rebelde. Dispone, a tal
efecto, el art. 795 que, en la primera comparecencia del imputado ante el Juez,
el Secretario le preguntará cuál sea su domicilio en el que habrá de efectuársele
todas las notificaciones personales, advirtiéndole que, a dicho domicilio, se le
efectuará su citación para que comparezca a la celebración del juicio oral. Si no
compareciera al juicio, podrá celebrarse éste en su ausencia (no con la de su
Abogado defensor, el cual habrá de estar presente), siempre y cuando la pena
solicitada no excediera de dos años de privación de libertad o de seis, si fuera no
privativa (art. 786.1). Pero, en tal supuesto, puede interponer el recurso de anu
lación de la sentencia o de «purga de su contumacia», previsto en el art. 793.2.
Si, por el contrario, no hubiera sido habido o no se le hubiera citado personal
mente en su domicilio, lo procedente será el tratamiento común de la rebeldía:
la suspensión de las Diligencias Previas o del juicio oral (arts. 840 y 841). Simi
lar tratamiento tiene la ausencia del imputado en el juicio de faltas, la cual «no
suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habér
sele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de
oficio o a instancia de parte, crea necesaria la declaración de aquel» (art. 971).
d) La no suspensión del juicio oral por incomparecencia de alguno de los

acusados
Nada tiene que ver con la ausencia del imputado la posibilidad, prevista en el
art. 746.11, de que, ante su incomparecencia en un determinado juicio oral con
una pluralidad de acusados, el tribunal decida la no suspensión del juicio, como
consecuencia de estimar que «existen elementos suficientes para juzgarlos con in
dependencia», ya que, en tal caso, el tribunal se abstendrá de irrogar pena alguna
al acusado ausente, con respecto al cual habrá de efectuar un segundo juicio oral.
2.6. CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

La defensa penal, a diferencia de la civil, ofrece la singular característica de
ser una parte dual, pues está integrada por dos sujetos procesales: el Abogado
defensor que ejercita la defensa técnica y su defendido o imputado que puede
actuar su defensa privada o autodefensa.
Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un único objetivo, cual es el
reiterado fin de hacer valer el derecho a la libertad, pero la causa a la que obede
ce dicho objeto es distinta: en tanto que el imputado ejercita su derecho a la li
bertad, la defensa técnica tiene una dimensión objetiva, pues ha de proteger la
497
libertad en tanto que, siendo un valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE),
está expresamente amparada en el art. 17 CE. Esta dimensión objetiva de la de
fensa penal ocasiona que el ordenamiento otorgue al defensor un cierto grado
de autonomía que se manifiesta, en ocasiones, hasta condicionando determinadas
actuaciones de su defendido (así, en la conformidad, cuando el defensor considera
necesaria a la apertura del juicio oral en contra de la voluntad de su patrocinado,
el art. 655.1 y II hacen prevalecer la voluntad de aquél frente a la de éste).
La autonomía del defensor no significa, sin embargo, exclusión de la autode
fensa. El derecho de defensa no consiste en proveer al imputado de cualquier
Abogado, sino que guarda un orden sucesivo: el imputado tiene derecho, en pri
mer lugar, a elegir su Abogado de confianza para que le defienda en el proceso
(arts. 24.2 CE y 6 CEDH) y tan solo cuando no quiera ejercitar dicho derecho, o
sencillamente reclame expresamente el nombramiento de un Abogado del tumo
de oficio, es cuando intervendrá dicho defensor de oficio (art. 118.III y IV).
Desde esta perspectiva no es posible conceder una primacía a la figura del
Abogado (aunque doctrinalmente se haya llegado incluso a aproximar su posi
ción a la del MF, configurándolo como un funcionario público o como un órga
no de la Administración de Justicia); el Abogado viene a asistir a su defendido y
precisamente en función de sus intereses individuales, realizando una función
de apoyo técnico, sin virtualidad decisoria (el art. 1 del Estatuto General de la
Abogacía, RD 658/2001, de 24 junio, dispone que la Abogacía es una profesión
libre que se ejerce «por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos
o privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas»).
La doctrina del TEDH sobre el derecho de defensa ha supuesto avances muy
importantes en su salvaguarda y promoción, estimando un número importante
de demandas por vulneración del art. 6.3 .c) del CEDH. Conforme a esta doctri
na «el objetivo primordial del Convenio consiste en proteger derechos no teóri
cos ni ilusorios, sino concretos y efectivos» (STEDH de 9 de octubre de 1979
[caso Airey]), «de forma que el nombramiento de un Abogado no asegura, por
sí mismo, la efectividad de la asistencia que puede proporcionar al acusado»
(STEDH de 24 de noviembre de 1993 [caso Imbrioscia]), y hay que evitar en el
ordenamiento procesal la vigencia de un sistema de renuncias o excusas del
Abogado de oficio que pudiera provocar la falta de asistencia efectiva del defen
sor al acusado (STEDH de 13 de mayo de 1980 [caso Artico]), ya que no se tra
ta de un mero nombramiento de Abogado, sino que el Convenio exige la «asis
tencia» (STEDH de 25 de abril de 1983 [caso Pakelli]), por lo que las autorida
des estatales han de cuidar que ésta sea concreta y efectiva (STEDH de 21 de
abril de 1998 [caso Daud]). Ahora bien «el artículo 6.3, c) sólo obliga a las auto
ridades nacionales competentes a intervenir si la carencia del Abogado de ofi
498
ció aparece manifiesta o si se les informa de ello suficientemente de alguna otra

manera» (STEDH de 19 de diciembre de 1989 [caso Kamasisnki]).
De todos modos, «el hecho de que el acusado, debidamente citado, no com
parezca no puede -incluso sin excusa- justificar que sea privado del derecho a
ser asistido por un defensor; compete a los tribunales el asegurar el carácter
equitativo de un proceso y velar, por consiguiente, para que un Abogado que
asiste para defender a su cliente en ausencia de éste, pueda hacerlo» (SSTEDH
de 22 de septiembre de 1994 [casos Lala y Pelladoah]). Así pues, «el derecho de
todo acusado a ser defendido de manera efectiva por un Abogado figura entre
los elementos fundamentales de un juicio justo», de modo que «un acusado no
pierde el beneficio por el solo hecho de ausentarse en los debates», y «aun cuan
do el legislador debe poder disuadir las incomparecencias injustificadas, no pue
de sancionarlas derogando el derecho a la asistencia de un Abogado» (STEDH
de 21 de enero de 1999 [caso Van Geyseghem])
La facultad, reconocida al imputado a lo largo del procedimiento, de designar
libremente Abogado de su elección admite, sin embargo, la excepción prevista en
el art. 527 de la LECrim, donde se previene que mientras el detenido o preso se
halle incomunicado su Abogado será en todo caso designado de oficio, precepto
acorde con la Constitución en cuanto traduce una medida de las que el legislador
puede establecer en ejercicio de su poder de regulación del derecho a la asistencia
letrada (AATC 64/1993, 75/2003, de 3 de marzo; 38/2003, de 27 de febrero;
SST C 127/2000, de 16 de mayo; 206/1991, de 30 de octubre y 188/1991).
Por estos motivos puede el imputado revocar el nombramiento del defen
sor que hasta entonces le estuviera asistiendo en cualquier momento, y desig
nar otro Abogado. Claro es que el problema radica en la inconciliación con el
nombrado de oficio, por lo general a imputados sin medios económicos sufi
cientes para satisfacer los honorarios de un Abogado de confianza; la situa
ción española exige a este propósito una inmediata intervención del legisla
dor que pueda paliar los supuestos en que haya efectiva contradicción de inte
reses entre defensor y defendido, haciendo que la asistencia sea real y se preste
en debida forma, y evitar los supuestos de renuncia infundada del Abogado de
oficio. La LECrim condiciona material y formalmente dicha renuncia en el
procedimiento abreviado a fin de evitar que, en la práctica, puedan producirse
situaciones virtuales de indefensión.
En todo caso, como ha sentado también el TC, el derecho fundamental a la
asistencia de Abogado no puede desembocar en una designación formularia,
sino que es preciso extremar las cautelas para que la defensa sea real y efectiva y
no meramente formal e ilusoria (SST C 47/2003, de 3 de marzo; 13/2000, de 17
499
de enero; 221/2000, de 18 de septiembre; 18/1995, de 24 de enero; 162/1993, de

18 de mayo; 132/1992, de 28 de septiembre y 178/1991, de 19 de septiembre).
2.7. NACIMIENTO Y FINALIZACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

a) El derecho de defensa nace con la imputación y finaliza con la obtenció
de una resolución firme de terminación del proceso penal. Esto es lo que nos
viene a indicar con meridiana claridad el art. 24.2 de la CE cuando dispone
-hay que entender que en el marco de las actuaciones realizadas ante los tribu
nales de justicia- que todos tienen «derecho a la defensa». Sin embargo, antes
de ese momento en que se abre un proceso penal, el derecho a defenderse en
una de sus más características manifestaciones, como es el derecho a la asisten
cia de Abogado, aparece reconocido y garantizado en la propia Constitución,
cuando un órgano público como es la policía hubiera imputado a una persona
responsabilidad penal y, por esa razón, le hubiera detenido preventivamente,
aun cuando la notitia criminis no haya llegado aún a conocimiento del juez ins
tructor. La Constitución garantiza así la «asistencia de Abogado al detenido en
las diligencias policiales, en los términos que la ley establezca» (art. 17.3).
Ahora bien, este régimen constitucional de protección del derecho de de
fensa marca unos mínimos que deben ser en todo caso respetados por el legisla
dor, pero no limita su margen de configuración en términos de mayor amplitud
o generosidad en la protección de los derechos fundamentales. Ha de partirse de
la previsión constitucional, de modo que cuando se produce una imputación
policial que acarrea la privación de libertad debe garantizarse la defensa por me
dio de Abogado, y así se reconoce en el art. 520.2.c) LECrim como un derecho
del detenido.
No obstante, en la LECrim se ha dado un paso más y ahora se garantiza el
derecho de defensa, también mediante la designación de defensor, desde que se
produce la imputación de una persona por cualquier órgano público de persecu
ción penal, sea por la policía, por el Ministerio Fiscal o por el juez una vez ini
ciado el proceso penal, con independencia de la situación personal del imputa
do, y aunque no se encuentre detenido.
La reciente jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a
la asistencia de Abogado debe garantizarse también en los procedimientos en
que no es preceptiva siempre que el imputado lo solicite. La doctrina consti
tucional ha sostenido la extensión del derecho a la asistencia de Abogado in
cluso en los procedimientos en que no resulta obligatoria, considerando que
«el hecho de que la intervención de Letrado no sea preceptiva en un proceso
determinado, con arreglo a las normas procesales, no priva al justiciable del
500
derecho a la defensa y asistencia letrada que le reconoce el art. 24-2 CE, pues
el carácter no preceptivo o necesario de la intervención del Abogado en cier
tos procedimientos, no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les
faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, pero permanecien
do, en consecuencia, el derecho de asistencia letrada incólume en tales casos, cuyo
ejercicio queda a la disponibilidad de las partes, lo cual conlleva, en principio, el
derecho del litigante que carece de recursos económicos para sufragar un Letrado
de su elección, a que se le provea de Abogado de oficio, si así lo considera conve
niente a la mejor defensa de sus derechos, siendo procedente el nombramiento de
Abogado de oficio cuando se solicite y resulte necesario» (SSTC 130/2003, de 30
de junio; 215/2002, de 25 de noviembre; 145/2002, de 15 de julio; 22/2001, de 29
de enero y 92/1996, de 27 de mayo).
b) La reforma del art. 118 de la LECrim por la Ley 53/1978, de 4 de diciem
bre, produjo un cambio radical en la concepción del proceso penal, y muy espe
cialmente de la instrucción, al reconocer a todo aquel a quien se imputara un
acto punible el derecho de defensa desde el preciso momento en que en el curso
de un procedimiento penal apareciera una imputación pudiendo desde entonces
intervenir en él. La norma, que se había tramitado en paralelo con la discusión
parlamentaria de la propia Constitución, supuso un revulsivo en el quehacer de
los instructores e hizo desaparecer la anterior concepción, proveniente del
«Code de Procédure Pénale» napoleónico de 1808, según la cual la defensa penal
aparecía en tres estadios: la defensa prohibida en la detención, permitida en la
instrucción judicial desde un determinado momento, y obligatoria a partir de la
apertura del juicio oral.
Sin embargo, este reconocimiento a la defensa y a la asistencia de Abogado,
que se extiende desde las actuaciones policiales hasta el procedimiento judicial,
resultaba en ocasiones cuestionada en sede policial, precisamente cuando por
causa de la detención el ejercicio del derecho de defensa aparecía más necesa
rio. Ello dio lugar a denuncias de coacciones a los detenidos para que renuncia
ran a su derecho (denuncia que hizo pública en su día el Colegio de Abogados
de Madrid), lo que determinó finalmente la reforma de los arts. 520 y 527 de la
LECrim en 1983, en el sentido de convertir en obligatoria siempre la asistencia
del Abogado cuando se hubiera practicado una detención, estableciendo para
ello el correspondiente tumo de oficio en los Colegios de Abogados.
Aparecieron entonces varias defensas de oficio: la de la detención, la del jui
cio oral y las demás instancias, con Abogados diferentes en cada una de ellas.
Luego, con la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de 1992, y el art.
31 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita (donde se establece que los
Abogados y procuradores designados desempeñarán sus funciones de asistencia y
501
representación de forma real y efectiva hasta la terminación del proceso en la

instancia judicial de que se trate), han terminado con todos los antiguos tumos
de oficio y se han refundido en uno solo, de manera que el Abogado asignado al
detenido ha de asumir su defensa, no sólo en la detención, sino a lo largo de
todo el proceso hasta la obtención de un auto de archivo, de sobreseimiento o
una sentencia firme.
Así pues, hasta la entrada en vigor de la Ley 38/2002, el 28 de abril de 2003,

el régimen del derecho de defensa en nuestro proceso penal ha mantenido una
esencial diferencia según la situación en que se encontraba el imputado, par
tiendo siempre del escrupuloso respeto y de la garantía del derecho a defenderse
e intervenir en las diligencias -generalmente por medio de Abogado-.
En efecto, el art. 118.1 de la LECrim conecta el nacimiento del derecho de de
fensa con la imputación, al establecer que «toda persona a quien se impute un acto
punible podrá ejercitar el derecho de defensa», pasando a determinar, a continua
ción, cómo se manifiesta la imputación: bien desde el primer acto de iniciación del
proceso en el que se determine al imputado (póngase en relación la frase «desde
que se le comunique su existencia» del art. 118.1 con el número 2 del mismo pre
cepto que obliga a dar traslado inmediato al imputado de la denuncia o querella),
bien desde la detención o adopción de cualquier otra medida cautelar (las cuales
siempre tienen como «fumus boni iuris» la existencia de una imputación), bien des
de su procesamiento.
Cuando el imputado ha sido detenido debe contar con la asistencia de Abo

gado, bien por designación del propio detenido, bien designado de oficio, a soli
citud de la propia policía, debiendo este Abogado asumir la defensa durante
todo el proceso, de modo que comenzará a prestar su asistencia en las diligencias
policiales de prevención (de conformidad con lo establecido en los arts. 17.3 de
la CE y 520 de la LECrim, la intervención del Abogado de oficio es preceptiva
en las «diligencias policiales y judiciales»).
Sin embargo, cuando el imputado se encontraba en libertad (habiendo asumido
la cualidad de imputado a través de alguno de los medios descritos en el art. 118.1
LECrim) no era preceptiva la asistencia de Abogado hasta que la causa no llegue a
estado en que necesite su consejo o haya de intentar algún recurso (art. 118 i.f).
Por tanto, en ocasiones hasta el final de la instrucción, antes de que el juez

dictara el auto de transformación de las Diligencias Previas en procedimiento
abreviado, era posible que el imputado estuviera sin defensor, y sólo al momento
de preparar el juicio aparecía la necesidad de requerirle para que lo designara o
nombrarlo de oficio.
502
Con todo, seguía siendo necesaria la intervención de Abogado en el su

puesto de práctica de prueba anticipada (art. 781.1.III LECrim) y, en todo
caso, una vez abierto el juicio oral, tanto si el acusado comparece al juicio,
como en el excepcional supuesto de que pueda celebrarse en su ausencia (art.
786.1).
El derecho a hacerse asistir de Abogado se extiende a todo el procedimiento,
es decir, hasta la obtención de una resolución estable que le ponga término (v.gr.,
un auto de sobreseimiento o de archivo) o al momento de la sentencia firme.
c) Este régimen suscitaba serias críticas en un doble sentido: por una parte,
se sostenía que el derecho de defensa había de garantizarse también en las dili
gencias policiales aun cuando no se hubiera procedido a la detención del impu
tado así como en el interrogatorio que pudiera practicar el MF al amparo de las
facultades que la LECrim le reconoce en el procedimiento abreviado, toda vez
que en dicha declaración han de observarse «las mismas garantías señaladas en
esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal».
Por otra parte, se mantenía que no sólo debía garantizarse el derecho a la
asistencia de Abogado en las Diligencias Previas ante el juez de instrucción,
sino que su presencia había de ser obligatoria desde que se fuera a proceder al
primer interrogatorio judicial del imputado, porque ya entonces debe entender
se que necesita siempre el consejo de un Abogado, de donde su designación e
intervención efectiva resultaba preceptiva desde antes de esa diligencia, para
prepararla de forma adecuada, de acuerdo con lo establecido en el último párra
fo del art. 118 de la LECrim.
Sin embargo, la ST S de 5 de octubre de 1998 considera que no existe obstá
culo legal alguno para que el procedimiento llegue a la apertura del juicio oral sin
que el imputado no detenido esté asistido de Abogado si renunció a designarlo y
no solicitó que se le nombrase de oficio, derecho del que se le hubo de ilustrar.
d) Pues bien, en la reforma de la LECrim por la Ley 38/2002, el art. 767 dis
pone ahora que «Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la
imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia
letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán
de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un Abogado de oficio,
si no lo hubiere nombrado ya el interesado».
Por consiguiente, se ha dado en esta materia un paso de enorme importan
cia en orden a la salvaguarda y garantía del derecho fundamental a la defensa,
acogiendo la regulación que más le favorece. En efecto, no sólo se reconoce ex
presamente en el precepto y se garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia
de Abogado desde la detención, sino que este derecho lo extiende la ley al mo
mento en que aparezca de algún modo una imputación contra persona determi
503
nada en las diligencias de investigación practicadas por cualquiera de los órga-

nos públicos de la persecución penal.
Y además, lo que hace la LECrim es configurar ese derecho como de ejerci
cio obligatorio, de modo que si el interesado no designa un Abogado de su elec
ción, quien esté practicando las diligencias deberá recabar de inmediato su
nombramiento por el Colegio respectivo.
El Abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal
para la representación de su defendido, sin que resulte necesaria la intervención
de Procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral (art. 768 LECrim).
2.8. OBLIGATORIEDAD DE LA ASISTENCIA DE ABOGADO

Además de existir el derecho del imputado de hacerse asistir de un de
fensor, la defensa técnica resulta obligatoria en el proceso por delitos (no en
el juicio por faltas) desde el momento de la detención o prisión, salvo cuan
do se persigan hechos delictivos contra la seguridad del tráfico (arts.
520.2.c), 520.5 LECrim), y también cuando el imputado necesite el consejo
del Abogado o pretenda interponer algún recurso (art. 118.IV). Más aún, de
acuerdo con la redacción del art. 767 de la LECrim por la Ley 38/2002, pre
ceptivamente ha de designarse Abogado defensor desde que en las diligen
cias practicadas por cualquiera de los órganos públicos de persecución penal
-Policía, MF o juez instructor- aparezca una imputación contra persona de
terminada. No obstante, la preceptiva asistencia de Abogado no exige su
efectiva intervención en todas las diligencias del procedimiento penal.
Este régimen de asistencia obligatoria de Abogado ha de considerarse
irreprochable desde el punto de vista constitucional, porque no supone en
su formulación (cosa distinta es lo que pueda pasar en la realidad) quebranto
alguno del derecho fundamental, aunque tampoco viene exigido por él, y re
presenta una opción legislativa tendente a salvaguardar mejor el derecho de
defensa del imputado.
Sin embargo, cuando el imputado no quiera defenderse y adopte conscien
temente una actitud pasiva y de rechazo de todo Abogado (que podría ser en
definitiva un mecanismo de defensa), y aun así el ordenamiento le impusiera la
presencia de un defensor, éste vendría al proceso actuando un legítimo medio
de autoprotección del sistema, para que se vean satisfechas cumplidamente las
«reglas del juego» de la dialéctica procesal y de la igualdad de las partes, palian
do la inferioridad en que pueda encontrarse el imputado por falta de conoci
mientos técnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad físi
ca de actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desen
volvimiento del proceso en interés del imputado. De todos modos, lo que no
504
puede admitirse es que la obligatoriedad de la asistencia letrada genere en el im

putado una carga que menoscabe su posición procesal.
2.9. EL DERECHO A LA «ÚLTIMA PALABRA»

El «derecho a la última palabra», previsto en el art. 739 de la LECrim, cons
tituye la última manifestación del derecho de defensa.
Tal y como el T C y T S tienen declarado, la observancia de este trámite,
máximo exponente del principio de que «nadie puede ser condenado sin ser
oído», es de obligado cumplimiento, no sólo en el ámbito de la jurisdicción
penal, sino incluso en los procedimientos administrativos de carácter sanciona-
dor y análogos (v.gr., para la expulsión de extranjeros; SST C 88/1999, de 26 de
mayo; 69/1983, de 26 de julio; 48/1983, de 31 de mayo y SST S 2 de junio de
1981 -RJ 1981/23 76-; 12 de noviembre de 1981 -RJ 1981/5069—; 8 de julio de
1982 -RJ 1982/5382-).
Sin embargo, el objeto de dicho acto procesal no encierra «un contenido
material concreto» (ST C 48/1983, de 31 de mayo) o, lo que es lo mismo, se tra
ta de un derecho potestativo del acusado, del que puede hacer uso o no, pues
también es un derecho constitucional el que le asiste al silencio o «derecho a no
declarar» (art. 24.2).
Por tal razón, no vulnera este derecho el Presidente del Tribunal, cuando en
uso de la facultad que le concede el art. 687 de la LECrim, decide expulsar de la
Sala al acusado, o cuando éste provoca precipitadamente la suspensión del jui
cio (v.gr.: cortándose las venas, tal y como ocurrió con el luctuoso asunto Pérez-
Mahía, desestimado por la Comisión Europea -D 11.022/1984-), puesto que se
trata de un derecho del acusado, de naturaleza disponible, que hay que estimar
cumplido con el otorgamiento de su posibilidad de ejercicio dentro del mante
nimiento del orden público necesario para la realización del juicio oral.
Lo que puede vulnerar el art. 24 de la CE es que el Presidente omita este trá
mite de la última palabra. Sin embargo, el T C ha legitimado esta omisión en la
ST C 181/1994, de 20 de junio (con voto particular de quien escribe estas líneas).
505
LECCIÓ N 21. LOS DERECHOS A LA PUBLICIDAD DEL JUICIO,
A LOS RECURSOS Y A UN PROCESO PENAL SIN
DILACIONES INDEBIDAS
1. EL DERECHO A UN JUICIO «PÚBLICO»

Mediante el adjetivo «público» incorporado al derecho fundamental «a un
juicio público con todas las garantías» del art. 24.2 CE, en realidad, nuestra Ley
Fundamental ha establecido un nuevo derecho fundamental o, si se prefiere,
una garantía de necesaria observancia, cual es la de que el juicio al que todo
acusado tiene derecho ha de ser público, no sólo para él mismo, quien ha de po-
der presenciar todas las sesiones, sino también para todos los miembros de la so-
ciedad que quieran asistir a su realización.
El principio de «publicidad» de las actuaciones procesales es una conquista
del pensamiento liberal. Frente al procedimiento escrito o «justicia de gabinete»
del Antiguo Régimen, el movimiento liberal opuso la publicidad del procedí-
miento como seguridad de los ciudadanos contra el arbitrio judicial y eventuales
manipulaciones gubernamentales en la constitución y funcionamiento de los tri
bunales, así como medio para el fortalecimiento de la confianza del pueblo en
sus tribunales y en tanto que instrumento de control popular sobre la justicia.
Como consecuencia de tales postulados ideológicos, el derecho a ser juzgado
mediante un «proceso público» y ante un tribunal imparcial pasó a plasmarse en
la parte dogmática de las Constituciones europeas, siendo la primera, en nuestra
historia constitucional, la de Cádiz de 1812 (art. 302) y la última, la vigente
(arts. 24.2 y 120).
Por proceso público cabe entender aquel procedimiento en el que la ejecu

ción o práctica de la prueba se realiza mediante la posibilidad de asistencia físi
ca, no sólo de las partes, sino de la sociedad en general.
El procedimiento, pues, es público, cuando con anterioridad al inicio de las
actuaciones del juicio oral, el presidente del tribunal dispone la «audiencia pú
blica»; y es secreto, cuando transcurre «a puerta cerrada».
Ello no obstante, del principio de publicidad pueden formularse las siguien
tes manifestaciones:
507
1.1. PUBLICIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

La publicidad absoluta presupone la posibilidad de asistencia a las actuacio
nes procesales de cualquier miembro de la comunidad social; se trata pues, de
una publicidad «erga omnes». La publicidad relativa sucede, por el contrario,
cuando tan sólo las partes en el proceso pueden tomar conocimiento de las ac
tuaciones; como regla general, los interesados tienen el derecho, en los términos
del art. 235 LOPJ, a acceder, a través del Secretario y, en último término, del
Juez, a todos los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter re
servado (arts. 1 y 4 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, del CGPJ, so
bre los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales).
A su vez, la publicidad relativa puede ser directa o activa e indirecta o pasiva:
es directa, si las partes están autorizadas a intervenir en la producción del acto
procesal e indirecta, cuando una vez realizado el acto, se les da cuenta posterior
mente de su contenido.
1.2. PUBLICIDAD INMEDIATA Y MEDIATA

La publicidad absoluta, a su vez, puede ser inmediata o mediata. Por publici
dad inmediata se entiende la asistencia personal o física del público a las actua
ciones judiciales, como contraposición a la publicidad mediata que se puede ob
tener mediante la interposición, entre el juicio oral y el público perceptor, de al
gún medio de comunicación social (TV, radio, prensa, etc.).
1.3. EL ORDENAMIENTO PROCESAL

El principio de publicidad goza en nuestro ordenamiento, por obra de los
arts. 24.2 y 120 de la CE, de una dimensión constitucional. El primero de los
enunciados preceptos consagra, bajo la especial protección del recurso de ampa
ro, el derecho «a un proceso público» y el art. 120 viene genéricamente a esta
blecer el principio de publicidad (art. 120.1) y, de modo especial, el de la publi
cidad de la sentencia (art. 120.3).
Tal y como tiene el T C afirmado (ATC 96/1981), tales disposiciones, en
virtud de la declaración contenida en el art. 10.2 de la CE han de ser comple
mentadas con los art. 14.1 del PIDCP y 6.1 del CEDH, el cual ha sido desarro
llado por una amplia jurisprudencia (cfr. SSTEDH asuntos Le Compte, Van
Leuven y De Meyere, de 28 de octubre de 1982 -TED 1982/11- Albert y Le
Compte, de 10 de febrero de 1983 -T E D 1983/1, Pretto, de 8 de diciembre de
1983- TED1983/14, Axen, de diciembre 1983-TED1983/15).
508
L e c c ió n 21. LOS DERECHOS A LA PUBLICIDAD DEL JUICIO, A LOS RECURSOS Y A UN PROCESO...
En la LECrim se hace obligado distinguir el régimen de la publicidad de la

fase instructora y la del juicio oral. En la primera de ellas predomina el principio
del secreto de las actuaciones (art. 301), si bien la regla general es la publicidad
relativa y directa de las partes personadas (arts. 302 LECrim y 234 LOPJ), sin que
los jueces de instrucción estén autorizados a revelar hechos o noticias de las per
sonas de las que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones
(art. 417.12 LOPJ).
La ST S de 19 de octubre de 1995 - RJ 1995/7722- considera como limitacio
nes al secreto instructorio «el éxito de la investigación o la intimidad o afectar a
la intimidad o seguridad de las personas inmersas en su proceso penal.
Según el «Protocolo de Comunicación de la Justicia», aprobado por la Co

misión de Comunicación del CGPJ el 30 de junio de 2004 con el visto bueno
del Pleno del CGPJ, de 7 de julio del mismo año, no obstante la vigencia del se
creto sumarial, los Gabinetes de Comunicación de la Justicia pueden facilitar a
la prensa los siguientes extremos: 1) número e identidad de imputados y deteni
dos, los motivos de la detención y sucinta descripción de los hechos o de los in
dicios del delito; 2) medidas cautelares penales; 3) delitos imputados; 4) número
de testigos que han prestado declaración; 5) pruebas periciales y diligencias de
investigación practicadas; 6) evolución de las distintas fases procesales; 7) reso
luciones sobre admisión o inadmisión a trámite, autos de prisión y de procesa
miento, informes periciales forenses y resoluciones sobre recusaciones y recur
sos. A partir del juicio oral se ha de facilitar todo tipo de información, incluidos
los escritos de acusación del MF.
Sin duda la anterior regulación contraviene lo dispuesto en el art. 301 LE-
Crim, sin que pueda encontrar su fundamento en la potestad reglamentaria del
CGPJ (arts. 107.9 y 110 LOPJ), que, en primer lugar corresponde al Pleno (art.
127.9) y, en segundo, es una potestad de autoorganización y de regulación de las
condiciones accesorias del estatuto del personal jurisdiccional, sin que pueda al
canzar a derogar o modificar la legislación procesal, que es competencia del Es
tado (art. 149.1.6 CE) y, dentro de él del Parlamento (art. 66.2), sin olvidar que
una legislación de desarrollo del ejercicio de derechos fundamentales, como es
el caso de la libertad de información y del derecho al honor y a la presunción de
inocencia, debiera revestir la forma de Ley Orgánica (art. 81). Por esta razón, no
debieran los Jueces de Instrucción secundar la anterior «Instrucción», pues la
infracción del secreto sumarial unida a una indebida lesión del derecho al honor
o a la presunción de inocencia del imputado puede originar, cuanto menos, una
responsabilidad del Estado por funcionamiento anormal de la justicia, todo ello
sin perjuicio de que el T C o el TEDH declare la violación de tales derechos fun
damentales (cfr. STEDH, de 9 de febrero de 1995, asunto «Allemet» contra
Francia).
509
Pero, con independencia del secreto sumarial genérico, el principio de pu

blicidad del sumario para las partes puede ser restringido mediante la declara
ción judicial de secreto de las actuaciones durante un mes de plazo (art. 302)
sin que la inobservancia de dicho plazo, siempre y cuando se razone en el auto
la medida y no genere indefensión, pueda fundamentar un recurso de amparo
(STC 176/1988, de 4 de octubre y 174/2001, de 26 de julio).
Contrariamente, la fase del juicio oral está presidida por el principio de pu
blicidad absoluta inmediata (art. 680, con las limitaciones trazadas en el mismo
precepto y las de la «policía de vistas» de los artículos 684, 686-687 LECrim),
constituyendo su infracción una causa de nulidad del juicio (art. 681,1 - de la LE
Crim), que, aun cuando no esté expresamente sancionada como motivo de ca
sación, ha de estarlo en la actualidad como motivo genérico de «infracción de
precepto constitucional» (art. 5.4 LOPJ). Por esta razón, la ST C 56/2004, de 19
de abril (Sala P ) anuló, por vulnerar el art. 20.1.d) CE, el apartado 3Q de la
norma 6~ de los Acuerdos, de 12-9-1995, y de 25-9-1995, de la Sala de Gobier
no del Tribunal Supremo, que aprobaron las «Normas sobre acceso al Palacio
Sede del Tribunal Supremo», en cuya virtud sucedía una prohibición general de
acceso con medios de captación óptica y difusión visual de la información con
reserva de autorización en cada caso de la Sala de Justicia y la ST C de 20 de ju
nio de 2005 (Sala 1~) ha efectuado otro tanto con respecto a un Acuerdo de la
Sala de Gobierno de la A N que, como regla general, prohibía el acceso de los
medios audiovisuales de comunicación a los juicios, recordando que los arts.
232 LOPJ, 680 LECrim y 138 LEC confieren a los Juzgados y Tribunales la fa
cultad de limitar motivadamente y en cada caso dicho acceso, siendo la regla
general de la publicidad absoluta e inmediata del juicio oral.
Silencia, sin embargo, la LECrim, de un lado, el principio de publicidad
«absoluta y mediata» y, de otro, es poco explícita a la hora de determinar los su
puestos en los que puede restringirse el ejercicio del «derecho a un proceso pú
blico».
En cuanto a la intervención de los «mass media» y de los aparatos de repro
ducción mecánica (cintas magnetofónicas, vídeo, etc.), los cuales no pudieron
ser contemplados expresamente por la LECrim de 1882 (ante la escasa significa
ción de los medios sociales de comunicación de aquella época), ninguna dificul
tad existe en su admisión, habida cuenta de que, al menos la intervención de la
prensa, se encuentra expresamente prevista por los arts. 14.1 del PIDCP y 6.1 del
CEDH. Así lo ha reconocido, tanto el TEDH (caso «Weber», STEDH de 22
mayo 1990 -TE D 1990/13-), como el TC, quien en su S 30/1982, de 1 de junio,
ya afirmó que «el principio de la publicidad de los juicios, garantizado por la
Constitución (120.1), implica que estos sean conocidos más allá del círculo de los
L e c c ió n 21. LOS DERECHOS A LA PUBLICIDAD DEL JUICIO, A LOS RECURSOS Y A UN PROCESO...
presentes en los mismos, pudiendo tener una proyección general. Esta proyección
no puede hacerse efectiva más que con la asistencia de los medios de comunica
ción social...» (vide también SST C 13/1985, de 31 de enero; 128/1988, de 27 de
julio y 176/1988, de 4 de octubre; STS 16 de marzo de 2001 -RJ 2001/3186—).
Del mismo modo, tampoco puede privarse del también derecho constitucio
nal a «transmitir comunicación veraz» (art. 20.1.d) amparándose el órgano judi
cial en el mero principio del secreto sumarial (ST C 13/1985, de 31 de enero),
sin invocación expresa de causa legítima alguna que lo legitime.
El derecho a un proceso público es un derecho fundamental y, en dicha ca
lidad, está sometido a la vigencia del principio de proporcionalidad, por lo que
cualquier restricción del mismo exige, en primer lugar, una resolución motivada
(art. 232.2 LOPJ) (SST S 26 de septiembre de 2000 -RJ 2000/8100-, 1 de febre
ro de 2002 -R J 2002/3642- y 20 de marzo de 2003 -R J 2003/1097- y, en segun
do, la invocación de un bien o interés constitucionalmente relevante que legiti
me su restricción (STS 678/2005, de 4 de mayo).
Tal y como tiene también declarado el TC, «la publicidad del proceso no
puede restringirse sino por los motivos expresos que la ley autorice» (STC
96/1987, de 10 de junio y 65/1992, de 29 de abril).
En la actualidad, los tales motivos o causas de restricción se hallan estableci
dos por los arts. 14.1 del PIDCP y 6.1 del CEDH, conforme a los cuales puede
limitarse el principio de publicidad, por razones de «moralidad u orden público,
seguridad nacional, la protección a la vida privada de las partes y el propio interés de la
justicia», motivos todos ellos que han sido confirmados por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional (ATC 96/1981, de 30 de septiembre, S ST C 62/1982,
de 15 de octubre; 5/1992 de 16 de enero y 65/1992, de 29 de abril, en la que el
T C legitimó los juicios «a puerta cerrada» por razones de orden público). Tam
bién ha de tenerse en cuenta el art. 8 de la LO 1/1982, de protección al honor.
En particular, y en lo que a la intervención de los medios de comunicación
de masas (fundamentalmente de la TV en los «reality show») se refiere, deben
estimarse como límites a dicha intervención la presunción de inocencia del
acusado, de un lado, y la autoridad e independencia del Tribunal de otro (cfr.
STEDH Bardford), que han de operar siempre como límites frente a los triste
mente famosos «juicios paralelos» en los que a través de un medio de comunica
ción, más que ejercitar el derecho-deber de transmitir información veraz, de lo
que se trata es lucrarse con el morbo o, lo que es más grave, difamar a la persona
acusada con el único objeto de presionar a la opinión pública a fin de minar la
independencia del Tribunal. Esta abusiva utilización de la libertad de informa
ción debiera ser objeto de sanción, pues, no sólo influye en los jueces técnicos,
sino que se puede revelar como nociva en la práctica del jurado español. Pero,
511
lo cierto es que, en el momento actual, a falta de una legislación específica sobre

la materia, la entrada de tales medios en las vistas es una facultad de las Salas de
Justicia (Acuerdo del Pleno del CGPJ de 7 febrero 1996), si bien el referido
Protocolo de la Comisión de Comunicación del CGPJ, de 30 de junio de 2004,
traslada esta competencia a los recién creados Gabinetes de Comunicación del
TS, de la A N y de los TSJ, sin perjuicio de que puedan puntualmente informar
los Presidentes de la AN, de los TSJ y de las AP (Reglamento CGPJ 1/2000 de
los órganos de gobierno de los Tribunales).
El principio de proporcionalidad ha de presidir también las limitaciones par
ciales a este derecho fundamental a un juicio público, lo que acontece con la uti
lización de la «videoconferencia» para efectuar el interrogatorio de los sujetos in-
tervinientes en la fase de la instrucción o en la del juicio oral, posibilidad que ex
presamente autorizan los arts. 229.3 LOPJ y 731 bis LECrim. En la primera de
ellas, ningún problema sucede, por cuanto, como se ha dicho, no rige el principio
de publicidad absoluta, ni la realización de un acto instructorio mediante video
conferencia, al no constituir un acto de prueba, origina indefensión material al
guna. Pero su utilización indiscriminada en la fase de juicio oral por delitos gra
ves, en la que, como también se ha dicho, rige el principio de publicidad «inme
diata», sí puede conculcar este derecho fundamental. Así lo ha declarado el TS
en su ST S 678/2005, de 4 de mayo, que anuló el juicio del motín de Fontcalent,
por haberse celebrado mediante comunicación por videoconferencia con los
acusados, quienes se encontraban presos en dicho establecimiento penitenciario,
fundamentalmente por la circunstancia de que este sistema no garantiza el «in
tercambio de información entre Letrado y su defendido». De conformidad con
esta doctrina puede utilizarse la videoconferencia en el interrogatorio de un peri
to o testigo, pero, en relación a los acusados, ha de restringirse este medio a su
«absoluta imposibilidad de asistencia personal», sin que quepa argüir razones de
«orden público» que el Estado ha de poder siempre garantizar.
La anterior doctrina ha de ser reclamada tajantemente en los juicios por Ju
rado, en los que el art. 44.2 LO 5/1995 garantiza la comunicación inmediata y
directa del Abogado defensor con su patrocinado (lo que conlleva que el acusa
do haya de sentarse en la misma mesa del Letrado y no en el banquillo) y, en ge
neral, por exigencias del derecho fundamental a un juicio público, ante todos
los juicios en los que la acusación lo sea por un delito con una pena superior a
los dos años de privación de libertad. Sin embargo, ningún problema sucedería
si el delito imputado lo fuera por una pena inferior, ya que nuestra LECrim per
mite, en tales supuestos la condena en contumacia (arts. 786.1 y 971), por lo
que si el acusado es dueño de no comparecer en juicio también podría serlo de
comunicarse mediante dicho sistema de videoconferencia.
512
L e c c ió n 2 1 . LOS DERECHOS A LA PUBLICIDAD DEL JUICIO, A LOS RECURSOS Y A UN PROCESO..
2 .E L D E R E C H O A L O S R E C U R S O S
Aunque no tenga una consagración explícita en nuestra Constitución, el
«derecho a los recursos» se encuentra previsto en el art. 2.1° del protocolo n g 7
al CEDH y en el artículo 14.5 del PIDCP de Nueva York, conforme al cual
«toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenato
rio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme
a lo prescrito por la ley».
Dicha declaración, que forma parte de nuestro ordenamiento interno, en
virtud de lo dispuesto por el art. 10.2 de la CE, viene a integrar o interpretar las
normas relativas a los derechos fundamentales y, dentro de ellas, naturalmente
el derecho al «proceso debido» del art. 24.
Así lo ha entendido el TC, quien en reiterada jurisprudencia ha declarado
que el derecho a los recursos está implícitamente recogido en el «derecho a la tu
tela» del art. 24.1 (SST C 37/1995, de 7 de febrero F. 5; 94/2000, de 10 de abril,
F. 4; 184/2000, de 10 de julio, F. 4; 258/2000, de 30 de octubre, F. 2; y 181/2001,
de 17 de septiembre, F. 2), si bien ninguna dificultad surgiría de tipificarlo en el
derecho a un «proceso con todas las garantías», del art. 24.2 (SST C 64, 65 y
66/2001), puesto que la subsistencia de los medios de impugnación constituye la
principal garantía frente al arbitrio judicial.
Pero, con independencia del «nomen iuris» o calificación jurídica, se hace
obligado destacar que el art. 14*5° del PIDCP, conforme a la interpretación ju
risprudencial del T C opera en un doble sentido: en tanto que auténtico derecho
fundamental y como instrumento de política legislativa.
2.1. EL DERECHO FUNDAMENTAL

De la exégesis del art. 14.5° del PIDCP, la primera nota que cabe señalar es
la de que su ámbito de aplicación se ciñe al procedimiento penal, por lo que no
es directamente invocable en otros órdenes jurisdiccionales, con respecto a los
cuales «el legislador puede configurar libremente el sistema de recursos, estable
ciendo los supuestos en los que cada uno de ellos procede y los requisitos que
han de cumplirse en su formalización» (SST C 42/1982, de 5 de julio; 76/1982,
de 14 de diciembre; 61/1983, de 11 de julio; 54/1984, de 4 de mayo; 58/1987, de
19 de mayo; 175/1988, de 3 de octubre; 6/1989, de 19 de enero; 116/1990, de 21
de junio; 155/1991, de 10 de junio; 12/1992, de 27 de enero; 66/1992, de 29 de
abril; 72/1992, de 13 de mayo; 108/1992, de 14 de septiembre; 111/1992, de 14
de septiembre; 46/1994, de 16 de febrero; 68/1995, de 9 de mayo; 87/1995, de 6
de junio; 9/1997, de 14 de enero; 119/1998, de 4 de junio; 55/1999, de 12 de
513
abril y 191/2000, de 13 de julio; 64/2001, de 17 de marzo y 12/2002, de 28 de

enero, E 2). Dicho derecho fundamental es predicable en todos los procedi
mientos penales, incluido el juicio de faltas (SST C 22/1987, de 20 de febrero;
150/1996, de 30 de septiembre y 91/2002 de 22 de abril).
En segundo lugar, el referido derecho a los recursos tan sólo puede ser recla-
mable contra las sentencias de condena ( «fallo condenatorio», reza el art. 14.5
PIDCPj y no contra otras resoluciones que, como es el caso de los autos de so
breseimiento, ponen fin al proceso. Si se dictara, pues, un auto de sobreseimien
to provisional, no susceptible de recurso y absolutamente infundado, habrá que
fundamentar el recurso de amparo a través de la infracción del derecho «a la tu
tela» (ST C 34/1983, de 6 de mayo).
En tercer lugar, el titular de dicho derecho es el «condenado», por lo que no
asiste al acusador particular (SST C 33/1989 de 13 de febrero y 29/1993 de 25
de enero).
Finalmente, el contenido de dicho derecho se reduce a someter a un Tribu
nal superior el fallo condenatorio y la pena, «conforme a lo prescrito por la Ley»,
de tal suerte que el art. 14.52 hay que estimarlo cumplido si al recurrente se le
permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los
recursos establecidos en la Ley (SST C 123/1983, de 16 de diciembre; 54/1984,
de 4 de mayo; 110/1985, de 8 de octubre; 78/1988, de 27 de abril y 184/1997, de
28 de octubre). Por ello, no infringe este derecho fundamental el caso de las
personas aforadas al TS, contra cuya sentencia no cabe la interposición de re
curso alguno (AATC 353 y 1.309/1988, S S T C 166/1993, 136/1999 o caso de
los parlamentarios de «Herri Batasuna», 63-66 y 68-70/2001 o «caso Marey»,
en el que existían imputados que, aun no gozando de la condición de aforados,
fueron juzgados por conexión también en única instancia por el T S) ni infringe
al art. 24 CE la condena emitida por un Tribunal superior, de apelación o de ca
sación, cuando revoca una absolución efectuada por el órgano de instancia
(AATC 154/1992,318/1995 y S ST C 120/1999,41/1998).
Por el contrario, habrá que entender infringido el precepto cuando la Ley no
prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia
(en contra ST C 51/1985, de 10 de abril si bien fue el propio recurrente, quien, al
acogerse a su «fuero» de Senador, impidió dicho derecho, de conformidad con el
art. 847.2 de la LECrim) o cuando no se admita el recurso «de plano» por una de
fectuosa notificación a la parte (SST C 190/1994, de 20 de junio; 88/1997, de 5 de
mayo y 91/2002, de 22 de abril) o mediante la invocación de la ausencia de requi
sitos fácilmente sanables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención
de una sentencia de fondo en la segunda instancia (SSTC 102/1984, de 12 de no
viembre; 110/1985, de 8 de octubre; 162/1986, de 17 de diciembre; 154/1987, de
514
L e c c ió n 2 1 . LOS DERECHOS A LA PUBLICIDAD DEL JUICIO, A LOS RECURSOS Y A UN PROCESO..
14 de octubre; 20/1989, de 31 de enero; 57/1988 de 5 de abril, y 185/1988 de 14

de octubre), así como el de ser citado y poder comparecer en ella, garantizándose-
le al recurrente la asistencia de abogado (vide la ST C 37/1988, de 3 de marzo que
declaró inconstitucional el art. 876.2 LECrim entonces vigente).
Sin embargo, el ejercicio de este derecho fundamental no comporta el de re
clamar un recurso inexistente (STEDH «KROM BACH», de 13 de febrero de
2001; SST C 42/1982, 113/1992, 64, 65 y 66/2001...) o de contenido determina
do -apelación o casación- (SSTC 110/1985, ATC 88/1985, 91/1994), sino el de
acceder a la instancia legalmente preestablecida (SSTC 123/1983, 54/1984,
110/1985, 78/1988, 184/1997), con arreglo al sistema de recursos previstos en el
ordenamiento procesal y a obtener en ella, y previo cumplimiento de los presu
puestos y requisitos procesales, una sentencia de fondo en la segunda instancia
(SSTC 102/1984,110/1985,162/1986,154/1987, 20/1989,57/1988 y 185/1988).
2.2. LA POLÍTICA LEGISLATIVA

El «derecho a los recursos», como cualquier otro derecho fundamental, no
es un derecho absoluto, sino que tiene su límite en el ejercicio de los demás de
rechos constitucionales y, en particular, en el derecho a un proceso «sin dilacio
nes indebidas», porque la obtención de un sistema procesal «con todas las ga
rantías» no ha de ser incompatible con la celeridad y eficacia de la justicia, que
también son valores que la sociedad contemporánea reclama.
Por esta razón, no conculcaría el referido derecho fundamental la consolida
ción de una política legislativa de aceleración del procedimiento penal, tenden
te a la evitación de la impugnación suspensiva de las resoluciones interlocuto-
rias, o a descongestionar la Sala 2~ del T S mediante la ya existente «summa gra-
vaminis», que impide que los delitos de mínima lesión sean trasladados al T S o
incluso a través del incremento de los motivos de inadmisión a la manifiesta fal
ta de fundabilidad o de contenido casacional del recurso.
Pero, lo que puede resultar absurdo y contrario al valor «justicia» es que, en
materia de recursos, nuestro sistema de medios de impugnación ofrezca más ga
rantías para la protección del derecho a la propiedad que para el derecho funda
mental a la libertad.
En efecto, en tanto que el ordenamiento procesal civil consagra el princi
pio de la doble instancia y la casación, el procesal penal mantiene como inal
terado dogma el de única instancia. De este modo, en tanto que para las faltas
y delitos leves subsiste el recurso de apelación, para los delitos graves la ine
xistencia de apelación es tan sólo «compensada» por el motivo de casación de
«error de hecho en la apreciación de la prueba», que tiende a desvirtuar al
Tribunal Supremo, en tanto que tribunal de casación, sobrecargándolo de re
515
cursos, sin que constituya una garantía suficiente, pues la restringida doctrina
del T S sobre el concepto de «documento» viene a desvirtuar esta segunda ins
tancia encubierta.
Afortunadamente, el legislador español, fundamentalmente ante la existen
cia de tres informes desfavorables del Comité de Derechos Humanos de la
ONU contra el Estado español por vulneración del derecho contenido en el art.
14.5 PIDCP (concretamente los casos «Hill contra España» -D 526/1993, de
23/06/97-, el dictamen n9 986/2001, de 30 de julio de 2003, emitido en el caso
«Joseph Semen» y la D 701/1996, de 11/08/2000, dictada en el caso «Gómez
Vázquez»), empieza a ser sensible a la necesidad de introducir también en nues
tro ordenamiento el principio de la doble instancia o grado de jurisdicción. Y,
así, la reforma operada a la LECrim por la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado ya
introdujo, contra las sentencias dictadas por las AP, un recurso de «apelación»
ante la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ (art. 846 bis a-f) y un recurso de casa
ción contra las sentencias dictadas por los TSJ (arts. 847-848); pero un estudio
más detenido de las causas que motivan aquella «apelación» revela que encie
rran un recurso extraordinario. Por otra parte, la LO 19/2003 de reforma de la
LOPJ ha previsto ya la instauración de Salas de lo Penal en los TSJ y AN que
hagan realidad en un futuro el derecho a la doble instancia en el proceso penal
por delitos graves (arts. 64 bis, y 73.3.C LOPJ), lo que sucederá, de ser aprobado
el Anteproyecto de Reforma de Leyes Procesales de junio de 2005, que tiene
preparado el Ministerio de Justicia.
3. EL DERECHO A UN PROCESO «SIN DILACIONES

INDEBIDAS»
También el en no pocas ocasiones relegado derecho fundamental a un pro
ceso «sin dilaciones indebidas» se encuentra recogido en el art. 24.2 CE y en el
art. 6.1Qdel CEDH bajo la fórmula de que a todo acusado le asiste el derecho a
que «su causa sea oída dentro de un plazo razonable».
Se trata de un derecho subjetivo constitucional, que asiste a todos los suje
tos que hayan sido parte en un procedimiento penal, de carácter autónomo,
aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los órganos
del Poder Judicial (aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos to
dos los demás Poderes del Estado), creando en ellos la obligación de actuar en
un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y, en su caso, restablecer inme
diatamente el derecho a la libertad.
516
L e c c ió n 21. LOS DERECHOS A LA PUBLICIDAD DEL JUICIO, A LOS RECURSOS Y A UN PROCESO..
3.1. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN

El referido derecho fundamental asiste a todos los sujetos del derecho que se
conviertan en parte (acusadora o acusada, actora o responsable civil) en un pro
cedimiento penal determinado.
Aun cuando el art. 14.3.c) del PIDCP limite la titularidad de dicho derecho a
«toda persona acusada», debe invocarse, como norma integradora, el art. 6.1 del
CEDH que extiende su ámbito de aplicación al proceso civil. Así lo ha entendido
el T C en sus SST C 18/1983, de 18 de enero y 303/2000, de 11 de diciembre.
Pero, dentro del ámbito de ambos procesos, el derecho del artículo 24.2 asiste,
no sólo a quienes ocupen la situación pasiva (imputado, responsable civil), sino
también la activa en el procedimiento (acusador, actor civil). La expresión «to
dos», que utiliza el mencionado precepto constitucional, unido a la aplicación del
principio de «igualdad de armas» del art. 24.2 abonan por esta conclusión.
La acumulación de pretensiones, penal y civil, que caracteriza nuestro pro
cedimiento penal, posibilita, pues, que todas las partes procesales sean titulares
del derecho fundamental a un «proceso sin dilaciones indebidas».
Naturalmente el Ministerio Fiscal, en su calidad de integrante de un «poder
público», carecerá de legitimación activa (art. 42.2 LOTC) y lo mismo cabe afir
mar con respecto a la Abogacía del Estado; pero dicho presupuesto ha de estimar
se cumplido con los acusadores particulares y privados (a quienes interesa la pron
ta y ejemplar actuación de la norma penal), así como con los actores civiles, a
quienes les asiste su derecho a la rápida protección de sus derechos legítimos.
Sin embargo, cuando las dilaciones indebidas inciden sobre el derecho a la
libertad, el celo del juzgador ha de ser todavía mucho mayor y más enérgica la
actitud del órgano jurisdiccional en su restablecimiento, pues la libertad es un
valor constitucional (art. 1.1), informador de todo el ordenamiento.
Por esta razón cuando se exceden los plazos ordinarios de la prisión provisio
nal (art. 17.4 CE y 504.2 LECrim), que no se pueden acumular por conexión en
tre procedimientos, habiendo de tenerse en cuenta el tiempo en que el imputado
hubiere estado sometido a detención o prisión por la misma causa (art. 504.5), se
vulnera también el art. 24.2, salvo las dilaciones obedezcan a la estrategia procesal
de la defensa (SSTC 206/1991, de 30 de octubre y 121/2003, de 16 de junio; art.
504*5.11), que, dado su carácter autónomo, posibilita el recurso de amparo directo
(die Vorabsverfassungsbeschswerde) ante el TC, sin necesidad de tener que esperar
al agotamiento de los recursos contra la sentencia de fondo. Así lo ha reconocido
el T C en una copiosa jurisprudencia (SSTC 41/1982, de 2 de julio; 8/1990, de 18
de enero; 18/1993, de 18 de enero; 2 y 247/1994, 27/1997, 128/1995,19/1999, de
22 de febrero; 236/2001, 98/2002, de 29 de abril, 81/2004, de 5 de mayo...).
517
3.2. AUTONOMÍA
La autonomía de este derecho fundamental es otra de las notas que lo confi
guran. A este respecto, el T C observó una cierta actitud dubitativa: en una prime
ra jurisprudencia entendió que el referido derecho se encontraba implícito y os
tentaba un mero carácter instrumental del derecho a la tutela, del art. 24-1 (SSTC
24/1981, de 14 de julio; 26/1983, de 13 de abril; 67/1984, de 7 de junio; 68/1984,
de 11 de junio; 43/1985, de 22 de marzo y 155/1985, de 12 de noviembre).
Lógicamente, desde esta construcción jurisprudencial, el restablecimiento
del derecho fundamental del artículo 24.2Qse obtendría exclusivamente a tra
vés del restablecimiento del derecho a la tutela o, lo que es lo mismo, obligando
al órgano judicial ordinario a emitir la resolución causante de la dilación inde
bida (así, la conclusión del sumario o el sobreseimiento, si las dilaciones se apre
ciaran durante la instrucción).
Pero, posteriormente el Tribunal Constitucional modificó esta tesis inicial,
configurando ambos derechos como «distintos» y reclamando, en definitiva, la
autonomía del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (SST C 26/1983,
de 13 de noviembre; 36/1984, de 14 de marzo; 133/1988, de 4 de julio;
322/1994, de 28 de noviembre; 39/1995, de 13 de febrero; 125/1999, de 28 de
junio; 126/1999, de 28 de junio; 303/2000, de 11 de diciembre y 237/2001, de
18 de diciembre).
Por consiguiente, la infracción de este autónomo derecho fundamental
debiera conllevar el restablecimiento inmediato del derecho a la libertad y la
condena al órgano jurisdiccional a la inmediata emisión de la resolución cau
sante de la dilación. Pero, en lo que a este último extremo se refiere, el T C
(SST C 31, 33/1997, de 24 de febrero; 109/1997 de 2 de junio; 48/1998, de 2
de marzo; 160/2004, de 4 de octubre; 177/2004, de 18 de octubre; 220/2004,
de 29 de noviembre) reduce los fallos por la violación de este derecho a un ni
vel meramente declarativo. Dicho fallo declarativo origina el nacimiento de
la consiguiente pretensión resarcitoria que, en la actualidad, se encauza a través
de los no menos lentos procedimientos de responsabilidad civil directa del Es
tado por el «funcionamiento anormal de la Justicia» o por «error judicial»
(arts. 292 y ss. LOPJ).
Asimismo, las dilaciones indebidas son susceptibles de generar la atenuan
te analógica del art. 21.6 CP, ya que, tanto el Tribunal Europeo (STEDH, EC-
KLE, de 15 de julio de 1982), como el Tribunal Supremo (Acuerdo de Pleno no
Jurisdiccional, de 21 de mayo de 1999), tienen declarado que hay que aplicar
una «atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción
del derecho a ser juzgado en un plazo razonable» (ST S de 8 de febrero de 2006).
518
L e c c ió n 21. LOS DERECHOS A LA PUBLICIDAD DEL JUICIO, A LOS RECURSOS Y A UN PROCESO..
3.3. CONTENIDO
Por derecho a un proceso «sin dilaciones indebidas» no cabe entender concepto
diferente al de que la causa sea oída «dentro de un plazo razonable» del art. 6.1 del
CEDH. Tal y como ha declarado el TC, «por dilación indebida no se está dicien
do cosa distinta de lo que dice el art. 6.1 de la Convención europea» (S 51/1985,
de 4 de julio, FJ 5), por lo que la doctrina del TEDH sobre la materia, una vez
más, constituye un límite mínimo que ha de ser observado por nuestros tribunales.
Desde una interpretación gramatical del artículo 24.2 claramente se deduce
que dos han de ser los requisitos genéricos que han de estimarse vulnerados: en
primer lugar, habrá de existir una dilación y, en segundo, dicha dilación habrá de
ser indebida.
a) Dilación: Por dilación no se puede entender otra cosa que el incumpli
miento de los plazos y términos preestablecidos (en contra, ATC 459/1984, de
18 de julio). Ciertamente el artículo 24.2 «no ha constitucionalizado el derecho
a los plazos» (SST C 51/1985, de 4 de julio; 133/1988, de 4 de julio; 144/1995,
de 3 de octubre; 109/1997, de 2 de junio; 99/1998, de 4 de mayo; 303/2000, de
11 de diciembre; ATC 112/2000, de 3 de mayo), ni, por tanto, su incumpli
miento (tal y como acontece, por ejemplo, con el utópico de un mes para con
cluir el sumario contemplado en el art. 324 LECrim) puede generar, por sí solo,
el nacimiento de una pretensión de amparo: pero tal infracción procesal ocasio
na una dilación que, de conformidad con el principio de impulso de oficio, ha
brá de ser vigilada y subsanada por el órgano jurisdiccional.
b) Indebida: Sin embargo, a los efectos del artículo 24.2, lo decisivo es que la
referida dilación merezca la calificación de indebida.
Para la integración de este «estándar» jurídico se hace obligado, tal y como
ya se ha señalado, acudir a la doctrina del TEDH, conforme a la cual «el tribu
nal ha de tener en cuenta la complejidad del asunto, el comportamiento de los
demandantes y el de las autoridades judiciales» (SSTEDH caso Kónig, S de 10 de
marzo de 1980 -TED H 1980/4-; Eckle, S de 15 de julio de 1982 -TEDH
1982/4-; Fotti, S de 10 de diciembre de 1982; Corigliano, S de 10 de diciembre
1982 -TEDH 1980/8—; Zimmermann-Steiner, S de 13 de julio de 1983 -JU R
1983/674-; Lechner y Hess, S de 23 de abril de 1987 -TEDH 1987/6-; Capua-
no, S de 25 de junio de 1987 -TEDH 1987/10-; Baggetta, 25 de junio de 1987
-TEDH 1987/11-; Milasi, 25 de junio de 1987 -TEDH 1987/9-; Sanders, 7 de
julio de 1989 -TEDH 1989/1—; Kara Kaya, de 26 de agosto de 1994 -TEDH
1994/6-; SST C 87/2001, de 2 de abril y 58/1999, de 12 de abril).
Para que pueda prosperar el ejercicio de este derecho fundamental se requie
re, pues, en primer lugar, que la «complejidad» del asunto no justifique un trata
519
miento más dilatado en el tiempo del objeto procesal. Si se tratara del enjui
ciamiento de delitos económicos, que requieren prolijos informes periciales o
la previa resolución de cuestiones prejudiciales, lógicamente la práctica de to
das estas diligencias puede justificar una mayor dilación de la fase instructora.
Tampoco pueden, en segundo lugar, merecer el calificativo de «indebidas»
las dilaciones que obedezcan única y exclusivamente a la dolosa conducta de
la parte recurrente en amparo, quien, mediante el planteamiento de improce
dentes cuestiones incidentales, de recursos abusivos o provocando injustifica
das suspensiones del juicio oral (i’.gr. el asunto Pérez-Mahía, recurrente ante
la entonces existente Comisión Europea, quien, cortándose las venas en ple
no juicio oral originó no pocas suspensiones, por lo que su asunto fue desesti
mado por la D 1 1.022/84), ocasiona el retraso anormal en la tramitación del
procedimiento (vide: asunto Bucholz, STEDH 6 de mayo de 1981; Pretto, S
de 8 de diciembre de 1983).
Finalmente, también se hace necesario que la dilación obedezca a la mera
inactividad, dolosa, negligente o fortuita del órgano jurisdiccional, sin que
pueda constituir causa de justificación alguna la sobrecarga de trabajo del ór
gano jurisdiccional (vide el voto reservado de TOMÁS Y VALIENTE a la STC
5/1985, de 23 enero), ya que, admitir lo contrario, significaría «dejar vacío de
contenido esencial al referido derecho fundamental». En tal sentido, una ava
lancha de procedimientos que pueda sorpresivamente sobrecargar la actividad
de un órgano jurisdiccional podría erigirse en causa de justificación para la
«alta parte contratante» ante el Tribunal Europeo; lo que no puede suceder es
que lo «normal» sea el funcionamiento «anormal» de la justicia, pues los Es
tados han de procurar los medios necesarios a sus tribunales a fin de que los
procesos transcurran en un «plazo razonable» (SSTEDH Bucholz cit., Eckle,
S de 15 de julio de 1982; Zimmerman-Steiner, S de 13 de julio de 1983; DCE
7984/77, 11 de julio; S S T C 223/1988, de 24 de noviembre y 37/1991, de 14 de
febrero).
4. LA PREVENCIÓN DE LAS DILACIONES INDEBIDAS

En nuestro ordenamiento procesal se intenta evitar la comisión de dilacio
nes indebidas a través de los «partes de adelanto» y otras medidas previstas en el
art. 324 LECrim, que circunscriben su ámbito de actuación a la instrucción, la
cual se erige, en la práctica, en la fase procesal en donde más dilaciones indebi
das se suelen cometer.
4.1. LOS «PARTES DE ADELANTO»

L e c c ió n 21 . LOS DERECHOS A LA PUBLICIDAD DEL JUICIO, A LOS RECURSOS Y A UN PROCESO..
A tal efecto, dispone el art. 324 que los jueces de instrucción, una vez trans
currido un mes desde la fecha del auto de incoación del sumario, cursarán sema
nalmente los «partes de adelanto» a las mismas Autoridades a las que hubiese
comunicado aquella resolución, es decir, al Presidente y al Fiscal de la Audien
cia Provincial (art. 308).
El contenido de dichos partes de adelanto es doble: de un lado, temporal,
debiéndose reflejar la fecha de iniciación del sumario y la del parte a fin de que
se manifieste con claridad la duración del sumario y, de otro, material, en el que
el Juez habrá de plasmar las causas que motivan la dilación, cuales son, por
ejemplo, la complejidad del asunto que obliga a practicar más diligencias, la es
pera en recibir la ejecución de los exhortos o en resolver determinados recursos,
etc.
Naturalmente todas estas prevenciones se pueden obviar, si, como suele ser
habitual en la práctica forense, se inicia el procedimiento a través de las «dili
gencias previas», en las que falta una norma similar en los arts. 757 y ss., y pos
teriormente, por la vía del art. 779.1, se reconvierten tales diligencias (en las
que se habrá realizado la práctica totalidad de la instrucción) en sumario ordi
nario, para inmediatamente dictar, en su caso, auto de procesamiento, prestar al
procesado declaración indagatoria y, acto seguido, dictar auto de conclusión del
sumario.
Pero, si el juez hubiere incoado sumario tendrá que cumplir con lo dispuesto
en el art. 324 e «inundar» a la Presidencia y a la Fiscalía de la Audiencia con ta
les partes semanales de adelanto.
a) Medidas de prevención
Si el Presidente de la Audiencia y el Tribunal competente (la Sección com
petente para conocer del juicio oral, se entiende) estimaren, a la vista de tales
partes, que el Juez incurre en dilaciones indebidas «acordarán, según sus respec
tivas atribuciones, lo que consideren oportuno para la más pronta terminación
del sumario».
b) Procedimiento
Con carácter previo a esta resolución, y aunque la norma silencie el proce

dimiento para adoptar dicha resolución, no existe inconveniente alguno en que
el Tribunal superior preste audiencia al MF y a todas las partes personadas. No
cabe olvidar que en todo proceso las dilaciones siempre benefician a alguna de
las partes y perjudican a la contraria. De esta audiencia podrá el Tribunal ilus
521
trarse de las causas de la dilación y proponer las medidas oportunas para corre
girlas.
Las medidas, destinadas a prevenir tales dilaciones, pueden ser de dos tipos,
procesales y disciplinarias:
a ’) Medidas procesales
Las medidas procesales constituyen una excepción (permitida por el art.
324) a la regla general de que la jurisdicción para el conocimiento de la instruc
ción hasta que el Juez dicta el auto de conclusión pertenece única y exclusiva
mente al Juez de instrucción. No concreta la Ley cuál pueda ser su contenido,
pero, dentro del estándar jurídico «lo que consideren conveniente para la más
pronta terminación del sumario», cabe reputar incluidas, bien el requerimiento
de que proceda el juez, sin mayores dilaciones, a dictar auto de conclusión del
sumario, bien podrían consistir en conceder al Juez un plazo perentorio para que
finalice la práctica de determinadas diligencias que la Sección de la Audiencia
considere procedentes y concluya el sumario.
b*) Medidas disciplinarias

Las medidas disciplinarias se contemplan en el art. 258, que se remite a las
disposiciones sobre «las correcciones disciplinarias» contenidas en la LEC (arts.
437-459), las que, en la actualidad, hay que entender abrogadas por los arts.
411-427 LOPJ, redactados de conformidad con lo dispuesto por la LO 16/1994
y modificados por la LO 19/2003 y que prevén como falta muy grave «la desa
tención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o reso
lución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias
judiciales (art. 417.9), como falta grave «el retraso injustificado en la iniciación
o tramitación de los procesos o causas de que conozca el juez o magistrado en el
ejercicio de su función, sino constituye falta muy grave (art. 418.11), así como
el incumplimiento o desatención a los requerimientos (art. 418.12) y como falta
leve «el incumplimiento injustificado o inmotivado de los plazos legalmente es
tablecidos para dictar resolución en cualquier clase de asunto que conozca el
juez o magistrado» (art. 419.3).
LECCIÓN 22. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Y DE ACCIÓN PENAL
L LA ACCIÓN. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN

Como es sabido, la Constitución (art. 117.3) encomienda al Poder Judicial
la potestad jurisdiccional, la cual, en la inmensa mayoría de los conflictos, no se
activa de oficio, sino que necesita que alguien provoque su actuación a través
del ejercicio de un derecho que la doctrina procesal desde siempre ha denorni-
nado «derecho de acción» y ahora la Constitución lo ha bautizado como «dere
cho a la tutela judicial efectiva», proclamado por el art. 24.1 CE.
Como consecuencia del ejercicio de este derecho fundamental, que corres
ponde a «todos» (personas jurídicas y físicas, nacionales o extranjeras), los parti
culares tienen siempre el libre acceso o camino abierto a los tribunales para la
interposición de una pretensión u oponerse a ella en punto a obtener de los Juz
gados y Tribunales la satisfacción de sus respectivas pretensiones o resistencias,
haciendo desaparecer definitivamente el conflicto.
Ello es así, debido a la vigencia, en el proceso civil, del principio «dispositi
vo», cuya primera y principal característica es la del cumplimiento de los axio
mas «ne procedat iudex ex oficio» o el de que «donde no haya un actor que no
exista ningún Juez». Como consecuencia de la vigencia de este principio, para
poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado hace falta una petición o
impulso de parte, cual es el ejercicio del derecho de acción.
2. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE ACCIÓN

Partiendo de la amplia y consolidada doctrina del Tribunal Constitucional so
bre el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, podemos definir el dere
cho de acción como derecho fundamental que asiste a todo sujeto de Derecho, a
acceder libremente al Poder Judicial, a través de un proceso con todas las garan
tías y a todas sus instancias, deducir en él una pretensión u oponerse a ella y obte
ner de los Juzgados y Tribunales una resolución definitiva, motivada y razonada,
fundada en Derecho, congruente y, a ser posible, de fondo, que ponga irrevocable
mente término al conflicto, así como a obtener la ejecución de lo resuelto.
Veamos un poco más detenidamente sus principales notas esenciales:
523
2.1. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA
a) Titularidad
Tal y como se ha adelantado la titularidad del derecho a la tutela, como el de la
totalidad de los contenidos en el art. 24 corresponde a «todos», es decir, a todos los
sujetos del Derecho, tanto a las personas jurídicas, privadas y públicas, tengan o no
plena capacidad jurídica (y, así, el art. 6.4 y 5 LEC otorga capacidad a las masas pa-
trimoniales y a los entes sin personalidad jurídica), como a las físicas («nasciturus»
incluido, para todo lo que le sea favorable: art. 6.2 LEC), sean nacionales, residen
tes de la Unión Europea o extranjeros, legalizados o no en España. De aquí que la
ST C 95/2003 pudo declarar la inconstitucionalidad del adverbio «legalmente»
contenido en el art. 2.a) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica
Gratuita, precepto que reconducía este derecho tan sólo a los extranjeros «que resi
dan ¡egalmente en España». Y es que el derecho a la tutela judicial, más que un dere
cho fundamental de los españoles, es un derecho humano proclamado por los Pac
tos Internacionales (así, el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).
Pero que la CE otorgue este derecho a todo ser humano, no significa que el
ordenamiento no pueda establecer válidamente determinadas restricciones a los
incapaces. De hecho los arts. 6 y 7 LEC o 102 LECrim distinguen entre la capa
cidad para ser parte y de actuación procesal, debiendo suplir la incapacidad y
comparecer en proceso sus legales representantes. Ahora bien, incluso en tales
casos, la titularidad del derecho a la tutela pertenece a quien ostenta la capaci
dad para ser parte, es decir, a los incapaces.
b) El derecho de acción y las partes

El derecho de acción asiste, tanto con respecto a quien desee acceder al pro
ceso para interponer una pretensión, esto es, al actor en el proceso civil y al
querellante o acusador, en el penal, como a quien tenga que comparecer en el
proceso como parte demandada o imputada, si bien el art. 24 CE denomina
también a este derecho del imputado como «derecho de defensa» y lo adorna
con todo un conjunto de derechos instrumentales (al silencio, a la asistencia le
trada, a la presunción de inocencia, etc.), cuya finalidad consiste precisamente
en hacer valer con eficacia su derecho de defensa.
c) Obstáculos jurídicos y económicos

El demandante y el acusador privado, el demandado y el imputado han de
ostentar todos ellos el derecho a acceder libremente a un proceso, por lo que
han de resultar, en principio, inconstitucionales los obstáculos, jurídicos o eco
nómicos, que puedan impedir o dificultar dicho libre acceso.
L e c c ió n 2 2 . EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DE ACCIÓN PENAL
a f) De las partes activas

Lo primero es lo que puede ocurrir cuando se condiciona el ejercicio del de-
recho a la tutela de una persona jurídica al hecho de su inscripción en un deter
minado Registro (SST C 65/1985, 75/1996, STEDH «Golder», de 21 de febrero
de 1975...), lo que podría acontecer con las asociaciones de consumidores, si se
interpretara el requisito contenido en el art. 20.3 de la Ley 26/1984, General de
Defensa de los Consumidores y Usuarios en el sentido de que su inscripción en
el Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo es constitutiva, o lo que suce
día con el art. 21.2 de la LO 5/1985 de Régimen General Electoral, que impedía
un recurso judicial contra las resoluciones de las Juntas Electorales, precepto
que fue declarado inconstitucional por la ST C 149/2000, o en el supuesto con
templado por el art. 38.2 de la Ley 16/1987 de Ordenación del Transporte Te
rrestre, también declarado inconstitucional por la ST C 174/1995, que constre
ñía, en las reclamaciones inferiores a 500.000 ptas., a las partes a acudir a deter
minado arbitraje institucional y a prohibirles el acceso a los Tribunales.
Y lo segundo es lo que ocurría con la fianza del acusador popular o de los extran
jeros (la «cautio iudicatum sovi» o caución de arraigo en juicio) contemplada en los
arts. 270 y 280 LECrim, que motivó no pocos recursos de amparo, en los que el TC
(SSTC 62/1983,113/1984 y 202/1987) pudo afirmar que tales fianzas habían de ser
proporcionadas al patrimonio de quien ejercita el derecho a la tutela y no obstáculos
insalvables que ahuyentaran a los acusadores populares o impidieran el derecho de
defensa de los extranjeros, doctrina hoy sancionada por el art. 20.3 LOPJ.
b’) De las partes pasivas

También a las partes pasivas les asiste el derecho a la tutela, para lo cual lo
primero que han de conocer es la propia instauración de un proceso en su con
tra. Por esta razón, nuestro ordenamiento procesal es celoso a la hora de notifi
car el emplazamiento del demandado en su propio domicilio e incluso de inda
gar cuál sea éste (arts. 155 y 156 LEC). Si el Tribunal no adoptara estas cautelas,
no hubiera negligencia por el demandado para eludir la comparecencia y no pu
diera éste «purgar su rebeldía» (arts. 496 y ss.) o provocar la nulidad de la sen
tencia por indefensión, infringiría el derecho a la tutela.
Lo mismo ocurren en el proceso penal, en el que el ciudadano, sometido a
una instrucción, habrá de poder tomar conocimiento de la previa existencia del
proceso, para lo cual se hace obligado la comunicación personal de los actos que
tengan por objeto su comparecencia (art. 182.2 LECrim) (SST C 22/1987;
222/1988, 16/1988, 117/1993, 121/1995, 82/1996). Además, y a fin de poder
ejercitar con eficacia su derecho de defensa, se le ha de poner en su conoci
miento la imputación contra él existente (art. 118 LECrim) en una lengua que
525
comprenda o a ser asistido en sus declaraciones por un intérprete, cuyos gastos

habrán de ser satisfechos por el Estado, tanto, si fuere extranjero (asunto Oz-
türk, STEDH de 21 de febrero de 1984), como si, siendo español, desconociera
absolutamente el castellano (ST C 74/1987; sin embargo, si conociera el caste
llano, no hay infracción alguna, SST C 2/1987, 71/1988).
d) Derecho de acceso a todas las instancias
Finalmente, este derecho de acteso al proceso lo es a todas y cada una de sus

instancias. Pero, en esta materia, hay que distinguir el acceso a la primera ins
tancia, del de las demás. En la primera instancia, rige este derecho fundamental
con toda su amplitud, de manera que no puede el legislador limitar o condicio
nar su ejercicio; sin embargo, el derecho de acceso a los recursos, que también se
encuentra implícito en el derecho a la tutela, lo ha de ser con arreglo al sistema
de recursos preestablecido y bajo el cumplimiento de todos y cada uno de los re
quisitos que condicionan su admisibilidad (SST C 37 y 58/1995). De esta mane
ra, el legislador puede, sobre todo en el ejercicio de los recursos extraordinarios,
imponer al recurrente la exigencia de satisfacer determinados depósitos o cau
ciones, tendentes a garantizar su seriedad (SST C 326/1994, 90/1989, 16/1986),
presupuestos procesales de los recursos que, si son proporcionados, no obstaculi
zan el derecho a la tutela, ya que también es un derecho fundamental el que le
asiste a la contraparte a un proceso «sin dilaciones indebidas» y a la rápida eje
cución de su sentencia (art. 24.1 y 2 CE).
2.2. DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

El derecho de acceso de los particulares a los Tribunales no puede suceder a
través de cualquier procedimiento, sino, tal y como el núm. 2° del art. 24 CE se
ñala, mediante un «proceso con todas las garantías», lo que implica, en primer lu
gar, que dicho acceso lo sea al Juez legal imparcial o «predeterminado por la Ley»
(art. 24.2 CE) y, en segundo, que ese instrumento que tiene el Juez para satisfa
cer las pretensiones y resistencias, esto es, el proceso, sea respetuoso con los
principios de contradicción, igualdad de armas, dispositivo en el proceso civil y
acusatorio y en el penal.
2.3. DERECHO A LA OBTENCIÓN DE UNA SENTENCIA DE FONDO,

MOTIVADA, FUNDADA Y CONGRUENTE
Una vez las partes han deducido sus pretensiones y defensas, y han formula
do, con contradicción e igualdad de armas, sus actos de alegación y prueba, el
derecho a la tutela judicial exige que obtengan una Sentencia de fondo (o reso
526
L e c c ió n 22. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DE ACCIÓN PENAL
lución definitiva equivalente, tales como los autos de archivo o de sobresei

miento), la cual ha de resultar motivada en la prueba, fundada en Derecho y ha
de ser racional y congruente con las pretensiones de las partes. Veamos un poco
más detenidamente estas notas esenciales del derecho a la tutela, cuya infrac
ción posibilita también el recurso de amparo.
a) El derecho a la obtención de una Sentencia de fondo

El art. 24.1 CE, al exigir que la tutela judicial ha de ser efectiva y que ha de
proteger los derechos e intereses legítimos, impone una exigencia constitucional
a los Juzgados y Tribunales, cual es la de que, siempre que sea posible, han de
otorgar una respuesta jurídico material al conflicto que se les traslada, sin que
puedan acudir a las por todo actor temidas «sentencias absolutorias en la instan
cia», salvo que exista un impedimento legal y razonable que impida ese pronun
ciamiento de fondo. Dicho en menos palabras, lo que la Constitución exige de
los Jueces es que impartan una justicia material.
Sucede, sin embargo, que el demandante ha de ser escrupuloso con el cumpli
miento de los presupuestos procesales (competencia, capacidad, cumplimiento de
cauciones o depósitos...) que impiden un pronunciamiento sobre el fondo. Si el
incumplimiento de tales requisitos procesales obedece a la actitud negligente de la
parte, la resolución definitiva será absolutoria o inadmisoria, pero fundada y pro
porcionada, en cuyo caso no se habrá infringido el derecho a la tutela.
Pero, si los órganos judiciales, mediante la imposición de formalismos ener
vantes o de requisitos absurdos o desproporcionados, rehuyen de su obligación
de solucionar definitivamente el conflicto mediante la aplicación del Derecho
material, se habrá vulnerado el derecho a la tutela. Como señala el Tribunal
Constitucional, las decisiones de inadmisión de los recursos que efectúen los
órganos judiciales sólo pueden ser objeto de revisión por parte del TC , si la
apreciación de la causa se ha llevado de forma arbitraria, inmotivada o como
consecuencia de una interpretación rigorista y excesivamente formal que quie
bre la proporción entre la finalidad del requisito incumplido y las consecuen
cias para el derecho fundamental (SST C 162/1995, de 7 de noviembre;
38/1996, de 11 de marzo; 160/1996, de 15 de octubre; 93/1997, de 8 de mayo;
112/1997, de 3 de junio, y 207/1998, 205/2000).
Por esta razón, nuestro ordenamiento procesal intenta prevenir o evitar es
tas resoluciones formales, denegatorias del derecho de acción, mediante el es
tablecimiento de la obligación de examen por el Juez, y al inicio del proceso, del
cumplimiento de los presupuestos procesales, debiendo otorgar a la parte intere
sada la facultad de subsanar sus posibles incumplimientos (así, en la compare
cencia previa del juicio civil ordinario, contemplada en los arts. 414 y ss. LEC),
los cuales, de estimarse a su término, provocarían una sentencia absolutoria en
527
la instancia, con lo que el demandante habría de volver, previa la subsanación

del defecto, a iniciar todo el proceso.
b) El derecho a la obtención de una resolución motivada, razonada y fundada

en Derecho
Debido al mandato constitucional, contenido en el art. 120.3 CE, conforme
al cual «las sentencias serán siempre motivadas», el T C ha considerado incluido en
el derecho a la tutela la obligación de los Juzgados y Tribunales de motivar las
Sentencias.
Pero este deber constitucional de motivación de las Sentencias no puede ser
meramente formal (por ej., mediante la utilización de fórmulas impresas), sino
que ha de dar respuesta al objeto procesal trazado por las partes. Y, así, la Senten-
cia, en primer lugar, ha de ser motivada en los hechos, lo que implica la determi
nación de los hechos probados y la expresión del razonamiento por el cual el Tri
bunal obtiene su conclusión, exigencia que ha de ser superior en el proceso penal,
cuando se trate de la valoración de la prueba indiciaría (SSTC 174/1985,
175/1985,160/1988, 229/1988,94/1990,124/1990,384/1993,62/1994, 206/1994,
244/1994,182/1995,173/1997 y 24/1997,44,117,171 y 202/2000).
En segundo lugar, ha de ser motivada también en la premisa mayor del silo
gismo judicial, es decir, en los Fundamentos de Derecho, en el que se ha de invo
car el Derecho aplicable e interpretarlo adecuadamente, pues como señalan las
SST C 86, 87 y 102/2000, «la motivación debe contener una fundamentación en
Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria
de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de
la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere «arbitraria, manifiesta
mente irrazonada o irrazonable» no podría considerarse fundada en Derecho,
dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC
23/1987; 119/1998, 2219/1993, 162/1995; 112/1996 162/1998 y 88/2000).
Pero este deber de motivación sufrió una grave grieta al permitir el Tribunal
Constitucional, en una primera jurisprudencia que inauguró la ST C 116/1998
(con voto particular de quien escribe estas líneas) y secundaron distintas deci
siones (SST C 24 y 27 de febrero, 20 de marzo, 21 de junio y 2 de octubre de
2003 -2003/2144, 2151, 3265, 5388 y 6452-, 20 de diciembre de 2002
-2002/10932-...), la denominada «motivación por remisión» o implícita a las
alegaciones de las partes o a los Fundamentos Jurídicos de las Sentencias recaí
das en la instancia. Afortunadamente el T C ha cambiado esta jurisprudencia y
a partir de la ST C 341/2007, de 12 de febrero, exige una contestación indivi
dualizada a la motivación del recurso o de la pretensión.
528
Así, pues, cuando la sentencia sea inmotivada, incurra en un error patente o

contenga una fundamentación irrazonada o irrazonable puede vulnerar el dere
cho a la tutela, lo que no significa, sin embargo, que el T C sea una tercera ins
tancia o pueda confundirse el recurso de amparo con una apelación o una casa
ción, pues, en materia de valoración de la prueba y de aplicación e interpreta
ción del Derecho, los Juzgados y Tribunales han de ostentar la última palabra.
c) El derecho a la obtención de una sentencia congruente

Finalmente, la última exigencia constitucional de las Sentencias, desde la
óptica del derecho de acción o de la tutela, reside en que han de ser congruen
tes con las pretensiones y resistencias de las partes.
A este requisito de la congruencia se refiere expresamente el art. 218.1 LEC,
en cuya virtud «las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y con
las demás pretensiones de las partes... harán las declaraciones que aquéllas exi
jan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos
que hayan sido objeto de debate».
El derecho a la tutela judicial tan solo ampara las modalidades de incon
gruencia «omisiva», también llamada «ex silentio» , «que se producirá cuando el
órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su con
sideración por las partes» (SST C 136/1998 y 113/1999), así como la mixta o
por error, en que el Tribunal razona sobre otra pretensión ajena al objeto del
proceso (SST C 136/1998, 230/1998, 15/1999 y 29 y 96/1999).
2.4.EL DERECHO A LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

Debido a la circunstancia de que la tutela, que han de dispensar los jueces y
tribunales, ha de ser «efectiva», también se vulnera dicho derecho fundamental
si no se lleva a la práctica el fallo o parte dispositiva de las sentencias, pues la sa
tisfacción, que ha de otorgar el proceso, ha de ser plena y práctica y no mera
mente platónica o irreal.
Por esta razón, el art. 18.2 LOPJ establece que «las sentencias se ejecutarán en
sus propios términos» y, por la misma, la inejecución de una sentencia abre tam
bién las puertas al recurso de amparo, pues, como señala el TC, la tutela judicial
efectiva ha de impedir «que las Sentencias y los derechos en ellas reconocidos
se conviertan en meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni
efectividad alguna. De ella deriva la exigencia constitucional de que el órgano
judicial adopte las medidas que sean precisas para reaccionar frente a comporta
mientos impeditivos, dilatorios o fraudulentos en orden al cumplimiento de lo
judicialmente decidido (SST C 125/1987, 167/1987 y 170/1999).
529
3. EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL

El derecho de acción penal es un derecho fundamental, que asiste a todos
los sujetos de derecho, y se ejercita mediante la puesta en conocimiento del Juez
de Instrucción de una notitia criminis, haciendo surgir en el órgano jurisdiccional
la obligación de dictar una resolución motivada y fundada sobre su inadmisión
o sobre la finalización del proceso penal.
Del referido concepto se infieren la siguientes notas esenciales:
3.1. LA ACCIÓN PENAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL

En primer lugar, el derecho de acción penal es un auténtico derecho funda
mental previsto en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.
A l igual que el derecho a la tutela, mediante su ejercicio los particulares han de
ostentar el libre acceso a los órganos de la jurisdicción penal a fin de obtener de ellos
una resolución motivada, fundada en derecho, congruente con la pretensión penal
y, a ser posible, de fondo en la que, bien se ocasione el archivo del procedimiento
por haberse evidenciado la ausencia de alguno de los presupuestos que condicionan
la apertura de juicio oral, bien se actúe el ius puniendi como consecuencia de haberse
probado la existencia de un hecho punible y la participación en él del acusado, o se
declare la inocencia y se restablezca el derecho a la libertad del acusado.
La configuración del derecho de acción penal como un auténtico derecho
fundamental conlleva importantes consecuencias prácticas siendo la fundamen
tal la de que su infracción abre las puertas al recurso de amparo (art. 53.2 CE).
Pero, para que pueda interponerse un amparo por el indebido rechazo de una
acción penal es necesario que se haya vulnerado el derecho a la tutela, tal y como
ha sido configurado por la doctrina del T C que, como es sabido, se decantó por la
teoría abstracta del derecho de acción, según la cual dicho derecho no conlleva el
de exigir del órgano jurisdiccional la efectiva protección de un derecho subjetivo
o, lo que es lo mismo, en el caso de la acción penal no se puede pretender un pro
nunciamiento de actuación del ius puniendi, sino tan solo la obtención de una re
solución motivada, fundada y congruente, bien sobre su actuación, bien sobre la
suspensión del proceso o sobre la declaración de la inocencia del acusado.
Así, pues, tan solo cabe acceder al TC, a través del recurso de amparo,
cuando se crean obstáculos indebidos o desproporcionados al derecho de acceso
del querellante al proceso penal, lo que puede suceder con la fianza del acusador
popular o de los extranjeros contemplada en los arts. 270 y 280 LECrim y 20.3
LOPJ y, en general, cuando se inadmite una querella o se dicta un auto de archi
vo o de sobreseimiento sin la pertinente motivación y fundamentación jurídica,
530
que ha de resultar razonada, razonable y no incursa en error patente (SST C

50/1998, de 2 de marzo, 326/1994, de 12 de diciembre, 202/1987, de 17 de di
ciembre). N o existe, sin embargo, jurisprudencia del T C sobre incumplimiento
del deber de congruencia, ya que esta manifestación del derecho a la tutela pro
cesal civil (incongruencia omisiva incluida) se ha subsumido en la doctrina del
T C en infracción del principio acusatorio, implícito en el derecho «a un proceso
con todas las garantías» .
3.2. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL

La acción penal, en segundo lugar, asiste a todos los sujetos del Derecho que
cumplan los requisitos de capacidad (relativa) contemplados en los arts. 101 y
102 LECrim.
La extraordinaria generosidad de nuestro ordenamiento al otorgar la legiti
mación activa en el proceso penal obliga a distinguir los siguientes supuestos:
a) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Público tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal
ante la sospecha de la comisión de un delito público y la obligación de compa
recer para sostener la pretensión penal en aquellos procesos penales incoados
por los ofendidos que obedezcan a la comisión de delitos semipúblicos, así como
la prohibición de solicitar la incoación o de personarse en los procesos por deli
to privado (arts. 105 y 104 LECrim y 1 EOMF).
A diferencia del derecho de acción que asiste a los particulares, el del Ministerio
Público pertenece a la categoría, acuñada por CARNELUTTI, de los «derechos-debe
res», pues, dada su especial misión de defender la legalidad (arts. 124.1 CE y 541
LOPJ), más que de un derecho se trata de una obligación que gravita sobre los
miembros del Ministerio Fiscal de defender a la sociedad, a la víctima y al principio
de legalidad, solicitando al respecto del Juez de Instrucción la apertura del proceso
penal cuando le conste la comisión de un delito público.
En nuestro ordenamiento procesal, y a diferencia de la inmensa mayoría de

los de los países europeos, el Ministerio Fiscal no goza del principio del «mono
polio de la acción penal», sino que ha de compartirla con los particulares.
b) Las personas jurídicas

La capacidad de las personas jurídicas en el ejercicio de la acción penal no
deja de presentar algunos aspectos polémicos. Es clara en el supuesto de que re
sultaran ofendidas por el delito, pero, cuando no asuman la cualidad de sujeto
531
pasivo de la acción delictuosa, su capacidad para el ejercicio de la acción penal

popular puede resultar confusa en la práctica, ya que, de secundar una interpre
tación gramatical del art. 101.2, que utiliza el término «ciudadanos» habrían
de quedar excluidas. Pero el T C ha secundado la tesis contraria y, en la actuali
dad, también las personas jurídicas pueden ser acusadores populares (SSTC
241/1992, de 21 de diciembre y 34/1994, de 31 de enero, 50/1998, de 2 de mar
zo y 129/2001, de 4 de junio).
c) Las personas físicas

Todo al contrario de las personas jurídicas, la capacidad de las personas físi
cas es amplísima pues, a diferencia del proceso civil, pueden ejercitar la acción
penal hasta los incapaces, siempre que asuman el «rol» de ofendidos (art. 102.1a
en relación con el núm 32, segundo párrafo del mismo precepto).
Atendiendo a las normas que disciplinan la legitimación activa, las acciones
penales de los particulares se pueden dividir en dos grandes grupos: públicas y
privadas. Las acciones públicas, más conocidas por acciones populares son las que
pueden ejercitar los ciudadanos cuando no resulten ofendidos por el delito, en
tanto que las privadas asisten exclusivamente a los titulares del bien o interés
jurídico protegido por la norma penal infringida.
Las acciones privadas, a su vez, se pueden subdividir en dimanantes de un
delito público, en cuyo caso pueden ser iniciales o adhesivas (cuando el ofen
dido entra en un procedimiento ya incoado a través del trámite de «ofreci
miento de acciones» de los arts. 109 y 775 LECrim) o procedentes de un deli
to semipúblico o privado, en cuyo caso tales acciones bien pueden denomi
narse privadas exclusivas, pues, en ellas, el ofendido ostenta el monopolio de la
acción penal o, si se prefiere, el más absoluto derecho a la no perseguibilidad
del delito.
3.3. CONTENIDO
La acción penal se ejercita mediante la puesta en conocimiento de un órga
no jurisdiccional de una notitia criminis. Así se infiere de lo dispuesto en el art.
100 LECrim, según el cual «de todo delito o falta nace acción penal para el cas
tigo del culpable».
Por consiguiente, otros tipos de ilícitos, tales como los administrativos san-
cionadores o los civiles, no pueden ser determinados en el proceso penal. Cuan
do esto ocurra, puede el juez rechazar una denuncia o una querella por falta de
tipicidad (arts. 269 y 313 LECrim).
532
3.4. FORMA
De conformidad con un sector mayoritario de la doctrina y de la jurispru
dencia, la acción penal tan solo se ejercita mediante la forma de querella.
Nuestro ordenamiento procesal conoce otros modos de iniciación del pro
ceso penal, cuales son la denuncia (arts. 259 y ss.) y la incoación de oficio (art.
308). Pero el ejercicio de la denuncia no conlleva la obligación de inadmitirla
mediante resolución motivada; el juez no está obligado a notificar esta resolu
ción al denunciante, por lo que, si el particular desea que el juez sea escrupuloso
con el cumplimiento del derecho a la tutela y, en cualquier otro caso, poder
constreñirlo a través del recurso de amparo, debe ejercitar la acción en forma de
querella. En el caso de la incoación de oficio, es obvio que no se trata de ejerci
cio alguno del derecho de acción que, en tanto que derecho fundamental, tan
solo asiste a los particulares frente a los poderes públicos. De aquí que no pueda
resultar casual que el art. 102.3 prohíba el ejercicio de la acción penal a jueces y
magistrados y de aquí también que el art. 308 LECrim deba ser reinterpretado
en el sentido de que deba el Juez trasladar la sospecha de la comisión del delito
al Juzgado de Guardia para su reparto, salvo que existiera un solo Juez en la de
marcación judicial, en cuyo caso debe ponerla en conocimiento inmediato del
MF a fin de que sostenga la pretensión penal.
3.5. OBJETO
El objeto de la acción penal, como se ha avanzado, no consiste en obtener
la actuación del derecho de penar del Estado, sino tan solo de provocar la inco
ación del proceso penal en orden a obtener una resolución motivada y fundada
que ponga fin al procedimiento.
El derecho de acción penal no conlleva, pues, la exigencia de la obtención
de una sentencia de condena con un contenido determinado (teoría concreta).
Tal y como el T C tiene afirmado, dicho derecho es un mero ius ut procedatur, no
un derecho a la condena penal, ni a la apertura del juicio oral, ni siquiera a la
incoación de la fase instructora (SST C 93/2003, de 19 de mayo; 81/2002, de 22
de abril; 115/2001, de 10 de mayo; 81/2001, de 22 de abril; 211/1994, de 13 de
julio; 40/1994 de 15 de febrero; 37/1993 de 8 de febrero; 191/1992, de 16 de di
ciembre; 83/1989 de 10 de mayo; 203/1989 de 4 de diciembre).
Ello es así porque el proceso penal es un proceso de selección, a través del
cual se van destilando las notitia criminis hasta el punto de hacer llegar al juicio
oral tan solo aquellos hechos punibles previamente determinados, con autor co
nocido y presente en los autos, y con respecto al cual no concurra la evidencia
sobre la existencia de alguna causa de extinción o incluso de determinadas de
533
exención de la responsabilidad penal. En la práctica debe tenerse en cuenta que

la media de sobreseimientos en Europa es del 75% y la mayoría de ellos porque
la policía no descubre a su presunto autor.
Pero, si el juez opta por una resolución inadmisoria de la querella (arts. 312-
313), de archivo o de sobreseimiento (arts. 634 y ss) ha de saber que dicha reso
lución, al incidir en un derecho fundamental, como lo es el de la tutela, ha de
cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, siendo la primera
la del deber de motivación. Dicha resolución no puede consistir en una fórmula
totalmente impresa; antes al contrario, en ella habrá de fundamentar la resolu
ción inadmisoria en los supuestos previstos en la Ley. En particular, si se trata de
la invocación de la ausencia de tipicidad, habrá de determinar los requisitos del
tipo que no concurren en la fundamentación fáctica de la querella.
4. M ODALIDADES DE A CCIÓ N PENAL

A diferencia de la mayoría de los países europeos, en los que la acción penal
es oficial y la ejercita exclusivamente el Ministerio Público, en nuestro ordena
miento procesal cabe distinguir dos tipos de acciones: las públicas o populares y
las privadas.
4.1. LA ACCIÓN POPULAR

Como complemento del principio de legalidad de la acción penal, sustenta
do en el art. 100, el art. 101 consagra el principio de publicidad que, en nuestro
ordenamiento procesal, no implica tan solo el de oficialidad de la acción penal o
el de que ha de ser ejercitada por un órgano imparcial como lo es el Ministerio
Público (art. 105), sino también el de que la acción penal es popular y de que,
por tanto, asiste a todo ciudadano «quivis ex populo», aun cuando no haya sido
ofendido por el delito.
Naturalmente este principio de publicidad de la acción penal tan solo es recla-
mable, valga la redundancia, ante los delitos públicos, pues, en el caso de los semipú-
blicos o privados, el art. 104 reserva al ofendido el ejercicio de la acción penal.
Así, pues, ante la comisión de un delito público, cualquier ciudadano no
ofendido por la acción delictuosa puede ejercitar la acción penal popular, a través
de la presentación en el Juzgado de la oportuna querella (art. 270), en cuyo caso
se convierte en parte acusadora, en paridad de armas con el Ministerio Público
y con el acusador particular o sujeto pasivo del delito.
Pero, el ejercicio de la acción popular se circunscribe al de la acción penal,
sin que pueda extenderse al de la acción civil derivada del delito. La razón de esta li
534
mitación, afirmada por la jurisprudencia de la Sala 2~ del T S (SST S 2 de di

ciembre de 1991 -R J 1991/8940-, 8 de abril de 1994 -R J 1994/2905-, 29 de
enero de 1996 -RJ 1996/276-), es clara: al no ostentar el acusador popular rela
ción alguna con el hecho punible y no soportar, por tanto, perjuicio alguno en
su esfera patrimonial, carece de interés legítimo o directo para reclamar la repa
ración de los efectos lesivos de carácter patrimonial, toda vez que la legitima
ción civil activa ha de reservarse al perjudicado. De dicha regla general, ello no
obstante, hay que exceptuar los supuestos en los que el acusador popular sea si
multáneamente portador de «intereses difusos» (infra 3.B).
a) Fundamento
El fundamento de esta institución, que fue tomada del ordenamiento inglés

e instaurada por vez primera en nuestro proceso penal por la Ley Provisional de
Enjuiciamiento Criminal de 1872, responde a un anhelo del legislador de de
mocratizar la justicia penal y a un utópico deseo de convertir en innecesaria la
actuación del Ministerio Público (vide la Exposición de Motivos de la LECrim
vigente), posibilitando que cualquier ciudadano pueda ejercitar la función pú
blica de la acusación.
En la actualidad la acción popular goza de una dimensión constitucional y
ello, porque el art. 125 CE la consagra (y el art. 19.1 LOPJ reitera su vigen
cia), lo que se convierte en un límite al Poder Legislativo, quien no podrá de
rogarla a través de la concesión al MF del monopolio de la acción penal, tal
como acontece en la inmensa mayoría de los países europeos de nuestro en
torno (excepción hecha del Reino Unido), si bien es dueño de modular su
ejercicio con la finalidad de evitar ciertos abusos que ha revelado la práctica
forense.
Desgraciadamente los abusos producidos durante esta última década en la uti
lización de esta institución con fines políticos, crematísticos y, en cualquier caso,
espurios, obligan a los tribunales a examinar a esta institución con cierto recelo
(así, STS 5 de junio de 1993 -RJ 1993/4824-) y debieran inducir al legislador a
una reforma que, siendo respetuosa con la Constitución, impidiera las corrupte
las que evidencia nuestra práctica forense y de las que nos hemos hecho eco en
nuestro artículo, La acción penal popular, Poder Judicial, 1996.
Por esta razón, el Poder Legislativo es dueño de, sin perjuicio de reconocer
su vigencia, regular los requisitos de entrada y capacidad de postulación de los
acusadores populares, que no tienen necesariamente que disponer de las mismas
«armas» procesales que el MF o el acusador particular.
535
b) Sujetos
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 101.2 y 270 la acción penal p o
pular, en principio, aparece reservada a los ciudadanos españoles, por lo que, de
secundar una interpretación literal de tales preceptos, quedarían excluidos de su
ejercicio los extranjeros y las personas jurídicas.
a ’) Extranjeros
Por la exclusión de los extranjeros abonaría, además, la naturaleza de la acusa-
ción popular, la cual viene ligada a los derechos subjetivos públicos, cívicos y acti
vos, perteneciente a la esfera del «status activae dvitatis» (JELLINECK). Pero esta
concepción debe hoy ser revisada, si se repara en que obedece a una época de es
casa consolidación de las relaciones internacionales. En el momento actual, desde
luego, en ningún caso puede, a los efectos de ejercicio de la acción popular, esti
marse extranjero a un ciudadano de la Unión Europea, y ello por prohibirlo el
TUE. En cuanto a los demás residentes no nacionales, es dudoso que se les pueda
negar la acción popular, si se tiene en cuenta que el art. 13.1 y 2 CE permite sus
tentar la tesis contraria, si bien el tema no es nada pacífico, por cuanto, al igual
que el derecho al sufragio, el art. 125 CE lo configura como un derecho cívico.
b’) Personas jurídicas: acción popular y acción colectiva

En cuanto a las personas jurídicas, si bien una primitiva doctrina, con base en
la referida interpretación gramatical del término ciudadano, les negó capacidad
para el ejercicio de la acción popular (SST S 23 de febrero de 1887, 2 de enero
de 1906, 3 de enero de 1912, 14 de octubre de 1914, 18 de octubre y 9 de di
ciembre de 1919, 15 de febrero de 1921, 26 de marzo de 1926, 2 de marzo de
1982), en el momento presente la doctrina mayoritaria es la contraria (SSTC
241/1992, de 21 de diciembre; 34/1994, de 31 de enero; 50/1998, de 2 de marzo
y 129/2001, de 4 de junio; SST S 4 de marzo de 1995 -RJ 1995/1802-, 26 de
septiembre de 1997 -R J 1997/6366- y 30 de mayo de 2003 -RJ 2003/4283-).
Las personas jurídicas, por consiguiente, ostentan plena capacidad para el
ejercicio de la acción popular. Y es natural que así sea, pues, tratándose del ejer
cicio de un derecho cívico y activo, el ordenamiento ha de posibilitar el fenó
meno asociativo también en esta materia a fin de remediar los gastos procesales
y estimular la práctica de este derecho constitucional.
Ahora bien, en el ejercicio de la acción popular por parte de las personas ju
rídicas se hace conveniente distinguir los supuetos en los que la persona jurídica
o incluso el ente sin personalidad pueda asumir el rol de portador de intereses
difusos. Este en el caso, por ejemplo, de los miembros de etnias, colectivos de
536
extranjeros frente a delitos relacionados con la xenofobia o racismo (STC

214/1991, de 11 de noviembre, caso Violeta Friedmann versus León Dregelle) o
los del art. 25 de la Ley Genral de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 y
20.1 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 10 de enero
de 1991 que legitiman a las asociaciones de consumidores para el ejercicio de la
acción penal, no sólo en defensa de sus asocidados, sino, en general, de los con
sumidores (STS 26 de septiembre de 1997 -RJ 1997/6366-).
En todos estos supuestos de acciones colectivas (vide art. 7.3 LOPJ), de clase
o de grupo (las «class action» del derecho anglosajón o «Verbandklage» del de
recho alemán) la legitimación de la asociación no puede ser calificada de popu
lar, sino que es doble: por una parte, originaria en defensa de los intereses de sus
asociados y, por otra, derivada, en la medida en que lo es en nombre propio de
los asociados, pero también en interés ajeno de la clase o colectivo del que la aso
ciación es legítimo portador del interés difuso.
Esta especialidad de la legitimación activa de tales personas jurídicas conlle
va importantes consecuencias prácticas. Por de pronto, a tales personas no se les
debe exigir fianza (art. 280), pues, no se trata, en pureza de auténticos acusado
res populares, ya que ostentan una cierta legitimación originaria, lo que les ha
bilita, además, para el ejercicio de la acción civil en el interés de los perjudica
dos cuya defensa «ex lege» están llamados a desempeñar en el proceso (ST S 26
de septiembre de 1997 -RJ 1997/6366-).
c) Forma
La acción popular, como toda acción penal ha de utilizarse mediante quere
lla (art. 270), a la que el Juez podrá exigir la prestación de fianza (art. 280), la
cual habrá de ser siempre proporcionada con el patrimonio del querellante
(SST C 62/1983 de 11 de julio; 113/1984, de 29 de noviembre; 147/1985 de 29
de octubre; 202/1987, de 17 de diciembre; 326/1994, de 12 de diciembre, y
45/2002, de 25 de febrero...).
Aun cuando, desde una interpretación literal del art. 110, cabría llegar a la
conclusión de que el acusador popular no puede ejercitar la acción penal adhesi
va, por cuanto dicho precepto reserva la posibilidad de mostrarse parte en un
procedimiento ya incoado exclusivamente a los «perjudicados», la ST S 3 de ju
nio de 1995 -RJ 1995/4535- permite también la entrada en la causa del acusa
dor popular sin necesidad de deducir querella.
Pero, tratándose de una pluralidad de acusadores populares, la ST C
154/1997, de 29 de septiembre, ha legitimado «ex» art. 113 que puedan ser obli
gados por el órgano judicial a comparecer bajo una sola representación y direc
ción letrada (SAP de Barcelona de 29 de ocubre de 2001 (-JU R 2001/39929—)*
537
En materia de costas, las S S T S 5 de abril de 2002 -RJ 2002/4267-, 31 de

octubre de 2002 -RJ 2002/9859-, 25 de enero de 2001 -RJ 2001/186-, 9 de di-
cembre de 1999 -R J 1999/697-, 21 de febrero de 1995 -RJ 1995/1417-, 2 de fe
brero de 1996 -R J 199/788- y 7 de diciembre de 1996 -R J 1996/8925- niegan
el derecho del acusador popular a exigir su pago en caso de condena al acusado.
4.2. LA ACCIÓN PENAL PRIVADA: CONCEPTO Y CLASES

Aun cuando el art. 101, como hemos visto, consagra el principio de que la
acción penal es pública y popular, una excepción al referido principio lo consti
tuye el art. 104 (reformado por la LO 14/1999, de 9 de junio) que, si bien, desde
un punto de vista formal, no permite técnicamente hablar de la existencia en
nuestro ordenamiento de acciones penales privadas (pues el derecho de acción,
en tanto que derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 CE, es un derecho
subjetivo público), sí establece, desde una óptica material, ciertas derogaciones a
los referidos principios de publicidad y legalidad en el ejercicio de la acción penal,
que autorizan a afirmar la existencia en nuestro proceso penal, al igual que en
otros ordenamientos (efe. la Privatklage de la StPo) de ciertas acciones penales
privadas, exclusivas y relativas que, informadas por el principio de oportunidad,
otorgan al ofendido, en cualquier caso, un derecho a la no perseguibilidad del de
lito y, en supuestos especiales, un derecho también a erigirse en única parte acusa
dora dentro del procedimiento e incluso a provocar, mediante el perdón, la extin
ción de la responsabilidad penal y a decidir sobre la aplicación o no de la pena.
Tales supuestos se recogen, de una manera obsoleta y muy deficiente en el art.
104, que responde a una redacción efectuada en consonancia con el Código Penal
anterior a la reforma de 1944, que distinguía determinados delitos privados (los de
«estupro -que, con anterioridad a dicha reforma era privado-, calumnia e injuria»
enumerados en el núm. primero del art. 104, al que se incorporaron los polémicos
de «adulterio» y «amancebamiento») y ciertas faltas semipúblicas contempladas en
el número segundo de dicho precepto. Por otra parte, la reforma operada por la LO
14/1999 ha perdido la ocasión de actualizar este precepto con las disposiciones del
CP de 1995, y, así, si bien ha reformado el párrafo segundo, no ha hecho otro tanto
con el párrafo primero que sigue permaneciendo absolutamente desfasado.
En la actualidad, el único valor que contiene el art. 104 es, de un lado, el de
erigirse en una norma procesal en blanco que precisa ser integrada con las corres
pondientes disposiciones del Código Penal vigente de 1995 (concretamente
con los arts. 162, 191, 201, 215, 228, 267, 287, 296, 456.2, 620, 626, 621 y
639.3 CP) y, de otro, el de discriminar dos tipos de acciones penales privadas: a)
las exclusivas, que originan el nacimiento del proceso penal por delito privado en
el que el querellante asume la condición de único acusador privado con derecho
538
a la renuncia de la acción (art. 106.2) o perdón del ofendido (art. 130.4 CP), y
b) las relativas, que pueden surgir ante la comisión de un delito semipúblico, en el
que, si bien el ofendido es dueño del ejercicio de la acción penal, la cual puede
ejercitarla no sólo en forma de querella, sino también de denuncia, ya no lo es
absolutamente de la pretensión penal, a la que está llamado a sostener en cual
quier caso el Ministerio Fiscal, sin que pueda el acusador particular, como regla
general, ocasionar su finalización anormal mediante el instituto de la remisión o
del perdón del ofendido.
a) La acción penal privada «exclusiva»

Denominamos acción penal privada exclusiva o absoluta la que surge de la co
misión de un delito privado y que se caracteriza por la relevante circunstancia
de que el ofendido goza del monopolio, no sólo de la acción penal, sino también
de la pretensión punitiva.
En el momento actual los únicos delitos privados contemplados en el Códi
go Penal vigente son los de injurias y calumnias siempre que su sujeto pasivo no
sea un funcionario público, autoridad o agente, y el delito contra el honor se re
fiera a hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, en cuyo caso el delito se
convierte en semipúblico (art. 215.1 CP y Consulta 7/1997, de 15 de julio de la
Fiscalía General del Estado).
En tales supuestos, dispone el art. 104.1 que la acción penal «no podrá ser
ejercitada por otras personas, ni en manera distinta que las prescritas en los res
pectivos artículos del Código Penal». El precepto, con su remisión al citado art.
215.1 CP, viene a involucrar aquí dos distintos requisitos: en primer lugar, la le-
gitimación activa, ya que la acción penal habrá de ser ejercitada exclusivamente
por el ofendido, prescripción que corrobora el art. 104 al prohibir al MF el ejerci
cio de la acción penal en aquellos delitos que «el Código Penal reserva exclusi
vamente a la querella privada» y, en segundo, la forma de ejercicio de la acción,
que necesariamente habrá de revestir la de querella.
Pero, en estos procesos por delito privado, tal y como se ha avanzado, el su
jeto pasivo, no sólo ostenta el más amplio monopolio en el ejercicio de la ac
ción penal, sino que, y al igual como acontece con el proceso civil dispositivo,
es dueño también de la pretensión penal (y, de aquí que el MF no sea parte en
estos procedimientos), de cuya disponibilidad también goza a través del perdón
(art. 215.3 CP), el cual ocasiona la extinción de la responsabilidad penal, siem
pre y cuando se produzca, al menos, con anterioridad al inicio de la ejecución
de la pena (art. 130.4 CP). La consagración procesal de la remisión la efectúa el
art. 106 LECrim al posibilitar la renuncia de la acción penal. Asimismo, puede
este proceso penal finalizar por caducidad de la acción (art. 275).
539
b) La acción penal privada «relativa»

En segundo lugar, la acción penal privada puede ser también relativa o no
exclusiva. Por tales acciones entendemos las que surgen de la comisión de un
delito semipúblico, en cuyo caso el monopolio del ofendido sobre el objeto procesal
se limita exclusivamente al ejercicio de la acción penal, pues, al igual como acontece
con los delitos privados, sigue siendo dueño absoluto de la incoación del proce
so. Pero se diferencia de dichos delitos privados en que, una vez instaurado el
procedimiento, no goza el ofendido de la disponibilidad de la pretensión penal, toda
vez que el MF está legitimado para sostenerla, aun cuando, en determinados de
litos semipúblicos, esté autorizado a ejercitar el perdón y ocasionar su finaliza
ción anormal mediante resolución absolutoria.
A la acción penal privada relativa se refiere el segundo párrafo del art. 104
que, con una anacrónica remisión a determinadas faltas semipúblicas del anti
guo Código Penal, dispone que tales ilícitos «sólo podrán ser perseguidos por los
ofendidos o por sus legítimos representantes».
De la redacción del precepto claramente se deriva que, así como en los pro
cesos por delito privado son dos los presupuestos procesales que ha de cumplir el
querellante, esto es, de un lado, ejercitar la acción en forma de querella y, de
otro, ostentar la legitimación activa de ofendido, en los delitos semipúblicos
sólo se le impone el segundo de los enunciados requisitos, cual es que sea el
ofendido quien ejercite la acción penal, bien sea en forma de querella, bien en
la de denuncia, debiendo en todo caso comparecer en el procedimiento el MF
en orden a sostener la pretensión penal. Así se encarga de confirmarlo el último
inciso del art. 105 cuando, también con idéntico anacronismo, dispone que de
berá ejercitar (la pretensión penal) «en las causas por delitos contra la honesti
dad que, con arreglo a las prescripciones del Código Penal, deben denunciarse
previamente por los interesados...».
El CP, aprobado por la LO 10/1995, ha incrementado notablemente el catá
logo de delitos semipúblicos y modificado substancialmente los derechos del
ofendido sobre el objeto del proceso, es decir, tanto sobre la titularidad de la ac
ción penal, como sobre la de la pretensión punitiva hasta el punto de que pue
den, en la actualidad, subdistinguirse tres nuevas categorías: a) delitos semipú
blicos con interés público; b) delitos semipúblicos puros, y c) delitos semipúbli
cos con interés privado.
a’) Delitos semipúblicos con «interés público»

De todas las acciones penales privadas, las más relativas de todas ellas lo
constituyen las que puedan surgir en los, por nosotros bautizados, como delitos
540
semipúblicos con interés público, en los que su sujeto pasivo, no sólo no goza de la
titularidad de la pretensión penal, pues está excluido el ejercicio del perdón,
sino que también puede no ostentar el monopolio de la acción penal, cuando la ac
ción delictuosa haya vulnerado un bien jurídico protegido que escapa a la titula
ridad del ofendido o, dicho en otras palabras, cuando el delito haya comprometido
también un bien o interés de carácter público.
En el CP vigente tales delitos vienen integrados por los de agresiones, aco
sos y abusos sexuales (art. 191), delitos contra la propiedad intelectual e indus
trial, el mercado y los consumidores (art. 287) y los novedosos delitos societa
rios (art. 296).
No es un delito semipúblico, sino público, el de acusación y denuncia falsa y
simulación del delito, no obstante la tortuosa redacción del art. 456.2. No lo es,
porque, aun cuando permita que el hecho «pueda también perseguirse previa
denuncia del ofendido», al precepto autoriza al Juez o Tribunal a «proceder de
oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indi
cios bastantes de la falsedad de la imputación». La especialidad del precepto consis
te en instaurar un nuevo presupuesto, cual es la excitación judicial que impide al
ME ejercitar la acción, si no denuncia el ofendido.
a) Dispone el primero de los enunciados preceptos que «para proceder por los
delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona
agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará pon
derando los legítimos intereses en presencia...». La novedad del nuevo art. 191
frente al art. 443 del anterior CP estriba en haber incorporado la posibilidad de
que el MF pueda interponer una querella y ello, hay que entenderlo así, fuera de
los casos en que la ofendida sea «desvalida», supuesto en el que, desde siempre ha
estado legitimado para interponer denuncia, tal y como sigue recogiendo el art.
191.1 en su segundo inciso. Aunque la norma se limite a afirmar que el MF «ac
tuará ponderando los legítimos intereses en presencia», dicho interés que ha de le
gitimar la interposición del MF de una querella, en contra incluso de la voluntad
de la ofendida, no puede ser otro sino el interés público en la prevención de la libertad
sexual en tanto bien jurídico, no sólo individual, sino también socialmente relevante.
b) En el supuesto contemplado por los arts. 287.2 y 296.2 establecen tales
preceptos, con idéntica redacción, que «no será precisa la denuncia exigida en
el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses genera
les o a una pluralidad de las personas». La regla general en tales delitos, así
como en el anterior, es la de que el ofendido ostenta el monopolio de la acción
penal, la cual puede hacer valer mediante denuncia, pero, cuando el interés pú
blico pueda comprometerse por la comisión del hecho punible, el delito semi
público se convierte en público y, de aquí, que la acción privada posea un mar
541
cado carácter relativo. Dicha circunstancia habrá de estimarse concurrente

cuando el delito socioeconómico no sólo haya vulnerado el patrimonio del suje-
to pasivo, sino cuando haya comprometido aquél interés, que, en este caso, hay
que estimarlo cumplido cuando se haya atentado o puesto en peligro el orden
socioeconómico o se haya cometido un delito-masa contra una multiplicidad de
acreedores o de consumidores.
En todos estos delitos no opera el perdón del ofendido.
b’) Delitos semipúblicos «puros»

Los delitos semipúblicos puros son los tradicionalmente conceptuados como
delitos semipúblicos, en los que el ofendido ostenta el monopolio de la acción
penal, pero no el de la pretensión punitiva.
Tales delitos en el CP de 1995 vienen integrados exclusivamente por el de
lito de reproducción asistida (art. 162) y por los de abandono de familia con
templados en el art. 228.
Tales hechos punibles sólo pueden ser perseguidos «previa denuncia de la
persona agraviada» y excepcionalmente por el MF cuando dicha persona sea
menor, incapaz o esté desvalida. El ofendido goza, pues, del ejercicio de la ac
ción penal privada, pero no ostenta la disponibilidad de la pretensión, por cuan
to el CP no le otorga el instituto de la remisión.
c’) Delitos semipúblicos con «interés privado»

En tales delitos el ofendido es dueño de la incoación y de la extinción del pro
ceso penal, por cuanto sin su denuncia no se incoará el proceso y puede finalizarlo
a través del perdón, con lo que vienen a asemejarse a los delitos privados. Se dife
rencian de ellos, en que, ni el proceso penal se ha de incoar necesariamente me
diante querella (amen del cumplimiento de otros presupuestos especiales, tales
como el previo acto de conciliación o la licencia del Juez en las injurias o calum
nias vertidas en juicio), ni el acusador particular se erige en exclusivo o privado,
pues, junto a él, comparecerá el MF a sostener la pretensión penal.
A esta categoría pertenecen los delitos de descubrimiento y revelación de
secretos por los particulares (art. 201 CP), las calumnias e injurias contra fun
cionario público, autoridad o agente (segundo inciso del art. 215.1), los de da
ños (art. 267.2 y 3) y todas las faltas semipúblicas (art. 639). Aun cuando los
arts. 620, 621 y 624 no contemplen la institución del perdón, con lo que podría
pensarse que son faltas semipúblicas puras, entendemos que el carácter general
del art. 639 (incluido en el Título V que reza de las «Disposiciones comunes a
las faltas») abona por considerarlas también semipúblicas con interés privado.
542
LECCIÓN 23. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y AL
SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
1. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA ENTRADA

Y REGISTRO
El art. 18 CE contempla todo un conjunto de derechos de la personalidad,
de entre los que destaca, en su número primero, el «derecho a la intimidad perso
nal y familiar» , ya que los demás párrafos del precepto se dedican a concretar
este genérico derecho fundamental y así, su número segundo prevé el derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio, el tercero el secreto de las comu-
nicaciones y el cuarto el denominado derecho al «habeas data».
De todos estos derechos fundamentales el que más se relaciona con el núcleo
duro del derecho a la intimidad es, sin duda alguna, el derecho a la inviolabilidad
del domicilio, cuya limitación queda sometida al principio de reserva o de exclu-
sividad jurisdiccional, ya que, de conformidad con el tenor literal del precepto, y
excepción hecha del supuesto de flagrante delito, del que después nos ocupare-
mos, sólo puede ser restringido su ejercicio mediante «resolución judicial».
Esa «resolución judicial» y el procedimiento para obtenerla es la diligencia
de «entrada y registro», que se encuentra prevista en los arts. 545 y ss. de la LE-
Crim, la cual, en realidad, íntegra dos diferentes, aunque instrumentales, actos
procesales: a) la entrada, y b) el registro.
2. LA ENTRADA

En un sentido genérico, se entiende por entrada toda resolución judicial, por
la que se limita el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art.
18.2 CE para la consecución de fines o intereses constitucionalmente protegidos.
A l nivel de la legalidad ordinaria dicho derecho fundamental aparece re
cogido en el art. 545 LECrim que, al igual que el art. 489, constituye una fiel
reproducción del correspondiente al de la Constitución de 1868 y Constitu
543
ciones posteriores. En la actualidad, el art. 18.2 de nuestra Ley Fundamental

dispone que «el domicilio es inviolable. Ninguna entrada y registro podrá hacerse
en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de fla
grante delito».
A diferencia de otras Constituciones (cfr. art. 13.2 de la Ley Fundamental
de Bonn, 14 de la Constitución italiana), que permiten a la Administración in
cidir en este derecho fundamental, el art. 18.2 de la CE es lo suficientemente
claro a la hora de reputar al derecho fundamental a la inviolabilidad del domici
lio incluido dentro del patrimonio exclusivo de la Jurisdicción o, lo que es lo
mismo, en la limitación de este derecho, los miembros del Poder Judicial osten
tan no sólo la última, sino la primera palabra.
Este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es objeto de de
sarrollo legislativo a través de los arts. 545 y ss. LECrim, que son los preceptos
encargados de disciplinar los casos y forma en los que los Jueces de instrucción
(y excepcionalmente la policía judicial en caso de flagrante delito) pueden res
tringir este derecho fundamental, perteneciente al núcleo esencial o duro del
derecho a la intimidad, reconocido por el art. 18.1 CE.
Sucede, sin embargo, que, el art. 545 permite la limitación de este derecho
«en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes» y, por lo tanto, no
sólo en la LECrim, con lo que, al nivel de la legalidad ordinaria, pueden distin
guirse dos clases de entradas: las comunes, dirigidas a la averiguación de un he
cho punible, y las administrativas o entradas que la Administración pública
puede instar del Juez en uso de su potestad de autotutela.
2.2. LA ENTRADA COMÚN

Por diligencia común de entrada cabe entender la resolución judicial por
la que se restringe el derecho fundamental a la «inviolabilidad del domicilio»
con el objeto de practicar la detención del imputado o de asegurar el cuerpo
del delito.
Constituyen, pues, notas esenciales de la referida diligencia las siguientes:
a) Se trata de un acto que, por imperativo constitucional (art. 18.2° de la
CE) y de sus normas integradoras (art. 12 Declaración Universal de Derechos
del Hombre, 17 PIDCP y 8 CEDH) está sometido al principio de «exclusividad
jurisdiccional», sin que pueda la Administración, a través de la «autotutela»
autorizar, en principio, la limitación de este derecho constitucional. La compe
tencia exclusiva la ostentará, pues, el Juez de Instrucción competente, sin per
juicio de que, en determinados supuestos taxativos y excepcionales, pueda la
policía judicial restringir el goce pacífico de este derecho.
544
L e c c ió n 23. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO..
b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se

ejercita o puede resultar afectado el derecho a la intimidad a la vida familiar o
a la privacidad del ciudadano. Como señala las ST C 69/1999, de 26 de abril y la
ST S 591/2005, de 5 de mayo, «...el núcleo esencial del domicilio constitucio-
nalmente protegido es el espacio que constituye la morada de las personas físicas
y reducto de su intimidad personal y familiar». Estando dirigido el artículo 18 a
tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del individuo y al constituir
la «inviolabilidad del domicilio» una de las garantías esenciales para proteger
este derecho fundamental, es evidente que la regulación que efectúa la LECrim
de la diligencia de entrada ha de tutelar este derecho, sin perjuicio de que el or-
denamiento proteja también otros bienes constitucionales o incluso ordinarios
(v.gr.: el secreto profesional, industrial, etc.), fundamentalmente a través de las
oportunas entradas especiales.
c) Al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la diligencia de en
trada ha de estar sometida al principio de proporcionalidad. Su adopción ha de
revestir, pues, carácter indispensable para obtener el fin perseguido, cual es la
actuación del «ius puniendi» y ha de ser necesaria u objetivamente justificada, de
tal suerte que no ha de existir otra «alternativa menos gravosa» para este dere
cho fundamental que posibilite plenamente la consecución de aquel fin consti
tucional sin lesionar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en cuyo caso
no se justificaría la diligencia de entrada, la cual, en cualquier caso, habrá de
disponerse normalmente mediante resolución motivada y en la forma que me
nos perjudique la fama del imputado (arts. 552 y 558).
d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera
de investigación. Se trata de un acto indirecto de preconstitución de prueba,
porque, en sí misma considerada, no tiene por objeto la determinación del he
cho o la participación de su autor, sino que es un medio necesario para la prácti
ca de una detención o la realización de un registro con el objeto de recoger el
cuerpo del delito. Teleológicamente está, pues, destinada, bien a la adopción de
una medida cautelar penal, bien a asegurar o preconstituir la prueba, aunque
nuestro ordenamiento pueda contemplar otras «entradas extravagantes» o ad
ministrativas que no están dirigidas al cumplimiento de aquellas finalidades y de
las que nos vamos a ocupar a continuación.
2.3. ELEMENTOS SUBJETIVOS

Los sujetos, en la entrada, son dos: el sujeto activo u órgano legitimado para
disponerla y el pasivo o destinatario de la misma.
545
a) Sujeto activo
a ’) E l Juez de Instrucción
A falta del propio consentimiento del interesado, el órgano jurisdiccional
competente para disponer la entrada es el «Juez o Tribunal que conociere de la
causa» (art. 546 LECrim). En el proceso de menores será competente el Juzgado
de menores (art. 23.3 LO 5/2000). Y, tratándose de entradas «administrativas»,
será siempre competente el Juez de lo Contencioso-administrativo (arts. 91.2
LOPJ y 8.5 LJCA) territorialmente competente (art. 14 LJCA).
No obstante lo anterior, si el inmueble, objeto de la diligencia, se encontra-
ra fuera de la demarcación del Juez de Instrucción territorialmente competente,
puede comisionar la entrada al juez de dicha demarcación (arts. 563.2° y 310 de
la LECrim) o constituirse en las misma a fin de proceder a su práctica (arts.
268.2 de la LOPJ, 323 LECrim). Igualmente, puede el Juez de Instrucción comi
sionar al de Paz de su demarcación (art. 563.1°).
A los efectos del artículo 18.2 de la CE por «resolución judicial» no cabe en
tender resolución «del Juzgado» sino de su titular, esto es, del Juez. Por lo tanto,
ningún otro órgano colaborador está constitucionalmente legitimado para
adoptar dicha autorización. En particular, no lo está el Secretario (art. 290 «in
fine» LOPJ), ni el MF (art. 5.2° del EOMF).
Sin embargo, el Juez de Instrucción «puede encomendar la entrada» a la poli
cía judicial (art. 563) y, por tanto, también al Ministerio Fiscal, de quien aquélla
depende. Pero, nótese que, incluso en tal supuesto, la Autoridad competente
para disponer la entrada sigue siendo el Juez de Instrucción, encomendándose a
la policía su ejecución. Esta delegación habrá de ser, pues, expresa y específica,
delimitándose en el Auto, no sólo su fundamento material, sino también la de
terminación del objeto de la diligencia (art. 558). Cualquier delegación genéri
ca (v.gr. los tristemente famosos impresos de autos de entrada firmados en la
época del franquismo) violaría el artículo 18.2 de la CE.
b’) La policía judicial

Por el contrario, los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado pueden disponer la entrada en el domicilio de los particulares, sin nece
sidad de autorización judicial, en los supuestos de delito flagrante, en el ámbito
de la legislación antiterrorista y en el de los estados de excepción y de sitio.
El artículo 553 contempla el primero y segundo de los enunciados supuestos.
Conforme al mismo, la policía, sin necesidad de mandamiento judicial, puede
practicar la entrada y registro, cuando exista «mandamiento de prisión» (y, por ende,
546
L e c c ió n 23. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO...
requisitoria de búsqueda y captura), en los casos de delito flagrante (sobre el con-

cepto de flagrancia véanse las SST S de 29 de marzo de 1990, 20 de diciembre de
1995, 15 de noviembre de 1995, 7 de marzo de 1995, 9 de febrero de 1995, 20 de
enero de 1995, 26 de enero de 1995, 15 de febrero de 1997, 7 de marzo de 2000
-RJ 2000 \ 4729-, 13 de marzo de 2000 -RJ2000\ 1466-, 9 de junio de 2000 -RJ
2000 \ 4729-, 18 de septiembre de 2002 -RJ2002\8663-, 28 de octubre de 2003
-RJ2003 \ 8400-, 26 de noviembre de 2003 -R J2003 \ 9491, 23 de enero de 2004
-RJ2004\848-, 14 de enero de 2004 -RJ 2004\ 674-, 12 de marzo de 2004
-RJ2004\ 1548-), cuando, en una persecución policial, el imputado se «oculte o
refugie en alguna casa» o cuando se trate de presuntos terroristas, debiendo, en este
último caso, dar cuenta inmediatamente al juez competente del registro efectuado
y de las causas que lo motivaron, así como de su resultado e incidencias (art. 553
en su redacción operada por la LO 4/1988).
b) Sujeto pasivo
El destinatario de esta diligencia ha de ser el «interesado o persona que legítima-
mente lo represente» (arts. 550 y 569), quien ha de ser el titular del derecho a la in-
timidad o privacidad del lugar cerrado, objeto de la entrada y quien habrá de estar
presente en la diligencia de registro, bajo sanción de nulidad del acto de prueba
(STC 239/1999, de 20 de diciembre, SST S 20 de marzo de 2003 -RJ
2003 \ 2759-, 19 de noviembre de 2003 -RJ2003\8184-, 14 de noviembre de
2003 -RJ 2003 \ 8750-, 20 de octubre de 2003 -RJ 2003 \ 7642-, 3 de abril de
2001 -RJ 2001 \ 3342-, 30 de enero de 2001 -R J 2001 \ 1229-, 13 de marzo de
2000 -R J2000X1466-, 14 de noviembre de 2000 -RJ 2000\8716—, 2 de diciem-
bre de 1998 -RJ 1998 \ 10079- y ATS 4 de marzo de 2004 -JU R 2004 \ 98458-).
La capacidad la ostentan, pues, todas las personas físicas, mayores de edad y capa-
ces y la legitimación, para esta diligencia, la ostenta el titular de la posesión de la
morada, cuya entrada se pretende (LLOR B leda ).
De conformidad con una interpretación literal de tales preceptos de la LE-
Crim parece que el «interesado» ha de revestir necesariamente la cualidad de
persona física, por lo que cabe preguntarse si las personas jurídicas pueden ser
sujetos pasivos de esta diligencia.
a’) Ciertamente, el TC , en la S 137/1985, de 17 de diciembre, admitió con
amplitud esta posibilidad, pero, atendiendo a una interpretación teleológica de
los referidos preceptos, así como del art. 18 CE, la respuesta habría de ser, en
principio, negativa, por cuanto el bien constitucionalmente protegido es la «in
timidad personal y familiar» (art. 18.12), derecho fundamental que tan sólo es
predicable de las personas físicas (en este sentido ATC de 17 de abril de 1984).
547
Sin embargo, en algunas ocasiones, el derecho a la intimidad se proyecta so

bre otros bienes constitucionales, tales como el «secreto profesional» (art. 20.1,
y 24*2.11), que puede ser ejercido por personas jurídicas (<u.gr. la entrada en el
despacho de un colectivo de abogados vid. ST S de 25 de febrero de 2003 -RJ
2003 \ 1843—; despacho de ginecólogos vid. ST C 37/1989; empresa ST C
124/2001, de 4 de junio; Ayuntamiento y club de fútbol, ST S de 5 de abril de
2002 -RJ 2002\4267—; no en un taller mecánico, ST S de 20 de marzo de 2000
-R J 2000 \ 3328- ); en otras, el ejercicio de determinadas libertades públicas,
como la de expresión (v.gr. la entrada en las dependencias de un medio de co
municación social a fin de realizar un secuestro exige también resolución judi
cial: art. 20.2 y 5) o la de asociación política (v.gr. un registro en la sede de un
partido político) ha de requerir el consentimiento expreso del legal representan
te de tales personas jurídicas; finalmente la legislación ordinaria puede discipli
nar también el régimen de entrada en las dependencias de las personas jurídicas
(cfr. el art. 9 LPH para el registro de los elementos comunes de una propiedad
horizontal o los artículos 129 y 130 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo o «Ley de
Patentes» que, al igual que el art. 261.5 de la LEC vigente, disciplina una «en
trada civil» a fin de proteger el secreto industrial). En todos estos supuestos el
destinatario de la entrada puede ser una persona jurídica.
b’) Pero, en los demás, habrá de ser el destinatario de la diligencia una per
sona física, nacional o extranjera. La LECrim extiende el ámbito de protección
del domicilio al de los extranjeros (arts. 545 y 550). Del mismo modo, la Cons
titución (art. 13) y el artículo 3 de la LO 4/2000, 11 de enero, de los Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reafirman la ti
tularidad del extranjero sobre el carácter inviolable de su domicilio.
c’) Finalmente, el interesado, nacional o extranjero, habrá de ser la persona
que more o habite en el lugar cerrado. El sujeto destinatario de la diligencia no
es, pues, necesariamente el titular dominical, sino, quien ostente la posesión,
aun cuando sea de mero hecho (tanto el arrendatario, cuanto el precarista). La
LECrim no requiere una posesión prolongada o ininterrumpida; en este sentido,
las SST S de 6 de junio de 2001 -R J 2001 \ 7347-, 2 de octubre de 1995 -RJ
1995 \ 7588-, 15 de febrero de 1995 -R J 1995 \ 865-, 4 de abril de 1995-RJ
1995\ 2810-, 17 de abril de 1995 -R J 1995\3538-, 19 de enero de 1995 -RJ
1995 \ 569-, 17 de marzo de 1993 -R J 1993 \ 2330-, 5 de octubre de 1992 -RJ
1992\ 7737-, 3 de julio de 1992 -R J 1992\6017-, 10 de julio de 1992 -RJ
1992 \ 63 78—, 14 e enero de 1992 -R J 1992 \ 154-, SAP Huesca de 7 de febrero
de 1997 -A R P 1997 \ 200- reputan, con acierto, «morada» a las habitaciones de
los hoteles (habiendo declarado la ST C 10/2002, por esta causa, inconstitucio
nal el art. 557 LECrim) y la Comisión Europea estimó otro tanto con el de una
casa que fue adquirida y habitada durante varios años por una persona, aunque
548
L e c c ió n 2 3 . LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO...
transitoriamente no estuviera autorizada para habitarla (D 7456/76, de 8 de fe

brero de 1978 contra el Reino Unido).
2.4. OBJETO MATERIAL

El objeto material genérico de esta diligencia es cualquier lugar cerrado, que
sirva de habitáculo o morada a su destinatario. Por tanto, hay que entender in
cluido dentro de este concepto, no sólo el domicilio civil, sino también y, sobre
todo, la residencia (ST C 22/1984, de 17 de febrero; SST S de 4 noviembre de
2002 -R J 2002 \ 10007-, 19 de marzo de 2001 -R J 2001 \3559-, 19 de enero de
1995 -R J 1995 \ 569-, 4 de abril de 1995 -R J 1995 \ 2810-, 30 de abril de 1996
-RJ 1996X3218-), o, como señala la propia LECrim, «el edificio o lugar cerrado,
o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extran
jero residente en España y de su familia» (art. 554.2°). Dentro del referido «lugar
cerrado» no cabe distinguir dependencias, que pudieran desvincularse del obje
to de la entrada, siempre y cuando estén unidas entre sí, porque a los efectos del
artículo 191.12, tal y como ha afirmado el TS, ha de entenderse por morada
(ST S de 16 de marzo de 2004 -R J 2004\ 2936-).
2.5. ENTRADAS ESPECIALES

En algunos de los edificios, en los que pueda encontrarse alguna persona a la
que pudiera alcanzarle alguna «inmunidad», la LECrim condiciona la resolu
ción judicial de entrada a la previa obtención de la pertinente «licencia».
Así, pues, requieren previa licencia los lugares cerrados siguientes:
a) Las Cámaras Legislativas, que exigen la autorización previa de su respec
tivo Presidente (art. 548).
b) El Palacio del Monarca requiere la «real licencia por conducto del ma
yordomo mayor de su Majestad» (art. 555).
c) Las embajadas (arts. 559-560 LECrim, 31 y 33 de la Convención de Vie
na, de 24 de abril de 1963 y 22, 24 y 30 del Convenio de Viena sobre relaciones
diplomáticas, de 18 de abril de 1961).
d) Los buques extranjeros, tanto mercantes (art. 561.1°), como de guerra
(art. 561.22).
e) Los lugares de culto y archivos de la Iglesia Católica no requieren, con
forme al artículo 549 (que exige tan sólo el «recado de atención»), licencia algu
na. Pero el Concordato de 1953 (art. 22) derogó esta norma. En la actualidad
son «inviolables» a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.5g y 6e del Acuerdo
entre el Estado español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979.
549
f) Exigen previo «recado de atención» las entradas en los edificios consula

(art. 562 y arts. 31 y 33 de la Convención de Viena, de 24 de abril de 1963).
2.6. REQUISITOS FORMALES

Debido a la circunstancia de que la diligencia de entrada incide en el dere
cho a la inviolabilidad de domicilio, la LECrim impuso un deber reforzado de
motivación, puesto que, junto a la exigencia común de que los autos «se redacta-
rán fundándolos» (art. 141-8 LECrim), el art. 558 dispone que «el auto de entrada
y registro será siempre fundado». A esta exigencia procesal, se ha superpuesto hoy
otra constitucional, derivada de la aplicación del principio de proporcionalidad
que ha de informar toda limitación de los derechos fundamentales.
a) Motivación
Como regla general, la resolución de entrada exige un auto específicamente
fundado (art. 558) (SST C 239/1999, de 20 de diciembre y 136/2000, de 29 de
mayo; SST S 15 de marzo de 2000 -R J 2000X1197-, SSA P Almería de 10 de
noviembre de 2000 -JU R 2000X48476-; Badajoz, de 18 de febrero de 2000
-JU R 2000X26-), en el que habrán de plasmarse los indicios acerca de la exis
tencia en el lugar cerrado, del imputado, cuya detención se pretende o de los
instrumentos del cuerpo del delito, cuya recogida y custodia se interesa (art.
546) (SST C 136/2000, de 29 de mayo; 49/1999, de 5 de abril y ST S de 1 de
marzo de 1999 -R J 1999 X1941—). En el dispositivo del auto, que, de secundar lo
dispuesto en la RO de 13 de marzo de 1895 sobre prohibición de utilización de
fórmulas estampilladas tendría que ser manuscrito por el propio juez, se determi
nará el objeto y tiempo de la diligencia, así como la Autoridad encargada de su
ejecución (art. 558). Pero la ST S de 21 de febrero de 1994 consideró que esta
orden está en desuso y, dado su carácter reglamentario, no obliga a Jueces y Tri
bunales que tan sólo están vinculados a la Ley (art. 117.1 CE).
Pero, además, al incidir, como se ha dicho, la diligencia de entrada en un
derecho fundamental, cual es el contenido en el art. 18.2, y como consecuencia
de la vigencia del principio de «proporcionalidad» (SST C 62/1982, de 15 de
octubre, 13/1985, de 31 de enero; 151/1997, de 29 de septiembre; 175/1997, de
27 de octubre; 200/1997, de 24 de noviembre; 177/1998, de 14 de septiembre y
18/1999, de 22 de febrero) el auto habrá de estar motivado materialmente, de
tal suerte que, en él, habrá de plasmar el juez el correspondiente juicio de nece
sidad (SST C 136/2000, de 29 de mayo; 239/1999, de 20 de diciembre; 50/1995,
de 23 de febrero; SAP Granada de 7 de octubre de 2000 -A R P 2000X2280-)
en el que, apreciando los indicios racionales aportados por la acusación (en la
550
L e c c ió n 23. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO...
práctica, por la policía), habrá de evidenciarse la justificación objetiva de la en-

trada.
Sobre la extensión de este deber de motivación, la jurisprudencia del T S
no había sido muy estricta, permitiendo la motivación «por remisión» a la pe-
tición de entrada (SST C 49/1999, de 5 de abril; 139/1999, de 22 de julio;
166/1999, de 27 de septiembre; S S T S de 2 de abril de 2004 -R J 2004\ 3 178-,
22 de marzo de 2004 -R J2004\2941-, 7 de noviembre de 1997 -692/1997-,
26 de septiembre de 1997 -1149/1997-, 15 y 31 de marzo y 16 de mayo de
2000), si bien, en alguna decisión, ha podido declarar la nulidad de la diligen
cia dispuesta con base en meras «sospechas» policiales (ST S de 1 de marzo de
1999 -R J 1999\ 1941—y ST S de 18 de abril de 1997) y últimamente ha acen
tuado el deber de motivación (SST S de 15 de marzo de 2000 y 19 de noviem
bre de 1999). En este sentido, debe recordarse que la motivación no está reñi
da con la concisión, ni siquiera con el laconismo, pero debe plasmarse en el
auto el preceptivo «juicio de necesidad», en el que se plasme la justificación
objetiva de la medida; de la contrario, según la doctrina del TC , la infracción
de este requisito formal ocasiona, por sí sola, la vulneración del derecho mate
rial y posibilita la vía del amparo (véase, por todas, aunque circunscrita a las
escuchas telefónicas, la ST C 49/1999; con respecto a la entrada y registro vide:
SST C 136/2000, 239/1999).
b) Procedimiento adecuado
El Título VIII de la LECrim, que disciplina la entrada y registro, se encuen
tra dentro del Libro II sobre «el sumario». Por tanto, este acto indirecto de in
vestigación exige la incoación previa de un sumario (o, al menos, de unas «dili
gencias previas» en el ámbito del proceso abreviado), sin que pueda ser dictado
en el cauce de las atípicas «diligencias indeterminadas», como, por desgracia,
acontece en la práctica forense (L lor B leda ) con el objeto de sacrificar el de
recho de defensa. Ciertamente, la urgencia de esta medida aconseja que se
adopte «inaudita parte» (no así, su práctica en la que es preceptiva la presencia
del imputado); pero, para proteger adecuadamente a la sociedad, no es nece
sario acudir a aquélla corruptela, expresamente censurada por el T C (ST C
49/1999, ST C 126/2000, de 16 de mayo, S S T S de 7 de octubre de 2002 -R J
2002\ 8875-, 28 de febrero de 1997 -R J 1997X1462-), siendo suficiente que el
Juez declare el secreto instructorio (art. 302.2). La utilización de la criticable
fórmula de las «diligencias indeterminadas» o «previas de las previas» vulnera
el principio de legalidad procesal (art. 1 LECrim) y debiera posibilitar el recurso
de amparo por vulneración del derecho «a un proceso con todas las garantías»
del art. 24.2.
551
c) Notificación
Tratándose del domicilio de un particular, el auto será notificado al interesa-
do en la forma prevenida por el art. 566, que contempla una notificación perso
nal, la cual habrá de efectuarse simultáneamente a la práctica de la diligencia,
debiendo, en cualquier otro caso, adoptar el Juez las medidas oportunas, tanto
para evitar la fuga del imputado (a través de su detención), como el ocultamien-
to de las fuentes de prueba (art. 567). Si recayere sobre un lugar público, habrán
de observarse las prescripciones contenidas en los arts. 564-565.
d) Protocolización de la entrada policial

Pero, si la entrada la dispusieran los funcionarios de las fuerzas y cuerpos de
seguridad del Estado en los supuestos en los que se les es autorizado, el art. 553
LECrim silencia la forma que deba revestir el acto. La resolución podrá ser,
pues, verbal; pero, si el interesado se opusiera a la práctica de dicha diligencia
en la forma prevenida por el artículo 551, tales funcionarios habrán de describir
en el atestado o en la oportuna «relación verbal circunstanciada» (arts. 293-294),
la pertinencia de la medida o su procedencia de conformidad con lo dispuesto
en los art. 553 de la LECrim. En cualquier caso de entrada policial (por ejecu
ción de orden de prisión, flagrante delito o terrorismo) los agentes de policía da
rán cuenta inmediatamente al juez competente, con indicación de las causas
que lo motivaron y de los resultados obtenidos (art. 553.2).
e) Tiempo
En cuanto al tiempo en el que puede disponerse la entrada, la regla general
es que tan sólo puede efectuarse «de día» (arts. 570, 546, 550 y 567).
Por lo tanto, «de noche», y a fin de evitar interrogatorios que pudieran re
putarse «tratos inhumanos», no puede practicarse diligencia de entrada alguna,
salvo que especiales razones de urgencia lo aconsejaren. Pero, en tal supuesto, y
con independencia de la motivación del auto, el juez en el mismo habrá de plas
mar la fundamentación de tales «razones de urgencia» (art. 550), si el interesa
do se opusiere al mandamiento de entrada (STS de 15 de marzo de 2000 -RJ
2000 \ 1197- El auto, así redactado, le habrá de ser notificado dentro del plazo
máximo de veinticuatro horas.
En cuanto a lo que deba entenderse por el concepto «noche», la jurispru
dencia no secunda una interpretación gramatical o astrofísica, sino sistemática.
Siendo la finalidad del precepto la de evitar las entradas sorpresivas cuando el
imputado está durmiendo (a la que tan acostumbradas son las policías «políti
cas» para conseguir flaquear la voluntad del detenido), hay que remitirse a las
552
L e c c ió n 2 3 . LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO...
máximas de la experiencia y calificar una entrada «nocturna», cuando, atendi-

dos los usos locales, se efectúa durante las horas de sueño (SST S de 2 de abril de
1998 -RJ 1998\ 2967-, 17 de abril de 1993 -RJ 1993V3312-).
Pero, cuando, habiéndose iniciado la entrada de día sobreviniera la noche
durante el registro, (y aquí, por «noche», hay que entender el período posterior
a la caída de sol), la Autoridad ejecutora habrá de recabar el consentimiento del
interesado para su continuación. Si éste se opusiere, y no se apreciara la concu
rrencia de las tales «razones de urgencia», habrá de suspenderse la diligencia, se
llándose las puertas del local y reanudándose al día siguiente (art. 570).
3. LA DILIGENCIA DE REGISTRO

Realizada la entrada por parte de la Autoridad judicial o de sus agentes, se
ha de proceder al cumplimiento de sus fines, que, tal y como se ha examinado,
tan sólo pueden consistir en la detención del imputado y/o la recogida de los
instrumentos y efectos del cuerpo del delito.
Este segundo y único cometido integra el objeto de la diligencia de registro,
por lo que constituye fundamentalmente un acto de «recogida y aseguramiento
del cuerpo del delito» o de las futuras fuentes de prueba (art. 574), si bien también
lo es de investigación indirecto, por cuanto posibilita la práctica de actos inves
tigáronos, tales como reconocimientos periciales (art. 577) o declaraciones de
testigos (cfr. art. 572, según el cual «se expresará en la diligencia las personas que
intervengan y los incidentes ocurridos»).
Pero, debido a la circunstancia de que la finalidad esencial del registro consis
te en «recoger los efectos e instrumentos del delito» o, lo que es lo mismo, preconsti-
tuir la prueba, disponiendo su custodia hasta el momento del juicio oral, dicho
acto ha de revestir las notas esenciales de todo acto de prueba: la intervención de
la Autoridad judicial, de un lado, y la posibilidad de contradicción, de otro.
3.2. ELEMENTOS SUBJETIVOS

Constituyen elementos subjetivos de esta diligencia el órgano jurisdiccional,
el interesado y los testigos.
a) El órgano jurisdiccional
Aun cuando la diligencia de entrada la puedan disponer, en los supuestos
anteriormente examinados, y practicar los funcionarios de policía, la diligencia
553
de registro requiere la obligatoria presencia judicial. Así se infiere del art. 574,
conforme al cual la recogida de los instrumentos y efectos del delito la efectuará
el juez, quien habrá de constituirse en el lugar cerrado, objeto de la diligencia, a '
fin de dotar de «autenticidad» al acto de recogida y custodia del cuerpo del deli
to. Por consiguiente, en el supuesto de que la policía hubiera practicado la en
trada, si desea dotar al acta de registro de los efectos de la prueba preconstituida,
habrá de suspender la diligencia de registro hasta tanto comparezca la Autori
dad judicial.
Por esta razón, hay que reputar desafortunada la redacción del artículo
28.2Q.d) del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, conforme al cual a la policía
se le «podrá encomendar la práctica de la «recogida de pruebas» (SSTS de 17 de no
viembre de 2002 -RJ 2002 \ 8925-, 22 de noviembre de 2002 -RJ 2002\3641—).
La policía, sea o no judicial, no debe por sí misma recoger prueba alguna, pues
la prueba requiere la intervención de una Autoridad institucionalmente dotada
de independencia judicial. Sin intervención judicial, y salvo especiales razones
de urgencia (en los que el T C le ha autorizado a preconstituir la prueba), no hay
acto de prueba alguno, sino meros actos de investigación, que en ningún mo
mento pueden fundamentar, por sí solos, una sentencia condenatoria, puesto
que, en tal supuesto, se infringiría la presunción de inocencia (SAP Barcelona,
de 7 de noviembre de 1984).
No es que la policía no pueda practicar un registro. Sirviendo de base el
auto de entrada para practicar el registro, mediante dicha resolución se le puede
habilitar para efectuar el registro (y si careciere de autorización incurriría en la
responsabilidad penal de los arts. 534-536 del CP); pero, en tal caso, la recogida
de los efectos e instrumentos del delito constituirán meros actos de investiga
ción y no, de prueba. Lo mismo ha de ocurrir en los registros a los que se refiere
el art. 553 LECrim, en los que la urgencia de la situación puede legitimar la en
trada policial por delito flagrante, pero dicha urgencia desaparece cuando la po
licía puede suspender momentáneamente (o mediante el precinto del lugar) el
registro y recabar la intervención del Juez de guardia.
b) El interesado
Junto a la necesaria intervención judicial, a fin de que el registro pueda al
canzar en su día los requisitos de los actos de prueba, pretende la LECrim que
dicha diligencia sea presenciada físicamente por el interesado o la persona que
él designe, la cual, dada su condición de imputado, puede ser su propio abogado
defensor (art. 118.3). Por «interesado» aquí hay que entender, pues, la persona
a la que se imputa la probable comisión del delito que motiva la autorización ju
dicial (L lor B leda). El deseo del legislador de garantizar el contradictorio en
554
L ec c ió n 23. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO...
esta diligencia llega al extremo de que (contrariamente a su incomparecencia

en el procedimiento, que es impune) pueda el imputado en el registro incurrir
en el delito de «desobediencia» (art. 569.5).
Por esta razón, la jurisprudencia del T S entiende, con buen criterio, que, es-
tando el imputado detenido, debe presenciar la diligencia de registro. Si la poli
cía no lo traslada al lugar, objeto de la diligencia, el registro, practicado sin la
presencia del imputado, no goza de valor probatorio alguno (SST S de 20 de oc
tubre de 2003 -RJ 2003 \ 7642—, 30 de septiembre de 2003 -R J 2003 \ 7410—, 16
de abril de 2003 -R J 2003\4879-, 3 de abril de 2001 -RJ 2001\3342-, 13 de
marzo de 2000 -R J 2000\ 1466-, 2 de diciembre de 1998 -RJ 1998\ 10079-, 27
de octubre, 19 de junio y 19 de enero de 1999, 9 de mayo de 1995 —623/1995—,
ATS de 4 de marzo de 2004 -JU R 2004 \ 98458-).
c) Los testigos
Si el interesado no fuere encontrado, en el momento de la práctica del regis
tro, dicha diligencia disponía el antiguo art. 569.2 que «se hará en presencia de
dos testigos, vecinos del mismo pueblo». (SSTS de 19 de noviembre de 2003 -RJ
2003 \ 8184-, 11 de septiembre de 2003 -RJ 2003 \ 6069-, 6 de mayo de 2003 -RJ
2003 \ 4716-, 20 de marzo de 2003 -RJ2003\2759-, 18 de octubre de 2002 -RJ
2002 \ 8901-, Pero la jurisprudencia (ST S 27 de abril de 1998 -577/1998-) y
Ley 22/1995 estimó superflua la presencia de los dos testigos, ante la necesaria
intervención del Secretario judicial y, en la actualidad establece el precepto que
«si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practi
cará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad».
d) El Secretario
En cualquier caso, y con independencia de este testigo especial, el art.
569.4° exige que todo registro se practicará a presencia del Secretario del Juzga
do que lo haya autorizado. La intervención del Secretario en la diligencia de re
gistro ha pasado por ciertos avatares en la historia de este precepto.
Siendo su intervención obligatoria en el texto originario de la LECrim, la
LO 10/1992 o de Medidas Urgentes de Reforma Procesal permitió su ausencia y
la práctica del registro por la propia policía judicial, lo que ocasionó que la juris
prudencia del T S se dividiera en punto a dotar de valor probatorio al acta efec
tuada sin la intervención del Secretario. Y, así, de un lado, las S ST C 79, 290 y
309/1994, 133/1995 y 41/1998 y las SST S de 27 de enero de 1992, 17 de julio
de 1995, ATS de 27 de septiembre de 1995, ST S de 3 de febrero de 1995, la
ST S de 10 mayo de 1995, otorgaban valor probatorio a los registros practicados
555
sin la intervención del fedatario público; pero, de otro, SST S de 4 de octubre de

1991, 10 de diciembre de 1991, 16 de diciembre de 1991, 26 de marzo de 1992,
30 de marzo de 1992, 6 de abril de 1992, 23 de junio de 1992, 28 de septiembre
de 1995, 9 de mayo de 1995, 8 de abril de 1995, 29 de abril de 1995, 7 de abril
de 1995, 13 de marzo de 1995, 4 de marzo de 1995, 27 de enero de 1995, 23 de
diciembre de 1994, 5 de diciembre de 1994, 22 de noviembre de 1994, 7 de oc
tubre de 1994 negaban dicho valor de prueba preconstituida a la intervenida
por la policía judicial.
En la actualidad, tras la reforma operada por la Ley 22/1995 queda clara la
intervención preceptiva del Secretario judicial en todo registro: «el registro se
practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado» (SST S de 12 marzo de
2004 -R J 2004 \ 1607-, 17 de febrero de 2004 -RJ 2004 \ 2223-, 23 de septiem
bre de 2003 -RJ 2003 \ 6481-).

Si el Registro fuere judicial «se practicará siempre a presencia del Secretario»,
quien levantará acta de constancia (art. 280.1 LOPJ) comprensiva de los extre
mos relacionados en el art. 572: nombre del juez, identificación de las personas
que intervengan, incidencias, hora de iniciación y de término de la diligencia y
relación del registro y de su resultado.
Si el Registro fuere efectuado por la policía judicial, en el atestado o en la
relación verbal circunstanciada, habrán de hacerse constar las causas y resul
tado del registro, las personas detenidas y quienes hubieren intervenido en el
registro (art. 553.2), de entre los que necesariamente habrá de hacerse constar
la identificación (o, al menos, determinación, en el caso de «agentes encu
biertos») de los funcionarios de policías actuantes en calidad de instructor y de
secretario.
A fin de facilitar la recogida de los objetos, instrumentos y efectos del delito
(esto es, el objeto material, los instrumentos de perpetración y las piezas de con
vicción), el art. 575 establece la obligación que «todos» tienen (por tanto, in
cluido también el imputado) de exhibir tales objetos a la Autoridad, pudiendo
ser sancionados con multa y procesados por delito de desobediencia.
Sin embargo, la vigencia del principio de investigación ha de realizarse sin
menoscabo alguno para la dignidad del imputado. De aquí que las garantías
que rodean la entrada sean perfectamente reclamables en el registro (art.
576); y por la misma razón, los funcionarios que incurrieren en alguna veja
ción injusta o violaren indebidamente el secreto, pueden incurrir en responsa
bilidad penal.
L e c c ió n 2 3 . LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.,
3.4. REGISTROS ESPECIALES

Tales registros se encuentran previstos en la LECrim y en determinadas Le
yes especiales.
a) En la LECrim
Como registros especiales contempla expresamente la LECrim el de los li- ■
bros de contabilidad o de comercio (art. 573) y los protocolos de Notarios, li
bros del Registro de la Propiedad y del Registro Civil y Mercantil (art. 578).
La «ratio legis» del primero de los enunciados registros se encuentra en los
arts. 32 y 33 del Código de Comercio y la de los segundos en la oportuna legisla
ción especial (art. 32 de la Ley de constitución del notariado, de 28 de mayo de
1862 y Reglamento, de 2 de julio de 1944, reformado por RD 1209/1984, de 8
de junio; art. 241 Ley Hipotecaria, art. 31 Ley de Registro Civil, de 8 de junio
de 1957 y 101 de su Reglamento, aprobado por D 14 de noviembre de 1958).
b) En la legislación especial
Como registros regulados en la pertinente legislación especial cabe mencio
nar los de despachos de Abogados, en materia de propiedad industrial y los que,
con carácter general, contempla la legislación procesal civil.
El art. 32.2 del Estatuto de la Abogacía (RD 658/2001, de 22 de junio) pre
vé el registro de los bufetes de Abogados, en cuyo caso, y si el Juez avisara de di
cho registro al Decano del Colegio concernido (como debiera ser siempre lo re
comendable), se personará en el local cerrado en orden a vigilar que el registro
se practique con el menor perjuicio posible al secreto profesional.
Con respecto a la propiedad industrial véanse los arts. 130-131 de la Ley
11/1986, de 20 marzo, que disciplinan la «diligencia de comprobación de hechos» o
registro, efectuado por el Juez de primera instancia competente, del local cerra
do en donde puedan estar los objetos materiales de actos contrarios al Estatuto
de la Propiedad Industrial (Ley derogada por Ley 20/2003, de 7 de julio, de Pro
tección Jurídica del Diseño Industrial, no contempla dichos preceptos).
Finalmente, el art. 261.5 de la LEC 1/2000 prevé, en el ámbito de las «Dili
gencias Preliminares», la posibilidad de que el Juez civil pueda disponer una en
trada y registro civil. Asimismo, los arts. 1.1.3~ y 5 de la LO 8/2003, de 9 de ju
lio para la reforma Concursal habilita al Juez del concurso a disponer la entrada
y registro del domicilio del deudor.
557
LECCIÓN 24. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y AL
SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (II)
1. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO

DE LAS COMUNICACIONES
Todas las intervenciones judiciales de las comunicaciones, postales, telegrá-
ficas y telefónicas, contempladas en los arts. 579-588, tienen como común de
nominador erigirse en actos instructorios limitativos del derecho fundamental
al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Ley Fundamental.
1.1. NATURALEZA
Aun cuando dicho derecho claramente se relacione con el derecho funda
mental a la «intimidad» (y de aquí que no en vano sea el mismo art. 18 CE el
que, en su primer párrafo, proteja también este derecho fundamental), no se
identifica absolutamente con él, sino que posee un contenido mucho más am
plio. Mediante el art. 18.3 el constituyente no ha querido proteger exclusiva
mente el secreto de las comunicaciones «íntimas», sino cualquier clase de co
municación, y ello con independencia de su contenido material, lo que ha lle
vado a nuestra doctrina (JIMÉNEZ CAMPO, ASENCIO, LÓPEZ FRAGOSO) y
jurisprudencia (SST C 114/1984, de 29 de noviembre; 34/1996, de 11 de marzo;
127/1996, de 9 de julio; 58/1998, de 16 de marzo; 123/2002, de 20 de mayo;
70/2002, de 3 de abril; 56/2003, de 24 de marzo) a proclamar el carácter «for
mal» de este derecho fundamental.
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a la
privacidad de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún ter
cero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pen
samiento o noticia transmitida por el medio.
1.2. OBJETO DE LA INTERVENCIÓN

El objeto material, a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamen
tal es cualquier medio de comunicación, sea alámbrico o inalámbrico. Nuestra
Constitución ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención te
559
lefónica, se efectúe ésta a través del cable o del espacio radioléctrico (telefonía
digital y por satélite incluida), lo que impide distinguir, como sucede en otros
países de nuestro entorno europeo, las escuchas administrativas (sometidas a
otros tipos de control como el Parlamentario) de las judiciales o procesales pe
nales. En este sentido, si bien la ST C 127/1996, de 11 de marzo, no ha alcanza
do esta conclusión, ha afirmado que respeta el principio de legalidad la exten
sión de la conducta típica contenida en el todavía vigente art. 497 bis a la inter
ceptación de las escuchas inalámbricas.
1.3. AUTONOMÍA DEL DERECHO

La autonomía del derecho al secreto de las comunicaciones, frente al dere
cho a la intimidad, conlleva importantes consecuencias prácticas que han de ser
tomadas en consideración por el legislador ordinario a la hora de efectuar una
regulación procesal de las escuchas telefónicas. Así, en primer lugar, la titulari
dad de este derecho fundamental corresponde a todos los sujetos de derecho,
incluidas las personas jurídicas, con lo que este acto procesal se diferencia de
otros similares como la «entrada y registro» que, al proteger exclusivamente la
«privacidad» del domicilio tan sólo es predicable de las personas físicas y no de
las jurídicas (la jurisprudencia del T C español mantiene una gran dosis de ambi
güedad al respecto: si bien en la ST C 137/1985, invocando el parágrafo 19.3 de
la «Grundgesetz» o Constitución alemana, que extiende la titularidad de los de
rechos fundamentales a las personas jurídicas, pudo reconocer a las personas
morales la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en otras re
soluciones -así, el ATC de 17 de abril de 1984- les niega esta capacidad, porque
la «intimidad personal y familiar» que pretende tutelar la inviolabilidad del do
micilio tan sólo es predicable de las personas físicas), sin que sea susceptible de
identificación el concepto constitucional de «domicilio» contenido en el art.
18.2 CE con el «domicilio social» de las personas jurídicas. En segundo, lo que
protege la norma constitucional es la comunicación y no lo comunicado, por
lo que ninguna infracción del art. 18.3 CE cabe apreciar si alguno de los titula
res de la relación informativa divulgan la noticia, a salvo, claro está, que la in
formación afecte al derecho a la intimidad del art. 18.1 (STC 56/2003, de 24 de
marzo, ATC 152/1993, de 24 de mayo, ST C 114/1984, de 29 de noviembre).
«Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversa
ción telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella
conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comu
nicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así
transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen cons
tituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 de la Constitución...
Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna
560
L e c c ió n 24. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO... (II)
del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversa-

ción que graba ésta...» (STC 114/1984, F.J. 7 y 8).
1.4. EXCLUSIVIDAD JURISDICCIONAL

Finalmente, este derecho al secreto de las comunicaciones, y también a di
ferencia del derecho a la inviolabilidad del domicilio que permite la entrada po
licial en caso de «delito flagrante» (art. 18.2 CE), tal y como declara el art.
84.a) del Reglamento para la prestación de servicios de comunicaciones electró
nicas, aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril, solo puede ser limitado me
diante resolución judicial, sin que nuestra Constitución autorice a la autoridad
policial o administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo (art. 55.2 CE), a
restringir dicho derecho fundamental con respecto al cual la Jurisdicción osten
ta el más amplio monopolio.
Y, así, a diferencia de la RFA, en donde el MF puede disponer esta resolución o en
Francia, país en el que «Ley 91-646 de 10 de julio de 1991 relativa al secreto de la co
rrespondencia emitida a través de las telecomunicaciones», permite, para garantizar la
seguridad nacional, las patentes de invención y la prevención de la criminalidad or
ganizada o del fascismo, las escuchas telefónicas «administrativas» con control parla
mentario, tales posibilidades están desterradas en España por obra del art. 28.2 CE.
De dicha regla, como se ha indicado, tan sólo cabe exceptuar la investiga

ción de los delitos de terrorismo que, de conformidad con lo dispuesto en el art.
579.4 LECrim facultan al Ministro del Interior o al Director de la Seguridad del
Estado a disponer «en casos de urgencia» la intervención telefónica, pero «comu
nicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de
forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta
y dos horas desde que fue ordenada la observación». La especialidad de este régi
men, ello no obstante, se agota con lo dicho, sin que pueda justificarse laxitud
alguna en el control judicial de estas intervenciones, tal como ha tenido oca
sión de recordar el T C en una reciente decisión (ST C de 26 de marzo de 1996).
1.5. CLASES DE INTERVENCIÓN

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, con arreglo a la tecnología de la
época, no pudo contemplar expresamente las intervenciones telefónicas, tan
sólo preveía, en sus arts. 579-588, las intervenciones postales y telegráficas. Pero
la LO 4/1988 incorporó en sus párrafos segundo a cuarto del art. 579 las inter
venciones o escuchas telefónicas, con lo que, en el momento actual, hemos de
distinguir la regulación legal de las intervenciones postales y telegráficas, de la
de las telefónicas.
561
I
2. LA INTERVENCION DE LAS COMUNICACIONES

POSTALES Y TELEGRÁFICAS
A la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas se refieren ex-
presamente los arts. 579.1 y 580 a 588 LECrim, preceptos que son de aplicación
extensiva a cualquier tipo de intervención de las comunicaciones, distinto al de
las telefónicas, previsto en los párrafos segundo a cuarto del art. 579, tales como la
de las comunicaciones a través de «fax» o «Internet» que, al igual que las escu
■ chas telefónicas, tampoco pudieron ser previstos por el legislador de 1882.
2.1. CONCEPTO
Se entiende por intervención de las comunicaciones postales y telegráficas la
resolución judicial motivada, dictada en el curso de un proceso penal, por la que
se ordena que, por los funcionarios de la policía judicial o asimilados, se proceda a
la detención del soporte a través del cual se efectúa una determinada correspon
dencia postal o telegráfica del imputado, pertinente con el hecho punible investi
gado, con el objeto de que se efectúe su lectura con las garantías de inmediación
judicial y de contradicción suficientes para convertir a este acto de investigación,
una vez debidamente protocolizado, en un acto de prueba preconstituida.
2.2. RESOLUCIÓN JUDICIAL

El art. 583, en perfecta sintonía con el art. 18.3 CE, exige que la detención
y apertura de la correspondencia se efectúe mediante «auto motivado» (SST S de
4 de marzo de 1997 -R J 1997 \ 1824—, 22 de abril de 2000 -R J 2000 \ 3049-, 3
de junio de 2002 -RJ 2002\ 7131-, 1 de abril de 2003 -R J 2003\400ó-). Y es
natural que así sea, pues, al incidir esta resolución sobre un derecho fundamen
tal, le es de aplicación la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad,
cuya primera exigencia formal es la de que habrá de contener la necesaria moti
vación individualizada en la que se contenga el «juicio de ponderación» sobre
la necesidad de la adopción de esta medida.
«D) Deberá haber indicios de obtener mediante el registro de la correspondencia
el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importantes
de la causa. F) Se precisa la proporcionalidad entre la medida con la consecuencia
propia de afección del derecho fundamental y la gravedad y transcendencia de la
presunta infracción delictiva», STS 1 de abril de 2003 -RJ 2003\4006-
Pero, en segundo lugar, esta resolución judicial no puede dictarse fuera de

un proceso penal en curso. Todas las intervenciones de las comunicaciones re
quieren la incoación de un proceso penal, sin que puedan dictarse para prevenir
562
la comisión de hechos punibles, ni mucho menos para establecer una suerte de

«censura previa», expresamente proscrita por la Constitución (art. 20.2). Esta
es la razón por la cual el art. 579.1 establece la necesidad de que la detención de
la correspondencia se efectúe para la «comprobación de algún hecho o circunstancia
importante de la causa». La redacción del precepto es, pues, clara a la hora de re
querir que la intervención se realice «ex post», no solo de la comisión del he
cho, sino también de la incoación del proceso.
Por proceso penal hay que entender cualquiera de los procedimientos pena
les existentes y no las atípicas «diligencias indeterminadas» que violentan el
principio de legalidad procesal del art. 1 LECrim.
Finalmente, y aunque la LECrim no lo requiera de manera expresa, no parece
que la intervención de la correspondencia pueda justificarse para la investigación
de cualquier infracción, sino de un delito de especial gravedad o reproche social.
Esta es otra exigencia del principio de proporcionalidad, conforme al cual el inte
rés tutelado por la norma penal ha de ser lo suficientemente relevante para permi
tir el sacrificio de un derecho fundamental. Así, pues, y al igual que la detención
(art. 495), no debiera autorizarse esta medida para la investigación de una falta.
2.3. SUJETOS
Como consecuencia de la vigencia del principio de «exclusividad jurisdic
cional» en la limitación de los derechos fundamentales (arts. 18.3 y 53.2 CE) la
anterior resolución sólo puede emanar del Juez de instrucción competente, lo
que no significa, sin embargo, que otras autoridades y funcionarios no tengan
participación alguna en esta diligencia. A tal efecto, debe distinguirse entre la
detención y la apertura de la correspondencia:
a) Detención de la correspondencia
Tal y como se ha avanzado, el auto de detención y apertura de la correspon
dencia ha de emanar del juez competente. Pero la práctica de dicha detención
puede confiarse a otros jueces, a través del auxilio judicial, a la policía judicial, a
funcionarios de la Administración de Correos y Telégrafos (art. 580 en relación
con el art. 563) e incluso, y aunque la Ley no lo diga, a empleados de empresas
de «mensajería» (M ORENO), habida cuenta de la obligación que a todos incum
be de colaborar con la Administración de Justicia (art. 118 CE).
b) Lectura de la correspondencia
Nótese, sin embargo, que la colaboración de tales funcionarios y empleados
se limita única y exclusivamente a la práctica de la detención (arts. 580.2-582)
y no a la de la lectura de la correspondencia, que ha de efectuarse bajo la inter-

vención del Juez de instrucción competente (art. 586).
2.4. OBJETO
El objeto genérico de esta diligencia lo integra el soporte a través del cual se
efectúa la comunicación postal o telegráfica y en concreto, las cartas, paquetes
postales y telegramas que tengan relación con la causa.
«Dentro del concepto de correspondencia postal, a efectos de la garantía consti-
tucional de su secreto, deben ser incluidos los paquetes postales por la posibilidad
de que quienes los remitan incluyan en los mismos mensajes personales dignos de
ser amparados por el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE, por lo
que una apertura de paquete postal no autorizada por auto motivado de la Autori-
dad judicial y no rodeada de las garantías establecidas en los arts. 583 y ss. LECrim
percutirá en el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3
CE y no podrá surtir, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, efecto pro-
batorio alguno, ni directa ni indirectamente» (SSTS de 23 de diciembre de 1994
-RJ 1994\ 10263-, 9 de mayo de 1995 -RJ 1995X3621-, 5 de octubre de 1996 -RJ
1996 \ 7144—, 5 de febrero de 1997 -RJ 1997X697-, 4 de febrero de 1999 -RJ
1999X411, 25 de septiembre de 2000 -RJ 2000X8087-).
Pero no todo paquete postal ha de erigirse necesariamente en objeto de esta

intervención judicial, pues la jurisprudencia del T S ha eximido de la aplicación
de los arts. 579 y s.s. los paquetes en los que se declara la existencia de mercan-
cías (STS de 4 de abril de 1998), los expedidos con «etiqueta verde», es decir,
aquellos cuyo propietario renuncia de antemano al secreto de las comunicacio
nes (arts. 127.1 del Convenio Postal Universal 104 del Tratado de la Unión
Postal de las Américas y de España, 31 del Reglamento del Servicio de Correos,
de 14 de mayo de 1964, y 123 y 124 de las Ordenanzas de Aduanas; SST S
914/2005, de 11 de julio; 19 de abril de 2000 -RJ 2000X3043-, 25 de septiem
bre de 2000 -RJ 2000X8087—, 4 de febrero de 1999, 7 de enero de 1999 -RJ
1999X390-, 12 de noviembre de 1998, 23 de julio de 1998, 4 de abril de 1998,
15 de abril de 1998, 18 de junio de 1997 -R J 1997X5158-, 15 de noviembre de
1994 -RJ 1994X9011—), así como las inspecciones que pudieran practicar los
funcionarios de Aduanas e incluso la propia policía en estaciones de autobuses
(STS 12 de noviembre de 1998).
«De la mencionada extensión del concepto de correspondencia postal deben ser
excluidos los paquetes cursados bajo el régimen de «etiqueta verde», a que se refiere
el art. 117.1 del Reglamento del Convenio sobre paquetes postales de 14 de di
ciembre de 1989, en cuya envoltura exterior el remitente haya hecho constar su
contenido, pues ello implica, por parte de aquél, el reconocimiento de que no envía
564
L e c c ió n 2 4 . LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO... (II)
mensaje cuya reserva le interese y la aceptación de la posibilidad de que el paquete

sea abierto por las autoridades competentes para el control de lo que efectivamente
contiene» STS de 25 de septiembre de 2000 -RJ 2000 \ 8087-
Una regulación especial en el art. 263 bis se prevé para la inspección de pa
quetes sometidos a vigilancia de drogas y otras sustancias ilegales.
2.5. LA LECTURA DE LA CORRESPONDENCIA

A diferencia de la detención de la correspondencia y de las escuchas telefó
nicas que han de ser adoptadas y practicadas «inaudita parte», los arts. 584-588
potencian, de un lado, la vigencia del principio de inmediación judicial y, de
otro, el de contradicción, con el objeto de que este acto de investigación, al po
seer los requisitos de los actos de prueba, se erija en un acto de prueba precons-
tituida.
De este modo, los arts. 586 y 588 exigen la presencia del Juez y del Secreta
rio y los arts. 584 y 585 la del imputado. La apertura de la correspondencia por
la policía, sin la intervención del Juez y del Secretario, convierten en nula a esta
diligencia, la cual no podrá gozar del referido carácter de prueba preconstituida
(SST S de 3 de diciembre de 2002 -RJ 2002 \ 10636-, 5 de diciembre de 2002
-R J 2002\ 1990-, 4 de marzo de 1997, 5 de octubre de 1996 y 12 de abril de
1996). En cuanto a la contradicción, lo que garantizan estos últimos preceptos
(como no puede ser de otra manera) es la posibilidad de instauración del con
tradictorio y no su efectividad: si el interesado no quiere presenciar esta diligen
cia, ése es su problema, debiendo el Juez tan sólo citarlo para que comparezca
con su Abogado a la diligencia de apertura y lectura de la correspondencia.
«Es en la finalidad de proporcionar una garantía en esa diligencia limitadora de
un derecho fundamental donde ha de situarse la diligencia de citación del interesa
do a que se refiere el art. 584. Es decir, por interesado hay que entender el titular
del derecho al secreto de su correspondencia. En estos casos de envío de paquetes
postales, interesados lo son los titulares del paquete, en principio el remitente y el
destinatario, según en qué punto se haya producido su retención. Si se hace en el
punto de remisión, el interesado al que ha de citarse para la apertura del paquete ha
de ser el remitente. Si se realiza en el lugar de destino, habrá de citarse al destinata
rio. Siempre que se trate de personas que se encuentren identificadas, porque si hay
datos falsos en su designación, o si hay ocultación de estas personas de alguna ma
nera, necesariamente habrá de prescindirse de lo que constituye una citación impo
sible (STS de 20 de marzo de 2000 -RJ 2000 \ 1722-)».
En los supuestos de tráfico, no es válido proceder a la entrega vigilada del pa
quete, sino que habrá de cumplirse para su apertura con la presencia del intere
sado o persona que éste designe, según ordena el artículo 584 de esa Ley, y ello,
565
entre otras razones, porque siempre ha de constar quién es el destinatario, bas

tando vigilar el curso postal del envío con las debidas precauciones para llegar
hasta dicho destinatario (SSTS de 20 de marzo de 1996 -RJ 1996 \ 1986-, 23
de mayo de 1996 -RJ 1996\ 4556-, 4 de julio de 1998 -RJ 1998 \ 5829-, 5 de
diciembre de 2002 -RJ 2002\ 1990-).
Es también doctrina del TS « que no corresponde a la jurisdicción española
pronunciarse sobre si se cumplieron las normas propias de un país extranjero en
materia de intervención y ocupación de droga, sita en paquetes postales, indi
cándose que los funcionarios de otros países no tienen por qué someterse a la
interpretación que ha hecho esta Sala equiparando los paquetes postales a la
correspondencia manifestada» (1 de abril de 2003 -RJ 2003 \ 4006-, 21 de di
ciembre de 2002 -RJ 2002\ 1805-, 8 de marzo de 2000 -RJ 2000U181-, 25 de
febrero de 2002 -RJ 2002\ 2835-, 19 de enero de 2001 -RJ 2001 \ 1675-).
La falta de emplazamiento de la defensa, sin embargo, es causa de nulidad

de la diligencia, la cual no podrá ser valorada como prueba de cargo (SST S de 5
de octubre y 23 de mayo de 1996 y 4 de marzo de 1997).
El consentimiento dado a la apertura del paquete en presencia de los Guardias
Civiles se hallaba viciado por la situación de detención de Manuel G. S., y por no
hallarse asistido de Letrado, y por ello la apertura supuso una intromisión en el de
recho al secreto de la correspondencia que consagra el art. 18.3 de la CE. Téngase
en cuenta, además, que inicialmente se negó a su apertura, y únicamente accede a
ello una vez que está detenido en el Cuartel, sin presencia ni asesoramiento de le
trado; tal falta de asesoramiento jurídico en la diligencia policial de apertura del pa
quete y en la prestación de consentimiento para la misma, integró la vulneración
del art. 17.3 de la CE, que preceptúa la asistencia de Abogado al detenido en las di
ligencias policiales y judiciales (STS de 23 de marzo de 2001 -RJ 2001 \ 1953-.
En el acto de apertura, el Juez leerá para sí la correspondencia, apartará la

que fuere pertinente, la cual se introducirá en un sobre lacrado y firmado por to
dos los intervinientes, que se unirá en pliego al sumario (art. 586). La corres
pondencia irrelevante será devuelta al imputado (art. 587). De esta diligencia el
Secretario levantará acta que firmarán el Juez, dicho fedatario y las partes acusa
doras y acusadas que hubieren intervenido en ella (art. 588).
3. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS

3.1. REGULACIÓN LEGAL
a) Las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el orde
namiento jurídico español por obra del art. 18.39 de la vigente Constitución al
566
disponer que «se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las pos
tales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial» .
Esta norma constitucional (en virtud del contenido integrador de las nor
mas tuteladoras de los derechos fundamentales que ostentan los Pactos Interna
cionales de Derechos Humanos, proclamado por el art. 10.2° de nuestra Ley
Fundamental), al igual como todas las que tutelan los derechos fundamentales,
precisa ser interpretada de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 del Conve
nio Europeo de Derechos Humanos y de su órgano jurisdiccional de aplicación,
esto es, a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH, en lo sucesivo).
b) Pero, a nivel de la legalidad ordinaria, las intervenciones telefónicas, por
vez primera, se instauran, de un lado, en el ordenamiento sustantivo mediante
la L07/1984 que incorpora al Código Penal los arts. 192 bis y 497 bis regulado
res del delito de «escuchas telefónicas clandestinas», delitos que, con algunas
variaciones en el tipo y con un notable incremento de pena, han pasado a in
corporarse a los arts. 536 y 197 y 198 del Código Penal de 1995 y, posteriormen
te, de otro, en el ordenamiento procesal, a través de la LO 4/1988 que modificó
el art. 579 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim, en lo sucesivo)
en el sentido de incluir, como acto de investigación sumarial, expresamente las
intervenciones telefónicas en un Código Procesal Penal que, como es el caso
del nuestro, por datar del año 1.882, tan sólo pudo contemplar las intervencio
nes postales y telegráficas.
Con anterioridad a tales disposiciones legislativas, las intervenciones telefónicas
aparecieron también contempladas en el art. 17 de la derogada LO 9 /1984 Antite-
rrorista y en la LO 4/1981 sobre estados de alarma, excepción y sitio. En la actuali
dad existen supuestos especiales de intervenciones telefónicas en el art. 51 de la LO
1/1979, General Penitenciaria, y arts. 89-100 de su Reglamento y en el art. 188 de
la LO 2/1989 reguladora del Código Procesal Militar.
Ello no obstante, la regulación que el nuevo art. 579 de la LECrim efectúa

de este acto instructorio resulta ser muy insuficiente, por el considerable núme
ro de lagunas que contiene en materias, tales como la ausencia de regulación de
las comunicaciones telemáticas a través de «Internet» y de los datos externos de
los correos electrónicos, la falta de determinación de los supuestos que justifican
la intervención telefónica, el objeto y procedimiento de intervención y de tras
cripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destruc
ción de los soportes magnéticos o telemáticos, el valor probatorio de la prueba
inconstitucionalmente obtenida, etc.
567
c) Esta situación de práctica «anomia» legislativa ha sido colmada mediante

la jurisprudencia de nuestros tribunales, de entre las que interesa destacar la del
Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal
Supremo.
a’) La jurisprudencia del T C se ha caracterizado (tal y como se examina
con mayor detenimiento en los últimos epígrafes de esta Lección) por sus brus
cos cambios j urisprudenciales en materia de valoración de la prueba, en la que
ha pasado de la teoría directa a la refleja para finalizar en la de la «conexión de
antijuriicidad».
b’) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, exige la previ-
sión legal de las medidas limitativas de los derechos reconocidos en el Conve
nio Europeo de Derechos Humanos, no sólo en lo que atañe a las injerencias en
el derecho a la intimidad y vida privada respecto de medidas consistentes en la
interceptación de las comunicaciones, sino también en relación con otros dere
chos fundamentales reconocidos en dicho Convenio (entre otras muchas, S S
TEDH de 26 de abril de 1979, caso Sunday Times c. Reino Unido; de 27 de
abril de 1995, caso Piermont c. Francia, § 63 y siguientes; de 20 de mayo de
1999, caso Rekveny c. Hungría, § 34; de 25 de noviembre de 1999, caso Hash-
man y Harrup c. Reino Unido, § 31 y ss., § 41; 21 de diciembre de 1999, caso
Demirtepe c. Francia, § 27; 21 de diciembre de 2000, caso Rinzivillo c. Italia, §
28; 26 de julio de 2001, caso Di Giovine c. Italia, §36; de 24 de octubre de
2002, caso Messina c. Italia, § 28).
En lo que se refiere específicamente a las comunicaciones telefónicas, el TEDH
ha declarado la vulneración del art. 8 CEDH por ausencia de previsión legal de la
injerencia consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas en las
Sentencias de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 66 y ss., § 79; de
24 de abril de 1990, casos Kruslin c. Francia, § 34 y ss., y Huvig c. Francia, §34 y ss.;
de 23 de noviembre 1993, caso A. c. Francia, §38 y ss.; de 25 de marzo de 1998,
caso Kopp c. Suiza, § 74 y ss.; de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, §§
50, 55 y ss.; de 4 de mayo de 2000, caso Rotaru c. Rumania, § 52 y ss.; 25 de sep
tiembre de 2001, caso R G. y J. H. c. Reino Unido, § 38, Valenzuela c. España.
En su Sentencia de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España, el

TEDH ha declarado la vulneración del art. 8 CEDH debido a que el actual art.
579 LECrim no cumple con las exigencias relativas a la previsión legal de la in
jerencia. Tras constatar los avances habidos en el Ordenamiento español como
consecuencia de la reforma del citado art. 579 LECrim por la Ley Orgánica
4/1988, de 25 de mayo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende
que «las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las con
568
diciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las Sen

tencias Kruslin c. Francia (TEDH 1990, 1) y Huvig c. Francia (TEDH 1990, 2),
para evitar los abusos. Se trata de la naturaleza de las infracciones susceptibles
de dar lugar a las escuchas, de la fijación de un límite a la duración de la ejecu
ción de la medida, y de las condiciones de establecimiento del procedimiento
de trascripción de las conversaciones interceptadas. Estas insuficiencias afectan
igualmente a las precauciones a observar, para comunicar intactas y completas
las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el juez y la defen
sa. La Ley no contiene ninguna disposición en relación con ello» (§ 30).
c’) La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T S reviste también, en la ac
tualidad, una singular importancia. Múltiples han sido, en tal sentido, las reso
luciones de nuestro intérprete supremo de la legalidad ordinaria, de entre las que
cabe mencionar como decisiones clásicas dos de ellas: el ATS de 18 de junio de
1992 (caso «Naseiro», Ponente: Sr. Ruiz Vadillo) y la ST S de 14 de junio de
1993 (caso «Blasco», Ponente: Sr. Martín Pallín). Ambas resoluciones tienen un
presupuesto fáctico común y participan de una similar doctrina: la causa que las
motivó fue la corrupción política y la doctrina que vinieron a aplicar y a desarro
llar ha sido la contenida en las SSTEDH, de 24 y 26 de abril de 1990 recaídas en
los casos KRUSLIN y HUVIG, doctrina del Tribunal Europeo que, en virtud de
lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE, tal como se ha adelantado, goza de valor
vinculante y ha de ser observada por todos los Tribunales españoles.
Así, el ATS de 18 junio 1992 vino a confirmar el ATSJ de Valencia de 10 de
junio de 1991 recaído en el conocido caso «Naseiro» relacionado con la finan
ciación política irregular del Partido Popular, en tanto que la STS de 14 de ju
nio de 1993 confirmó la STSJ, de 9 de julio de 1991 pronunciada en el caso
«Blasco», consejero del Gobierno autonómico valenciano y miembro del Parti
do Socialista Obrero Español, a quien también se le absolvió de diversos delitos
de corrupción política.
Desgraciadamente esta doctrina legal del intérprete supremo de la legalidad

ordinaria tampoco es uniforme, toda vez que es frecuentemente excepcionada
por el propio Tribunal Supremo.
3.2. CONCEPTO
De conformidad con la referida doctrina jurisprudencial mayoritaria, por in
tervención telefónica, puede entenderse todo acto de investigación, limitativo
del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de
Instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el cur
so de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado,
que por la policía judicial se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la gra
bación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del imputado durante
el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y
la participación de su autor.
3.3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS

INTERVENCIONES Y SUS PRESUPUESTOS
Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen
un derecho fundamental, tales actos procesales han de estar sometidos al más
estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya vigencia reclama
la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser sistematizados en comu
nes y especiales (sobre las notas esenciales del referido principio véanse las
SST C 46 y 54/1996 y 49/1999, SST S de 7 de febrero de 1997, 12 de enero de
1995, 22 de abril de 1998).
a) Comunes
Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho
fundamental lo constituye el principio procesal de legalidad. A él se refiere el
art. 8.2Qdel CEDH al requerir que toda injerencia de la autoridad pública en la
esfera privada ha de estar «prevista por la ley», lo que exige que el ordenamien
to interno expresamente autorice a la autoridad judicial disponer tales medios
de investigación (SSTEDH «Malone», de 2 de agosto de 1984, Huvig, de 4 de
abril de 1990).
Dicho presupuesto, exigido por el art. 84.a) del Reglamento para la presta
ción de servicios de comunicaciones electrónicas, aprobado por RD 424/2005,
de 15 de abril, aparece cumplido en nuestra legislación, ya que, como se ha ade
lantado, y a diferencia de lo que acontecía en Francia cuando fue condenada
por esta causa por el TEDH en los citados casos Huvig y Krusling, la LO 4/1988
reformó el art. 579 en punto a autorizar a los Jueces de Instrucción la práctica de
todo tipo de intervención de las comunicaciones, incluidas las telefónicas. En la
actualidad, tal y como se ha indicado, el delito de escuchas telefónicas clandes
tinas se encuentra, aunque muy deficientemente regulado, previsto en los arts.
197-198 y 536 del CP de 1995.
b) Especiales
Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad,
la doctrina sobre la proporcionalidad exige también la más estricta observancia
del principio de necesidad, pues no basta con que la medida esté prevista en la
570
Ley y se adopte por un Juez, sino que es también imprescindible que objetiva-
mente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales
que la legitiman (art. 8.2 CEDH), debiéndose adoptar, en cualquier otro caso, la
alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.
En el ámbito de las escuchas telefónicas, la doctrina mantiene que una medida
restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse
constitucionalmente legítima, desde la perspectiva de este derecho fundamental, si
se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (últimamente
SSTC 202/2001 de 15 octubre, 81/1998, de 2 de abril; 121/1998, de 15 de junio;
151/1998, de 13 de julio; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre;
171/1999, de 27 de septiembre, E 5; y 236/1999, de 20 de diciembre; 126/2000; en
este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
casos Klass -Sentencia de 6 septiembre de 1978 -, Malone -Sentencia de 2 de
agosto de 1984-, Kuslin y Huvig -Sentencia de 24 de abril de 1990-, Halford
-Sentencia de 25 de junio de 1997 [TEDH 1997, 37]-, Kopp -Sentencia de 25 de
marzo de 1998]—y Valenzuela -Sentencia de 30 de julio de 1998-).
La medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente
legítimo (como -entre otros-, la defensa del orden y la prevención de delitos califi
cables de infracciones punibles graves) y resulta idónea e imprescindible para la in
vestigación (ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de marzo;
181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996, de 26 de marzo;
123/1997, de 1 de julio; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre y
202/2001 de 15 de octubre.
La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizan
do las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC
126/20008; 299/2000,14/2001 y 202/2001).
También incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriori-
zación, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos ma
teriales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas
con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la medida (razones y finali
dad perseguida) (SSTC 54/1996 y 202/2001).
El presupuesto habilitante es, como hemos afirmado reiteradamente, un «prius
lógico»: «pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el mo
mento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efecti
vamente el presupuesto que la legitima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión,
podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razo-
nabilidad) de la medida limitativa del derecho fundamental (SSTC 37/1989,
3/1992], 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 49/1999, de 5
de abril, F. 7, 202/2001 de 15 de octubre).
«La resolución autorizando la escucha de las conversaciones telefónicas de una
persona tiene que concederse con carácter excepcional y siempre que no exista otro
571
VICENTE GIMEMO SENDRA
medio de investigación menos incisivo que permita el desenvolvimiento de la acti

vidad judicial sin interferirse y dañar derechos y libertades fundamentales de carác
ter transcendental para el libre desarrollo de la libertad y seguridad del individuo
como el derecho al respeto a la intimidad personal y al secreto de las comunicacio
nes telefónicas» (STS de 14 de junio de 1993, EJ. 8).
El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefóni

cas implica la observancia de dos presupuestos especiales, el uno de carácter ma
terial y procesal, el otro:
a’) Material
Desde un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una interven
ción telefónica exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito gra
ve (SSTEDH «Kruslin» y «Huvig» y ATS de 18 de junio de 1992), el cual ha
de determinarse en la solicitud de la intervención (STS de 12 de enero de 1995
y ATC 344/1990, de 1 de octubre; S ST C 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995,
de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996, de 26 de marzo;
123/1997, de 1 de julio; 49/1999, 166/1999 y 14/2001, de 29 enero).
El problema, sin embargo, que suscita el art. 579.2 LECrim, en este extremo,
es que no contiene un criterio cualitativo o de listado de delitos graves que ha
bría de autorizar la práctica de este acto instructorio (sistema secundado por paí
ses como Alemania, Bélgica, Finlandia o Grecia), ni siquiera otro criterio cuanti
tativo expreso que pudiera atender a la necesidad de la intervención según un
«quantum» de pena a imponer por el delito imputado (este es el caso de ordena
mientos tales como los de Francia, Holanda, Reino Unido, Irlanda, Austria, Por
tugal, Luxemburgo, Italia y Dinamarca), por lo que el precepto ha suscitado el
mantenimiento de dos antitéticas tesis: de conformidad con la primera, la cir
cunstancia de que el art. 579 esté ubicado dentro del proceso penal común para
delitos muy graves y que su párrafo segundo contemple como destinatario de la
medida al «procesado» (esto es, al sujeto pasivo de un «auto de procesamiento»
que, como es sabido, tan solo puede dictarse en la fase instructora del proceso pe
nal para delitos muy graves) y no al mero imputado, obligan a concluir en que las
intervenciones telefónicas tan solo se justifican para la investigación de delitos
castigados con una pena privativa de libertad superior a los nueve años de priva
ción de libertad (LÓPEZ BARJA); según la segunda, el término procesado es aquí
sinónimo de «imputado», por lo que debiera reclamarse el ámbito de aplicación
de estas medidas para cualquier clase de delito (LÓPEZ FRAGOSO).
El problema ha sido zanjado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14
de junio de 1993 en la que no ha secundado ninguna de las dos tesis maximalis-
572
tas o, para ser más exactos, ha combinado adecuadamente las dos, conjugando
tanto el criterio cuantitativo como el cualitativo: de conformidad con esta doc
trina, las intervenciones telefónicas, en principio, tan sólo se justifican para la
investigación de delitos muy graves; pero, consciente nuestro Tribunal de casa
ción de que nuestro viejo Código Penal mantenía penas irrisorias, sobre todo,
para la represión de los delitos cometidos por funcionarios, las autoriza también
para los ilícitos penales leves «con trascendencia social», como es el caso de di
chos delitos de funcionarios, los que afecten «al buen funcionamiento y al cré
dito de la Administración del Estado» y, en general (añadimos nosotros), los re
lativos a la «corrupción política» y de carácter económico.
Y a estos efectos, «si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las ge
néricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales,
a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco
de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubie
ra sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hu
biesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo,
respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de
proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola
ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas»
(SSTC 49/1999, de 5 de abril; 47/2000, de 17 de febrero; 184/2003, de 23 de oc
tubre).
La intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse cons
titucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se
autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con ob
servancia del principio de proporcionalidad; es decir, si su autorización se dirige a
alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta
para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles gra
ves y es idónea e imprescindible para la investigación de ellos (SSTC 166/1999,
de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo;
299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero; 138/2001, de 18 de junio;
202/2001, de 15 octubre).
b’) Procesal
Junto a este presupuesto material, resulta imprescindible también cumplir
con otro de carácter procesal, cual es la exigencia de que la petición de la inter
vención telefónica se efectúe dentro de una instrucción judicial en curso, esto es,
dentro de un «sumario ordinario», en la instrucción del Jurado o en unas «dili
gencias previas» en el ámbito del proceso penal abreviado.
Por consiguiente las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni en
las diligencias policiales de prevención, ni en la investigación oficial o prelimi
573
nar a la judicial del Ministerio público (pues este órgano imparcial no es, sin
embargo, autoridad judicial), ni en el curso de las atípicas «diligencias indeter
minadas», ni, desde luego, en el juicio de faltas.
Este último requisito, aunque no haya sido establecido de forma unánime
por la jurisprudencia del TS, se nos representa como muy plausible, pues viene a
impedir la utilización de dicho acto investigatorio en las polémicas «inquisicio
nes generales» (ST S de 20 de febrero de 1995), destinadas a averiguar los deli
tos que haya podido cometer un ciudadano determinado. En un Estado demo
crático las intervenciones telefónicas, pese a la redacción del art. 579.2 LECrim
(que tan sólo condiciona la admisibilidad de la medida a que esté dirigida a «ob
tener el descubrimiento de algún hecho»), no debieran estar arbitradas para descu
brir la comisión de delitos en general, sino para preconstituir la prueba tan solo
de aquellos hechos punibles, de singular gravedad o relevancia social, y que, ha
biendo sido previamente denunciados, constituyan el objeto de una instrucción
judicial en curso. La anterior exigencia es otra manifestación del principio de
proporcionalidad, pues, para que el Juez pueda alcanzar el convencimiento so
bre la necesidad de la medida limitativa del derecho fundamental, se hace nece
sario «ponderar» previamente, de un lado, la gravedad del hecho punible impu
tado y, de otro, la imprescindibilidad del sacrificio del derecho contenido en el
art. 18.3 CE para la obtención de la prueba de tal hecho.
«No caben tampoco las escuchas predelictuales o de prospección, desligadas de
la realización de un hecho delictivo.., no cabe obviamente decretar una interven
ción telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, ac
tos delictivos» (ATS de 18 de junio de 1992). Véase también, y sobre todo, la
STS de 14 de junio de 1993; de conformidad con la doctrina de esta última resolu
ción, la adopción de la medida requiere la existencia, contra una persona determi
nada de «indicios fundamentados y contrastados...», «no basta con la simple ma
nifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa
cuyo protagonismo no aparece definido, sino por sospechas y conjeturas sin base
real alguna...» «No cabe decretar la intervención telefónica para tratar de descu
brir actos delictivos que sólo se perfilan en las vagas sospechas de los investigado
res policiales». Dicha doctrina es reiterada en las SSTS de 25 marzo de 1994 y 26
de octubre de 1995 (Ponente Martín Pallín). Por el contrario, las SSTS de 28 de
junio de 1993, 14 de junio de 1995, 7 de abril de 1995, 23 de octubre de 1998, 7
de marzo de 1998... estiman suficientes las «Diligencias Indeterminadas» como
cauce procesal para adoptar estas intervenciones. La STC de 24 de octubre de
2005 confiere validez a las Diligencias Indeterminadas para adoptar la resolución
judicial de intervención telefónica, si bien estima el amparo, entre otras causas,
por la circunstancia de que, dentro de dichas Diligencias, no se le notificó al MF
la pertinente resolución judicial.
574

En la adopción de esta medida los Jueces de Instmcción ostentan, pues, no
sólo la última, «sino también la primera palabra» la cual han de pronunciarla en
el seno de una instrucción y mediante resolución motivada en la que se deter-
mine el teléfono intervenido, el destinatario de la medida y el hecho punible
investigado, todo ello en orden a garantizar el necesario control judicial que el
art. 18.3 CE garantiza, de tal suerte que, cuando pueda inferirse que no ha exis-
tido dicho control efectivo, se habrá vulnerado el referido derecho fundamental
(SSTC 166/1999, 202/2001, 167/202; STS 1191/2004, de 21 de octubre).
El T S ha venido estableciendo los requisitos que debe reunir toda interven
ción telefónica, para que pueda reputarse ajustada al paradigma de legalidad
constitucional y ordinaria.
a) exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta suje
ción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales
y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.
b) adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por
ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.
c) respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige
valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación en
tre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la grave
dad del ilícito que se trata de acreditar.
d) excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal
a lo estrictamente imprescindible.
e) extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las
personas indiciariamente implicadas.
f) expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que
eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a
los escritos petitorios de la policía judicial.
g) control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de inter
vención acordada (SSTS de 2 de abril de 2004 -RJ 2004 \ 3432-, 12 de marzo de
2004 -RJ 2004 \ 3404-, 7 de marzo de 2003 -RJ 2003\2815-).
Veamos un poco más detenidamente tales requisitos formales:
a) El deber de motivación
La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que
dispone una intervención telefónica constituye otra exigencia del principio de
«proporcionalidad», según el cual toda resolución limitativa de un derecho funda
575
mental ha de ser minuciosamente motivada por la autoridad o funcionario qw |¿!

practique a fin de que, en ella, se plasme el indispensable «juicio de ponderación»
sobre la necesidad de la medida (SST C 26/1981, 62/1982, 37/1989, 85/1994 (RJ.
3), 181/1995, 54/1996 y, sobre todo, 49/1999; ST S 12 de enero de 1995).
La aplicación de la anterior doctrina a la materia que nos ocupa obliga a in
terpretar el concepto «resolución judicial» al que se refiere el art. 18.3 de la Cons
titución como «resolución motivada», en los términos en los que lo efectúa el
art. 579.2 LECrim, esto es, mediante «auto».
«La decisión judicial debe ser, en todo caso, suficientemente motivada, y obedecer
a razones sólidamente fundadas» (STS de 14 de junio de 1993. En el mismo sentido,
STS de 20 de octubre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995...).
En dicho Auto de entrada, el Juez habrá de plasmar el oportuno juicio acer

ca de la «indispensabilidad» de la intervención telefónica en punto a preconsti-
tuir la prueba necesaria para la actuación del «ius puniendi» del Estado, de tal
suerte que quede suficientemente acreditado que, sin dicha intervención, en
ningún caso podría probarse el hecho mediante la utilización de otros medios
menos lesivos para el libre ejercicio de éste u otro derecho fundamental.
Aunque la resolución judicial debe ser autosuficiente como medida restrictiva de
derechos puede ser integrada, especialmente desde el punto de vista fáctico, con la
precedente solicitud policial, sin que sea imprescindible una justificación fáctica
exhaustiva pues se trata de una medida adoptada para profundizar en una investiga
ción inacabada (SS 7 de abril de 2004 -RJ 2004 \ 3443-, 26 de junio de 2000 -RJ
2000\ 6818-, 3 de abril de 2001, 11 de mayo de 2001 -RJ 2001 -RJ 1991X9953-,
17 de junio de 2002 -RJ 2002X7596- y 25 de octubre de 2002 -RJ 2002 X9713—,
15 de octubre de 1998, 23 de octubre de 1998 y 7 de marzo de 1998).
Aunque lo deseable sería que la expresión de los indicios objetivos que justifi
quen la intervención quedase expresada directamente en la resolución judicial, esta
«puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede
remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigen
cias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de
los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC
200/1997, de 24 de noviembre; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de
septiembre; 126/2000, de 16 de mayo y 299/2000, de 11 de diciembre).
El hecho de que en el Auto se concreten con precisión el delito que se inves
tiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de la interven
ción no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elemen
tos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la
falta de esos indispensables datos no puede ser justificada «a posteriori» por el
éxito de la investigación misma. Si, según nuestra doctrina, sintetizada en el
576
fundamento jurídico anterior, una de las condiciones de los «datos objetivos» de

expresión necesaria en la motivación de los Autos por los que se autorizan las
intervenciones telefónicas es la de que dichos datos sean «accesibles a terceros»,
se echa en falta, no ya en el Auto, sino en la solicitud policial que le sirve de re
ferencia, la concreción de ningún hecho que cumpla con esa condición. El que
«en la ciudad de Córdoba se están introduciendo unas treinta mil cajetillas
(30.000) de tabaco rubio americano de procedencia presuntamente ilícita», no
es en sí mismo un hecho accesible a terceros en el sentido de nuestra jurispru
dencia, ni una fuente de conocimiento del presunto delito, sino el delito mismo
a investigar (STC 299/2000, de 11 de diciembre).
Aun cuando exista alguna resolución, como es el caso de la ST C 49/1999

que obliga a efectuar una minuciosa e individualizada motivación (en este sen
tido también: ST S de 12 de enero de 1995), lo cierto es que la doctrina hoy ma-
yoritaria es la contraria, esto es, la que permite autorizaciones judiciales a través
de la motivación «por remisión» (STS 343/2007, de 20 de abril; 119/2007, de
16 de febrero) a la solicitud policial (SST S de 15 de octubre de 1998, 23 de oc
tubre de 1998, 7 de marzo de 1998...).
Pero esta exigencia singular de motivación conlleva la calificación de ilegal,
por inconstitucional, de la utilización de la forma de «providencia».
Por lo que ha de merecer el calificativo de totalmente desafortunada la STS,
de 3 de noviembre de 1993, conforme a la cual una intervención telefónica
efectuada mediante providencia «es acuerdo más que suficiente para ordenar se
lleve a cabo tal medida, sin que sea preciso que la resolución adoptase la forma
de auto ni que contuviese una fundamentación específica ni especial». Esta
«doctrina» ha sido declarada inconstitucional por el TC en su STC 181/1995.
b) Requisitos del Auto

En segundo lugar, y en la parte dispositiva de la resolución judicial, han de
observarse todo un conjunto de requisitos, subjetivos y objetivos:
a’) Subjetivos
De entre los primeros destaca la determinación del destinatario de la medi
da (ST C 49/1996), quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las comu
nicaciones (el cual normalmente será el imputado, aunque no necesariamente,
pues en ocasiones se hace necesario intervenir el teléfono del ofendido; y, así, la
ST S de 18 de marzo de 1994 permite la intervención telefónica de persona no
imputada) y quien no tiene por qué coincidir necesariamente con el dueño del
teléfono intervenido (así, en el caso de intervención telefónica de empresas,
577
hoteles, etc.), en cuyo caso habrá la policía de abstenerse de escuchar y grabar

las conversaciones ajenas al destinatario de la medida.
bf) Objetivos
Y, de entre los segundos, se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, el
número de teléfono objeto de la intervención y, de otro, el delito o delitos cuyo
esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, sin que le
sea dado a la policía acumular a la investigación nuevos delitos, que puedan
aparecer ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una am
pliación de la resolución judicial de intervención.
«...resultando, por tanto, imprescindible que la resolución que acuerde la in
tervención/observación se motive, se determine su objeto, número o números de
teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas» (ATS de 18 de
junio de 1992). «Como es lógico la medida se proyectará únicamente sobre los te
léfonos de las personas que aparecen indiciariamente implicados con la noticia del
hecho delictivo, bien se trate del titular del número interceptado, o bien, uno de
sus usuarios habituales, sin que pueda extenderse a otros abonados que de manera
indirecta e indeterminada pudieran estar remotamente relacionados con los hechos
que son objeto de intervención» (STS de 25 de junio de 1993).
«Es claro que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de interven
ción telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar, como tiene declarado
este Tribunal Constitucional, las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesi
dad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la pre
sunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así
como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas
conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las perso
nas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la inter
vención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba de
darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, 236/1999,
14/2001 de 29 de enero). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución
judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan consi
derarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas
investigadas con el mismo» (STC 171/1999 y 14/2001, de 29 de enero).
Con cita en nuestras Sentencias 343/2003, de 7 de marzo y 988/2003, de 4

de julio, podemos declarar que la investigación de un grupo criminal dedicado a
la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de
investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del dere
cho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos
sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de
578
actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no
simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios
racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficien-
tes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal
que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad (SST S de 12 de
marzo de 2004 -RJ 2004 \ 3404-, 7 de marzo de2003 y 4 de julio de 2003.
3.5. OBJETO
El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, alámbricas
e inalámbricas (ST C 34/1996; SST S de 27 de septiembre de 2006 y 8 de febrero
de 1999), ya que todas ellas aparecen previstas en el art. 18.3 CE y el art. 579
no excluye las que puedan efectuarse a través del espacio radioeléctrico.
3.6. PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN

Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, debiera ser la poli
cía judicial quien efectuara el seguimiento de la escucha y su grabación en los
correspondientes soportes magnéticos, cuyos soportes originales han de ser tras
ladados al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o transcritos
bajo la fe del Secretario. La violación de estas prevenciones ocasionará la viola
ción, no del art. 18.3, sino del derecho «a un proceso con todas las garantías del
art. 24.2 CE (SST C 126/2000, 14/2001, 202/2001, 167/202; STS1191/2004, de
21 de octubre).
Pero el art. 579 de la LECrim, al igual como sucede con la mayoría de los
presupuestos y requisitos de este acto procesal, olvidó regular también todo el
procedimiento de intervención telefónica, ocasionando una importante laguna
que, una vez más, ha tenido que ser colmada por la jurisprudencia del T S (funda
mentalmente por el ATS de 18 de junio de 1992 y ST S de 25 de junio de 1993).
Pot lo demás, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión re
querida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fun
damental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el
proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios
de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita específi
camente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas
sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de
acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titula
res o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expre
samente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terce
ros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente se
ñalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión,
o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de perso

nas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes
constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros
con quienes se comunican, como en el caso de Abogados o profesionales de la
información el derecho al secreto profesional (arts. 24.2, párrafo 2, y 20.1.d)
CE), o en el caso de Diputados o Senadores el derecho al ejercicio de su cargo
de representación política (art. 23.2 CE), su inmunidad parlamentaria y la
prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara
respectiva (art. 71.2 CE). STC 184/2003, de 23 de octubre.
Desde el TS «ya se llamaba la atención sobre la necesidad de una regulación
específica y detallada de las escuchas telefónicas que, garantizando los derechos
constitucionales, y sobre todo la intimidad y el derecho de defensa, nos propor
cione unas pautas legales a las que debe ajustarse esta diligencia, fuera de las es
casas disposiciones que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, noto
riamente insuficientes (SSTS de 12 de marzo de 2004 -RJ 2004\3404 y 22 de
enero de 2003 —RJ 2003 \ 1992—).
En síntesis, el procedimiento a seguir debe ser el que a continuación sucin

tamente se describe: en primer lugar, y como regla general, la intervención sólo
puede ser acordada por el Juez de Instrucción objetiva y territorialmente compe
tente; en segundo, dicho órgano judicial dispondrá que, por los funcionarios de
policía judicial o empleados de la Compañía Telefónica o concesionaria, se pro
ceda, durante el plazo indicado en el auto, a la intervención y grabación de las
escuchas; en tercero, una vez practicadas y documentadas en los correspondien
tes soportes, habrá la policía de entregar en su integridad al Juzgado la totalidad
de los originales de las cintas magnetofónicas, las cuales, finalmente, con la in
tervención de todas las partes comparecidas en el proceso, serán transcritas en
un acta bajo la fe del Secretario (cfr.: SST S de 21 de febrero de 1991, 2 de junio
de 1992, 22 de septiembre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995,
26 de octubre de 1995).
Aunque excepcionalmente, desde un punto de vista constitucional, puede le
gitimarse que un juez incompetente, en el marco de las primeras diligencias o
«diligencias de prevención», pueda disponer esta resolución, siempre y cuando
obre en su poder el material de hecho necesario para efectuar el indispensable
«juicio de ponderación» y, desde luego, dicha resolución no sea fruto de una ma
nipulación de juez legal tendente a que un Juez más proclive a la adopción de la
escuchas entienda de una determinada sin ostentar competencia. La STS de 20
de febrero de 1995 ha permitido estas resoluciones dictadas por jueces incompe
tentes, siempre y cuando se respete el derecho al juez legal, el cual no puede ser
otro sino el predeterminado en la Constitución, esto es, el juez independiente y
sometido al imperio de la Ley.
Pero la elaboración de dicha acta no significa que sobre ella pueda el Tribu-
nal sentenciador extender de oficio, sin más, su conocimiento (al amparo de lo
dispuesto en el art. 726 LECrim), ni siquiera que, dada su naturaleza de prueba
documental preconstituida (ST S de 17 de febrero de 1995), su contenido pue
da ser introducido en el juicio oral a través de la «lectura de documentos» (art.
730 LECrim).
El resultado de la escucha telefónica, si se efectúa con estricto respeto a la
Constitución y a la LECrim, genera un acto peculiar de «prueba preconstitui-
da» que se diferencia de los demás supuestos de la prueba sumarial en que no
precisa ser leída la oportuna acta en el juicio oral, sino, antes al contrario, debe
su contenido ser reproducido directamente ante el Tribunal mediante la audi
ción (una vez comprobada pericialmente, en su caso, la paternidad y autentici
dad de las cintas magnetofónicas) de los soportes magnéticos, garantizándose,
de este modo, el más estricto cumplimiento de los principios de oralidad, inme
diación y contradicción (SST S de 4 de noviembre de 2003 -R J 2003 \ 7653-,
29 de octubre de 2003 -RJ 2003 \ 7330-, 18 de julio de 2002 -RJ 2002 \ 7999, 1
de marzo de 2001 -R J 2001 \ 1914-, 15 de junio de 1999 -RJ 1999 \ 3 888-, 14
de mayo de 2001 -R J 2001 \5507-).
Sobre la necesidad de reproducir el contenido de las cintas, la jurisprudencia del
TC y TS ha modulado tal obligación. A este respecto, en la STC 128/1988, de 27
de junio, tras reconocer que las cintas no se oyeron en el juicio, se admite como
medio de prueba las transcripciones, no impugnadas ni contradichas por nadie. En
el mismo sentido, la STC 238/1999, de 20 de diciembre, «ninguna relevancia tiene
para la eficacia probatoria de las grabaciones telefónicas el hecho de que las graba
ciones y cintas no fueran reproducidas en el juicio oral. En efecto, la audición de las
cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba y puede ser susti
tuida por la reproducción de los folios que incorporan las transcripciones».
En igual sentido, la STS de 3 abril de 2001 -RJ 2001 \ 3342- «La información
obtenida a través de las intervenciones telefónicas puede ser incorporada al proceso
como medio autónomo de prueba, bien por sí misma con audición directamente
por el Tribunal de las cintas, bien a través de su trascripción mecanográfica, como
documentación de un acto sumarial previo, o por medio de las declaraciones testifi
cales de los funcionarios policiales que escucharon las intervenciones telefónicas».
«...las cintas grabadas... en la medida en que perpetúan determinados sucesos
se rigen por las reglas propias de la prueba documental. De ello se derivan, al
menos, dos consecuencias. En primer lugar que tienen que ser reproducidas en el
juicio oral y en segundo lugar que el Tribunal debe haber escuchado directamen
te las cintas en el juicio oral en forma completa, pues de lo contrario sólo habría
tenido acceso a un documento incompleto...» (STS de 11 de octubre de 1993.
En el mismo sentido: STS de 29 junio 1993, 7 de julio de 1997 y 18 de abril de
581
1997; STC 49/1999). La STS de 17 de febrero de 1995, ello no obstante, legiti

ma la condena fundada en el acta de trascripción, si ninguna de las partes instó
la audición de la cinta en el juicio oral.
3.7. PLAZO DE DURACIÓN

De conformidad con lo dispuesto en el art. 579.3 el plazo de duración de las
intervenciones telefónicas, salvo solicitud de prórroga, no puede ser superior a
«tres meses».
«De la lectura del trascrito precepto legal resulta la insuficiencia de su regula-
ción sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no
existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la na
turaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acor
darse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes
en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, y cus
todia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorpora
ción a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, he
mos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por sí mismo norma de cober
tura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la
restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefóni
cas (art. 18.3 CE)» (STC 184/2003, de 23 de octubre).
Sin embargo, dicho plazo es más teórico que real, pues, al devenir en nues
tro ordenamiento la intervención del defensor necesaria tras el primer acto de
imputación (arts. 118.1 y 788.1) y, siendo la regla general en nuestro proceso la
«publicidad» de la instrucción para el imputado, a fin de evitar la frustración de
la escucha telefónica, el Juez de Instrucción ha de verse obligado a dictar con si
multaneidad a la adopción de la intervención telefónica, otra resolución de de
claración del secreto instructorio.
Ahora bien, dicha declaración de secreto del sumario o de las diligencias
previas no puede extender sus efectos por un plazo superior a «un mes» (art.
302.2), pues, cumplido dicho plazo, debe el Juez permitir que el imputado tome
conocimiento de todas las actuaciones practicadas, razón por la cual la utilidad
práctica de la medida queda reducida al plazo de un mes, sin que tenga sentido
alguno solicitar prórrogas a la intervención telefónica, aun cuando, según el te
nor literal del art. 579.3, podrían ser ilimitadas.
De aquí que, para obviar tales inconvenientes, la práctica forense recurra a las
«Diligencias Indeterminadas», que se efectúan a espaldas de la defensa y que
permiten prórrogas automáticas cada tres meses. Esta corruptela debiera conlle
var una reforma legislativa que armonizara ambos plazos de secreto sumarial y de
intervención de las comunicaciones.
582
En cualquier caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas prórrogas

han de estar sometidas a un control efectivo por parte del Juez de Instrucción,
por lo que hay que reputar inconstitucional la práctica consistente en acordar la
prórroga de la intervención a través de una mera providencia o de cualquier tipo
de resolución estereotipada que se encuentre ayuna de motivación.
Si las escuchas se mantuvieran una vez finalizado el plazo de la intervención
o de sus prórrogas, carecerán de valor probatorio las escuchas efectuadas fuera
de dicho plazo (ST C de 18 de julio de 2005).
3.8. EFICACIA REFLEJA DE LA PRUEBA PROHIBIDA

Si dicho control judicial efectivo no existiera o, en general, la intervención
telefónica se hubiera adoptado con vulneración de lo dispuesto en el art. 18.3Q
de la Constitución o de cualquier otro derecho fundamental, surge el problema
consistente en determinar cual sea la extensión de la prohibición de valoración
de este resultado probatorio: si ha de quedar ceñido al contenido fáctico de la
grabación magnetofónica y a las pruebas que directamente se deriven de ella o
si, por el contrario, ha de extenderse a todas las pruebas que directa o indirecta-
mente tengan como causa aquella prueba de valoración prohibida.
A este respecto, debe tenerse muy en cuenta que las sentencias condenato
rias sustentadas en escuchas telefónicas inconstitucionales, no sólo infringen el
art. 18.3 CE, sino también la presunción de inocencia o el derecho «a un proceso
con todas las garantías» del art. 24.2, ya que una de las garantías de este derecho
fundamental consiste en no ser condenado mediante una prueba obtenida con
violación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales.
Hasta el año 1999 la jurisprudencia del T C venía subsumiendo el restableci
miento de este derecho a través de la presunción de inocencia. A partir de la
ST C 49/1999 suele efectuar dicha subsunción dentro del derecho a un proceso
con todas las garantías (SST C 171, 236/1999, 2.002/2001, 28 y 167/2002,
184/2003...), si bien no faltan fallos que todavía lo subsumen en la presunción
de inocencia (SST C 50 y 299/2000, 17, 138 y 141/2001, 167/2002). La cues
tión no es baladí, pues, tratándose la infracción de la presunción de inocencia
de un vicio «in iudicando», el restablecimiento del derecho fundamental lo efec
tuará el propio T C mediante la anulación de la Sentencia de instancia. Pero, de
sostener la segunda tesis, que encierra un vicio «in procediendo» , dicho restable
cimiento ocasionará la nulidad del juicio oral y la retroacción de las actuaciones
a fin de que al inicio de las sesiones, en la comparecencia previa del proceso pe
nal abreviado, el tribunal se pronuncie sobre la constitucionalidad o inconstitu-
cionalidad de las escuchas:
583
VICENTE GIMENO 5ENDRA
Ahora bien, para determinar si la infracción del derecho al secreto de las co-
municaciones conlleva también la de dichos derechos fundamentales se hace
preciso indagar la extensión de los efectos de aquella primera infracción, pues,
en pureza, cabe la posibilidad de que una sentencia penal no se sustente, ni en
la cinta magnetofónica inconstitucionalmente obtenida, ni en pruebas que se
deriven de ella (tal como el T C ha tenido ocasión de constatar en su ST C de
26 de marzo de 1996), en cuyo caso la única pretensión de amparo que le puede
quedar al particular es meramente declarativa, sin perjuicio de la deducción de
la correspondiente denuncia penal y de la oportuna pretensión resarcitoria que
pudiera plantear el destinatario de la escucha ilegal para exigir la reparación de
los daños ocasionados por la autoridad pública al haberse entrometido ilegítima
mente en su privacidad.
a) La teoría «refleja» y el art. 11. LOPJ

Pero lo normal es que dicha ilegítima intromisión, no sólo ocasione la viola
ción del art. 18.3, sino también la del art. 24-2 CE, pues, bien los propios soportes
magnéticos, bien las pruebas que se deriven de ellos habrán servido al Tribunal
sentenciador para fundamentar una sentencia de condena, con lo que a la hora de
valorar este resultado probatorio se le impone al Tribunal de instancia una delica
da misión, consistente en dilucidar los límites de la valoración prohibida.
En este sentido, a fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba
prohibida en la presunción de inocencia, como es sabido, han surgido y coexis
ten en el derecho comparado dos grandes tesis, la directa y la refleja o doctrina
norteamericana del «fruto del árbol envenenado» (utilizada, como es sabido, por
vez primera en la Sentencia de la Corte Suprema de los U.S.A. Nardone v. Uni
ted States, 60 S. Ct. 266 y secundada por otras resoluciones, como Goldstein, 62
S. Ct. 1000, Giordano, 94 S. Ct. 1820 o Aldermann 89 S. Ct. 961), habiéndose
inclinado el art. 11.12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por esta última teo
ría (LÓPEZ B a r j a ) , al disponer que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».
Ello no obstante, y ante el peligro de frustración del «ius puniendi» que la in
discriminada aplicación de esta doctrina puede comportar, tanto la doctrina
(PASTOR B o r g o Ñ Ó n ) , como la jurisprudencia, se han manifestado reacias a la
instauración, con carácter universal (esto es, para la valoración de la totalidad
de los actos de prueba), de la teoría refleja de la prueba prohibida.
Aunque en algunas resoluciones la jurisprudencia del TS haya podido consa
grar la teoría de la eficacia indirecta (ATS de 18 de junio de 1992 y SSTS de 25 de
junio de 1993 y 29 de junio de 1993), la doctrina mayoritaria es la inversa, es decir,
L ec c ió n 24. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO... (II)
la de la eficacia directa, de tal suerte que la nulidad de la intervención telefónica

no impide la prueba del hecho a través de otro medio probatorio: SSTS de 31 de
octubre de 1990, 9 de octubre de 1992, 17 de marzo de 1993, 5 de abril de 1993, 30
de abril de 1993, 7 de mayo de 1993, 15 de julio de 1993 y 22 de octubre de 1993.
b) La teoría refleja en la doctrina del TC: la STC 85/1994

Pero, de esta regla general se excluían precisamente las escuchas telefónicas.
Así lo entendió el Tribunal Constitucional, quien en su ya célebre sentencia
85/1994, de 14 de marzo consagró «de jacto» la doctrina del «fruto del árbol em
ponzoñado», reiterada en las SST C 114/1984, 107/1985, 64/1986, 80/1991,
86/1995, 181/1995, 49/1996, ATC 248/1996, de 16 de septiembre y las SST S de
6 de octubre de 1999 -R J 1999 \ 7023—, 27 de febrero de 1999 -R J 1999 \ 865—,
17 de julio de 1997, 27 de octubre de 1998 y 14 de octubre de 1996.
El supuesto que motivó aquella sentencia (la STC 85/1994) fue una escucha
telefónica ilegal por falta de motivación en la resolución judicial. El Tribunal de
instancia había fundamentado su sentencia de condena, tanto en el resultado de
la intervención telefónica, como en el acta de aprehensión por la policía de un
pequeño alijo de droga que le había sido ocupado a un tercero que actuaba como
mensajero entre los traficantes de droga y de cuyo transporte había podido tomar
conocimiento la policía mediante la escucha telefónica practicada un día antes.
Ante tales antecedentes fácticos el TC declara que «una vez establecido que la
intervención del teléfono... vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones,
reconocido en el art. 18.3 CE, hemos de concluir que todo elemento probatorio que
pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas no debió ser obje
to de valoración probatoria» .
Mediante la ST C 85/1994 del intérprete supremo de la Constitución se

vino a instaurar, por vez primera en nuestro país, la eficacia refleja de la prueba
prohibida, pero ceñida, eso sí, única y exclusivamente a la valoración de la
prueba derivada de las escuchas telefónicas.
Nótese que la declaración contenida en el art. 11.1 LOPJ no vincula al TC y así
se encarga de señalarlo la propia STC 85/1994 cuando, en el citado EJ. 4, afirma que
dicho efecto reflejo ha de obtenerse «ahora también en el plano de la legalidad en vir
tud de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ». Por lo demás, el TC ha sido siempre
muy cuidadoso en no elevar dicha declaración al rango constitucional, lo que con
llevaría la petrificación universal de la doctrina anglosajona de la prueba prohibida.
De conformidad con esta doctrina, había el juzgador de examinar con aten

ción la relación de causalidad existente entre el resultado probatorio de la inter
vención telefónica inconstitucionalmente obtenida y el de los demás medios de
585
prueba, de tal suerte que, para extender su conocimiento a esos otros medios de
prueba, habría de comprobar la ausencia de dicha relación de causalidad o de
antijuricidad o, dicho en otras palabras, tendría que acreditarse que el hecho
punible se habría probado en cualquier caso con independencia de la prueba ilí
cita obtenida con infracción de la Constitución (V ives).
c) Los efectos reflejos y sus eventuales limitaciones

Por esta última razón, el T C tuvo ocasión de declarar la no conculcación
del derecho a la presunción de inocencia, pese a haber estimado la violación del
art. 18.3 CE en la ST C 54/1996 (más conocido por asunto De LA H oz URGAN-
DA), ya que, tal como pudo afirmar tanto el Tribunal de instancia como el TS,
aun cuando en el supuesto de hecho contemplado el Juez de Instrucción infrin
gió el referido precepto de la Constitución al dictar una resolución de interven
ción telefónica huérfana de motivación y sin que en ella se determinara siquiera
el delito investigado, ni el destinatario de la medida, ello no obstante, el hecho
punible y la participación en él del acusado pudo probarse a través de otros me
dios probatorios incorporados a proceso sin que mantuvieran relación de causa
lidad alguna con las escuchas inconstitucionales.
Por una razón distinta, esta sí, muy cercana a la revisión de la doctrina refleja de
la prueba prohibida, en la STC 86/1995, el TC tampoco estimó el amparo por vio
lación de la presunción de inocencia, debido a la circunstancia de que, aun cuando
se hubieran practicado escuchas telefónicas con violación del art. 18.3 de la CE, el
acusado, tanto en la Comisaría de Policía, como ante el Juez de Instrucción e inclu
so en el juicio oral, siempre asistido de Abogado defensor, reconoció su participa
ción en el hecho punible. Ante esta confesión del imputado, libremente prestada y
con todas las garantías, el TC no llegó a extenderle los efectos indirectos de la
prueba de valoración prohibida. (Idéntica doctrina consagra la STS de 22 de di
ciembre de 2005). La reciente Sentencia 130/2007, de 19 de febrero, al declarar in
constitucional la captura de los llamados «datos externos», ha vuelto, sin embargo
a la teoría refleja.
d) La vuelta a la teoría refleja: las SSTC 49 y 54/1996

No obstante las anteriores limitaciones a la doctrina anglosajona del «fruto
del árbol emponzoñado» y la existencia de una doctrina dubitativa al respecto
por parte del Tribunal Supremo (como lo demuestra, por ejemplo, el hecho de
que en el año 1995, en tanto que la S T S de 23 de enero de 1995 -ponente Mar
tín Pallín- mantuvo la teoría refleja, la de 7 de julio de 1995 -ponente Carrero
Ramos- la revisó y se inclinó por la directa), lo cierto es que el Tribunal Consti
tucional en dos decisiones, las S S T C 59 y 49/1996 dictadas en los casos De La
586
L e c c ió n 24- LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO... (II)
Hoz U R G A N D A y BRAVO M o r c i l l o , volvió a reclamar la vigencia de la teoría'

de los efectos indirectos de la prueba prohibida en las escuchas telefónicas.
En la primera de ellas, si bien, como se ha adelantado, no llegó a estimar el
amparo por vulneración de la presunción de inocencia, ello fue debido a la exis-
tencia de «prueba de cargo practicada con independencia de la prueba telefóni-
ca inconstitucionalmente obtenida» (F.J. 9) o, lo que es lo mismo, sin que se
apreciara relación de causalidad alguna, ni directa, ni indirecta, entra las escu
chas ilícitas y las pruebas que desvirtuaron la presunción de inocencia.
En la segunda de las referidas sentencias, unas escuchas practicadas con viola
ción del art. 18.3 CE (por ocultación a la policía al juez del hecho punible real
mente investigado, ya que se solicitó la intervención telefónica para la investiga
ción de un delito contra la salud pública y se acreditó la comisión de un cohecho
sin instar previamente el oportuno auto de ampliación) viciaron no pocas pruebas
que indirectamente se sustentaron en tal prueba de valoración prohibida, por lo
que el T C estimó vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
e) La vuelta a la teoría directa

Tras todas estas vacilaciones j urisprudenciales, tanto el Tribunal Constitu
cional, como el Tribunal Supremo (SSTC 14/2001, de 29 de enero; 136/2000, de
29 de mayo; 8/2000, de 17 de enero, 161/1999, de 27 de septiembre; 94/1999, de
31 de mayo; 49/1999, de 5 de abril; 151/1998, 121/1998, 81/1998, de 2 de abril y
SST S de 24 de abril de 2003 -RJ 2003\4231-, 18 de julio de 2002 -RJ
2002 \ 7997-, 3 de junio de 2002 -RJ 2002 \ 8792—, 28 de mayo de 2002 -RJ
2002 \ 8579-, 18 de julio de 2002 -RJ 2002 \ 7997-, 19 de junio de 2002 -RJ
2002 \ 8798-, 29 de noviembre de 2002 -RJ 2002 \ 10525—, 28 de enero de 2002
-RJ 2002 \ 1855-, 20 de noviembre de 2001 -RJ 2002 \ 1281-, 3 de abril de 2001
-RJ 2001 \3342-, 20 de abril de 2001 -RJ 2001 \3565-, 26 de diciembre de 2000
-RJ 2000\ 10470-, 7 de julio de 1995 -RJ 1995\5436-; 219/1998, de 2 de abril;
19 de enero de 1998, 23 de marzo de 1997), quizás motivados por la desprotección
social que ocasiona la suscripción de la tesis anglosajona de «los frutos del árbol
emponzoñado», han vuelto a suscribir, no sin ciertas excepciones (SSTS de 3 de
noviembre de 2003 -RJ 2004 \ 1695-, 17 de enero -RJ 2003 \ 926-, 22 de enero
-RJ 2003 \ 1130-, Ponente de las tres A N D RÉS I b á ÑEZ, y 24 de febrero de 2003
-RJ 2003 \ 2510-, Ponente JIMÉNEZ V i l l a r e j o ), la doctrina de la prueba directa,
que hoy aparece como hegemónica.
En consecuencia, no obstante la violación del art. 18.3 CE, si existieran
pruebas de cargo que, aunque no hubieran sido posible obtenerlas sin el resulta
do de la escucha ilegal, ello no obstante no se relacionaran directamente con
587
ella, podrá el Tribunal sentenciador fundar su condena sobre tales pruebas que
indirectamente se deriven de las intervenciones ilegales.
La construcción del TC, desde la ST C 81/1998 hasta la fecha, descansa sobre
la «conexión de antijuricidad», doctrina que la ST C 167/2002 resume con acier
to: «...en aquella Sentencia (la ST C 81/1998) el Tribunal Constitucional esta
bleció un criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas de otras
constitucionalmente ilegítimas podían ser valoradas o no, que cifró en determinar
si, además de estar conectadas desde una perspectiva natural, entre unas y otras
existía lo que denominó conexión de antijuridicidad. Para tratar de determinar si
esa conexión de antijuridicidad existe o no, se ha de analizar, en primer término,
«la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comuni
caciones, materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin
de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se tras
mite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también, hemos
de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las ne
cesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto
de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues
sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y
la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tute
la del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente
legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configu
ran el contenido del derecho fundamental sustantivo (STC 11/1981 -R TC
1981 \ 11-, F. 8)» (F. 4; también, SST C 49/1999, de 5 de abril -R TC 1999\ 49-, F.
14; 166/1999, de 27 de septiembre -R TC 1999 \ 166-, F. 4; 299/2000, de 11 de di
ciembre -R TC 2000\ 299—, F. 9). De manera que es posible que la prohibición de
valoración de pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en pri
mer lugar, no existe relación natural o si, en segundo lugar, no se da la conexión
de antijuridicidad (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre -R TC 1999 \ 166—, F. 4;
171/1999, de 27 de septiembre -R TC 1999U71-, F. 4; 299/2000, de 11 de di
ciembre -R TC 2000\ 299-, F. 4)» (STC 167/2002, de 18 de septiembre).
Si el Tribunal fundara su convicción sobre otras pruebas, distintas a la de la
intervención telefónica, a causa de su ilicitud, habrá de plasmar en la Sentencia
el «juicio de desconexión» de dichas pruebas con respecto a la escucha telefóni
ca inconstitucional (STC de 24 de octubre de 2005).
f) El futuro de la doctrina refleja: ¿mantenimiento o revisión?

Personalmente no me cabe la menor duda de que en los supuestos que moti
varon, tanto las referidas Sentencias 49 y 54/1996 del TC como el que ocasionó
la STC 85/1994 e incluso en otros en los que tendrá que aplicarse la teoría refle
588
ja de la prueba prohibida, y hasta tanto la policía judicial no asimile esta nueva

jurisprudencia sobre la presunción de inocencia, muy posiblemente puedan ser
absueltos algunos autores convictos de hechos punibles, lo que puede inducir a
reclamar su revisión.
En el otro lado del platillo de la balanza, tampoco cabe desconocer, sin em
bargo, que la revolución tecnológica experimentada en el campo de las teleco
municaciones, unida al fortalecimiento del Poder Ejecutivo en el actual Estado
Social aconsejan secundar la tesis del TC que, en definitiva, es la de la doctrina
mayoritaria (LÓPEZ B a r j a ) la cual venía preconizando la aplicación de la doctri
na americana exclusivamente para las intervenciones telefónicas, por la sencilla
razón de que, en cualquier otro caso, quedaría desprotegido el derecho funda
mental al secreto de las comunicaciones.
En efecto, sea suficiente reparar en la circunstancia de que, ante una escucha
telefónica obtenida inconstitucionalmente, si el Tribunal no extendiera los efec
tos de la prueba prohibida también a los actos de prueba que se deriven de ella,
el MF y la policía encontrarían siempre un medio de prueba indirecto (así, por
ej., a través de la prueba indiciaría surgida con ocasión de la ocupación del cuer
po del delito cuya existencia es conocida a través de la escucha o mediante la
declaración testifical del funcionario de policía que efectuó la intervención tele
fónica, etc.) para introducir en el proceso el material de hecho que nunca hu
biera podido ser conocido de no haberse vulnerado previamente dicho derecho
fundamental. En resumen, la teoría directa no sólo no evita, sino que puede esti
mular en la práctica la violación del art. 18. 3 de la CE, sin que la mera existen
cia del delito de escuchas ilegales del art. 192 bis del CP (o los 197-198 y 536
del CP de 1995) sea suficiente para prevenir o erradicar esta práctica ante las di
ficultades que se plantean en la prueba de tales hechos punibles como conse
cuencia de la sofisticación de los medios de interceptación telefónica.
Por tal razón, somos de la opinión de que también en materia de intervencio
nes telefónicas debiera ser siempre suscrito el célebre aforismo, según el cual «en
el proceso penal la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio». Si se desea
proteger eficazmente la «privacidad» de las personas, tutelar los derechos funda
mentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, se hace forzoso com
partir la doctrina de la eficacia refleja de la prueba prohibida en la valoración de
las escuchas telefónicas, recientemente instaurada por el Tribunal Constitucio
nal, que, junto con los principios de exclusividad jurisdiccional y de proporcio
nalidad en la adopción de tales medidas, se erige en uno de los medios más efica
ces, no sólo para la tutela de tales derechos, sino también para proteger, en defi
nitiva, al sistema democrático frente al posible surgimiento de los tan
tristemente famosos Estados Policía o autocráticos que, en nombre del «orden
público» o de la eficacia en la lucha contra la delincuencia, suelen acabar come
tiendo las mayores atrocidades y violaciones contra los derechos humanos.
589
TERCERA PARTE
LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
TITULO I
TUTELA PROCESAL CIVIL
LECCIÓN 25. EL SISTEM A DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS (I)
1. N IV E L E S G E N E R A L E S D E P R O T E C C IÓ N D E LO S '
D E R E C H O S: A R T ÍC U L O 53 D E L A C O N S T IT U C IÓ N
las garantías constitucionales como los mecanismos ju r íd i
G a l e o t t i d e f in e
cos de seguridad que el Ordenamiento constitucional establece para salvaguarda
y defensa de la integridad de su valor normativo. En esta lección nos interesan
los mecanismos de seguridad de los derechos y libertades que hacen plenamente
normativos los preceptos que los reconocen.
Un derecho vale jurídicamente lo que valen sus garantías. De ello ha habi
do conciencia desde el inicio del régimen constitucional, que f u e cifrado no
tanto en la existencia de libertades cuanto en su aseguramiento. Como dice grá
ficamente M. A. G A R C ÍA H e r r e r a , las garantías nos muestran la sinceridad del
Ordenamiento. De ahí que los textos constitucionales acompañen los derechos
y libertades con garantías tendentes a dotarlos de efectividad.
Pues bien, a este respecto, apenas hay un rasgo más señalado de la Constitu
ción española que su actitud garantista de los derechos y libertades, con la que
el constituyente buscó una vez más las distancias en relación con el régimen
precedente. Esto no significa que haya en la Constitución un sistema perfilado
de garantías; lo que hay en ella es más bien una acumulación de garantías. Por
eso haremos su tipología y exposición desde diversos ángulos para su más fácil y
completa comprensión.
En este epígrafe abordamos los tres niveles generales de protección de los
derechos que establece el artículo 53 de la Constitución. Los exponemos en or
den ascendente.
1. El capítulo III del título I contiene principios de política social y econó
mica. Estos principios sólo están protegidos por la rigidez constitucional y la co
rrelativa posibilidad de impugnar y cuestionar la inconstitucionalidad de una
norma con rango legal que los vulnere.
2. Los derechos comprendidos en la sección 2~ del capítulo II están protegi
dos por la exigencia de ley para regular su ejercicio y límites, ley que debe respe
tar en todo caso su contenido esencial. La duda sobre si dicha ley debía revestir
el carácter de orgánica fue resuelta por el Tribunal Constitucional exigiendo so
lamente ley e incluso validando el decreto-ley si se daba el requisito de una ex-
595
traordinaria y urgente necesidadK A esta garantía de regulación legal le corres

ponde, como es sabido, la del control de su constitucionalidad, que vela por el
respeto al contenido esencial del derecho.
3. Por último, los derechos comprendidos en la sección P del capítulo II es
tán protegidos, además de por todas las garantías anteriores, por su tutela prefe
rente y sumaria por parte de los jueces y tribunales y por el recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. Estas mismas garantías se extienden al princi
pio de igualdad ante la ley que proclama el artículo 14; y el amparo constitucio
nal garantiza también al derecho de objeción de conciencia respecto de obliga
ciones militares, reconocido en el artículo 30.2 y que hoy carece de objeto.
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha alterado par
cialmente este cuadro de garantías, extendiendo las correspondientes a los dere
chos fundamentales y libertades públicas más allá de la sección P del capítulo II
del título I. En efecto:
1) La libertad de partidos (art. 6o) se beneficia de las garantías de la libertad
de asociación (art. 22).
2) A l derecho de negociación colectiva (art. 37.1) le alcanzan las garantías
de la libertad sindical (art. 28.1), siendo de suponer que, correlativamente, su
ceda lo mismo con el derecho a la promoción de conflictos colectivos (art.
37.2) en relación al derecho de huelga (art. 28.2).
3) La iniciativa legislativa popular (art. 87.3) es amparable por ser parte del
contenido del derecho de participación política (art. 23.1).
4) También lo es el ejercicio de sus funciones por parte de los representantes
políticos, como contenido del derecho de acceso a cargo público (art. 23.2).
5) Los derechos de la sección 2a e incluso muchos de los principios de políti
ca social y económica pueden conectarse con el derecho a la igualdad y, en su
caso, resultar protegidos por las garantías de éste. Y, finalmente, prospera entre
nosotros la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, confor
me a la cual el derecho al medio ambiente (art. 45) puede presentar en alguna
ocasión la faz de derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1).
2. GARANTÍAS FRENTE A LOS PARTICULARES Y FRENTE

A LOS PODERES PÚBLICOS
La violación de los derechos provenientes de individuos u organizaciones
sociales pueden adquirir la forma de colisión de derechos, lo que obliga a definir
596
L e c c ió n 25. EL SISTEMA DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS (I)
sus límites, como sucede con la libertad de expresión y el derecho al honor. Las
constituciones no suelen expresar las garantías específicas de cada derecho o
grupo de derechos frente a estas acciones de particulares. Los problemas que
puedan plantearse quedan diferidos a las leyes que regulan el ejercicio de los de
rechos y a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de las acciones civiles
y penales que pudieran corresponder.
Pero en nuestra norma fundamental hay algún ejemplo de garantías frente a
particulares, como la no obligatoriedad de declarar sobre la ideología, religión o
creencias propias y la prohibición de tribunales de honor en las organizaciones
profesionales. También las hay que, por el carácter fronterizo entre garantía y
derecho, vienen formuladas de este último modo, como sucede, con la cláusula
de conciencia de los profesionales de la comunicación y su derecho al secreto
profesional. De uno y otro tipo de garantías frente a particulares puede rastrear
se también algún ejemplo en la legislación de desarrollo; éste es el caso del ser
vicio de orden que los organizadores de una manifestación pueden y deben esta
blecer como garantía de la misma, o bien del derecho de rectificación como ga
rantía de una información verídica.
Indudablemente la mayoría de las garantías constitucionales están previstas
para oponerlas a los poderes públicos. (En realidad, cuando se habla aquí de po
deres públicos, se quiere significar la Administración. Las vulneraciones de los
derechos fundamentales producidas por las Cámaras son directamente recurri
bles en amparo ante el Tribunal Constitucional.)
Algunas de ellas son elevadas a categoría de derechos, como sucede con par
te de las antes mencionadas, que también son oponibles frente a los poderes pú
blicos: el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en materia
informativa, y, en su nivel de garantía legal, el derecho de rectificación, que es
ejercitable también frente a los medios de titularidad pública y oficiales; pero es
tán así formuladas sobre todo las garantías referentes a la tutela judicial de los
derechos, recogidas en el artículo 24.2 de la Constitución.
Ahora bien, en su mayor parte, las garantías de los derechos vienen expresa
das como tales garantías. Son, entre otras:
a) Las que protegen la libertad personal en caso de detención: duración má
xima de la detención preventiva y de la prisión provisional, información de los
derechos que corresponden al detenido y de las razones de su detención, no
obligación de declarar, asistencia de abogado en las diligencias policiales y judi
ciales, habeos corpus.
b) Garantía de la libertad personal frente a la potestad sancionadora de la
Administración, que nunca puede suponer una privación de aquélla.
c) Las garantías del derecho a la intimidad personal y familiar y, a su través,

de la libertad y seguridad personales: inviolabilidad del domicilio y secreto de
las comunicaciones privadas.
d) La no obligatoriedad de declarar la ideología, la religión o las creencias
propias, como garantía de la libertad en este ámbito.
e) Las garantías de la libertad de comunicación pública, aparte de las formu
ladas como derechos: prohibición de censura previa y exigencia de resolución
judicial para el secuestro de publicaciones y de otros medios de comunicación.
f) La eliminación de autorización previa para el ejercicio de la libertad de
reunión y manifestación.
g) El requisito de resolución judicial motivada para la suspensión o disolu
ción de una asociación legalmente constituida.
h) El principio de legalidad en materia penal y sancionadora.
i) La prohibición de tribunales de honor en la Administración civil y de tri
bunales de excepción en general.
j) La exigencia de que el condenado a pena privativa de libertad sea mante
nido en el ejercicio de todos los derechos fundamentales compatibles con el
contenido del fallo condenatorio, con el sentido de la pena y con la ley peni
tenciaria.
k) La participación de los sectores afectados en la programación general de
la enseñanza y la intervención de los profesores, de los padres de los alumnos y
de éstos, en su caso, en el control y gestión de los centros docentes sostenidos
con financiación pública.
1) Las garantías del derecho de propiedad: justificación de la expropiación en
una causa de utilidad pública o de interés social y pago de una indemnización.
m) La fuerza vinculante de los convenios laborales colectivos, como garan
tía del derecho de negociación colectiva. La regulación de esta garantía se remi
te íntegramente a la ley, pero tiene apoyo constitucional en el artículo 37.
Según la letra de la Constitución, parece que también la sociedad y el régimen
político se dotan de garantías frente a ciertos riesgos derivados del ejercicio de algu
nos derechos. Así podríamos interpretar la reiterada exigencia de estructura interna
y funcionamiento democráticos de partidos políticos, sindicatos, asociaciones em
presariales, etc., y también el mandato que hace al legislador el artículo 37.2 para
que, al regular el ejercicio del derecho de trabajadores y empresarios a adoptar me
didas de conflicto colectivo, incluya las garantías precisas para asegurar el funciona
miento de los servicios esenciales de la comunidad. Sin embargo, aunque la propia
Constitución utiliza, tanto en este caso como en el anterior, el término garantías,
estamos más bien ante sendos límites de los derechos mencionados.
598
L ec c ió n 25. EL SISTEMA DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS (I)
3. LAS G A R A N TÍA S C O N STITU C IO N A LES DESDE EL

PU N TO DE V ISTA DE SU EJERCICIO
Por su ejercicio o desenvolvimiento práctico, las garantías pueden con-
sistir en derechos, exenciones de obligaciones, reconocimiento de un ámbi-
to de autonomía, requisitos de actuación de los poderes públicos, prohibi
ciones, acciones o instituciones. De todas ellas hay ejemplos en la Constitu
ción española.
Prescindimos de la polémica doctrinal en punto a la diferenciación entre
garantías institucionales y derechos fundamentales, polémica que ha encontra
do eco en el seno del mismo Tribunal Constitucional2. Se trata de categorías ju
rídicas conceptualmente diferenciables, pero compatibles entre sí y, en ocasio
nes, recíprocamente referentes.
Hay ciertos derechos específicos cuyo ejercicio garantiza la efectividad de
otro, más general, del que derivan o del que son una concreción. Así, por ejem
plo, e l derecho a l a in t i m i d a d personal y fa m ilia r protege uno de los ámbitos a
que se extiende la libertad personal, y la libertad de creación de centros docen
tes es una de las garantías de la libertad educativa.
Aunque se las puede interpretar como derechos, algunas g a r a n t ía s vienen
formuladas como exenciones de obligaciones; es el caso de la no obligación de
declarar del detenido o l a de cualquier persona a no hacerla sobre su religión o
ideología.
Algunos derechos están protegidos por requisitos de procedimiento a los que
ha de someterse l a actuación de los poderes públicos. Unas veces se t r a t a de la
participación del interesado en el proceso de adopción de decisiones, como el
que establece el artículo 27 para la programación de la enseñanza. Otras veces
se requiere una actuación previa del Poder Judicial, como la necesaria para el
secuestro de publicaciones. Y en este mismo grupo se pueden inscribir la exigen
cia de ley para la regulación del ejercicio de los derechos y la fijación de sus lí
mites, e incluso el procedimiento agravado de reforma constitucional si afecta a
los derechos fundamentales.
En otras ocasiones, los poderes públicos tienen absolutamente vedadas cier
tas actuaciones, como la censura previa de publicaciones o la sanción adminis
trativa privativa de libertad.
Junto a todas esas garantías, el Ordenamiento jurídico confiere acciones a
los interesados para instar la tutela de órganos judiciales o asimilados a estos
2 Cfr. ST C 26/1987, de 27 de febrero, entre otras.
599
efectos. Algunas de estas acciones tienden al rápido restablecimiento del dere

cho violado si la demora comporta la inefectividad de las garantías o la difícil
reparación del daño; así sucede con el procedimiento de habeos corpus. Otras ac
ciones se dirigen a obtener la tutela judicial en el curso habitual de un proceso.
Y todavía, en garantía de estos derechos fundamentales, cabe accionar ante el
Tribunal Constitucional, al que se puede recurrir en solicitud de amparo.
Por último, puede el Ordenamiento haber creado instituciones con el come
tido exclusivo o principal de la defensa o protección de los derechos, como ocu
rre entre nosotros con el Defensor del Pueblo, que tiene competencias difícil
mente reducibles a alguna de las categorías anteriores, como es su supervisión de
la actividad administrativa. En este apartado podríamos incluir igualmente al
Ministerio Fiscal, al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional. Y va de suyo,
por otra parte, que el Parlamento, al controlar al Gobierno, puede también ejer
cer una función de defensa de los ciudadanos. Pero llevar hasta este grado de ge
neralización el estudio de las garantías corre el riesgo de hacerla extensivo a
todo el Derecho constitucional.
4. LA S G A R A N TÍA S JU R ISD IC C IO N A LES COMO DERECHOS

La Constitución ha elevado las garantías jurisdiccionales a la categoría de
derechos públicos subjetivos3. Se da en nuestra Constitución una compleja ca
dena en la que los derechos y libertades están dotados de unas garantías, entre
ellas las jurisdiccionales, las cuales, a su vez, han sido proclamadas como dere
chos y, como tales, están tuteladas por otras garantías.
Quedémonos aquí en el segundo eslabón: las garantías jurisdiccionales han
sido dotadas de la naturaleza jurídica de derechos públicos subjetivos. No están
1todas ellas contenidas en el artículo 24, sino que podemos encontradas en el ar
tículo 17, referidas a la detención preventiva; en el 18, que exige resolución ju
dicial para los registros domiciliarios y para la intervención de las comunicacio
nes privadas; en el 20, que establece igual garantía para el secuestro de publica
ciones, y en el 22, que requiere resolución judicial para la disolución y para la
suspensión de una asociación. Pero todas estas garantías se encuentran garanti
zadas a su vez por el artículo 24.
Este precepto está compuesto de dos apartados muy relacionados entre sí. El
segundo incluye las denominadas garantías procesales, como son el derecho al
juez ordinario o la presunción de inocencia. El primero se ínstala en un momen
to anterior al proceso, precisamente para garantizar el acceso al mismo; es decir,
600
asegura que éste tendrá lugar. Es el derecho a la tutela efectiva de los jueces y
tribunales. Es evidente, sin embargo, que sin las garantías procesales del aparta
do segundo tampoco hay tutela judicial efectiva. Lo cual pone de manifiesto
que este artículo debe ser interpretado como dotado de un sentido global4.
El derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado la acción, como ins
titución procesal básica, en derecho a la jurisdicción, que, siguiendo a A L M A
GRO N O SE TE, cabe definir como derecho de carácter instrumental que permite
la defensa jurídica de los derechos e intereses legítimos mediante un proceso ga
rantizado y decidido por un órgano jurisdiccional. Se trata de un derecho com
plejo y difícilmente catalogable como derecho de libertad o derecho de presta
ción5, pues es seguramente las dos cosas a la vez: derecho a una organización ju
risdiccional idónea, libertad de acceso a los jueces y tribunales y derecho a
obtener un fallo de éstos, entre otros contenidos.
Que todas estas garantías tienen naturaleza jurídica de derechos lo confirma
el Tribunal Constitucional a propósito de la presunción de inocencia con un ra
zonamiento extensible a todos los demás: «Una vez consagrada constitucional-
mente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del de
recho que ha de informar la actividad judicial... para convertirse en un derecho
fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación in
mediata» 6.
La faceta de derecho de prestación se ve acentuada en algunos de estos dere
chos-garantías, como el derecho a asistencia letrada, en el que la pasividad del
procesado, o la no aceptación por parte del letrado designado por él, pueden ser
suplidas mediante el nombramiento de uno de oficio; o como la gratuidad de las
actuaciones judiciales si se dan las condiciones legales para ello.
5. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (REMISIÓN)
5.1. CARACTERIZACIÓN DE ESTE DERECHO

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho reaccional e instru
mental, el medio que el Ordenamiento jurídico pone a disposición de las perso
nas para defender sus bienes y derechos7. Es, mirado desde otra perspectiva, un
4 STC 9/1982, de 10 de marzo, y 46/1962, de 12 de julio.

5STC 26/1983, de 13 de abril.
6 STC 31/1981, de 28 de julio. Reitera doctrina en SSTC 13/ 1982, de 1 de abril; 56/1982, de 26
de julio y 107/1983, de 29 de noviembre.
7STC 50/1985, de 29 de marzo.
601
derecho prestacional de configuración legal, puesto que exige de los poderes pú
blicos la dotación a la Administración de Justicia de medios materiales y perso
nales suficientes para que la tutela judicial pueda hacerse efectiva, y les exige
igualmente la regulación, mediante ley, de los distintos tipos de procesos8.
La tutela judicial es garantía de los demás derechos constitucionales. Pero
no es ella misma un derecho meramente conexo, sino autónomo, con un conte
nido propio9, aunque ciertamente complejo y polivalente, puesto que comporta
muchas operaciones jurídicas10. Por su parte, el legislador, el juez y el ciudadano
son objeto de otras tantas exigencias en orden a la efectividad de este derecho:
a) El legislador -concretamente las Cortes, pues se trata de una competen
cia exclusiva del poder central-, porque debe regularlo modulándolo según sean
las jurisdicciones, los órdenes dentro de ellas, las instancias, los procesos y los re
cursos11, extendiéndolo al juicio de faltas y al régimen penitenciario12, pero no a
ámbitos extrajudiciales, como, por ejemplo, el disciplinario laboral13. Las Cáma
ras parlamentarias quedan vinculadas igualmente a este derecho, como ha seña
lado A. FlGUERUELO, cuando resuelven una solicitud de procesamiento de algu
no de sus miembros, cuya decisión finalmente adoptada no puede ser ajena por
completo al derecho a la tutela judicial efectiva de los demás ciudadanos.
b) El juez, porque debe enlazar el cumplimiento de la legalidad procesal con
la trascendencia constitucional de este derecho, debiendo interpretar siempre la
norma en el sentido más favorable al mismo.
c) El ciudadano interesado, porque, para alcanzar la efectividad de su dere
cho, debe utilizar la vía procesal adecuada14.
5.2. DERECHO A LA JURISDICCIÓN, A LA IGUALDAD PROCESAL

Y A U NA RESOLUCIÓN FUNDADA EN DERECHO
El primer derecho que, lógica y cronológicamente, incluye la tutela judicial
efectiva es el de acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser par
8 SSTC 99/1985, de 30 de septiembre; 4/1988, de 22 de enero; 190/1991, de 14 octubre, y

19111996, de 12 de noviembre, entre otras.
9STC 89/1985, de 19 de julio.
10SSTC 125/1986, de 31 de octubre, y 54/1997, de 17 de marzo, entre otras muchas.
11STC 17/1985, de 9 de febrero.
12SSTC 2/1987, de 21 de enero; 11/1992, de 16 de enero; 283 y 358/1993, de 27 de septiembre y
29 de noviembre; 328/1994, de 12 de diciembre; 129 y 195/1995, de 11 de septiembre y 19 de diciem
bre, y 83/1997, de 22 de abril, entre otras.
13STC 6/1988, de 21 de enero.
14STC 95/1987, de 8 de junio.
602
te en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a

una decisión sobre las pretensiones formuladas15. Incluye el derecho al juez ordi
nario, natural o imparcial, como se le ha conocido en el Derecho histórico. La
Constitución y el Tribunal Constitucional no hablan de juez natural, frecuente-
mente identificado como juez local, sino que se refieren a él como juez ordinario
predeterminado por la ley. Para que un juez lo sea resulta preciso16:
a) que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma;
b) que ésta lo haya investido de jurisdicción y competencia con anteriori
dad al hecho motivador de la actuación judicial;
c) que no sean especiales ni excepcionales sus regímenes orgánico y proce
sal, pero sí puede tratarse de jueces ordinarios con especiales competen
cias por razón de la materia o del territorio;
d) que la composición del órgano judicial venga determinada por ley y que
en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido
para la designación de sus miembros;
e) que el órgano que juzgue y falle sea diferente del que haya instruido17.
Se trata, por tanto de garantizar la independencia e imparcialidad del juez
que exigen tanto la Constitución como el Pacto Internacional de Derechos C i
viles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. La idea, no obs
tante, no es de ahora. Ya LOCKE cifraba la existencia de una comunidad política,
esto es, la que había sabido salir del estado de naturaleza, en la existencia de le
yes ciertas, jueces conocidos y poder suficiente.
Esta garantía del juez cierto, ordinario, legalmente predeterminado, queda
ría burlada, dice el Tribunal Constitucional, si bastara con mantener el órgano
pudiendo alterar arbitrariamente su composición, si bien hay circunstancias per
sonales y necesidades del servicio que pueden motivar que los titulares de unos
órganos judiciales pasen a otros18.
En todo caso, este derecho a la jurisdicción, según el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, lo tiene la persona que, en debida forma, se considera víc
15ST C 115/1984, de 3 de diciembre.

16Cfr. SSTC 105/1985, de 7 de octubre; 66/1986, de 23 de mayo; 199/1987, de 16 de diciembre;
4, 55, 56 y 79/1990, de 18 de enero, 28 y 29 de marzo y 5 de abril; 307/1993, de 25 de octubre; 65 y
205/1994, de 28 de febrero y 11 de julio; 193/1996, de 26 de noviembre; 22 y 64/1997, de 11 de febrero
y 7 de abril. Cfr. igualmente SSTEDH de 22 y 26 de octubre de 1984, casos Sramek y De Cubber, y 28
de junio de 1990, casos Mats Jacobson y Skaby.
17Cfr., entre otras muchas, SSTC 113 y 136/1992, de 14 de septiembre y 13 de octubre; 320/1993,
de 8 de noviembre; 299/1994, de 14 de noviembre, etc. Cfr. SSTEDH de 23 de octubre de 1990, caso
Huber, y 24 de agosto de 1993, caso Nortier.
18 STC 47/1983, de 31 de mayo.
603
tima de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio, de manera

que el Derecho interno debe ofrecerle las vías correspondientes19.
Quedaría burlado el derecho a la jurisdicción si no incorporara el derecho a
obtener una resolución judicial fundada en Derecho. No obstante, esa resolución pue
de ser de inadmisión de la demanda o querella, si así procede, porque, aunque el
justiciable puede optar por la vía judicial que estime más conveniente para sus in
tereses, siempre ha de ser legalmente admisible, siendo el órgano judicial el que fi
nalmente estime la idoneidad o inidoneidad de la vía emprendida20.
El órgano judicial no puede admitir una demanda o un recurso improceden
te basándose en razones de justicia material. Está en juego la seguridad jurídica y
los derechos de los otros justiciables21. No obstante, la inadmisión es una deci
sión grave que debe tomarse con prudencia y por estricta necesidad. Por eso,
cuando la causa impediente de la admisión viene establecida en la ley (pues de
causa legal debe tratarse y no meramente jurisprudencial), el juez debe interpre
tarla restrictivamente.
Este principio interpretativo es importantísimo en punto al derecho que co
mentamos. Un error patente en la aplicación de la norma legal en la que se apo
ya la inadmisión, una arbitrariedad en dicho cometido o una interpretación des
mesurada o rígida de la norma violan el derecho a la tutela judicial efectiva y fa
cultan al Tribunal Constitucional a entrar en el juicio de legalidad que ha
hecho el juez ordinario por su trascendencia constitucional22.
Por eso, tanto el legislador como el juez deben favorecer el acceso a la juris
dicción. Este es el principio favorable a la acción o principio pro actione, mucho
más acentuado en el derecho de acceso a la jurisdicción que en el de acceso a
los recursos, pues el primero pertenece al núcleo esencial del derecho a la tutela
judicial efectiva, mientras que el segundo es corolario del mismo incorporado
por las leyes de enj uiciamiento23.
19STEDH de 25 de marzo de 1983, caso Silver y otros. La Sentencia remite al caso Klass y otros.
20A A TC de 30 de octubre de 1980 y 18 de noviembre de 1981; SSTC 18/1981, de 8 de junio,
41/1986, de 2 de abril y 1/1987, de 14 de enero; entre una copiosa y constante jurisprudencia.
21 STC 116/1986, de 8 octubre.
22De entre casi tres centenares de SSTC que reflejan la doctrina expuesta, cfr. las 66/1982, de 12
noviembre; 68/1983, de 26 julio; 126/1984, de 26 diciembre; 14,99, 140 y 164/1985, de 1 febrero, 30
septiembre, 21 octubre y 3 diciembre; 6 y 135/1986, de 21 enero y 31 octubre; 4 y 178/1987, de 23 ene
ro y 11 de noviembre; 201/1988, de 16 de diciembre; 217/1994, de 18 de julio; 111/1995, de 4 de julio;
76/1996, de 30 de abril, 83, 84 y 89/1996, de 20, 21 y 23 de mayo, y 149/1996, de 30 de septiembre.
23Cfr., entre otras muchas, SSTC 93, 110 y 138/1995, de 7 de febrero, 4 de julio y 25 de septiem
bre; 202/1996, de 9 de diciembre, y 9 y 76/1997, de 14 de enero y 21 de abril.
604
L e c c ió n 2 5 . EL SISTEMA DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS (I)
También se debe promover la contradicción y la paridad de las partes24. De

ahí la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la exigen
cia de emplazamiento personal en el orden contencioso administrativo, so ries
go de colocar al administrado en situación de indefensión. Este principio gene
ral es, desde luego, matizable (en función, por ejemplo, de si se conoce o no el
domicilio del interesado, de si éste tuvo conocimiento del proceso por otro con
ducto o de si actuó negligentemente o con mala fe procesal), motivo por el que
hay que resolver caso por caso. Pero ése es el principio general porque es el que
mejor sirve a la efectividad de su objeto: el derecho de defensa25. Con mayor ra
zón, no debe haber condenas ni resoluciones inaudita parte, ni procesos clandes
tinos 26.
Por lo demás, el derecho a una resolución fundada en Derecho no equivale
al derecho al acierto en dicha resolución27 (si bien una resolución jurídicamen
te errónea puede equivaler a una jurídicamente infundada28), ni al derecho a
una resolución prolija cuya redacción siga paralela a las alegaciones de las par
tes29. Pero debe ser suficiente30; es decir, no basta con citar los preceptos legales,
ni con la reiteración de frases estereotipadas que pueden servir para todos los ca
sos, sino que hay que explicarla31.
5.3. ANTIFORMALISMO
De todo lo expuesto hasta aquí se deriva que hay que interpretar el sistema
procesal español de un modo antiformalista. Este es un principio constantemen
te reiterado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como por la
del Supremo. Pero hemos de hacer al respecto alguna observación.
24SSTC 57/1984, de 4 de mayo; 99/1985, de 30 de septiembre; 162/1986, de 17 de diciembre; 24,

132 y 194/1987, de 25 de febrero, 21 de julio y 9 de diciembre; 21/1990, de 15 de febrero; 119/1994,
de 25 de abril; 125/1995, de 24 de julio y 82/1997, de 22 de abril. SSTEDH de 23 de junio, 29 de sep
tiembre y 27 de octubre de 1993, casos Ruiz Mateos, Dombo Beheer B. V. Y Kremzow; y 9 de diciem
bre de 1994, caso Refinerías griegas Stran y Stratis Andreadis.
25 Igualmente numerosas son las sentencias sobre este punto. Cfr. SSTC 156, 164 y 182/1985, de
13 de noviembre y 3 y 20 de diciembre; 68/1986, de 27 de mayo, y 198/1987, de 14 de diciembre;
16/1989, de 30 de enero; 72 y 147/1990, de 23 de abril y 1 de octubre. STS de 12 de noviembre de
1984 (RA 5387).
26SSTC 28/1995, de 6 de febrero, y 17/1997, de 10 de febrero.
27Por todas, STC 191/1996, de 26 de noviembre.
28SSTC 184/1992, de 16 de noviembre, y 175/1996, de 11 de noviembre.
29Por todas, STC 159/1992, de 26 de octubre.
30 STEDH de 16 de diciembre de 1992, caso Hadjianastassion.
31 SSTC 182/1996, de 12 de noviembre, y 26/1997, de 11 de febrero.
605
Las formas procesales cumplen un papel de capital importancia para la orde

nación de cada litis, por lo que no puede dejarse al arbitrio de las partes su cum
plimiento, ni la decisión del momento en que van a cumplirlas32. El artículo 24
de la Constitución, dice el Tribunal Supremo, no puede entenderse como un
salvoconducto procesal33.
Pero, afirmado esto, uno y otro tribunales confieren preferencia a las moti
vaciones de justicia material. Este derecho no puede ser comprometido ni obs
taculizado mediante la imposición de formalismos enervantes ni con interpreta
ciones de las formas procesales en un sentido contrario a la finalidad para la que
han sido establecidas o en cualquier otro no ajustado al artículo 24 de la Consti
tución. Por tanto, según el Tribunal Constitucional, no toda irregularidad for
mal es obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, especialmente en
los supuestos en que la ley no lo determine así de forma taxativa34.
Porque los requisitos y formas procesales han de ser razonables y guardar re
lación con las finalidades del proceso mismo. Esto rige incluso en cuestión de
plazos, tan importante en Derecho procesal35, y respecto del recurso de casa
ción, en el que el rigor formal debe de ser mayor. Es así porque rigor formal no
equivale a rigidez formalista, la cual entorpece más que encauza el proceso36.
El órgano judicial debe, pues, notificar los defectos formales a fin de permitir
su subsanación si ello es factible37. Pero los defectos deben subsanarse en los mo
mentos procesales oportunos, no todos en cualquier instante38. Porque el anti
32 SSTC 65/1983, de 21 de julio; 59 y 69/1984, de 10 de mayo y 11 de junio; 79 y 163/1985, de 3

de julio y 2 de diciembre; 90/1986, de 2 de julio, y 180/1987, de 12 de noviembre; 48/1995, de 14 de
febrero, etc.
34 De entre una copiosa jurisprudencia, citamos sólo las siguientes sentencias: SST C 3/1983,
de 25 de enero; 102/1984, de 12 de noviembre; 79 y 163/1985, de 3 de julio y 2 de diciembre;
90/1986, de 2 de julio, 69/1987, de 22 de mayo; 2 y 216/1989, de 18 de enero y 21 de diciembre;
Cfr. SST C 1 y 3/1992, de 13 de enero; 33/1992, de 18 de marzo; 290/1993, de 4 de octubre, y
14/1995, de 24 de enero, entre otras. Cfr. también, entre otras muchas, las SST S de 16 de di
ciembre de 1983 (RA 6798) y 9 de mayo de 1984 (RA 2640).
35 Cfr. SSTC 247/1988, de 19 de diciembre; 1, 32 y 65/1989, de 16 de enero, 13 de febrero y 7 de
abril; 121/1993, de 19 de abril; 302/1994, de 14 de noviembre, etc.
36 SST C 3/1983, de 25 de enero; 87/1984, de 12 de julio; 17, 57, 60, 110 y 139/1985, de 9 de fe
brero, 29 de abril, 6 de mayo y 8 y 18 de octubre; 212/1989, de 19 de diciembre; 92 y 162/1990, de 23
de mayo y 22 de octubre, etc.
37 SSTC 32, 62, 81, 87 y 117/1986, de 12 de marzo, 20 de mayo, 20 de junio, 27 de junio y 13 de
octubre.
38STC 32/1994, de 31 de enero.
606
formalismo tiene límites, consistentes, fundamentalmente, en que no debe afec

tar a la regularidad del proceso ni a los intereses de la parte contraria 39.
Finalmente, si la inadmisión se produce porque el juez o el tribunal aprecian
falta de competencia propia para el caso, deben indicar al interesado el órgano
judicial competente y el modo de acceder a él40.
5.4. PROCESO SIN DILACIONES

Prosiguiendo el mismo orden del proceso, nos encontramos después con el
derecho del justiciable a que éste se desarrolle sin indebidas dilaciones, sino
dentro de razonables términos temporales. Ciertamente, este concepto es inde
terminado o abierto y ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso
atendiendo a criterios objetivos. Cuáles sean esos criterios es algo que el Tribu
nal Constitucional toma de la constante jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos41. El carácter razonable de la duración de los procedimien
tos debe ser apreciado teniendo en cuenta las circunstancias siguientes:
1) la complejidad del litigio;
2) la conducta de los litigantes;
3) el posible exceso de trabajo del órgano judicial en esas fechas;
4) la conducta de las autoridades competentes, y
5) las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes42.
Tan es así que el Tribunal Constitucional ha denegado el amparo solicitado
por dilaciones indebidas en algunos supuestos al apreciar que fueron producidas
por la conducta procesal del interesado43. Y ambos tribunales, Constitucional y
Europeo, entienden que incumbe a los poderes públicos el hacer las reformas
39SSTC 29/1985, de 28 de febrero; 139 y 140/1987, de 22 y 23 de julio, y 99/1996, de 10 de junio.

40SSTC 43 y 47/1984, de 26 de marzo y 4 de abril.
41 SSTEDH de 6 de mayo de 1981, caso Buchholz; 13 de julio de 1983, caso Zimmermann y Stei-
ner. En igual sentido, los casos Konig, Guzzardi, Foti y otros, Corigliano, Neumeister, H. contra Francia,
Ruiz Mateos, etc.
42 SSTC 24/1981, de 14 de julio; 119/1983, de 14 de diciembre; 36/1984, de 14 de marzo, y
5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de 25 de noviembre; 28, 50 y 81/1989, de 6 de febrero, 21de febre
ro y 8 de mayo; 85/1990, de 5 de mayo; 10/1991, de 17 de enero; 381/1993, de 20 de diciembre; 35,
301 y 324/1994, de 31 de enero, 14 de noviembre y 1 de diciembre; 144/1995, de 3 de octubre; 180;
181/1996, de 12 de noviembre; 10/1997, de 14 de enero, etc. Cfr. igualmente, sobre el deber de dili
gencia que pesa sobre la Administración para no dilatar indebidamente el proceso en el orden conten
cioso, STC 246/1988, de 19 de diciembre.
43 STC 55/1984, de 7 de mayo; 198/1987, de 14 de diciembre; 34/1988, de 1 de marzo; 41y
43/1989, de 16 y 20 de febrero, etc.
607
pertinentes en su sistema judicial para evitar retrasos en la administración de

justicia. El artículo 24, dice nuestro Alto Tribunal, constituye un compromiso
de los poderes públicos para revisar los mecanismos actuales que motivan los re
trasos. El que éstos sean ajenos a la voluntad y comportamiento del juez no es
razón suficiente para que las partes sufran sus consecuencias44. (Dicho sea esto
sin perjuicio de añadir que tales dilaciones excesivas también se producen en el
trabajo de los dos tribunales mencionados.)
La necesaria agilidad del proceso, sin embargo, no debe impedir que se prac
tiquen todas las diligencias que puedan arrojar luz sobre el caso45.
Por último, la parte que se sienta perjudicada por dilaciones indebidas ha de
invocarla antes de la sentencia, para poder después recurrir en amparo por tal
motivo46.
5.5. SENTENCIA CONGRUENTE Y CUMPLIMIENTO DE LA MISMA

Una vez concluido el proceso, para que la resolución judicial sea fundada en
Derecho debe ser congruente, es decir, debe versar sobre el fondo del problema
y sobre las pretensiones formuladas. Si se omite todo razonamiento sobre alguna
de éstas, no se ha dictado una resolución fundada en Derecho y se viola el artí
culo 24- La congruencia de la sentencia exige imprescindiblemente que decida
sobre todos los problemas litigiosos, pues, de lo contrario, lo resuelto no será re
almente el caso planteado, sino otro distinto47.
Ahora bien, así como puede haber incongruencia por error y por omisión
del órgano judicial48, incluso por ir el fallo más allá de los fundamentos jurídi
cos49, no siempre que aparece una disonancia entre lo solicitado por las partes y
lo resuelto por el órgano judicial hay realmente incongruencia, puesto que tal
44STC 5/1985, de 23 de enero; SSTEDH de 13 de julio de 1983, caso Zimmermann y Steiner; 23

de marzo de 1994, caso Muti.
45 STEDH de 3 de junio de 1985, caso Vallon.
46 STC 51/1985, de 10 de abril.
47SSTC 55 y 61/1983, de 22 de julio y 11 de julio; 14 y 121/1984, de 3 de febrero y 12 de diciem
bre; 176/1985, de 17 de diciembre; 13 y 116/1986, de 30 de enero y 8 de octubre; 13, 55 y 100/1987,
de 5 de febrero, 13 de mayo y 12 de junio; 171, 264 y 265/1988, de 30 de septiembre y 22 de diciembre;
70/1990, de 5 de abril; 14 y 122/1991, de 28 de enero y 3 de junio, etc. STS de 21 de junio de 1982.
48SSTC 20, 28 y 200/1987, de 19 de febrero, 5 de marzo y 16 de diciembre; 8/1988, de 22 de ene
ro; 26/1989, de 3 de febrero; 222/1994, de 18 de julio; 91/1995, de 19 de junio, 26/1997, de 11 de fe
brero, etc. SSTEDH de 9 de diciembre de 1993, casos Ruiz Mateos contra España y Hiro Balani con
tra España.
49 STC 138/1985, de 18 de octubre; 212/1988, de 10 de noviembre, 44/1993, de 8 de febrero, etc.
608
diferencia puede corresponder a peticiones implícitas50. Y, aunque la sentencia

se separe de lo solicitado por las partes, puede no producir indefensión del justi
ciable si versa sobre una cuestión lateral y secundaria y no lesiona un derecho
fundamental de éste51.
Obtenida una sentencia congruente, la tutela judicial efectiva requiere su
ejecución, salvo supuestos legales y excepcionales de firmeza debilitada y salvo
que las partes decidan recurrir a instancia superior si a ello hubiere lugar. Es pre-
ciso que el fallo judicial se cumpla; lo contrario sería convertir las decisiones ju
diciales y los reconocimientos de derechos que en ellas se contienen en meras
declaraciones de intenciones52. Y debe cumplirse sin dilaciones indebidas53.
El cumplimiento de la sentencia, dice el Tribunal Constitucional, está exigi
do por el derecho a la tutela judicial efectiva y ocupa un lugar central en el Es
tado de Derecho. Le corresponde velar por él al órgano judicial, el cual debe
vencer la tradicional pasividad de la Administración Pública a la hora de cola
borar con el Poder judicial54.
5.6. DERECHO A LOS RECURSOS LEGALMENTE ESTABLECIDOS

No comprende, sin embargo, la tutela judicial efectiva el derecho a obtener
dos resoluciones judiciales a través de un sistema de doble instancia o mediante
otros recursos, salvo en el orden penal. El legislador no está obligado a crear
todo tipo de recursos. Pero, si establece uno, los justiciables tienen derecho a
utilizarlo de acuerdo con la ley, incluido el recurso de casación. Así lo establece
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; aunque ni éste ni el Conve
nio de Roma son suficientes para crear recursos inexistentes en el Derecho espa
ñol interno, obligan a considerar que, al menos en el orden penal, es una garan
tía debida la de recurrir ante un tribunal superior55.
Así, pues, la tutela judicial efectiva incluye el derecho al recurso que las
normas vigentes hayan establecido para el caso. Su denegación arbitraria signi
50STC 97/1987, de 10 de junio. ST S de 8 de noviembre de 1985 (RA 5347).

51 SST C 77/1986, de 12 de junio, y 1 y 136/1987, de 14 de enero y 22 de julio.
52 SSTC 32/1982, de 7 de julio; 67 y 102/1984, de 7 de junio, y 12 de noviembre; 64/1987, de 20
de mayo; 207/1989, de 14 de diciembre; 152/1990, de 4 de octubre; 209/1991, de 7 de noviembre, 219
y 314/1994, de 18 de julio y 28 de noviembre; 18/1997, de 10 de febrero, etc.
53ST C 313/1993, de 25 de octubre.
54 SST C 176/1985, de 17 de diciembre; 118/1986, de 20 de octubre; 125, 167 y 205/1987, de 15
de julio, 20 de octubre y 21 de diciembre; y 4/1988, de 21 de enero.
55Cfr. STC 169/1996, de 29 de octubre.
609
fica una violación de este derecho56. Y la inexistencia de todo recurso puede de
parar la responsabilidad del Estado ante el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos.
5.7. OTRAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES

Añadamos que a lo largo del proceso se han debido observar todas las garan-
tías del artículo 24. La tutela judicial efectiva no da derecho exclusivamente a
que se abra y se sustancie el proceso, sino también a que éste cumpla y observe
todas las garantías del mencionado precepto: las que éste explícita y todas aque
llas tendentes a evitar la indefensión del justiciable. Son, entre otras:
1. Los principios, ya mencionados, de igualdad de las partes y de contradic
ción en el desarrollo de la dialéctica procesal, lo que incluye el derecho a ser
oído en todas las fases del proceso57.
2. La presunción de inocencia
3. Una actividad probatoria suficiente, para la cual las partes puedan aportar
las pruebas que fueren procesalmente admisibles.
4. La asistencia o dirección efectiva de letrado, que no equivale a su mero
nombramiento de oficio. Este derecho le corresponde no sólo al procesado, sino
también a la acusación.
5. El principio de publicidad del proceso, el cual admite excepciones y re
nuncias, pero con límites.
5. Una acusación precisa y juicio oral en los procesos penales.
6. La notificación en la sentencia de los recursos de que dispone el interesado.
7. La prohibición de la revisión desfavorable o empeoramiento por recurso
(también llamada reformatio in peius, que el Tribunal Constitucional suele tra
ducir como reforma peyorativa), por ser una forma de incongruencia.
Así, pues, el concepto de indefensión utilizado por el Tribunal Constitu
cional es material, equivalente a una real merma de las posibilidades de de
fensa o de actuación procesal relevante. N o provocan indefensión las meras
56 Entre una serie muy larga de sentencias, cfr. SSTC 42/1982, de 5 de julio; 3/1983, de 25 de
enero; 54/1984, de 4 de mayo; 17 y 96/1985, de 9 de febrero y 29 de julio; 7 y 30/1986, de 21 de enero
y 20 de febrero; 58, 79 y 172/1987, de 19 y 27 de mayo y 3 de noviembre; 94, 99 y 113/1988, de 24 de
mayo, 31 de mayo y 9 de junio; 49/1989, de 21 de febrero; 20/1991, de 31 de enero; 41 y 64/1992, de
30 de marzo y 29 de abril; 274/1993, de 20 de septiembre; 199 y 255/1994, de 4 de julio y 26 de sep
tiembre; 37 y 149/1995, de 7 de febrero y 16 de octubre; 142/1996, de 16 de septiembre, etc.
57Cfr. SSTC 112 y 151/1987, de 2 de julio y 2 de octubre; 237/1988, de 13 de diciembre, etc.
610
irregularidades formales que no se traducen en un efectivo menoscabo del

justiciable58.
(Este derecho será estudiado con más detenimiento en la segunda parte de la presente
obra, a la que remito)
6» PROCESO DE HABEAS CORPUS. DERECHOS DEL

DETENIDO. PRISIÓN PROVISIONAL (REMISIÓN)
Manuel Díaz Martínez
La garantía de la libertad fue cifrada por el Derecho inglés en el juez y por el

Derecho francés en la ley. Ambas concepciones se dan cita en la Constitución
española.
El sistema inglés cristalizó históricamente en la institución del habeas cor-
pus, así denominada porque con estas palabras comenzaba el mandamiento ju-
dicial que abría el proceso. Fue en su origen, comenta PÉREZ SERRANO, una de
fensa contra las jurisdicciones feudales, frente a las cuales aparecían los tribuna
les del Rey como dispensadores de una justicia más imparcial. Sin embargo, no
se lo institucionalizó jurídicamente hasta 1679.
Por su parte, la francesa Declaración de derechos de 1789 prescribía que na
die podía ser acusado, detenido ni preso sino en los casos determinados por la
ley y con arreglo a los procedimientos establecidos en ella, y proscribía los rigo
res innecesarios en la detención de las personas. La ley era la suprema garantía
de la libertad. Ya MONTESQUIEU, cuarenta años antes, había definido la libertad
como no estar obligado a hacer lo que la ley no ordena.
Siendo nuestro sistema jurídico de predominio del Derecho escrito sobre el
de creación judicial, como el francés y por influjo de éste, a él se acomodó histó
ricamente el tratamiento de la libertad y seguridad personales. Pero la Constitu
ción vigente, artículo 17, introduce junto a la reserva de ley el procedimiento
judicial de habeas corpus.
(No obstante, la doctrina ha señalado la existencia de un posible preceden
te de esta institución en nuestro Derecho histórico. Se trata del procedimiento
de manifestación de personas vigente en el Reino de Aragón durante los siglos
XV y XVI, procedimiento plenario rápido, en régimen de acción popular, que se
sustanciaba ante el Justicia de Aragón.)
58 SST C 98 y 149/1987, de 10 de junio y 30 de septiembre; 155/1988, de 22 de julio; 145 y

169/1990, de 1 de octubre y 5 de noviembre; 59/1991, de 14 de marzo; 6/1992, de 13 de enero; 181 y
314/1994, de 20 de junio y 28 de noviembre, etc.
611
El proceso de habeos corpus y la prohibición constitucional de que la potes

tad sancionadora de la Administración se extienda a la privación de la libertad
del funcionario o del ciudadano consagran, dice V. G lM E N O S E N D R A , el más ab
soluto monopolio judicial en este ámbito.
El Preámbulo de la Ley Orgánica reguladora del Procedimiento de Habeos Cor
pus, de 24 de mayo de 1984, aclara que su pretensión es establecer remedios rá
pidos y eficaces para los supuestos de detenciones no justificadas legalmente o
que, aunque justificadas en cuanto al fondo del asunto, se hubieran producido
formalmente en condiciones ilegales. Para ser eficaz, este procedimiento ha de
ser rápido y sencillo. Y éstos son dos de los principios que informan su regula
ción legal, a los que pueden añadirse el de su aplicación general.
a) El principio de agilidad se concreta en un procedimiento sumario que se
sustancia en veinticuatro horas.
b) El principio de sencillez o de antiformalismo se manifiesta en que la com
parecencia no necesita de abogado ni procurador y puede ser verbal.
c) El principio de generalidad significa:
I o. Que se aplica a toda detención, sea quien fuere el que la practicó, sin ex
cepción alguna, ni siquiera de la autoridad militar;
2o. Que se concede legitimación para instar este procedimiento no sólo al
privado de libertad sino también a sus allegados, al Ministerio Fiscal y al Defen
sor del Pueblo, y
3o. Que alcanza a todos los supuestos de detención ilegal, por razones de
fondo, de forma, de prolongación durante más tiempo del legalmente permitido
sin haber sido la persona puesta a disposición judicial y de vulneración de los
derechos que el Ordenamiento jurídico reconoce a toda persona detenida.
Puede apreciarse, por consiguiente, que la Ley Orgánica ha conectado esta
garantía con las existentes respecto de la detención preventiva (art. 17.2), con
las contenidas en los artículos 17.3 y 24-2, que consagran los derechos del dete
nido y del acusado59, e incluso con el respeto que en general toda autoridad san
cionadora debe a los derechos de los ciudadanos. Es aplicable, por tanto, en el
ámbito militar60, bastando para ello el arresto domiciliario61, y en los casos de
detención de enajenados mentales62. También lo es a los extranjeros detenidos
59 SSTC 31/1985, de 5 de marzo; 107/1985, de 7 de octubre, y 98/1986, de 10 de julio.

60SSTC 1, 25, 61 y 62/1995, de 10 de enero, 6 de febrero y 29 de marzo; 113/1995, de 6 de julio.
61ST C 61/1995, citada.
62 SSTC 98/1986, citada; 112/1988, de 8 de junio, y 104/1990, de 4 de junio. STEDH de 23 de
noviembre de 1984, caso Luberti.
612
pendientes de un expediente de expulsión63. El Tribunal Constitucional consi

dera que esta garantía alcanza asimismo a la vulneración que la Administración
pudiera cometer de la prohibición que le hace el artículo 25.3 de la Constitu
ción de imponer sanciones privativas de libertad64.
Pero sin duda su conexión más fuerte es la existente con el artículo 17.2.
Dispone este precepto que la detención preventiva no podrá durar más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones que es
clarezcan los hechos y, en todo caso, en el término máximo de setenta y dos ho
ras el detenido debe ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judi
cial. Por eso la Ley Orgánica considera ilegal y susceptible del procedimiento de
habeos corpus toda detención que sobrepase ese término de tres días. El procedi
miento que comentamos funde así estas dos garantías en un solo acto por razo
nes de economía procesal y de la conveniente urgencia en la tutela.
De otro lado, conforme a la regulación española, la detención de un ciu
dadano ha de responder a un presupuesto material y observar unos procedi
mientos formales. El presupuesto es la fundada sospecha de la comisión de un
delito grave penado con privación de libertad; y los procedimientos formales
son otras tantas garantías hoy conocidas como los derechos del detenido. Estos
derechos, contenidos en los preceptos constitucionales antes citados y com
pletados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, son:
a) Ante todo, el derecho a la vida e integridad física y psíquica, que com
porta la de no ser sometido a tortura ni a trato inhumano o degradante en nin
guna circunstancia.
b) El derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confe
sarse culpable65.
c) El derecho a conocer las razones de su detención o imputación criminal
de la que es objeto66 y a que se le manifieste en una lengua que comprenda, por
lo que el extranjero y el nacional que aleguen desconocimiento del castellano
tienen derecho a los servicios gratuitos de un intérprete67.
63SSTC 12/1994, de 17 de enero, y 21/1996, de 12 de febrero.

« STC 31/1985, citada.
65 Cfr. SSTS de 12 y 15 de junio de 1984 (RA 3548 Y 3580).
66 Cfr. SSTC 34, 54 y 104/1985, de 7 de marzo, 18 de abril y 4 de octubre; 104, 141 y 163/1986,
de 17 de julio, 12 de noviembre y 17 de diciembre, y 57/1987, de 7 de mayo, etc.
67 SSTC 30/1986, de 20 de febrero y 74, 190 Y 192/1987, de 25 de mayo, y 1 y 2 dediciembre.
Cfr. SSTC 82 y 84/1986, de 26 de junio.
613
d) El derecho a asistencia de letrado68.

e) El derecho a que se comunique a los familiares el hecho de la detención y
el lugar de la custodia.
f) El derecho a ser reconocido por el médico forense.
No obstante, estos derechos y garantías son compatibles con la incomunica
ción del detenido, decretada por la autoridad judicial, como medida excepcio
nal y de breve duración por exigencias de la investigación policial y judicial en
relación con delitos muy graves, como los de terrorismo. En estos casos se puede
disponer que la asistencia letrada la preste un abogado nombrado de oficio69.
El derecho a la libertad personal se proyecta también sobre la institución de
la prisión provisional y el derecho a un proceso público sin dilaciones. El mismo
artículo 17.4, tras prever la regulación legal del habeas corpus, ordena que por
ley se determine la duración máxima de la prisión provisional. La regla general
es la primacía de la libertad personal, indisolublemente unida al derecho a la
seguridad personal, porque ésta es condición indispensable para el ejercicio y
desenvolvimiento de aquélla. La prisión provisional es la excepción y, consi
guientemente, debe ser adoptada mediante resolución judicial motivada70, ser
interpretada restrictivamente71 tener duración limitada y estar sujeta a control
también judicial. Como medida excepcional la califica el Tribunal Constitucio
nal y también, implícitamente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Resolución 11 (65) del Consejo de Europa.
Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la prisión provisional
debe ser controlada periódicamente por el juez72 y cesar tan pronto como deje
de ser razonablemente necesaria. Hay, ciertamente, alguna indeterminación en
ese criterio de razonabilidad, indeterminación querida por el Convenio Europeo
por ser en este punto muy dispares las legislaciones de los Estados miembros del
Consejo de Europa, y lo vuelve a utilizar para aludir al plazo de comienzo del
proceso al cual toda persona privada de libertad tiene derecho.
En cambio, el artículo 17.4 de la Constitución no habla de tiempo razona
ble, sino de tiempo máximo. Por eso la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha esta
68 SSTC 74/1985, de 18 de junio; 7/1986, de 21 de enero; 47/1987, de 22 de abril; y 196 y

199/1987, de 11 y 16 de diciembre; 252/1994, de 19 de septiembre. SSTS de 11 y 30 de junio de 1993
(RRA 5105 y 5309).
69SSTC 196 y 199/1987, citadas.
70Cfr. STC 14/1996, de 29 de enero.
71STEDH de 23 de febrero de 1984, caso Lubertí.
72STEDH de 5 de noviembre de 1981, caso X contra el Reino Unido.
614
blecido términos explícitos de seis meses o dieciocho meses, según las penas co
rrespondientes a los delitos imputados, cuyo transcurso lleva automáticamente
aneja la puesta en libertad del encausado73; excepcionalmente, el juez o tribunal
podrá prolongar la prisión hasta los treinta meses en casos de especial trascen
dencia del delito o en aquellos en los que la instrucción de la causa sea de extra
ordinaria complejidad. Naturalmente, lo mismo que sucede en el Derecho y en
la jurisprudencia internacionales, también la Ley de Enjuiciamiento Criminal
advierte que no se computarán las dilaciones de la causa imputables al inculpado.
Pero el principio de que la libertad es la regla y su privación la excepción si
gue operando aun dentro de estas garantías; por eso, agotar esas duraciones má
ximas no es obligatorio, puesto que su finalidad principal, como medida caute
lar, es la de asegurar la comparecencia del inculpado en el proceso. Dicho con
otras palabras: si hay otros procedimientos de asegurarlo sin privación de liber
tad, son preferibles.
Es ciertamente muy complicado dictar normas rígidas en este ámbito. Debe
ser la autoridad judicial la que valore en cada caso todas las circunstancias para
formarse una opinión fundada de si es procedente o no la concesión de libertad.
El Tribunal Europeo suele ponderar factores tan heterogéneos como el peligro
de fuga, la gravedad de las consecuencias del delito, el peligro de reiteración de
lictiva del encausado, su estado de salud e incluso su seguridad personal74; hay
que ponderar también el peligro de destrucción de pruebas. No todo se reduce,
pues, a la mecánica fijación de una caución económica.
Finalmente, este mismo Tribunal rechaza ciertas calificaciones pseudojurídi-
cas tendentes a desviar la aplicación de la regla de la libertad. Así, por ejemplo,
la pretendida diferencia entre privación y restricción de la libertad posibilitaría la
burla de las garantías hasta aquí comentadas. La diferencia, dice el Tribunal, es
más de grado o intensidad que de naturaleza75. Hoy las formas de privación de la
libertad han evolucionado y, por eso, es necesario interpretar el Convenio en
esta materia teniendo en cuenta los conceptos que prevalecen actualmente en
los Estados democráticos76.
73 A TC de 30 de mayo de 1984; SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, y 11 y 28/1985, de 30 de

enero y 27 de febrero.
74SSTEDH de 27 de junio de 1968, casos Neumeister y Wenhoff; 10 de noviembre de 1969, caso
Matznetter; 206/1991, citada; 26 de junio y 27 de noviembre de 1991, casos Letelier y Kemmache; 27
de agosto de 1992, caso Tomasi; 26 de enero de 1993, caso W. contra Suiza. Cfr. SSTC 62/1996, de
15 de abril; 66 y 67/1997, de 7 de abril.
75 STEDH de 6 de noviembre de 1980, caso Guzzardi.
76STEDH de 6 de noviembre de 1980, caso Guzzardi.
615
Lo mismo debemos decir de la distinción, habitual en España, entre deten

ción y retención, con la pretensión de que en esta última, al no ser una deten
ción, no rigen las garantías que estamos estudiando, con lo que una situación
que se quiere hacer pasar como más suave que la detención se toma de hecho
más onerosa. El Tribunal Constitucional es contundente a este respecto: no es
constitucionalmente tolerable que situaciones efectivas de privación de libertad
queden sustraídas a la protección constitucional de la libertad en virtud de una
manipulación de las categorías jurídicas; no hay zonas intermedias entre deten
ción y libertad77.
Sin embargo, el Tribunal no equipara con la detención la simple presencia
de una persona en las dependencias policiales para la práctica de alguna diligen
cia admitida por el Ordenamiento, como, por ejemplo, la realización de la prue
ba de alcoholemia78; y, como pronosticamos en la tercera edición de este Ma
nual, el Tribunal ha validado el precepto de la Ley de Seguridad Ciudadana, de
1992, que dispone el acompañamiento a tales dependencias a ios efectos de
identificación personal si no ha podido hacerse in situ por encontrarse indocu
mentada la persona en cuestión79.
(Estas garantías serán estudiadas con más detenimiento en la segunda parte en la presente
obra, a la que remito.)
7. AMPARO ORDINARIO Y AMPARO CONSTITUCIONAL

(REMISIÓN)
La Constitución habla de un solo amparo, el que se sustancia ante el Tribu
nal Constitucional. Pero algunos autores denominan amparo ordinario (y así, a
un tiempo, lo asimilan y lo diferencian del anterior) a la vía judicial preferente
y sumaria establecida por el artículo 53.2 del texto fundamental y que hemos
mencionado en el primer epígrafe de esta lección.
Dicha tutela judicial, que es previa al recurso de amparo, protege frente a los
actos lesivos de todo tipo provenientes de los poderes públicos, sean simples
vías de hecho, disposiciones reglamentarias o incluso la inactividad administra
tiva si tal conducta produce la violación de un derecho. No requiere la previa
utilización del recurso de reposición ni de ningún otro recurso administrativo80.
A pesar de la calificación constitucional y legal de este juicio como sumario, es
77STC 98/1986, citada.

78STC 22/1988. de 18 de febrero.
79STC 341/1993, de 18 de noviembre.
80STS de 3 de noviembre de 1982 (RA 6584).
616
más bien plenario rápido y no menguado de garantías; su especialidad y urgen-

cia están precisamente justificadas por la necesaria rapidez en la protección de
los derechos, motivo por el que comporta también un régimen especial de sus
pensión del acto impugnado.
Su objeto consiste exclusivamente en la posible violación de los derechos
fundamentales de la persona por un acto del poder público. Los demás aspec
tos de la actividad administrativa deben quedar reservados al proceso conten
cioso ordinario. Por eso, cuando la pretensión anunciada no tiene relación
con los derechos tutelados por este procedimiento o si, aun con cierta rela
ción nominal en el escrito de interposición, carece manifiestamente de dicho
contenido, el tribunal puede inadmitir el recurso sin que quepa argüir inde
fensión81.
Por su parte, mediante el recurso de amparo, el Tribunal Constitucional se
erige en tutor máximo de los derechos y libertades, de tal manera que él mismo
ha podido decir que nada referente a éstos le es ajeno.
De la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional pueden extraerse algunos
rasgos fundamentales de este recurso, cuales son:
a) Es de naturaleza subsidiaria, por lo que requiere el agotamiento de la vía
judicial previa, en la cual debe haberse invocado el derecho constitucional pre
suntamente vulnerado a fin de que los órganos judiciales hayan podido pronun
ciarse sobre ello. No hace falta este agotamiento de la vía judicial cuando se tra
te de un acto del Poder Legislativo, como tampoco cuando es del Poder Judicial
si la violación se ha producido en la última instancia.
b) El Tribunal Constitucional ha interpretado que el amparo se extiende
también frente a las violaciones de los derechos producidas por la Seguridad So
cial y por empresas nacionales o concesionarias de servicios públicos, que, a es
tos efectos, pueden ser entendidas como dotadas de poder público, aunque sea
de forma indirecta o mediata.
c) Todo el proceso está regulado conforme a un criterio antiformalista y ten
dente a la consecución de la justicia material, aun reconociendo la importancia
de las formas en el proceso. Ello no ha impedido el enorme retraso en la resolu
ción de los casos, que ha dado lugar a las que cierta parte de la doctrina llama
(quizás humorísticamente, pero a mi parecer con impropiedad) sentencias plato-
nicas, esto es, sentencias que estiman el recurso, que reconocen la vulneración
habida de un derecho fundamental, pero que ya no tiene posible eficacia sobre
el caso concreto por desaparición de su objeto o del procedimiento en el curso
81 SSTC 37/1982, de 16 de junio, y 31/1984, de 7 de marzo.
617
del cual se cometió la violación; digamos que quedan reducidas a meras senten
cias en interés de Constitución.
(Estos procedimientos serán estudiados con más detenimiento en la tercera parte de la presente
obra, a la que remito.)
BIBLIOGRAFÍA
Ver la de la lección 16.
LECCIÓN 26. EL SISTEMA DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS (II)
1. EL DEFENSOR DEL PUEBLO
1.1. INTRODUCCIÓN
Aunque sea factible encontrar antecedentes de esta institución en nuestro
Derecho histórico, como la figura del Sahib-al-Mazalim y, sobre todo, la del Jus-
ticia de Aragón, la actual conformación del Defensor del Pueblo entronca con
la institución del Ombudsman, de origen escandinavo, constitucionalizado por
primera vez en la Constitución sueca de 1809. Adoptada prontamente por N o
ruega y Finlandia, se ha extendido a otros países, con diversas peculiaridades,
como el Comisionado Parlamentario inglés y el Mediador francés.
La Constitución española le dedica su artículo 54, en el que lo caracteriza
del siguiente modo:
«Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto
comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los
derechos comprendidos en el título I, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad
de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales».
La Ley Orgánica a la que dicho precepto constitucional remite su regula

ción fue promulgada en 1981. Su Reglamento de Organización y Funciona
miento data de 1983 y fue aprobado extrañamente -como señaló H. OEHLING-
por las Mesas del Congreso y del Senado en reunión conjunta, a propuesta del
entonces titular de la institución.
1.2. NOMBRAMIENTO Y CESE

La propuesta de candidato se hace, desde 1992, por la Comisión Mixta
Congreso-Senado de relaciones con el Defensor del Pueblo. Posteriormente,
para su designación, necesita una votación favorable de tres quintos de los
miembros de cada Cámara en sesiones plenarias. En caso negativo, sucesivas
propuestas necesitarán tres quintos de votos favorables del Congreso y mayoría
absoluta del Senado. Es posible la reelección.
619
La vacante de la institución se produce, además de por muerte, por renun

cia, por expiración del mandato, por incapacidad sobrevenida, por notoria ne
gligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y por haber sido condenado,
mediante sentencia firme, por delito doloso. Las tres últimas causas son apre
ciadas por ambas Cámaras, que deciden el cese del titular de la institución por
mayoría de tres quintos de cada una, según dispone la Ley Orgánica. Como
dice A. B ar, la apreciación parlamentaria de la sentencia firme por delito do
loso debería traducirse en destitución automática; acaso la Ley Orgánica haya
querido, al no disponerlo así, marcar la independencia de las Cortes respecto
del Poder Judicial; de todos modos, estos supuestos se suelen solucionar por
vías menos traumáticas.
1.3. ESTATUTO JURÍDICO

Para ser Defensor del Pueblo sólo se exige ser español, mayor de edad y
estar en plenitud de derechos civiles y políticos. Pero la institución es reves
tida de un amplio catálogo de incompatibilidades en busca de su indepen
dencia social y política. A la misma finalidad responden su inviolabilidad e
inmunidad, en iguales condiciones que un parlamentario, y su no someti
miento a mandato imperativo.
Este estatuto jurídico le da una gran autonomía, incluso respecto de las
Cortes, a la cual contribuye también el hecho de que su mandato, de cinco
años, es más duradero que el de las Cámaras, pudiendo haber legislaturas (como
la de 2004-2008) en las que no se nombre ningún titular de la institución.
Igualmente acentúa dicha posición el que no paralice su actuación en los perío
dos entre legislaturas ni en los de vacación parlamentaria, y ni siquiera en los
estados de excepción o de sitio. Finalmente, su legitimación activa para inter
poner recursos de inconstitucionalidad contra leyes y normas con rango de ley
también le aporta autonomía funcional.
Pero, como comisionado de las Cortes que es, necesita la conformidad de las
Cámaras para nombrar a sus dos Adjuntos, que tienen un estatuto jurídico se
mejante; la dotación económica para su funcionamiento se incluye como parti
da especial en el Presupuesto de las Cortes Generales; el personal de su Oficina
es personal al servicio de las Cortes, y da cuenta periódica a éstas de su actua
ción, elevándole un informe anual.
Es, en síntesis, una magistratura ligada a las Cortes por su origen y por la da
ción de cuentas que les hace, pero con gran autonomía funcional. Aunque su
funcionamiento tiende a ser colegiado (el Defensor y sus Adjuntos), la magis
tratura es estrictamente unipersonal.
620
L e c c ió n 2 6 . EL SISTEMA DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS (II)
1.4. COMPETENCIAS Y FUNCIONAMIENTO

Tiene como función defender los derechos. Pese a la dicción constitucional,
es de suponer que también defenderá los derechos extravagantes, esto es, los si
tuados en pasajes diferentes del mencionado título I, que los hay, como sabe
mos. Debe asimismo velar por el cumplimiento de los principios jurídicos a los
que el artículo 103.1 de la Constitución vincula la actividad de la Administra
ción: eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación y
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Tiene capacidad para actuar de oficio y a instancia de parte. La Ley Orgáni
ca habilita a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo
para presentar al Defensor del Pueblo su petición o queja, frente a los modelos
de funcionamiento inglés y francés, que exigen el filtro de un parlamentario. No
son impedimento para acceder a él ni la nacionalidad, ni la minoría de edad, ni
la incapacidad de la persona, ni, en general, ninguna relación de especial suje
ción o dependencia respecto de una Administración o poder público.
La queja se presenta por el interesado en escrito razonado y en el plazo de
un año a partir del momento del conocimiento de los hechos objeto de la mis
ma. El Defensor del Pueblo acusa recibo de ella y la tramita o la rechaza. En este
segundo supuesto, debe indicar los motivos e informar al interesado sobre las
vías adecuadas para encauzar la queja. Su actuación siempre es gratuita. Ahora
se comprende mejor lo que dijimos en la lección 11- acerca de que es a través
de esta institución como puede tener su más eficaz ejercicio el derecho de peti
ción. Por eso es muy atinada la sugerencia de H. OEHLING de que se unan en
cada Cámara la Comisión de peticiones con la de relación con el Defensor del
Pueblo.
Tiene competencia para:
1. Supervisar la actividad de la Administración precisamente con el fin de
defender los derechos y principios antes citados, con facultades de inspección e
investigación principalmente.
2. Dirigir recomendaciones a las autoridades y funcionarios de la Adminis
tración Pública sobre el funcionamiento de un departamento, organismo, de
pendencia o funcionario concreto y, en caso de ser desoído, elevar sus actuacio
nes sucesivamente hasta llegar a las Cortes Generales.
3. Sugerir nuevos criterios de actuación y la adopción de medidas que crea
pertinentes, incluidas las sanciones.
4. Ejercitar la acción de responsabilidad y denunciar ante el Ministerio Fis
cal las conductas que estime delictivas.
621
De todas estas actuaciones eleva un informe anual a las Cortes.

En dichas funciones se manifiesta como una magistratura de opinión y de per
suasión, dirigida fundamentalmente a estimular el funcionamiento de los meca
nismos de autocorrección de la Administración. Sus facultades de supervisión
de ésta han sido consideradas superfluas por algunos autores (y, por ende, super-
flua la institución) en un sistema jurídico donde existe un orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, que enjuicia la actividad administrativa. Pero el
Defensor del Pueblo puede ser útil en esa función persuasora y estimuladora del
autocontrol y, además, facilita el control parlamentario de la Administración.
Por lo demás, como ha anotado certeramente F. SA IN Z M o r e n o , dicho po
der de supervisión de la Administración está limitado a las relaciones de ésta
con los ciudadanos, sin que pueda extenderse a las relaciones internas de la pro
pia Administración, salvo que ello sea necesario por conexión con la queja del
ciudadano.
Respecto de la Administración de Justicia, su actuación tiene el límite del
Ministerio Fiscal, como veremos en el apartado siguiente.
Ante el Tribunal Constitucional puede interponer recursos de amparo y de
inconstitucionalidad. El primero lo presenta por sí mismo, no en sustitución del
interesado. Y en cuanto al segundo, la atribución de legitimación activa para
ello por parte del propio texto constitucional ha sido considerada por la doctri
na como un tanto contradictoria con su condición de comisionado de las Cor
tes Generales. Algunos autores apuntaron que ésta podría ser una vía indirecta
abierta a los particulares para la utilización de este recurso que les está directa
mente vedado. Debemos resaltar que siempre ha hecho uso de esta facultad res
pecto de leyes que afectaban a los derechos y libertades, no a otros problemas de
política constitucional, salvo el recurso presentado en 2006 contra la reforma
del Estatuto de Cataluña, en el que se impugnaban también preceptos no rela
cionados con los derechos constitucionales.
En fin, tras la Constitución, son muchos los estatutos de autonomía que han
instituido un Defensor del Pueblo en la respectiva Comunidad Autónoma con
diversos nombres, similares características y coordinación con el de jurisdicción
nacional, que no en vano extiende sus competencias hasta las Administracio
nes autonómicas. Las relaciones del Defensor del Pueblo con estas figuras afines
está regulada por la Ley 36/1985, de 6 de noviembre.
Por influencia de la Constitución española, ha sido consagrada esta insti
tución en muchos países iberoamericanos. Y hemos de añadir que también ha
sido incorporada a la Unión Europea, con el mismo nombre, en tanto que la
622
L e c c ió n 26. EL SISTEMA DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS (II)
figura afín del Consejo de Europa se denomina Comisionado General de los

Derechos.
2. EL MINISTERIO FISCAL
El Ministerio Fiscal es una institución que recibe un tratamiento muy varia
do en el Derecho comparado y en la doctrina, motivo por el cual no hay acuer
do a la hora de determinar su naturaleza. Los sistemas de ubicación constitucio
nal del mismo son:
a) el francés, que lo integra en el Poder Ejecutivo;
b) el de su integración en el Poder Judicial, todavía inédito en el Derecho
comparado, aunque muy apoyado por ciertos sectores doctrinales, y
c) el de su configuración como un órgano estatal independiente.
La institución fue creada en Francia, bajo la denominación de Ministerio
Público, como órgano del Gobierno cerca del Poder Judicial, por la desconfian
za que éste despertaba en los revolucionarios. Posteriormente se ha ido matizan
do esa subordinación al Ejecutivo con su función de defensa de la legalidad, lo
que parece exigir una cierta independencia; en esa línea se han orientado las
constituciones italiana y alemana. Pero nunca se ha desprendido totalmente de
ese su rasgo originario.
La Constitución española parece -sólo parece- apuntar hacia una mayor
complejidad y autonomía del Ministerio Fiscal, al que dedica el artículo 124,
cuyo apartado primero dice así:
«El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros ór
ganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legali
dad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley,
de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de
los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.»
Por su parte, el artículo 162.1.b le confiere legitimación para interponer el
recurso de amparo.
La Ley 2412007, de 9 de octubre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministe
rio Fiscal, que modifica la anterior de 1981, lo configura en detalle, pero ya la pro
pia Constitución contiene determinaciones importantes de su estatuto orgánico:
a) el ejercicio de sus funciones por medio de órganos propios;
b) los principios de su actuación, que son los de unidad, dependencia jerár
quica (interna), legalidad e imparcialidad, y
623
c) la forma de nombramiento del Fiscal General del Estado como vértice d

la institución, que es gubernamental, sobre persona de nacionalidad española,
que sea jurista de reconocido prestigio y con más de quince años de ejercicio
profesional.
Este último punto ha sido desarrollado por la citada Ley del Estatuto OrgánU
co de la institución buscando reforzar la autonomía del Fiscal General del Esta
do, puesto que el Gobierno, antes de proponerlo, ha de oír el Consejo General
del Poder Judicial, que emitirá un informe al respecto y, después, comunica su
propuesta al Congreso de los Diputados para que la persona propuesta compa
rezca a los efectos de que se valoren sus méritos e idoneidad (art. 29).
En este mismo sentido, se suscribe la modificación del artículo 31 del citado
Estatuto Orgánico, que fija el mandato del Fiscal General en cinco años y objeti
va las causas de su cese:
- a petición propia;
- por incurrir en incompatibilidad o prohibición legal;
- por incapacidad o enfermedad inhabilitadora;
- por incumplimiento de sus funciones; y
- cuando cese el Gobierno que lo propuso.
Precisamente fue la delineación constitucional del Ministerio Fiscal, tan pa
recida en alguna de sus funciones a la del Defensor del Pueblo, la que hizo a la
doctrina criticar esta duplicación de órganos. Y, en efecto, son tres los rasgos
coincidentes: la defensa de los derechos de los ciudadanos, el actuar de oficio o
a petición de los interesados y el poder recurrir en amparo ante el Tribunal
Constitucional. Sin embargo, tanto la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo
como el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal han perfilado sus respectivas insti
tuciones en direcciones divergentes, una en la supervisión de la Administración
Pública, otra situada cerca del Poder Judicial con autonomía funcional. Por eso,
la defensa que el Ministerio Fiscal hace de los derechos fundamentales y liberta
des públicas hay que entenderla circunscrita al ejercicio de las acciones judicia
les correspondientes.
Respecto del recurso de amparo, el Ministerio Fiscal no sólo está legitimado
para su interposición, sino que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional or
dena su intervención en todos ellos «en defensa de la legalidad, de los derechos
de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley». Hay que reconocer,
sin embargo, que ni aquella previsión constitucional ni esta precisión legal ayu
dan a comprender bien su inserción en este proceso, que, aunque parezca para
dójico, puede promoverse contra actuaciones del Poder Judicial y precisamente
contra las posiciones mantenidas por el propio Ministerio Fiscal.
624
Por lo demás, la Ley del Estatuto Orgánico tiene sumo cuidado en evitar
toda expresión que pueda interpretarse como relación de dependencia externa
respecto del Gobierno. El sistema de nombramiento y cese de su órgano supe
rior, el Fiscal General del Estado y el hecho de estar ya tasadas las causas de su
remoción y la duración de su mandato hace que su cese ya no sea discrecional
por parte del Gobierno, superándose así la larga etapa de treinta años durante la
cual el Fiscal General del Estado no pasó de ser un cargo político de confianza
del Gobierno.
3. SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS EN SITU A C IO N ES

DE C RISIS C O N ST IT U C IO N A L
3.1. INTRODUCCIÓN: TIPOLOGÍA DE LAS CRISIS
CONSTITUCIONALES
Las condiciones de la vida política de un país pueden cambiar en grado tal
que los mecanismos constitucionales no sean suficientes para garantizar ni el
ejercicio de los derechos ni el funcionamiento de las instituciones. Ante estas
situaciones de crisis, las constituciones han optado históricamente bien por pre
verlas e incorporar medidas excepcionales, bien por silenciarlas. Si se escoge esto
último, como de todas formas hay que adoptar medidas proporcionadas a las cri
sis, los Parlamentos se ven compelidos a otorgar una ley de exención de respon
sabilidad de los gobernantes en tales actuaciones; es decir, se legaliza la situación
a posteriori. Mucho más deferente con el principio de juridicidad estatal es la pri
mera solución: incorporar a la Constitución esos regímenes excepcionales.
S i se hace así, la crisis no impone una ruptura del Estado de Derecho, sino,
como señala PÉREZ SERRA NO , su reafirmación, ya que con arreglo a Derecho se
entra en ella, se actúa mientras dura y se liquidan finalmente las consecuencias,
incluso exigiendo responsabilidad a los órganos que se hubieren extralimitado.
No es fácil, sin embargo, que las cosas circulen siempre tan jurídicamente.
Como ha estudiado P. C R U Z V lLLA LÓ N, todavía en esta opción caben dos
modelos básicos: el estado excepcional y la dictadura constitucional. Tienen en
común su transitoriedad y su finalidad de restablecer lo más pronto posible la
normalidad constitucional. Se diferencian en que en la dictadura constitucional se
concentran todos los poderes en una sola magistratura y no se regulan distintas
situaciones o grados de gravedad de la crisis, caracteres que se dan en sentido in
verso en el estado excepcional. Naturalmente, caben modelos intermedios.
Las constituciones históricas españolas no se ocuparon de las situaciones de
crisis, cuya regulación se hizo por normas de rango legal, como las leyes de orden
625
público de 1870, 1933 y 1959. En cambio, la vigente se hace cargo del problema,
puesto que, además de hacer referencia a una diversidad de situaciones y darles
un tratamiento diferenciado, modula las competencias de los órganos estatales a
tenor del estado que se declare y no las concentra en una sola magistratura.
Por otra parte, el artículo 55.1 de la Constitución determina la posibilidad
de suspensión de algunos derechos en los supuestos de estado de excepción o de
sitio y el artículo 116.1 remite a una ley orgánica la regulación de estos estados
más el de alarma. Se distinguen, pues, tres tipos de estados excepcionales, pero
no se describen las circunstancias en que procede declararlos. Si en un primer
momento hubo comentaristas que veían en ellos tres niveles o grados de un
mismo tipo de emergencia, la Ley Orgánica reguladora de dichos estados, de
1981, los ha contemplado como tres situaciones distintas. A ellos, además, hay
que añadir los «tiempos de guerra», como los llama el texto fundamental, o es
tado de guerra, al que haremos sólo una brevísima referencia.
3.2. ESTADO DE ALARMA

Procede declararlo para hacer frente a catástrofes naturales, calamidades o
desgracias públicas de gran magnitud; a crisis sanitarias graves; a la paralización
de los servicios públicos esenciales para la comunidad cuando no se los garanti
ce en caso de huelga o de conflictos laborales colectivos y haya, además, alguna
otra circunstancia grave como las mencionadas, y para afrontar situaciones de
desabastecimiento de productos de primera necesidad. Su declaración, por con
siguiente, no obedece a circunstancias provocadas con intencionalidad política.
Lo declara el Gobierno, que puede hacerlo para todo o para parte del territo
rio nacional. El decreto de declaración especificará este extremo, así como sus
efectos y duración, que no puede exceder de quince días. El Gobierno debe dar
cuenta al Congreso de los Diputados, que se reunirá inmediatamente para ello,
y suministrarle la información que éste le requiera.
Todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio
afectado, los cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas o de las Corpo
raciones Locales y demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas
quedarán bajo las órdenes de la autoridad competente, pudiéndoles imponer
ésta servicios extraordinarios. Las medidas que pueden adoptarse consisten en la
modificación de ciertas competencias y en algunas limitaciones en los derechos
de libre circulación, de disposición física de talleres o industrias por parte de su
propietario, del uso de servicios o del consumo de productos de primera necesi
dad, o bien estarán orientadas a la lucha contra las enfermedades infecciosas o a
626
la protección del medio ambiente, o, en fin, pueden consistir, en su caso, en la

intervención de empresas o servicios y en la movilización de su personal.
El estado de alarma sólo se puede prorrogar con autorización expresa del
Congreso de los Diputados, que determinará su alcance y las condiciones vigen-
tes durante la prórroga. Es decir que, si bien su declaración se hace sin interven
ción del Parlamento por el carácter urgente de la situación, en su prórroga desa
parece la nota de urgencia y no hay motivo para marginar al Parlamento.
3.3. ESTADO DE EXCEPCIÓN

Puede declararse estado de excepción en caso de grave alteración del libre
ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos o del normal funciona
miento de las instituciones democráticas o de los servicios públicos esenciales
para la comunidad, o por causa de cualquier otra grave alteración del orden pú
blico que no pueda restablecerse con el ejercicio ordinario de las potestades pú
blicas.
El procedimiento de declaración es el siguiente:
1. El Gobierno remite al Congreso de los Diputados una solicitud de autoriza-
ción en la que se contengan todos estos extremos:
a) Su duración, que no podrá exceder de treinta días,
b) Mención expresa de los derechos y garantías cuya suspensión solicita, que
podrán ser todos o algunos de los enumerados en el artículo 55.1 de la Constitu
ción, pero no distintos; a saber:
- los derechos referentes a la libertad y seguridad personales;
- la inviolabilidad del domicilio;
- el secreto de las comunicaciones privadas;
- la libertad de residencia y de circulación;
- la libertad de comunicación pública;
- el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejerci
cio de la libertad de información;
- la garantía de resolución judicial en el secuestro de medios de comunica
ción;
- la libertad de reunión y de manifestación;
- el derecho de huelga, y
- el derecho de adopción de medidas de conflicto colectivo.
c) Cuantía máxima de las sanciones económicas que pueden imponerse.
627
d) El ámbito territorial al que se extiende.

2. El Congreso de los Diputados debate esta solicitud gubernamental, pu-
diendo modificarla. Aunque ni la Constitución ni la Ley Orgánica lo dicen, hay
que dar por supuesto que también puede no aprobarla. Ahora bien, si hay cir
cunstancias graves, lo probable, casi seguro, es que el Congreso, en caso de dis
crepancia con el Gobierno, opte por la modificación de los términos de la de
claración, no por su mera denegación.
3. Obtenida la autorización, el Gobierno, mediante decreto, declara el esta
do de excepción en los mismos términos autorizados.
Cualquier otra medida distinta de las contenidas en la declaración necesita
rá autorización por igual procedimiento. El Gobierno puede poner fin al estado
de excepción anticipadamente, mediante decreto, del que dará cuenta al Con
greso. Por el contrario, de persistir las circunstancias que dieron lugar a la decla
ración, puede el Gobierno solicitar su prórroga con igual tramitación y única
mente por otros treinta días.
Las medidas que el Gobierno está facultado para adoptar están en consonan
cia con los derechos y garantías suspendidos, que pueden no ser todos los men
cionados, los cuales constituyen una enumeración cerrada y máxima.
3.4. ESTADO DE SITIO Y TIEMPOS DE GUERRA

Puede ser declarado el estado de sitio cuando se produzca una insurrección o
acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, contra su integri
dad territorial o contra el Ordenamiento constitucional. Su carácter máxima
mente excepcional reside en la gravedad de los supuestos mencionados y en las
medidas que se incluyen en la declaración para hacerles frente. Por eso, la Ley
Orgánica añade que cabe declarar el estado de sitio cuando no puede resolverse
la situación por otros medios.
Su declaración se ajusta al siguiente procedimiento:
1. El Gobierno la propone al Congreso de los Diputados, que es el órgano
competente para hacerla.
2. El Congreso determina su ámbito territorial, duración y condiciones. La
Ley no aclara nada al respecto, pero hay que suponer que estos extremos pueden
contenerse en la propuesta gubernamental, sin vincular al Congreso, vincula
ción que tampoco tiene lugar en el procedimiento de declaración del estado de
excepción.
3. La declaración de estado de sitio puede ampliar las medidas propias de los
estados de alarma y de excepción con la suspensión de las garantías jurídicas del
628
detenido reconocidas en el artículo 17.3 de la Constitución, es decir, el derecho

de éste a ser informado inmediatamente y de modo comprensible de sus dere
chos y de las razones de su detención, a no declarar y a ser asistido por letrado.
No distingue la Ley entre la asistencia de letrado en las diligencias policiales
y en las judiciales. Parece, por su tenor literal, que pueden ser suspendidas am
bas; pero la segunda afecta, a su vez, a las garantías del artículo 24-2, y este pre
cepto constitucional no figura entre los que pueden ser suspendidos. Por ese
motivo yo me inclino en favor del elemental principio de interpretación favora
ble a la libertad (o, si se quiere, su reverso: la interpretación restrictiva de las li
mitaciones), es decir, me inclino por la no susceptibilidad de suspensión de esta
garantía.
En estado de sitio, el Gobierno asume todas las facultades extraordinarias
previstas en la Constitución y en la Ley Orgánica, siempre que hayan sido in
cluidas en la declaración que hace el Congreso, y designa la autoridad militar
que, bajo la dirección gubernamental, debe publicar, difundir y ejecutar las me
didas que procedan. En la declaración se puede determinar el sometimiento de
ciertos delitos a la jurisdicción militar, como faculta expresamente el artículo
117.5 de la Constitución. Por último, las autoridades civiles facilitarán a la au
toridad militar las informaciones que ésta solicite; pero continuarán en el ejerci
cio de las facultades que no le hubieran sido conferidas a ésta.
No se identifican estado de sitio y estado de guerra. En primer lugar, la Cons
titución no identifica la guerra como un estado o situación definida, sino que
habla imprecisamente de tiempos de guerra (art. 15). Pero jurídicamente no hay
más tiempos de guerra que la guerra formalmente declarada. La Constitución
regula su comienzo y su término. Frente a las proclamaciones pacifistas del Pre
ámbulo y frente a la Carta de las Naciones Unidas, el artículo 63.3 confiere al
Rey, previa autorización de las Cortes Generales, la declaración de la guerra y la
firma de la paz. Nada más dice de la guerra, salvo que en ella sí puede dictarse
pena de muerte si así lo disponen las leyes penales militares (art. 15); pero el
Código Penal Militar de 1996 ha abolido la previsión que a este respecto figura
ba en el anterior.
3.5. DISPOSICIONES COMUNES A LOS TRES ESTADOS CRÍTICOS

Hasta aquí, sintéticamente expuestos, los procedimientos y medidas de
cada uno de los tres estados de crisis constitucional. Pero la Constitución y
la Ley Orgánica contienen algunas disposiciones comunes a los tres, que son
otros tantos intentos de garantizar el desarrollo de esas emergencias dentro
629
de un cierto control jurídico y con el coste menor posible para la propia

Constitución.
En dicho sentido, dispone ésta que en los estados de alarma, de excepción o
de sitio no se interrumpirá el normal funcionamiento de los poderes constitu
cionales del Estado. Así lo repite la Ley Orgánica. Con dicha afirmación quiere
indicarse que ni el Parlamento ni el Poder Judicial verán interrumpido su fun
cionamiento, no que ese funcionamiento sea el normal, puesto que, por hipóte
sis, se está en situación de anormalidad.
En efecto, el Congreso de los Diputados no puede ser disuelto y, si no estu
viese en período de sesiones, quedará automáticamente convocado, precisión
esta última que hay que interpretar literalmente respecto del estado de alarma,
pero no así en cuanto a los otros dos. La explicación es sencilla: la declaración
de excepción debe autorizarla el Congreso, y la de sitio la hace él mismo, de ma
nera que no es que quede automáticamente convocado, sino que habrá que
convocarlo necesariamente si no estuviera en período de sesiones para que pue
da haber declaración, y, mientras el Congreso no la haga, no la hay. En cambio,
cuando el Congreso esté disuelto o haya expirado su mandato, si se produce una
de estas situaciones, será su Diputación Permanente la que ejerza dichas compe
tencias.
En cualquier caso, lo que la Constitución quiere es que el Congreso ejerza
en tales circunstancias su potestad de control político del Gobierno. Por eso
añade que durante estos períodos excepcionales no se altera el principio de res
ponsabilidad del Gobierno y de sus agentes. Este principio no se refiere sólo a la
responsabilidad política, sino que abarca también a la justiciabilidad de los actos
y disposiciones de la Administración y, consiguientemente, incluye el derecho a
indemnización de quien resulte injustificadamente perjudicado.
Consigna además la Ley Orgánica que, en cualquiera de los tres estados, las
medidas que se adopten serán siempre las estrictamente indispensables para ase
gurar el restablecimiento de la normalidad y proporcionadas a las circunstan
cias.
Por último, hemos de hacer una consideración que relativiza un tanto todo
lo expuesto acerca de los estados de anormalidad constitucional. Porque, efecti
vamente, en las actuales democracias se prefiere endurecer la legislación general
y aplicarla selectivamente en vez de afrontar el coste político de una declara
ción de estado de excepción o de sitio. Igual pasa con las guerras: se hacen pero
no se declaran.
Puede pronosticarse, pues, que en España es improbable que haya declara
ciones de crisis constitucional. La norma está ahí como advertencia de que al
guna vez, si las circunstancias se agravan, se puede aplicar y hay legitimidad

para ello, pero, al mismo tiempo, existe un consenso general (igual que en las
demás democracias) de que, llegado el momento, se buscarían salidas negocia'
das en vez de asumir el desgaste político de poner en marcha cualquiera de estos
estados de crisis; o bien se acudiría a la suspensión individual de garantías, que
delineamos en el siguiente epígrafe.
Ni siquiera cuando ha habido catástrofes climatológicas o ecológicas, que las
ha habido, se ha declarado el tenue estado de alarma, sino que se ha hecho fren
te a las mismas con las facultades ordinarias del Poder Ejecutivo.
4. SU SPEN SIÓ N IN D IV ID U A L DE G A RA N TÍA S

El artículo 55.2 de la Constitución, redactado en unas circunstancias de
cierta conmoción política en el país por la actuación de bandas terroristas, habi
lita al legislador para que regule por ley orgánica la forma y los casos en que pue
den ser suspendidos ciertos derechos a personas determinadas que, o bien están
relacionadas con elementos terroristas o con bandas armadas que inciden grave
mente en la seguridad ciudadana, o bien hacen su apología o las encubren. Esta
previsión no tiene precedente en nuestro constitucionalismo histórico, pero sí
en el Derecho comparado.
Los derechos y garantías cuyo ejercicio puede ser individualmente suspendi
do son la garantía de duración máxima de setenta y dos horas de la detención
preventiva, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones
privadas.
Se trata de una suspensión de tales garantías y derechos, que, a su vez, está re
vestida por otras garantías: la de su temporalidad ^ la de la necesaria intervención
judicial, el control parlamentario de lo actuado y la responsabilidad penal para
el caso de su utilización injustificada o abusiva. La mediación jurisdiccional es
condición de validez de las medidas concretas que adopte el Gobierno de entre
las permitidas por la ley orgánica. El control parlamentario es una garantía de
supervisión a posteriori de la actuación gubernamental. Así como la mediación
judicial debe figurar inexcusablemente en la ley orgánica, el control parlamen
tario puede ser establecido en otras leyes específicas o en los reglamentos parla
1STC 71/1994, de 3 de marzo.

2Misma sentencia.
3 STEDH de 26 de mayo de 1993, caso Brannigan y Mcbride.
631
mentarios2. Como se percibe, hasta estas medidas tan graves se procura que ten
gan legítimo encaje en el Estado democrático de Derecho.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce la existencia de un
margen de apreciación de las circunstancias por parte de la autoridad nacional a
la hora de adoptar tan graves medidas, pero recaba para sí el control de dichas
actuaciones en el ejercicio de sus competencias3. Como también admite (aun
con límites), y más en estos tiempos de terrorismo globalizado, el refuerzo de las
medidas policiales y judiciales en relación con el crimen organizado4.
La denominada Ley Antiterrorista de 1980, la de Defensa de la Democracia,
previa a la Constitución y prorrogada de modo poco constitucional un año más
tarde, y las sucesivas reformas del Código Penal en materia de terrorismo habían
ido conformando un complejo normativo un tanto disperso y no siempre cohe
rente. La Ley Orgánica contra la Actuación de Bandas Armadas y Elementos
Terroristas de 26 de diciembre de 1984, a la que se conoció también con el
nombre de Ley Antiterrorista, refundió todos esos textos; el Tribunal Constitu
cional5 consideró contrarios a la Norma Suprema varios de sus preceptos.
El nuevo Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal han incorporado
buena parte de la referida Ley Antiterrorista, hoy derogada.
5. PRO TECCIÓ N IN TER N A C IO N A L DE LOS DERECHOS.

EL CO NSEJO DE EUROPA
Paulatinamente se ha ido conformando una conciencia generalizada acerca
de la necesaria protección internacional de los derechos y libertades y, en con
creto, de su protección jurisdiccional, mucho más eficaz que la protección di
plomática, hasta hace poco predominante. Puede decirse, con P. NlKKEN, que el
conjunto formado por la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pac
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de De
rechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio Europeo de Derechos
Humanos constituyen una verdadera Carta Internacional de Derechos Humanos, a
la cual han seguido después muchas otras declaraciones específicas, como las re
lativas a la mujer, al niño, al discapacitado, a la tortura, a la discriminación ra
cial, etc., amén de la Carta de Niza, que podría ser considerada como la parte
dogmática de una futura Constitución de la Unión Europea, si llega a haberla.
4 STEDH de 22 de febrero de 1994, caso Raimondo.

632
Sostiene el mismo autor atinadamente que la nota definidora de esta evolu

ción internacional en la materia es la de su progresividad, tanto en el número y
contenido de los derechos contemplados cuanto en la eficacia y vigor de los
procedimientos de protección: a las declaraciones siguieron los tratados; a éstos,
la creación de órganos de promoción y de protección; finalmente, se han ins
taurado órganos judiciales, de eficacia mucho más acentuada. No obstante, esta
eficacia todavía depende en gran medida de las garantías nacionales.
Ahora bien, no todo lo internacional es bueno ni viceversa. La opinión de
casi todos los juristas del mundo ha saludado muy favorablemente la adopción del
Estatuto de la Corte Penal Internacional como un paso más a favor de la intemacio-
nalización de la justicia y contra la inmunidad de los más altos cargos políticos,
que suelen ser los mayores responsables de crímenes de guerra y contra la Huma
nidad. Y no será este Manual el que se le oponga. No obstante, acaso por precipi
tación en su redacción y quizás también por el deseo de que todos los países lo ra
tifiquen, se deslizan en sus preceptos elementos y procedimientos poco garantistas,
si los comparamos con una Constitución democrática como, por ejemplo, la espa
ñola. Así lo ha puesto de manifiesto con precisión P. TENORIO, a cuyo parecer, di
cho Estatuto roza la Constitución española en un buen número de pasajes, a pesar
de lo cual el Estado español fue uno de los primeros en ratificar el Acuerdo por el
que se adoptaba aquél, que todavía no ha entrado en vigor y que tiene dificultades
para ello por la oposición (en este caso antigarantista) de Estados Unidos.
Por lo que respecta a España, es su pertenencia al Consejo de Europa y a la
Unión Europea la que mayor trascendencia tiene en materia de derechos y li
bertades. Como dice R. A RN O LD , hay una interdependencia notable entre estos
dos sistemas de protección de los derechos y los propiamente nacionales, lo que
demuestra el progreso de la integración legal europea en la materia.
El Consejo de Europa fue creado en 1949, en La Haya, con la idea matriz de
la solidaridad europea en la defensa de los derechos humanos, mitad como reac
ción a los totalitarismos recién vencidos, mitad como línea ideológica divisoria
respecto de los países de influencia soviética. El Consejo de Europa acometió
prontamente la tarea de redactar un proyecto de Convenio, que finalizó en
1950 y, abierto a la ratificación de los Estados, entró en vigor en 1953 con el
nombre de Convención o Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, al que le han seguido varios Protoco
los Adicionales, que completan o modifican hasta la fecha el texto inicial.
España ingresó en el Consejo de Europa en 1977 y ratificó el Convenio en
1979.
Como dice M. T. FERNÁNDEZ DE LA V e g a , este Convenio ha transformado en
obligaciones jurídicas, para los Estados-partes, muchos de los principios proclama
633
dos en la Declaración Universal de Derechos Humanos hecha por la ONU en

1948. Las novedades no se centran en el catálogo de derechos, sino en los medios
de su protección. Y éste es el aspecto que nos interesa en la presente lección.
El Consejo de Europa creó, a estos efectos, una Comisión y un Tribunal Euro-
peos de Derechos Humanos como órganos específicamente dedicados a la pro-
tección de los mismos, aunque tanto el Comité de Ministros como la Asamblea
Parlamentaria tienen también competencias al respecto.
El Convenio, en un principio, redujo a los Estados miembros la legitima-
ción activa para acceder al Tribunal, debiendo hacerlo los particulares a la
Comisión, la cual rechazaba unos casos, resolvía otros y filtraba los menos al
Tribunal. Incluso las demandas individuales que llegaban a éste eran presenta
das por la Comisión, no por los interesados. Sin embargo, pronto comenzó el
Tribunal a admitir prácticas procesales en las que el denunciante individual se
hacía presente a través de un abogado. El Reglamento de 1982 hizo una nue
va interpretación del Convenio a este respecto y admitió la participación di
recta y activa del denunciante individual ante el Tribunal. En fin, el Protoco
lo número 9, vigente desde 1994, amplió la legitimación activa, confiriéndo
sela de modo directo no solo a las personas físicas, sino a las organizaciones no
gubernamentales y a grupos de personas. En esta actuación individual reside
uno de los rasgos distintivos del sistema de protección de los derechos del
Consejo de Europa.
No deja de ser importante el hecho de que los Estados miembros puedan
también interponer demandas en casos de posible violación de derechos huma
nos por parte de otro Estado. Ello supone, como dice M. T. FERNÁNDEZ DE LA
V E G A , conceder a cada Estado miembro una especie de facultad de vigilancia o
inspección de la conducta de los otros en materia de derechos humanos, una
competencia en el mantenimiento de lo que pudiéramos denominar orden públi
co europeo. Ocurre, sin embargo, que esta competencia es de muy delicado ejer
cicio y, frente a miles de demandas individuales, sólo unas pocas han presentado
los Estados por sí mismos.
Por otra parte, el sistema europeo de protección es subsidiario respecto de
los sistemas nacionales, no pudiéndose conocer de un asunto sino después de
que se hayan agotado todos los recursos internos. Además, no es una nueva ins
tancia sobre el fondo del caso, sino que su objeto es únicamente examinar si ha
habido o no vulneración del Convenio6.
La doctrina se halla dividida en la valoración de este requisito del agota
miento de la vía judicial interna, ya que para unos es una cortapisa injustificada
6 STEDH de 24 de noviembre de 1994, caso Kemmache.
634
y dilatoria, y para otros, entre los que me encuentro, una consecuencia necesa-
ria de la soberanía interna de los Estados, independientemente del juicio que
este otro principio pueda merecer. Como dice E. LlNDE, se trata de permitir que
los Estados puedan reparar el daño por sí mismos y con arreglo a su propio Dere-
cho antes de ser encausados ante el Tribunal de Estrasburgo.
El Convenio no crea por sí solo recursos inexistentes, como ningún tratado
lo hace. Así lo tiene proclamado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
nuestro Tribunal Constitucional7. Ahora bien, aquél añade que los Estados
miembros tienen la obligación de ajustar el sistema judicial interno a las garan-
tías del Convenio8, de manera que, por ejemplo, la inexistencia de recursos ju
diciales puede significar una violación del Convenio con la correspondiente res
ponsabilidad del Estado9. Sin embargo, no entra dentro de las obligaciones asu
midas por los Estados al ratificar el Convenio el establecer un recurso de
inconstitucionalidad de las leyes10.
Las sentencias del Tribunal se adoptan por mayoría, pudiendo los magistra
dos emitir votos particulares, prácticas que han seguido en nuestro país el Tribu
nal Constitucional y, tras él, todos los tribunales. Las sentencias son obligatorias
para los Estados miembros y éstos adquieren la responsabilidad de hacerlas efec
tivas, lo que plantea la seria dificultad de remover una sentencia del órgano su
perior de su sistema judicial, o, todavía más entre nosotros, si se trata de una
sentencia del Tribunal Constitucional.
Así, pues, este sistema de protección de los derechos se caracteriza por:
a) Ser colectivo, de todos los Estados-partes conjuntamente.
b) Ser vinculante para todos estos Estados sin estar sujeto a reciprocidad.
c) El efecto directo de su norma básica, el Convenio.
d) Tener carácter subsidiario, en los términos antes dichos.
e) Dotar a las personas físicas y jurídicas de personalidad jurídica internacional.
En fin, la jurisprudencia del Tribunal sobre su propia competencia y sobre su
posición en el sistema de protección de los derechos puede ser resumida así:
7STC 51/1985, de 10 de abril.

8SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, casos Schouten y Meldrum.
9Cfr. STEDH de 26 de marzo de 1985, caso X e Y.
10STEDH de 9 de diciembre de 1994, caso Los Santos Monasterios.
11Cfr. STEDH de 22 de mayo de 1984, caso Jong, Baljet y Van den Brink.
12SSTEDH de 24 de diciembre de 1989, caso H. contra Francia; 16 de diciembre de 1992, caso
Edwards, y 23 de junio de 1993, caso Ruiz Mateos, entre otras muchas.
635
1. El Tribunal no resuelve cuestiones de Derecho interno ni juzga conforme

a él11, sino que se ocupa de casos concretos de posibles violaciones del Conve'
nio o de sus Protocolos.
2. Tampoco se injiere en la actuación de los tribunales y demás autoridades
nacionales, sino que, como hemos adelantado, se limita a controlar si hay o no
vulneración del Convenio12. En esta actuación puede examinar incluso el pro-
cedimiento seguido ante la jurisdicción constitucional.
3. Si la demanda es individual, el Tribunal debe atenerse estrictamente a su
contenido de posible violación del Convenio. No juzga en abstracto una norma
interna de un Estado ni su adecuación o inadecuación al Convenio, sino sólo si
la aplicación que de ella se ha hecho ha significado tal vulneración13.
4. Si los demandantes impugnan precisamente la legislación interna como
la causante de la violación (lo que sucede cuando se trata de leyes singulares o
supuestos similares), el Tribunal la examina desde la perspectiva de sus conse-
cuencias en el caso concreto sometido a su juicio14.
5. Lo relevante es determinar si hubo o no responsabilidad del Estado en
cuestión, pues es éste el responsable en el orden internacional, sin entrar en si
tal órgano o tal región fueron los culpables de la violación15.
6. El Tribunal no juzga cuestiones resueltas por otras vías; por ejemplo, si se
ha conseguido un acuerdo amistoso entre el demandante y el Estado demanda-
do, se elimina el caso, por pérdida de su objeto, de la lista de casos pendientes16.
Aun así, en algún supuesto ha quebrado esta posición de estricta economía pro
cesal17.
El propio éxito de este sistema de protección ha determinado su modifica
ción. Fue concebido para unos pocos Estados eurooccidentales y hoy forman
parte de él prácticamente todos los del Continente, incluidas Rusia y Turquía.
De otro lado, las demandas individuales han desbordado las posibilidades de la
Comisión y del Tribunal anteriores; este ritmo ha sido aún más acelerado desde
13 SSTEDH de 5 de octubre de 1981, caso X contra el Reino Unido, 26 de marzo de 1982, caso
Adolf, y 6 de junio de 1986, caso Bonisch.
14SSTEDH de 28 de mayo de 1985, caso Ashingdane; 21 de febrero de 1986, caso James y otros,
y 8 de julio de 1986, caso Lithgow y otros.
15STEDH de 8 de julio de 1986, caso Lingens.
16 STEDH de 30 de septiembre de 1985, caso Can; 1 de marzo de 1990, caso Kristinsson; 26 de
abril de 1990, caso Clerc; 28-1-1994, caso Hurtado; 26 de abril de 1994, caso Díaz Ruano, y 28 de di
ciembre de 1994, caso Demai.
17STEDH de 28 de mayo de 1985, caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali.
636
que el Protocolo número 9 amplió la legitimación activa en los términos ante

riormente mencionados.
Así las cosas, el Protocolo número 11, vigente desde 1998, ha liquidado los
anteriores órganos y ha creado un nuevo Tribunal Europeo de Derechos Huma
nos (ahora ya sin Comisión), de carácter permanente (frente a los anteriores
Tribunal y Comisión, que lo eran a tiempo parcial) y con igual sede que antes:
Estrasburgo.
El Tribunal está integrado por un número de jueces igual al de Estados
miembros, elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre
temas presentadas por los Estados y sin límite en cuanto a la nacionalidad de los
elegidos. El mandato de éstos es de seis años.
El Tribunal funciona en Comités y en Salas. Las demandas se registran en
una Sala y se confían a un Juez instructor. Este, si estima que la demanda debe
inadmitirse, la remite a un Comité, de tres miembros, el cual por unanimidad
puede inadmitirla sin posible recurso.
Pero si el Juez instructor entiende que la demanda plantea una cuestión de
principio, o si no hay unanimidad en el Comité para inadmitirla, ésta pasa a la
Sala, integrada por siete jueces, para su enjuiciamiento, pudiendo las partes pre
sentar observaciones por escrito. Puede también haber audiencia.
Si no se logra un acuerdo amistoso entre las partes, la Sala dicta sentencia.
Antes de ello, cabe una consulta a la Gran Sala, compuesta por diecisiete jue
ces, si aquélla prevé separarse de la jurisprudencia anterior o si se trata de una
cuestión de principio y si las partes no se oponen.
La sentencia de la Sala es normalmente definitiva. Pero, si se ha planteado
una cuestión de interpretación del Convenio o de interés general, las partes
pueden recurrir en un plazo de tres meses ante la Gran Sala. Una Ponencia de
cinco jueces determina si debe admitirse o no este recurso. Si es admitido, la
Gran Sala dicta sentencia definitiva.
El Comité de Ministros controla la ejecución de todas las sentencias del Tri
bunal.
En fin, aunque, como es lógico, el nivel garantista de la Constitución espa
ñola es superior al del Convenio Europeo, si una sentencia del Tribunal Euro
peo considera que una norma infraconstitucional española es contraria al Con
venio, los efectos de aquélla, dice P. TEN O RIO , deben ser los de la inconstitucio-
nalidad de dicha norma de producción interna. El único obstáculo, a mi juicio,
es que el Tribunal de Estrasburgo no está dotado formalmente de la competen
cia de control de «convencionalidad», como lo llama el autor citado. De mane
ra que habrán de ser los órganos judiciales españoles los que, cuando el caso del
637
que conozcan lo requiera, eleven la correspondiente cuestión de inconstitucio-

nalidad a nuestro Tribunal Constitucional a los efectos correspondientes, no
siendo inimaginable una discrepancia entre ambos tribunales, cuyo resultado se-
ría el mantenimiento de la norma española en el Ordenamiento, sin perjuicio
de las condenas que el Tribunal Europeo pueda imponer al Estado español.
Todo ello si no ha actuado antes el legislador para conciliar ambos ordenamien-
tos, que sería lo más probable.
España ha sido condenada por el Tribunal Europeo en varias ocasiones, pero
no es de los países que salen peor parados en esta Corte, siendo el Reino Unido
el que más condenas ha sufrido, algunas de ellas por el castigo de azotes, tan tra-
dicional en dicho país.
Si uno de los propósitos de la puesta en vigor del Protocolo número 11 fue
el de evitar los retrasos indebidos en la tramitación de las demandas, pronto se
ha advertido que tal objetivo no sólo resultaba inalcanzable, sino que hoy los re
trasos son mayores que antes, seguramente por el incremento progresivo de las
demandas. Lo cual hace que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para
dójicamente, no esté cumpliendo el artículo 6.1 del Convenio, cuando él con
dena frecuentemente a los Estados por las dilaciones excesivas en la resolución
de los procedimientos judiciales. Y se espera, más bien se desea, que con la en
trada en vigor del Protocolo número 14 se alivie este problema.
(E l estudio del procedimiento a seguir para la protección jurisdiccional de los derechos en este
Tribunal se hará en la tercera parte de esta obra, a la que remito.)
6. L A P R O T E C C IÓ N D E LO S D E R E C H O S E N L A U N IÓ N
EU R O P E A
Después de los tratados de Maastricht y Amsterdam, el ciudadano europeo
no estaba ya revestido solamente de derechos sociales y económicos, sino tam
bién políticos y culturales, todos los cuales conformaban el estatuto jurídico de
la ciudadanía europea, como ya vimos en la lección 12.
En el año 2000 se aprobó en Niza una Carta de Derechos llamada a ser lo que
el Convenio Europeo es para el Consejo de Europa. Aunque no era inmediata
mente vinculante, fue después incorporada al Tratado que pretendía instituir
una Constitución para Europa. El fracaso de éste no ha significado el abandono
de aquélla, sino que se incorporará al Tratado de Reforma, actualmente en pre
paración, sin formar parte del mismo, aunque tendrá carácter vinculante. Puede
decirse entonces que la Unión Europea contará, realmente cuenta ya, con un
638
catálogo de derechos sistematizado y codificado, con lo que ganará la calidad de

la ciudadanía europea y la seguridad jurídica de todos sus componentes.
En el ámbito competencial de la Unión Europea, los tribunales nacionales
se ven obligados a aplicar preferentemente el Derecho comunitario. Pero no
siempre es fácil saber cómo está integrado ese Derecho comunitario aplicable al
caso. La suprema instancia, que es también, por eso mismo, unificadora de la ju
risprudencia en este terreno, es el Tribunal de Justicia. El problema del Derecho
aplicable ha ocupado al Tribunal de Justicia durante muchos años, intentando
suplir jurisprudencialmente la falta de una tabla de derechos específicamente
comunitaria. Desde luego, son aplicables los tratados constitutivos y los regla-
mentos y directivas comunitarios dictados sobre la materia de que se trate. Pero
a fines de 1969 el Tribunal introdujo una novedad en su línea jurisprudencial al
tomar en cuenta para la solución de un caso los principios generales del Dere
cho comunitario (mejor será llamarlo ya Derecho europeo) en materia de dere
chos fundamentales del individuo18.
La cuestión se centra en la identificación de estos principios. Estima el Tri
bunal que el respeto de los derechos fundamentales es parte integrante de los
principios generales del Derecho europeo y que su salvaguarda debe inspirarse
en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, sin que
sean admisibles medidas incompatibles con los derechos fundamentales recono
cidos y garantizados por las constituciones de dichos Estados19. Pero añade el
Tribunal de Justicia otro elemento integrador de tales principios: «Los instru
mentos internacionales concernientes a la protección de los derechos del hom
bre que los Estados miembros han firmado o en los que han cooperado pueden
igualmente ofrecer indicaciones que conviene tener en cuenta en el marco del
Derecho comunitario»20. Lo cual planteaba el problema de si el Convenio Euro
peo de Derechos Humanos forma parte del Derecho comunitario o no. Tenga
mos en cuenta que los Estados que integran la Unión son también partes del
Convenio.
Pues bien, al menos desde 1975 viene utilizando el Tribunal de Justicia el
Convenio como elemento interpretativo para la protección de los derechos
económicos en el ámbito comunitario. Concretamente, la exigencia del
18STJUE de 20 de noviembre de 1969, caso Stauder contra City Of Ulm.

19SSTJUE de 17 de diciembre de 1970, caso Internationale Handelsgesellschaft, y 14 de mayo de
1974, caso Nold contra Comisión de la entonces CEE.
20Sentencia citada del caso Nold.
21 STJUE de 28 de octubre de 1975, caso Rutili contra Ministro del Interior de Francia.
639
Convenio de que las restricciones de los derechos estén justificadas en nece

sidades de una sociedad democrática le sirve al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea para salvar o limitar la excepción de orden público que a veces sus Esta
dos miembros oponen a la aplicación de algún derecho en sus países21.
Una vez abandonada la resistencia a considerar el Convenio como parte in
tegrante del Derecho comunitario, motivada por el deseo de no colisionar con
las competencias del Tribunal de Estrasburgo (es decir, el del Consejo de Euro
pa, el Europeo de Derechos Humanos) el Tribunal de la Unión, con sede en Lu-
xemburgo, vino a entender que su competencia debía quedar centrada en los
derechos económicos propios de la Unión. Aun así, a veces, tomó el Convenio
como nivel mínimo de tutela de dichos derechos económicos. Ahora, cuando
no reparaba en acudir al Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya puede
administrar justicia conforme a su propia Carta de Derechos, lo cual no significa
que el Convenio y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo no sean de uti
lidad como complemento y como guía de interpretación.
Así, pues, el Tribunal de Justicia utiliza las siguientes fuentes:
1. Los tratados constitutivos.
2. Los reglamentos comunitarios.
3. Las directivas comunitarias.
4. Los principios constitucionales de los Estados miembros, entendiendo por
tales aquellos que, estando recogidos en uno o varios ordenamientos constitu
cionales, no estén en contradicción con otros ordenamientos.
5. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elemento interpreta
tivo y de comprobación del nivel mínimo de tutela exigible en los Estados
miembros.
6. La Carta de Niza, cuya vigencia y carácter vinculante no serán plenos en
tanto no se ratifique el mencionado Tratado de Reforma.
7. Y este mismo Tratado en la medida en que contenga principios pertinen
tes y aplicables por el Tribunal de Justicia.
El problema, como se ve, consiste en que hay en Europa dos sistemas de ga
rantías de los derechos, con sus correspondientes tribunales, y que un acto de la
Unión no puede ser recurrido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
porque aquélla no se ha adherido al Convenio de Roma, a pesar de que el Tri
bunal de Justicia lo maneja como integrante del acervo jurídico de la Unión.
U n Tribunal de Primera Instancia resuelve, sin perjuicio de ulterior recurso
ante el Tribunal de Justicia, las demandas directas de las personas físicas y jurídi
cas. La creación del primero responde a la idea de descargar de trabajo al Tribu
640
nal de Justicia, permitiéndole que se concentre en la interpretación uniforme

del Derecho de la Unión, y a la de hacer más ágil la tramitación de los asuntos.
Si la presunta violación de un derecho proviene de un acto de la Unión, la
persona física o jurídica afectada puede recurrir ante el Tribunal de Primera Ins
tancia directamente. Pero también puede preferir impugnarlo ante un juez na
cional; en este caso, dicho juez hace un reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia
para que interprete o aprecie la validez de la norma o acto comunitario contro
vertido. N i uno ni otro tribunales lo son de apelación o de casación de los tribu
nales nacionales, ni la competencia nacional sobre los derechos ha sido transfe
rida -ni es transferible- a la Unión. Este sistema de protección se circunscribe al
Derecho aplicable antes descrito.
Si se impugna un acto interno, la vía procedente es la del juez nacional y
posterior reenvío prejudicial, si procede, en los términos antes expuestos. Pero
también el juez interno puede aplicar directamente el Derecho de la Unión, por
vulneración de un derecho, en un litigio entre particulares.
(E l estudio del procedimiento a seguir p ara la protección jurisdiccional de los derechos ante
la jurisdicción de la Unión Europea se hará en la tercera parte de esta obra, a la que remito.)
7. EL CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES

UNIDAS
Todavía nos quedaría hacer referencia a otra institución internacional ga
rante de los derechos: el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, creado en
2006 en sustitución de la Comisión de Derechos Humanos, de trayectoria poco
satisfactoria. No nos detendremos en él, pero sí aludiremos con brevedad, a que
España ha sido triplemente condenada por la institución predecesora, la Comi
sión de Derechos Humanos, en 2004, en materia de lentitud de la administra
ción de justicia y de la inexistencia, en algunos supuestos, de una doble instan
cia penal. Igualmente es de recordar que recientemente la Comisión validó (y
por sus propios y espurios argumentos, añado) la sentencia de nuestro Tribunal
Constitucional en la que se consagra constitucionalmente la tradicional prefe
rencia del varón sobre la mujer en la sucesión de títulos nobiliarios, discrimina
ción que ha tenido que superar el legislador nacional estableciendo la vigencia
del principio de igualdad también en este ámbito, medida frente a la cual no
hay posible réplica de tal institución.
BIBLIOGRAFÍA
F. A s t a r l o a VlLLENA: El Defensor del Pueblo en España, Palma d e Mallorca, 1994.
641
M. L. BALAGUER CALLEJÓN: La interpretación de la Constitución por la jurisdicción or

dinaria, Madrid, 1990.
A. BAR: «El Defensor del Pueblo en el Ordenamiento jurídico español», en M. R A
MÍREZ (dir.): El desarrollo de la Constitución española de 1978, Zaragoza, 1982.
I. B o r r a jo In i e s t a , L. M. D ie z -P ic a z o y G . F e r n á n d e z F a r r e r e s .- El derecho a la
tutela judicial y el recurso de amparo, Madrid, 1994*
J. CORCUERA A t i e n z a (coord): La protección de los derechos fundamentales en la
Unión Europea, Madrid, 2002.
DÍAZ M a r t ín e z , M .: « D iv is ió n p r o v is io n a l e in te re se s c o n s titu c io n a lm e n te p ro te g i
d o s » , La Ley, n ~ 5.931, 13 d e e n e r o d e 2004.
P. CRUZ V illalÓN: Estados excepcionales y suspensión de garantías, Madrid, 1984.
L. DÍEZ BUESO: Los defensores del Pueblo (Ombudsmen) de las Comunidades Autóno
mas, Madrid, 1999.
A . Embid IRUJO: El control de la Administración Pública por los Comisionados parla-
mentarios de las Comunidades Autónomas, Madrid, 1991.
V. FAIRÉN GUILLEN: El Defensor del Pueblo, «Ombudsman», 2 vols., Madrid, 1982 y
1986.
F. F e r n An d e z - S e g a d O: «Naturaleza y régimen legal de la suspensión general de los
derechos fundamentales», RDP, nos 18-19, Madrid, 1983.
- «La suspensión individual del ejercicio de derechos constitucionales», REP
(NE), nQ35, Madrid, 1983.
M. T . FERNÁNDEZ DE LA V e g a : Derechos humanos y Consejo de Europa, Madrid,
1985.
A. F ig u e r u e l o BlRRUEZA: El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, 1990.
E . G A RCÍA DE E n t e r r ÍA: «Las competencias y el funcionamiento del Tribunal de
Justicia en las Comunidades Europeas. Estudio analítico de los recursos», en E.
G a r c í a d e E n t e r r í a , J. G o n z á l e z C a m p o s y S . M u ñ o z M a c h a d o : Tratado de
Derecho comunitario europeo, vol. I, Madrid, 1986.
E . G a r c í a d e E n t e r r í a , E . L i n d e , L . O r t e g a y M . S á n c h e z M o r ó n : El sistema eu
ropeo de protección de los derechos humanos, Madrid, 1979.
F. GARRIDO F a l l a (dir.): Comentarios a la Constitución, 2~ ed., Madrid, 1985, con
cretamente los de J. M. Serrano Alberca a los artículos 24 y 124.
V. G im e n o SENDRA: El proceso de «habeos corpas», Madrid, 1996.
- Fundamentos de Derecho Procesal (Jurisdicción, acción y proceso, Civitas, Madrid,
1981).
- introducción al Derecho Procesal, Colex, 3~ edición, Madrid, 2005.
Y. GÓMEZ S á n c h e z (coord.): Los derechos en Europa, 7r ed., Madrid, 1999.
642
J. I. LACASTA ZABALZA: «En tomo a los derechos del detenido», en M, RAMÍREZ

(ed.): El desarrollo de la Constitución española de 1978, ob. cit.
J. M. LAFUENTE BALLE: «Los estados de alarma, excepción y sitio,», RDP, nos 30-31,
Madrid, 1990.
D . LÓPEZ G a r r id o : Libertades económicas y derechos fundamentales en el sistema co-
A . LÓPEZ P in a (dir.): La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alema-
nia, España, Francia e Italia, Madrid, 1991.
A . N a v a s C a s t i l l o : «El Tribunal Constitucional en la declaración-autorización de
los estados de alarma, excepción y sitio», en F. PAU I VALL (coord.): Parlamento
y Justicia Constitucional, Navarra, 1997.
— «Los estados excepcionales y su posible control por el Tribunal Constitucional»,
RFDUC, nQ87, Madrid, 1997.
F. P a u I V a l l (c o o r d .): Parlamento y Justicia Constitucional, o b . c it.
P. NlKKEN: La protección internacional de los derechos: su desarrollo progresivo, Madrid,
1987.
H. O e h l í NG: «El Defensor del Pueblo: a lg u n o s problemas en su adaptación orgáni-
co-funcional», REP (NE), n 2 72, Madrid, 1991.
A. PÉREZ CALVO: «Defensor del Pueblo y Comisionado Parlamentario Vasco»,
RVAP, n e 3, Guipúzcoa, 1982.
J. P. PÉREZ LLORCA: «La Constitución española vista por un abogado», en W . AA.:
Veinte años después. La Constitución cara al siglo XXI, Madrid, 1998.
D. C. ROWAT: El Ombudsman. El defensor del ciudadano, ed. cast., México, 1973.
P. TENORIO SÁNCHEZ: «Estatuto de la Corte Penal Internacional y Constitución»,
RDP, n2 51, Madrid, 2001.
— «La incorporación de la Convención Europea de Derechos del Hombre a los or-
denamientos internos», en Y. GÓMEZ (dir.): Los derechos en Europa, 2~ ed., Ma
drid, 1999.
L. VÁCAS G a r c í a -A l ÓS: El derecho a la tutela judicial efectiva en lo contencioso-admi-
nistrativo, Madrid, 1996.
C . VlDAL P r a d o : «Corti Europee e giurisprudenza del Tribual Constitucional spag-
nolo», Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, Roma, 2001.
E. VÍRGALA FoRURLA: «La suspensión de derechos por terrorismo en el Ordena
miento español», REDC, ne 40, Madrid, 1994.
W . AA.: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vols. II y
III, Madrid, 1984 y 1982, concretamente los de ]. Gálvez Montes al artículo 17
y ]. Almagro Nosete al artículo 24.
643
LECCIÓN 27. EL AMPARO CIVIL ORDINARIO
1. AMPARO ORDINARIO Y CONSTITUCIONAL

Dispone el artículo 53.2 de la Constitución que todos los ciudadanos po
drán recabar la tutela de los derechos fundamentales «ante los Tribunales ordina-
rios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y de sumariedad y, en
su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.»
Lo que viene a consagrar el precepto es el conocido principio de subsidia*
riedad en la protección de los derechos fundamentales, propio de un sistema
mixto de jurisdicción constitucional (difusa y concentrada), según el cual, en
materia de derechos fundamentales, ostentan los Juzgados y Tribunales ordina
rios la «primera palabra», en tanto que al Tribunal Constitucional le asiste la
«última».
Por consiguiente, nuestro sistema de tutela de los derechos fundamentales,
al igual que el austríaco y el alemán, se caracteriza por tener que acudir el ciuda
dano, en primer lugar, a su Juez legal ordinario a fin de obtener la protección de
su derecho fundamental vulnerado y, si no obtuviera de él la tutela, habrá de re
producir su pretensión ante los Tribunales superiores del Poder Judicial hasta
agotar dentro de la Jurisdicción ordinaria los medios de impugnación (art.
44.1.a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LO TC en lo sucesivo).
Tan sólo cuando su petición de restablecimiento del derecho fundamental vul
nerado no fuera atendida por el Poder Judicial estará facultado para recurrir en
amparo ante el Tribunal Constitucional.
Subsisten, así, en nuestro ordenamiento dos tipos de amparo, el ordinario y
el constitucional. Han de acudir, en primer lugar, los ciudadanos a sus Tribunales
ordinarios, porque, mediante el amparo ordinario, se puede obtener una más rá
pida tutela de su derecho fundamental vulnerado, a la vez que la inmediación
del Juzgado con el lugar de la violación del derecho permite un mejor trata
miento del material instructorio; la economía y la inmediación, así como la ne
cesidad de comprometer también a los Tribunales ordinarios en la defensa de los
derechos fundamentales (a fin de corregir la «pasividad» que observaron en el
anterior régimen autocrático), fueron las razones esenciales que indujeron al
constituyente a la instauración del «amparo ordinario». Pero, si su pretensión
de tutela de los derechos fundamentales no fuera satisfecha por el Poder Judi
645
cial, corresponde al T C conocer, en última instancia (o, para ser más exactos
en penúltima, pues, si fuera desestimada, todavía pueden acudir al Tribunal eu
ropeo de Derechos Humanos), de la pretensión de amparo. Cumple, de este
modo, el T C mediante el amparo constitucional una doble función: «subjetiva»
o de tutela de los derechos fundamentales, al convertirse en el último bastión Je
la defensa de tales derechos y, sobre todo, «objetiva» o nomofiláctica de la
Constitución y de creación de su doctrina legal que, en tanto que intérprete su
premo de la Ley Fundamental (art. 1.1 LOTC), le corresponde efectuar, estan
do todos los Tribunales ordinarios obligados a su más estricta observancia (art
5.1 LOPJ).
2. EL AM PARO C IV IL O R D IN A R IO
2.1. PROCEDIMIENTO ADECUADO

A fin de dar cumplimiento a las exigencias de «preferencia» y de «sumarie-
dad», establecidas en el artículo 53.2 de la CE, la Ley 62/1978, de 26 de diciem
bre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona
(LPJDF, en lo sucesivo) instauró tres conjuntos de denominadas «garantías ju
risdiccionales», que no eran sino procedimientos especiales, penal, civil y conten-
cioso-administrativo, ya que el término «sumariedad», tal como evidenció la
doctrina (FAIRÉN, A LM A G R O , De LA O l i v a ), fue utilizado en su sentido vulgar
de proceso rápido y no en el técnico de proceso «sumario».
Olvidó el legislador instaurar similar procedimiento en la esfera laboral.
Hubo que esperar hasta la promulgación de la Ley del Procedimiento Laboral de
1990 para que se creara también en esta manifestación de la Jurisdicción el pro
ceso especial de tutela de los derechos fundamentales (como veremos en la lec
ción correspondiente, el proceso especial de amparo laboral se encuentra previs
to en la vigente LPL de 1995, en sus arts. 175 a 182).
Sin embargo, las sucesivas reformas de nuestras leyes procesales han dejado
sin contenido a la mencionada LPJDF. Así, la sección 1~, relativa a la «garantía
jurisdiccional penal» (arts. 1 a 5), ha sido derogada por la Disp. Derogatoria
Unica de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, sobre procedimiento para el enjui-
ciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modifica-
ción del procedimiento abreviado. Por otro lado, la Ley 29/1998, reguladora de
la Jurisdicción contencioso-administrativa, derogó expresamente la sección 2~
de la LPJDF (arts. 6 a 10), ordenando en su lugar el proceso especial de amparo
administrativo en sus arts. 114 a 122. Finalmente, la Ley 1/2000 de Enjuicia
miento Civil se ha encargado de derogar la sección 3-, y última, de la citada ley
646
L e c c ió n 27. EL AMPARO CIVIL ORDINARIO
(arts. l i a 15) y, a diferencia de otras leyes procesales como la administrativa o

la laboral (LPL de 1995, arts. 175 a 182) que han creado procesos especiales de-
dicados a la protección de los derechos fundamentales, ha previsto que la tutela
de estos derechos en el orden civil se encauce a través del llamado juicio ordi-
nario, esto es, mediante un proceso ordinario, pero con las necesarias especiáis
dades de preferencia y rapidez en su tramitación (vide la Exposición de Motivos,
epígrafe X, párrafos. 22-49 y 6Q).
Por consiguiente, la LEC ha simplificado la regulación anterior (en la que
podía acudirse al proceso especial de la LPJDF o al correspondiente proceso de-
clarativo ordinario), al establecer un único procedimiento para la tutela de los
derechos fundamentales, que se decide según las normas comunes del juicio or-
dinario (art. 249.1.23 LEC), con la salvedad de la demanda de rectificación que
se tramita conforme a lo previsto en el juicio verbal (art. 250.19QLEC).
El proceso especial de amparo civil, común a todos los derechos fundamen
tales (salvedad hecha de los derechos al honor, intimidad y propia imagen, y de
rectificación, ver lección 28, epígrafes 1 y 2) se encuentra, pues, previsto en el
artículo 249.1.2° de la LEC. Se trata de un procedimiento relativamente espe
cial, porque se desarrolla según las normas comunes del nuevo juicio ordinario
con la única, pero fundamental, salvedad de que su tramitación tendrá carácter
preferente (art. 249.1.2- infine en relación con el art. 53.2 CE). Ello no obstan
te, debido a las especialidades en el tratamiento de su objeto litigioso, hemos de
seguir encuadrándolo dentro de los procesos especiales atípicos o de los ordina
rios con especialidades (C O R T É S DOM ÍNGUEZ).
2.2. LA PRETENSIÓN CIVIL DE AMPARO

Por pretensión civil de amparo cabe entender la petición de reconocimien
to y de restablecimiento de un derecho fundamental, fundada en su violación
por un particular y sustanciada en normas del Derecho Constitucional de inci
dencia en el Derecho Privado.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas fundamentales del ob
jeto procesal:
a) L a petición
La petición de las pretensiones de amparo ofrece la singular característica de
poseer un carácter mixto, declarativo y de condena. Así se encarga de estable
cerlo el art. 55.1 de la LOTC, en el que, no obstante los términos facultativos
en los que se pronuncia su encabezamiento («La sentencia que otorgue el amparo
contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes»), dada la naturaleza
647
del amparo, ha de contener siempre la pretensión (y los pronunciamientos del

fallo, dada la obligación de congruencia) las siguientes peticiones: a) Declarati
va: «reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su
contenido constitucionalmente declarado» (art. 55.1.b) y «declaración de nuli
dad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de
los derechos o libertades protegidos, con determinación en su caso de la exten
sión de sus efectos» (art. 55.1.a); y, b) De condena: «restablecimiento del recu
rrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas
apropiadas, en su caso, para su conservación».
De lo dicho se infiere que, tanto en el amparo ordinario, como en el consti
tucional, no tienen cabida las pretensiones declarativas «puras», porque la función
de los Tribunales, en esta materia, no puede quedar limitada a efectuar declara
ciones teóricas sobre la existencia de los derechos fundamentales, cuya efectivi
dad está suficientemente proclamada por la propia Constitución (arts. 9.1 y
10.1). Sin embargo, aunque no sea lo usual, sí podría utilizarse el amparo para la
preservación de un derecho fundamental, cuyo ejercicio pudiera fundadamente
estimarse en peligro. Así lo declara el artículo 41.3 LOTC, en cuya virtud «en
el amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las di
rigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se
formuló el recurso».
b) La fundamentación fáctica
La causa petendi de la pretensión de amparo viene determinada por la vulne
ración, cometida por los particulares, de un derecho fundamental.
A l proceso de amparo tan sólo cabe acudir cuando se ha producido la viola
ción de alguno de los derechos especialmente protegidos por la Constitución,
pero no de cualquiera derechos constitucionales, sino exclusivamente de los
contemplados en el artículo 53.2 de la CE, es decir, bs previstos en los artículos
14'29 y 30.2 de la Ley Fundamental, que se erigen en el único objeto mediato
de la pretensión de amparo.
Dicho catálogo de derechos fundamentales, como objeto del amparo, se ins
tauró, sin embargo, de una manera sucesiva. El primer texto preconstitucional,
sobre la materia, lo constituyó los «Pactos de la Moncloa», de 27 de octubre de
1977. Una vez promulgada la Constitución, pero con unos días de antelación a
su vigencia, la LPJDF efectuó, por vez primera, una relación no exhaustiva, que
fue ampliada posteriormente por el RDLeg., de 20 de febrero de 1979, la cual
tampoco cerró dicho catálogo de derechos fundamentales. Habrá que esperar
hasta la promulgación de la LO TC de 1979 vigente, en cuyo párrafo segundo de
648
L e c c ió n 2 7 . EL AMPARO CIVIL ORDINARIO
la disposición transitoria segunda se armoniza el objeto del amparo con lo pre-

ceptuado por el artículo 53.2 de la CE.
En segundo lugar, la vulneración del derecho fundamental, como regla ge
neral, ha de proceder de un órgano del Estado, pues el recurso de amparo surgió
en la Historia para proteger al ciudadano frente a las vulneraciones de los dere
chos fundamentales cometidas por el Poder Ejecutivo.
Pero la diferencia de la pretensión civil de amparo con las penales y admi
nistrativas radica en que el causante de la lesión o persona contra quien se diri
ge la pretensión es siempre un particular. Esta nota constituye una derogación al
régimen de la legitimación pasiva en el amparo, si se repara en que, como seña
la el artículo 41.2 de la LOTC, el recurso de amparo tan sólo protege frente a
las violaciones de los derechos y libertades cometidas por «disposiciones, actos ju
rídicos , omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del E stado.,.»,
En la pretensión civil de amparo ordinario, el causante de dicha vulnera
ción no es, sin embargo, un poder público (Ejecutivo, Legislativo o Judicial) del
Estado, sino un particular. Podría suceder que el causante de dicha vulneración
fuera un funcionario o autoridad pública, pero, en tal caso, el amparo «civil» or
dinario tan sólo resultaría procedente, si dicha autoridad pública actuara despo
jada de su potestad de imperio, porque, en cualquier otro caso, el procedimiento
para enjuiciar el amparo ordinario ha de ser el contencioso-administrativo de la
LJCA y no el civil contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así, pues, al proceso civil de amparo, tan sólo cabe acudir cuando el sujeto
causante de la lesión actúe sometido a las normas del Derecho Privado.
Dicha vulneración, cuando se invoca, por vez primera, ante los Tribunales
ordinarios puede efectuarse mediante la individualización del derecho funda
mental material infringido (el derecho al honor, la libertad de expresión, etc.)
por un particular, y ello, porque, aun cuando el causante de la lesión sea un ciu
dadano, en el amparo ordinario rige la teoría de la eficacia inmediata de los de
rechos fundamentales (unmittelbare Dritwirkung). Ahora bien, si el Poder Judi
cial no satisfaciera la pretensión de amparo, la invocación de la lesión ante el
TC , habrá de efectuarse mediatamente también como vulneración del derecho
a la tutela (mittelbare Dritwirkung), esto es, en calidad de amparo judicial ordina
rio y como violación del artículo 24-1 CE (y no sólo como lesión autónoma del
derecho fundamental material), porque el artículo 41.2 LO TC impide deman
dar en amparo exclusivamente a un particular y, como tiene declarado el TC,
cuando el Juez ordinario no protege el derecho fundamental infringe dicho Juez
el derecho a la tutela (cfr.: S ST C 20/1990, de 15 de febrero y 172/1990, de 12
de noviembre).
649
La aplicación de la teoría de la eficacia inmediata de los derechos funda-

mentales o la de la mediata no es una cuestión baladí. Piénsese que, de regir la
primera tesis, ninguna dificultad existiría en que el T C pudiera entrar a conocer
directamente de los hechos causantes de la violación, convirtiéndose en un Tri
bunal de Apelación. Pero esta solución (y la mejor prueba de la vigencia de la
teoría de la eficacia «mediata» en el amparo constitucional) está expresamente
prohibida por el artículo 44.1.b) LOTC, en cuya virtud le está vedado al T C
entrar a conocer sobre «los hechos que dieron lugar al proceso» en el que se
causó la lesión. Dicha prohibición no alcanza, sin embargo, a la revisión por el
T C del denominado «juicio de ponderación» que han de efectuar los Tribunales
ordinarios sobre los derechos fundamentales en conflicto (así, entre la libertad
de expresión y el derecho al honor).
c) La individualización jurídica
A l igual que todas las pretensiones de amparo, también la civil ha de estar

sustanciada en las normas del Derecho Constitucional tuteladoras de los dere
chos fundamentales. Esta exigencia se deriva de la naturaleza del amparo y es
recordada por los artículos 41.1 y 43.3 LOTC; dispone, en este sentido, este úl
timo precepto que «el recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una reso
lución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o li
bertades susceptibles de amparo».
Pero, a diferencia de las demás pretensiones de amparo, la civil ofrece, como
se ha dicho, la singular característica de que tales normas constitucionales han
de tener una incidencia directa en el Derecho Privado. Este segundo requisito
es trazado, a través de un criterio positivo, por el artículo 249.1.2° LEC cuando
requiere que en la demanda se pida la tutela judicial «civil» de cualquier derecho
fundamental. Así, pues, tan sólo cuando no sea un delito o un acto administra
tivo los causantes de la lesión o, lo que es lo mismo, cuando la vulneración del
derecho fundamental la comentan los particulares sometidos, como ha quedado
dicho, al Derecho Privado, será procedente el amparo civil ordinario.
Ahora bien, dicha lesión, en tercer lugar, es preciso que se acometa median
te actos externos y anteriores al proceso. Si la vulneración se produce por un
Juez civil en la esfera del proceso, bien mediante la vulneración de una norma
constitucional de carácter material (así, el principio de igualdad del artículo 14
CE en la aplicación de una norma civil o el derecho a la inviolabilidad del do
micilio del art. 18.2 CE en una entrada civil, dictada al amparo de la «diligencia
preliminar» contemplada en el art. 261.2 LEC), bien de una norma constitucio
nal procesal (por ej. todas las del artículo 24 CE), en realidad no nos encontra
mos ante una pretensión «civil», sino ante un amparo judicial ordinario del ar
650
tículo 44 LO TC (en el mismo sentido, cfr. la Exposición de Motivos de la LEC,

epígrafe X, que distingue entre vulneraciones de derechos fundamentales de ín-
dolé civil causadas fuera del proceso y dentro del mismo).
Las únicas violaciones evidenciables ante el amparo civil ordinario son las
de las normas tuteladoras de derechos fundamentales que tengan una incidencia
directa en el Derecho Civil. No lo son las laborales que, aunque sustanciadas en
el Derecho privado, no lo están en el Civil (teniendo su cauce a través de la Ley
de Procedimiento Laboral), ni siquiera las civiles vulneradoras del principio ge
nérico de igualdad del artículo 9.2 (así, por ejemplo, las que regulan la igualdad
o equivalencia de las prestaciones en las obligaciones recíprocas o en los contra
tos sinalagmáticos), sino las conculcadoras del artículo 14 (las que producen
una discriminación expresamente prohibida: así, por ejemplo, una hipotética le
sión de la igualdad entre marido y mujer, hijo matrimonial y extramatrimonial,
etc.).
Pero desde el punto de vista de su relevancia práctica, los principales expo-
nentes de la pretensión civil de amparo lo constituyen la vulneración del dere
cho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del artículo
18.1 (de las que nos ocuparemos más abajo), y la del derecho de asociación del
artículo 22.
2.3. LEGITIMACIÓN
a) Activa
Ostentan legitimación activa para interponer la pretensión de amparo y
comparecer en el proceso en calidad de parte principal los sujetos de derecho
que ostenten un interés legítimo en el restablecimiento del derecho fundamen
tal vulnerado (art. 249.1.2QLEC, en relación con los art. 24-1 y 162.l.b) CE).
a*) Los particulares

De conformidad con la genérica previsión del citado artículo 249.1*2-, rela
cionado con el art. 6 LEC, están activamente legitimados los titulares de un in
terés legítimo respecto del derecho fundamental presuntamente infringido. Si se
compara, en este sentido, la actual regulación con el derogado art. 12.1 LPJDF
podemos extraer las siguientes consecuencias.
En primer lugar, la nueva LEC, a diferencia del criticado precepto de la
LPJDF, no circunscribe dicha legitimación a las personas naturales y jurídicas,
con olvido de que en el proceso civil la capacidad para ser parte no se identifica
absolutamente con la capacidad civil, pues también la jurisprudencia reconoció
651
aquella capacidad y la de actuación procesal a entes sin personalidad jurídica, y

así lo ha establecido la LEC 2000, en su art. 6.1.5°. De este modo, el silencio del
art. 249.1.2- no puede ser más acertado, pues implica la remisión a las normas
generales sobre la capacidad para ser parte, que incluyen a los entes sin persona
lidad jurídica. El legislador ha plasmado, en este sentido, la doctrina del TC
que, desde la Sentencia 214/1991 (en el caso «Violeta F r í EDMANN versus León
D EG R ELLE»), concedió legitimación activa a un miembro del pueblo judío para
reaccionar frente a los ataques a la dignidad y el honor de dicho pueblo causa
dos por un ex nazi, declarando que gozan de legitimación activa los miembros
de etnias, colectividades de extranjeros, etc. -es decir, entes todos ellos sin per
sonalidad jurídica- para reaccionar a través del amparo frente a las campañas
xenófobas o discriminatorias que pudieran atentar a la dignidad e igualdad de
los miembros de tales colectivos.
Y, en segundo lugar, el nuevo precepto ya no limita la legitimación activa a
las «víctimas» o titulares del derecho fundamental (como hacía inconstitucio-
nalmente el mencionado art. 12.1 LPJDF), sino que, una vez más, la falta de re
gulación sobre esta materia no significa otra cosa que la directa aplicación de lo
dispuesto en los artículos 24.1 y 162.l.b) CE, al conferir la legitimación activa a
todo sujeto de derecho titular de un «interés legítimo» (STC 221/2002, de 25
de noviembre, FJ 2, en el que se resume esta jurisprudencia).
b’) E l Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal goza en todos estos procedimientos de una doble legiti
mación: por sustitución, de un lado, en el caso de los menores y personas desvali
das con respecto a las cuales se produzcan la violación de un derecho funda
mental, y originaria, de otro, en su calidad de defensor de las normas constitu
cionales tuteladoras de los derechos fundamentales (lo que, con independencia
de su cualidad de parte, lo convierte en un amicus curiae) (arts. 124-1 y 162.l.b)
de la CE). De aquí que haya de reputarse inconstitucional la Memoria de la Fis
calía del T S de 1978 que prohibió al MF suscitar el amparo ordinario.
Debido a esta doble legitimación del MF, el art. 249.1.2° LEC le faculta para
ser parte siempre en estos procedimientos y, como consecuencia de su legitima
ción originaria, asume en el proceso el «rol» de parte principal: puede interpo
ner con autonomía la pretensión de amparo, está facultado para oponerse a los
actos de disposición de la pretensión y puede efectuar la totalidad de los actos
de alegación, prueba e impugnación con independencia de los titulares del de
recho fundamental.
652
c’) El Defensor del Pueblo

Aunque la Ley no lo diga expresamente, también está legitimado «ex Cons
tituí ione» el Defensor del Pueblo con la legitimación originaria (y, por tanto, con
estatus de parte principal) que le confiere el artículo 162.l.b) de la CE.
b) Pasiva
La legitimación pasiva la asume el particular causante de la lesión, frente al
cual se interpone la pretensión de amparo. Es ésta una nota del amparo civil or
dinario que diferencia al amparo constitucional, en el que, como se ha visto, el
causante de la lesión ha de ser siempre un «poder público del Estado».
2.4. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Juzgados de Primera Instancia (art.
45 LEC), y la territorial los del «domicilio del demandante, y cuando no lo tu
viere en territorio español, el tribunal del lugar donde se hubiera producido el
hecho que vulnere el derecho fundamental de que se trate» (art. 52.1.6QLEC).
Del tenor del precepto cabe identificar dos fueros legales imperativos y de
terminantes de la competencia territorial: el fuero del domicilio del actor, siem
pre que lo tenga en España, y, en su defecto, el de la comisión del hecho lesivo
del derecho fundamental (forurn delicti commissi), esto es, el de la demarcación
judicial en cuyo lugar se haya producido la vulneración (así, una lesión del dere
cho al honor, si es efectuada con publicidad, la competencia territorial se deter
minará, en defecto del domicilio del actor, por el lugar de emisión del medio de
comunicación -cfr. STS, P , de 2 de junio de 1999-, pero, si son vertidas por es
crito y sin publicidad, dicha competencia la ostentará el Juzgado de la demarca
ción en la que se haya recibido la carta injuriosa).
2.5. PROCEDIMIENTO
El procedimiento adecuado es el del juicio ordinario de la LEC (arts.
249.1.2- y 339 y ss.) con la única, pero relevante, especialidad de la preferencia
en su tramitación y ejecución provisional (art. 524.5 LEC), a cuyo estudio remi
timos al lector.
Sin embargo, sí que es digno de destacar, por su novedad y por afectar al or
den jurisdiccional civil, la nueva tasa regulada en el art. 35 de la Ley 53/2002,
de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
Este tributo afecta a determinadas personas jurídicas (no así a las físicas, que es
tán exentas), que han de pagar el mismo y acompañar el justificante del pago de
653
PABLO MORENÍLLA ALLARD
la tasa, pues, de lo contrario, el Secretario Judicial «no dará curso» al concreto

acto procesal sujeto a la citada tasa (dichos actos son la presentación del escrito
de demanda, la reconvención, y la interposición de los recursos de apelación y
de casación, así como la demanda ejecutiva). Resulta especialmente paradójica
la comparación de esta tasa que afecta al orden civil con la también prevista
para el orden judicial administrativo, pues, en este orden jurisdiccional (y como
veremos en la lección del amparo ordinario administrativo), las personas jurídi
cas que inicien el proceso de amparo administrativo no están sujetas al pago del
tributo por razón de la materia (que, insistimos, es la misma, sólo difiere el orden
jurisdiccional encargado de resolver el litigio).
654
L E C C IÓ N 28. E L A M P A R O E S P E C IA L D E T U T E L A
DEL DERECH O A L H O N O R
1. E L P R O C E SO C IV IL D E A M PA RO E S P E C IA L D E L D E R E C H O
AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN
La tutela de tales derechos fundamentales (y, únicamente, de ellos) consa-
grados en el artículo 18.1 de la CE se encuentra en la actualidad efectuada por
la polémica LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LODH, en lo sucesivo),
que ha incorporado no pocas especialidades, materiales y procesales.
1.1. OBJETO PROCESAL

El objeto procesal de este amparo civil especial ofrece la singular caracterís-
tica de que, en él, suelen discutirse no uno sino dos derechos fundamentales en
conflicto: el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen del ciudadano
(art. 18.1 CE), de un lado y, en el otro polo de la conflictiva relación jurídica, el
derecho a la información, libertad de expresión o ideológica (arts. 20 y 16.1 CE),
del autor de aquella supuesta lesión que, en la práctica, suele ser algún profesio-
nal de la información.
En la historia de la jurisprudencia de nuestros Tribunales sobre la protección
de tales derechos fundamentales pueden señalarse tres fases o etapas decisivas:
A) Fase de tutela hegemónica del derecho al honor, que se extiende desde
la promulgación de la Constitución hasta la publicación de la ST C 104/1986, y
que se caracterizaba por una tutela exclusiva del derecho al honor. Esta tésis se
encontraba fundada en una puesta en relación del artículo 20.4 CE, que condi-
ciona el ejercicio de las libertades de expresión a la protección de aquel derecho
fundamental («Estas libertades tienen su límite... en el derecho al honor»), con
el artículo 18.1 CE, que configura el derecho al honor como incondicionado
(«Se garantiza el derecho al honor»); partiendo, pues, de esta interpretación
gramatical, pudo llegar la jurisprudencia (así, A ATC 413 y 418/1983 y
480/1986) a la conclusión de que el derecho al honor era hegemónico y absolu
to, ya que las libertades de información y expresión son derechos constitucio
nalmente limitados por el derecho al honor.
655
B) Fase de tutela hegemónica de las libertades de información y expre

sión: dicha etapa se extiende desde la ST C 104/1986 hasta la publicación de la
ST C 105/1990, de 6 de junio y, como reacción a la doctrina anterior, se caracte
riza por invertir la regla y conferir a las libertades del artículo 20 una situación
hegemónica (hasta el punto de privar de protección al derecho al honor). Esta
doctrina constitucional aparece como consecuencia de la importación de la ju
risprudencia del TEDH plasmada en el caso «Lingens» (más conocida como
asunto del canciller austríaco Bruno Kreisky, STEDH, de 8 de junio de 1986;
nótese que la ST C 104/1986 es de 17 de julio) y reiterada en múltiples decisio
nes (caso Barford, STEDH de 22 febrero 1989, Observer y Guardian, STEDH,
de 26 de noviembre de 1991, y Castells, STEDH de 23 de abril de 1992); la
doctrina se fundamenta en el principio de proporcionalidad y en el papel pre
ponderante que, a diferencia del honor, juega la libertad de expresión en un sis
tema democrático en el que contribuye a la formación de una opinión pública
libre y plural, lo que justificaría, caso de conflicto, siempre el sacrificio del dere
cho al honor o a la intimidad.
C) Fase de prevalencia condicionada de las libertades de información y de
expresión: su característica fundamental reside en que la anterior doctrina so
bre la prevalencia de la libertad de expresión permanece vigente, pero el ejerci
cio de las libertades del artículo 20 no pueden llevar, en cualquier caso, al sacrifi
cio de los derechos del artículo 18.1, ya que tales libertades aparecen constitucio-
nalmente condicionadas por el deber de veracidad, en el caso de la libertad de
información, y por los derechos fundamentales al honor, a la intimidad e incluso
a la dignidad e igualdad de las personas en el supuesto de las libertades de expre
sión e ideológica; esta corrección de la anterior doctrina se inicia con la ST C ci
tada 105/1990, de 6 de junio (más conocida por el caso «José María García») y
se extiende hasta el momento presente (son exponentes de ella, entre otras, las
S ST C de 12 de noviembre de 1990, 190/1990, 197/1991, 214/1991, 219/1992,
138/1996, 192/1999, 110/2000, 121/2002; las SSTEDH caso «Sunday Times» de
26 de abril de 1979, y los casos Duroy y Malaurie de 3 de octubre de 2000; cfr.
también la ST S 1- de 27 de febrero de 2003). Como consecuencia de la misma,
el tribunal habrá de ponderar, caso por caso, atendiendo a distintos estándares (la
naturaleza de los derechos fundamentales, activo y pasivo, en litigio, el carácter
público o privado del perjudicado, la veracidad y la relevancia pública de la noti
cia, etc.), los derechos en conflicto, con arreglo al principio de proporcionalidad
a fin de decidir cuál ha de ser el prevalente y cuál el objeto de sacrificio.
La pretensión ordinaria de amparo ha de estar sustanciada en la violación de
alguno de los derechos fundamentales del artículo 18.1 de la CE, la cual se erige
en el objeto procesal del amparo civil. Pero, frente a la misma, el demandado
656
L e c c ió n 2 8 . EL AMPARO ESPECIAL DE TUTELA DEL DERECHO AL HONOR
puede oponer, en calidad de defensa material y como causa de justificación de la

intromisión en el honor, intimidad o imagen del demandante, el libre ejercicio
de alguna de las libertades de los artículos 16.1 o 20 de la CE (libertad ideológi
ca, de información o de expresión). En tal supuesto, el demandado, más que una
actitud meramente defensiva, en realidad lo que hace es incorporar al proceso un
nuevo objeto o pretensión de amparo de su libertad fundamental, en su opinión
vulnerada (o, para ser más exactos, amenazada de violación por los efectos de la
futura sentencia), es decir, lo que efectúa es una reconvención implícita de una se
gunda pretensión civil de amparo, que debiera ser objeto de contestación y de ar
ticulación de la oportuna actividad probatoria por el primitivo demandante.
Por esta razón, si, en este conflicto entre el ejercicio de dos derechos funda
mentales, el Juez decidiera tutelar alguno de los derechos del artículo 18.1, po
drá el demandado-condenado invocar la violación de su libertad ideológica, de
información o de expresión y ejercitar, contra la sentencia, los medios de im
pugnación, incluido en última instancia el recurso constitucional de amparo,
transformándose de esta manera el amparo civil ordinario en un amparo «judi
cial» del artículo 44 LOTC.
1.2. LEGITIMACIÓN
a) Activa
Ostentan legitimación activa para la interposición de la pretensión de am
paro de los derechos fundamentales del artículo 18.1 los particulares titulares de
tales derechos fundamentales y, en su caso, el Ministerio Fiscal.
a ’) Los particulares
Pueden interponer la pretensión de tutela del derecho al honor, la intimi
dad y la propia imagen todos los particulares legitimados para la interposición
de la pretensión civil de amparo (a cuyo estudio remitimos al lector) que osten
ten la titularidad originaria o por sucesión testada o intestada de alguno de bs derechos
del artículo 18.2.
Esta pretensión especial de amparo ordinario se diferencia respecto a las de
más en que el «interés legítimo» requerido por el artículo 24.1 viene aquí deter
minado exclusivamente por la titularidad del derecho vulnerado o por la cuali
dad de «víctima» de la lesión. A ninguna otra persona, fuera del titular del de
recho al honor, se le puede otorgar interés legítimo para instar judicialmente su
restablecimiento. Ello es así, como consecuencia del carácter personalísimo de
los derechos del artículo 18.1, de entre los que, como señala el artículo 1.3 de la
657
LODH, el derecho al honor es «irrenunciable, inalienable e imprescriptible». El

titular del derecho al honor goza, pues, en nuestro ordenamiento, del más am
plio dominio sobre la pretensión (y no sólo civil, sino también penal), gozando
de un derecho absoluto e incondicionado a la no incoación del proceso y a la
disposición, dentro de él, del objeto procesal, lo que diferencia a este amparo ci
vil de los demás, pues, si bien la vigencia del principio dispositivo suele estar, en
el amparo, sometida a determinadas restricciones derivadas del carácter de or
den público de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales, en la pro
tección del honor la vigencia de aquel principio es absoluta.
a " ) Las personas físicas

Todas las personas físicas, incluso los incapaces (cfr. art. 3.1 LODH) y las
personas fallecidas gozan de legitimación activa.
Evidentemente, con respecto a estas últimas, la legitimación activa se efec
túa mediante la «sucesión» procesal prevista en los artículos 4-6 LODH. Esta
sucesión legal contempla, tanto los supuestos de sucesión testada (arts. 4.1 y
5.2), como la intestada (arts. 4.2-3 y 5.1), tanto la sucesión de acciones (art.
6.1), cuanto la de pretensiones (art. 6.2).
b ") Las personas jurídicas

La legitimación activa de las personas jurídicas constituye uno de los extre
mos más polémicos de la tutela de los derechos del artículo 18.1 CE.
La tesis clásica de la jurisprudencia ha sido la de conferir dicha legitimación
activa (así, SST S P de 12 de marzo de 1928, 31 de marzo de 1930, 25 de junio de
1945, 7 de febrero de 1962, ATS de 2 de mayo de 1980, SST S de 23 de marzo y
22 de octubre de 1987, 18 de julio de 1988, 8 de abril y 5 de octubre 1989); pero,
como consecuencia de la publicación de la ST C 107/1988 (secundada por la ST C
214/1991 y SST S de 24 de octubre de 1988, 27 de enero de 1989, 9 de febrero, 12
de mayo y 5 de octubre de 1989), el T S cambió su jurisprudencia partiendo del
carácter personalísimo del derecho al honor; y, por consiguiente, tanto, la juris
prudencia del TS, como un sector doctrinal (así, O'CALLAGHAN, D e COSSIO...)
negaron la legitimación a las personas jurídicas. En opinión de esta corriente doc
trinal, las personas jurídicas, si bien pueden gozar de dignidad, prestigio o autori
dad moral, carecen de honor, atributo sólo predicable de las personas físicas, por lo
que la protección de aquellos bienes tan sólo podía efectuarse mediante una pre
tensión resarcitoria del artículo 1.902 del C C en el proceso declarativo correspon
diente por razón de la cuantía y nunca a través del amparo civil ordinario.
A nuestro parecer (sustentado por autores como SALVADOR CO D ERCH o F e -
esta corriente doctrinal y jurisprudencial era del todo correcta. Con
LIÚ R e y ),
658
L e c c ió n 28. EL AMPARO ESPECIAL DE TUTELA DEL DERECHO AL HONOR
las personas jurídicas debía haberse secundado similar criterio al mantenido por
la «Grundgesetz» alemana, conforme al cual, en principio, las personas jurídicas
han de gozar de la más amplia titularidad de los derechos fundamentales con la
sola excepción de aquellos que, por su naturaleza, no les sean reclamables.
Dentro del catálogo de derechos fundamentales del artículo 18.1 es cierto
que, derechos tales como el derecho a la propia imagen o la intimidad personal
y familiar, tan sólo son predicables de las personas físicas (aunque tampoco se
nos oculta que la ST C 137/1985 afirmó que las personas jurídicas podían ser ti-
tulares del derecho a la «inviolabilidad del domicilio», tesis que, con razón, fue
criticada por Alejandro N i e t o y sobre la que posteriormente el propio T C ha
rectificado), pero tampoco lo es menos que trazar los límites entre el honor, en-
tendido como autoestima subjetiva y objetiva de las personas físicas, y la digni
dad, prestigio y autoridad moral de las personas jurídicas era una labor artificio
sa, pues también el concepto de honor engloba estos últimos atributos, predica
bles de todas las personas.
Pero es que, además, de lege data, ni la Constitución, ni las Leyes ordinarias,
no sólo no prohíben, sino que autorizan la legitimación activa de las personas
jurídicas para la defensa de su derecho al honor vulnerado. Así, la propia
LODH, en el último inciso de su artículo 4.1 faculta al testador a designar a una
«persona jurídica» para que, en caso de fallecimiento, pueda ejercitar las accio
nes de protección civil del honor (con lo que, al menos, vía sucesión y sustitu
ción procesal hay que conferirles legitimación activa) y la propia LO 1/1982 se
remite en su disposición transitoria segunda («en tanto no sean desarrolladas las
previsiones del artículo 53.2 de la Constitución... la tutela judicial del dere
cho al honor... se podrá recabar, con las peculiaridades que establece esta Ley
sobre la legitimación de las partes, por cualquiera de los procedimientos esta
blecidos en las Secciones II y III de la Ley 62/1978...») a lo dispuesto en el ar
tículo 12.1 de la LPJDF que manifiestamente confería legitimación activa a
las personas jurídicas para la interposición de la pretensión civil de amparo.
En la práctica, el TEDH, en el caso Barford (STEDH, 22 febrero 1989) otorgó
legitimación activa nada menos que a una persona jurídico pública, como lo
fue un «colegio de escabinos», y el T C en la ST C 214/1991 (luego reiterada
por la ST C 138/1995, de 26 de septiembre) había legitimado a los miembros
de etnias y colectividades de extranjeros para accionar en defensa del honor
del grupo, con lo que llegó a admitir las «acciones de grupo» (las «class ac-
tion» o «Verbandklage»), es decir, la de entes sin personalidad jurídica para la
defensa de los «intereses difusos».
Quizás hayan sido todas estas razones las que han inducido, tanto al T S
(SST S de 9 de diciembre de 1993 y 5 de abril de 1994), como al T C (SSTC
659
139/1995 y 183/1995 confirmatorias respectivamente de aquellas sentencias del

T S) a rectificar y volver a la doctrina clásica, es decir, a otorgar a las personas
jurídicas la más amplia legitimación activa en la tutela del derecho al honor.
Por consiguiente, en la actualidad, como recuerda la ST S P de 27 de julio de
1998, «... hoy nadie duda de que, aun cuando el honor hace relación a los dere
chos de la personalidad, para su ámbito trascendente ha de entenderse aplicable
la norma protectora a las entidades mercantiles, cual la recurrente, respecto a la
dignidad ganada ante los demás y en cuanto afecta a su prestigio profesional».
b’) El Ministerio Fiscal

Debido a la absoluta titularidad o disponibilidad del objeto litigioso, el MF
aquí carece de legitimación originaria, estando facultado exclusivamente al
ejercicio de la acción por sustitución procesal en interés de los incapaces (cfr.
art. 3.2 LODH) o de las personas fallecidas cuando no concurra sucesión testa
da o intestada para el ejercicio de la acción (vide el art. 4.3 que absurdamente le
faculta, no sólo para actuar de oficio, sino también «a instancia de persona inte
resada», la cual es imposible que exista, habida cuenta de que el supuesto con
templado por la norma es el del fallecido que, ni ha designado un sucesor proce
sal, ni tiene parientes).
b) Pasiva
La legitimación pasiva la tiene el causante (que ha de ser un particular, ya
sea persona física o jurídica) de la intromisión ilegítima en el derecho al honor,
intimidad o propia imagen.
Respecto de la responsabilidad de los medios de comunicación por la difusión
de informaciones atentatorias al honor, el T S ha recordado que la misma tiene ca
rácter «solidario», según el art. 65 de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966 (de
18.3), lo que supone, según el art. 1.144 CC, que el perjudicado puede demandar a
cualquiera de los solidarios o a todos ellos, a su elección (SSTS 1 de junio de 1989
y 16 de diciembre de 1994); no existe, pues, ningún litisconsorcio pasivo necesario
(STS, 1~, 28 de septiembre de 1996 y ST C 171/1990, de 12 de noviembre, F.J. 3).
1.3. PREJUDICIALIDAD
Dispone el artículo 1.2 de la LODH, en su nueva redacción dada por la LO
10/1995 del Código Penal (disposición final 4a), que «el carácter delictivo de la
intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto
en el art. 9 de esta Ley. En cualquier caso, serán aplicables los criterios de esta
Ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito».
660
Se ha puesto, así, fin a la redacción anterior de dicho precepto, que disponía

que «cuando la intromisión sea constitutiva de delito, se estará a lo dispuesto en
el Código Penal». El contenido del precepto no podía resultar más innecesario
(pues, de conformidad con el principio de legalidad, naturalmente que hay que
estar a lo dispuesto en el CP para la determinación de las conductas punibles) e
incorrecto, porque no hay que estar a lo dispuesto en el CP, sino a la regulación
que la LECrim efectúa de las «cuestiones perjudiciales» (arts. 3 y ss. 111 y ss.).
Debido a la circunstancia de que las vulneraciones más graves de los dere
chos fundamentales del artículo 18.1 CE están tipificadas como delito (injuria,
calumnia, descubrimiento y revelación de secretos...), suelen ocurrir, en la prác
tica forense, no pocos problemas sobre las relaciones proceso penal y proceso ci
vil de amparo, los cuales son susceptibles de ser reconducidos a los siguientes su
puestos:
a) Incoación de proceso penal con acumulación de la pretensión civil

Si se ha incoado un proceso penal y el perjudicado no ha reservado en el
mismo el ejercicio de la acción civil, la Sentencia penal que recaiga producirá
también efectos de cosa juzgada en su parte civil dispositiva, por lo que no podrá
suscitarse, ni paralela, ni posteriormente proceso civil de amparo alguno, pero
siempre que la sentencia sea de condena, pues si es absolutoria no produce efec
tos de cosa juzgada respecto de la pretensión civil, salvo en los casos previstos
en el art. 116 LECrim (en igual sentido, cfr. las S ST C 15/2002, de 28 de enero;
77/2002, de 8 de abril; y, especialmente, la 236/2006, de 17 de julio).
b) Incoación de proceso penal con reserva de la acción civil

Éste, por lo demás, hipotético supuesto está previsto en los artículos 111 y
112.1 LECrim, en cuya virtud puede el ofendido efectuar dicha reserva. Pero,
en tal caso, el proceso civil de amparo, debido al cumplimiento del aforismo le
criminel tient le civil en état, sustentado en los artículos 40 LEC y 10.2 LOPJ, no
podrá incoarse hasta que recaiga sentencia firme en el proceso penal.
c) Incoación de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito privado

Dispone el artículo 112.2 LECrim que «si se ejercitase sólo la (acción) civil
que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de quere
lla particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal».
Por delitos, que han de ser perseguidos «en virtud de querella particular»,
tan sólo cabe entender los delitos privados (que, tras la promulgación del CP de
1995, han quedado reducidos a los delitos de injuria y calumnia contra particu
661
PABLO MOREN1LLA ALLARD
lares, art. 215 CP) y no los semipúblicos, que únicamente requieren la interpo
sición de denuncia por el ofendido.
En tales casos, por el mero ejercicio de la acción civil el legislador entiende
que existe una renuncia presunta del ofendido al ejercicio de la acción penal
que, por imperativo del artículo 112.2 LECrim, queda extinguida (SST S 4 y 14
ded abril de 1989, SAP Jaén 14 julio 1993).
d) Incoación de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito semipúblico

La nueva redacción dada al art. 1.2 de la LODH, así como la conversión
dada por el CP a los delitos relacionados con el art. 18.1 CE en semipúblicos (y,
por tanto, necesitados de la previa interposición de denuncia por parte del ofen
dido por el delito: vide los arts. 201.1 y 215.1, salvo el caso del epígrafe ante
rior), han puesto fin a la criticable situación anterior, en la cual el ofendido go
zaba de la doble vía jurisdiccional, la penal o la civil; pero, si se decantaba por la
vía civil, podía quedar en suspenso el proceso declarativo, si el Juez decidía a li-
mine, como era su obligación, deducir testimonio, en cuyo caso no podía dictar
sentencia hasta que se resolviera la cuestión prejudicial penal, pudiéndose pro
ducir esta suspensión durante la casación, es decir, una vez recorridas dos instan
cias, con las dilaciones que ello suponía.
En la actualidad, la obligación judicial de suspender el proceso civil por
apreciar una cuestión prejudicial penal no comprende, pues, estos supuestos re
lacionados con el art. 18.1 CE, por así imponerlo el mencionado artículo 1.2
LODH, y, consiguientemente, la víctima de la intromisión ilegítima podrá acu
dir directamente al proceso civil de amparo sin el temor de que el juzgador pro
ceda a suspender el procedimiento y le remita al proceso penal en contra de su
voluntad (en igual sentido, ver ST C 241/1991, de 16 de diciembre).

A l igual que en el antes estudiado amparo civil, el único procedimiento
adecuado para deducir esta pretensión es el juicio ordinario de la ley procesal
común (art. 249.1.22), pues el art. 9.1 y la D.T. Segunda de la LODH han de
reinterpretarse de acuerdo con la nueva LEC, que desarrolla el mandato del art.
53.2 CE respecto de la creación de un proceso preferente y «sumario» para la
tutela de los derechos fundamentales en el orden jurisdiccional civil.
En materia de plazos, existe una especialidad prevista en el art. 9.5 LODH
respecto del tiempo para iniciar este amparo especial: «cuatro años desde que el
legitimado pudo ejercitarlas» (ST C 77/2002, de 8 de abril).
662
1.5. MEDIDAS CAUTELARES

Contempla el segundo apartado del artículo 9.2 todo un conjunto de medí-
das cautelares innominadas destinadas a obtener «el cese inmediato de la intro-
misión ilegítima», de entre las que pueden entenderse incluidas «el secuestro de
las publicaciones» al que se refiere el artículo 20.5 CE.
Estas importantes especialidades introducidas por el legislador de 1982 han
de acomodarse a la nueva regulación de la tutela cautelar, efectuada por la LEC
2000 (arts. 721 y ss.), normas a cuyo estudio remitimos al lector.
1.6. SENTENCIA
Junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, la Sentencia
habrá de adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento que, si se trata
ra del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, pueden contener el
cese inmediato de la intromisión ilegítima, el reconocimiento del derecho de
réplica, la difusión de la sentencia y la condena a la indemnización de daños y
perjuicios (art. 9.2), la cual contendrá, además del daño emergente, el «daño
moral», para lo cual habrá de valorarse la «difusión o audiencia del medio a tra
vés del que se haya producido» (art. 9.3).
Con independencia de tales requisitos legales, la doctrina legal del T C exige
un peculiar deber de motivación derivado, no sólo del deber de tutela (art.
24.1) que conlleva siempre el de motivar las sentencias (art. 120.3), sino del
principio de proporcionalidad reclamable ante cualquier limitación de los dere
chos fundamentales (GoNZÁLEZ-CuÉLLAR SERRANO), cuya primera exigencia
consiste en efectuar y plasmar en la sentencia una adecuada ponderación entre
los derechos o intereses constitucionales en conflicto.
Esta ponderación (o «balancing» en la doctrina anglosajona) requiere, en
primer lugar, una calificación apropiada del derecho fundamental que pueda eri
girse en una causa de justificación del derecho al honor, esto es, de la libertad
ideológica, de expresión o de información que, en cuanto a la intensidad del sa
crificio de aquel derecho fundamental, ofrecen una valoración decreciente.
Así, en el caso de la libertad ideológica, su único límite constitucional lo
constituye «el mantenimiento del orden público protegido por la Ley» (STC
105/1990) y la dignidad e igualdad de las personas (STC 214/1991), por lo que
es insuficiente el criterio del animus iniuriandi (de este modo, la Corte Suprema
norteamericana llegó a amparar a un pacifista que, tras la guerra de Vietnam,
prendió fuego a una bandera americana, o el T C español estimó, en su ST C
20/1990, el amparo de un republicano que fue condenado por desacato por ha
ber publicado en un diario vasco un suelto periodístico injurioso contra el Rey).
663
Tratándose de la libertad de expresión, tampoco se encuentra limitada por la

veracidad, si bien no ampara el derecho al insulto (SST C 105/1990 o 6/2000),
estando constitucionalmente condicionada por la dignidad, igualdad (STC
214/1991) e intimidad de las personas.
Finalmente, la libertad de información está constitucionalmente condiciona-
da por todas estas limitaciones (dignidad, igualdad e intimidad), a las que hay
que añadir la obligación de «veracidad» impuesta por el propio artículo 20.1.d;
pero esta obligación de veracidad no se extiende a la «verdad objetiva», sino
que requiere tan sólo una diligencia especial por parte del periodista a la hora de
contrastar sus fuentes de información (SST C 6/1988, 171 y 172/ 1990, 6/1996 y
192/1999; también cfr. SST S de 10 de enero y 25 de mayo de 2000), encon
trando como límite infranqueable la intimidad de las personas o exigencias de
que la noticia, aunque sea veraz, ostente «relevancia pública» (SST C 172/1990,
197/1991 y 173/1995); ha de tenerse también en cuenta, a este respecto, que la
denominada clase política está expuesta a la crítica, por lo que, si la noticia es
veraz, por muy dura que sea, debe ampararse la libertad de información, permi
tiéndose siempre, a tal efecto, el ejercicio por el periodista de la excepctio veritatis
(STEDH, caso GASTELES, de 23 de abril de 1992).
Si la sentencia omitiera este juicio de ponderación o, conteniéndolo, no r
petara la doctrina del T C al respecto (art. 5.1 LOPJ), será susceptible de amparó
judicial a través de los medios de impugnación ordinarios (apelación y casa
ción) y, en su caso, a través del recurso constitucional de amparo.
2. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO SUMARIO DEL DERECHO

DE RECTIFICACIÓN
Dentro de una censurable política legislativa de proliferación de procesos
especiales ha de encuadrarse también la instauración, por la LO 2/1984, de 26
de marzo (LODR, en lo sucesivo), de un nuevo proceso civil especial y sumario
de amparo del derecho de rectificación.
2.1. OBJETO PROCESAL

El objeto de este proceso civil especial lo constituye la pretensión de reco
nocimiento del derecho de rectificación y la condena a un medio de comunica
ción social a publicar en dicho medio la rectificación pretendida.
La pretensión ha de fundamentarse en la publicación de una noticia, en un
medio de comunicación, que carezca de veracidad y que ocasione un perjuicio
al destinatario de la noticia (art. 1 L O D R :... «hechos que considere inexactos y
664
cuya divulgación pueda causarle perjuicio»; sobre el concepto «hecho inexac

to» ver ST C 168/1986 y SSA P Madrid Secc. 14“ 10 de septiembre de 1998 y
Vizcaya Secc. 4~ 19 de mayo de 1999).
La relación jurídico material debatida, al igual que el amparo civil de protec
ción del honor, intimidad y de la propia imagen, ofrece también un marcado ca
rácter bidimensional, pues, en un polo de la relación ha de encontrarse el derecho
al honor, perturbado por la inexactitud de la noticia, y, en el otro extremo, el de
recho a comunicar libremente información veraz del artículo 20.1 de la CE.
Como afirma la ST C 35/1983, de 11 de mayo: «por su naturaleza y finalidad, el
derecho de rectificación... debe ser regulado y ejercitado en términos que ni frus
tren su finalidad ni lesionen tampoco el derecho que también la CE garantiza a
«comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difu
sión» », añadiendo que «el derecho de rectificación, así entendido, además de su
primordial virtualidad de defensa de los derechos o intereses del rectificante, supo
ne un complemento a la garantía de la opinión pública libre que establece tam
bién el citado precepto constitucional, ya que el acceso a una versión disidente de
los hechos publicados favorece, más que perjudica, el interés colectivo en la bús
queda y recepción de la verdad que aquel derecho fundamental protege».
Pero, a diferencia del amparo civil de tutela del derecho al honor, en este
procedimiento no se pueden solicitar todas las medidas de restablecimiento del
derecho vulnerado (en particular, queda excluida de la pretensión la indemniza
ción de daños y perjuicios), sino exclusivamente la condena al titular del medio
a la publicación de la rectificación (art. ó.c.II), por lo que, si el proceso de pro
tección del derecho al honor constituye un proceso especial, este procedimiento
ha de merecer el calificativo de «sumario».
Por esta razón, el artículo 6.IV faculta al demandante a ejercitar las acciones
penales y civiles (el amparo ordinario o el especial de tutela del derecho al ho
nor) que, siendo distintas a la del derecho de rectificación, puedan fundarse en
la lesión del derecho al honor.
No obstante el carácter tan restringido del objeto procesal, la pretensión ha
de estar sustanciada en la violación del derecho al honor del artículo 18.1 CE,
del que el denominado derecho de rectificación no constituye más que una de
sus manifestaciones o, para ser más exactos, una medida de restablecimiento.
2.2. LEGITIMACIÓN
Están legitimadas activamente todas las personas, naturales y jurídicas (inclui
das las jurídico públicas, como, v.gr., una Universidad, ver SAP Valencia, 9~,
15 de septiembre de 1999) que consideren inexacta y perjudicial una determi
665
nada noticia, pudiendo ejercitar la acción el perjudicado, por sí mismo o a tra

vés de representante, e incluso los herederos del titular del derecho, si éste fa
lleciera (art. 1.1).
La legitimación pasiva la tiene el medio de comunicación social, debiendo
comparecer en el proceso su director o representante (art. 5.II). En este sentido,
la jurisprudencia menor ha entendido, con razón, aplicando el principio antifor
malista, que lo relevante es que el medio de comunicación está presente en el
juicio bien por su director, bien por un representante específico, con indepen
dencia, pues, de que, en la demanda, se dirija la pretensión contra la empresa
editora y no contra el Director de dicho medio de comunicación (SAP Navarra
2- 18 de julio de 1997).
Debido a la circunstancia de que el derecho de rectificación no es más que
una solicitud de restablecimiento parcial del derecho al honor, todas las notas
configuradoras de la legitimación activa y pasiva de este derecho fundamental
le han de ser del todo punto aplicables.

A diferencia de los demás amparos ordinarios, en los que, como hemos visto,
la pretensión ha de ser ejercitada en el juicio ordinario, el derecho de rectificación
sólo puede solicitarse a través del juicio verbal (arts. 250.1.9° y 249.1.22 LEC), con
las especialidades contempladas en el artículo 6 LODR, norma que no autoriza al
actor a interponer la pretensión en ningún otro proceso declarativo.
Por consiguiente, si el demandante ejercitara la acción en otro tipo de pro
cedimiento habrá de prosperar la excepción de procedimiento inadecuado.
2.4. ACTO S PREVIOS: AUTOCOMPOSICIÓN

Si el medio destinatario de la rectificación fuera de la titularidad del Estado,
no será necesaria la «reclamación administrativa» previa (art. 7 LODR).
Pero la exoneración de este privilegio del Estado no exime al particular, sea
el medio de la propiedad de una persona jurídico pública o privada, de la carga
de efectuar el requerimiento de rectificación, con carácter previo a la presentación
de la demanda.
Se trata de un presupuesto procesal singular de este procedimiento, cuyo in
cumplimiento faculta al Juez a repeler a limine la demanda, por ser «manifiesta
mente improcedente» (art. 5.II).
El procedimiento de esta solución «autocompositiva» es el siguiente: los su
jetos legitimados activamente dirigirán al Director del medio un «escrito de rec
666
tificación», que contendrá los hechos de la información que se desea rectificar,

dentro de los siete días naturales al de su publicación o difusión, solicitándose si-
milar publicación o difusión del mismo (art. 2 LODR: «... con relevancia seme-
jante a aquella en que se publicó o difundió la información que se rectifica, sin
comentarios ni apostillas»), a lo que deberá acceder el Director, de manera gra-
tuita, dentro de los tres días siguientes a la recepción del escrito, siempre y
cuando, como establece la ST C 35/1983, el solicitante acompañe a su escrito la
documentación que apoya la rectificación que se pretende.
Si, transcurrido dicho plazo, la rectificación no se publica o difunde, o ante
la negativa del Director a la publicación o divulgación del escrito, «podrá el
perjudicado ejercitar la acción de rectificación dentro de los siete días hábiles si
guientes» (art. 4 LODR; sobre el problema de la determinación del dies a quo
del citado breve plazo de caducidad, ver ST C 66/2000, de 13 de marzo); dicho
ejercicio también resultará procedente cuando la publicación o difusión se efec
túe en forma distinta a la determinada por el art. 2 LODR, si bien ha de tenerse
en cuenta que «la rectificación no puede superar en importancia, relieve infor
mativo y extensión al texto de la noticia rectificada si no hay motivos especia
les» (SAP Barcelona, 12-, de 11 de diciembre de 1991; cfr., del mismo modo,
SAP Valencia Secc. 6~ de 29 de abril de 1999).
Del mismo modo, para aquellos supuestos en los que por la periodicidad de
la noticia publicada o difundida en el medio de comunicación no sea posible
rectificarla en el plazo mencionado de siete días, el art. 68 LOREG crea una
norma especial de tutela del honor de los candidatos o dirigentes políticos en
período electoral por la que se obliga, en su caso, al director del medio de comu
nicación a publicar o difundir la rectificación en el plazo de tres días «en otro
medio de la misma zona y de similar difusión».
2.5. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia y la te
rritorial se determina a través del fuero del domicilio del actor o del lugar de la
dirección del medio de comunicación social, a elección de aquél (art. 4).
Una vez presentada la demanda y sin haberle dado traslado de la misma al
demandado, el Juez examinará su propia competencia objetiva y territorial, es
tando facultado para inadmitirla cuando se incumpla este presupuesto procesal
(art. 5.II).
Pero, en tal caso, el actor goza de un plazo de siete días para volver a repro
ducir su demanda ante el Juez competente (art. 5.III).
667
2.6. POSTULACIÓN
En esta modalidad «especial» del juicio verbal no rige la obligatoriedad de
comparecer mediante Abogado y Procurador (art. 5.1 LODR). Esta ley, que no
olvidemos que tiene rango de Ley Orgánica y que, por tanto, no podía verse
afectada, dentro de su ámbito propio de reserva de Ley, por la LEC (que es Ley
Ordinaria) 1/2000, crea una especialidad respecto de lo previsto en la ley proce
sal común, en la que el demandante sí precisa de la capacidad de postulación
(Procurador y Abogado) en los juicios verbales por razón de la materia cuando
la cuantía es superior a 900 euros (arts. 23.2.12 y 31.2.1QLEC; por el contrario,
a favor de la derogación de esta especialidad prevista en el citado art. 5 LODR
por la nueva LEC, cfr. la SAP Secc. 1~ A Coruña de 2 de octubre de 2001).
2.7. JUICIO VERBAL Y SENTENCIA

El juicio verbal se sustanciará de una forma peculiarmente acelerada (art. 5.II:
siete días para la comparecencia de las partes -en el antes citado art. 68 LOREG,
dicho plazo es más breve si cabe al reducirse a cuatro días-; art. 6.b): «sólo se ad-
mitirán las pruebas que puedan practicarse en el acto») y en la vista puede el Juez
recabar de oficio copia de la información objeto de rectificación (art. 6.a).
Dicha celeridad procedimental se justifica, en palabras del TC, en la finali-
dad preventiva que atesora este procedimiento: «El derecho de rectificación es
sólo un medio de que dispone la persona aludida para prevenir o evitar el perjui-
ció que una determinada información pueda irrogarle en su honor o en cual-
quiera otros derechos o intereses legítimos, cuando considere que los hechos le-
sivos mencionados en la misma no son exactos. Esta legítima finalidad preven-
tiva -que es independiente de la reparación del daño causado por la difusión de
una información que se revele objetivamente inexacta- quedaría frustrada en
muchos casos por la demora en la rectificación pretendida. De ahí que el trámi
te necesario para el ejercicio del derecho debe ser sumario, de manera que ga
rantice la rápida publicación de la rectificación solicitada» (ST C 168/1986, de
22 de diciembre; en igual sentido cfr. las S ST C 40/1992, de 30 de marzo y
51/2007, de 12 de marzo).
Debido a la tramitación sustancialmente acelerada de este procedimiento,
no contempla la LODR expresamente la posibilidad de que el Juez pueda dispo
ner medidas cautelares.
El fallo se limitará a denegar la rectificación o a ordenar su publicación (art.
6.II). Respecto a este extremo, ha afirmado el T C que «la sumariedad del proce
dimiento verbal... exime sin duda al juzgador de una indagación completa tanto
de la veracidad de los hechos difundidos o publicados, como de la que concier
668
ne a los contenidos en la rectificación, de lo que se deduce que, en aplicación

de dicha Ley, puede ciertamente imponerse la difusión de un escrito de réplica o
rectificación que posteriormente pudiera revelarse no ajustado a la verdad»; de
ahí que «la resolución judicial que estima una demanda de rectificación no ga
rantiza en absoluto la autenticidad de la versión de los hechos presentada por el
demandante, ni puede producir, como es obvio, efectos de cosa juzgada respecto
de una ulterior investigación de los hechos efectivamente ciertos» (STC
168/1986; en este sentido se manifiesta también la ST S 2~ de 27 de enero de
1992).
Con todo, el Juez podrá desestimar la pretensión de amparo del derecho de
rectificación cuando la información se le represente cierta de toda evidencia, no
imponiendo a la parte demandada la difusión de una versión que, también de
manera palmaria o patente, carece de toda verosimilitud o no puede en modo
causar perjuicio al demandante (STC 168/1986).
Contra la sentencia cabe recurso de apelación, en un solo efecto, «en la for
ma prevenida por la sección tercera del Título sexto del libro segundo de la
LEC» (art. 8). Debido a que la LEC de 2000 ha derogado la antigua LEC de
1881 a la que se remitía el citado art. 8 LODR, esta remisión ha de entenderse
realizada en la actualidad a los arts. 455 y ss., que regulan el recurso de apela
ción común a las sentencias dictadas en toda clase de juicios. A diferencia de lo
que sucedía con anterioridad a la LEC 1/2000, la jurisprudencia ha admitido la
posibilidad de que la parte perjudicada interponga recurso de casación contra la
Sentencia dictada en apelación con base en el único motivo del interés casacio-
nal (AATS, Sala 1~, de 22 de enero y 24 de septiembre de 2002 y 9 de marzo de
2004).
LECCIÓN 29. TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL PROCESO
DE «HABEAS CORPU S»
1. LA INEXISTENCIA DE UN AMPARO PENAL ORDINARIO

Al igual como acontece con el amparo ordinario en materia civil, la exis-
tencia del amparo penal ordinario obedece a las exigencias constitucionales de
«preferencia» y «sumariedad» en la tutela procesal de los derechos fundamenta'
les plasmadas en el art. 53.2 CE.
Hasta la vigente Ley 32/2002, de 24 de octubre, «de reforma parcial de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento
rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del
procedimiento abreviado» (que introduce los comúnmente denominados
«juicios penales rápidos»), los únicos preceptos de la LPJDFP que habían «so-
brevivido» a la criba producida por las numerosas reformas procesales aconte'
cidas en nuestro país en los últimos años, eran los relativos a la «garantía ju'
rísdiccional penal» de los derechos fundamentales, es decir, los arts. 1 a 5. Sin
embargo, la D.F. Unica. 1 de la citada Ley 32/2002 ha derogado expresamente
los antes mencionados preceptos, por lo que, en la actualidad la LPJDFP ha
sido derogada en su integridad.
La sola excepción a esta situación la constituye el proceso de «Habeas Cor-
pus», que, dictado en desarrollo de lo establecido en el art. 17.4 CE, se erige en
un auténtico proceso penal de amparo especial limitado a la «rápida» tutela del
derecho fundamental a la libertad (art. 17.1 CE).
2. EL PROCESO DE HABEAS CORPUS
2.1.CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Anunciado por el art. 17.4 de la CE («la ley regulará un procedimiento de ha
beos corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda perso'
na detenida ilegalmente»), el procedimiento de habeas corpus fue instaurado en
nuestro ordenamiento por la LO 6/1984, de 24 de mayo (LOHC, en lo sucesivo).
671
Aun cuando el «recurso» de habeas corpus esté expresamente previsto en el

art. 5.4 del CEDH, somos en Europa el único país que, junto a Inglaterra, man
tiene este procedimiento para la revisión judicial de las detenciones ilegales. Su
instauración, sin embargo, no ha constituido una absoluta novedad, puesto que,
incluso con anterioridad a la «Habeas Corpus Act» inglesa de 1679, ya existió
en la Corona de Aragón, durante el período 1428-1552 el procedimiento de
manifestación de personas, que transcurría ante una jurisdicción, muy cercana a
la actual constitucional, como lo era la del «Justicia de Aragón» (FAIREN).
El habeas corpus es un procedimiento especial y preferente, por el que se soli
cita del órgano jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho cons
titucional a la libertad, vulnerado por la comisión de cualquier detención ilegal
que pueda ser dispuesta por persona no encuadrada dentro del Poder Judicial.
Son, pues, notas esenciales de este procedimiento las siguientes:
A ) El habeas corpus no es ni un recurso, ni un proceso sumario, sino un pro
cedimiento especial por razón de la materia (SST C 21/1996 y 12/1994).
Aun cuando históricamente, y el actual art. 5. 4 CEDH, haya denominado
a este procedimiento como un «recurso», en realidad, y a diferencia del habeas
corpus inglés (en el que la pretensión puede dirigirse contra detenciones «judi
ciales» ilegales y trasladarse a través de distintas instancias), no constituye me
dio de impugnación alguno, pues, ni resulta procedente contra las resoluciones
judiciales, ni existe efecto devolutivo alguno (MARTÍN O st o s ).
Asimismo, y sin perjuicio de que el habeas corpus cumpla similar función al
procedimiento «preferente y sumario» del art. 53.2 CE (el cual, por otra parte,
tampoco es un procedimiento «sumario»), no son reclamables a él las notas del
proceso sumario, pues, las resoluciones estimatorias producen en su totalidad los
efectos materiales de la cosa juzgada.
Nos encontramos, pues, ante un procedimiento declarativo con una cogni
ción limitada y dirigida a constatar la ilegalidad de la detención, razón por la
cual ha de ser encuadrado dentro de la categoría de los procesos especiales por
razones jurídico-materiales.
B) Es un procedimiento especial sustancialmente acelerado, pues su finali
dad consiste en obtener rápidamente una resolución judicial acerca de la situa
ción de pérdida de libertad en la que se encuentra una persona determinada,
bien decretando su puesta inmediata en libertad, la confirmación de la deten
ción o su cambio de custodia (ST S 12 marzo 1985).
No obstante ser un proceso ágil y sencillo, de cognición limitada, el procedi
miento de habeas corpus no puede verse reducido en su calidad o intensidad,
por lo que es necesario que el control judicial de las privaciones de libertad que
672
L e c c ió n 29. TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES..
se realicen a su amparo sea plenamente efectivo. De lo contrario, la actividad

judicial no sería un verdadero control, sino un mero expediente ritual o de ca-
rácter simbólico, lo cual, a su vez, implicaría un menoscabo en la eficacia de los
derechos fundam entales y, en concreto, de la libertad (SSTC 23/2004, de 23 de
febrero, 61/2003, de 24 de marzo, 224/2002, de 25 de noviembre, 288/2000, de
27 de noviembre y 287/2000, de 27 de noviembre).
C) El objeto de este procedimiento viene determinado por una pretensión

de naturaleza constitucional, ya que incide en el derecho a la libertad del art.
17 C E .
El habeos corpus pertenece, pues, a la esfera del «control difuso» de los dere
chos fundamentales o «amparo judicial ordinario» (ATS 11 de mayo de 1990)
de este derecho fundamental, viniendo a asumir una función similar a la del
procedimiento previsto en el art. 53.2 CE, por lo que, si la pretensión de ampa
ro no recibiera satisfacción por parte de los Juzgados ordinarios, habrá de esti
marse cumplido el principio de subsidiariedad y podrá trasladarse, a través del
recurso de amparo directo (SST C 153/1988,106/1992, 1 y 154/1995...), la soli
citud de restablecimiento del derecho a la libertad ante el TC, sin tener que
cumplir con el presupuesto procesal de «agotamiento de la vía judicial ordina
ria» (art. 4 4 .1 .b ) LO TC), que obligaría al privado de libertad a ejercitar los re
cursos contra la Sentencia penal definitiva con la injustificada perpetuación en
el tiempo de la lesión de su derecho fundamental (por todas, ST C 27/1997).
D) Su presupuesto material, tal y como lo define el art. 1 de su Ley regula
dora, lo ha de constituir siempre una detención ilegal, cometida por un particu
lar o por persona perteneciente a los poderes públicos distintos al Poder Judicial.
Su finalidad estriba única y exclusivamente en obtener la inmediata revi
sión judicial de dicha detención, declarando su ilegalidad y restableciendo in
mediatamente el derecho a la libertad o, por el contrario, declarando ajustada a
los fines constitucionales la detención practicada, sin que en el ámbito de este
procedimiento puedan acumularse otras pretensiones (ST C 61/2003, de 24 de
marzo).
2.2. EL OBJETO PROCESAL

El objeto genérico de este proceso lo constituye el conocimiento de una pre
tensión, nacida como consecuencia de la comisión de una detención ilegal y
fundamentada, por tanto, en la violación del derecho a la libertad o de cual
quier otro derecho o garantía constitucional que se haya podido infringir en el
curso de una detención.
673
a) Las Partes
Las partes principales están integradas por el titular del derecho fimdamen-
tal vulnerado y por la autoridad gubernativa, funcionario, persona física o jurídi-
ca, causante de dicha violación. Junto a estas partes principales, pueden apare
cer otras secundarias, tanto en la posición actora y con una capacidad de postu-
lación limitada a la incoación del procedimiento (las personas contempladas en
el art. 3), como en la demandada (la persona bajo cuya custodia se encuentra el
detenido del art. 7.2).
a ’) Activas
La parte actora principal necesariamente ha de ser una persona física, puesto
que los derechos fundamentales tutelados (libertad, seguridad, integridad física
o moral) tan sólo son predicables de las personas físicas y no de las jurídicas. Las
personas físicas activas pueden ser, tanto nacionales, como extranjeros; estos úl-
timos pueden plantear el habeas corpus en los procedimientos de expulsión deri
vados de la Ley de Extranjería (SST C 12/1994, 21/1996, 66/1996).
Las personas jurídicas carecen, pues, de capacidad para ser parte incluso en
la incoación de este procedimiento.
En relación con las dudas que el art. 3 LOHC pudiera suscitar acerca de la le
gitimación del Abogado de la persona privada de libertad para instar la iniciación
del procedimiento de habeas corpus, el T C ha declarado que no cabe sostener falta
de legitimación alguna del Abogado a cuyo favor se otorga la representación, ya
que dicho Abogado no solicita por él mismo la incoación del procedimiento, sino
en su calidad de representante de los verdaderos interesados (la persona que ha
sido privada de libertad), cuya legitimación para instar la iniciación del procedi
miento queda fuera de toda duda, de tal suerte que en realidad quienes piden el
habeas corpus son los propios interesados, plenamente legitimados, y no su Aboga
do, quien limita su papel a asumir la representación de aquéllos (ATC 55/1996, de
marzo; SST C 61/2003, de 24 de marzo; 224/1998, de 24 de noviembre).
b’) Pasivas
Por el contrario, la parte demandada puede ser tanto una persona física,
cuanto una jurídica. Esta última posibilidad está expresamente prevista en los
arts. 1. b) y 7.2, que tienden a prevenir detenciones ilegales que pudieran come
ter personas morales (vgr.: sectas religiosas, intemamientos psiquiátricos o geriá-
tricos de la titularidad de personas jurídicas, etc.).
Asimismo el habeas corpus es procedente con independencia de la naturale
za jurídico-pública o privada del autor causante de la detención.
674
L e c c ió n 2 9 . TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
b) Objeto
Para que pueda prosperar la pretensión de habeas corpus se requiere, en pri
mer lugar, que exista una detención; en segundo, que no haya sido dispuesta por
la autoridad judicial y, finalmente, que sea ilegal a los efectos de la LO 6/1984.
a ’) La detención
Presupuesto indispensable de este procedimiento es la existencia de una «de
tención», cualquiera que sea la forma que revista su calificación jurídica, de tal
suerte que si no hay privación de libertad nunca es procedente el habeas corpus
(SSTC 94/2003, de 19 de mayo; 62/1995, de 29 de marzo).
Por detención hay que entender, pues, cualquier forma de privación de la li
bertad deambulatoria del ciudadano y con independencia de la denominación
que la autoridad quiera otorgarle («retención», intervención personal, sanción
disciplinaria, etc.) (SSTC 26/1995, 62/1995, 21/1996).
«... debe considerarse como detención cualquier situación en que la persona
se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad,
una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte
en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan
encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y que siendo admisible
teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una situación volun
tariamente iniciada por la persona» (STC 10 de julio de 1986).
Por detención hay que entender incluidas, pues, no sólo las practicadas al
amparo de la LECrim, sino también las que hemos denominado «detenciones
especiales» (así, por ejemplo, el intemamiento de un incapaz, supuesto contem
plado en la S T C 104/1990, de 4 de junio.
En la práctica forense adquieren singular relevancia en el habeas corpus las
detenciones gubernativas. De este modo, el T C ha afirmado que tiene el carác
ter de situaciones de privación de libertad no acordadas judicialmente y, por tan
to, que, con independencia de su legalidad, no pueden ser objeto de rechazo li-
minar las solicitudes de habeas corpus dirigidas contra ellas, además de las deten
ciones policiales, que resultan los supuestos más normales, las detenciones
impuestas en materia de extranjería (SST C 179/2000, de 26 de junio, 174/1999,
de 27 de septiembre, 86/1996, de 21 de mayo, si bien ha de tenerse en cuenta
que las LO 4 y 8/2000 imponen el requisito de resolución judicial de intema
miento, previa audiencia del interesado, razón por la cual si la detención no ex
cede del plazo judicialmente determinado, al ser una privación de libertad judi
cial, no es procedente el habeas corpus: ST C de 7 de diciembre de 2005) o las
sanciones de arresto domiciliario impuestas en expedientes disciplinarios por las
675
autoridades militares (SST C 233/2000, de 2 de octubre, 209/2000, de 24 de ju

lio, 208/20000, de 24 de julio).
b’) No judicial
Pero el habeos corpus no es procedente cuando las tales privaciones de li
bertad fueran producidas por la Autoridad judicial, tal y como acontece con la
detención judicial de los arts. 494 y 497 y ss. LECrim, la prisión provisional o la
pena de prisión, situaciones todas ellas cuya presunta ilegalidad habrá de ser
combatida mediante la vía de los recursos (el recurso ordinario de apelación), a
través del Juez de Vigilancia Penitenciaria, en el caso de los penados, y, en últi
ma instancia, mediante el recurso constitucional de amparo que, en lo que a los
presos preventivos se refiere, también ha sido configurado como un recurso de
amparo «directo», el cual tampoco precisa del agotamiento de la vía judicial or
dinaria (SSTC 247/1994, 37/1999, ATC 173/1995...).
c ’) Ilegal
Finalmente la detención habrá de ser «ilegal», calificación que, a los efectos
de la Ley de habeos corpus, se origina por la concurrencia de alguna de estas tres
situaciones: ausencia o insuficiencia de imputación, exceso de plazo y omisión
en el curso de la detención de las garantías preestablecidas (art. 1. a-d).
Con respecto a la problemática que ocasiona el determinar los distintos su
puestos de «ilegalidad» de la detención, sea suficiente recordar aquí que dicha
calificación alcanza no sólo a los supuestos de detención ilegal, por ausencia o
insuficiencia del presupuesto material habilitante, sino también a las detencio
nes que, ajustándose originariamente a la legalidad, se mantienen o prolongan
ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales (SST C 61/2003, de 24 de
marzo, 232/1999, de 13 de diciembre, 224/1998, de 24 de noviembre), por lo
que toda persona privada de libertad que considere lo ha sido ilegalmente puede
acudir al procedimiento de habeos corpus.
c) La petición
Todas las pretensiones que pueden deducirse en este procedimiento tienen
como común denominador el recaer sobre un mismo «bien litigioso», el dere
cho fundamental a la libertad, con respecto al cual se puede solicitar, bien su to
tal restablecimiento a través de la petición de puesta inmediata en libertad (art.
8.2.a), bien un cambio de custodia de la persona detenida (art. 8.2.b) o simple
mente su puesta a disposición de la autoridad judicial (art. 8.2.c). Todos estos
supuestos encierran pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en las que,
676
L e c c ió n 2 9 . TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, se ha de solicitar

la «condena» al demandado al cumplimiento de una determinada prestación
(puesta en libertad, a disposición judicial o cambio de custodia).
Pero la pretensión de habeas corpus es imperfecta, por cuanto no puede con-
tener la totalidad de los pronunciamientos a ella inherentes. En particular, si la
detención ilegal lo es también por ser constitutiva de delito, el actor no podrá
solicitar, ni el juez acceder, a la condena penal de su presunto autor, ni siquiera
disponer su procesamiento, toda vez que el art. 9 tan sólo faculta al juez a levan-
tar el oportuno «testimonio de particulares».
Del mismo modo, tampoco podrá solicitarse la correspondiente «reparación»
o pretensión civil de resarcimiento, a la que, con arreglo a lo dispuesto en el art.
5.5 CEDH, tiene el detenido derecho. Estas dos últimas pretensiones habrán,
pues, de interponerse en el correspondiente proceso declarativo, penal o civil
gozando en ellos la resolución recaída en el de habeas corpus de todo el valor
prejudicial o documental público de las resoluciones judiciales (STC 62/1995).
En este sentido, el TC ha declarado que «de la regulación legal del procedi
miento de habeas corpus se desprende, en una delimitación conceptual negati
va, que no es ni un proceso contencioso-administrativo sobre la regularidad del
acto o vía de hecho que origina la privación de libertad, ni tampoco un proceso
penal sobre la eventual comisión de un delito de detención ilegal. El que ha sido
privado de su libertad puede reaccionar contra tal libertad optando por cual
quiera de estas tres vías, de naturaleza distinta y sin que se confunda entre sí, o
incluso por varias o todas ellas, ya que no se excluyen mutuamente.
Ahora bien, el que elige el procedimiento de habeas corpus ha de saber, en
una aproximación positiva al concepto, que se trata de que un Juez del orden ju
risdiccional penal o de la jurisdicción militar examine, aunque sea de manera
interina, la legalidad de una privación de libertad no acordada por órganos judi
ciales (SSTC 194/2001, de 1 de octubre; 208/2000, de 24 de julio).
2.3. LA COMPETENCIA
Las reglas de la competencia se determinan en el art. 2, de cuyo régimen
cabe distinguir las siguientes manifestaciones:
a) Objetiva
La competencia objetiva la ostentan, con carácter general y «vis atracti
va», los Juzgados de Instrucción (art. 2. 1). Pero los párrafos 2 y 3 de dicho
precepto contemplan dos fueros especiales: el del Juzgado Central y el del To
gado Militar.
677
a’) El Juzgado de Instrucción

Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender de
este procedimiento, sin que puedan los de Paz entender como jueces «comisio
nados» (cfr. art. 310 LECrim), delegados o «a prevención», dada la urgencia del
plazo (veinticuatro horas) en el que debe finalizar el procedimiento.
La competencia de estos Juzgados, debido a su carácter de «ordinarios» ha de
prevalecer en los supuestos de dudosa aplicación de los criterios especiales o
cuando la jurisdicción militar pudiera extralimitarse en su competencia con pre
sunta violación del «ámbito estrictamente castrense» del art. 117.5 CE.
«... la revisión en su caso de las sanciones disciplinarias impuestas en el seno
de las Fuerzas de Policía, como distintas de las FAS, no puede corresponder a la
jurisdicción militar, sino a la jurisdicción ordinaria... resulta igualmente compe
tente tal jurisdicción para conocer del procedimiento de habeas corpus revisor de
la legalidad de una privación de libertad en virtud de una sanción disciplinaria
impuesta en aplicación del régimen disciplinario policial. En consecuencia, es el
Juez de Instrucción señalado en el art. 2 de la Ley Reguladora del Procedimiento
de habeas corpus el competente para incoar el procedimiento en estos casos... »
(STC 7 de julio de 1986).
La competencia objetiva para el conocimiento de las solicitudes de habeas

corpus, presentadas con motivo de la detención de un menor, aparece también
residenciada en los Juzgados de Instrucción (art. 17.6 LORPM).
El hecho de que la competencia objetiva incumba al Juez de Instrucción y no al
Juez de Menores debe explicarse por razones puramente prácticas. Conviene tener
en cuenta que el ámbito territorial al que extiende su jurisdicción el Juez de Meno
res, normalmente en capitales de provincia, podría representar un problema opera
tivo a la hora de verificar el traslado del menor infractor a la sede jurisdiccional del
Juez de Menores. De ahí, que se haya optado por una solución más operativa desde
el punto de vista práctica, aportando al propio tiempo mayores garantías de eficacia
mediante la exclusión de la distancia geográfica como elemento perturbador para la
efectiva vigencia del derecho fundamental a la libertad.
b’) Los Juzgados Centrales

Si la detención, dispone el art. 2.2, obedece a la aplicación de la Ley Orgáni
ca, que desarrolla los supuestos previstos en el art. 55.2 de la Constitución, el pro
cedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción correspondiente.
La falta de inmediación o distanciamiento geográfico de los Juzgados de la Au
diencia Nacional, la circunstancia de que los presuntos terroristas suelan permane
cer incomunicados y puedan permanecer en un lugar de custodia distinto al de Ma
678
L e c c ió n 2 9 . TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES..
drid, la fa lta de competencia -frente a la Audiencia del «bcus delicti»- de la AN

para juzgar a los funcionarios de policía que pudieran delinquir en el curso de una
detención, etc., son factores todos ellos que pueden obstaculizar este procedimiento
acelerado.
Pero el TC ha afirmado que la «asignación del conocimiento de la detención a
los Juzgados Centrales de Instrucción no supone un obstáculo que impida el control
judicial de esas detenciones» (SSTC 199/1987, 153/1988).
cf) Los Juzgados Togados Militares

En el ámbito de la Jurisdicción Militar será competente para conocer de la soli-
citud de habeos corpus el Juez Togado Militar de Instrucción constituido en la cabe-
cera de la circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la detención (art. 2.3).
Aun cuando la independencia de los Juzgados Togados frente al Poder Ejecu-
tivo no sea absoluta, lo cierto es que el T C les ha conferido el carácter de «tribu
nales ordinarios» a los efectos de poder conocer de todas las pretensiones de am
paro y, entre ellas, las de habeos corpus dentro naturalmente de su esfera de compe'
tencia (SSTC 204/1994 y 113/1995 con voto particular de quien suscribe).
Asimismo, dada su condición de Instituto Armado de naturaleza militar de la
Guardia Civil, también resultan competentes los Juzgados Togados para entender
de los habeos corpus que puedan interponer los miembros de este cuerpo especial
de Policía, que hasta tanto no modifique su Reglamento disciplinario, tal y como
sería lo deseable en nuestro sistema democrático, convierte a la privación de liber-
tad en la «reina de las sanciones», lo que ocasiona no pocos recursos de amparo
(SSTC 104/1989,44/1991,106/1992,1/1995, 25/1995 y 161/1995).
b) Territorial
Para la determinación de la competencia territorial establece el art. 2.1 un
fuero común y otros dos supletorios: será juez competente el de Instrucción del
lugar de custodia, pero, si no constate, el del lugar en que se produzca la deten-
ción y, en defecto de los dos anteriores, el del lugar en donde se hayan tenido
noticias sobre el paradero del detenido (cfr. también art. 17.6 LORPM).
c) Funcional
La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción (o Central o
Togado). Estos mismos órganos jurisdiccionales conocerán del procedimiento
de ejecución de los pronunciamientos inherentes al habeos corpus (art. 8.2). No
existe, sin embargo, fase de impugnación (art. 6).
2.4. INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN

Conforme a lo dispuesto en el art. 3 el procedimiento puede ser incoado,
tanto por el propio órgano jurisdiccional, como por el detenido, sus parientes y
representantes, el MF y el Defensor del Pueblo. -
a) Iniciación de oficio
Si fuera el Juez de Instrucción quien, de oficio, incoara el procedimiento (art. 3
«in fine»), en el mismo auto ordenará a la autoridad la entrega inmediata de la per-
sona privada de libertad y procederá a practicar las diligencias previstas en el art. 7.
b) Iniciación a instancia de parte

Técnicamente la única parte principal actora que existe en este procedi
miento es el detenido, pero como dicha persona se encuentra custodiada por
quien precisamente ha de contestar su pretensión y sobre la que pudiera recaer
un eventual proceso penal, a fin de que no se le ocasione indefensión, el legisla
dor ha concedido también legitimación a las personas descritas en los apartados
«a-c» del art. 3 (parientes y representantes), cuya capacidad de postulación se
limita exclusivamente a provocar la iniciación del procedimiento.
El «status» procesal de tales representantes del detenido no lo es, ni el de
parte principal (de aquí que no pueda hablarse de litisconsorcio activo), ni si
quiera el de parte secundaria o interviniente adhesivo. Se trata de terceros con
un régimen de intervención similar al del denunciante, del que difieren en la
posibilidad de incurrir en el pago de las costas procesales (art. 9.3).
Distinta es la naturaleza de la intervención del Defensor del Pueblo y, sobre
todo, la del MF. El primero de ellos, y al igual que en cualquier recurso de ampa
ro (arts. 162. 1 CE y 29 LODP), no sólo está autorizado a promover el habeas
corpus (art. 3. c), sino que, si su causa obedeciera a la comisión de un delito de
detenciones ilegales, está obligado a poner la «notiúa criminis» en conocimiento
del Fiscal General del Estado (art. 25. 1 LODP). Todavía es más relevante la in
tervención del MF quien, sin perjuicio de suscitar la incoación, y consecuente
con su especial misión de «velar por el respeto de los derechos fundamentales»
(art. 3.3 EOMF), la Ley le faculta a formular oralmente sus alegaciones en el
trámite de la comparecencia previsto en el art. 7.2 y a intervenir a lo largo de
todo el procedimiento.
Un problema específico que puede surgir en el procedimiento de habeas cor-
pus, que tenga por parte demandante a un menor privado de libertad, viene de
terminado por la posibilidad de que éste presente la solicitud de habeas corpus
680
L e c c ió n 29. TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
tras haber sido puesto por la policía a disposición de la Fiscalía de Menores y ha-
liándose en consecuencia bajo su custodia (art. 17. 5 LORPM), en cuyo caso el
MF se convertirá en parte demandada del procedimiento regulado en la LO
6/1984, de 24 de mayo (art. 5 LOHC).
En estos supuestos, tal y como señala la CFGE 1/2000, el representante del
MF encargado de la sección de menores habrá de cumplir sin demora alguna el
deber de comunicación impuesto en el art. 5 LOHC y se habrá de designar, a otro
Fiscal distinto, el despacho del incidente de admisión de la solicitud de habeos cor-
pus (art. 6 LOHC) y el de audiencia sobre el fondo de la cuestión (art. 7 LOHC).
El hecho de que el Fiscal pueda ser la autoridad frente a cuya decisión se ejerza
aquel derecho constitucional genera una situación sumamente perturbadora para
una institución como la del MF, de cuyo representante se exige, de un lado, que ac-
túe como defensor de la legalidad, ejerciendo, en su caso, las acciones procedentes
por un hipotético delito de detención ilegal (art. 3.b) LOHC, en relación con el
art. 3.3 EOMF) y, de otro, que defienda las razones de la detención acordada por él
mismo respecto del menor (art. 7 LOHC).
Precisamente con el fin de resolver esta situación, que ha llegado a ser calificada
de «esquizofrenia funcional», el Fiscal encargado de la instrucción de menores ha
brá de extremar la vigilancia y el control de la regularidad de las detenciones, inte
resando de la policía, tan pronto se reciba la notificación prevista en el art. 17.1
LORPM, la remisión de información puntual de los motivos y circunstancias que
han llevado a la práctica de la detención e instando la libertad del menor detenido,
si no estimara suficientemente justificado el recurso a la privación de libertad.
c) Forma
Con respecto a la forma, que deba revestir el acto postulatorio de iniciación,
distingue la Ley 6/1984 dos distintos supuestos de incoación: la del propio dete
nido (art. 5) y la de los demás legitimados (art. 4).
Aun cuando ambas formas de iniciación, y debido a la circunstancia de que
se trata de ejercitar una pretensión de amparo, están presididas por el principio
« antiformalista», pudiéndose efectuar por escrito o verbalmente mediante com
parecencia (art. 4-1), es todavía menos rígida la petición del detenido, con res
pecto a la cual es suficiente que el privado de libertad manifieste su deseo de
que sea judicialmente revisada su situación para que surja la obligación de la au
toridad de dar traslado inmediato de tal declaración de voluntad a la autoridad
judicial, bajo responsabilidad penal y disciplinaria (art. 5).
Por el contrario, si el procedimiento se incoa a instancia de parte, distinta a la
principal, es necesario que en el escrito o acta de comparecencia se hagan constar
los siguientes extremos: a) identificación del solicitante y de la persona detenida,
681
b) determinación del lugar de custodia y del sujeto activo de la detención, y c) la

fundamentación o motivo concreto por el que se solicita el habeas corpus.
2.5. FASE DE ADMISIÓN

Deducida una solicitud de habeas corpus, el siguiente e inmediato acto pro
cesal ha de provenir del Juez de Instrucción, quien, mediante resolución moti
vada, habrá de denegar o admitir la incoación del procedimiento.
A esta fase de admisión se refiere expresamente el art. 6: «promovida la soli
citud de habeas corpus el juez examinará la concurrencia de los requisitos para
su tramitación y dará traslado de la misma al MF».
La SAP de Barcelona, Secc. 2~, de 5 de febrero de 2003 -2003/202789-, en un
asunto en donde comparece en una Comisaría de Policía, en la que se encontraba
un sujeto detenido, una persona afirmando ser su compañera sentimental y que de
sea que se ponga en marcha el procedimiento de habeas corpus, no consideró que
mediase extralimitación de las competencias de un funcionario de la Policía si éste
solicita a quien realiza tal petición la exhibición de algún tipo de documento que
advere la relación de afectividad afirmada, ni que, por tanto, la actuación de la Po
licía haya impedido a dicha persona instar el procedimiento de habeas corpus ten
dente a obtener la libertad del detenido.
Ahora bien, aun cuando el Juez deba efectuar un juicio de admisibilidad

previo sobre la concurrencia de los requisitos para su tramitación, posibilitando
denegar la incoación del procedimiento, previo dictamen del Ministerio Fiscal,
la legitimidad constitucional de tal resolución liminar debe reducirse a los su
puestos en los cuales se incumplan los presupuestos procesales, tanto del órgano
jurisdiccional (su jurisdicción y competencia, incluida la territorial), como de
las partes (capacidad y legitimación), y/o los requisitos formales a los que se re
fiere el art. 4 LOHC.
Así pues, si concurre el presupuesto de la privación de libertad y se cumplen
los requisitos formales para la admisión a trámite, no es lícito denegar la incoa
ción de habeas corpus, sino examinar las circunstancias en las que se ha produci
do la detención, ya que el enjuiciamiento de la legalidad de la privación de li
bertad debe llevarse a cabo en el juicio de fondo, previa comparecencia y au
diencia del solicitante y demás partes, con la facultad de proponer y, en su caso,
practicar pruebas, pues, en otro caso, quedaría desvirtuado el procedimiento de
habeas corpus.
De este modo, no es posible fundamentar la improcedencia de la inadmisión
de este procedimiento cuando ésta se funda en la afirmación de que el recurrente
no se encontraba ilícitamente privado de libertad, precisamente porque el conte
682
L e c c ió n 29. TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.,
nido propio de la pretensión formulada en el habeos corpus es el de determinar la

licitud o ilicitud de dicha privación (SSTC 23/2004, de 23 de febrero; 94/2003, de
19 de mayo; 224/2002, de 25 de noviembre; 288/2000, de 27 de noviembre;
233/2000, de 2 de octubre; 209/2000, de 24 de julio y 208/2000, de 24 de julio).
En particular, no puede el juez inadmitir el procedimiento por la sola cir-
cunstancia de obedecer la detención a un acto administrativo (<ygr.: un procedi
miento de expulsión -S T C 21/1996-, de devolución -S S T C 174/1999, de 27
de septiembre; 12/1994), porque, aun cuando el juez del habeos corpus sea de
Instrucción recibe «ex» art. 17.3 CE el encargo de examinar la fundamentación
material de toda privación de libertad, aunque lo sea de una manera provisional
y sin perjuicio de la competencia plena de los Tribunales del orden contencioso-
administrativo (SST C 21/1996, 12/1994).
En cualquier caso, una resolución denegatoria ha de ser especialmente moti
vada y fundada, puesto que, de otro modo, se podría vulnerar, no sólo el dere
cho a la tutela judicial, propio del ámbito del art. 24.1 CE, sino también y prio
ritariamente el propio derecho a la libertad personal del art. 17.1 CE, pues la
primera exigencia formal del principio constitucional de «proporcionalidad»
consiste en motivar minuciosamente las resoluciones limitativas de los derechos
fundamentales (SST C 94/2003, de 19 de mayo; 61/2003, de 24 de marzo;
288/2000, de 27 de noviembre).
2.6. AUTO DE INCOACIÓN Y ACTO S COERCITIVOS

Si el juez decidiera la incoación del procedimiento, en el propio dispositivo
del Auto, podrá adoptar alguna de estas dos resoluciones: bien requerir a la au
toridad o persona, bajo cuya custodia se encuentre el detenido, «que la ponga de
manifiesto ante él, sin pretexto, ni demora alguno», bien «se constituirá en el lugar
donde aquélla se encuentre» (art. 7.1).
Si el juez se decidiera por lanzar a la autoridad gubernativa el requerimien
to de «manifestación» deberá dicha autoridad inmediatamente ponerle a su
disposición al detenido, bajo el riesgo de incurrir en responsabilidad penal por
«desobediencia». Si, por el contrario, decidiera personarse en el lugar de cus
todia (supuesto este que ha de reservarse para las detenciones ilegales más gra
ves, como es el caso de la sospecha de delito de «tortura»), «cesarán las dili
gencias de prevención que estuvieron practicando cualquier autoridad o agen
te de policía, debiendo éstos entregarlas en el acto a dicho juez, así como los
efectos relativos al delito, y poniendo a su disposición a los detenidos, si los
hubiese» (art. 286 LECrim).
683
2.7. ALEGACIONES Y PRUEBA

Una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constituido
el juez en el propio lugar de custodia, «oirá el juez a la persona privada de líber-
tad». Comienza, así la auténtica fase de alegaciones, pues el objeto procesal no
puede quedar delimitado por el mero acto de solicitud de iniciación del procedi-
miento, que puede haber sido deducido por persona distinta a la del privado de
libertad, sino por la pretensión oralmente expuesta por el titular de dicho dere-
cho fundamental y por la contestación que ha de formular quien haya sido el
causante de su presunta violación.
Si el detenido fuere incapaz, el juez oirá a su representante legal y, en cual-
quier caso, a su abogado defensor, si hubiere sido designado. A continuación
formulará sus alegaciones el MF y finalmente a la persona o autoridad que hu
biere dispuesto o ejecutado la detención, así como a aquella bajo cuya custodia
se encontrase la persona privada de libertad (art. 7.2).
Asimismo pueden las partes, con carácter simultáneo a la formulación de
sus alegaciones orales, proponer la prueba que estimen conveniente, la cual,
además de su pertinencia, queda condicionada su admisibilidad a que puedan
practicarse «en el acto» (art. 7.3). Fuera de esta limitación, cuya exigibilidad re
sulta evidente ante la celeridad del procedimiento, puede proponerse y ejecutar
se cualquier medio de prueba.
La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de veinti
cuatro horas, contadas desde el auto de incoación del procedimiento (art. 7.3).
2.8. RESOLUCIÓN
Concluida la fase de alegaciones y practicada, en su caso, la prueba, el Juez
ha de pronunciar su resolución, la cual habrá de dictarse «sin dilación» (art.
198.1 LECrim).
La forma que deba adoptar es la de «auto motivado» (art, 8.1), la cual encie
rra en sí misma una redundancia, pues, todo auto ha de ser motivado; pero el le
gislador ha querido insistir aquí en la necesidad de motivación, como exigencia
del principio de proporcionalidad. El juez habrá de valorar libremente la prueba
y razonarla en su resolución con arreglo a las normas de la sana crítica.
El contenido de la resolución es distinto, según acceda o no a la pretensión:
a) Resolución desestimatoria
Si la resolución fuera denegatoria de la pretensión, el juez dispondrá «el ar
chivo de las actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de li
bertad y las circunstancias en que se está realizando» (art. 8.1).
684
L e c c ió n 29. TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES..
No obstante la redacción del precepto, estos últimos efectos declarativos tan

sólo serán procedentes si el objeto procesal del habeas corpus ha quedado inte-
grado por la totalidad de los motivos que pueden hacer reputar ilegal a la deten-
ción practicada, pues, en cualquier otro caso, la resolución sería incongruente,
ya que tales efectos sólo pueden extenderse a los motivos o causas invocados y
presumiblemente constitutivos de la ilegalidad de la detención.
b) Resolución estimatoria
Si la resolución es estimatoria necesariamente habrá de contener un pro
nunciamiento declarativo, cual es la declaración de «ilegalidad de la detención»
practicada, pudiendo, sin embargo, ser diverso el pronunciamiento de condena,
el cual debe de adaptarse a la «causa petendi» de la pretensión y ha de recondu-
cirse a alguna de estas tres prestaciones: puesta inmediata en libertad del deteni
do, cambio de custodia o puesta a disposición de la autoridad judicial.
Aunque la Ley no lo diga de modo expreso, la puesta en libertad será la me
dida que habrá de adoptar el juez cuando esté plenamente ausente el presupues
to material habilitador de la privación de libertad (vgr.: la falta de imputación
contra el detenido, si la detención se hubiere practicado por causa de delito).
Por el contrario, la solución del art. 8.2.b) («cambio de custodia») está arbi
trada para los supuestos en que, estando materialmente justificada la privación
de libertad, ello no obstante, se ha cometido alguna violación de las garantías
contempladas en los extremos «a» y «d» del art. 1.
Finalmente, la puesta a disposición de la autoridad judicial del art. 8. c)
habrá de ordenarse necesariamente cuando la ilegalidad de la detención resi
diera en el exceso del plazo (art. l.e) y potestativamente cuando el Juez de
Instrucción estimara que han concluido las diligencias policiales o que deban
ser continuadas por la autoridad judicial, pues, la policía, ni tiene derecho al
guno a agotar los plazos de la detención, ni actúa en virtud de potestad admi
nistrativa alguna, sino «a prevención» hasta tanto se persone o sea requerida
por la autoridad judicial.
Eventualmente, y siempre que se haya cometido alguna detención ilegal
constitutiva de delito, habrá el juez de formalizar el oportuno «testimonio de par
ticulares» (art. 9.1).
Lo mismo sucederá cuando aprecie la comisión de un delito de denuncia
falsa o simulación de delito (art. 9.2).
Con respecto a las costas rige el criterio de la «temeridad», apreciado única
y exclusivamente en la conducta del solicitante. En caso contrario, se declara
rán de oficio (art. 9.3).
685
TÍTULO II
TUTELA PROCESAL
ADMINISTRATIVA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
LE C C IÓ N 30. E L A M P A R O O R D IN A R IO A D M IN IS T R A T IV O
1. E L A M P A R O O R D IN A R IO A D M IN IS T R A T IV O
1.1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Como ya hemos expuesto al examinar los amparos civil y penal, el proceso
de amparo ordinario en materia administrativa trae su razón de ser en las men
cionadas exigencias constitucionales de «preferencia» y «sumariedad» en la tu
tela procesal de los derechos fundamentales plasmadas en el art. 53.2 CE. A sí lo
recuerda el artículo 114.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Ju
risdicción Contencioso-Administrativa (LJCA, en adelante), precepto con el
que comienza la regulación específica de este amparo en materia contencioso-
administrativa.
Consiguientemente, la LJC A (al igual que la LPL de 1995 y, posteriormen
te, la LEC de 2000) ha introducido en su cuerpo normativo (en concreto en sus
arts. 114 a 122) las normas destinadas a regular el proceso especial dedicado a la
protección de los derechos fundamentales frente a las actuaciones dictadas por
las Administraciones Públicas lesivas de aquellos derechos.
El amparo ordinario contencioso-administrativo no es, pues, otra cosa que
un proceso declarativo especial, preferente y de tramitación acelerada, destina
do a la tutela de los derechos fundamentales respecto de las actuaciones admi
nistrativas vulneradoras de tales derechos.
Del concepto apuntado podemos extraer las siguientes notas esenciales:
a) Proceso especial, preferente y «sumario»

a’) El amparo administrativo es un proceso especial por razón de la mate
ria, limitada a salvaguardar los derechos fundamentales presuntamente concul
cados por la Administración autora de la actuación por el actor impugnada. Ello
significa, desde un punto de vista negativo, que las llamadas «cuestiones de le
galidad ordinaria» no pueden fundamentar jurídicamente, por sí solas, la pre
tensión de amparo administrativo. Así lo dispone expresamente la LJC A en el
citado art. 114.1 y lo ha recordado de manera unánime la jurisprudencia (cfr.,
entre otras, la relevante ST C 24/1984, de 23 de febrero y las SST S Sala 3~,
Secc. 7-, de 27 de febrero y 14 de diciembre de 1992, 19 de noviembre y 11 de
689
octubre de 2001, 28 de abril de 2003). Las antes citadas cuestiones de mera le-
galidad habrán de tramitarse a través de los correspondientes procesos ordina
rios administrativos; no es posible, por tanto, fundar la pretensión de amparo en
normas de Derecho Administrativo y, si así lo hiciera el actor, obtendría, no
sólo una Sentencia desestimatoria de su pretensión de amparo, sino, lo que es
aún más grave, la firmeza del acto impugnado, ya que, una vez agotado el plazo
de interposición del recurso contencioso-administrativo, no es posible acudir
después de intentada la expeditiva vía del proceso de amparo a un posterior pro
ceso administrativo ordinario (sobre esta cuestión retomaremos en el epígrafe
relativo al procedimiento aplicable).
b’) El amparo administrativo es, del mismo modo, «preferente y sumario»
(en el sentido de rapidez en su tramitación) y ello, no sólo porque así lo dis
ponga el art. 53.2 CE, sino porque el legislador ha sabido desarrollar dicha nor
ma en la LJCA de 1998.
La «preferencia» en la tramitación de los amparos administrativos respec
to de los demás procesos viene expresamente prevista en el apartado tercero
del art. 114 de la Ley procesal administrativa al disponer: «A todos los efec
tos, la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente» (también cfr.
el art. 66, infine, LJCA).
Finalmente, y a diferencia de lo que acontece en el amparo ordinario civil,
la Ley Jurisdiccional ha dotado al amparo administrativo de una tramitación
«urgente», lo que se manifiesta al regular los plazos para la realización de los dis
tintos actos procesales, que son más breves que los previstos para los procesos
administrativos ordinarios (ver arts. 115 y ss. LJCA) y que pueden abarcar me
ses y días inhábiles (cfr. el art. 128.2 y 3 LJCA).
b) Destinado a tutelar los derechos fundamentales frente a las actuaciones

administrativas sujetas al Derecho Administrativo
Como ya hemos estudiado en lecciones anteriores, en todos los procesos de
amparo las partes sólo pueden invocar derechos fundamentales y el Juez recono
cer o denegar la existencia de su vulneración. Esta cuestión ya es conocida y,
por tanto, no volveremos sobre la misma. La particularidad del amparo adminis
trativo consiste en la especificidad del objeto de dicho proceso que, necesaria
mente, ha de estar dirigido a impugnar una actuación dictada por una Adminis
tración Pública sometida al Derecho Administrativo. Sólo cuando concurran
todas estas circunstancias es posible acudir al orden jurisdiccional administrati
vo para iniciar este proceso de amparo.
690
L e c c ió n 30. EL AMPARO ORDINARIO ADMINISTRATIVO
1.2. REGULACIÓN LEGAL

Tal y como examinamos en la lección relativa al amparo civil, la LPJDF
62/1978 dedicaba su sección segunda a la tutela procesal administrativa de los
derechos fundamentales (arts. 6 a 10). Esta Ley estuvo vigente en el orden juris
diccional administrativo durante casi veinte años, hasta que la LJC A de 1998 la
derogó expresamente en su Disposición Derogatoria 2-, letra c). En la actuali
dad, y como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley procesal administrati
va (epígrafe VI, pár. 4): «Se trae al texto de la Ley Jurisdiccional la regulación
del proceso especial en materia de derechos fundamentales, con el mismo carác
ter preferente y urgente que ya tiene...».
El capítulo I del Título V de la LJCA tiene por rúbrica «Procedimiento para
la protección de los derechos fundamentales de la persona», y consta de nueve
artículos (114 a 122), aunque, en puridad, el último de los citados preceptos re
gula un proceso especial dedicado al derecho fundamental de reunión que será
objeto de un estudio específico más adelante. Estas normas rigen el proceso de
amparo en calidad de derecho primario y, para lo no previsto expresamente en
las mismas, son aplicables las normas generales de la LJCA (art. 114.1) y, con su-
pletoriedad de segundo grado, la LEC (Disposición Final 1~ LJCA y art. 4 LEC).
El amparo ordinario administrativo se encuentra, pues, previsto en sus nor
mas específicas (los citados arts. 114 a 122); pero también existen menciones
explícitas a la tutela de los derechos fundamentales fuera del capítulo I de la Ley
Jurisdiccional, concretamente en los arts. 2.a) (actos objeto de control jurisdic
cional), 8.5 (competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo),
66 (recurso directo contra disposiciones generales), 78.17 (exclusión de la prue
ba prohibida en el proceso abreviado), 81.2.b) (Sentencias recurribles en apela
ción), 86.2.b)-d) (Sentencias recurribles en casación) y 128.2-3 (características
generales de los plazos).
1.3. PROCEDIMIENTO APLICABLE

No obstante la aparente claridad del art. 114.1 LJC A («El procedimiento de
amparo judicial... se regirá ... por lo dispuesto en este Capítulo...»), lo cierto es
que, frente a las actuaciones administrativas lesivas de los derechos fundamen
tales, la persona agraviada podrá optar por iniciar el proceso especial de amparo,
el proceso ordinario que corresponda (el común o el abreviado) o, incluso, los
dos procesos (el especial y el ordinario) al mismo tiempo. Lo que no podrá ha
cer es, como se ha dicho, acudir, en primer lugar, al amparo administrativo y,
después, es decir, en el caso de obtener la resolución firme desfavorable del am
paro solicitado, al proceso ordinario.
691
La posibilidad procesal de que el actor escoja la vía del proceso de amparo ad
ministrativo parece, en principio, evidente, al tratarse de un proceso especial pre
ferente y rápido. Sin embargo, la razón por la que no siempre se elige esta alterna
tiva estriba en la limitación de su objeto que, como sabemos, ha de ceñirse a la
vulneración de los derechos fundamentales, unido a la mayor brevedad del plazo
para el ejercicio de la acción (diez días, como regla general; art. 115.1 LJCA).
Cuando el particular sabe de la ilegalidad del acto, que le es perjudicial, pero duda
acerca del motivo de nulidad en el que el mismo incurre (puede violar un precep
to, v.gr., de una Ley administrativa y, además, un derecho fundamental), o entien
de que es más plausible desde un punto de vista probatorio que el juzgador anule
el acto impugnado por violar una norma ordinaria que por vulnerar un derecho
fundamental, lo más probable es que acuda al proceso declarativo ordinario en vez
del amparo. Y ello a pesar de las intenciones del legislador de 1998 de «suavizar»
esta rígida distinción entre derecho fundamental y legalidad ordinaria.
En este sentido, el epígrafe VI, pár. 4, de la Exposición de Motivos LJCA, dice:
«La más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y, por tanto, de la
Sentencia- de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-ad-
ministrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de ampa
ro desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el or
denamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legali
dad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho
fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta
el desarrollo legal de los mismos.»
El motivo de dicha opción a favor del proceso ordinario consiste en la mayor

amplitud, tanto de su objeto, como del plazo para el ejercicio de la acción frente al
del amparo. No obstante esas palabras del legislador y, partiendo de la base de la
posibilidad de acudir al amparo e invocar la lesión del derecho fundamental y, en
su caso, del desarrollo legal del mismo, lo cierto es que, como veremos más ade
lante, tan sólo es aconsejable optar por este proceso especial, cuando la vulnera
ción del derecho fundamental sea evidente. Baste comparar la regulación efectua
da a la fase de admisión en el proceso común (art. 51 LJCA) con la del amparo
(art. 117), para colegir la rigidez de este proceso en comparación con aquél.
Precisamente con el fin de evitar estas consecuencias tan drásticas (la inad
misión del amparo mediante resolución interlocutoria o mediante Sentencia y,
por ende, la obtención de firmeza de la actuación administrativa impugnada), la
jurisprudencia ha permitido la posibilidad de iniciar, dentro del plazo legalmen-
te previsto para el ejercicio de la correspondiente acción, los dos procesos al
mismo tiempo, es decir, el amparo y el ordinario. Efectivamente, desde la polé
mica ST C 23/1984 de 20 de febrero, tanto el T C (tesis reiterada por SST C
692
84/1987, 42/1989 y 98/1989), como el T S (SST S Sala 3~, Secc. 73, 6 de julio de
1992, 24 de noviembre de 1997, 11 de octubre de 2001, 25 de junio de 2002, ín
ter allia) sostienen de manera unánime, de un lado, la citada posibilidad de ini
ciar estos procesos al mismo tiempo (sin que, por tanto, opere rígidamente la
excepción de litispendencia; cfr. arts. 410 y 421 LEC) y, de otro, que el plazo
para el ejercicio de la acción lo es de caducidad, por lo que la interposición del
recurso de amparo administrativo no suspende (ni, menos aún, interrumpe) el
plazo para iniciar el proceso administrativo ordinario (recuérdese que este plazo,
si bien es más amplio que el del amparo, también es breve; ver art. 46 LJCA),
por lo que una vez agotada la vía del amparo no es posible, por preclusión del
plazo, acudir al proceso administrativo ordinario.
«... Cualquier otra cuestión relativa a la legalidad del acto o disposición impug
nado debe sustanciarse a través del recurso ordinario, que incluso puede seguirse si
multáneamente al proceso especial, como recuerda nuestra Sentencia 23/1984, de
20 de febrero. En el recurso ordinario puede plantearse también la eventual infrac
ción de los derechos constitucionalmente reconocidos, y asimismo constituye en su
caso, una vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo. En conse
cuencia, los interesados deben optar entre acogerse a las ventajas de preferencia y
celeridad propias del proceso sumario de la Ley 62/1978, renunciando a pretender
la nulidad del acto por vicios de legalidad o bien plantear cualquier posible motivo
de nulidad a través del recurso ordinario, renunciando a aquellas ventajas procesa
les, o bien, por último, instar en tiempo y forma dos acciones paralelas con el mis
mo objeto y por motivos distintos. Lo que el ordenamiento procesal vigente no
contempla, ni puede afirmarse que imponga el art. 24.1 de la Constitución, es la fa
cultad de utilizar sucesivamente una y otra vía de recurso, de manera que pueda for
mularse el ordinario una vez desestimado el especial, con independencia del trans
curso de los plazos legales de caducidad de la acción. La admisión del recurso prefe
rente y sumario y su consiguiente tramitación no suspenden el cómputo de dichos
plazos ni se produce con reserva del derecho al ejercicio de la acción por la vía ordi
naria. De manera que si, una vez desestimada la demanda deducida en aquel proce
so especial, han caducado los plazos para seguir la vía del proceso contencioso ordi
nario, la eventual ausencia de tutela no es imputable a la Sentencia desestimatoria,
sino directa y exclusivamente a la opción libremente adoptada por el recurrente,
como sucede en el presente caso.» (STC 84/1987, de 29 de mayo).
1.4. OBJETO
La Ley procesal administrativa dedica dos preceptos (los arts. 114.2 y 121.2)
a la regulación del objeto del proceso de amparo administrativo. El primero de
ellos dispone que: «Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se
refieren los artículos 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de restablecer
693
o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido
formulado.»; mientras que la segunda de las citadas disposiciones hace referencia a
la obligación del juzgador de dictar una Sentencia estimatoria de la pretensión del
actor cuando la actuación administrativa impugnada incurra «en cualquier infrac-
ción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como conse-
cuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.»
A ) Si comparamos estos preceptos con el derogado art. 6 de la LPJDF, es evi-
dente que el objeto del amparo administrativo ha sido regulado de una manera
más amplia (tal y como recuerda la Exposición de Motivos LJCA) puesto que:
Por una parte, ahora se regula expresamente, tanto las pretensiones de conde
na a prestaciones de dar (el reconocimiento de un situación jurídica individualiza-
da y, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios por el actor padecidos,
art. 31), como las de hacer (en los casos de la inactividad administrativa del art.
29 o de las vías de hecho; cfr. art. 32); y, por otra, también se admite que la pre
tensión de amparo se funde jurídicamente no sólo en la presunta vulneración de
los derechos fundamentales, sino, al mismo tiempo, en las normas legales que los
desarrollan (los llamados derechos fundamentales de configuración legal).
En este sentido se pronuncia tanto la STSJ de Galicia, Sala Contencioso-admi-
nistrativo, Secc. Ia, de 17 de enero de 2001, cuando sostiene: «sólo procede el exa
men de las cuestiones de legalidad ordinaria cuando de una vulneración de la mis
ma pudiera deducirse la infracción de la norma constitucional que garantiza el de
recho fundamental invocado»; como la interesante STSJ de Extremadura, Sala
Contencioso-administrativo, de 20 de diciembre de 2001: «La Ley pretende superar
la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por enten
der que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible,
en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal del mismo. Todo ello
aparece contemplado en el artículo 121 de la Ley 29/1998 ... En consecuencia, la
determinación de la existencia de una lesión en el derecho fundamental invocado
exige enjuiciar, por estar conexos, aspectos de legalidad, más, en supuestos como el
ahora enjuiciado, donde el propio precepto constitucional nos remite a la regula
ción prevista por el Legislador, de tal forma, que esa regulación forma parte del con
tenido y garantías del derecho invocado cuya protección se solicita».
B) La pretensión de amparo administrativo puede, por tanto, clasificarse en

mero declarativa o mixta. Son pretensiones mero declarativas las que persi
guen, únicamente, la nulidad radical de la actuación administrativa lesiva de los
derechos fundamentales (v.gr. la nulidad de una sanción administrativa que ha
vulnerado el derecho a la presunción de inocencia -art. 24.2 C E - o que carece
de la necesaria cobertura legal -art. 25.1 C E-). Cuando el actor sólo persigue
este fin y la actuación administrativa ha vulnerado un derecho fundamental, di
cho acto adolece de un motivo de nulidad radical (art. 62.1.a LRJPAC), apre-
694
ciable incluso de oficio en cualquiera de las instancias jurisdiccionales (SST S

Sala 3a, Secc. 7~, de 2 de octubre de 2000; Secc. 5~, de 19 de noviembre de
1991; o Secc. 3-, de 15 de octubre de 1990).
Por el contrario, cuando el actor solicita la nulidad de la actuación adminis
trativa impugnada y, además, el reconocimiento de otra petición de dar, hacer o
no hacer, nos encontramos ante las denominadas pretensiones mixtas, ya que
instan un pronunciamiento mero-declarativo y de condena. Así ocurre, por
ejemplo, cuando el demandante de amparo solicita, no sólo la nulidad radical de
la actuación impugnada (acto expreso, presunto, norma de rango inferior a la
Ley, o una vía de hecho), sino también el reconocimiento de una individualizada
situación jurídica (v.gr. su derecho a la obtención de una licencia que le ha sido
denegada por la Administración demandada), la indemnización por los daños y
perjuicios padecidos (siguiendo el ejemplo anterior, el actor puede reclamar tan
to el daño emergente, como el lucro cesante) o la condena a la Administración a
realizar una determinada prestación (cfr. art. 29 LJCA; en este sentido, ver la in
teresante ST S 3-, Secc. 7S, de 10 de abril de 2003, que condena a un Ayunta
miento por su pasividad ante los ruidos causados por una discoteca, y que consis
te en «una indemnización de daños y perjuicios hasta tanto el Ayuntamiento no
tome las medidas que eficazmente hagan desaparecer las molestias causantes de
la vulneración» -al derecho a la inviolabilidad del domicilio- art. 18.2 CE; cfr.,
también, la STEDH Moreno Gómez c. España, de 16 de noviembre de 2004).
1.5. LEGITIMACIÓN
La nueva Ley Jurisdiccional no dedica precepto alguno a la regulación espe
cífica de la legitimación en el proceso de amparo objeto de nuestro estudio. Ri
gen, por tanto, con carácter supletorio (art. 114.1), las normas generales dedica
das a la legitimación previstas en los arts. 19 y ss de dicha Ley. No es nuestra in
tención abundar en materia común al proceso ordinario administrativo; ello no
obstante, abordaremos el estudio de la legitimación en lo que afecta al amparo
administrativo, incidiendo en las peculiaridades de este proceso.
a) Activa
Conforme a lo previsto en el art. 19 LJCA, se encuentran activamente legi
timados para iniciar el proceso de amparo administrativo, los sujetos de dere
cho (ya sean personas físicas, jurídicas, grupos de afectados o uniones sin perso
nalidad a las que se refieren los arts. 18 y 19 LJCA) titulares de un interés legí
timo respecto de la actuación administrativa impugnada lesiva de un derecho
fundamental. Son, por tanto, de aplicación las ideas ya expuestas en esta mate
695
ria en el capítulo relativo a la tutela judicial civil de los derechos fundamenta

les, al que nos remitimos.
También se encuentran activamente legitimados para iniciar válidamente el
proceso de amparo administrativo el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pue
blo. En relación con la legitimación activa de esta última institución, la Ley Ju
risdiccional guarda un respetuoso silencio; sin embargo, al ser directamente
aplicable el art. 162.l.b CE a la Ley procesal administrativa, se encuentra acti
vamente legitimado y con el estatus de parte principal.
Más problemática ha sido esta cuestión respecto del Ministerio Fiscal. En
este sentido, es particularmente relevante la Circular de la Fiscalía General del
Estado 3/1998, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la Ley Jurisdiccio
nal de 1998 (concretamente, ver los epígrafes IV.4 y IX). Dicha Circular sustitu
ye a la anterior 2/1979 en la que no se admitía la legitimación originaria de la
Fiscalía para «interponer» procesos de amparo, sino para «intervenir» en los
mismos (GlMENO S e n d r a ). En la actualidad, y a pesar de la falta de regulación
expresa sobre la materia de la LJCA, es pacífico afirmar (ver ST S 3~, Secc. 9~,
de 28 de noviembre de 1990) que el Ministerio Fiscal ostenta tal legitimación
activa, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 124 CE y 3.3 del Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal. Consiguientemente, el Fiscal actuará en todo
caso en los procesos de amparo administrativo, bien en calidad de parte activa,
impugnando la actuación administrativa que estima lesiva del derecho funda
mental, bien en calidad de parte imparcial (art. 119 LJCA), cuya misión consis
te en tutelar los derechos fundamentales (y, por tanto, su alegación podrá efec
tuarse a favor de la pretensión del actor o de la resistencia de la Administración
demandada autora de la actuación impugnada).
b) Pasiva
En todo proceso administrativo existe una parte pasivamente legitimada ne
cesaria y otra, contingente. A la primera se la suele llamar «la Administración
demandada», mientras que a la segunda, «el codemandado». La razón de esta rea
lidad está íntimamente unida al objeto de todo proceso administrativo: como ya
hemos estudiado, la pretensión administrativa ha de basarse en una previa actua
ción dictada por una Administración Pública sujeta a Derecho Administrativo. Es
lo que suele calificarse como «el carácter revisor» del orden jurisdiccional admi
nistrativo. Por ello, la Administración autora de la actuación administrativa im
pugnada es siempre parte pasivamente legitimada, no sólo en este proceso espe
cial, sino también en los demás procesos administrativos (art. 21.1.a LJCA).
La figura del codemandado que, al igual que la Administración demandada,
es parte principal, ha sido objeto de una nueva (y criticable) regulación por la
696
LJCA. En efecto, la anterior Ley jurisdiccional de 1956 distinguía entre dos fi
guras: el codemandado y el coadyuvante; el primero, titular de un derecho sub
jetivo, era parte principal, mientras que el segundo, titular de un mero interés,
era parte accesoria. Sin embargo, la vigente Ley procesal administrativa ha uni
ficado ambas figuras, a las que denomina de la misma manera (partes codeman
dadas -art. 21.1-b)—), tratándolas como partes principales en pie de igualdad
con la Administración demandada. No obstante lo dispuesto en el citado pre
cepto, no debería ser posible equiparar a efectos procesales a dos sujetos que os
tentan diferentes títulos de legitimación desde el punto de vista del derecho
material; si la igualdad consiste en dar a cada uno lo suyo y no en tratar a todos
por igual, de lege ferenda debería volverse a distinguir entre el titular del derecho
subjetivo (parte principal desde el punto de vista de la legitimación pasiva) y el
del interés legítimo (parte coadyuvante subordinada a las principales).
1.6. COMPETENCIA
El estudio de la competencia objetiva en el orden judicial administrativo no
es tarea sencilla, y escapa de los fines específicos de esta monografía. Ello no
obstante, y con el propósito de que el lector tenga unas nociones aproximadas
sobre esta materia, procederemos a esbozar unas ideas generales sobre la misma.
La antes mencionada dificultad es debida al criterio seguido por el legislador
a la hora de abordar este presupuesto procesal. La Ley Jurisdiccional, a diferen
cia de lo que sucede en la LPL o en la LEC, se inspira en el llamado «principio
de la jerarquía del acto» para determinar el Tribunal que, en primera o única
instancia, ha de conocer del proceso. En virtud del citado principio, conocerán
de los litigios administrativos los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (o
los Juzgados Centrales), las Salas de lo Contencioso-administrativo de los TSJ,
la Sala de lo Contencioso-administrativo de la A N o la Sala Tercera del T S en
función del rango del órgano administrativo del que emana la actuación impug
nada. De esta forma y, por regla general, las actuaciones dictadas por el Consejo
de Ministros son enjuiciadas por el T S (art. 12 LJCA), las emanadas de los Mi
nistros por la AN (art. 11 LJCA), las procedentes de las Administraciones Au
tonómicas por los TSJ (art. 10 LJCA, que además tienen la competencia resi
dual) y, finalmente, a nivel municipal, conocerán los Juzgados de lo Contencio-
so-administrativo (art. 8 LJCA).
La competencia territorial de los Juzgados y de los TSJ (no así de la A N y
del TS, por tratarse de Tribunales únicos con jurisdicción en todo el territorio
nacional respecto de los cuales la competencia territorial se confunde con la ob
jetiva) se regula en el art. 14 LJCA. Esta disposición parte de una regla general,
para centrarse, a continuación, en una serie de supuestos especiales. En primer
697
lugar, es competente el Tribunal en cuya circunscripción tenga su sede la Admi

nistración autora de la actuación impugnada. Las especialidades (que afectan a
distintas materias como las de personal, propiedades especiales, sanciones, in
muebles, etc.) se encuentran previstas en los párrafos segundo y tercero del
apartado primero, así como en el apartado segundo, del mencionado art. 14, a
cuya lectura remitimos al lector.
Finalmente, la única mención que dedica la LJCA a la competencia en ma
teria de amparo lo es a la funcional; ello sucede en el art. 121.3 cuando estable
ce que «contra las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrati-
vo procederá la apelación en un solo efecto». Con independencia de que esta
norma sea comentada con mayor detenimiento más adelante, al estudiar los
medios de impugnación, llama la atención la inexactitud de la mencionada nor
ma, pues aunque es cierto lo en ella previsto, tampoco lo es menos que no com
prende todas las distintas hipótesis competenciales. Es ahora conveniente pun
tualizar que contra las Sentencias dictadas en procesos de primera instancia
en materia de amparo cabe interponer recurso de apelación o de casación, en
función del Tribunal objetivamente competente. Así, contra las Sentencias dic
tadas por los Juzgados de lo administrativo, cabe interponer apelación ante la
Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ (arts. 121.3 y 10.2 LJCA); del
mismo modo, contra las dictadas por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
administrativo (art. 9 LJCA), cabe apelación ante la Sala de lo Contencioso-
administrativo de la A N (arts. 121.3 y 11.2 LJCA). Sin embargo, contra las
Sentencias dictadas por los TSJ y por la AN, sólo cabe interponer recurso de ca
sación ante la Sala III del T S (arts. 86.1 y 2.b) y 12.2.a) LJCA).
1.7. PROCEDIMIENTO
a) Iniciación: el escrito de interposición

El amparo administrativo comienza, de conformidad con las normas genera
les previstas en la Ley Jurisdiccional, mediante un escrito (mal denominado «es
crito de interposición del recurso» cuando en puridad no es un recurso, sino un
proceso), en el que el actor ejercita su derecho de acción, no así la pretensión
(que la introducirá posteriormente mediante el escrito de demanda). En efecto,
el contenido del escrito de interposición (art. 45 LJCA) se caracteriza por su
brevedad, puesto que, a través de él, el actor únicamente solicita la iniciación
del proceso administrativo, su admisión en él en calidad de parte demandante, e
identifica a la Administración autora de la actuación administrativa que impug
na, así como la actuación vulneradora del derecho fundamental.
698
La regulación específica del amparo administrativo contiene algunas espe

cialidades en esta materia. Dichas peculiaridades se encuentran previstas en el
art. 115 LJC A (rubricado «plazos y requisitos del escrito») que, a continuación,
procedemos a examinar.
a’) Plazo para el ejercicio de la acción de amparo

El apartado primero del citado art. 115 regula dos plazos para el ejercicio de
la acción de amparo, el primero común y el segundo especial.
El plazo común es de diez días hábiles (STSJ Andalucía Sala de lo Conten
cioso-Administrativo, Secc. 1-, de 29 de noviembre de 2001; ver art. 133.2
LEC), aunque el mes de agosto se considera mes hábil a estos efectos (art. 128.2
LJCA). El plazo lo es de caducidad (es improrrogable, art. 128.1 LJCA, luego es
un presupuesto procesal controlable de oficio; cfr. SST S 3- Secc. 7~ de 15 de di
ciembre de 2000 y Secc. 5~ de 1 de julio de 1995) y el dies a quo del mismo co
mienza a computarse a partir del día siguiente de la notificación del acto (expre
so), de la publicación de la disposición impugnada, del requerimiento para el
cese de la vía de hecho o del transcurso del plazo fijado para la resolución (si
lencio administrativo; en este sentido, véase el art. 42.2-3 LRJPAC; sobre el
plazo para el ejercicio de la acción contra el silencio de la Administración vide
también las SST C 14/2006, de 16 de enero - a su vez basada en las SST C
6/1986 y 188/2003-; 39/2006, de 13 de febrero; 175/2006, de 5 de junio;
186/2006, de 19 de junio; 321/2006, de 20 de noviembre; 27 y 32/2007, de 12
de febrero; 40/2007, de 26 de febrero; 64/2007, de 27 de marzo).
Dicho plazo común tiene una especialidad para los casos relativos a las vías
de hecho, sin requerimiento previo de cese (art. 30 LJCA), a la inactividad ad
ministrativa (art. 29 LJCA) o a la interposición del recurso administrativo po
testativo de reposición (arts. 116 y 117 LRLPAC). En tales supuestos, el plazo
de los diez días comenzará a computarse una vez transcurridos veinte días
desde el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, la reclamación o
la presentación del recurso de reposición, respectivamente.
Consiguientemente, el plazo para el ejercicio de la acción está sometido a un
plazo muy breve de caducidad, controlable de oficio por el Tribunal, y que opera
como un auténtico presupuesto procesal de la actividad; y ello, con independen-
cia de que la actuación administrativa impugnada, efectivamente, haya concul
cado un derecho fundamental y que, por tanto, adolezca de un vicio de nulidad
radical. Después de una jurisprudencia un tanto vacilante en este sentido (parti
daria de una cierta flexibilidad del plazo en casos, como el objeto de nuestro estu
dio, de nulidad radical del acto impugnado; cfr. SST S 16 de abril y 24 de octubre
de 1986, así como las de 23 de octubre de 1959, 20 de junio de 1964 y 3 de julio
699
de 1972), en la actualidad el T S se ha decantado por la naturaleza de caducidad

del plazo, que opera de manera inflexible, al margen de la posibilidad de iniciar un
procedimiento de revisión o de anulación del acto lesivo del derecho fundamen
tal nulo de pleno derecho (SST S 3~, Secc. 6~, de 23 de enero de 1996; Secc. 5-,
de 29 de junio de 2000; y Secc. 7~, de 4 de octubre de 2002).
«... La temática suscitada en el recurso que decidimos, ciertamente no ha sido
pacífica, habiendo dado lugar a fluctuaciones en su tratamiento jurisprudencial,
pues en determinados casos [...] este TS ha rechazado la aplicación de determi
nadas causas de inadmisibilidad y en concreto la que tiene por causa la extern-
poraneidad del escrito interpositorio del recurso contencioso-administrativo,
por considerar preferente el enjuiciamiento de las cuestiones relativas a las nuli
dades de pleno derecho «por la trascendencia que tiene la imprescriptibilidad de
la acción de nulidad radical» (artículos 109 LPA de 1958 y 102.1 de Ley
30/1992), pudiendo citar al respecto las invocadas por el recurrente, «ad exem-
plum» ...; pero en la actualidad la tesis dominante más reciente que inspira la
doctrina de este TS es la incorporada, entre otras, en las Sentencias de 13 de
mayo de 1981, 26 de diciembre de 1984, 21 y 22 de diciembre de 1992, 23 de
noviembre y 7 de diciembre de 1993, 30 de septiembre y 11 y 24 de octubre de
1994, a cuyo tenor «en el caso de entablarse un recurso jurisdiccional en que se
accione con base en la nulidad de pleno Derecho, ya tras la utilización de la ac
ción prevista en el artículo 109 antes citado, o ya directamente, el recurrente ha
de someterse al plazo de ejercicio establecido en el artículo 58 de la Ley Jurisdic
cional, incurriendo en caso contrario en extemporaneidad, con la obligada inad-
misibilidad de su recurso; razones de seguridad jurídica, unidas a la exigencia del
acto administrativo previo y subsiguiente carácter revisor de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, son el valladar que ha impedido a los Tribunales
de este orden aplicar el tradicional e indiscutible principio en Derecho privado
de la imprescriptibilidad de las acciones declarativas de nulidad radical...», cuya
doctrina no empece, sin embargo a que también se haya proclamado, con carác
ter excepcional, la procedencia de enjuiciar preferentemente el tema de la nuli
dad radical o absoluta, cuando tiene por causa determinante la nulidad de pleno
Derecho j urisdiccionalmente proclamada de las normas que amparan los actos
administrativos impugnados» (STS 3~ 6~ de 23 de enero de 1996).
b’) Especialidades del contenido del escrito de interposición

El escrito de interposición del amparo administrativo, además de reunir los
requisitos comunes previstos en el art. 45.1 LJC A (antes descritos), con los co
rrespondientes documentos que ha de acompañar el actor a dicho escrito (cfr.
art. 45.2 LJCA), ha de expresar «con precisión y claridad el derecho o dere
chos (fundamentales) cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argu
mentos sustanciales que den fundamento al recurso» (art. 115.2 LJCA). La
700
Ley exige, pues, al actor que, de un lado, enumere en su escrito de interposición

los derechos fundamentales que han sido vulnerados por la actuación adminis
trativa cuya nulidad pretende y, de otro, que exponga, si bien de manera «con
cisa» pero, al mismo tiempo, razonablemente, los motivos básicos por los cuales
entiende que la actuación administrativa ha infringido aquéllos.
Esta especialidad opera como «filtro» que tendrá lugar en la posterior fase de
control judicial de la admisibilidad del amparo (art. 117 LJCA) y tiene por fina
lidad evitar la fraudulenta utilización de este proceso especial y acelerado con fi
nes espurios. Consiguientemente, el demandante tiene la relevante carga proce
sal, no sólo de identificar la actuación administrativa impugnada, sino de expli
car las razones por las que estima que ha vulnerado (o puede vulnerar) un
derecho fundamental.
Así, el ATS 3~ Secc. 1~ de 20 de abril de 1991 habla de «una exposición jus
tificativa «prima facie» de esta vía especial en la que se exponga el núcleo indis
pensable de la «causa petendi», ya que no pertenece a la esfera jurídica de la
parte accionante elegir un proceso, que por imperativo legal, está reservado para
tutelar exclusivamente derechos fundamentales y libertades públicas y que si ha
de responder a las notas de sumariedad y preferencia que lo informan, su regula
ción debe preservarse para lo que constituye su objeto específico, y así lo tiene
declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 31/84 de 7 de marzo».
En este sentido, la jurisprudencia ha realizado una interpretación relativa

mente flexible de la admisibilidad del escrito al sostener que «basta un plantea
miento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho funda
mental y no una mera indicación «pro forma», para dar curso al proceso espe
cial solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la
cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho
constitucional invocado» (STS 3~, Secc. 7~, de 1 de abril de 2003).
En relación con la polémica tasa judicial introducida por la Ley 53/2002, de
30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha de
puntualizarse que no afecta al proceso de amparo objeto de nuestro estudio, cfr.
su art. 35, tres, apartado primero, letra b.
c’) Medidas cautelares

El art. 7, apartados 2 a 6, de la derogada LPJDF regulaba una especialidad en
la tutela cautelar del proceso de amparo administrativo en la que, por una parte,
se permitía expresa e innecesariamente solicitar la suspensión de la actuación
administrativa impugnada en el mismo escrito de interposición del recurso con-
tencioso-administrativo, y, por otra, la obligación judicial de acordar dicha me
701
dida cautelar, con o sin fianza, salvo que la Administración autora del acto «jus-
tifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el interés general».
La Ley Jurisdiccional de 1998 ha modificado y actualizado las normas relati
vas a las medidas cautelares. Efectivamente, éstas se encuentran previstas, con
carácter general, en los arts. 129 a 136 LJC A y, en ellas, no se hace mención al
guna a la derogada especialidad (ahora inexistente), sino que se aborda el trata
miento legislativo de la tutela cautelar desde el plano general o común. El actor
puede solicitar en cualquier momento del proceso (o incluso antes de su inicia
ción, art. 136.2 LJCA) no ya la suspensión de la ejecución del acto impugnado,
sino la medida cautelar que estima más adecuada para la correcta tutela de su
concreta pretensión (art. 129.1 LJCA).
No existe, pues, ninguna norma específica sobre la tutela cautelar de la
pretensión de amparo administrativo. Las medidas cautelares en este proceso
pueden solicitarse en cualquier momento (aunque, por lo general, se solicitan
en el escrito de interposición del recurso; de ahí que las incluyamos sistemática
mente en este lugar), y están sometidas a los requisitos y presupuestos comunes,
a los que nos remitimos (sobre la tutela cautelar en el proceso civil, que, insisti
mos, rige con carácter supletorio, cfr. los arts. 721 a 747 LEC).
b) Reclamación y envío del expediente administrativo. Emplazamientos

El apartado primero del art. 116 LJC A dispone que en el mismo día de la
presentación del escrito de interposición o en el día siguiente, el Juzgado o Tri
bunal competente requerirá, con carácter urgente, a la Administración autora
de la actuación impugnada la remisión del expediente administrativo. Dicho re
querimiento, que produce para la Administración demandada los efectos proce
sales del emplazamiento (art. 50.1 LJCA), irá acompañado de la copia del escri
to de interposición por el actor interpuesto, y la Administración dispondrá de
un plazo máximo de cinco días para cumplir con una doble obligación:
a’) remitir el expediente completo (no olvidemos que el expediente no es
otra cosa que el reflejo documentado del procedimiento administrativo en el
cual se ha dictado el acto impugnado); una vez enviado el expediente, la Ley Ju
risdiccional presume que se ha producido la personación de la Administración
demandada (art. 50.2 LJCA).
b’) A la vista del expediente, emplazar a los titulares de derechos subjetivos
e intereses legítimos afectados por la iniciación del proceso de amparo para que
comparezcan ante el Tribunal competente en el plazo de cinco días. Las partes
codemandadas pueden personarse con posterioridad a ese plazo, pero sin que se
produzca la retroacción de la actuaciones ya precluidas (art. 50.3 LJCA).
702
Si la Administración no remite el expediente administrativo en el plazo le-

galmente previsto, el proceso no se suspende, sino que seguirá sin él su curso
(art. 116.4 LJCA). Tan pronto como el Tribunal reciba el expediente lo pondrá
de manifiesto a las partes por plazo de 48 horas para que aleguen lo que estimen
oportuno y sin que se altere el curso del procedimiento (art. 116.5).
Para el más que hipotético supuesto de que la Administración no remita el
expediente administrativo, la Ley procesal administrativa de 1998 ha previsto,
ello no obstante, para esta parte demandada unas consecuencias jurídicas tan
desfavorables que, quizá por ello, quien suscribe nunca ha conocido esta even
tualidad. Por un lado, tal y como recuerda expresamente el art. 116.1 in fine, son
de aplicación las sanciones previstas en los apartados 7 a 10 del art. 48 (posibili
dad de ser objeto de multas progresivas de 300 a 1.200 euros e, incluso, de incu
rrir en responsabilidad criminal -delito de desobediencia grave a la autoridad-).
De otro lado, la Administración demandada no podrá solicitar la inadmisibili-
dad de este proceso (arts. 116.3 y 58.2 LJCA), ni contestar a la demanda (arts.
119 y 54.1.i.f) LJCA), ni, por tanto, solicitar el recibimiento del pleito a prueba,
ni proponer ni practicar medio probatorio alguno, pues el lugar previsto para so
licitar la apertura del procedimiento probatorio es en los escritos de demanda y
contestación, por medio de otrosí (art. 60.1 LJCA).
Finalmente, la Administración demandada, al remitir el expediente, o los

codemandados, al comparecer, podrán solicitar la inadmisión del amparo y la
celebración de la comparecencia sobre la procedencia de este proceso especial,
cuando consideren que, del estudio del escrito de interposición y del expediente
administrativo, no existe la vulneración del derecho fundamental por el actor
invocado (art. 116.3 LJCA).
c) Fase de admisión
El art, 117 LJC A regula la llamada fase de admisibilidad del proceso de am
paro. Conforme a lo dispuesto en la citada norma, el Tribunal competente, una
vez recibido el expediente (o precluido el plazo para su remisión) y, en el caso
de existir codemandados, vencido el plazo para su comparecencia, resolverá so
bre la admisibilidad del amparo. Si el Tribunal, tras el estudio del escrito de in
terposición, del expediente y de las alegaciones de las partes demandadas, es
partidario de admitir el amparo, dictará auto ordenando seguir las actuaciones
legalmente previstas. Contra este auto, que no prejuzga el futuro contenido de
la Sentencia, sólo cabe interponer recurso de súplica (art. 79 LJCA).
Por el contrario, cuando el Tribunal duda acerca de la viabilidad del amparo
por el actor solicitado, comunicará a las partes el motivo en que pudiera fundar
se la inadmisión del procedimiento y las citará a una comparecencia en la que
703
se les oirá sobre su procedencia. En el día siguiente, el Tribunal resolverá me

diante Auto ordenando el archivo del amparo o la continuación procedimental
del mismo (art. 117.2-3 LJCA). Contra el Auto de archivo cabe interponer re
curso de apelación, si es dictado por un Juzgado de lo Contencioso-administrati-
vo (art. 80.1.c) LJCA); o recurso de casación, previa interposición del recurso
de súplica si quien lo ha resuelto es la Sala de lo Contencioso-administrativo
del TSJ o de la A N (art. 87.1.a) y 3 LJCA).
Como comentábamos al explicar el contenido del escrito de interposi
ción, esta fase persigue un control «prima facie» sobre la mínima existencia
de visos de prosperabilidad de la pretensión de amparo. Con ella, la Ley Ju
risdiccional pretende crear un filtro a través del cual sólo consigan pasar los
amparos que realmente lo sean y, por tanto, rechazar las peticiones clara
mente infundadas. Sin embargo, para estos últimos supuestos (que, por des
gracia son más frecuentes de lo que es de esperar o, incluso, de imaginar),
lamentablemente, la L JC A sigue un sistema tímido de condena en costas (la
temeridad o mala fe, que ha de motivar el Tribunal, art. 139), en lugar de
establecer un sistema basado en el principio del vencimiento objetivo, es
decir, dicha resolución debería, además, condenar en costas al actor (lo cual
serviría para des incentivar a los demandantes que utilizan este proceso con
fines fraudulentos).
En este sentido, la jurisprudencia (AATS 3a Secc. 7~ de 13 de marzo de
2000 y 31 de octubre de 2001) se ha mostrado partidaria de la continuación del
proceso cuando, tras la celebración de la comparecencia, el Tribunal estima que
«... la situación de hecho descrita con anterioridad ofrece en este momento pro
cesal suficientes elementos de valoración como para considerar que pueda exis
tir una vulneración del derecho fundamental invocado.»
Por el contrario, como recuerda el ATSJ Madrid Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Secc. 9~, de 18 de octubre de 2001, ya el TC, en su temprana
Sentencia 37/1982, de 16 junio, afirmó que «... Cuando el recurrente en vía con-
tencioso-administrativo acude al procedimiento especial, apartándose de modo mani
fiesto, claro e irrazonado, de la vía ordinaria, por sostener que existe una lesión de de
rechos fundamentales, cuando «prima facie», pueda afirmarse, sin duda alguna, que
el acto impugnado no ha repercutido en el ámbito de los derechos fundamentales alega
dos, la consecuencia puede ser la inadmisión del recurso...».
d) Alegaciones y prueba
Tras la iniciación del proceso de amparo mediante el escrito de interposi
ción, reclamado y enviado el expediente administrativo (o, en caso contrario,
precluido el plazo para su remisión) y una vez superada la fase de admisión (con
704
o sin la antes examinada comparecencia), el art. 118 LJC A prevé la carga pro-
cesal del actor de formalizar su escrito de demanda en el plazo de ocho días.
La única especialidad, en este caso, consiste en la mayor brevedad del pla
zo común para la presentación de la demanda (ocho días en lugar de 20, ver
art. 52.1 LJCA). Las demás apreciaciones que realizaremos a continuación no
son, pues, especialidades del amparo, sino cuestiones comunes á cualquier de
manda en el orden jurisdiccional administrativo.
a’) La gran peculiaridad que puede llamar la atención a un profano en la
materia consiste en la fragmentación, en dos momentos procesales, distintos y
alejados en el tiempo, de los escritos de iniciación del proceso (ejercicio del de
recho de acción a través del escrito de interposición) y de introducción de la
pretensión (con la demanda). La razón que provoca esta situación radica en la
relevancia del expediente administrativo en la inmensa mayoría de los conten
ciosos; dicha importancia es debida, básicamente, a dos motivos: en primer lu
gar, porque del estudio de expediente administrativo el actor podrá fundamen
tar, con exhaustividad, los hechos de su pretensión; así podrá realizar mejor su
escrito de demanda tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico. En se
gundo lugar, y puesto que el expediente es un conjunto de documentos, tam
bién tiene un evidente y relevante valor probatorio que, en unos casos, podrá
alcanzar el valor de documento público y, en otros, de documento oficial (cate
goría «a caballo» entre el documento público y privado; véanse arts. 317.5Qy 6°
y 319.2 LEC). Como el actor, tal y como recuerda el citado art. 118 LJCA, tie
ne la carga de acompañar a su escrito de demanda todos los documentos que es
time necesarios para la acreditación de su pretensión, es también necesario te
ner a la vista el expediente para ir indicando (y numerando) los documentos del
mismo respecto de los cuales desea el demandante introducirlos en el pleito
como medio de prueba documental. En este sentido, la nueva LEC, al equiparar
el dictamen de peritos de parte y los denominados «nuevos medios de prueba»
con la documental, desde el punto de vista del procedimiento probatorio para
su aportación (art. 265 LEC), amplía la carga procesal del actor a todos los cita
dos medios de prueba, que ha de aportar como documentos a los que acompaña
su escrito de demanda.
b’) Tras la presentación de la demanda (téngase en cuenta que de precluir el
plazo para su interposición, el Tribunal archivará el pleito, ver art. 52.2 LJCA), la
Administración demandada y, en su caso, los codemandados disponen de un
plazo «común» de ocho días para formalizar sus escritos de contestación a la de
manda, con sus documentos (art. 119 LJCA). Para ello, el Tribunal les dará tras
lado de la copia de la demanda interpuesta, con sus documentos, y del expediente
administrativo. En cuanto al contenido del escrito de contestación a la demanda
puede consultarse el art. 405 LEC. Estos mismos requisitos son aplicables al Minis
705
terio Fiscal, con la peculiaridad de que esta «parte imparcial» puede presentar un
escrito en defensa de la legalidad del acto impugnado (que vendría a ser un escrito
de contestación a la demanda) o, al contrario, a favor de la pretensión de amparo.
c’) Finalmente, respecto de la fase probatoria, columna vertebral de todo
proceso, el art. 120 LJCA dispone: «Evacuado el trámite de alegaciones o
transcurrido el plazo para efectuarlas, el órgano jurisdiccional decidirá en el si
guiente día sobre el recibimiento a prueba, con arreglo a las normas generales
establecidas en la presente Ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.
El período probatorio no será en ningún caso superior a veinte días comunes
para su proposición y práctica.» Dicha norma hace referencia a tres cuestiones:
En primer lugar, a la posibilidad de que se resuelva el amparo sin que haya
lugar a la fase de prueba si las partes así lo solicitan en sus escritos de alega
ciones (art. 57 LJCA). Esta innecesaria mención, puesto que rigen las normas
comunes de la Ley Jurisdiccional con carácter supletorio en el amparo adminis
trativo, tiene sentido, cuando las partes consideran inútil el recibimiento del
pleito a prueba, al considerar que el conflicto tiene estrictamente un contenido
jurídico y no fáctico o cuando entienden que los medios de prueba pertinentes
para su defensa ya han sido aportados vía documental al presentar sus respecti
vos escritos de demanda y de contestación.
En segundo lugar, cuando las partes deseen la apertura del procedimiento
probatorio, así lo han de solicitar en sus respectivos escritos de alegaciones e
indicar los hechos controvertidos objeto de la prueba (art. 60.1 LJCA). El Tri
bunal tiene la facultad de acordar o no el recibimiento del proceso a prueba, a
pesar de la unanimidad de la petición por parte de los litigantes; sólo cuando
considere que existen hechos controvertidos, pertinentes, relevantes y útiles
(arts. 60.3 LJC A y 283 LEC) para la suerte del litigio, ordenará la apertura del
procedimiento probatorio.
Por último, el plazo legalmente previsto para que las partes propongan los
medios de prueba, el Tribunal resuelva admitir los que considere pertinentes y
para que éstos se practiquen es común y breve: veinte días.
d’) Finalmente, otra de las consecuencias del carácter «urgente» de este pro
ceso, estriba en que, practicados, en su caso, los medios de prueba por el Tribu
nal admitidos, o precluido el plazo antes citado, no habrá lugar a la fase de con
clusiones o vista (arts. 120 y 121.1 LJCA).
Debido a la inexistencia de una fase de alegaciones previa, ni de conclusio
nes, el TC ha afirmado lo siguiente: «En referencia concreta a los procesos con-
tencioso-administrativos en materia de personal, este Tribunal ha venido decla
rando que, ante la inexistencia (en tales procesos) de un trámite procesal que
permita al recurrente en vía contencioso-administrativa oponerse a las causas de
706
inadmisibilidad esgrimidas en la contestación a la demanda, es obligación del

Tribunal, en una interpretación integradora de las especialidades procesales con
la regulación del capítulo primero de la Ley reguladora de la jurisdicción con-
tencioso-administrativa de 1956 que sea acorde con los postulados de los dere
chos de tutela judicial y de defensa, habilitar un trámite que permita formular
alegaciones sobre tales causas de inadmisibilidad, respetando el principio de
contradicción que inspira el art. 62.2 LJCA [...] Tal doctrina ha de ser aplicada
también al proceso especial y sumario de protección jurisdiccional de derechos
fundamentales de la persona regulado en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre,
que establece determinadas especialidades procesales. En efecto, la ordenación
del proceso contenida en su art. 8 prevé que tras la formulación de la demanda
se dé traslado de la misma a la parte demandada y que una vez transcurrido el
plazo para contestarla, háyanse formulado alegaciones o no, se pase a la fase pro
batoria. Finalizada ésta se dicta la Sentencia, sin que exista, por tanto, ni trámi
te de alegaciones previas (previsto en la LJCA de 1956 precisamente para pro
poner y oponerse a las causas de inadmisibilidad) ni trámite de conclusiones, por
lo que no existe momento procesal alguno que permita al demandante alegar so
bre las causas de inadmisibilidad del recurso que se hubieran propuesto en la
contestación a la demanda. La remisión a las reglas generales de la LJCA, conte
nida en el art. 6 de la propia Ley 62/1978, y la eficacia directa del art. 24 CE im
ponen la necesidad de habilitar el trámite de alegaciones a que nos hemos referi
do cuando se nos ha planteado la cuestión en relación con procesos especiales
de personal» (STC 191/2001, de 1 de octubre, FJ 2; en igual sentido SSTC
11/2004, de 9 de febrero, FJ 3; y 46/2005, de 28 de febrero, FJ 3).
e) Sentencia, medios de impugnación y costas

El art. 121 LJCA dedica tres apartados a regular, respectivamente, el plazo
para dictar Sentencia, las causas de la Sentencia estimatoria y al recurso de ape
lación y sus efectos.
La primera especialidad indica que el plazo para resolver el amparo será de
cinco días, en lugar de los diez días previstos con carácter común (art. 67.1
LJCA). Este plazo, que afecta a los órganos judiciales, no es, sin embargo, una
norma imperativa, sino una mera admonición que prácticamente se convierte
en papel mojado a la vista del incremento constante de la litigiosidad en el or
den jurisdiccional administrativo. El Tribunal no resolverá, por tanto, en dicho
plazo, sino «tan pronto como» pueda ser posible, a la vista del volumen de asun
tos pendientes (art. 67.2 LJCA).
La Sentencia que resuelva el proceso podrá tener el siguiente contenido:
a) inadmisión de la demanda por haberse infringido algún presupuesto procesal
(arts. 68.1 y 69 LJCA); esta sonrojante posibilidad significa que es legalmente
707
terio Fiscal, con la peculiaridad de que esta «parte imparcial» puede presentar un
escrito en defensa de la legalidad del acto impugnado (que vendría a ser un escrito
de contestación a la demanda) o, al contrario, a favor de la pretensión de amparo.
c’) Finalmente, respecto de la fase probatoria, columna vertebral de todo
proceso, el art. 120 LJCA dispone: «Evacuado el trámite de alegaciones o
transcurrido el plazo para efectuarlas, el órgano jurisdiccional decidirá en el si
guiente día sobre el recibimiento a prueba, con arreglo a las normas generales
establecidas en la presente Ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.
El período probatorio no será en ningún caso superior a veinte días comunes
para su proposición y práctica.» Dicha norma hace referencia a tres cuestiones:
En primer lugar, a la posibilidad de que se resuelva el amparo sin que haya
lugar a la fase de prueba si las partes así lo solicitan en sus escritos de alega
ciones (art. 57 LJCA). Esta innecesaria mención, puesto que rigen las normas
comunes de la Ley Jurisdiccional con carácter supletorio en el amparo adminis
trativo, tiene sentido, cuando las partes consideran inútil el recibimiento del
pleito a prueba, al considerar que el conflicto tiene estrictamente un contenido
jurídico y no fáctico o cuando entienden que los medios de prueba pertinentes
para su defensa ya han sido aportados vía documental al presentar sus respecti
vos escritos de demanda y de contestación.
En segundo lugar, cuando las partes deseen la apertura del procedimiento
probatorio, así lo han de solicitar en sus respectivos escritos de alegaciones e
indicar los hechos controvertidos objeto de la prueba (art. 60.1 LJCA). El Tri
bunal tiene la facultad de acordar o no el recibimiento del proceso a prueba, a
pesar de la unanimidad de la petición por parte de los litigantes; sólo cuando
considere que existen hechos controvertidos, pertinentes, relevantes y útiles
(arts. 60.3 LJCA y 283 LEC) para la suerte del litigio, ordenará la apertura del
procedimiento probatorio.
Por último, el plazo legalmente previsto para que las partes propongan los
medios de prueba, el Tribunal resuelva admitir los que considere pertinentes y
para que éstos se practiquen es común y breve: veinte días.
d’) Finalmente, otra de las consecuencias del carácter «urgente» de este pro
ceso, estriba en que, practicados, en su caso, los medios de prueba por el Tribu
nal admitidos, o precluido el plazo antes citado, no habrá lugar a la fase de con
clusiones o vista (arts. 120 y 121.1 LJCA).
Debido a la inexistencia de una fase de alegaciones previa, ni de conclusio
nes, el TC ha afirmado lo siguiente: «En referencia concreta a los procesos con
tencioso -administrativos en materia de personal, este Tribunal ha venido decla
rando que, ante la inexistencia (en tales procesos) de un trámite procesal que
permita al recurrente en vía contencioso-administrativa oponerse a las causas de
706
inadmisibilidad esgrimidas en la contestación a la demanda, es obligación del

Tribunal, en una interpretación integradora de las especialidades procesales con
la regulación del capítulo primero de la Ley reguladora de la jurisdicción con-
tencioso-administrativa de 1956 que sea acorde con los postulados de los dere
chos de tutela judicial y de defensa, habilitar un trámite que permita formular
alegaciones sobre tales causas de inadmisibilidad, respetando el principio de
contradicción que inspira el art. 62.2 LJCA [...] Tal doctrina ha de ser aplicada
también al proceso especial y sumario de protección jurisdiccional de derechos
fundamentales de la persona regulado en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre,
que establece determinadas especialidades procesales. En efecto, la ordenación
del proceso contenida en su art. 8 prevé que tras la formulación de la demanda
se dé traslado de la misma a la parte demandada y que una vez transcurrido el
plazo para contestarla, háyanse formulado alegaciones o no, se pase a la fase pro
batoria. Finalizada ésta se dicta la Sentencia, sin que exista, por tanto, ni trámi
te de alegaciones previas (previsto en la LJCA de 1956 precisamente para pro
poner y oponerse a las causas de inadmisibilidad) ni trámite de conclusiones, por
lo que no existe momento procesal alguno que permita al demandante alegar so
bre las causas de inadmisibilidad del recurso que se hubieran propuesto en la
contestación a la demanda. La remisión a las reglas generales de la LJCA, conte
nida en el art. 6 de la propia Ley 62/1978, y la eficacia directa del art. 24 CE im
ponen la necesidad de habilitar el trámite de alegaciones a que nos hemos referi
do cuando se nos ha planteado la cuestión en relación con procesos especiales
de personal» (STC 191/2001, de 1 de octubre, FJ 2; en igual sentido SSTC
11/2004, de 9 de febrero, FJ 3; y 46/2005, de 28 de febrero, FJ 3).
e) Sentencia, medios de impugnación y costas

El art. 121 LJCA dedica tres apartados a regular, respectivamente, el plazo
para dictar Sentencia, las causas de la Sentencia estimatoria y al recurso de ape
lación y sus efectos.
La primera especialidad indica que el plazo para resolver el amparo será de
cinco días, en lugar de los diez días previstos con carácter común (art. 67.1
LJCA). Este plazo, que afecta a los órganos judiciales, no es, sin embargo, una
norma imperativa, sino una mera admonición que prácticamente se convierte
en papel mojado a la vista del incremento constante de la litigiosidad en el or
den jurisdiccional administrativo. El Tribunal no resolverá, por tanto, en dicho
plazo, sino «tan pronto como» pueda ser posible, a la vista del volumen de asun
tos pendientes (art. 67.2 LJCA).
La Sentencia que resuelva el proceso podrá tener el siguiente contenido:
a) inadmisión de la demanda por haberse infringido algún presupuesto procesal
(arts. 68.1 y 69 LJCA ); esta sonrojante posibilidad significa que es legalmente
707
factible que el Juez, después de todo un proceso, dicte una resolución absoluto-
ria en la instancia, sin entrar, por tanto, en el fondo del amparo (ver, mutatis
mutandis, la STEDH Saez Maeso c. España, de 9 de noviembre de 2004); b) es
timación o desestimación de la pretensión de amparo en función de que se haya
vulnerado o no un derecho fundamental.
No obstante la categórica afirmación prevista en el art. 121.3 LJCA,
contra la Sentencia, ya sea de inadmisión o de fondo, cabe interponer recurso
de apelación «o de casación» (cfr. Exposición de Motivos de la LJCA epígrafe
VI.2.II, y los ya citados arts. 121.3, 81.2.b) y 86.2.b) dependiendo de que el juz
gador de instancia sea un Juzgado o un TSJ o AN, respectivamente. Basta con
observar las Sentencias dictadas por la Sección 7a de la Sala Tercera del TS, al
resolver recursos de casación en materia de amparo (más de setecientas Senten
cias), para comprender el grado de imperfección de la norma prevista en el cita
do art. 121.3. Ambos recursos producirán un solo efecto, es decir, el actor favo
recido por la Sentencia estimatoria podrá solicitar la ejecución provisional de la
misma, no obstante la interposición del recurso de apelación o de casación (ver
art. 121.3 en relación con los arts. 83.1 y 91.1 LJCA).
En todo lo referente a la posibilidad de interponer recurso de casación contra
las Sentencias dictadas por los TSJ o por la AN en primera instancia, existe una
importante excepción en los litigios en los que la cuestión de fondo hace refe
rencia a cuestiones de personal (art. 86.2.a) y b), in fine, LJCA). En estos casos,
la jurisprudencia del TS se decanta por considerar inadmisible el recurso. Así, el
ATS 3a, Secc. Ia, de 23 de abril de 2001 afirma: «Esta Sala en su reciente Auto
de 26 de febrero de 2001 ... consideró que aunque la excepción prevista en el ar
tículo 86.2.b), «in fine», de la nueva LJCA -que abre el recurso de casación,
cualquiera que sea la cuantía del asunto litigioso, respecto de las Sentencias re
caídas en el procedimiento especial de defensa de los derechos fundamentales-
no es aplicable a las Sentencias que se refieran a cuestiones de personal, como
ya ha dicho esta Sala (así, entre otros, Autos de 18 de octubre de 1999, 22 de
septiembre de 2000, 6 de octubre de 2000 y 4 de diciembre de 2000)».
Finalmente, en materia de costas, ha desaparecido, desafortunadamente, la

norma especial prevista en el art. 10.3 LPJDF que consagraba la vigencia del
principio objetivo del vencimiento, esto es, la necesidad de que la parte que su
fría la Sentencia desfavorable tuviera que abonar las costas causadas a la contra
parte. En la actual Ley Jurisdiccional de 1998 no existe norma especial alguna
en esta materia, por lo que son de aplicación las normas generales previstas en
el art. 139: principio de temeridad o mala fe en la primera instancia y del ven
cimiento en la apelación o en la casación.
708
LECCIÓN 31. EL PROCESO ELECTO RAL Y EL DE DERECHO
DE REU N IÓ N
1. EL PROCESO ELECTORAL
1.1. CONCEPTO
Dentro de los tres grandes sistemas de control electoral, el parlamentario
(que fue el instaurado y secundado en España hasta la Constitución republica
na de 1931 y en la actualidad permanece todavía vigente en U SA ., Bélgica,
Dinamarca, Holanda, Italia, Luxemburgo, Noruega y Suiza), el judicial (inau
gurado en Gran Bretaña tras la «Parlamentary Elections A ct» de 1868 y vi
gente también en Austria y Grecia) y el mixto (REA., Francia y Suecia),
nuestra Constitución se ha inclinado por el segundo de ellos, esto es, por el sis
tema judicial
Así se encarga de establecerlo el art. 70.2 CE, en cuya virtud «la validez de
las actas y credenciales de los miembros de ambas Cámaras estará sometida al
control judicial, en los términos que establezca la Ley Electoral».
En cumplimiento de dicho mandato constitucional, la LO 5/1985, de 19 de
junio, del Régimen Electoral General (LOREG, en lo sucesivo) ha instaurado
diversos procedimientos de control de las elecciones, cuyo común denominador
reside, de un lado, en incidir todos estos procesos en el derecho fundamental al su
fragio, activo y pasivo, del art. 23 CE y, de otro, en residenciar las lesiones a di
cho derecho fundamental en los Tribunales.
Por esta razón, al denominado «contencioso electoral» le es de aplicación el
principio de subsidiariedad consagrado en el art. 53.2 CE, con base en el cual la
tutela del derecho al sufragio corresponde, en primer lugar, a los Tribunales ordi
narios y a través de un procedimiento «preferente y sumario» (o, lo que es lo
mismo, «rápido») y, en su caso, al Tribunal Constitucional.
Así, pues, en una primera aproximación, podemos configurar al proceso
electoral como un proceso constitucional que se dilucida ante los Tribunales
Ordinarios, sin perjuicio de que, en última instancia, pueda ser trasladado, me
diante el recurso de amparo, ante el Tribunal Constitucional, y cuyo objeto
consiste en restablecer el derecho fundamental al sufragio, activo y pasivo.
709
1.2. LOS PROCEDIMIENTOS ELECTORALES: SISTEMATIZACIÓN

Tal y como se ha indicado, el objeto litigioso de este proceso constitu
cional viene determinado por la vulneración del art. 23 CE en sus distintas
manifestaciones, es decir, tanto en su vertiente de derecho de los ciudada
nos a elegir a sus representantes (derecho al sufragio activo del art. 23.1),
como en el de acceder y permanecer en los cargos públicos (derecho al su
fragio pasivo del art. 23.2).
En materia de creación de procedimientos especiales, la LOREG, sin em
bargo, ha cuidado la protección de este segundo derecho fundamental a través
de un procedimiento (el de la Sección 16- del cap. VI del Título I), que, con
todas sus imperfecciones, aparece suficientemente detallado, y ha descuidado,
por el contrario, la tutela del derecho al sufragio activo, con respecto al cual la
regla general ha de ser la de dilucidar tales conflictos a través del antes exami
nado amparo contencioso-administrativo para la protección de los derechos
fundamentales, regulado en la LJC A de 1998 (nótese que, debido a la obsoles
cencia de la LOREG por la entrada en vigor de la LJCA de 1998, existen inade
cuaciones que provocan la reinterpretación de aquella norma conforme a la ac
tual Ley Jurisdiccional, especialmente tras la creación de los órganos uniperso
nales en el orden judicial administrativo y la derogación de la LPJDF).
Con todo, la LOREG, contempla determinadas especialidades en punto a
las reclamaciones contra las resoluciones de la Oficina del Censo Electoral, por
lo que se hace necesario efectuar la siguiente sistematización de tales procedi
mientos especiales:
a) Proceso de amparo administrativo de la LJCA de 1998

Con independencia de la eventual utilización de los procesos administrati
vos ordinarios, a través de este proceso han de impugnarse, como se ha dicho,
todos los actos de la Administración electoral que no tengan una tramitación
especial prevista en la LOREG. En particular, ha de utilizarse esta vía procesal
contra las resoluciones en materia de formación del censo electoral dictadas por
las Delegaciones de la Oficina del Censo Electoral (OCE, en adelante). Así lo
dispone el art. 38.5 LOREG (modificado por LO 3/1995) al afirmar que dichas
impugnaciones «se tramitarán por el procedimiento preferente y sumario previs
to en el número 2 del art. 53 CE».
Por consiguiente, una vez derogada la LPJDF y modificadas las normas de
jurisdicción y de competencia en el orden jurisdiccional administrativo gracias
a la LJC A de 1998, los órganos judiciales competentes para el conocimiento de
este procedimiento han de ser los Juzgados de lo Contencioso-administrativo
(arts. 1.3.c) y 8.5 LJCA; ST C 148/1999, de 4 de agosto).
710
L e c c ió n 31. EL PROCESO ELECTORAL Y EL DE DERECHO DE REUNIÓN
b) Amparo administrativo de la LJCA ante «los Juzgados de Primera Instancia»

Esta grave anomalía procesal, consistente en atribuir el conocimiento de un
proceso administrativo a un Juzgado «civil», aparece consagrada en el obsoleto
pero vigente art. 40.1 LOREG, en cuya virtud las impugnaciones contra las re-
soluciones de la OCE en materia de rectificación del censo en período electoral
han de interponerse ante «el Juez de Primera Instancia en un plazo de cinco
días a partir de su notificación.»
Razones de inmediación y de rapidez impulsaron al legislador de 1985 a op
tar por conceder el conocimiento de esos asuntos ante tales Juzgados civiles. Si
ya antes de la vigente LJC A decíamos que cabía esperar que, en cuanto se ins-
tauraran los Juzgados de lo contencioso-administrativo, dicha competencia ha
bría de transferirse a estos órganos jurisdiccionales unipersonales, lo cierto es
que la LOREG no ha sido adaptada en esta materia. En consecuencia, sigue vi
gente esta esperpéntica norma a la espera de que el legislador tenga a bien
amoldarla a la nueva Ley procesal administrativa.
En este sentido, el TC en su Sentencia 148/1999, de 4 de agosto, ha critica
do, con razón, la situación regulada en el art. 40, al afirmar: «... Toda la argu
mentación precedente pone en evidencia la existencia de una laguna legal de la
LOREG, al no establecer cauces legales idóneos para que los actores políticos
puedan impugnar con eficacia durante el período electoral las posibles irregula
ridades del censo que pueden ser determinantes de los resultados electorales; lo
que posibilita de hecho, en la medida en que no existe remedio adecuado, que
eventuales maniobras auténticamente fraudulentas lleguen a alcanzar su torpe
designio, al margen de la hipotética reacción penal. »
Pero, en cualquier caso y en el momento actual, frente a la opinión de algún

autor, el procedimiento aplicable no ha de ser el civil contemplado en la LEC
2000, sino el proceso de amparo administrativo antes examinado, pues la inade
cuación del órgano jurisdiccional encargado de su enjuiciamiento en nada alte
ra la naturaleza del proceso que sigue siendo administrativo (SERENA VELLOSO,
S a t r ú s t e g u i ).
c) Recurso contra la proclamación de candidaturas y de candidatos

Contra los acuerdos de proclamación de candidatos, efectuados por cual
quiera de las Juntas Electorales, cabe interponer, en el plazo de dos días, recurso
ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo (arts. 49.1 LOREG y 8.5
LJCA), excepto en relación con la proclamación o exclusión de candidaturas
de agrupaciones de electores que, de hecho, vengan a continuar o suceder la ac
tividad de un partido político declarado judicialmente ilegal, disuelto o suspen
711
dido, en cuyo caso es competente la Sala especial del Tribunal Supremo regula-
da en el art. 61 LOPJ (art. 49.5 LOREG, modificado por la LO 6/2002, de 27 de
junio, de Partidos Políticos).
Al haberse creado los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo gracias a
la LJCA de 1998, y de conformidad con lo previsto en sus normas de determi
nación de la competencia objetiva de los Juzgados y Tribunales (arts. 8.4 y 12.3
LJCA), en la actualidad, sólo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en
cuya circunscripción tenga su sede la concreta Junta Electoral (ya sea de Zona,
Provincial o Central), cuyo acto haya sido impugnado, tiene competencia obje
tiva y territorial para conocer de este proceso (ver, en el mismo sentido, la Cir
cular 3/1998 de la Fiscalía General del Estado, epígrafe III.3.31 y las SST C 84,
85 y 86/2003, de 8 de mayo).
El art. 49 viene a establecer un procedimiento «sumarísimo» para la resolu
ción de estas controversias. La legitimación activa la ostentan los candidatos
excluidos y los representantes de las candidaturas, quienes gozan de un plazo de
«dos días», contados a partir de la correspondiente resolución de la Junta Elec
toral (ST C 108/1991, de 13 de mayo), y no de la notificación del acto (art.
49.2), para interponer el recurso contencioso-administrativo, en el cual han de
concentrar la totalidad de las alegaciones y acompañar la prueba documental,
pues no existe trámite posterior para formalizar la demanda (art. 49.1). Omite la
Ley el trámite de contestación y de informes, y además somete al Juzgado admi
nistrativo al preclusivo plazo de «dos días siguientes a la interposición del recur
so» para dictar la Sentencia. Dicho plazo es de imposible cumplimiento prácti
co, ya que, aun cuando se utilicen los medios de comunicación más rápidos,
dentro de dicho plazo el Juzgador debe: a) recabar de la correspondiente Junta
Electoral la remisión del expediente, y b) emplazar y dar audiencia a todos los
interesados, que, al menos, han de ser los demás candidatos, la Abogacía del Es
tado y, aunque la Ley nada diga, también el Ministerio Fiscal (cfr. la Instrucción
1/1999, de 5 de mayo, dada en este sentido por la Fiscalía General del Estado).
En cuanto a la fase probatoria, la dicción del art. 49.1 (alegaciones «acompaña
das de los elementos de prueba oportunos») abona por considerar que la única
prueba admisible es la documental.
Nos encontramos, pues, ante un proceso sumario, con una cognición limita
da a la exclusión indebida de candidatos y a la indebida proclamación de candi
daturas (por lo que las partes y el Juzgado habrán de abstenerse de cualquier otra
ampliación del objeto litigioso) y con una limitación de los medios de prueba a
la documental.
La «resolución judicial», que habrá de revestir la forma de Sentencia, «tiene
carácter firme e inapelable» (art. 49.3), lo que convierte a este procedimiento,
al igual que el contencioso-electoral, en un proceso de «única instancia» (así lo
712
L e c c ió n 31 . EL PROCESO ELECTORAL Y EL DE DERECHO DE REUNIÓN
reitera el art. 81.l.b) LJCA al impedir la apelación de la resolución dictada por

el Juzgado de lo administrativo en esta materia). Por consiguiente, la única posi-
bilidad de impugnación jurisdiccional es la que ofrece el recurso de amparo ante
el TC, con la particularidad de que el plazo común de veinte días para su inter-
posición se reduce también sensiblemente a «dos días» (art. 49.4 LOREG; en
este sentido, cfr. el Acuerdo de 20 de enero de 2000, del Pleno del Tribunal
Constitucional, por el que se aprueban normas sobre tramitación de los recursos
de amparo a que se refiere la LOREG, BOE de 25 de enero; y la ST C 110/2007,
de 10 de mayo, que resume la jurisprudencia del Tribunal sobre la constitucio-
nalidad del art. 49 en relación con el art. 24.2 CE).
d) El recurso contencioso electoral

Finalmente los arts. 109-117 de la LOREG establecen el denominado «re
curso contencioso-administrativo electoral», destinado a impugnar los acuerdos
de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos y resoluciones sobre la
elección y proclamación de los presidentes de las Corporaciones Locales, del
que nos vamos a ocupar a continuación.
1.3. EL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL
a) Concepto y notas esenciales

El denominado «recurso electoral» es un proceso constitucional que se dilu
cida a través de un procedimiento administrativo especial, de instancia única y
sustancialmente acelerado, informado por los principios dispositivo y de investi
gación, por el que las salas de lo Contencioso-administrativo pueden revisar los
actos de la Administración electoral sobre la validez de las elecciones y sobre los
acuerdos de proclamación de electos.
Del referido concepto se infieren, pues, las siguientes notas esenciales:
a ’) Naturaleza
El recurso contencioso electoral encierra una pretensión constitucional, por
cuanto el bien litigioso, que en él se discute, no es otro, sino el derecho funda
mental al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y con los re
quisitos trazados por la LOREG, contenido en el art. 23.2 de la CE.
Pero dicho proceso constitucional, que permitiría configurarlo como un «re
curso de amparo ordinario», se dilucida a través de un procedimiento adminis
trativo especial. Se trata de un procedimiento judicial administrativo, porque el
acto impugnado -los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de
713
electos y los de elección y proclamación de los Presidentes de las Corporaciones

Locales (art. 109)- son actos administrativos que, aun cuando sean dictados por
una Administración independiente como lo es la electoral, no son jurisdicck>
nales, sino gubernativos. Por otra parte, las no pocas lagunas normativas conté-
nidas en los arts. 109-117 LOREG han de ser colmadas, tanto en lo que respec
ta a la fase probatoria (art. 112.4), como, en general, en lo relativo a la totalidad
del proceso, mediante las disposiciones de la LJCA, que el art. 116.2 las erige en
Derecho supletorio inmediatamente aplicable.
Dicho procedimiento administrativo es especial, porque a él tan sólo cabe
acudir cuando la relación jurídico material debatida participe de la totalidad de
las notas del objeto litigioso, trazadas por el art. 109 LOREG. Se trata, pues, de
un procedimiento especial por razones jurídico-materiales; pero, aunque posea
una cognición limitada a dicho objeto, no se erige en proceso «sumario» algu
no, puesto que no existe limitación alguna en la proposición por las partes de
los distintos medios probatorios (art. 112.4) y, sobre todo, las Sentencias en
ellos recaídas producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada (art. 114).
b’) Principios procesales

Los principios procesales informadores del citado procedimiento vienen
constituidos fundamentalmente por los de rapidez, dispositivo e investigación.
Debido a la importante circunstancia de que a través del recurso electoral se
discute una pretensión de carácter constitucional, le han de ser de aplicación
los requisitos de «preferencia y sumariedad» del art. 53.2 CE. La rapidez del pro
cedimiento la obtiene el legislador a través del establecimiento de toda una se
rie de reducidos y preclusivos plazos para la interposición del recurso (tres días:
art. 112.1), comparecencia y alegaciones de las partes (dos y cuatro días: art.
112.3 y 4), prueba y Sentencia (cinco y cuatro días: arts. 112.5 y 113.1), recurso
de amparo ante el T C (en tres días: art. 114.2), así como mediante la declara
ción de «urgencia y preferencia absoluta» en la tramitación de tales recursos
(art. 116.1) y, sobre todo, mediante su configuración como proceso de instancia
única (art. 114.2 LOREG y 86.2.d) LJCA).
Dicha configuración de este proceso como de única instancia ha sido criti
cada, por cuanto, debido al alto contenido político de estos procesos, supone
trasladar al Tribunal Constitucional asuntos que podrían contribuir a minar su
independencia, proponiéndose, en tal sentido, una segunda instancia ante el
Tribunal Supremo. Esta solución, sin embargo, no solucionaría el problema (ya
que, en última instancia, las decisiones del T S podrían ser impugnadas ante el
TC ) a la vez que dilataría excesivamente la tramitación del procedimiento.
714
En segundo lugar, el recurso electoral es un proceso, al igual que el adminis

trativo, informado por el principio dispositivo. Por consiguiente, en virtud del
principio «ne procedat iudex ex officio» no puede el contencioso-electoral ser
instaurado de oficio (arts. 110 y 112.1) y, como consecuencia de la máxima «ne
eat iudex ultra petita partium», también rige en este proceso el principio consti
tucional de la congruencia, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 33.1
LJCA. Así, pues, le está vedado al Tribunal la introducción de oficio de nuevas
pretensiones, de hechos nuevos e incluso de distintos fundamentos jurídicos
causantes de indefensión a los introducidos por las partes fuera de los cauces
previstos en la LJCA (ST C 24/1990, de 15 de febrero).
Pero, como consecuencia del manifiesto interés público que subyace en es
tos procedimientos, y sin perjuicio de la plena vigencia del dispositivo, el princi
pio de «aportación» («iudex, iudicare debet secundum allegata et probata par
tium») ha de ser corregido en beneficio del de investigación en punto a un mejor
descubrimiento de la relación jurídico material debatida. De este modo, si bien la
aportación de hechos es, en principio, asunto de las partes, no ha de suceder lo
mismo con su prueba, con respecto a la cual también el Tribunal ha de estar inte
resado en el descubrimiento de la verdad material. La anterior doctrina se plasma
en la ST C 24/1990 en la que se censuró a la Sala una actitud pasiva en punto a
su deber de búsqueda de las Actas (cfr. también SST C 25 y 26/1990 y 131/1990).
b) Actos previos: la reclamación del art. 108.2

Dispone el art. 108.2 que, una vez concluido el escrutinio, los representan
tes y apoderados de las candidaturas disponen de un plazo de un día para presen
tar las reclamaciones y protestas que consideren pertinentes.
La redacción del precepto ha inducido a algún autor a trasladar la doctrina
de los «actos propios» del antiguo art. 40.a LJC A 1956 (actual art. 28 LJCA
1998) al contencioso electoral, de tal suerte que, para evitar el aquietamiento o
consentimiento frente a la resolución que ha de recurrirse, debe el recurrente,
con carácter previo a la interposición del recurso, efectuar la oportuna reclama
ción ante la Junta Electoral. La anterior doctrina, que obtuvo su plasmación ju
risprudencial en la Sentencia de 2 de diciembre de 1989 del TSJ de Castilla y
León, llevada a sus últimas consecuencias, significaría convertir a dicha recla
mación en un auténtico presupuesto procesal, de tal manera que se erigiría en
un requisito previo del recurso electoral a la vez que delimitaría su objeto.
E sta tesis, sin em b arg o , n o h a sid o su scrita, n i p o r lo s m á s au to rizad os au to res
(ENTRENA C u e s t a , S a t r ÚSTEGUI), n i p o r e l T rib u n a l C o n stitu c io n a l, q u ie n , c o n
razón, p u d o re p u tarla e x c e siv a m e n te fo rm a lista e n la S T C 27/1990, de 22 d e fe
715
brero. En efecto, desde una interpretación finalista no se aprecia esta similitud,

pues, si el objeto del recurso administrativo de alzada o de reposición consiste en
darle ocasión a la autoridad administrativa a que reflexione y restablezca la lega-
lidad mediante la reforma del acto, dicha finalidad no puede asumirse con la re
clamación del art. 108.2, pues, no obstante la redacción del número tercero del
mismo precepto («la Junta Electoral resuelve por escrito sobre las mismas...»), lo
cierto es que la Junta tiene muy mermadas sus facultades de decisión, puesto que
«no puede anular ningún acta ni voto» (art. 106.1), esto es, sin perjuicio de que
los miembros de las Juntas Electorales estén integrados mayoritariamente por
Magistrados y de su independencia, la LOREG no les ha conferido expresamente
potestad jurisdiccional para anular elecciones o proclamaciones de electos, sino
que tan sólo los ha erigido en «fedatarios públicos» y, como tales, garantes de la
objetividad y de la transparencia electoral (SATRÚSTEGUl),
Así, pues, la utilidad de dicha reclamación hay que reconducirla a la inob
servancia de aquellos requisitos que, sin entrañar la declaración de nulidad de
actas o de votos por la Junta, puedan ser fácilmente sanables por la Junta Elec
toral, sin que la ausencia de dicha reclamación pueda ocasionar la inadmisión
del recurso electoral, ni que la defectuosa interposición de la reclamación impi
da aducir en el proceso ulterior motivos de nulidad distintos a los consignados
en la reclamación o protesta.
c) Competencia objetiva
En la actualidad, se hace preciso distinguir de conformidad con la naturaleza
de la elección celebrada. Tratándose de elecciones autonómicas o locales el ór
gano jurisdiccional competente es la Sala de lo contencioso del TSJ en cuya de
marcación se celebró la elección (arts. 112.2 LOREG y lO.l.f) LJCA). Pero, si
las elecciones objeto de impugnación fueran generales o se refirieran al Parla
mento europeo, la competencia objetiva la ostenta la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo (arts. 112.2 LOREG y 12.3.a) LJCA).
d) Capacidad y legitimación
Ninguna especialidad contempla la LOREG, en punto a la determinación
de la capacidad de las partes, por lo que han de ser de aplicación las normas de
la LJCA, relativas a dicho presupuesto procesal en virtud de la cláusula de remi
sión contenida en el art. 116.2.
Las normas relativas a la legitimación, por el contrario, se encuentran ex
presamente previstas en los arts. 110 y 111, con respecto a los cuales hay que
distinguir (no obstante la confusión que suscita la redacción de ambos precep
tos) la legitimación activa, de la pasiva:
a’) Activa
Ostentan legitimación para interponer el recurso electoral y comparecer en
calidad de parte demandante los candidatos no proclamados y los representan
tes de las candidaturas, partidos políticos, asociaciones, federaciones y coalicio
nes que hayan presentado candidaturas en la circunscripción y que hayan sufri
do un ilegítimo perjuicio electoral en virtud del acuerdo impugnado.
Este último requisito, el del perjuicio electoral indebido, no viene impuesto
por el tenor literal de dichos preceptos, sino por el art. 24-1 CE, que exige os
tentar un «interés legítimo», el cual, en material electoral, ha de cifrarse en al
gún perjuicio en el acto de la Junta sobre proclamación de electos, ya que, sin
dicho perjuicio, no hay gravamen para recurrir y los arts. 110 y 111 no consa
gran fenómeno de acción popular alguna.
Aun cuando los representantes de las candidaturas lo sean también de los
candidatos (art. 43 .3 ), el art. 110 legitima expresamente a ambos para la inter
posición del recurso contencioso electoral, ya que pueden existir entre ambos
(vgr. en supuestos de «transfuguismo») contradicción de intereses. Con todo,
no cabe olvidar que el titular del derecho fundamental vulnerado lo es exclusi
vamente el candidato indebidamente excluido y no el partido (art. 23.2 CE:
SST C 5/1983, de 4 de febrero; 10/1983, de 21 de febrero; 16/1983, de 10 de
marzo; 28/1983, de 21 de abril; 29/1983, de 26 de abril; 30/1983, de 26 de abril;
93/1989, de 22 de mayo; 167/1991, de 19 de julio; 30/1993, de 25 de enero, en
tre otras), por lo que, si bien en el proceso administrativo electoral ambos pose
en una legitimación originaria, en el eventual recurso de amparo cabe sostener
la existencia de una legitimación originaria, la del candidato, y otra desplazada
o «sustitución procesal» que asistiría al representante de la candidatura.
Pero, salvada esta eventual contradicción de intereses, también el partido
ostenta legitimación. Y, así, en la ST C 25/1990, de 19 de febrero, el Tribunal
Constitucional admitió expresamente la legitimación activa de los partidos po
líticos en el recurso de amparo: « . . .si no la titularidad del derecho (del art. 23.2
CE), sí cabe reconocer a los propios Partidos políticos un interés legítimo sufi
ciente a que se respeten las adecuadas condiciones para el ejercicio del derecho
al sufragio, atendida su condición de instrumento fundamental para la partici
pación política que les atribuye el art. 6 de la Constitución».
En cuanto a la posible legitimación activa del Ministerio Fiscal para la inter
posición del recurso, hay que negarla ante la confusión de «roles» de representan
te público y defensor de la legalidad que efectúa el art. 111. Si bien, con base en
esta segunda cualidad (arts. 125 CE, 435 LOPJ, 1 EOMF), podría interponer di
cho recurso, la simultánea asunción de la «representación pública» o, lo que es lo
717
mismo, la defensa de la legalidad del acuerdo adoptado por la representación elec

toral, ha de obligarlo a comparecer siempre en calidad de parte demandada.
b ’) Pasiva
Ostentan legitimación pasiva o, lo que es lo mismo, para comparecer en ca
lidad de parte demandada los candidatos proclamados, el Ministerio Fiscal y los
representantes de las candidaturas, partidos políticos, asociaciones, federaciones
y coaliciones que hayan presentado candidaturas en la circunscripción y que ha
yan resultado electoralmente favorecidos por el acuerdo impugnado.
Debido a la falta de otorgamiento de la legitimación pasiva a la Abogacía
del Estado para la defensa de la legalidad del acto, el MF ha de ostentar siempre
la cualidad de parte demandada principal, lo cual es censurable, pues el MF pue
de encontrarse ante una eventual contradicción entre su carácter de represen
tante de la Administración electoral y la defensa de la legalidad, en cuyo caso, si
se admitiera su legitimación activa, podría quebrarse el principio de contradic
ción al quedar reducida la defensa del acuerdo de la Junta Electoral a los meros
intereses partidistas. De aquí la conveniencia, «de lege ferenda», de encomen
dar esta función a la Abogacía del Estado.
Tal y como también se ha avanzado, desde el punto de vista de la relación
jurídica de las partes demandadas con el derecho constitucionalmente protegi
do, cabría distinguir, junto al Ministerio Fiscal, la existencia, de un lado, de otra
parte principal, cual es el candidato proclamado, titular del derecho fundamen
tal consagrado en el art. 23.2 CE, que habría de ser llamado al proceso en cali
dad de litisconsorte necesario, y, de otro, la de otras partes subordinadas, las des
critas en los apartados «b» y «c» del art. 110, que al ostentar la mera existencia
de un «interés legítimo» en la defensa del acuerdo impugnado, habrían de asu
mir la condición de codemandados.
En cualquier caso, la legitimación de todos estos intervinientes es siempre pa
siva, por lo que, si no han interpuesto el recurso contencioso electoral con inde
pendencia, ha de excluirse la posibilidad de que puedan aprovechar el acto de
contestación a la demanda para formular una reconvención, aunque sea implícita.
La ausencia de interposición del recurso ha de ocasionar la firmeza del acuerdo
con respecto a todas las partes que no lo hayan expresamente interpuesto.
e) Iniciación
La iniciación del proceso se efectúa mediante el acto de interposición del
recurso ante la Junta Electoral, que, en cuanto a la forma, habrá de observar los
requisitos comunes de postulación del proceso administrativo (art. 116.2) y, en
718
lo referente al tiempo, habrá de formalizarse dentro de los «tres días» siguientes

al acto de proclamación de electos (art. 112.1). Téngase en cuenta respecto del
cómputo de dicho plazo que, al ser de caducidad, no se excluyen los inhábiles
(art. 119) (SST S 9 de julio de 1993 -1993/5628- y 28 de febrero de 2001
-2001/1155-; STC 155/2003, de 21 de julio, F.J. 6).
En dicho escrito, dispone el art. 112.1, han de consignarse los hechos, los fun
damentos de Derecho y la petición que se deduzca. Del tenor del precepto se in
fiere que el legislador pretende la concentración de las alegaciones del demandan
te en el acto de interposición del recurso, por lo que habrá de redactarse en forma
de demanda. Ahora bien, puede suceder que, tras la remisión del expediente, el
demandante se vea obligado a ampliar su escrito inicial; ninguna dificultad existe
en que la Sala acceda a esta ampliación de la demanda, puesto que el art. 112.3 la
obliga a exhibir el expediente a todas las partes personadas para que formulen sus
alegaciones y «parte personada» lo es también del demandante. Sin embargo,
debe evitarse la posibilidad de que el actor aproveche este trámite de alegación
para ampliar el objeto procesal o modificar sustancialmente su demanda; tal hipo
tético supuesto debiera desterrarse, pues provocaría indefensión a las partes de
mandadas, quienes se verían privadas de un trámite específico de contestación
con respecto a las nuevas alegaciones no contenidas en el escrito inicial.
Por esta razón, resulta aconsejable que la congruencia de la Sentencia se cir
cunscriba al «petitum» y a los motivos de impugnación expresamente aducidos
en el escrito inicial de interposición del recurso.
A l término del escrito de demanda debe, en su caso, proponerse y articular
se la prueba que se estime oportuna, salvo que el demandante decida ampliar su
demanda al amparo de las alegaciones del art. 112.4 en cuyo caso debe en este
último escrito solicitar tales extremos.
f) Remisión del expediente y personación

Una vez interpuesto el recurso ante la Junta Electoral, dispone el número
tercero del art. 112 que su Presidente remitirá a la Sala de lo Contencioso-Ad
ministrativo el escrito de interposición, el expediente electoral y un informe de
la Junta. Además, dicha resolución se notificará a los representantes de las can
didaturas, emplazándolas para que puedan comparecer ante la Sala dentro de los
«dos días» siguientes.
Como puede observase, la actuación de la Junta en el trámite de iniciación
posee una doble naturaleza: de un lado, administrativa en su función de remi
sión del expediente, pero, al propio tiempo lo es también jurisdiccional, por
cuanto, aun cuando la Junta no pueda inadmitir un recurso electoral, determi
719
nados efectos de la «litispendencia», como lo son la interrupción del plazo de

caducidad mediante el ejercicio de la acción o el propio emplazamiento de los
demandados los asume directamente la Junta Electoral; es más, incluso cabe ha-
blar de una función parajurisdiccional o de instrumentación (similar a la del Se
cretario judicial), que se resume en la confección y remisión del expediente e
informe, el cual, desde el punto de vista de su eficacia probatoria, no puede ser
equiparado al expediente administrativo, pues la independencia e imparcialidad
de las Juntas Electorales es muy superior a la de la Administración, que en el
procedimiento administrativo asume simultáneamente las funciones de Juez y
de parte, por lo que el contenido del expediente electoral debe gozar de una pre
sunción de autenticidad.
g) Contestación
Al día siguiente de la finalización del término para la comparecencia de los
interesados -dispone el art. 112.4-, la Sala dará traslado del escrito de interposi
ción y de los documentos que lo acompañen al Ministerio Fiscal y a las partes
que se hubiesen personado en el proceso, poniéndoles de manifiesto el expe
diente electoral y el informe de la Junta Electoral, para que, en el plazo común e
improrrogable de cuatro días, puedan formular las alegaciones que estimen con
venientes.
Tal y como ya se ha indicado, a pesar de la redacción del precepto (que
emplea los términos «partes personadas» y «alegaciones»), la norma no posi
bilita la formalización de un escrito de demanda por el actor. Antes al contra
rio, sus alegaciones han de concentrarse en el escrito de interposición del re
curso (art. 112.1). Cualquier otra interpretación produciría indefensión a la
parte demandada, quien se vería privada de contestar esta segunda alegación
del demandante, dado el carácter de plazo «común» del que goza este trámite.
Lo dicho no es óbice, sin embargo, a que el actor pueda, a la vista del expe
diente, ampliar su demanda, sin que dicha ampliación suponga mutación del
objeto procesal.
N o obstante la perentoriedad de dicho plazo, si la Junta Electoral no hubie
re emplazado a los candidatos proclamados que pudieran verse afectados por la
ulterior Sentencia (nótese que el art. 112.3 tan sólo le obliga a emplazar «a los
representantes de las candidaturas»), habrá de emplazarlos directamente la Sala
con suspensión de dicho plazo común, en virtud de la doctrina del T C sobre el
«derecho de tutela» (art. 24.1 CE), que obliga a convocar al proceso a quienes
ostenten un «interés legítimo», dentro de los cuales hay que reputar incluidos a
los titulares del derecho fundamental vulnerado, dada su condición de partes
principales.
720
L e c c ió n 31 . EL PROCESO ELECTORAL Y EL DE DERECHO DE REUNIÓN
La perentoriedad del plazo de cuatro días para formalizar la contestación de

la demanda y el carácter preclusivo y rápido de este procedimiento abona por
considerar excluida la posibilidad de que los demandados puedan formular «ale
gaciones previas» con tratamiento incidental previo y separado.
A los escritos de contestación hay que adjuntar la prueba documental y soli
citar en ellos, si así se estimara pertinente, la apertura del proceso a prueba con
designación de los distintos medios probatorios (art. 112.4 «in fine»).
h) Prueba
Transcurrido el periodo de alegaciones, la Sala, dentro del día siguiente, po
drá acordar de oficio o a instancia de parte el recibimiento a prueba y la práctica
de las que declare pertinentes (art. 112.5).
A pesar de la redacción del precepto, que emplea el verbo «podrá», la aper
tura del periodo probatorio no es una facultad omnímoda del Tribunal adminis
trativo. Ante la solicitud de apertura de la prueba, debe el Tribunal examinar,
en primer lugar, si existe «tema probatorio» o, lo que es lo mismo, si hay hechos
controvertidos; en segundo, si la prueba propuesta es pertinente y, finalmente, si
es relevante (art. 60.3 LJCA), debiendo acordar su ejecución siempre y cuando
concurran la totalidad de estos requisitos.
Pero, además, y sin perjuicio de que no se haya solicitado dicha apertura o
se haya omitido algún medio de prueba necesario para la solución del conflic
to (‘u.gr.; las actas contempladas en el art. 108), debe el Tribunal de oficio dis
poner dicha apertura o reclamar la aportación de documentos siempre que sea
indispensable para el pleno descubrimiento de la verdad material. La doctrina
sustentada por el T C en sus Sentencias 24, 25, 26/1990 y en 131/1990, de 16
de julio, permite afirmar, en este sentido, la existencia de una obligación proce
sal del Tribunal en orden a obtener la exhaustividad del material probatorio
(Vollstandigkeitspflicht), lo que se traduce en un predominio del principio de in
vestigación sobre su principio opuesto, el de aportación.
Las normas por las que se rige la fase probatoria son las propias del proceso
administrativo (arts. 60 y 61 LJCA), si bien el plazo para su ejecución no podrá
exceder de cinco días (art. 112.5 «infine»).
i) Sentencia
La Sentencia puede ser desestimatoria o estimatoria. La Sentencia desesti-
matoria puede obedecer, en primer lugar, a haberse constatado la ausencia de al
gún presupuesto procesal, en cuyo caso contendrá el pronunciamiento del art.
113.2.a («inadmisión del recurso»), pronunciamiento que, aun cuando partici
721
pe de la naturaleza de las Sentencias absolutorias en la instancia, producirá, ello

no obstante, todos los efectos materiales de la cosa juzgada (al hacer entrar en
juego el plazo de caducidad del art. 112.1 y quedar definitivamente confirmado
el acto) o puede, en segundo, tratarse de una Sentencia desestimatoria y de fon-
do, en cuyo caso declarará la validez o nulidad de la elección y la proclamación
de electos, con expresión, en su caso, de la lista más votada (art. 113.2.b).
Las Sentencias estimatorias pueden contener los siguientes pronunciamien
tos: a) Nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos y procla
mación como tal de aquel o aquellos a quienes corresponda (art. 113.2.c), y
b) Nulidad de la elección celebrada en aquella o aquellas Mesas que resulten
afectadas por irregularidades invalidantes y necesidad de efectuar nueva convo
catoria en las mismas, que podrá limitarse al acto de la votación, o de proceder a
una nueva elección cuando se trate del Presidente de una Corporación Local,
en todo caso en el plazo de tres meses a partir de la Sentencia (art. 113.2.d).
De conformidad con la doctrina del TC, nacida con ocasión de la interpre
tación del antiguo art. 113.3, la reforma operada por la LO 8/1991 introdujo la
posibilidad de nulidad parcial de las elecciones y posibilidad de que dicha nuli
dad y consiguiente nueva elección se circunscriba a determinadas Mesas, debido
a los graves efectos que acarreaba la nulidad total (la vulneración del derecho al
sufragio activo de los ciudadanos y la posibilidad de surgimiento de unas elec
ciones «en segunda vuelta»).
Esta es la razón por la cual el último apartado del art. 113.d) expresamente
dispone que «la invalidez de la votación en una o varias Mesas o en una o va
rias Secciones no comportará nueva convocatoria electoral en las mismas
cuando su resultado no altere la atribución de escaños en la circunscripción».
El mencionado precepto constituye una manifestación del principio de pro
porcionalidad (die Verhdltrdsmassigkeit) y nos indica que, a la nulidad y nueva
convocatoria de elecciones, tan sólo cabe acudir cuando exista una relación
causa-efecto entre el vicio y el resultado electoral, de tal suerte que, si una vez
declarado el vicio y, razonando en términos de hipótesis, dicho vicio no pudo
incidir en el resultado electoral (por ej. los examinados en escasas papeletas
cuando los cocientes entre las candidaturas son muy altos, la concurrencia a
alguna mesa electoral de un incapaz, etc.), no ha de ser procedente la anula
ción de las elecciones.
El art. 113.2.d) «in fine» ha de presidir, pues, la interpretación de las demás
normas de la LOREG. De este modo, el TC, con ocasión de la interpretación
del art. 105.4, ha podido declarar que «sólo cuando el número de votos exceda
al de ciudadanos inscritos con capacidad de voto -es decir, cuando no es posible
722
racionalmente apreciar que ha habido un error o inexactitud voluntaria- proce-

derá el no cómputo de los votos, aun cuando muchos de éstos sean efectiva
mente válidos» (SST C 71/1989, 174/1991, 24 y 26/1990 y 166/1991).
Pero es que, además, aun acudiendo a la solución del referido precepto, no
cabe tampoco sostener que la nulidad haya de extenderse necesariamente a la
totalidad de la circunscripción electoral. Si la nulidad se detecta en una o va
rias mesas electorales, sin que su declaración afecte al resultado electoral, el
principio de conservación del art. 113.2.d) ha de operar también en el sentido
de no extender la declaración de nulidad a todas las mesas de la provincia,
sino exclusivamente a aquellas en donde se han comprobado las irregularida
des.
«Esta necesaria interpretación conservadora o restrictiva del 113 LOREG en
su conjunto viene impuesta por exigencias constitucionales derivadas no solo
del tan invocado principio de conservación de actos jurídicos... sino también
por otros concurrentes criterios hermenéuticos aplicados con reiteración por
este Tribunal... como es el de la necesaria proporcionalidad entre unos actos y
sus consecuencias cuando éstas afectan a derechos fundamentales.. .El salto cua
litativo consistente en la anulación de las elecciones en toda la circunscripción
por vicios advertidos en una o dos mesas llevaría, de admitirse como correcto, a
una vulnerabilidad del proceso electoral en manos de quienes malévolamente
quisieran (acaso por disconformidad con el resultado electoral previsible o in
cluso con el sistema electoral y democrático) alterarlo en términos generales,
pues la introducción fraudulenta de determinadas y aisladas irregularidades en
Secciones escasas y concretas determinaría la anulación de las elecciones en una
o varias circunscripciones...» (STC 24/1990, de 15 de febrero).
j) Publicación y medios de impugnación

La Sentencia ha de notificarse a los interesados y a la Junta Electoral (arts.
114.1 y 115.1), sin que la parte agraviada pueda interponer contra la misma re
curso ordinario o extraordinario alguno, fuera de la posibilidad de utilizar el re
medio de aclaración o la interposición, dentro de los tres días siguientes a su pu
blicación, del recurso de amparo (art. 114.2).
k) Costas
En materia de costas rige el criterio de la «temeridad», debiendo imponer
se la condena en costas «a la parte o partes que hayan mantenido posiciones
infundadas, salvo que circunstancias excepcionales, valoradas en la resolución
que se dicte, motiven su no imposición». El procedimiento, sin embargo, es
gratuito (art. 117).
2. EL AMPARO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE TUTELA

DEL DERECHO DE REUNIÓN
2.1. INTRODUCCIÓN
El apartado primero del art. 21 CE consagra el derecho fundamental de
reunión pacífica y sin armas, y precisa que el ejercicio de este derecho no ne-
cesitará de autorización previa. Sin embargo, cuando este derecho quiere ejer
citarse en «lugares de tránsito público» y en «manifestaciones», el apartado
segundo de la citada norma constitucional lo somete al requisito de la comu
nicación previa a la autoridad «que sólo podrá prohibirlas cuando existan ra
zones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o
bienes», esto es, en este último supuesto el derecho de reunión no es absoluto
o ilimitado (ST C 66/1995), pues requiere de una previa autorización de la au
toridad competente.
La LO 9/1983, de 15 de julio, desarrolla el contenido del derecho del art. 21
CE a través de 11 preceptos, de los cuales, en lo que aquí nos interesa, tan sólo
los cuatro últimos (arts. 8 a 10) se centran en el desarrollo del art. 21.2 CE, es
decir, «De las reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones». Así,
los arts. 8 y 9 de la citada Ley Orgánica regulan la forma, contenido y plazo de
la comunicación previa que han remitir los promotores a la autoridad guberna
tiva; y los arts. 10 y 11 hacen referencia a los motivos en los que ha de basarse la
resolución que prohíbe o modifica la reunión o manifestación, a la necesidad de
motivar y notificar dicho acto y al control jurisdiccional del mismo.
2.2. EL ART. 122 LJCA

El apartado segundo del mencionado art. 11 de la LO del derecho de reu
nión se remite al art. 7.6 LPJDF. Este precepto ha sido derogado y sustituido por
el actual art. 122 LJCA cuya regulación, salvo pequeñas modificaciones, viene a
coincidir con el contenido de aquella norma.
El citado art. 122 contiene las siguientes especialidades:
a) El proceso se inicia mediante escrito de interposición, cuyo petitum se li
mita a solicitar la revocación de la prohibición o de la modificación propuesta
por la autoridad gubernativa. El actor tiene, asimismo, la carga de trasladar co
pia «debidamente registrada» de dicho escrito a la autoridad gubernativa para
que remita inmediatamente el expediente administrativo.
b) El plazo para el ejercicio de la acción es de cuarenta y ocho horas siguien
tes a la notificación del acto impugnado.
724
c) El Tribunal competente es la Sala de lo Contencioso--Administrativo del

TSJ en cuya circunscripción tenga su sede la autoridad gubernativa autora del
acto impugnado (arts. lO.lh) y 14.2 LJCA).
d) Una vez recibida la demanda, el Tribunal, en el plazo improrrogable de
cuatro días, citará al demandante, al representante legal de la Administración
demandada y al Ministerio Fiscal a una audiencia. Dicha audiencia se celebrará,
tanto si se ha remitido el expediente administrativo en tan breve período de
tiempo (en cuyo caso estará a disposición de las partes), como si no se ha remi
tido o recibido el mismo. En la citada audiencia, el Tribunal oirá a las partes y
resolverá acto seguido.
e) La resolución, que es irrecurrible (arts. 122.2 infine y 86.2.c), se limitará a
confirmar la legalidad de la actuación impugnada o a revocarla.
Las numerosas lagunas contenidas en el mencionado art. 122 LJC A se de
ben, sin duda, al deseo del legislador de resolver rápidamente el conflicto, máxi
me si se tienen en consideración los breves plazos de solicitud de la autorización
previstos en el art. 8 de la LO 9/1983 (un mínimo de diez días antes de la reu
nión o manifestación o, incluso, cuando existan causas extraordinarias y graves,
con veinticuatro horas de antelación). Ello no obstante, dichas lagunas debe
rían haberse corregido por el legislador y haber hecho una mínima referencia,
cuando menos, al contenido del escrito de interposición (que habrá de revestir
la forma de demanda) y a la posibilidad o no de practicar prueba (no hay una
sola mención a este fundamental extremo). Del mismo modo, la forma que ha
de tener la «decisión» del Tribunal debería ser la de las Sentencias (art. 245.l.c)
LOPJ, y así parece desprenderse, también, del tenor literal del art. 86.2.c)
LJCA). Contra dicha Sentencia cabe interponer recurso de amparo ante el TC.
725
TÍTULO III
TUTELA PROCESAL LABORAL DE
LECCIÓN 3 2 . EL AMPARO LABORAL
1. INTRODUCCIÓN
La evolución de la protección judicial de los derechos fundamentales en el or
den jurisdiccional laboral es, ciertamente, «original» en comparación con lo
acontecido en los estudiados órdenes civil, penal y administrativo. En el ámbito
laboral no existió desarrollo del tantas veces citado art. 53.2 CE hasta práctica
mente la Ley de Procedimiento Laboral (LPL en adelante) de 1990, luego deroga
da por la vigente LPL de 1995 (RDLeg 2/1995, de 7 abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral) y no sin cierta polémica.
El legislador de 1978, al elaborar la LPJDF, no tuvo a bien crear un proceso es
pecial de tutela de los derechos fundamentales en el orden laboral (hay autores
que califican esta omisión de «olvido»: ver BAYLOS G r A U /C rljz V ILLALÓn /F e r -
NÁNDEZ LÓPEZ; aunque quizá el motivo de fondo fuera la delicada situación po
lítica de España en aquél momento crucial para la instauración de la democra
cia) y, no obstante las modificaciones introducidas en aquella Ley al año si
guiente, hubo que esperar hasta la promulgación de la Ley Orgánica de
Libertad Sindical de 1985 para que, al menos, existiera una mínimo desarrollo
constitucional en el orden laboral, si bien limitado a la tutela judicial de la li
bertad sindical del art. 28 CE. Tan inexplicable omisión fue objeto de reproche
por el T C (SST C 55/1983 y 47/1985), el cual, ante la falta de desarrollo nor
mativo, estimó que el cauce procesal idóneo para la tutela de los derechos fun
damentales era el proceso laboral ordinario. Ello no obstante, dicho vacío per
sistió hasta la promulgación de la LPL.
La citada STC 55/1983, de 22 de junio, afirmaba: «... Hay que señalar al res
pecto que, no contemplando la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona la jurisdicción labo
ral para la protección de éstos, y extendiéndose la protección jurisdiccional del
art. 53.2 de la CE a todos los derechos y libertades reconocidos en el artículo 14
y la sección primera del capítulo II, es doctrina de este Tribunal que el cauce na
tural de dicha protección en la jurisdicción ordinaria es el procedimiento labo
ral. Con esta acción integradora con respecto a la mencionada Ley 62/1978, el
proceso laboral se convierte también en proceso de protección jurisdiccional de
los derechos laborales de carácter fundamental...». Y, más tarde, la STC 47/1985,
de 27 de marzo, confirmó la anterior doctrina al sostener que: «... los Jueces y Tri-
729
bunales ordinarios están obligados por el artículo 53.2 de la Constitución a la tutela

de los derechos y libertades de los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución; que
no teniendo la Ley 62/1978, de 26 de diciembre (a la que hay que acudir por el jue
go de las remisiones del artículo 53.2 CE y de la disposición transitoria segunda, 2,
de la LOTC) una vía de acceso específica para la «garantía laboral» de los derechos
citados, hay que admitir que la única vía de acceso para pedir el amparo judicial de
los derechos fundamentales es el proceso laboral... »
Sin embargo, el legislador se mantuvo en la misma ilógica actitud, pues, si el

primer desarrollo legal del art. 53.2 CE se refería a la libertad de sindicación
(LOLS), la posterior regulación legal de ese precepto se limitó siempre al dere
cho a la libertad sindical, como si los demás derechos fundamentales de carácter
laboral no necesitaran de un proceso especial preferente y sumario, porque se
tramitaban por las reglas ordinarias del proceso laboral. Basta con leer la rúbrica
del Capítulo XI del Título II del Libro II de la LPL para comprender lo paradóji
co de esta situación.
Ello no obstante, la omisión del legislador ha sido suplida por la doctrina y
jurisprudencia, en el sentido interpretativo más favorable para el desarrollo de
los derechos fundamentales en el ámbito laboral. Y así, aunque el mencionado
Capítulo XI LPL se titule «De la tutela de los derechos de libertad sindical», lo
cierto es que el art. 181 LPL extiende «a los demás derechos fundamentales y li
bertades públicas, incluida la prohibición de trato discriminatorio» las normas
especiales previstas en dicho capítulo relativo al amparo laboral.
2» EL AMPARO LABORAL; CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

La criticable situación legal antes descrita no ha sido óbice, sin embargo,
a que los principios informadores del proceso laboral (oralidad, inmedia
ción, concentración, publicidad y antiformalismo) hayan terminado por
conformar, imponiéndose, los antiguos procesos de los otros órdenes juris
diccionales y han influido decididamente en las sucesivas reformas globales
de los mismos; en la L JC A de 1998, primero, y, especialmente, en la LEC de
2000, después.
En la regulación de la LPL, arts. 175 a 182, el proceso de amparo labo
ral, al igual que los de amparo civil y administrativo, es un proceso especial,
preferente y «sumario», para la tutela de los derechos fundamentales invocados
por los trabajadores o sindicatos y que se promueven en la rama social del Dere
cho en conflictos tanto individuales como colectivos (arts. 175, 181 y 1 LPL).
De este concepto pueden extraerse las siguientes notas o características fun
damentales.
730
L ección 32. EL AMPARO LABORAL
2.1. ES UN PROCESO ESPECIAL PREFERENTE Y «SUMARIO»

También el amparo laboral es un proceso especial por la peculiaridad de
la materia litigiosa destinada a la salvaguarda de los derechos constitucionales
previstos en los arts. 14 a 29 y 30.2 CE Así lo entiende el legislador al regular el
amparo dentro del Título II del Libro II de la LPL, cuya inexacta rúbrica es «De
las modalidades procesales», es decir, de los «procesos especiales».
Los principios inspiradores del proceso de amparo previsto en el art. 53.2 CE
también han sido desarrollados por la LPL. La preferencia y urgencia se han re
gulado en el art. 177.1 tanto en la primera instancia como en la apelación o ca
sación: el amparo laboral es preferente «respecto de todos los (procesos) que se
sigan en el Juzgado o Tribunal» de lo Social; y la urgencia se manifiesta en un
acortamiento de los plazos, prácticamente a la mitad en relación con el proceso
laboral ordinario (cfr. los arts. 179.1 y 3, respecto de los 82.1, 88.1 y 97.1 LPL).
2.2. DESTINADO A PRESERVAR O RESTABLECER LAS VULNERACIONES

A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS
EN EL ÁMBITO DEL DERECHO LABORAL
Los trabajadores o sindicatos, cuyos derechos fundamentales hayan sido
conculcados por el empresario en un conflicto de naturaleza laboral, pueden
acudir al proceso de amparo previsto en los arts. 175 y ss. LPL. Si bien es cierto
que la rúbrica del capítulo XI es equívoca, puesto que podría dar a entender que
sólo es objeto de desarrollo legal el art. 28 CE, lo cierto (y lo constitucional-
mente correcto) es que en el tardío art. 181 LPL extiende el ámbito de aplica
ción del amparo a «todos» los derechos fundamentales.
Los problemas relativos a la determinación del procedimiento aplicable se
rán estudiados más adelante. En este lugar sí que es conveniente puntualizar
que, debido a la posibilidad de que la parte demandada en un proceso laboral
sea una Administración Pública, es necesario poner el acento en que la materia
objeto del litigio esté sometida al Derecho Laboral, pues, de lo contrario, podrí
an surgir problemas de determinación del orden jurisdiccional competente para
el conocimiento del proceso de amparo.
En este sentido, tres han de ser los criterios de determinación de la jurisdic
ción: la naturaleza jurídica de la legislación aplicable al caso, la materia objeto
del litigio y la condición de empresario del sujeto pasivamente legitimado.
Para resolver estos supuestos fronterizos será necesario acudir, en primer lugar, a
las normas de determinación de la jurisdicción previstas, de un lado, en la LOPJ
(art. 9) y, de otro, en las Leyes procesales administrativa y laboral; y, en segun
do, a la abundante jurisprudencia existente sobre esta materia dictada por las
Salas Tercera y Cuarta del TS.
731
El apartado quinto del art. 9 de la LOPJ pone el acento en la naturaleza ju

rídica del conflicto y del Derecho aplicable al mismo que, en ambos casos, ha
de ser materia sometida al Derecho Laboral. Este precepto ha sido reproducido
por la LPL en su art. 1, cuya rúbrica es «marco general de la jurisdicción labo
ral», y desarrollado en sus arts. 2 («tipos de cuestiones litigiosas») y 3 («asuntos
excluidos»). La LJCA de 1998 también regula la extensión y límites de este or
den jurisdiccional en sus arts. 1 a 3, con la peculiaridad de que su D.F. quinta
modificó el art. 3 de la LPL, precisamente con la finalidad de aclarar esta espi
nosa materia.
Las mencionadas normas prevén expresamente determinadas materias que
se atribuyen a uno a otro orden jurisdiccional y, para los demás supuestos no
contemplados por la Ley, se remiten a la naturaleza de la norma fundamental
aplicable al litigio.
La jurisprudencia existente en este sentido insiste en los mencionados pará
metros (naturaleza jurídica del derecho aplicable y, por ende, en si el acto admi
nistrativo impugnado está sometido al Derecho Administrativo o, por el contra
rio, al Derecho Laboral y, por tanto, si la Administración autora del acto actúa
o no en calidad de «empresario»). Entre otras, pueden consultarse las SST S
Sala 4“ de 9 de febrero de 2001, 18 de diciembre de 2000 ó 23 de enero de
1998; o el ATS Sala 4~ de 19 de diciembre de 1996.
3. REGULACIÓN LEGAL
La LPL regula el proceso de amparo laboral en los arts. 175 a 182, dentro
del Capítulo XI («De la tutela de los derechos de libertad sindical»), del
Título II («De las modalidades procesales»), del Libro II («Del proceso or
dinario y de las modalidades procesales»). Además de lo previsto en dichas
normas, para lo que no esté expresamente regulado en el citado Título II, re
girán con carácter supletorio «las disposiciones establecidas para el proceso
ordinario» (art. 102 en relación con los arts. 76 a 101 LPL); del mismo modo,
rige la cláusula residual final prevista en la DA Primera. 1 LPL y en el art. 4
LEC, esto es, en defecto de regulación específica rigen las normas comunes de
la Ley procesal civil.
Como antes apuntábamos, la imprecisión de la rúbrica del mencionado
Capítulo XI se corrige gracias a lo dispuesto en el art. 181 LPL («Demanda
de tutela de otros derechos fundamentales»), precepto que extiende las nor
mas previstas para el proceso de amparo laboral a «los demás derechos funda
mentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discri
minatorio».
732
L e c c ió n 32. EL AMPARO LABORAL
Finalmente, es también necesario referimos a lo dispuesto en el art. 182

LPL, pues se trata de un precepto de importancia capital. No obstante el desa
rrollo posterior de este artículo en el siguiente epígrafe, sí es necesario destacar
ahora que se trata de una norma compleja de remisión procedimental a otros
procesos especiales. El citado art. 182 prevé que: «no obstante lo dispuesto en los
artículos anteriores, las demandas por despido y por las demás causas de extin
ción del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electo
ral, las de impugnación de Estatutos de los Sindicatos o de su modificación y las
de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad
sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arre-
glo a la modalidad procesal correspondiente.» Por consiguiente, al tenor de la ci
tada norma, las demandas a que se refiere habrán de tramitarse por los siguientes
procesos especiales, todos ellos contenidos en el Título II del Libro II LPL, toda
vez que, sólo a través de ellos, se tutelan los derechos fundamentales.
1°) El proceso especial por despido disciplinario se encuentra previsto en el
Capítulo II, Sección P , arts. 103 a 113 LPL. Y el proceso sobre la extinción del
contrato de trabajo por causas objetivas y otras causas de extinción del contrato
en el Capítulo IV, arts. 120 a 124.
2°) Los conflictos surgidos en relación con el disfrute de vacaciones y mate
ria electoral respecto del ejercicio de los derechos de representación colectiva
(ver Título II del Estatuto de los Trabajadores) se regulan, respectivamente, en
la Sección í~ y 2a, del Capítulo V, arts. 125-126 y 127-136 LPL.
3°) Finalmente, los litigios sobre impugnación de Estatutos de los Sindica
tos o de su modificación, y los de impugnación de convenios colectivos se regu
lan en los Capítulos X y IX, arts. 165-174 y 161-164 LPL, respectivamente.
Como a simple vista puede observarse, la amplitud de las materias a las que
alude el art. 182 es tal que implica, de hecho, reducir el amparo laboral del Cap.
XI a lo fielmente recogido en su rúbrica, es decir, a la tutela del derecho funda
mental a la libertad sindical. Los demás derechos fundamentales habrán de tra
mitarse a través de sus respectivos procesos especiales. Ello provoca no pocos
problemas a la hora de determinar las normas aplicables al específico proceso en
el que se invoca la lesión del derecho fundamental.
4. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO APLICABLE
En el proceso especial de amparo laboral se suscitan los mismos problemas
que en el amparo administrativo, tales como el conocido tema de la posibilidad
733
de acudir simultánea, sucesiva o alternativamente al proceso especial o al ordi

nario. Sin embargo, como veremos a continuación, la solución de esta cuestión
es bien diferente en el Derecho procesal laboral debido tanto a las peculiarida
des del mismo, como a la antes examinada norma del art. 182 LPL.
4.1. ALTERNATIVIDAD EN LOS PROCESOS A SEGUIR

Es indiscutible, tanto al nivel doctrinal como jurisprudencial, que el trabaja
dor o sindicato que considera vulnerado un derecho fundamental por parte del
empresario pueda acudir directamente al amparo laboral o, por el contrario, ini
ciar un proceso ordinario.
A) El titular del interés legítimo respecto del derecho fundamental con
culcado puede iniciar directamente el amparo laboral para beneficiarse de la
preferencia y de la mayor rapidez en comparación con el proceso ordinario. Sin
embargo, los inconvenientes que se le presentan, al escoger esta modalidad pro
cesal, son los comunes a todos los amparos, es decir, la necesidad de que el actor
«encorsete» su demanda sólo invocando derechos fundamentales, pues, de lo
contrario, su petición será rechazada mediante una resolución interlocutoria
que aprecie la inadecuación del procedimiento (art. 177.4 LPL) o mediante re
solución de fondo desestimatoria por inexistencia de la pretendida lesión.
B) Incluso si el actor opta por acudir al proceso de amparo, es preciso, a
su vez, respetar lo dispuesto en el art. 182 LPL, pues esta norma obliga a
acudir a los antes citados procesos especiales, lo que ha provocado la «deserti-
zación» del amparo laboral reduciéndolo a lo afirmado en su rúbrica, esto es, a
la tutela del derecho a la libertad sindical.
El problema que se suscita en estos supuestos (y que, con acierto, ha sido
puesto de manifiesto por la doctrina y jurisprudencia) consiste en la necesidad
de una interpretación conjunta y armónica de los citados procesos especiales
(en materia de despido, vacaciones, materia electoral, etc.) con el art. 53.2 CE
y con el amparo laboral que lo desarrolla. En consecuencia, la conformidad del
art. 182 LPL con la Constitución exige que las especialidades previstas en los
arts. 175 y ss. LPL también hayan de regir en los procesos especiales a los que
aquella norma se remite.
Así, también los procesos especiales del art. 182 basados en posibles vulne
raciones de derechos fundamentales han de gozar de preferencia en su tramita
ción, ha de intervenir el Ministerio Fiscal como parte imparcial, también será
posible la presencia sindical en calidad de coadyuvante del trabajador activa
mente legitimado como parte demandante principal, y las demás especialidades
relativas a la medida cautelar de la suspensión del acto impugnado, el agrava
734
miento de la carga de la prueba del empresario demandado, los específicos efec

tos de las Sentencias estimatorias y la viabilidad del recurso de suplicación por
razón de la materia de amparo (esta misma idea ha sido «apuntada» por el T C
en la interesante Sentencia 257/2000, 30 de octubre).
C) D e l m ism o m o d o , e l d e m a n d a n te d e a m p a r o p u e d e o p ta r p o r a c u d ir a l
en lugar del amparo, para acumular en su pretensión tanto la
p ro c eso co m ú n ,
causa de pedir basada en normas reguladoras de los derechos fundamentales,
como en cuestiones de legalidad laboral ordinaria. Además, si bien es cierto que
el proceso ordinario no es preferente y no es de tramitación tan acelerada, tam
bién lo es que, ello no obstante, se trata de un procedimiento rápido inspirado
en los principios de oralidad, inmediación y concentración. Todas estas razones
aconsejan acudir a este tipo de proceso para no sufrir la antes mencionada limi
tación del objeto procesal.
4.2. LOS PROBLEMAS DE LA UTILIZACIÓN SUCESIVA O

SIMULTÁNEA DEL PROCESO DE AMPARO Y EL ORDINARIO
A) En relación con el p ro b le m a d e la u tiliz a c ió n s u c e s iv a d e lo s p r o c e s o s ,
de las dos posibilidades existentes (acudir primero al amparo y luego al ordinario,
o a la inversa), tan sólo aparece como factible. En primer lugar, no es viable acu
dir al proceso laboral ordinario y, después, al proceso especial de amparo, puesto
que la Sentencia dictada en un proceso de cognición ilimitada, como es el pri
mero, produce efectos de cosa juzgada (arts. 222, 400 y 421 LEC) en el amparo.
E n se g u n d o lugar, la p o sib ilid a d p ro c e sa l d e ac u d ir p rim e ro al a m p a ro la b o ra l
y, d esp u é s, a l p ro c e so o rd in a rio es n o só lo fa c tib le , sin o q u e h a sid o a firm a d a p o r
4~ d e 10 d e ju lio d e 2001, 15 d e fe b rero d e
la ju risp ru d e n c ia d e l T S ( S S S a l a
2000, 24 d e n o v ie m b re d e 1997, 18 d e n o v ie m b re d e 1991). C o m o , c o n razón,
h a p u e sto d e m a n ifie sto u n se c to r d e la d o c tr in a la b o r a lista (BAYLOS G rau,
C r u z V il l a l ÓN, F e r n á n d e z L ó p e z ), e sta p o sib ilid a d so la m e n te es v ia b le e n e l
su p u e sto d e q u e e n el p ro c e so o rd in a rio p o ste rio r e l a c to r lim ite su p r e te n sió n a
c u e stio n e s d e m e ra le g a lid a d o rd in a ria q u e, ló g ic a m e n te , n o h a n p o d id o fu n d a
m e n ta r la p re te n sió n d e am p aro .
B)Finalmente, resta por examinar el problema de la utilización s im u lt á n e a
y e l c o m ú n . Se trata de una cuestión discutida por
d e lo s p r o c e s o s d e a m p a r o
la doctrina, puesto que autores como BAYLOS GRAU y otros sostienen su impro-
cedencia alegando problemas de litispendencia y de inseguridad jurídica al po-
der dictarse Sentencias contradictorias. La jurisprudencia, por su parte, no se ha
pronunciado a este respecto; silencio que nos parece de por sí elocuente desde
un punto de vista práctico. En conclusión, puede afirmarse que al actor no le re
735
sultaría útil acudir a ambos procesos al mismo tiempo, tanto por el coste que le
representa iniciar dos procesos en lugar de uno solo, como por la facultad del
tribunal de acumular de oficio ambos procesos (arts. 29 y 32 LPL) o de la posibi
lidad del demandado de oponer la excepción de litispendencia en el acto del
juicio oral (arts. 410 y 421 LEC).
Sin embargo, desde un punto de vista teórico, la cuestión es discutible. Por
un lado, la propia LPL no prohíbe esta posibilidad y, así, podríamos citar, tanto
el art. 175.1 (el actor «podrá» acudir al amparo laboral), como el art. 182, en
una interpretación a contrario. En apoyo de esta tesis también podría invocarse
al respecto la examinada jurisprudencia del T C referida al proceso de amparo
administrativo (SST C 23/1984, 84/1987, 42/1989 y 98/1989). En cuanto al
problema de la litispendencia, ésta no se produciría si el actor, que insta simul
táneamente ambos procesos, se ciñera en el amparo a invocar derechos funda
mentales y, en el proceso ordinario, a fundamentar su pretensión en cuestiones
distintas de aquéllas basadas en normas de mera legalidad ordinaria laboral. Fi
nalmente, en relación con la inseguridad jurídica que provocaría el riesgo de re
soluciones contradictorias, entendemos que no existe tal riesgo, pues la causa
petendi es distinta en ambos procesos; precisamente por este motivo es posible
acudir con carácter sucesivo al proceso ordinario, pues tampoco existiría cosa
juzgada, por diferir las pretensiones esgrimidas en los dos procesos.
Lo que resulta evidente es la imposibilidad de acudir al amparo y a cualquie
ra de los procesos especiales del citado art. 182 con carácter simultáneo, ya que
esta norma lo prohíbe expresamente, siendo necesario iniciar, en todo caso, ta
les procesos especiales.
4.3. CONCLUSIÓN
En el ámbito del proceso laboral de amparo es posible sostener las tres posi
bilidades, es decir, la utilización alternativa y sucesiva (con el visto bueno de la
Sala 4“ del T S) y, por las mismas razones que admiten esta última vía, también
con carácter simultáneo del proceso de amparo y el ordinario.
Sin embargo, a efectos prácticos y lógicos, el problema del procedimiento
aplicable debería decantarse por la utilización con carácter alternativo de uno
u otro proceso. En este sentido su pronuncia un sector de la jurisprudencia que
nos parece el más correcto (SST C 116/2001 y 90/1997 y SST S, Sala 4~, de 18
de septiembre de 2001, 6 de octubre y 14 de noviembre de 1997).
La citada STC 116/2001, de 21 de mayo, dice en este sentido: «... El procedi
miento especial de tutela de la libertad sindical tiene por expresa disposición legal
(art. 176 LPL) un ámbito de cognición limitado. A esta cuestión nos hemos referi
do expresamente en STC 90/1997, de 6 de mayo..., afirmando que: «Debe recor
736
darse que la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales prevista en

los arts. 175 y siguientes LPL -que goza por la naturaleza de su objeto de garantías
específicas como la sumariedad y la preferencia en la tramitación (art. 177 LPL)-,
limita aquél al conocimiento de la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad
de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada
en fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental -la denominada su-
mariedad cualitativa- (art. 176 LPL); de forma que el pronunciamiento del órgano
judicial se ciñe a declarar la existencia o no de la lesión y con ella la nulidad de la
conducta que la ocasiona, reponiendo la situación al momento previo a que aquélla
se produjese, con inclusión de la indemnización que proceda (art. 180 LPL). Pero
ello no significa que las eventuales lesiones de derechos fundam entales deban ser canaliza
das exclusivamente a través de esta modalidad procesal. E n concreto, el procedimiento or
dinario no tiene esa limitación de objeto de conocimiento ni de pronunciam iento judicial,
de form a que permite canalizar reclamaciones de otros derechos vinculadas a la lesión de
uno fundam ental, que posiblemente serían inviables en el limitado cauce de la m odalidad
anteriormente m encionada. D e esta form a, y según el alcance de lo pretendido, el dem an
dante optará por uno u otro procedimiento».
5. O B JET O
La LPL dedica tres preceptos a la regulación del objeto del proceso de ampa-
ro laboral: el art. 176 (rubricado «Derecho a la libertad sindical»), el art. 181
(«Demanda de tutela de otros derechos fundamentales») y el art. 180.1 al refe
rirse al contenido de la Sentencia estimatoria de la demanda de amparo.
Como quiera que la pretensión de amparo laboral coincide con la del ampa
ro civil, a su estudio nos remitimos (ver lección P , epígrafe II.2). En este mo
mento nos limitaremos a destacar las especialidades recogidas en la Ley procesal
laboral.
1) En primer lugar, llama la atención la contradicción existente entre los
arts. 176 y 181, ya que el primero limita la individualización jurídica de la pre
tensión de amparo al derecho fundamental a la libertad sindical, mientras que
el segundo la extiende a todos los demás derechos fundamentales. Ya hemos in
sistido sobre esta materia y, por ello, podemos concluir que todos los derechos
fundamentales pueden ser tutelados a través del amparo laboral.
2) El citado art. 176 (en relación con el 181) insiste en la necesidad de
que toda pretensión de amparo se limite, tanto desde el punto de vista fácti-
co, como jurídico, a solicitar la preservación o el restablecimiento de los de
rechos fundamentales, «sin posibilidad de acumulación de acciones de otra na
turaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela de
la citada libertad».
737
La sanción, para el caso de que el actor incumpla esta carga procesal, será o
la inadmisión de la demanda (art. 177.4 LPL) o su desestimación mediante
Sentencia (art. 180 LPL). La jurisprudencia reitera aquella necesidad en diver-
sas Sentencias tanto del T C (SST C 116/2001 y 90/1997) como del T S (SS
Sala 4~ de 24 de abril, 10 de julio y 18 de septiembre de 2001). En particular, la
doctrina de la Sala Cuarta del T S sobre la delimitación del ámbito objetivo del
amparo laboral se expone en su Sentencia de 10 de julio de 2001, en los si-
guiente términos:
«... A) Por imperativos del art. 176 LPL, el ámbito del proceso queda limita
do al conocimiento de la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad de acu
mulación con acciones de otra naturaleza, o con idéntica pretensión basada en
fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental correspondiente. Sólo
es pues utilizable, cuando la pretensión interpuesta tenga por exclusivo objeto
recabar tutela judicial efectiva para el derecho fundamental supuestamente vul
nerado y derive de conductas de violación o incumplimiento de la norma cons
titucional que lo reconoce o de las normas legales que lo desarrollan, sin com
prender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconsti-
tucionales, a las que el art. 176 se refiere como «fundamentos diversos» a la
tutela del correspondiente derecho fundamental. De lo anterior se desprende,
que la lesión de la libertad sindical o derecho fundamental aducida haya de ser
inmediata y directa.
B) Lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la
pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que
formalmente se substancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme
por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental.
Ahora bien, el hecho de que, junto a la alegación de la vulneración de un de
recho fundamental, se introduzca en la controversia la denuncia de una infrac
ción de la legalidad ordinaria o se aleguen fundamentos diversos a la tutela, o el
órgano judicial competente considere que no se ha producido la lesión del dere
cho fundamental invocado, no afecta a la adecuación del procedimiento. La
consecuencia será, de acuerdo con el principio de cognición limitada propia de
esta modalidad procesal que deriva del artículo 176 de la Ley de Procedimiento
Laboral, la desestimación de la pretensión de tutela, sin examinar los restantes
fundamentos diversos ni enjuiciar la cuestiones de legalidad ordinaria. Pero no
la declaración de inadecuación de un procedimiento en el que formalmente se
ha instado la tutela del derecho fundamental de forma correcta. Sin perjuicio,
por supuesto, del derecho de la parte a ejercitar la acción ordinaria en el proce
dimiento correspondiente...».
3) La pretensión de amparo tendrá un contenido mixto, declarativo y de

condena (ver art. 180.1 LPL). A través de ella, el actor no sólo solicitará el re
738
conocimiento del derecho fundamental que considera ha sido conculcado por

el empresario, sino, además, la nulidad radical del acto u omisión del empleador
objeto de dicha vulneración (v.gr. el despido), la condena al demandado a reali
zar una concreta actividad (cesar en el comportamiento contrario a su derecho
fundamental), la reposición al momento anterior a producirse la violación de su
derecho y la condena a pagar una determinada indemnización por daños y per
juicios.
4) En la fundamentación fáctica de la pretensión, el demandante deberá di
rigir su demanda de amparo frente al empresario, que, como vimos, podrá ser un
particular (al igual que en el amparo civil) o una Administración Pública
(como sucede en el amparo administrativo). Es, pues, necesario, desde el punto
de vista de la individualización jurídica, que la pretensión no sólo se base en
preservar o restablecer los derechos fundamentales afectados por el comporta
miento del empresario, sino que tal conculcación constitucional se incardine en
el ámbito del Derecho Laboral.
6. L E G IT IM A C IÓ N
6.1. ACTIVA
A tenor del art. 175.1 LPL, «Cualquier trabajador o sindicato que, invocan
do un derecho o interés legítimo considere lesionados los derechos de libertad
sindical podrá recabar su tutela a través de este proceso cuando la pretensión sea
de las atribuidas al orden jurisdiccional social.» Este precepto ha de relacionar
se, sin embargo, con el art. 181, que extiende el ámbito del amparo a todos los
demás derechos fundamentales. Esta ampliación tiene sus repercusiones a efec
tos de la legitimación.
a) Personas físicas
Están activamente legitimados en calidad de partes principales los trabaja
dores (art. 175 LPL), pero también cualquier otra persona que, sin ostentar
dicha condición, alegue ser titular del derecho fundamental que invoca como
violado, dentro del ámbito del derecho laboral (STSJ de Extremadura de 14 de
junio de 1994).
b) Personas jurídicas, grupos o entes sin personalidad jurídica

Los Sindicatos están también activamente legitimados, en calidad de parte
principal, cuando ostentan un interés legítimo propio y distinto del de sus
739
concretos afiliados. Así sucede, por ejemplo, cuando demandan «el reconoci
miento de sus prerrogativas y garantías a favor de sus representantes en el Comi
té de Empresa y, además, de todos sus trabajadores afiliados en la empresa»
(STSJ Granada Andalucía de 26 de febrero de 2001) o cuando en un conflicto
colectivo tienen «un interés genérico, abstracto, que reside en un grupo no de
terminado y no individualizable de trabajadores, que se identifica con datos ob
jetivos, como son el de tener determinada edad, estatura, visión, adecuada ima
gen y ser aspirantes a ingreso en la empresa, colectivo que es el sujeto pasivo de
la presunta conducta discriminatoria y, no se trata por tanto de la defensa de un
interés puramente individual que lesiona al trabajador en su condición de tal»
(STS 4" de 25 de enero de 1999).
El sindicato está igualmente legitimado para actuar en calidad de coadyu
vante, cuando el trabajador (actor principal) pertenezca a dicha organización
sindical, «o cualquier otro sindicato que ostente la condición de más representa
tivo» (art. 175.2). Ello significa que pueden actuar como partes activas, pero ac
cesorias o subordinadas al demandante de amparo, por ostentar un título de legi
timación distinto e inferior al de éste (un interés legítimo, qué no es confundible
con la acción popular), lo que provoca que no puedan «recurrir ni continuar el
proceso con independencia de las partes principales» (art. 175.2 infine LPL).
Los sindicatos, no sólo pueden comparecen como coadyuvantes en el ampa
ro laboral de tutela de la libertad sindical (art. 175.2 LPL), lo cual es indiscuti-
do, sino también en todos los demás amparos relativos a otros derechos fun
damentales, siempre que tengan un interés legítimo respecto del derecho fun
damental por el actor invocado; y ello, a pesar de que las específicas normas no
prevean esa posibilidad (art. 182), pues respecto de tales procesos especiales
(principalmente, por su importancia cuantitativa, el de despido) han de regir,
también, las especialidades previstas en los arts. 175 y ss. LPL.
En relación con la necesidad de armonizar las normas especiales del proceso de
despido con las propias del amparo laboral en relación con la posible actuación del
Sindicato al que pertenece el actor en calidad de parte coadyuvante, la STC
257/2000, 30 de octubre, dice: «... La consecuencia que se sigue de esta conclusión
del órgano judicial es la de que no resulta posible aplicar en el proceso de despido
una regla de legitimación adhesiva que formalmente sólo se prevé en el de tutela de
derechos fundamentales; pero aquella afirmación dota de una injustificada priori
dad a la razón formal sobre la que materialmente afecta al derecho fundamental del
Sindicato. En efecto, cuando el legislador del art. 182 LPL remite a las modalidades
procesales correspondientes el conocimiento de las demandas que allí se citan lo
hace en función justamente de la materia en litigio para una mejor atención de
aquélla y por diversas razones que justifican la propia existencia de una distinta mo
dalidad procesal o la extensión del objeto de conocimiento, pero no, desde luego,
porque pueda otorgarse a un mismo derecho fundam ental u n a m enor garantía jurisdiccio
n al en función de cuál sea el acto o conducta del que pueda haberse derivado la lesión que
se alega. Desde esta perspectiva, el interés del Sindicato a intervenir como coadyu-
vante en un proceso en el que el trabajador afirma vulnerado su derecho de libertad
sindical no se altera, obviamente, según la naturaleza del acto lesivo; lo contrario
supondría, como bien afirma el recurrente, un resultado absurdo, como el de que
podría intervenir en una reclamación salarial tramitada con arreglo a la modalidad
de tutela pero no en un despido vulnerador del art. 28.1 CE de un afiliado, que vir-
tualmente afectaría de manera más grave los intereses propios del Sindicato.»
Por el contrario, la jurisprudencia del TC ha negado la legitimación activa

de los Comités de empresa y de los delegados de personal (cuyos miembros se
eligen por todos los trabajadores de la empresa -arts. 62.1, 63.1 y 69.1 ET), al
afirmar que «la titularidad originaria del derecho fundamental contemplado en
el art. 28.1 CE pertenece a los sindicatos» (por todas las SST C 74 y 95/1996,
con interesantes votos particulares que compartimos).
Excepcionalmente, también la empresa podría estar activamente legitima
da para iniciar un amparo laboral cuando solicita el reconocimiento de su de
recho a no revelar los datos salariales y de cotización de los trabajadores que no
han otorgado al efecto su consentimiento expreso a petición del Comité de Em
presa (STSJ de Navarra de 7 de junio de 1994).
Finalmente, conforme al art. 16.5 LPL, y por imperativo constitucional,
«las comunidades de bienes y grupos» están activamente legitimados y «com
parecerán quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de los
mismos.»
c) El Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo

El Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 175.3 LPL,
«será siempre parte» en los procesos de amparo de la libertad sindical. U na vez
más, esta norma ha de completarse con lo dispuesto en los arts. 181 y 182 LPL,
en el sentido de ser necesaria su presencia en todos los amparos laborales, con
independencia de que se tramiten por las normas «comunes» de los arts. 175 a
182, o por las especiales de los procesos a los que se remite el art. 182. El fiscal
actúa como «parte imparcial» y, por tanto, podrá defender la demanda de ampa
ro o sostener la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales.
Pese a la aparente claridad de las normas citadas, lo cierto es que la interpre
tación de las disposiciones que rigen los procesos especiales por los que se en
cauzan las demandas de amparo laboral ha dado lugar a una jurisprudencia dis
741
par que puede ser explicada porque en numerosas ocasiones dichas normas espe-
ciales silencian la necesidad de la presencia del Ministerio Fiscal en tales proce-
sos. Así, y por poner el ejemplo más frecuente, en las demandas de amparo tra
mitadas de conformidad con el proceso especial de despido, la presencia del Mi
nisterio Fiscal no es imprescindible o, según los términos de la Sala 4~ del TS,
sólo lo será cuando: «1°) el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusa
ble de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alega
do (la ausencia de intervención del Ministerio Fiscal en el pleito); y 2Q) se haya
producido una real indefensión para la parte que alega la infracción» (Senten
cias dictadas al resolver el recurso de casación para la unificación de la doctrina
de 27 de noviembre de 2002 y 29 de junio de 2001). Sin embargo, nos parece
más acertada la STSJ de Galicia de 12 de septiembre de 2002 que afirma el ca
rácter absoluto de la necesidad de la presencia del Ministerio Fiscal, siguiendo el
criterio de la mencionada ST C 257/2000.
El Defensor del Pueblo, pese al silencio de la LPL, está legitimado para
interponer demandas de amparo ante el orden jurisdiccional laboral (art.
126.1.b) CE), como así lo ha hecho en varias ocasiones, sobre todo durante los
años ochenta y principios de los noventa.
6.2. PASIVA
Según el art. 180.1 LPL, la Sentencia estimatoria de la demanda de amparo
declarará la nulidad radical de la conducta del «empleador, asociación patronal,
Administración Pública o cualquier otra persona, Entidad o corporación públi
ca o privada». Consiguientemente, está legitimado pasivamente la persona
causante de la lesión del derecho fundamental, que puede ser una persona fí
sica o jurídica, privada o pública, o ente sin personalidad jurídica, es decir,
un empresario, una Administración Pública (como, v.gr., una Universidad o
Ente Público RTVE, TVE, S.A. -ver SAN, Sala de lo Social, de 23 de julio de
2003-) o, incluso, un Sindicato o el Comité de Empresa (SSTSJ de Extrema
dura de 14 de junio de 1994 o de Navarra de 7 de junio de 1994).
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 11 de marzo
de 1996 y 13 de abril de 1998, ha declarado con gran acierto que: «la legitimación
deriva de la especial situación de la parte litigante con respecto a la relación jurídi
co material llevada al proceso. Se ostenta la pasiva cuando quien ha sido demanda
do es pasivamente titular de dicha relación o, dicho de otro modo, cuando en fun
ción de la posición que ocupa en una determinada situación jurídica, cabe exigirle
el contenido de la pretensión interpuesta, en tanto que titular del deber cuyo cum
plimiento con aquélla se pide».
742
7» C O M P ET E N C IA
La competencia objetiva y territorial la tiene, con carácter general, el Juz
gado de lo Social en cuya circunscripción, provincial (art. 92 LOPJ), se haya
producido la lesión del derecho fundamental (arts. 6 y 10.2.Í) LPL); cuando di
cha lesión excede el ámbito provincial, pero no supera el de la Comunidad Au
tónoma en donde se ha producido, conocerá en primera y única instancia la
Sala de lo Social de ese TSJ (arts. 7.a y ll.l.d ) LPL); por último, cuando la le
sión supera los límites territoriales de la Comunidad Autónoma conocerá, tam
bién en instancia única, la Sala de lo Social de la AN (art. 8 LPL).
La competencia funcional la tienen las Salas de lo Social de los TSJ para
conocer del recurso de «suplicación» (un recurso devolutivo y extraordinario,
cfr. el art. 191 LPL) respecto de las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo
Social de su circunscripción (arts. 7.b y 189.l.f) LPL) y la Sala Cuarta del T S
para conocer del recurso de casación contra las Sentencias dictadas en única
instancia por los TSJ y la A N (arts. 9 y 203.1 LPL).
8. PR O C ED IM IEN T O
8.1. INICIACIÓN: LA DEMANDA DE AMPARO

El proceso especial de amparo laboral comienza mediante la formulación de
un escrito de demanda que ha de reunir los requisitos contenidos en el art. 117,
apartados 2 y 3 LPL. Además de las especialidades que se verán a continuación,
es también relevante destacar otras que, paradój icamente, no se recogen en el
Capítulo XI LPL.
a) Presupuestos procesales de la actividad

El demandante de amparo no tiene la carga procesal de agotar la vía admi
nistrativa previa, cuando dirija su demanda contra una Administración Pública
(art. 70 LPL), ni tampoco acudir con carácter preceptivo a la conciliación pre
via ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (art. 64-1 LPL).
Del mismo modo, en el caso de que la actuación del empresario sea, además
de contraria a los derechos fundamentales, constitutiva de delito (cfr. Libro II,
Título XV «De los delitos contra los derechos de los trabajadores», arts. 311 a
318 del CP), si el actor opta por acudir a la vía procesal laboral, «en ningún
caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los he
chos debatidos» (art. 86.1 LPL).
743
La LPL no regula un plazo común para el ejercicio de la acción de ampa

ro, sino que se remite en su art. 177.2 a los plazos comunes de prescripción o de
caducidad de la acción previstos para la conducta o acto sobre los que se con
creta la lesión del derecho fundamental (cfr. el art. 59 ET rubricado «prescrip
ción y caducidad»). Excepcionalmente, por la trascendencia del objeto litigioso,
el mes de agosto se considera hábil para el cómputo de los días para el ejercicio
de la acción (art. 43.4 LPL).
El actor ha de estudiar, pues, los específicos plazos aplicables al caso concreto
de la alegada vulneración del derecho fundamental; también deberá tener en con
sideración si el plazo previsto es de prescripción o de caducidad, pues la segunda es
un presupuesto procesal controlable de oficio, mientras que el plazo de prescrip
ción no lo es y sólo puede examinarlo el juzgador cuando el demandado lo alega.
En este sentido, es interesante la STS 4S de 20 de junio de 2000: «como ha
reiterado el Tribunal Constitucional «la imprescriptibilidad de los derechos fun
damentales como derechos de la persona no es óbice para que, tanto en aras de
la seguridad jurídica como para asegurar la protección de los derechos ajenos, el
legislador establezca plazos de prescripción determinados para las acciones utili-
zables frente a la vulneración concreta de uno de estos derechos (SSTC 7/1983
y 13/1983)», teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción «en modo al
guno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que el ciudadano
podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier
otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo den
tro del cual el ordenamiento le permite reclamar j urisdiccionalmente ante una
presunta y determinada violación (STC 7/1989).»
b) Especialidades relativas a su contenido (art. 177.3)

La única especialidad prevista hace referencia, de manera similar al amparo
administrativo, a la necesidad de que el actor exprese «con claridad» los he
chos constitutivos de la vulneración del derecho o derechos fundamentales
que alega (esta necesidad la repite el legislador en el art. 181 «in fine», si bien
no hace mención de «hechos constitutivos» sino del «derecho o derechos fun
damentales que se estimen infringidos»). En todo lo demás, rige lo previsto en
el proceso común respecto del contenido de la demanda (art. 80 LPL). Este pre
cepto debe completarse, a su vez, con lo dispuesto en el art. 399 LEC.
La demanda es, pues, un acto de postulación escrito, que contiene el dere
cho de acción y la pretensión (en el sentido de la demanda de amparo civil), y
en el que el demandante ha de identificar al órgano judicial al que dirige su es
crito, seguido de un encabezamiento en el que incluirá todos los datos que sir
ven para identificarse a sí mismo (en la primera instancia no es preceptiva la ca
744
L e c c ió n 3 2 . EL AMPARO LABORAL
pacidad de postulación, ver arts. 18 a 22 LPL) y al demandado o demandados,

introducirá ordenada y numeradamente los hechos constitutivos de la vulnera
ción padecida en su derecho fundamental, los fundamentos de derecho y una
petición congruente con la pretensión ejercitada.
Como veremos al estudiar la fase de admisibilidad, es crucial que el actor
convenza al juzgador de que su pretensión está relacionada con la tutela de los
derechos fundamentales, pues, de lo contrario, el Juez no admitirá a trámite su
demanda (art. 177.4 LPL). Si bien es cierto que, debido a la vigencia del princi
pio antiformalista que informa este proceso, la Ley procesal laboral tiende a la
sanación de los defectos procesales, también lo es la redacción imperativa de la
citada norma. El demandante de amparo tiene pues la carga procesal de alegar y
de convencer (o, al menos, crear la duda) al juzgador de que pretensión ha sido
correctamente encauzada a través del proceso especial de amparo.
c) Medidas cautelares (art. 178)

El art. 178 LPL (equívocamente rubricado «procedimiento») regula, en pu
ridad, una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto
impugnado. Esta medida, influida por el art. 122 de la derogada LJC A de 1956
(especialmente por el también derogado art. 7.4 LPJDF), admite la suspensión
sólo «cuando se trate de presuntas lesiones que impidan la participación de can
didatos en el proceso electoral o el ejercicio de la función representativa o sin
dical respecto de la negociación colectiva, reestructuración de plantillas u otras
cuestiones de importancia trascendental que afecten al interés general de los
trabajadores» y siempre y cuando dichas lesiones puedan causar daños de «im
posible reparación».
Se trata de una medida de tramitación especialmente acelerada, pues el juz
gador, en el día siguiente a la admisión de la demanda, citará a las partes y al
Ministerio Fiscal a una audiencia sobre la misma, que tendrá que celebrarse
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. El objeto de dicha audiencia
únicamente se reduce al debate acerca de la resolución de la cautela solicitada,
por lo que las partes han de limitar sus alegaciones y pruebas a dicho extremo.
El Juez resolverá en el acto mediante auto dictado de viva voz.
Lo que no aclara dicho precepto es si esta excepcional medida cautelar
sólo puede solicitarse respecto del derecho fundamental a la libertad sindical
del art. 28 CE o, por el contrario, si es extrapolable a las demás vulneracio
nes de los derechos fundamentales, vía el art. 181 LPL. Las dudas doctrinales
que ha suscitado han sido resueltas por la jurisprudencia menor en el sentido
más favorable a la tutela de «todos» los derechos fundamentales. Así, los tres
Autos consultados sobre esta materia (Juzgado nQ 1 de Ciudad Real de 16 de
745
noviembre de 2000 y dos dictados por el Juzgado de Vitoria de 9 de noviembre

de 2000), han estimado dicha medida cautelar en demandas de tutela de
«otros» derechos fundamentales; concretamente en los tres autos se invoca el
derecho a no sufrir discriminación por razón de la nacionalidad respecto de de
portistas profesionales no comunitarios que residen legalmente en España.
Con independencia de esta medida cautelar, el actor podría también solicitar
cualquier otra (así, el embargo preventivo previsto en el art. 79 LPL), que mejor
se acomode a la pretensión esgrimida (en este sentido, cfr. los arts. 503 y 180.2
LPL). También serían de aplicación con carácter supletorio las normas previstas
en la Ley procesal civil en materia de medidas cautelares (arts. 721 y ss.).
8.2. FASE DE ADMISIÓN

De manera similar al control procedimental previsto para el amparo admi
nistrativo, también el apartado cuarto del art. 177 LPL ha creado una fase dedi
cada al control de la admisibilidad de las demandas deducidas para la tutela de
los derechos fundamentales. Este filtro es, sin embargo, más estricto que el ad
ministrativo, pues el Juez o la Sala resuelve en el acto (sin citación a las partes a
una vista para el debate contradictorio de tan crucial decisión).
El contenido de dicha resolución puede consistir: en primer lugar, en la ad
misión de la demanda a trámite, en cuyo caso continúa el procedimiento de
amparo; en segundo lugar, si estima que existen defectos subsanables en la de
manda, los advertirá al demandante para que los corrija en el plazo de cuatro
días, con el apercibimiento de que, en caso contrario, ordenará su archivo (arts.
177.4 y 81.1 LPL); en tercer lugar, si estima que la demanda ha sido indebida
mente planteada por carecer de contenido constitucional, podrá de oficio dar a
la misma la tramitación oportuna si fuera competente para su conocimiento y si
el contenido de la demanda lo permitiera; y, finalmente, puede dictar un auto
de inadmisión «de plano» de la demanda.
Esta última, y drástica, posibilidad sólo podrá ordenarla cuando estime que
el procedimiento seguido no es el propio del proceso de amparo. A l menos el ci
tado art. 177.4 también establece la necesidad de que el juzgador indique al ac
tor «el derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal corres
pondiente» (una importante manifestación de carácter sucesivo de los procedi
mientos a los que nos referíamos en el epígrafe IV.2.A). Contra el auto de
archivo cabe interponer recurso de reposición si ha sido dictado por un Juzgado
o de súplica si lo ha sido por un Tribunal (arts. 184 y ss. LPL).
Como esta resolución puede afectar al derecho fundamental a la efectividad
de la tutela judicial exigida por el actor, la jurisprudencia se ha inclinado por su
746
interpretación «estricta», es decir, por admitir la posibilidad de la inadmisión de

la demanda sólo excepcionalmente, cuando el juzgador tiene la certeza de que
no existe vulneración de derecho fundamental alguno, por tratarse de un pro
blema de legalidad ordinaria, o cuando el actor ha obrado en fraude de Ley o de
mala fe (SST S 4~ de 10 de julio de 2001 y 3 de febrero de 1998). Pero salvo en
esos casos, no cabe tal declaración cuando se ejercita formalmente una acción
de tutela de un derecho fundamental, siendo obligado entrar a resolver sobre la
lesión denunciada, sin que tal resolución de admisión prejuzgue el futuro conte
nido de la Sentencia.
En este sentido, la citada S T C 116/2001, resume la doctrina del Alto Tribu
nal al declarar que aunque el art. 24.1 CE «encierra el derecho a escoger la vía
judicial que se estime más conveniente para la defensa de derechos e intereses
legítimos, es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente
correcto, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un derecho fun
damental a procesos determinados; son los órganos judiciales los que, aplicando
las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión
por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora». Pero, a
continuación matiza esta afirmación al referirla al art. 177.4 LPL:
«6. Resta finalmente por considerar si, como sostiene de modo subsidiario la
demanda de amparo, la Sala de la Audiencia Nacional vulneró el derecho a la
tutela judicial efectiva por no haber aplicado lo dispuesto en el art. 177.4 LPL.
En efecto, entiende el recurrente que si la Sala estimaba que el procedimiento
especial de tutela de la libertad sindical no era idóneo para el caso, debió en trá
mite de admisión hacer uso de la potestad de oficio que le confiere el citado pre
cepto legal, remitiendo las actuaciones a su tramitación por el proceso ordinario
y no esperar a dictar Sentencia para apreciar la inadecuación de procedimiento,
porque ello supone dilatar innecesariamente el pronunciamiento, perjudicando
los derechos e intereses del demandante.
Sin embargo, dados los términos en los que aparece redactada la facultad que
el art. 177.4 LPL confiere al órgano judicial y la redacción misma de la demanda
del actor, no resulta en modo alguno irrazonable que la Sala entendiese que no
era procedente en trámite de admisión declarar que la cuestión planteada era
ajena a la lesión del derecho a la libertad sindical. Por el contrario, una vez que,
celebrado el juicio por el cauce elegido por el actor, resultó que el debate queda
ba limitado al enjuiciamiento de la infracción de diversos preceptos de los esta
tutos sindicales por las presuntas irregularidades procedimentales cometidas en
la tramitación del expediente disciplinario, sí se hallaba la Sala en condiciones
de apreciar la inadecuación del procedimiento especial de tutela del derecho a la
libertad sindical (art. 28.1 CE), porque el actor planteó cuestiones ajenas al ám
bito de cognición de dicho procedimiento. También desde esta perspectiva ha
747
de rechazarse, pues, la existencia de lesión del derecho a la tutela judicial efecti-

va (art. 24.1 CE).»
8.3. ALEGACIONES Y PRUEBA (ART. 179 LPL)

Una vez admitida la demanda y, en su caso, resueltas las peticiones relativas
a las medidas cautelares, el juzgador convoca a todas las partes (demandante,
demandado y al Ministerio Fiscal) a una vista. El procedimiento es, pues, simi
lar al nuevo juicio verbal civil y al proceso abreviado contencioso-administrati-
vo. De conformidad con el principio de «sumariedad» o, lo que es lo mismo,
con la aceleración del procedimiento de amparo, el apartado primero del art.
179 reduce los plazos para la celebración de dicha audiencia, que habrá de cele
brarse en el plazo «improrrogable» de los cinco días siguientes al de la admisión
de la demanda.
La audiencia comienza con un intento de conciliación y, en el caso de no
lograrse ésta, con el juicio propiamente dicho. El actor habrá de ratificar su de
manda escrita (también podrá ampliarla, pero no modificarla en lo sustancial
-art. 85.1 LPL-) y el demandado, oralmente, afirmará o negará los hechos ale
gados por el actor en su demanda y opondrá las excepciones que a su derecho
convengan. El Fiscal, a la vista de lo afirmado por el actor y de la resistencia del
demandado, informará sobre la existencia o no de la vulneración constitucional
objeto del amparo.
Una vez concretados los hechos discutidos (el objeto o tema de la prueba) y
el derecho aplicable, el actor tiene la carga procesal de probar la existencia de
«indicios» de la vulneración del derecho fundamental, pues, de lo contrario el
tribunal desestimará su demanda. Si el juzgador estima la concurrencia de tales
indicios, el demandado tiene, a su vez, la carga de probar, suficientemente, la
«justificación objetiva y razonable» de las medidas adoptadas y de su proporcio
nalidad. Esta especialidad probatoria se recoge en el apartado segundo del art.
179 LPL (que reproduce, a su vez, la peculiaridad prevista en el art. 96 LPL en
materia de discriminación) y ha dado lugar a una abundante jurisprudencia por
parte del TC.
El Alto Tribunal ha estudiado en vía de amparo varias demandas, en las que
se planteaba el problema probatorio en el ámbito del amparo laboral. Se partía
siempre de la premisa de la necesidad de la existencia de dicha especialidad pro
batoria que produce un agravamiento de la carga de la prueba del empresario,
pues, de lo contrario, en no pocas ocasiones sería muy difícil acreditar la exis
tencia de la vulneración, que quedaría oculta bajo la apariencia de una cobertu
ra formal.
748
Del mismo modo, insiste en que para que surja el citado agravamiento en el
onus probandi del empresario no basta con que el actor alegue la vulneración
constitucional, sino que ha de acreditarla vía indicios.
«La finalidad de la prueba indiciaría no es sino la de evitar que la imposibili-
dad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que
éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981), finalidad en orden
a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaría. El primero, la ne
cesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto
empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986), principio de prue
ba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indi
cio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal,
no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe
permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC
166/1988, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1993, 180/1994 y 85/1995, 48 y
66/2002, 98 y 111/2003)».
Una vez superada la carga probatoria del actor, recae sobre el demandado la
carga de acreditar que su actuación «tiene causas reales absolutamente extrañas
a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas
tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de des
truir la apariencia lesiva creada por los indicios» (SST C 66/2002 y 111/2003).
En el supuesto de que el demandado no cumpla con la citada carga o que dicho
cumplimiento sea insuficiente como para desvirtuar los indicios acreditados por
el actor, el tribunal dictará Sentencia estimatoria de la vulneración por éste ale
gada (SST C 197/1990, 136/1996, entre otras).
8.4. SENTENCIA, MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y COSTAS

Tras la finalización del juicio oral, el Juzgador dictará Sentencia en el plazo
de tres días (art. 179.3 LPL). El contenido de la Sentencia habrá de ser con
gruente con la pretensión de amparo y con la resistencia opuesta por el deman
dado y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 180.1 LPL, «declarará o no la
existencia de la vulneración denunciada».
El contenido de la Sentencia estimatoria es, al igual que la pretensión,
mixto: declarativo y de condena. Aunque la Ley guarde silencio respecto del
contenido declarativo, es evidente que, para que el Tribunal declare la nulidad
del acto impugnado, es previamente necesario que estime la vulneración del de
recho fundamental invocado por el actor.
El contenido de condena consistirá en anular la actuación del empresario,
ordenar el cese inmediato de la misma (v.gr. el cese del funcionamiento de una
749
cámara de grabación de imagen y sonido ubicada en el sótano-parking del edifi

cio de la empresa) y reponer la situación al momento anterior a producirse el
mismo (por ejemplo, el derecho del demandante a una jomada de trabajo a
tiempo completo y al reintegro de las cantidades dejadas de percibir), así como
la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Respecto de la indemnización, la Sala 4“ del TS, en su Sentencia de 9 de
junio de 1993, ha resuelto en unificación de doctrina: «que no es necesario pro
bar que se ha producido un perjuicio para que nazca el derecho al resarcimiento
sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho funda
mental se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización
correspondiente.» El Tribunal dispone de un margen de discrecionalidad para la
cuantificación del citado daño moral; margen que deberá concretar con base en
determinados parámetros, tales como las circunstancias concurrentes en el caso,
la naturaleza de la lesión y el período de tiempo que dura el comportamiento
anticonstitucional.
Contra las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo social sólo cabe inter
poner recurso de suplicación ante las Salas de lo Social de los TSJ (arts. 7.b) y
189-1 .f) LPL). La Sala Cuarta del T S conocerá del recurso de casación contra
las Sentencias dictadas en única instancia por los TSJ y la A N (arts. 9 y 203.1
LPL).
También es interesante recordar la oportunidad de interponer recurso de
casación para la unificación de la doctrina (arts. 216 a 226 LPL) contra las
Sentencias dictadas por los TSJ en suplicación, pues si el T S dicta Sentencia es-
timatoria puede alcanzar a las «situaciones jurídicas particulares creadas por la
Sentencia impugnada», es decir, anular totalmente la Sentencia dictada en su
plicación y confirmar la de primera instancia. Es por ello que, como veremos en
las lecciones siguientes, la utilización de este recurso puede convertirse en pre
supuesto procesal del amparo constitucional, pero sólo «cuando no quepa duda
respecto de la procedencia y posibilidad real y efectiva de su interposición, así
como de su adecuación para reparar la lesión de los derechos fundamentales in
vocados en la demanda de amparo» (SST C 337, 347, 354 y 377/1993, 132 y
140/1994, 93/1997, 183/1998, 5 y 173/1999, y 70/2000).
En materia de costas, rige el principio de la temeridad o mala fe (art. 97.3
LPL), con dos particularidades: el importe máximo de la condena no podrá ex
ceder los 600 euros en la instancia y, si el condenado en amparo fuera el empre
sario, deberá abonar también los honorarios de los abogados.
750
TÍTULO IV
EL RECURSO DE AMPARO ANTE
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LE C C IÓ N 33. E L A M P A R O C O N S T IT U C IO N A L
1. EL RECURSO DE AMPARO: NOTAS ESENCIALES
1.1. CONCEPTO
Previsto en la Constitución (arts. 53.2, lól.b ), 162.1b) y 164.1), el recurso
constitucional de amparo se encuentra con mayor minuciosidad regulado en el
Título III (arts. 41-58) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional (LOTC, en adelante). Otras disposiciones que también lo disci
plinan son las distintas leyes orgánicas (v.gr. la LO 6/2002, de Partidos Políti
cos) y ordinarias tuteladoras de los derechos fundamentales de que se trate (así,
el derecho al honor, de rectificación, de reunión, etc.), determinados Acuerdos
del Pleno del Tribunal Constitucional y, por supuesto, su propia doctrina ema
nada de su copiosa jurisprudencia.
La creación del recurso de amparo no ha sido una innovación de la vigente
Constitución; antes al contrario, el recurso de amparo ya existió en la Segunda
República (arts. 105, 121.b) y 123 de la Constitución de 1931), de donde pro
viene su denominación, a su vez extraída de la Constitución mexicana de 1917
(arts. 103 y 107). Pero, tras el simulacro de protección de los derechos funda
mentales que realizó el Estado franquista mediante la instauración del inoperan-
te «recurso de contrafuero», es con la promulgación de la Constitución de 1978
cuando vuelve a adquirir en nuestro ordenamiento plena carta de naturaleza la
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.
El recurso de amparo constituye un medio de impugnación extraordinario
y subsidiario, que cabe interponer ante el Tribunal Constitucional contra la
última resolución judicial definitiva emanada del Poder Judicial por haber
vulnerado dicha resolución (o la Sentencia, acto administrativo o vía de he
cho que aquella resolución viene a confirmar) algún derecho fundamental de
los contemplados en la Sección 1.s del Capítulo II del Título I de la Constitu-
ción (arts. 15-29), el principio constitucional de igualdad (art. 14) o el dere-
cho a la objeción de conciencia (art. 30.2), y dirigido a obtener la declaración
de nulidad de tales resoluciones, el reconocimiento del derecho fundamental
infringido y la adopción, en su caso, de las medidas apropiadas para su restable-
cimiento.
753
1.2. FINALIDAD
La labor de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales es hoy
posible gracias al recurso de amparo.
El TC, en tanto que guardián e intérprete supremo de la Constitución (art.
1 LOTC), tiene como especial misión la defensa de los derechos fundamenta'
les, la cual se concreta en una doble actividad: desde el punto de vista subjeti
vo, y frente al control difuso de tales derechos por parte de los Tribunales ordi-
narios, el T C concentra en él y asume la defensa de tales derechos, con respecto
a los cuales ostenta siempre la «última palabra»; desde un punto de vista objeti
vo, y ante cualquier vulneración de una norma constitucional que tutele alguno
de tales derechos, le corresponde también la función de reinstaurar el ordena
miento constitucional vulnerado y, a través de la interpretación, crear, incluso,
la oportuna doctrina legal que ha de vincular a todos los poderes públicos.
Desde esta última perspectiva pudo afirmar el TC, en su primera Sentencia,
que «la finalidad esencial del recurso de amparo es la protección, en sede consti
tucional, de los derechos y libertades... cuando las vías ordinarias de protección
han resultado insatisfactorias. Junto a este designio, proclamado por el art. 53.2,
aparece también el de la defensa objetiva de la Constitución, sirviendo de este
modo la acción de amparo a un fin que trasciende de lo singular. Para ello el Tri
bunal Constitucional actúa como intérprete supremo (art. 1 de la LOTC), de
manera que su interpretación de los preceptos constitucionales, es decir, la defi
nición de la norma, se impone a todos los poderes públicos. Corresponde, por
ello, al Tribunal Constitucional, en el ámbito general de sus atribuciones, el afir
mar el principio de constitucionalidad, entendido como vinculación a la Consti
tución de todos los poderes públicos» (STC 1/1981, de 26 de enero).
El recurso de amparo, pues, ha de resultar procedente contra cualquier géne
ro de violación que los poderes públicos puedan cometer contra los derechos cí
vico-constitucionales que el legislador constituyente ha estimado dignos de esta
protección jurisdiccional especial.
1.3. NATURALEZA JURÍDICA

Con la sola salvedad de las pretensiones de amparo dirigidas contra los actos
provenientes del Poder Legislativo lesivos de los derechos fundamentales (art.
42 LO TC), con respecto a los cuales el T C conoce en «primera y única instan
cia», la necesidad de agotar la vía judicial previa en los recursos de amparo con
tra actos del Poder Ejecutivo (art. 43 LOTC) y Judicial (art. 44 LOTC) ha pro
vocado en la doctrina y en la jurisprudencia una importante polémica consis
tente en determinar si el proceso que transcurre ante el T C es un proceso
754
L e c c ió n 33. EL AMPARO CONSTITUCIONAL
autónomo y distinto al que se ha sucedido ante los Tribunales ordinarios, en cuyo

caso el término «recurso» para designar al de amparo sería manifiestamente ina-
propiado (v.gr. ALMAGRO), o si, por el contrario, la actividad del T C se limita a
revisar la aplicación o interpretación del Derecho que han realizado aquellos Tri-
bunales, constituyendo el recurso de amparo un auténtico medio de impugnación.
El problema, pues, de la naturaleza jurídica del recurso de amparo (en el que,
por lo demás, trasluce un latente conflicto político sobre la distribución de las
competencias entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional) hay que
reconducirlo, de un lado, al examen de la propia naturaleza del T C y, de otro, a
la del objeto litigioso sobre el que ha de extender su competencia.
A) Por la primera tesis abonaría la configuración del T C como una «Juris
dicción especial», claramente situada fuera o distanciada de la «Jurisdicción or
dinaria» (así, por ejemplo, GONZÁLEZ PÉREZ, A LM A G R O ). S u fundamento legal
habría que encontrarlo en la ubicación que la Constitución realiza del TC , al si
tuarlo fuera del capítulo relativo al Poder Judicial.
Sin embargo, esta sola circunstancia formal no puede servir de base para lle
gar a dicha conclusión. A diferencia de las Jurisdicciones especiales, en las que
se encuentra ausente la nota subjetiva configuradora de la Jurisdicción (la inde
pendencia), el T C es un órgano institucionalmente dotado de independencia;
aun cuando sus Magistrados estén excluidos del régimen común del autogobier
no (art. 122.2 CE), y aunque sean jueces «a plazo» (art. 16.2 LO TC), son ina
movibles dentro de su mandato (art. 159.5 CE), independientes frente a los de
más poderes del Estado y solamente sometidos a la Constitución y a su Ley Or
gánica (art. 1 LOTC).
Orgánicamente el T C no forma parte del Poder Judicial, pero al concurrir
en él todas las notas configuradoras de la Jurisdicción merece ser enmarcado,
junto con el Tribunal de Cuentas y los Tribunales consuetudinarios y tradicio
nales, en la categoría de los «Tribunales especiales».
Consecuentemente, no parece que pueda predicarse la autonomía del pro
ceso constitucional de amparo con base en que la pretensión de amparo haya de
dilucidarse, en último término, ante «otra» Jurisdicción.
B) De la misma forma, tampoco puede reclamarse la distinta naturaleza de
la pretensión de amparo ante los Tribunales ordinarios y ante el Tribunal Cons
titucional.
La identidad de ambos objetos litigiosos es evidente entre el objeto procesal
del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales
(art. 114 LJCA) y el del proceso constitucional de amparo (art. 41 LOTC),
pues ambas pretensiones recaen sobre un mismo bien litigioso, un derecho fun
755
damental vulnerado, acerca del cual se pide del órgano jurisdiccional su recono-
cimiento y restablecimiento, sin que quepa argüir aquí la distinta fundamenta-
ción jurídica («causa petendi») de la pretensión (la primera fundada en el Dere-
cho Administrativo, y en el Constitucional la segunda), porque, sin olvidar que
los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE)
(incluidos los Tribunales de lo Contencioso-administrativo, por lo que el recu-
rrente es dueño en el procedimiento administrativo especial de fundamentar su
pretensión con arreglo a normas de Derecho Administrativo o directamente del
Constitucional), rige en nuestro ordenamiento la teoría de la sustanciación de
la pretensión (GUASP, PAIREN), siendo, por tanto, indiferente a los efectos de
una mutación del objeto procesal un distinto «nomen iuris» o calificación de
los hechos que fundamentan la petición de amparo, siempre y cuando, como
acontece en el presente caso, nos encontremos ante un mero fenómeno de con-
curso ideal de Leyes, subsumibles en unos mismos hechos.
También existe la misma identidad de pretensiones entre la de amparo, ejerci
tada en un procedimiento contencioso-administrativo ordinario y ante el TC, si
bien en el primero de ellos dicha pretensión aparece acumulada a otra principal,
sobre la que el T C no puede extender su competencia, porque tan solo puede co
nocer de aquellas pretensiones que se fundamenten sobre normas constitucionales
que tutelen el derecho fundamental vulnerado (arts. 43.3, 49.1, 50.2.a) LOTC).
Algo similar ocurre también con el procedimiento de amparo contra los ac
tos u omisiones del Poder Judicial (art. 44 LO TC), en el que la «petición» de
amparo aparece claramente conexa con otra principal (civil, penal, laboral o
administrativa) acerca de la cual al T C le está vedado entrar en su conocimien
to por prohibirlo expresamente el art. 44.1.b) («en ningún caso» entrará a co
nocer el T C de los hechos que dieron lugar al proceso) y 54 LO TC («... se abs
tendrá de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos juris
diccionales»).
Con anterioridad a la aprobación de la LOPJ, al no incluirse como motivo
de casación en el ordenamiento español la infracción de una norma fundamen
tal (lo que habría obligado al TS, mediante una jurisprudencia casuística, a in
dicar cuál debía ser en tales casos el cauce del referido recurso), era dudosa la
existencia de una pretensión de amparo en tal procedimiento, puesto que, según
el art. 44 LOTC, el particular habría de limitarse a realizar la oportuna «protes
ta» (esto es, un acto de conocimiento y no de voluntad) y a alegar dicha infrac
ción como un vicio más in indicando o in procedendo, a acumular en la funda-
mentación del recurso. Tras la aprobación de la LOPJ, y dado el tenor de su art.
5.4, y, posteriormente, con la aprobación de las nuevas leyes procesales (laboral,
administrativa y civil, incluso la decimonónica LECrim, con su nuevo art. 852),
se hace evidente que la pretensión de amparo puede ejercitarse ante el T S «en
756
L e c c ió n 3 3 . EL AMPARO CONSTITUCIONAL
todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación», siendo «sufi
ciente para fundamentarlo la infracción del precepto constitucional».
C) Si el TC, aunque sea un órgano situado fuera del Poder Judicial, forma
parte y es el más alto órgano de nuestra Jurisdicción, y la pretensión de amparo
que ante él transcurre es la misma que la que debe recibir satisfacción de los Tri
bunales ordinarios, mal puede conceptuarse el proceso constitucional como un
proceso autónomo e independiente del que debe dilucidarse previamente ante
los Tribunales integrantes del Poder Judicial.
Subsidiariedad no significa autonomía. Ciertamente el T C no puede ser
configurado como una «tercera instancia» o «supercasación» de las resoluciones
de los Tribunales ordinarios (M a u n z - H e r z o g ) (AATC 106/1980, 275/1996,
SST C 210/1991, 151/1999), porque no es misión del T C revisar la concepción
jurídica causal de los fallos de los Tribunales o examinar si se adecúan al Dere
cho legislado, formal o material; pero lo que sí corresponde al T C es obligar a
todos los poderes públicos a la más estricta observancia de los preceptos consti
tucionales y, para ello, está expresamente autorizado por la Constitución y su
Ley Orgánica a revisar la aplicación o interpretación que los Tribunales ordina
rios han realizado de tales normas fundamentales.
Así lo declaró la ST C 50/1984, de 5 de abril, en cuya virtud «la distinción
entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser establecida,
como a veces se hace, refiriendo la primera al plano de la constitucionalidad y
la jurisdicción ordinaria al de la simple legalidad, pues la unidad del ordena
miento y la supremacía de la Constitución no toleran la consideración de am
bos planos como si fueran distintos e incomunicables».
En la medida en que el T C está legitimado a anular una resolución impedi
tiva del ejercicio de un derecho fundamental (art. 55.1.a) LO TC), actúa como
un Tribunal extraordinario de casación constitucional y el recurso de amparo
se convierte en una casación especial de tutela de las normas constitucionales,
reguladoras de los derechos fundamentales, únicamente limitada, y partiendo de
los hechos fijados por los Tribunales de instancia, a examinar la aplicación e in
terpretación que los Tribunales ordinarios han realizado de dichas normas cons
titucionales ( B u r m e is t e r , S t e r n , S á n c h e z A g e s t a , S a l a s ) .
Dicha tesis que configura al amparo como una «casación especial», desde visio
nes exclusivamente subjetivistas o de mera función de protección de los derechos
fundamentales, ha sido calificada de «imprecisa» (SÁNCHEZ M o r ó n ); pero si se re
cuerda que la función de la casación es, desde la Revolución francesa, la de defensa
del derecho objetivo (ius constitutionis), asegurando su interpretación uniforme me
diante la protección de los derechos subjetivos (ius litigatoris), y que el TC «garanti
za la supremacía de la Constitución» (art. 27.1 LOTC), es su «intérprete supremo»
757
(art. 1 LOTC) y, por tanto, está autorizado a crear su doctrina legal (cuyo valor a
nadie se le oculta), es evidente que este órgano actúa como un Tribunal de casa-
ción, pero no en defensa de la legalidad ordinaria sino con un techo más alto: en
defensa de la Constitución. La circunstancia de que esta función la realice median
te la protección de los derechos fundamentales en nada desvirtúa su carácter casa-
cional, pues no existe hoy Corte de casación alguna que no proteja el derecho obje
tivo sin la tutela de los derechos subjetivos.
En resumen, si la protección de los derechos fundamentales se realiza me

diante la aplicación y defensa de la Constitución, si le está prohibido al T C en
trar a conocer de los hechos causantes de la violación, si está autorizado a asegu
rar la interpretación uniforme de la Constitución y a crear su doctrina legal y, si
la ejecución de sus Sentencias suele realizarse además mediante la técnica del
«reenvío», parece obligado concluir que la naturaleza del recurso de amparo hay
que reconducirla a la de un recurso de casación «especial» por su objeto, cual es
la defensa de la Constitución.
1.4. ÁMBITO DE APLICACIÓN
a) Los derechos del art. 53.2 CE

No todos los derechos públicos subjetivos pueden hacerse valer a través del
recurso de amparo, sino tan solo los preestablecidos en el art. 53.2 CE, esto es,
el principio de igualdad (art. 14), el derecho a la objeción de conciencia (art.
30.2) y todos los recogidos en la Sección 1.- del Capítulo II del Título I de la
Constitución (arts. 15-29), quedando, por tanto, fuera de dicha protección ju
risdiccional los derechos sociales de los arts. 30 y siguientes de la CE.
La instauración, sin embargo, de todo ese catálogo de derechos fundamenta
les, como objeto procesal del recurso de amparo, no se ha realizado simultánea
mente sino que, antes al contrario, se han ido incorporando paulatinamente en
nuestro ordenamiento. El primer texto preconstitucional sobre la materia lo
constituyeron los Pactos de la Moncloa, aprobados el día 27 de octubre de 1977,
en los que se estableció la necesidad de instaurar un proceso «sumario» para la
protección de la libertad de expresión, derechos de reunión y asociación políti
ca (L inde ). Promulgada la Constitución, la LPJDF estableció, por vez primera,
una relación de derechos fundamentales sobre los que había de extender su ám
bito de aplicación, enumeración de derechos que fue posteriormente ampliada
por el RDLeg de 20 de febrero de 1979, la cual tampoco fue exhaustiva.
Habrá que esperar, pues, a la promulgación de la vigente LOTC, de 3 de oc
tubre de 1979, en cuya Disposición Transitoria 2.-.2 se declara que «el ámbito
de la misma (de la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo)
se entiende extendido a todos los derechos y libertades a que se refiere el art.

53.2 de la Constitución».
b) Otros derechos subjetivos

En consecuencia, por la vía del recurso de amparo tan sólo puede solicitarse
la reposición o restablecimiento de los derechos fundamentales señalados en el
art. 53.2 de la Constitución, lo que no significa que no pueda invocarse cual-
quier otro precepto fundamental vulnerado, pero en tal caso:
A) Si se trata de derechos constitucionales distintos a los previstos en los arts.
14 a 30.2 CE, habrán de conectarse de alguna manera con alguno de los referidos
derechos protegibles en amparo. Así, por ejemplo, la vulneración del derecho de
propiedad, para ser invocada en un recurso de amparo, habrá de haber producido
también una discriminación del principio de igualdad (art. 14) o una clara omisión
del derecho de defensa (art. 24); la violación de los principios de unidad, monopo
lio y exclusividad de la Jurisdicción (<u.gr. una extralimitación de la jurisdicción mi
litar o eclesiástica, art. 117 CE) o la creación de un Tribunal de excepción habría
que relacionarla con el derecho al Juez legal del art. 24-2 CE, una exoneración in
justificada del beneficio de pobreza (art. 118 CE) habría que relacionarla con el de
recho de acción del art. 24.1 CE; lo mismo sucedería con la fianza del acusador po
pular (art. 125), con respecto a la cual la ST C 62/1983, de 11 de julio, proclamó su
legitimidad «siempre que su cuantía, en relación a los medios de quienes pretenden
ejercitar el derecho de acción, no impida u obstaculice su ejercicio»...
B) Si se trata de derechos subjetivos públicos consagrados en el CEDH,
tampoco pueden, por sí solos, fundamentar un recurso de amparo. El recurso de
amparo sólo protege los derechos constitucionales y fuera de la Constitución no
existe ningún derecho fundamental ( S t e r n ); por tal razón ha declarado el T C
que «no es admisible hablar de principios constitucionales referidos al régimen
anterior, que no era constitucional (STC 15/1981, de 7 de mayo), ni se puede
invocar el «Fuero de los Españoles», al carecer de naturaleza constitucional
(ST C 31/1982, de 3 de junio).
La jurisprudencia del T C alemán (BVerfGE) en este extremo la considera
mos plenamente aplicable. El CEDH tiene toda la fuerza de los Tratados Inter
nacionales, forma parte del ordenamiento interno (art. 96 CE) e informa la in
terpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales (art. 10.2
CE), pero sus normas no pueden, a tenor del art. 53.2 CE y 41.1 LOTC, servir
de base exclusivamente a un recurso de amparo. Ciertamente el supuesto es bas
tante hipotético, porque nuestra Constitución es más progresista que el referido
Convenio (no así de sus Protocolos adicionales que son posteriores a nuestra
CE) y porque el particular podría obtener satisfacción de los órganos que han de
759
aplicarlo (el Tribunal Europeo), en cuyo caso la resolución tiene la misma fuerza
de cosa juzgada que las Sentencias del TC, pero, en cualquier caso y ante la
eventualidad de una resolución desestimatoria del T C por la vía del art. 50.2.a
LOTC, conviene que el recurrente realice similar operación intelectiva a la re-
fiejada en el anterior apartado.
L o dicho, sin embargo, no empece a que, debido a la circunstancia de que la
jurisprudencia del TEDH vincula a todos los poderes públicos, Tribunal Consti-
tucional incluido (art. 10.2), pueda el Tribunal Europeo, a través de la interpre
tación, extender el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales. Ello es
lo que sucedió, por ejemplo, con el caso LÓPEZ O S T R A «versus» el Reino de Es
paña, en cuya Sentencia, de 9 de diciembre de 1994, se procedió a extender el
derecho a la inviolabilidad del domicilio a los fenómenos de agresiones medio
ambientales que impidan, en el domicilio, el libre ejercicio del derecho a la vida
privada y familiar.
2. LA PRETEN SIÓ N DE AMPARO C O N ST IT U C IO N A L

La pretensión de amparo es una declaración de voluntad, fundada en la
amenaza o lesión efectiva de alguno de los derechos fundamentales o libertades
públicas contenidas en los arts. 14 a 30.2 de la Constitución, cometida y, por
tanto, dirigida contra alguno de los poderes públicos del Estado, por la que se
solicita del órgano jurisdiccional el reconocimiento de dicho derecho o libertad
fundamental, así como la adopción de cuantas medidas sean necesarias para
«restablecer o preservar» su libre ejercicio.
La pretensión de amparo y su contestación, realizada por la parte demanda
da, constituyen, pues, el objeto del proceso, sobre el cual ha de recaer la decisión
del Tribunal, la cual habrá de ser congruente con ambas peticiones de las partes,
no pudiendo satisfacer más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo resis
tido por la parte demandada, ni otorgar algo distinto a lo solicitado por todas
ellas.
2.1. SUJETOS
Los sujetos de la pretensión de amparo son, de un lado, las partes y, de otro,
el Juez o Tribunal ante quien se deduce y de quien debe recibir satisfacción.
a) Las partes
Como consecuencia de la vigencia del principio de dualidad de posiciones,
en el proceso de amparo, como en cualquier proceso, necesariamente habrán de
760
ser dos las partes procesales, la actora o recurrente en amparo y la demandada,

si bien dentro de ellas pueden existir una pluralidad de partes, en régimen de in-
tervención principal (litisconsorcio) o accesoria (coadyuvantes), tal y como
tendremos ocasión de examinar en el siguiente apartado. Además de la capaci
dad de postulación (representación y defensa), en ellas habrán de concurrir los
presupuestos procesales que les son propios (capacidad y conducción procesal),
y la legitimación activa y pasiva, presupuestos de los que también daremos cum
plida cuenta en páginas posteriores.
Como nota esencial de la pretensión de amparo destaca, sin embargo, la ne
cesidad de que el actor o persona que ha de deducir la pretensión ha de ser
siempre una persona privada o pública, pero actuando esta última ineludible
mente bajo el régimen de Derecho Privado, en tanto que la parte demandada
necesariamente habrá de ser alguno de los poderes públicos, en cuya represen
tación y defensa actuará generalmente el Abogado del Estado.
b) El órgano jurisdiccional
De acuerdo con el principio de subsidiariedad, recogido en los arts. 53.2 CE
y 41.1 LOTC, la pretensión de amparo debe deducirse, en primer lugar, ante los
Tribunales ordinarios y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional.
Recordemos que el denominado «amparo ordinario», analizado en capítulos
precedentes en sus diferentes manifestaciones civil, penal, administrativo y labo
ral, y el «amparo constitucional», no encierran dos pretensiones de distinta natu
raleza. Tanto en el procedimiento previo, que ha de transcurrir ante los Tribuna
les ordinarios, como en el que puede suscitarse ante el TC, el objeto procesal es
idéntico: la petición de que se preserve o restablezca al demandante en su dere
cho constitucional vulnerado o, lo que es lo mismo, la pretensión de amparo.
Por tanto, en tales supuestos la litispendencia constitucional no ha de surgir
en el momento de la interposición de la demanda de amparo ante el TC, sino
en el de la admisión del acto de formalización de la pretensión de amparo ante
los Tribunales ordinarios. El objeto del proceso constitucional, tras la deducción
de la pretensión por el demandante y su contestación por el demandado ante
los Tribunales ordinarios, queda ya delimitado, sin perjuicio de que dicha pre
tensión constitucional haya de dilucidarse a través del correspondiente procedi
miento especial u ordinario. Por consiguiente, para determinar si ha habido o
no una transformación cualitativa del petitum de la demanda o para fijar el de
ber de congruencia del TC, habrá que acudir a los escritos de alegaciones de las
partes en el procedimiento previo en vía ordinaria o al acto de formalización de
la protesta si la lesión procede de un órgano del Poder Judicial (art. 44.1.c)
LO TC). Si la pretensión de amparo fuere distinta, procederá su inadmisión por
761
incumplimiento de los presupuestos procesales del amparo, requeridos por el

arts. 43.1 y 441.a) y c) LO TC (invocación formal del derecho vulnerado ante
los Tribunales ordinarios y falta de agotamiento de la vía judicial previa).
Ha declarado el T C en este sentido que «los actos con autonomía a los efec-
tos impugnatorios producidos en los procedimientos concesionales con arran
que en aquéllos, no son los que se acotaron como objeto del amparo, dentro de
lo dispuesto en el art. 43.1 LOTC, ni respecto a ellos se ha acudido al proceso
previo e indispensable para crear los presupuestos de acceso a esta demanda
constitucional. La transformación de la demanda, alterando los elementos con-
figuradores de la pretensión, como son la causa petendi y el petitum, y la falta de
previo proceso judicial respecto a tales actos y a su impugnación son, como bien
se comprende, razones suficientes que vedan todo análisis en orden al enjuicia
miento desde la perspectiva de los derechos constitucionales de las indicadas
disposiciones o de sus actos aplicativos» (SST C 79/1982, de 20 de diciembre;
211/1994 y ATC 207/1997).
2.2. LA FUNDAMENTACIÓN
Integra la fundamentación, junto con la petición, los requisitos objetivos de
la pretensión. Dentro de ella es obligado distinguir la fundamentación de he
cho, de la de derecho:
a) Fundamentación fáctica
La fundamentación de hecho de la pretensión de amparo viene descrita en
el art. 41.2 LOTC, conforme al cual el recurso de amparo protege a todos «fren
te a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado ante
rior, originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de he
cho de los poderes públicos del Estado».
De la redacción del citado precepto claramente se infiere que la fundamen
tación de la pretensión de amparo está constituida por la concurrencia de estos
dos elementos: a) el bien litigioso sobre el que la petición se contrae ha de con
sistir en un «derecho o libertad pública» presuntamente vulnerado; b) el objeto
material a través del cual ha de cometerse dicha violación ha de ser una «dispo
sición, acto jurídico o vía de hecho» de los poderes del Estado.
a ’) E l bien litigioso
Tal y como se ha reiterado, una de las especialidades de la pretensión de am
paro estriba en que el «bien o cosa litigiosa» sobre la que recae necesariamente
ha de consistir en un derecho o libertad pública tutelado por los arts. 14 a 30.2
762
L ec c ió n 3 3 . EL AMPARO CONSTITUCIONAL
CE (arts. 53.2 CE y 41.1 LOTC). El recurso de amparo no está concebido para

la protección de cualquier derecho subjetivo, sino tan solo para los constitucio
nales y no todos ellos, sino únicamente los contenidos en la Sección 1.a del C a
pítulo II del Título I de la Constitución, así como el principio de igualdad del
art. 14 y el derecho a la objeción de conciencia (art. 30.2 CE).
Del mismo modo, si la pretensión de amparo ha de deducirse en el procedi
miento contencioso-administrativo previo, por ser el presunto autor de la in
fracción un órgano del Poder Ejecutivo, la petición «mediata» habrá de apoyar
se en la vulneración de alguno de los derechos fundamentales mencionados
(Disposición Transitoria 2.-2 LOTC, que ha de reinterpretarse con relación a
la LJC A de 1998 y no con la derogada LPJDF).
b’) E l objeto material

Según el art. 41.2 LOTC, el objeto material genérico a través del cual ha de
infringirse el libre ejercicio de un derecho o libertad público ha de ser una «dis
posición, acto jurídico, omisión o vía de hecho» de los poderes públicos.
Quedan excluidos, de este modo, los hechos naturales o jurídicos que pu
dieran vulnerar los derechos fundamentales, como también lo están los actos
jurídicos de los particulares, los cuales, tal y como examinaremos en el aparta
do correspondiente a la legitimación pasiva, no pueden directa e inmediata
mente constituirse en objeto de la pretensión de amparo.
a”) Disposiciones: Las únicas disposiciones normativas que pueden funda
mentar una pretensión de amparo son los Reglamentos de la Administración
Pública. Las Leyes y las disposiciones normativas con rango de Ley, presunta
mente inconstitucionales, tan solo pueden ser combatidas mediante el «recurso
de inconstitucionalidad» (art. 31 LOTC) o indirectamente a través de la cues
tión de inconstitucionalidad (art. 35.1 LOTC). Por tal razón, ni el art. 42 ni el
art. 44-1 LO TC contemplan las «disposiciones» como objeto a través del cual
puede cometerse una vulneración de un derecho fundamental, las cuales que
dan reservadas a las del Poder Ejecutivo, trazándose de esta manera una clara lí
nea divisoria entre el recurso de inconstitucionalidad y el de amparo.
En cualquier caso, un Reglamento, bien adolezca de inconstitucionalidad
sobrevenida, bien sea inconstitucional por violentar las normas garantizadoras
de los derechos fundamentales, es un Reglamento nulo de pleno Derecho (arts.
62.2 LRJPAC, 1.2 y 6.3 C C ), el cual no puede ser aplicado por poder alguno del
Estado, estando obligado de modo especial el Poder Judicial a examinar «ex of-
ficio» su conformidad con la Constitución y, en su caso, a inaplicarlo (art. 7.1
763
LOPJ), como consecuencia de la vigencia inmediata y directa de nuestra Ley

Fundamental (arts. 9.3 y 53.1 CE).
Pero la ilegalidad del Reglamento ha de provenir de la infracción de la
Constitución, no de la vulneración de la Ley ordinaria. Si esto último ocurriera,
podrá impugnarse, ante los Tribunales administrativos, a través de los recursos
contencioso-administrativos para la impugnación de Reglamentos (cuestión de
ilegalidad, incluida), pero no mediante el recurso de amparo destinado única
mente a anular aquellos Reglamentos que infrinjan las normas tuteladoras de
los derechos fundamentales.
b”) Actos: Tanto los actos positivos como las omisiones, procedan del Po
der Judicial o del Ejecutivo, pueden fundamentar la pretensión de amparo. Exis
te omisión cuando, estando el funcionario vinculado por una obligación de
obrar o prestación determinada, incumpliéndola impida el libre ejercicio de una
libertad o derecho fundamental. Las vulneraciones por omisión adquieren sin
gular relevancia en los denominados por G A R C ÍA DE ENTERRÍA «derechos subje
tivos reaccionales» (así, por ejemplo, el derecho a la tutela del art. 24.1 C.E.).
No parece, sin embargo, que pueda servir de fundamento a un recurso de ampa
ro la omisión del Poder Legislativo frente a un mandato constitucional que le
vincule a promulgar un texto normativo de determinado contenido. A diferen
cia de otros ordenamientos (v.gr. el recurso de amparo en Alemania), en donde
está expresamente recogida dicha posibilidad ( S t e r n ), la estrecha redacción del
art. 42 LO TC («decisiones o actos sin valor de Ley») no parece autorizarla, lo
que, sin lugar a dudas, contribuyó a mantener en una actitud «perezosa» a nues
tro Parlamento frente a determinadas materias (así, por ejemplo, la instauración
del Jurado, que, no obstante el mandato contenido en el art. 125 CE, se efectuó
mediante la LO 5/1995) de necesario desarrollo normativo para la pacífica con
vivencia de los ciudadanos.
A través del recurso de amparo pueden ser impugnados los actos de cada uno
de los Poderes del Estado (Ejecutivo, Judicial y Legislativo). Las líneas fronteri
zas, a efectos del procedimiento previo aplicable, sobre todo entre los actos admi
nistrativos y gubernativos y los procesales, no son siempre lo suficientemente ní
tidas. Así, determinados actos aparentemente procesales no dejan de ser admi
nistrativos o gubernativos; ello es lo que ocurre, por ejemplo, con los actos
procedentes de cualesquiera ilegítimas Jurisdicciones especiales o de las que, sien
do legítimas, extralimitan inconstitucionalmente su competencia (la Jurisdicción
militar) o con los actos del órgano de autogobierno de la Magistratura...
Por «acto jurídico» cabe entender lo ahora dispuesto en art. 2 de la LJCA
de 1998 (cuya rúbrica es «actos objeto de control» en el orden judicial adminis
trativo), y que comprende, a diferencia de lo regulado en este sentido por la
764
LJC A de 1956, los actos administrativos expresos, los presuntos y los actos del
Gobierno (los polémicos «actos políticos»).
A los efectos del recurso de amparo tampoco tiene relevancia que el acto
sea definitivo o de mero trámite. Las resoluciones procesales interlocutorias,
sean o no de mera tramitación, y los actos administrativos, aun cuando no go-
cen del carácter de «definitivos», si lesionan un derecho fundamental (v.gr.
en un procedimiento administrativo sancionador se le niega audiencia a un
interesado cualificado) pueden fundamentar la pretensión de amparo. En la
práctica, la S T C 13/1981, de 22 de abril, extendió el ejercicio de derechos
fundamentales, tales como el de defensa, fuera del proceso, reclamando su vi
gencia en el ámbito de la Jurisdicción voluntaria e, incluso, el T S lo afirmó
también en actos típicamente administrativos, como lo son las actuaciones
que transcurren ante el «Tribunal económico-administrativo» (ST S 3.- 2 de
junio de 1981).
c”) «Vías de hecho»: El concepto «vía de hecho», que por vez primera acu
ña en nuestro ordenamiento la LO TC en sus arts. 41*2 y 43.1, es una creación
de la jurisprudencia francesa de la que se ha hecho eco nuestra doctrina admi
nistrativa. Por vía de hecho cabe entender la vulneración por parte de la Admi
nistración de algún derecho fundamental, sin la existencia de acto administrati
vo alguno o con una omisión total de las normas de competencia o del procedi
miento administrativo.
Si el efecto fundamental de la «vía de hecho» es permitir a quien la ha sufri
do acudir a los Tribunales ordinarios para obtener su reparación, no podía suce
der de otra manera que también abriera las puertas al proceso de amparo.
Por su naturaleza, las vías de hecho tan solo son predicables de la actua
ción de la Administración. Por tal razón, ni el art. 44 ni el art. 42 LO TC
contemplan la posibilidad de que el Poder Judicial o el Legislativo pudieran
cometerlas.
Dentro del concepto de vía de hecho hay que entender las omisiones de la
Administración a la realización de una prestación, impuesta por la Constitu
ción, y de la cual depende el efectivo ejercicio de un derecho fundamental.
En la actualidad, la vía de hecho ha adquirido carta de naturaleza en la lega
lidad ordinaria por obra de la LJCA, que ya la contempla expresamente (cfr.
arts. 13.b, 25.2, 30, 32.2, 45, 46, 48. 51.3 y 115 LJCA). Tratándose de la viola
ción de un derecho fundamental, en los supuestos de vía de hecho el plazo para
la interposición del recurso contencioso-administrativo especial es más amplio
(veinte días, contados a partir de la reclamación o interposición del recurso por
el ciudadano frente a la Administración, a diferencia de los diez posteriores a la

notificación del acto: art. 115.1.II LJCA).
c’) Actualidad e inmediatez de la lesión

Para que prospere el recurso de amparo no es necesario que sea ejercitado
por el titular del derecho público vulnerado, basta que lo haga cualquier perso-
na con «interés legítimo»; pero lo que sí resulta obligado es que haya existido
una lesión de un derecho fundamental o de que, al menos, exista el fundado te-
mor de que ésta pueda producirse. Tal y como indica el art. 41.3 LO TC «en el
amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigi
das a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se
formuló el recurso».
Como ya se anotó en su momento, en el proceso de amparo no tienen cabi
da las pretensiones declarativas puras. Tal y como ha afirmado el TC, «sin le
sión previa de un derecho fundamental no puede haber pretensión alguna a su
reconocimiento» (ST C 79/1982, de 20 de diciembre). El T C no está para de
clarar la vigencia de los derechos fundamentales, sino para impedir su vulnera
ción o puesta en peligro y para restablecer el ordenamiento constitucional y al
particular en el pacífico y libre ejercicio de su derecho.
Por tal razón, y sin perjuicio de que se ejercitara el recurso de inconstitucio
nalidad, tampoco debería admitirse un recurso de amparo contra disposiciones
normativas que todavía no han entrado en vigor, aun cuando sus hipotéticos
actos de aplicación pudieran vulnerar derechos fundamentales o, en general,
cuando falten los presupuestos para la entrada en vigor de los efectos jurídicos
de la norma (S tern ).
Por el contrario, una vez promulgada la norma o entrada en vigor (v.gr. ima
ginemos una Orden Ministerial que obligara a los inquilinos a declarar sobre su
ideología, religión o creencias, tal y como ocumó en Alemania), al día siguiente
puede servir de fundamento a una pretensión de amparo y debe prosperar sin
necesidad de que sea aplicada; es suficiente que cualquiera de sus destinatarios,
por ostentar «interés legítimo» ejercite el recurso de amparo, el cual habrá de
prosperar porque, como señala el art. 41.3 LOTC, el objeto de la pretensión de
amparo no consiste sólo en restablecer, sino también en preservar los derechos
fundamentales.
b) Fundamentación jurídica
La pretensión de amparo se distingue claramente de cualquier otra por la
necesidad de estar fundada en normas de Derecho Constitucional y, como se ha
visto, no en todas ellas, sino exclusivamente en los arts. 14 a 30.2 CE. A ella se
766
refiere el art. 43.3 LO TC al disponer que «el recurso sólo podrá fundarse en la
infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reco-
nocen los derechos o libertades susceptibles de amparo».
Sin embargo, a los efectos de la determinación del objeto procesal del recurso
de amparo, la fundamentación jurídica no es un requisito esencial de la preten
sión. También en el proceso de amparo rige la doctrina de la sustanciación de la
pretensión (G U A SP , PAIREN), de manera que la existencia o no de una pretensión
de amparo no depende tanto de la invocación del derecho constitucional pre
suntamente vulnerado, cuanto de si existió o no en realidad dicha vulneración.
Así, por ejemplo, si a la parte demandada en un proceso civil se le niega su
derecho a la reconvención, poco importa, a los efectos del recurso de amparo,
que la violación de dicho derecho haya sido calificada como vulneración del
derecho de acción (art. 24.1 CE) o de defensa (art. 24.2 CE); lo decisivo es que
un órgano judicial haya negado el ejercicio de dicha posibilidad legal al deman
dado, reconocida por el art. 24 CE. Lo mismo sucedería, si se ha impedido a al
guna de las partes proponer un medio de prueba, hecho éste que puede ser sub-
sumido en el art. 24.2 CE («todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa»), en el derecho a «un proceso con todas las garan
tías» o en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1.
La pretensión de amparo está fundamentada, pues, en una lesión histórica
de un derecho fundamental. De aquí que, como veremos, la jurisprudencia del
T C no haya sido muy formalista o rigurosa a la hora de tratar el presupuesto de
la «invocación o protesta formal del derecho fundamental vulnerado» (art.
44.1.c LOTC), y de aquí, también, que sobre la calificación jurídica del sustrato
fáctico de la pretensión: «iura novit curia». El T C puede comunicar a las partes
la existencia de «otros motivos distintos a los alegados» (art. 84 LO TC), como
podría aplicar en sus Sentencias otros preceptos constitucionales vulnerados,
con independencia de los invocados por las partes.
Por tal razón, no existe mutación de la pretensión de amparo, si lo que tan

solo ha sucedido es un cambio del nomen iuris de la fundamentación de la pre
tensión (SSTC 35/1983, de 11 de mayo y 142/2000, 14/2001 y 136/2002, por ci
tar las más recientes). Por el contrario, existirá transformación de la pretensión
si se invocan nuevas o distintas violaciones de los derechos fundamentales
(STC 79/1982, de 20 de diciembre, ya citada).
2.3. LA PETICIÓN
El contenido de la pretensión de amparo queda genéricamente esbozado en
el art. 41.3 LOTC, conforme al cual ha de estar dirigida a «restablecer o preser
767
var los derechos y libertades». El art. 55.1 LOTC, por su parte, que describe el
contenido de la Sentencia, y de la cual habrá de recibir una congruente satisfac
ción, es todavía más explícito al establecer que «contendrá alguno de los pro
nunciamientos siguientes: a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o reso
lución que haya impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegi
dos...; b) Reconocimiento del derecho o libertad pública...; e) Restablecimiento
del recurrente en la integridad de su derecho o libertad...».
De la exégesis de los mencionados preceptos se deduce que nos encontra
mos ante una pretensión de naturaleza mixta: de un lado, es declarativa, por
cuanto en ella se ha de solicitar la declaración de nulidad del acto causante de
la lesión de un derecho o libertad, así como su reconocimiento; pero de otro es
también de condena, puesto que el demandante habrá de pedir el restableci
miento de su derecho o libertad infringido «con la adopción de las medidas
apropiadas, en su caso, para su conservación (art. 55.Le LOTC).
A l igual que las denominadas «pretensiones de plena Jurisdicción» del proce
so contencioso-administrativo, la pretensión de amparo tiene un presupuesto
material o fáctico: la vulneración de un derecho por un acto, aun cuando el bien
litigioso y el objeto material estén en cuanto a su extensión en relación inversa
(en aquél se puede solicitar la declaración y restablecimiento de cualquier derecho
subjetivo, en tanto que en el amparo sólo los derechos fundamentales) y, por tan
to, una similar solicitud: la declaración de nulidad del acto lesivo y el reconoci
miento y restablecimiento al recurrente en su derecho subjetivo vulnerado.
Dos son, pues, los elementos esenciales de la pretensión de amparo: a) la
causa petendi, que viene determinada por la vulneración de un derecho funda
mental, a través de una disposición, acto, omisión o vía de hecho de los pode
res públicos, y b) el petitum, que, no obstante la dicción literal del art. 55.1
LO TC («... contendrá alguno o algunos...») necesariamente habrá de contener
la solicitud de declaración de nulidad de la disposición, acto o vía de hecho
causante de la lesión y la de reconocimiento y restablecimiento (y, por tanto,
condena al poder público a reequilibrar la situación jurídica alterada) del dere
cho o libertad pública vulnerada. Cualquier alteración de alguno de estos dos
elementos esenciales ha de producir una modificación de la pretensión.
El proceso de amparo, tal y como hemos tenido ocasión de examinar, no
puede tener por objeto una mera pretensión declarativa pura de reconoci
miento de un derecho fundamental que no haya sufrido vulneración alguna.
Sin embargo, es procedente la pretensión de amparo para la preservación (art.
41.3 LOTC) de un derecho fundamental, frente a una amenaza o temor real de
que pudieran producirse actos de perturbación de su libre ejercicio (P ER A V e r -
768
DAGU ER). En tal caso, habrán de concretarse en el petitum las medidas a adoptar
por el órgano jurisdiccional a efectos de poder obtener la conservación del goce
pacífico del derecho.
Eventualmente podrá solicitarse también la declaración de inconstituciona-
lidad de una determinada norma del ordenamiento. En tal caso, la Sala (o, en
su caso, la Sección) podrá suscitar de oficio la correspondiente cuestión de in-
constitucionalidad (art. 55.2 LO TC). Nos encontramos aquí ante una nueva
pretensión declarativa que viene a acumularse a la originaria de amparo. Pero
esta nueva pretensión en nada altera a la del amparo porque, a los efectos del
referido recurso, lo decisivo es que un acto del poder público haya producido
una lesión de un derecho fundamental, siendo indiferente que el acto haya
sido emanado en aplicación de una norma inconstitucional o como consecuen-
cia de una errónea interpretación de un norma que esté en absoluta conformi-
dad con la Constitución (ST C 45/1982, de 12 de julio).
769
L E C C IÓ N 34. L A S P A R T E S
L L A S PA R TES
1.1. CAPACIDAD
La capacidad para ser parte en el recurso de amparo la tienen todas l a s
personas que puedan s e r titulares de derechos fundamentales (M A U N Z -
H e r z o g ). S i tales personas deban o no ser las titulares del derecho funda
mental en concreto vulnerado es una relación perteneciente a la legitima
ción que examinaremos en el siguiente apartado; sea suficiente decir aquí
que tan solo pueden sufrir los efectos materiales de las resoluciones del T C
(capacidad para ser parte) y, por tanto, tan solo pueden ante él deducir váli
damente actos procesales (capacidad de actuación procesal), los sujetos del
Derecho que sean susceptibles de ostentar la titularidad de los derechos pú
blicos constitucionales; las personas pertenecientes a los «poderes públi
cos», esto es, a los órganos del Estado encargados de tutelar y garantizar el li
bre ejercicio de tales derechos no pueden, pues, en su propio nombre, ejerci
tar el recurso de amparo.
De esta regla hay que exceptuar, ello no obstante, los derechos funda
mentales de incidencia procesal, contenidos en el art. 24, que sean reclamables
a la Administración Pública (nunca, por ejemplo, los que, como es el caso de la
presunción de inocencia o del derecho al silencio, tan sólo asisten al imputado),
en tanto que parte procesal en un proceso determinado. Así, si un tribunal ad
ministrativo negara al Abogado del Estado su contestación a la demanda o arbi
trariamente su proposición de prueba, podría recurrir ante el TC, mediante el
recurso de amparo judicial.
Aun cuando la Constitución (art. 53.2) y la LO TC (art. 41.2 en su anterior
versión a la reforma operada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, pues, en la ac
tual, se ha suprimido de raíz la frase «a todos los ciudadanos») empleen el térmi
no «ciudadano» para referirse a los titulares del recurso de amparo, la capacidad
procesal la ostentan, tanto los nacionales, como los ciudadanos de la Unión Eu
ropea e incluso los extranjeros residentes, tanto las personas físicas, como las ju
rídicas. El carácter supletorio de la LEC (art. 80 LOTC) es enteramente recla-
mable en este presupuesto procesal. La capacidad procesal es, pues, la misma
771
que en el proceso civil o contencioso-administrativo: basta la capacidad general

civil ( S t e r n , P é r e z G o r d o ).
a) Personas físicas
El recurso de amparo no sólo pueden ejercitarlo los españoles, sino también
los extranjeros. Estos últimos como consecuencia de la declaración contenida
en el art. 13.1 CE y de la ratificación por España de los Pactos Internacionales
de Derechos Civiles y Políticos, así como del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (C A ST E D O Á l v a r e z ).
Sin embargo, determinados derechos públicos están reservados por la Cons-
titución exclusivamente a los españoles: de una manera clara y diáfana lo está el
derecho al sufragio activo y pasivo y el de participar en los asuntos públicos (art.
13.2 en relación con el art. 23). Más discutible parece el principio de igualdad
(art. 14), el derecho de petición individual y colectiva (art. 29) y la libertad de
residencia y circulación por el territorio nacional (art. 19). De seguir una inter
pretación literal de tales preceptos, que emplean el término «españoles», habría
que negarles la capacidad (así, por ejemplo, M e d i n a ). Sin embargo, el art. 13.1
CE reclama la vigencia para los extranjeros de todas las libertades públicas, a
excepción de los derechos contenidos en el art. 23 CE, en los términos que esta
blezcan «los Tratados y la Ley» que, por imperativo del citado precepto pasan a
esta materia a formar parte del «bloque de la constitucionalidad», por lo que, a
este respecto, es importante examinar la pertinente legislación de extranjería.
También puede ser problemática la capacidad para ser parte del «nascitu-
rus», la cual tiene gran relevancia en temas como el del aborto. Aun cuando
una interpretación amplia del art. 15 CE («todos tienen derecho a la vida...»)
podría abonar por una contestación positiva, la puesta en relación de dicho pre
cepto con el art. 2.1 CEDH («el derecho de toda persona a la vida está protegi
da por la Ley») que, conforme al art. 10.2 CE ha de informar su interpretación,
aboga por la solución contraria, afirmada por la hoy extinta Comisión Europea
de Derechos Humanos en su Decisión 8416/1979 (caso X contra el Reino Uni
do) y por el T C (SST C 53/1985, 212/1996 y 116/1999).
Por similar razón, hay que excluir la capacidad para ser parte de las personas
fallecidas. La doctrina alemana (PESTALOZZA, SPANNER, SC H M ID T -B l e i b t r e u ),
sin embargo, admite que una tercera persona ejercite el recurso de amparo con
tra la vulneración de un derecho fundamental acaecida en una persona ya
muerta, lo que, sin lugar a dudas, hay que admitir en la protección del derecho
al honor (art. 18.1 CE y art. 4 LO 1/1980, de protección al Honor; en este sen
tido, cfr. la ST C 163/2004, FJ 2). Como también debiera admitirse, en cual
quier caso, la capacidad de actuación procesal a los sucesores «mortis causa» del
772
L e c c ió n 34. LAS PARTES
recurrente, fenecido dentro del proceso, conforme a una jurisprudencia reiterada

de la Comisión Europea de Derechos Humanos (DDCoEDH 6166/1973, caso
Baader contra la REA, 7572, 7586 y 7587/1976, caso Ensslin y otros contra la
RFA); no se admitió dicha capacidad, sin embargo, en la DCoEDH 7060/1975
contra la RFA, puesto que los herederos habían repudiado la herencia.
b) Personas jurídicas
Su capacidad se encuentra expresamente reconocida por el art. 162.l.b)
CE, que confiere legitimación y, por tanto, capacidad para interponer el recurso
de amparo a «toda persona natural o jurídica» (cfr. art. 81.1 LO TC) (STC
53/1983, de 20 de junio).
En el caso, pues, de las personas jurídico-privadas su capacidad para ser par
te y de actuación procesal no ofrece problema alguno, rigiéndose por el art. 6
LEC en virtud de la cláusula de remisión del art. 80 LOTC. Supuestos particu
lares de personas jurídicas con capacidad limitada, tales como la «herencia ya
cente», sociedad mercantil irregular, sociedades en estado de concurso y entida
des sin personalidad jurídica deben ser solucionados con arreglo a las normas del
Derecho procesal civil común.
Más problemática resulta la capacidad de las personas jurídico-públicas
para la interposición del recurso de amparo. Dicha dificultad deriva, por una
parte, de la ausencia en la Constitución de algún precepto que expresamente les
atribuya la titularidad de derechos fundamentales, a diferencia, por ejemplo, de
lo que sucede en Alemania, donde el art. 19.3 de la Grundgesetz establece que
«Los derechos fundamentales se extienden a todas las personas jurídicas nacio
nales, en la medida en que, con arreglo a su respectiva naturaleza, aquéllos les
sean aplicables». Por otro lado, la dificultad apuntada se infiere de la remisión
indirecta del art. 46.l.b) LO TC (la necesidad de haber sido «parte» en el previo
proceso) realiza a las normas de capacidad del proceso contencioso-administra-
tivo, las cuales suelen ser en este extremo muy restrictivas (v.gr. art. 20 LJCA),
así como a la importante circunstancia de que, atendiendo al fin público que
asumen y al hecho de que formen parte de la Administración Pública (art. 2
LRJPAC) merecen ser encuadrados dentro del concepto «poderes públicos», tal
y como lo están por yuxtaposición en el art. 41.2 LOTC; es decir, más que titu
lares del recurso de amparo deben ser consideradas como potenciales sujetos pa
sivos del mismo.
Ello no obstante, cuando las tales Entidades de Derecho público actúen bajo
normas del Derecho privado (lo que inevitablemente habrá de suceder cuando
se vulnere el principio de igualdad del art. 14 CE -ver, en este sentido, SST C
237/2000 y 240/2001—), cuando invocan el art. 24 CE o cuando asumen exclu
773
sivamente la defensa de sus miembros en el cumplimiento de los fines que les

son propios, el T C les ha reconocido capacidad. En la ST C 64/1988, de 12 de
abril, en concreto, pudo declarar que las personas jurídicas de Derecho privado
son titulares de derechos fundamentales «y a la misma conclusión puede llegar-
se en lo concerniente a las personas jurídicas de Derecho público, siempre que
recaben para sí mismas ámbitos de libertad de los que deben disfrutar sus miem
bros o la generalidad de los ciudadanos, como puede ocurrir singularmente res
pecto de los derechos reconocidos en el art. 20 CE cuando los ejercitan corpora
ciones de Derecho público; por lo que se refiere al derecho establecido en el art.
24.1 CE, como derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los órga
nos del Poder Judicial del Estado, ha de considerarse que tal derecho correspon
de a las personas jurídicas y entre estas últimas tanto a las de Derecho privado
como a las de Derecho público, en la medida en que la prestación de la tutela
efectiva de los Jueces y Tribunales tiene por objeto los derechos e intereses legí
timos que le corresponden» (son también interesantes las S ST C 91/1995,
123/1996, 211/1996, 237/2000, 175/2001 y 173/2002). En la práctica, el T C
alemán también lo ha reconocido así en una copiosa jurisprudencia que ha per
mitido a la doctrina hablar de una «capacidad relativa» (casuística, diríamos
nosotros) de las personas jurídicas del Derecho público (v.gr. Universidades,
emisoras de televisión, iglesia católica...).
1.2. LEGITIMACIÓN
Bajo el concepto «legitimación» se entiende la situación en la que se en
cuentran las partes con respecto a la relación jurídica material que se discute
en el proceso y que, por estar expuesta a la mutación consiguiente de los efectos
materiales de la cosa juzgada, les habilita para comparecer en él, bien para soste
ner la pretensión, bien para oponerse a ella. La legitimación es, pues, un requisi
to que ha de concurrir, tanto en la parte demandante (activa), como en la de
mandada (pasiva).
a) Legitimación activa
A tenor del art. 162.1.b) CE, «están legitimados para interponer el recurso
de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así
como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal».
a ’) E l Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal

Tanto la LODP como el vigente EOMF atribuyen a ambos organismos la
función de velar por la protección de los derechos fundamentales de los cuida-
774
L e c c ió n 3 4 . LAS PARTES
danos. Partiendo de esta premisa, no ha de resultar extraño que el art. 46.1

LO TC les conceda legitimación para interponer el recurso de amparo constitu
cional. Se trata de una «sustitución procesal», en la que el Defensor del Pueblo
o el Ministerio Fiscal actúan, de un lado, en nombre del titular del derecho fun
damental vulnerado y, de otro, de la misma sociedad que impone a los poderes
públicos la obligación de que sean celosos en el respeto y efectivo cumplimiento
de los derechos fundamentales (arts. 9 y 53 CE).
Por tal razón, la LO TC no impone al «alto comisionado de las Cortes» o al
«garante de la legalidad» género de traba alguna (a diferencia, como veremos,
de los particulares) para el ejercicio del recurso de amparo. Este fue el motivo
por el que sostuvimos la ilegitimidad de la Circular de la Fiscalía General del Es
tado 2/1979, de 29 de enero, conforme a la cual al Ministerio Fiscal no le estaba
autorizado iniciar el proceso contencioso-administrativo especial para la protec
ción de los derechos fundamentales de la persona conforme a la antigua LJCA
de 1956. Es, por tanto, digno de destacar el cambio introducido, en este sentido,
por la Circular de la Fiscalía General del Estado de 15 de marzo de 1999 respec
to de la vigente LJC A de 1998, al afirmar: «en estos momentos no cabe abrigar
dudas sobre la legitimación del Ministerio Fiscal para emprender acciones en
caso de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales. Y en tal sentido ha
de pronunciarse, superadas anteriores vacilaciones, la Fiscalía General del Esta
do. El mandato contenido en el artículo 124 CE de promover la acción de la
justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos, que reproduce el artículo
3.3 del Estatuto Orgánico, así lo exige».
b’) Los particulares

Naturalmente también está legitimada para interponer el recurso de amparo
«toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo» (art. 162.l.b
CE). La Constitución viene aquí a recoger el concepto de «interés legítimo» ya
enunciado en su definición (abstracta) del derecho de acción y sancionado por
el art. 24.1.
Pero la LOTC, al regular la legitimación, parece haber añadido algún ele-
mentó más al concepto constitucional del «interés legítimo», toda vez que, para
interponer dicho recurso, se requiere ser «la persona directamente afectada», en
el caso de las lesiones producidas por el Poder Legislativo (art. 46.1.a) LOTC),
o haber sido «parte en el proceso judicial correspondiente», cuando la vulnera-
ción del derecho fundamental provenga del Poder Ejecutivo o del Judicial (art.
46.l.b) LO TC). Esta aparente contradicción llevó a un importante sector de la
doctrina a calificar de «presuntamente inconstitucional» el art. 46.1 LO TC y a
775
proclamar la aplicación inmediata, en este conflicto de normas, del art. 162.l.b)

de la Constitución (G O N Z Á L E Z PÉREZ, S O L C H A G A ).
Sin duda alguna el legislador ordinario, en consonancia con otros ordena-
mientos europeos (el alemán y el del Convenio Europeo, fundamentalmente),
quiso establecer un conjunto de filtros que impidieran una avalancha de recur
sos de amparo; pero, dado el superior rango normativo de la Constitución, se
impone una labor de armonización del art. 46.1 LO TC con el art. 162. l.b) de
la CE:
a”) Persona «directamente afectada» e «interés legítimo»: En consecuen
cia, por «persona afectada», a los efectos de la legitimación en el procedimiento
del art. 42 LOTC, no cabe entender exclusivamente al titular del derecho fun
damental vulnerado (tal y como acontece, por ejemplo, en el recurso de amparo
de la RFA), o a la «víctima» de la violación del derecho fundamental (art. 34
CEDH), sino a toda persona que tenga un interés legitimo en su restableci
miento, si bien, la persona que no pueda reputarse «víctima» de la vulneración
del derecho fundamental carecerá de legitimación para acudir a los órganos en
cargados de aplicar el Convenio. Con todo, la interpretación jurisprudencial de
tal concepto, realizada tanto por la Comisión como por el Tribunal Europeo, ha
sido muy amplia y, en cierta medida, se aproxima al del «interés legítimo», tal y
como se examinará más adelante (vid. lección 38).
El concepto «persona directamente afectada», de conformidad con el art.
162.l.b) CE, hay que reconducirlo al del «interés legítimo». Así, pues, no sólo tie
nen legitimación activa para ejercitar el recurso de amparo los titulares de la rela
ción jurídica material que en él ha de discutirse,^ sino también los portadores de
intereses generales, sociales, colectivos y difusos. Esta es la razón por la cual, cuan
do la acción es ejercitada por los organismos públicos especialmente encargados
de custodiarlos, esto es, por el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal, el art.
46.2 LOTC establezca la obligación del Tribunal (laudado actoris) de llamar a los
agraviados e interesados para que puedan acudir a sostener la pretensión.
En cualquier caso, los portadores de tales «intereses difusos», y salvo una
disposición legal (v.gr.. el art. 65 del Estatuto de los Trabajadores, que otorga la
representación institucional de los intereses de los trabajadores o empresarios al
Comité de Empresa) o estatutaria (v.gr. la de una asociación de consumidores
sobre sus miembros) establezcan otra cosa, habrán de conferir su representación
a un solo Procurador (art. 81.1 LO TC), a fin de que su legitimación sea recono
cida como colectiva y no meramente a título individual. La finalidad de dicha
norma es obvia: prevenir la extensión de los efectos subjetivos de la cosa juzga
da sobre eventuales litisconsortes que no han comparecido en el proceso y que
776
corren, ello no obstante, el riesgo de sufrir los efectos materiales de la cosa juzga
da.
También aquí la doctrina de la CoEDH, en cuanto excluye de la legitimación
colectiva («la organización no gubernamental o grupo de particulares» del art. 34
CEDH) a quienes afirman defender intereses difusos sin la oportuna representa
ción del grupo, resulta perfectamente reclamable. En el asunto Webster contra el
Reino Unido (DCoEDH 7806/1977), se afirmó que, cuando una demanda se re
fiere a hechos que afectan, además del recurrente, a otras personas, la Comisión
no debe examinarla, si el demandante no ha resultado él mismo afectado; igual
mente, en el asunto Alliance del Belges de la CEE (DCoEDH 8612/1979), afir
mó que, no habiendo justificado el demandante poderes de representación de
otras personas, bien en calidad de «organización no gubernamental», bien en
tanto que «grupo de particulares» y, siendo así que la Convención no reconoce la
acción popular, la demanda no ha de examinarse sino en la medida en que su au
tor se pretenda, él mismo, víctima de la situación denunciada.
No parece, sin embargo, que dentro del concepto de «interés legítimo» en
cuentre cabida la «acción popular», cuyo fundamento constitucional no se en
cuentra en el art. 162.l.b) sino en el art. 125. A diferencia del recurso de ampa
ro durante la Segunda República, en el que el art. 123.5 de la Constitución de
1931 confería legitimación activa a «toda persona individual o colectiva, aun
que no hubiera sido directamente agraviada», la necesidad de invocar el recu
rrente en el actual amparo un «interés legítimo» le coloca en una determinada
situación con respecto a la relación jurídico-material (cuyo alcance examinare
mos a continuación), que excluye la posibilidad de una acción quivis ex populo
en el amparo ordinario o constitucional.
b”) H aber sido «parte en el proceso judicial correspondiente» e «interés

legítimo»: En el supuesto en que la violación del derecho fundamental proceda
del Poder Ejecutivo o del Judicial, establece el art. 46.l.b) LO TC que «estarán
legitimados para interponer el recurso de amparo constitucional... quienes ha
yan sido parte en el proceso judicial correspondiente».
Evidentemente, quienes han sido partes en el proceso previo al constitucio
nal de amparo, no tienen por qué ser todas las personas que ostenten «interés
legítimo» en el restablecimiento del derecho subjetivo vulnerado, por lo que, de
seguir una interpretación literal del referido precepto, habría que excluir, a quie
nes no han comparecido como parte en dicho proceso previo, de la legitima
ción activa para la interposición ante el T C de la demanda de amparo. La legi
timación, así concebida, vendría a confundirse con el concepto formal de parte
en el proceso previo, con manifiesta violación del art. 162.l.b) CE. En definiti
777
va, tal interpretación implicaría privar de legitimación a quien le debe ser reco
nocida, y otorgársela, a quien carece de la misma: «la legitimación para recurrir
en amparo ante el T C está atribuida por el art. 162.l.b) CE a toda persona na
tural o jurídica que invoque un interés legítimo, y por el art. 46.l.b) LO TC a
quien haya sido parte en el proceso judicial correspondiente, fórmula esta úl
tima que complementa la primera pero que no debe considerarse limitativa
del texto constitucional» (ST C 196/1984, de 16 de noviembre). En el mismo
sentido ha afirmado el T C que el art. 46.l.b) LO TC «no puede ser entendido
de manera estrictamente literal... especialmente en aquellos casos en que el
proceso judicial «a quo» es el agotamiento de la vía judicial precedente a que
se refiere el art. 43.1 LOTC, de acuerdo con el art. 53.2 CE, pues ello implica
ría tanto como llegar a la conclusión tautológica de que se está legitimado
para demandar el amparo porque se ha demandado el amparo» (ST C
141/1985, de 22 de octubre).
Pero esta supuesta antinomia o contradicción entre el art. 46.1 LO TC y el
art. 162. l.b CE decae o desaparece si se piensa que, no obstante la dicción lite
ral de la norma ordinaria («están legitimados para interponer el recurso»), di
cha redacción nada tiene que ver con la legitimación, que es un requisito de la
pretensión preestablecido en una norma configuradora de una situación o rela
ción jurídica material determinada. Por el contrario, el requisito del art. 46.1
LO TC se encuadra dentro de lo que la doctrina germana denomina «derecho
de conducción procesal» (Prozessführungsrecht) y no dentro de la legitimación
(Sachlegitimation), que viene siempre determinada por una norma de naturaleza
material (L u k e , R o sen ber g -S chw ab , M u er n ig , G r u n sk y ).
El requisito de haber sido parte en el proceso previo al constitucional de
amparo es un presupuesto procesal que viene a yuxtaponerse al de haber agota
do la vía judicial ordinaria (art. 44.1.a) LOTC). De la misma manera que gene
ralmente sólo pueden acudir en casación ante el T S quienes hayan sido parte en
el proceso de instancia, tan sólo están en principio autorizados a acudir ante la
«casación constitucional» quienes hayan «conducido» el proceso previo ante
los Tribunales ordinarios (S O L C H A G A ).
La distinción no es caprichosa, sino que comporta relevantes efectos. En pu
reza, la «legitimación» no es un presupuesto procesal y, sin embargo, sí lo es el
derecho de conducción procesal: en efecto, al afectar la legitimación a la funda-
mentación de la pretensión, su ausencia en el proceso ha de originar un pro
nunciamiento sobre el fondo, en tanto que el derecho de conducción procesal
se relaciona con el concepto «formal» de parte y su omisión en el proceso impi
de un pronunciamiento sobre el fondo y origina una Sentencia absolutoria en la
instancia.
La única norma determinante de la legitimación activa es el art. 162.l.b)

CE, la cual ha de estar presente desde el mismo momento en que se deduce,
por vez primera, la pretensión de amparo, lo que sucede, no con la interposi
ción de la demanda ante el TC, sino con la del proceso de amparo ordinario.
Ahora bien, ¿qué sucedería en el caso de que existiendo una pluralidad de
partes materialmente legitimadas tan solo una de ellas compareciera como
parte formal en el proceso judicial previo?, ¿quedarían las demás excluidas del
proceso constitucional?. Aun cuando tuvieran legitimación activa resultarían,
en principio, excluidas de él, por haber incumplido el presupuesto del art.
46.l.b) LOTC.
Sin embargo, la jurisprudencia del T C ha mitigado el rigor de la referida
norma de su Ley Orgánica. De este modo, en la ST C 4/1982, de 8 de febrero,
afirmó que «una correcta interpretación del art. 46.l.b) exige la equiparación
de los que, debiendo ser legalmente partes en un proceso no lo fueron por causa
no imputable a ellos mismos y resultaron condenados», y en la ST C 46/1982,
de 12 de julio, confirmó esta elástica jurisprudencia al disponer que «el precepto
debe aplicarse extensivamente a quienes, sin obtenerlo del órgano judicial, han
pretendido razonablemente ser partes». Esta doctrina ha sido reiterada, entre
otras, en las SST C 38/1987, de 1 de abril; 92/1997, de 8 de mayo; 140/1997, de
22 de julio, y 158/2002, de 16 de septiembre, aunque el T C ha matizado «que
tal interpretación no cabe en aquellos casos en los que el hecho de no haber
sido parte obedezca a la inactividad o negligencia del recurrente» (AATC
373/1986, de 23 de abril; 520/1983, de 8 de noviembre; 967/1987, de 29 de ju
lio; 1193/1988, de 24 de octubre, y 377/1993, de 20 de diciembre).
La finalidad del presupuesto procesal del art. 46.l.b) LOTC, tras su inter
pretación jurisprudencial por el TC, no es, pues, la de restringir la legitimación
activa, sino la de estimular a las partes materiales a que acudan a sostener la pre
tensión de amparo ante los Tribunales ordinarios, de acuerdo con el principio
de subsidiariedad del recurso constitucional de amparo y, sobre todo, a fin de
evitar injustificadas mutaciones del objeto procesal, como consecuencia de la
entrada de nuevas partes en el proceso.
Similar jurisprudencia secundó en su día el T C alemán y, así, estimó cum
plido el citado presupuesto en todas aquellas personas que, habiendo sido daña
das por una resolución judicial y aun no habiendo comparecido como parte, pu
dieran resultar afectadas por los límites subjetivos de la cosa juzgada (BVerfGE
15, 256; 24, 289; 31, 58; 34, 81) e, incluso, quienes, no ostentando el estatus
formal de parte, les es rechazada su capacidad de postulación, como fue el caso
de un abogado expulsado por el Tribunal del juicio oral y a quien se le impidió
779
la comunicación con su patrocinado en virtud de la entonces polémica Kon-

taktssperregesetz de 20 de septiembre de 1977 (BVerfGE 15, 226; 22, 114).
En cuanto al régimen de intervención de tales partes actoras en los procedi-
mientos de amparo, tratándose de un litisconsorcio, estará presidido por el
principio de representación de los litisconsortes inactivos, por los más diligentes
en el proceso (F air Én ), de manera que los medios de ataque, utilizados por uno
de ellos, favorecen a los ausentes. De dicha regla general hay que exceptuar, ello
no obstante, los actos procesales que entrañen la disposición de la pretensión,
con respecto a los cuales tiene afirmado el T S que la renuncia al derecho subje
tivo material, realizada por uno de los litisconsortes, no afecta a los demás
(P rieto -C a s t r o ) . Por el contrario, los efectos materiales de la Sentencia alcan
zarán a todos ellos.
b) Legitimación pasiva
El recurso de amparo, tal y como dispone el art. 41.2 LOTC, protege frente
a las violaciones de los derechos y libertades cometidas por «disposiciones, ac
tos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Esta
do, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial,
corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes».
Lo que viene a establecer la redacción del precepto (un tanto farragosa, pues
el concepto «poder público» es omnicomprensivo de todos los demás entes cita
dos), es que no toda lesión de un derecho fundamental puede hacerse valer en
un recurso de amparo, sino tan sólo las dimanantes de los poderes públicos,
pues, en definitiva, el recurso de amparo está concebido para proteger al ciuda
dano de las infracciones que, contra tales derechos, pueda acometer el Estado;
frente a los demás, el particular tiene ya expedita la vía de los Tribunales ordi
narios, fundamentalmente a través de la acción penal, puesto que la práctica to
talidad de las conductas atentatorias contra el libre ejercicio de los derechos
fundamentales suelen estar incriminadas en el CP.
a ’) Determinación del concepto «poderes públicos»

Por «poderes públicos» hay que entender los del Estado español; en conse
cuencia, quedan fuera del ámbito del amparo las lesiones que puedan producir a
súbditos españoles poderes públicos extranjeros o supranacionales (STERN).
Dentro del concepto «poder público» hay que incluir, como afirma la ST C
35/1983, de 11 de mayo, a «todos aquellos entes que ejercen un poder de impe
rio, derivado de la soberanía del Estado y procedente, en consecuencia, a través
780
de una mediación más o menos larga del propio pueblo» (cfr., del mismo modo,
la ST C 90/2000 y el ATC 113/2000).
Pero, por «Estado español» hay que entender también aquí el de aquellos
Estados que, por obra de un Tratado, ejerciten dicha potestad de imperio. Ello es
lo que sucede, por ejemplo, con la Iglesia Católica, que en virtud de lo dispuesto
en el art. 16.3 CE y de los Acuerdos entre España y la Santa Sede, ostenta de
terminadas prerrogativas en materia de enseñanza; pero, cuando con ocasión
del ejercicio del derecho fundamental a la educación, pueda infringir la Consti
tución, queda también sometida al recurso de amparo.
Son portadores, pues, de los «poderes públicos», el Poder Ejecutivo, el Le
gislativo y el Judicial, entendiéndose comprendido dentro de aquéllos, tanto los
poderes ejecutivo y legislativo del Estado central, como los de las Comunidades
Autónomas.
Asimismo, dentro del Poder Ejecutivo, y a los efectos de la legitimación pa
siva en el recurso de amparo, hay que estimar incluida a toda la Administración
Pública (arts. 2 y 3 LRJPAC), en tanto actúe bajo el ejercicio de prerrogativas
administrativas. El art. 41.2 LO TC es omnicomprensivo no sólo de la Adminis
tración General del Estado, sino también de la autonómica, local e institucio
nal. En tal sentido, el T C ha tenido ocasión de afirmar el carácter de «poder pú
blico» de los Ayuntamientos (ATC 13/1980, de 24 de septiembre, y ST C
119/2001), Colegios Profesionales (ATC 93/1980, de 12 de noviembre), del
Delegado del Gobierno en RENFE (ST C 26/1981, de 17 de julio), del Instituto
Nacional de la Seguridad Social y de las Entidades Gestoras (ST C 67/1982, de
15 de noviembre), el Fondo de Garantía Salarial (STC 103/2002) o de la Tele
visión Española (ST C 35/1983, de 11 de mayo), etc.
Cuando la Administración actúa, por el contrario, bajo normas de Derecho
privado, en una actividad de gestión del dominio privado y desprovista, por tan
to, de las prerrogativas administrativas que le son propias, no debe ser concep
tuada como «poder público», pudiendo incluso ser sujeto activo del recurso de
amparo.
De esta regla general cabe exceptuar, sin embargo, los actos que puedan
emanar de la Administración con forma jurídico-privada, pero que persigan
una función pública. En tal sentido, el art. 2.b) LJCA sienta un buen punto de
partida al declarar sujetos al recurso contencioso-administrativo los contratos
administrativos. Por tal razón, la ST C 35/1983, de 11 de mayo (dictada contra
TVE), no ha de causar extrañeza sino, antes al contrario, es digna de elogio al
afirmar que «esta noción (la de poder público) no es sin duda coincidente con
la de servicio público, pero lo público establece entre ambas una conexión que
781
tampoco cabe desconocer, pues las funciones calificadas como servicios públicos
quedan colocadas por ello y con independencia de cuál sea el título (autoriza
ción, concesión, etc.) que hace posible su prestación, en una especial relación
de dependencia respecto de los poderes públicos... Cuando el servicio queda re
servado en monopolio a un establecimiento cuya creación, organización y direc
ción son determinadas exclusivamente por el poder público, no cabe duda de
que es éste el que actúa, a través de persona interpuesta, pero en modo alguno
independiente. La necesidad de hacer más flexible el funcionamiento de estos
entes interpuestos puede aconsejar el que se dé a su estructura una forma propia
del derecho privado..., pero ésta, en cuanto dirigida al público en cuanto tal, ha
de entenderse vinculada al respeto de los derechos y libertades reconocidos en
la Constitución».
b’) La legitimación pasiva de los particulares

En el tema de la legitimación pasiva de los particulares debemos distinguir
la de una hipotética legitimación para comparecer como parte principal y la de
los coadyuvantes:
a ”) ¿Partes principales exclusivas?

Que el sujeto destinatario de los derechos fundamentales no es sólo el Esta
do, sino también los particulares, integra una evidencia que se desprende de una
mera lectura de los correspondientes preceptos constitucionales, en los que la
redacción utilizada («todos tienen derecho a la vida», «toda persona tiene dere
cho a la libertad», «se garantiza el derecho al honor»...) permite concluir que
los obligados a respetar el libre ejercicio de tales derechos lo son, tanto los pode
res públicos, cuanto los propios ciudadanos.
La realidad confirma, por otra parte, que desgraciadamente no son pocas las
violaciones de los derechos y libertades públicas cometidas por los particulares.
Colisiones entre el derecho a comunicar libremente información veraz y el dere
cho al honor de las personas, objeto de la noticia, entre la libertad de expresión y
de cátedra y la libertad de creación de centros docentes, el principio de igualdad
y las discriminaciones laborales, etc., suceden frecuentemente en la vida cotidia
na y han motivado en la doctrina la pregunta, consistente en determinar, si las
normas constitucionales que tutelan tales derechos han de estar presente exclusi
vamente en las relaciones jurídicas de Derecho público o, por el contrario, son
también reclamables en la esfera del Derecho privado. Es el problema de la «un-
mittelbare oder mittelbare Dirtwirkung», es decir, la eficacia directa o indirecta
782
de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares a la que ya se

hizo referencia en el Capítulo relativo al amparo ordinario civil.
La respuesta a la citada cuestión ha de ser, en todo caso, afirmativa, pues no
sólo los «poderes públicos», sino también los «ciudadanos están sujetos a la
Constitución» (art. 9.1 CE), la cual establece que «los derechos inviolables de
la persona son fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10.1 CE).
Admitida, desde una dimensión jurídico-material, la eficacia «inmediata»
de las normas constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales en las
relaciones jurídico-privadas, hay que excluir, sin embargo, la posibilidad de que
formalmente pueda dirigirse la pretensión constitucional de amparo exclusi
vamente contra un particular, presunto autor de la infracción y ello por prohi
birlo expresamente el art. 41.2 LOTC. En tales términos se pronuncia el ATC
24/1980, de 30 de septiembre, en el que, dirigida la pretensión de amparo con
tra un grupo de particulares, integrantes de una «clase privilegiada», el T C afir
ma que «por muy intensa que pueda ser la relación entre clases privilegiadas y
los poderes públicos, es evidente que aquéllas nunca pueden estar pasivamente
legitimadas en un proceso constitucional».
Carecen, pues, los particulares de legitimación pasiva para comparecer por
sí solos en el procedimiento constitucional de amparo, al excluirlos de dicha
cualidad el art. 41.2 LOTC.
Pero que los particulares no puedan comparecer ante el T C en calidad de
parte principal demandada, no significa que los titulares del derecho fundamen
tal vulnerado o los interesados en su restablecimiento no puedan accionar ante
los Tribunales ordinarios para obtener la satisfacción de su pretensión, ni que al
T C le esté vedado revisar la aplicación que de la Constitución hayan realizado
tales Tribunales.
En efecto, ante la violación de una norma fundamental por un particular, el
interesado podrá deducir su pretensión (normalmente a través de alguno de los
procedimientos de amparo ordinario ya examinados) ante los Tribunales ordi
narios contra el presunto infractor; pretensión que habrá de estar fundada en
normas de Derecho Constitucional o que, aun sin estarlo, en virtud del princi
pio «iura novit curia» y el de vinculación de todos los poderes públicos a la
Constitución (art. 9.1 CE), habrá de motivar por parte del órgano Jurisdiccional
ordinario una resolución asimismo fundada en el Derecho Constitucional. Si el
Juez o Tribunal no satisface la pretensión del actor, bien mediante la mera omi
sión de dicha fundamentación constitucional, bien mediante una interpreta
ción que violente la aplicación de la norma fundamental, infringe el art. 24.1
CE (ST C 55/1983, de 22 de julio), pues el derecho de acción, conforme a la in
terpretación jurisprudencial realizada por el TC , no consiste en la mera garantía
783
de libre acceso a los Tribunales o derecho a la Jurisdicción, sino el derecho a ob

tener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho (sea ésta favorable o
desfavorable), lo que, en este supuesto, exige la aplicación imparcial y desintere
sada de las correspondientes normas de la Constitución; en cualquier otro caso,
el particular podrá recurrir en amparo ante el T C contra la lesión del art. 24.1
CE, realizada por el órgano judicial y por la vía del art. 44 LOTC, pues el T C en
tanto que «intérprete supremo de la Constitución» (art. 1 LOTC), está espe
cialmente legitimado para revisar la aplicación que hayan realizado de la Cons
titución los Tribunales ordinarios.
Por otra parte, si en vez de una aplicación o interpretación errónea de los
preceptos constitucionales, lo que ha habido es una inaplicación absoluta y to
tal de la Constitución, en esta materia, por el Juez ordinario, el recurrente en
amparo podrá invocar como infringido, por el órgano judicial, el derecho o li
bertad pública material, en su día vulnerada también por el particular, porque,
tal y como establece el art. 44.1 LOTC, las lesiones a los derechos fundamenta
les realizadas por órganos del Poder Judicial pueden ser cometidas, tanto por ac
ción, como por omisión y, cuando un órgano judicial, que está positivamente
obligado a aplicar tales preceptos constitucionales (arts. 9.1 y 53.1 CE) no lo
hace, y deja de restablecer en su derecho fundamental al actor, incurre, por esta
sola razón, en violación del derecho subjetivo público material.
Así la ha declarado la ST C 55/1983, de 22 de junio, en virtud de la cual
«cuando se ha pretendido judicialmente la corrección de los efectos de una le
sión de los derechos fundamentales y la Sentencia no ha entrado a conocerla,
tras la correspondiente averiguación de su existencia, previo el análisis de los
hechos denunciados, es la Sentencia la que entonces vulnera el derecho fun
damental en cuestión. Si, pues, al no haber dado respuesta la Sentencia impug
nada a lo que la acción del demandante planteaba, el órgano que la dictó incu
rrió sin más en violación del art. 24.1, la circunstancia de que el derecho no
atendido sea un derecho fundamental lleva a consigo a su vez la conculcación
del artículo que la reconoce» (vide, igualmente, ST C 90/1997).
b”) Codemandados
Del tenor literal del art. 47.1 LOTC, la intervención de los particulares en
la posición de parte demandada puede revestir dos situaciones: la de demandado
strictu sensu y la de coadyuvante.
Mediante tal distinción la LO TC, y aunque los englobe bajo el común
concepto de «personas favorecidas», ha querido discriminar la conducta de
a quienes el mantenimiento del acto presuntamente lesivo e impugnable en
amparo les produce la conservación de un derecho subjetivo público, de
784
aquellos otros que tienen un mero «interés» en su conservación. Los prime

ros comparecerán en calidad de «demandados» y los segundos en el de «co
adyuvantes».
Lo que no deja claro la LO TC es, si el régimen de intervención de los par
ticulares, codemandados junto con los poderes públicos, se constituye bajo el
régimen de parte principal, o si se trata de otra forma de intervención. Aun
cuando la naturaleza «personalísima» de determinados derechos fundamenta
les abogaría por la primera solución y, en consecuencia, sería el particular co
demandado quien determinaría, junto con el poder público, el objeto procesal,
y quien gozaría de un omnímodo poder de disposición sobre la pretensión, pu-
diendo ocasionar mediante su sola actividad la terminación anormal del proce
dimiento, etc., no nos parece que sea ésta la solución que deba predicarse en
nuestro ordenamiento.
En efecto, según el art. 41.2 LO TC el recurso de amparo sólo es procedente
contra los actos de los «poderes públicos» lesivos de los derechos fundamenta
les; luego la legitimación pasiva para comparecer como parte principal deman
dada debe tan sólo a alguno de tales poderes ser reconocida. Y ello porque, aun
en el caso de que se trate de violaciones de derechos fundamentales cometidos
por los particulares, al asumir dicha violación un órgano Judicial (conforme a lo
dicho anteriormente), el litigio deja de ser una relación uti et singuli para con
vertirse en un conflicto, en el que el Estado ha de ser el principal interesado en
determinar si existió o no una efectiva vulneración del derecho fundamental in
vocado.
Por tal razón, entendemos que la posición del particular, titular del derecho
fundamental tutelado por el acto del poder público recurrido en amparo, es la
de un interviniente litisconsorcial. Al no ser, por tanto, una parte principal, no
podrá modificar el objeto procesal delimitado por el actor, recurrente en ampa
ro, y la resistencia del poder público demandado, ni podrá, por sí mismo, sin el
consentimiento de la parte principal demandada, producir alguna crisis procesal
a través de algún medio anormal de finalización de la instancia, debiendo limi
tarse la congruencia de la Sentencia a lo pedido y resistido por las partes princi
pales, aunque, como cualquier interviniente, esté facultado para ejercitar todas
las posibilidades y cargas procesales, medios de ataque, defensa e impugnación
que coadyuven al triunfo del poder público demandado (ROSENBERG-SCHWAB,
S c h o n k e - K u c h in k e , JAUERNIG). Sin embargo, en su calidad de litisconsorte, y
como a él le afectarán los efectos ulteriores de la Sentencia, está legitimado para
oponerse a los hipotéticos actos dispositivos de las partes que pudieran ocasio
nar la finalización anormal del proceso, para suplir mediante sus actos procesa
les los efectos de una conducta meramente pasiva del demandado; a él se le de
785
ben notificar las resoluciones judiciales y, contra ellas, podrá ejercitar la totali-
dad de los medios de impugnación, con independencia de la parte principal
( G r u n s k y , R o s e n b e r g - S c h w a b ).
c”) Coadyuvantes
A diferencia de los codemandados, quienes, por ser titulares de un derecho
fundamental, han de verse afectados por los efectos materiales de la cosa juzga-
da, dicha circunstancia no concurre en los coadyuvantes, quienes tan sólo pose
en un «interés legítimo» en la conservación del acto presuntamente lesivo de
algún derecho fundamental.
Ostenta, pues, el coadyuvante un status de parte secundaria dentro del pro
ceso, no pudiendo, por tanto, delimitar el objeto procesal, el cual viene confor
mado por la pretensión y resistencia de las partes principales, ni realizar actos
dispositivos que entrañen la alteración o extinción de la pretensión. Su posi
ción subordinada con respecto a la parte principal (en calidad de interviniente
adhesivo simple) le permite, sin embargo, realizar las alegaciones de hecho y de
Derecho, así como ejercitar todas aquellas posibilidades y cargas que contribu
yan al éxito de la parte principal.
786
LECCIÓN 35. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (I)
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
El art. 44 LO TC es un auténtico precepto compilador de los presupuestos
procesales específicos del recurso de amparo contra actos dimanantes del Poder
Judicial, sin cuya concurrencia en el momento de ejercitar dicho recurso no
puede el Tribunal Constitucional entrar en el examen del fondo de la preten
sión de amparo, debiendo pronunciar una resolución (providencia, auto o, in
cluso, Sentencia) de inadmisión; tales presupuestos procesales especiales son los
que a continuación se relacionan: a) existencia de una resolución judicial cau
sante de la lesión de un derecho fundamental; b) la invocación del derecho fun
damental vulnerado; c) el agotamiento de la vía judicial ordinaria previa, y d) el
plazo para la interposición del recurso de amparo.
1.1. LA RESOLUCIÓN JUDICIAL

La existencia de una resolución judicial causante de la violación de un de
recho fundamental constituye el objeto específico del recurso de amparo con
tra actos provenientes del Poder Judicial (el objeto genérico se delimita en el
art. 41.2, en cuya virtud pueden recurrirse en amparo todas las «disposiciones,
actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del
Estado»).
Para que sea procedente el amparo judicial es necesario que la violación del
derecho fundamental la cometa de modo «inmediato y directo» un órgano judi
cial, ya que, en cualquier otro caso, nos encontraríamos ante vulneraciones de
derechos fundamentales cometidos por otros poderes públicos. La exigencia de
relación de causalidad entre la violación y un órgano del Poder Judicial diferen
cia claramente este tipo de vulneraciones de las que pudiera cometer el Poder
Ejecutivo, las cuales también han de trasladarse, con carácter previo al amparo,
a los órganos de lo contencioso-administrativo del Poder Judicial.
Por esta razón, la denominación de «amparos mixtos» (del art. 43 LOTC)
tan sólo ha de reservarse a aquellos amparos administrativos con respecto a los
cuales, además, se haya producido una segunda lesión de un derecho fundamen
tal por parte del Tribunal de lo contencioso-administrativo.
787
Esta regla general tan sólo tiene una importante excepción y es la de los am
paros contra actos cometidos por los particulares, que han de ser trasladados
ante el T C como vulneraciones del derecho a la tutela, pues, si así no fuera, no
podría conocer de ellos el TC, ya que, en principio, el amparo tan sólo es proce
dente contra actos de los poderes públicos (art. 41.2). De esta manera, violacio
nes del principio constitucional de igualdad «en la ley» del art. 14, del derecho
al honor, a la libertad de expresión, etc., precisan ser residenciadas, en primer
lugar, ante los Tribunales Ordinarios a través de la utilización, en su caso, de los
procedimientos especiales de protección de tales derechos y, tan sólo en el su
puesto de que la pretensión de amparo no sea satisfecha en la vía ordinaria, es
cuando podrá reclamarse su tutela en sede constitucional como violaciones
del derecho a la tutela, por no haber dictado el Tribunal ordinario una resolu
ción fundada en la Constitución o razonada y razonable en términos constitu
cionales, si bien, tal y como se ha reiterado, si dicha inaplicación de la Cons
titución fuere absoluta, puede el particular invocar como infringido por el ór
gano judicial el derecho o libertad pública material en su día vulnerado por el
particular, porque, como indica el transcrito art. 44-1, las lesiones a los dere
chos fundamentales, realizadas por los órganos del Poder Judicial, pueden ser
cometidas, tanto por acción, como por omisión y un Juzgado o Tribunal que,
estando obligado positivamente a aplicar la Constitución (cfr. arts. 9.1 y 53.1
CE), no lo hace y deja de restablecer el derecho fundamental vulnerado, in
curre en violación, por omisión, del derecho fundamental (ST C 55/1983, de
22 de junio).
En cualquier caso la resolución judicial, para poder ser trasladada ante el T C
mediante el recurso de amparo, precisa que sea definitiva y firme dentro del Po
der Judicial: definitiva, porque la necesidad de agotamiento de la vía judicial or
dinaria (art. 44.1.a) impide que puedan ser impugnadas en amparo meras reso
luciones interlocutorias (SST C 195/1991, 94/1992, 205/1997, 100/2002), y fir
me, porque la misma necesidad de dicho agotamiento también opera en el
sentido de excluir del recurso de amparo aquellas resoluciones sobre las cuales
penda algún medio de impugnación dentro de la vía judicial ordinaria.
1.2. LA INVOCACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL VULNERADO

Dispone el art. 44.l.c) de la LO TC que las violaciones de derechos funda
mentales cometidas por un órgano judicial podrán ser trasladadas al T C cuando
«se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulne
ración del derecho constitucional, tan pronto como, una vez conocida, hubiere
lugar para ello».
L e c c ió n 3 5 . EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (I)
a) Concepto y fundamento
El presupuesto procesal contenido en el art. 44-l.c) LO TC se cumplimenta
mediante una declaración de ciencia, a la que ha de otorgarse la necesaria cons-
tancia procesal, por la que la parte gravada, y a través de los medios de impug-
nación preestablecidos, pone en conocimiento del órgano jurisdiccional autor
de la infracción, cuando la resolución no sea definitiva o, en cualquier otro
caso, del Tribunal superior, la violación del derecho fundamental que constituya
el objeto de la pretensión de amparo.
El fundamento de esta manifestación del futuro recurrente en amparo hay
que encontrarlo en el principio de «subsidiariedad» (art. 53.2 CE): otorgar a los
órganos del Poder Judicial y, dentro de ellos, y a ser posible, al propio Juzgado o
Tribunal causante de la violación, a través de la toma de conocimiento de la in-
fracción, la posibilidad de restablecer el derecho fundamental vulnerado (SSTC
29/1996, 134/1998, 90/1999, 310/2000, 158/2002...), evitándose la interposi-
ción de futuros medios de impugnación innecesarios y, en especial, de un inútil
recurso de amparo ulterior.
Naturalmente esta exigencia tan sólo puede reclamarse a quienes fueron
parte en el proceso (SST C 140/1997 y 158/2002), no a los que, como es el caso
de los litisconsortes, pudieron estar ausentes de él y a quienes, a los efectos de la
interposición independiente de un futuro recurso de amparo, no les alcanza la
«capacidad de conducción procesal» del art. 46,l.b) LO TC consistente en ha-
ber «sido parte en el proceso judicial correspondiente».
b) Contenido
De conformidad con el mencionado concepto, el contenido de esta declara-
ción de conocimiento ha de circunscribirse al relato de la infracción, de manera
que quede individualizada la «causa petendi» de la pretensión de amparo, todo
ello en orden a que, de un lado, el órgano judicial pueda conocer la violación
del derecho fundamental a fin de puntualmente restablecerlo y, de otro, no pue-
da el recurrente sustancialmente alterarla o incorporar ante el T C nuevas lesio-
nes que, en su día, no fueron invocadas ante los Tribunales ordinarios.
También en este acto rige la teoría de la sustanciación, según la cual a los
efectos de la delimitación de la pretensión de amparo lo importante no es el
«nomen iuris» o calificación jurídica, sino el relato fáctico o histórico de la vul-
neración del derecho fundamental. Por tal razón, poco importa un posible error
en la individualización de la lesión en alguno de los preceptos constitucionales
que se reputan infringidos; lo imprescindible es que el órgano judicial pueda co
nocer la violación del derecho fundamental, cuyo restablecimiento inmediato
789
se pretende (así, las SSTC 176/1991, 195/1995, 62/1999, 168/2001 o la 158/2002

precisan, en este sentido, que «dicho requisito no supone necesaria e inexcusable
mente la cita concreta y numérica del precepto o preceptos constitucionales pre
suntamente vulnerados sino tan sólo que el tema quede acotado en términos que
permitan a los órganos judiciales pronunciarse sobre el mismo»).
c) Forma
La LO TC no exige una forma especial para efectuar la invocación, por lo
que habrá de utilizarse la del acto procesal, escrito u oral, previsto por la Ley de
Enjuiciamiento, a través del cual se posibilite por el Juzgado o Tribunal el cono
cimiento de la pretensión de amparo, siendo a tal efecto indiferente que la in
vocación se articule como manifestación principal o yuxtapuesta, mediante
«otrosí» u otras alegaciones de la práctica forense.
La acreditación de este presupuesto es, evidentemente, muy sencilla, cuan
do el acto en el cual se plasma el mismo es escrito (v.gr. en la contestación a la
demanda de juicio ordinario civil). No sucede lo propio, cuando nos encontra
mos ante un procedimiento oral (así, en una vista civil, laboral o en el juicio
oral penal), en el que la invocación habrá de efectuarse verbalmente, si bien,
eso sí, habrá el Secretario de hacer constar en el acta esta respetuosa «protesta»
(SST C 46/1986, 55/1991 o 71/1995) a fin de poder posteriormente acreditar en
la demanda de amparo el cumplimiento de este presupuesto procesal. Por otra
parte, el art. 187 LEC (de aplicación supletoria en todos los órdenes jurisdiccio
nales: art. 4 LEC) obliga al tribunal a grabar en vídeo las vistas y, si no se pudie
ran documentar de esta manera, el Secretario levantará acta.
d) Tiempo
El acto procesal a través del cual debe formalizarse la invocación ha de ser el
de alegación o impugnación inmediatamente posterior a la vulneración. La fra
se «tan pronto como, una vez conocida, hubiere lugar para ello» del art. 44-l.c
LO TC es lo suficientemente expresiva acerca de la exigencia de inmediatez
temporal entre la lesión y su denuncia por la parte gravada.
Pero, en cualquier caso, ha de existir un acto procesal preestablecido, a tra
vés del cual pueda el futuro recurrente en amparo levantar o dispensar esta car
ga procesal. Por esta razón, no es necesario efectuar la invocación a través del
«recurso de aclaración» de Sentencias, ya que, mediante este remedio procesal,
no se puede modificar el fallo de las Sentencias (ST C 203/1989), ni, en general,
es exigible este presupuesto procesal cuando la vulneración del derecho funda
mental se efectúa precisamente en la última resolución recaída en la vía judicial
(SST C 67/1988, 125/1990, 122/1996, 123/2000), con la salvedad a la que luego
790
L e c c ió n 35. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (I)
nos referiremos de la necesidad de acudir al incidente excepcional de nulidad de

actuaciones cfirmes (art. 241 LOPJ).
El acto preestablecido por el ordenamiento procesal ha de ser idóneo para
realizar esta invocación. Son idóneos los actos de anuncio y de interposición o
formalización del recurso de casación (en cuyo caso es conveniente articular la
invocación como motivo específico de «infracción de precepto constitucional»
por la vía del art. 5.4.° de la LOPJ), los escritos de anuncio del recurso de apela
ción y el escrito de interposición de este último recurso devolutivo (en este sen
tido, ver la ST C del Pleno 132/2006, de 27 de abril).
Pero la invocación en la segunda instancia sólo será procedente, cuando la
violación haya sucedido en una Sentencia recaída en primera instancia. No es
éste el caso de las resoluciones interlocutorias que, como antes examinamos, por
no ostentar el carácter de definitivas, permiten, contra ellas, la utilización del
recurso de reposición o de reforma, debiéndose efectuar la invocación a través
de este remedio ante el propio órgano jurisdiccional causante de la lesión.
Por lo demás, la doctrina del T C se manifiesta unánime a la hora de reputar
extemporáneas y, por tanto, susceptibles de una resolución inadmisoria del re
curso de amparo aquellas invocaciones de vulneraciones de derechos funda
mentales que, habiéndose ocasionado en la primera instancia y sin perjuicio de
haberse denunciado en el recurso de casación, no lo fueron en el de apelación
(SSTC 28 de enero de 1987, 28 de abril de 1988, 210/1988, 77/1992).
1.3. EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA JUDICIAL ORDINARIA PREVIA

El tercero de los presupuestos contemplados en el art. 44.1, cuya observan
cia condiciona la admisibilidad del recurso de amparo, estriba en la necesidad
de agotar la vía judicial ordinaria previa con anterioridad a la interposición del
recurso constitucional de amparo, presupuesto procesal que, al igual que el ante
rior, es de inexcusable observancia, tal como tiene declarado el T C de manera
reiterada.
a) Concepto y fundamento
El fundamento de este presupuesto procesal también reside en el principio de
subsidiariedad (SSTC 158/1995, 162/1999, 173/1999, 4/2000, 52/2000, 86/2000,
156/2000, 192/2001, 93/2002, 165/2002, entre otras), ya que, para entender ple
namente cumplido dicho principio, no sólo ha de ser necesario la invocación
formal del derecho en la primera instancia, sino también el agotamiento de los
recursos existentes contra la Sentencia desestimatoria de la pretensión de ampa
ro. De lo contrario, quedarían excluidos de la función de restablecimiento de los
791
derechos fundamentales los más altos Tribunales de la Nación, los cuales per-
manecerían desvinculados de su obligación de aplicación de la Constitución,
produciéndose, por otra parte, una impugnación «per saltum» ante el T C de pre
tensiones de amparo que pueden ser fácil y prontamente satisfechas por los ór
ganos jurisdiccionales de apelación o de casación.
Tal y como dispone el precepto, que emplea el concepto de medios de im
pugnación previstos por las normas procesales, el cumplimiento de este presu
puesto procesal no implica la interposición de todos los medios de impugnación
imaginables, sino solo de aquellos razonablemente útiles (SST C 224/1992,
352/1993, 170/1995, 43/1998, 132/1999, 267/2000) para restablecer la preten
sión de amparo por los Tribunales ordinarios.
Por consiguiente, no se le puede exigir al recurrente la interposición de re
cursos imaginarios o inexistentes (SST C 10/1998, 43/1998, 4/2000, 78/2000,
entre las más recientes), ni un desmesurado esfuerzo interpretativo dirigido a
determinar la existencia o no de un medio de impugnación determinado
(SST C 29 de octubre de 1988, 188/1990, 26/1991, 142/1992, 11/1993); en par
ticular, no se le puede requerir la interposición de un recurso acerca del cual
existen fundadas dudas sobre su derogación por una Ley especial (ST C 26 de
abril de 1983). Los recursos exigibles han de ser, pues, los que evidentemente se
manifiestan en las leyes procesales.
En segundo lugar, tampoco puede el órgano judicial inducir a error al recu
rrente en el cumplimiento de su obligación de ilustración de los recursos contra
la Sentencia. Si se le informa de la necesidad de interponer recursos improceden
tes y el particular los utiliza, ha de entenderse agotada la vía judicial aun cuando
se le inadmitiera el recurso indebidamente interpuesto (SST C 201/1998,
210/1998, 84/1999, 123/2000, 267/2000).
Pero, fuera del anterior supuesto, el recurrente tiene la carga de cumplir con
todos los presupuestos y requisitos procesales que condicionan la admisión de
los recursos, por lo que, si incumpliera alguno de ellos y el Tribunal lo inadmi-
tiera como consecuencia de dicha falta de diligencia, no puede entenderse debi
damente agotada la vía judicial ordinaria (SST C 11/1998, 92/1999, 111/2000,
93/2002; A ATC 114/1983, 215/1984).
b) Supuestos especiales
No obstante la existencia de la anterior doctrina, lo cierto es que no siempre
resulta pacífico determinar qué medio de impugnación es «útil» a los efectos de
lo determinado en el art. 44.1.a) LOTC, por lo que se hace necesario descender
al supuesto concreto e ir dilucidando, caso por caso, cuáles sean los medios de
impugnación de imprescindible utilización con carácter previo al amparo.
792
L e c c ió n 3 5 . EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (I)
La jurisprudencia del T C nos ofrece, a este respecto, las siguientes pautas in
terpretativas:
a’) Procesos declarativos ordinarios respecto a Sentencias recaídas en

procesos sumarios
Si la vía judicial ordinaria elegida y agotada por las partes es la existente
contra una Sentencia recaída en un proceso sumario, la falta de producción de
los efectos materiales de la cosa juzgada, característica de dichos procedimien
tos, no ha de obligar a las partes a utilizar el proceso declarativo correspondiente
y volver a agotar la vía judicial ordinaria mediante el ejercicio de los medios de
impugnación contra la Sentencia que pudiera recaer en el proceso ordinario.
Antes al contrario, la jurisprudencia del T C se manifiesta unánime a la hora de
estimar cumplido el art. 44.1.a) con el solo cumplimiento por parte del recu
rrente en amparo de la carga de utilizar los recursos útiles contra la Sentencia
dictada en el proceso sumario (SST C 174/1988, 147/1989, 242/1991, 10/1993,
99/1997 y A TC 127/1999).
Lo mismo cabe afirmar en los supuestos de falta de homologación judicial de
las Sentencias de nulidad matrimonial pronunciadas por los Tribunales Eclesiás
ticos al amparo de lo dispuesto en la Ley de divorcio y de los Acuerdos con la
Santa Sede, con respecto a las cuales tampoco hay que acudir al proceso decla
rativo correspondiente (SST C 12 de noviembre de 1982, 65/1985).
Pero, si se hubiera utilizado un procedimiento, especial o sumario, manifies
tamente improcedente y prosperara la excepción de «procedimiento inadecua
do» debe el recurrente utilizar el procedimiento adecuado y agotar de nuevo la
vía judicial ordinaria (ST C 8 de abril de 1987).
b’) Resoluciones de jurisdicción voluntaria

Si se tratara de resoluciones de la denominada jurisdicción voluntaria que,
como es el caso, por ejemplo, de los «autos declarativos de adopción», pudieran
producir la vulneración de un derecho fundamental, ha de intentarse, al menos
a través del amparo civil ordinario, su reparación en la vía judicial común antes
de interpone el recurso de amparo (ST C 71/1990).
c*) Nulidad de actuaciones

La nueva, y polémica, redacción dada al art. 241 de la LOPJ (como conse
cuencia, primero, de la LO 5/1997, y, después de las LLOO 13/1999, 19/2003 y
L 6/2007, ha reintroducido en nuestro ordenamiento el denominado «incidente
de nulidad de actuaciones» contra resoluciones firmes. Como la Exposición de
793
Motivos de la antes citada LO 5/1997 pone de manifiesto, la propia jurispruden

cia del T C (vid., principalmente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitu
cional 185/1990) había denunciado la ausencia de desarrollo legal del art. 53.2
CE respecto al régimen de denuncia de la nulidad radical o de pleno derecho de
las resoluciones judiciales firmes vulneradoras del art. 24.1 CE. Así, pues, ante
el vacío jurídico-procesal de nuestro ordenamiento, la única solución consistía
en recurrir dicha resolución en amparo ante el TC . Remedio incompatible con
el sistema de reparto de funciones entre este Tribunal y el Poder Judicial, ya que
convertía el recurso de amparo en el recurso ordinario existente contra esas reso
luciones firmes dictadas por órganos judiciales. Así, además de sobrecargar de
trabajo al TC, se tergiversaba la noción del «carácter subsidiario del amparo»
cuando la violación del derecho fundamental tenía su «origen inmediato y di
recto en un acto u omisión de un órgano judicial» (art. 44.1.a) LOTC).
La solución consistió en introducir el art. 241 creando un «incidente de nu
lidad de actuaciones» que es, en realidad, un nuevo procedimiento preferente y
sumario de impugnación de actos procesales judiciales nulos de pleno Derecho
por «cualquier vulneración de un derecho fundamental», cuando el proceso en
el que se ha producido ese acto viciado ha finalizado con resolución firme. Este
«incidente» es previo al amparo constitucional, con lo que, basándose el legisla
dor en la doctrina constitucional reflejada en la citada Sentencia 185/1990,
vendría a cumplirse en ese ámbito la previsión del art. 53.2 del Texto Funda
mental.
El nuevo art. 241 LOPJ es, pues, un presupuesto procesal del recurso de am
paro constitucional (MORENILLA ALLARD) respecto de cualquier derecho funda
mental, siempre y cuando ese derecho «no haya podido denunciarse antes» de
recaer la resolución firme, pues sólo en ese supuesto tendrá el referido incidente
la consideración de recurso útil para remediar la lesión del derecho fundamental.
Así lo ha entendido de manera unánime la jurisprudencia del TC al afirmar:
«constituye un recurso de ineludible interposición para cumplir el requisito previs
to en el art. 44.1 a) LOTC, relativo al agotamiento de todos los recursos utilizables
dentro de la vía judicial y respetar así el carácter subsidiario del recurso de amparo»
(SSTC 178/2002, en el mismo sentido cfr., ya sólo en el año 2002, las Sentencias
núm. 18, 93,158, 162,165 o 189 y 35 y 74 y 111/2003, 57/2006,105/2006).
d’) «Recursos» de aclaración de Sentencias

El indebidamente denominado «recurso» de aclaración de Sentencias no se
manifiesta idóneo para agotar la vía judicial previa y ello, porque, como con ra
zón ha podido declarar el TC, debido a la circunstancia de que a través de este
remedio no se puede modificar la parte dispositiva de la Sentencia, sino sólo
794
aclarar algún dato oscuro o error intranscendente y sin repercusión en el fallo,

no se puede, a través de él, restablecer el derecho fundamental supuestamente
vulnerado, por lo que la tesis contraria contravendría la «ratio» del art. 44.1.a
que, como se ha dicho más arriba, sólo obliga a interponer los «medios de im
pugnación previstos por las normas procesales» (SST C 27 y 50/1992, 82/1995 y
170/1995).
Es más, si el recurrente utiliza la aclaración abusivamente con el único obje
to de prolongar indebidamente en el tiempo la firmeza de la sentencia (véase el
art. 448.2 LEC), puede exponerse a una resolución inadmisoria por haber ejer
citado el amparo fuera del preclusivo plazo de caducidad, exigido por el art. 44.2
LO TC (SST C 123/2000, 77/2005 y 94/2006).
e’) Medios de impugnación no devolutivos

Con respecto a los «remedios» o medios de impugnación no devolutivos se
hace obligado distinguir el régimen del recurso de reposición, del de súplica.
a”) La reposición y la reforma

Aunque tales remedios, al ser sólo procedentes contra las resoluciones inter-
locutorias (las cuales, como se ha dicho, quedan excluidas del recurso de ampa
ro) y no contra las Sentencias (ver ST C 78/2000), es difícil que puedan integrar
el presupuesto que nos ocupa; es factible, sin embargo, que, bien por tratarse de
una resolución que ponga fin al procedimiento, bien por vulnerar dicha resolu
ción autónomamente un derecho fundamental, pueda plantearse la necesidad o
no de su interposición (ST C 235/1997).
La regla general, a este respecto, es que, debido a que su interposición cons
tituye un presupuesto que condiciona la admisibilidad de la apelación, su ejerci
cio ha de ser obligatorio a fin de tener por agotada la vía judicial ordinaria
(SST C 8 de octubre y 24 de noviembre de 1986, 1 de julio de 1987, 162/1990,
207/1991, ATC 239/1997).
b”) La súplica
Con respecto al recurso de súplica la jurisprudencia no se ha mantenido
siempre la misma. En un principio, el T C se inclinó por exonerar de su interpo
sición (SST C 26 de mayo de 1982, 20 de mayo y 10 de octubre de 1983), pero,
en la actualidad, mantiene una doctrina similar a la queja, de la que después nos
ocuparemos: no hay que interponerlo cuando no es procedente (lo que aconte
ce con las resoluciones firmes), ni cuando el órgano judicial no informa de su
procedencia (SST C 24 de marzo de 1988, 59, 119, 152 y 203/1989, 421/1992),
795
pero, sí que hay que ejercitarla cuando el órgano jurisdiccional cumple con di
cho deber de información (AATC 8 de octubre de 1986, 259/2001, ST C 8 de
abril de 1988).
f ) Medios de impugnación devolutivos (apelación, casación y queja)

La regla general, sentada por la doctrina del TC, estriba en la necesidad de
interponer la totalidad de los recursos o medios de impugnación de carácter de
volutivo.
De este modo, el futuro recurrente en amparo tiene la carga de interponer,
tanto los recursos ordinarios, como los extraordinarios. De entre los primeros,
ha dicho el T C que es obligado interponer el recurso de apelación (SST C 11 de
junio de 1981, 5 de abril de 1984, 1 de julio de 1986, 10 de noviembre de 1987,
172/1988) o el de suplicación laboral (SST C 21 de enero de 1988, 30/1990).
Distinto tratamiento tiene el recurso de queja, con respecto al cual, si bien
la jurisprudencia del T C en un principio se manifestó excesivamente rigurosa
en el sentido de exigir su interposición (S S T C 27 de mayo de 1983, ATC
316/1986, S S T C 24 de noviembre de 1986, 3 de junio de 1987, 1 de julio de
1989, 155/1991), posteriormente ha evolucionado y hoy dicha doctrina se ha
mitigado. De este modo, no hay que interponerlo cuando no proceda legal-
mente (ST C 127/1997), lo que ocurre con respecto a las Sentencias dictadas
en última instancia que ocasionen la lesión del derecho fundamental, ni
cuando su procedencia sea dudosa (ST C 21 de junio de 1989) o cuando la re
solución impugnable en amparo no ilustre acerca de la posibilidad de recurrir
ía en queja (ST C 18 de noviembre de 1987).
En cuanto al recurso extraordinario de casación es obligado interponerlo
por la totalidad de los motivos que fueran procedentes (sin que sea necesario
que la lesión se canalice siempre a través de la infracción de norma constitucio
nal del art. 5 LOPJ) (SST C 22 de marzo de 1988, 162, 195 y 231/1991, 9/1992,
105/2002), incluido el recurso de casación «para la unificación de la doctrina»,
pero sólo cuando dicho recurso sea «útil», es decir, «en aquellos supuestos en lo s'
que, por existir doctrina jurisprudencial contradictoria, a la Sala del Tribunal
Supremo deba darse la posibilidad [determinante en general de esta exigencia
del art. 44.1 a) de la LOTC] de reparar la lesión del derecho fundamental que se
entiende vulnerado, salvando así la subsidiariedad del amparo (SST C 5/1999,
4/2000, 70/2000, 240/2001). En cambio, no es necesario provocar la interposi
ción del recurso de casación «en interés de Ley», ya que los particulares carecen
de legitimación activa para su interposición (ST C 15 de junio de 1987).
796
g ’) Medios de rescisión de la cosa juzgada
Incluimos en este epígrafe aquellos recursos, con respecto a los cuales cabe
dudar de su naturaleza impugnatoria: nos estamos refiriendo a los denominados
«recursos» de revisión y de audiencia al rebelde.
a”) Recurso de revisión

La jurisprudencia del T C ha declarado que su exigencia ha de quedar cir
cunscrita a la concurrencia de un expreso motivo de revisión que pueda servir
para restablecer, en la vía ordinaria, el derecho fundamental vulnerado (STC
242/1991, ATC 96/2001), debiéndose, en cualquier otro caso, estimar a este
medio extraordinario de rescisión de la cosa juzgada como innecesario para ago
tar la vía judicial previa (SST C 126/1991, 218/2000, 266/2000).
b”) Recurso de audiencia al rebelde

Una doctrina similar cabe sostener con respecto al recurso de audiencia al
rebelde, si bien cabe apreciar aquí una cierta evolución jurisprudencial. Así, aun
cuando la doctrina mayoritaria inicial se ha manifestado contraria a la exigen
cia de este medio destinado a obtener la «purga de la rebeldía» (SST C 4 de ju
lio de 1985, 188/1990), en la actualidad, se ha inclinado por su necesidad a los
efectos del agotamiento de la vía previa, siempre y cuando el recurrente se en
cuentre dentro de los supuestos que posibiliten el éxito de esta acción rescisoria
(SST C 8/1993 y, por todas, la 218/2000).
1.4. P L A Z O P A R A L A I N T E R P O S I C I Ó N D E L R E C U R S O
De conformidad con lo establecido en el tantas veces reiterado art. 44.2

LO TC «el plazo para interponer el recurso de amparo será de 30 días a partir de
la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial».
a) Naturaleza
El primer problema que plantea la exégesis de la citada norma consiste en
determinar cuál sea la naturaleza, si material o procesal, de dicho plazo.
Aun cuando alguna resolución, con cita de la cláusula de remisión a la anti
gua LEC 1881 (art. 304, actual art. 133 LEC 2000) y LOPJ (art. 185) contenida
en el art. 80 LOTC, pudo reclamar la vigencia de la segunda de las enunciadas te
sis (STC 27 de octubre de 1987), la doctrina mayoritaria se pronuncia por la solu
ción contraria, esto es, por la de que se trata de un plazo material de caducidad, no
susceptible de prórroga, suspensión o de posibilidad de reapertura artificial (SSTC
217/1997,132/1999, 78/2000, 267/2000,15/2001,122/2002, A T C 287/2001).
797
Tal ambigüedad jurisprudencial encuentra su fundamento en la disparidad

normativa. Así, en un primer momento, debido a la referida cláusula remisoria a
la LEC, contenida en el art. 80 LOTC, se mantuvo que había de efectuarse úni-
camente el cómputo de los «días hábiles», debiéndose descontar siempre los in-
hábiles (SSTC 21 de abril y 12 de mayo de 1982, 162/1990); pero, posterior-
mente, como consecuencia de la promulgación del Acuerdo del Pleno del T C
de 15 de junio de 1982, aplicado en numerosas resoluciones inadmisorias (cfr.
S S T C 231/1990, 224/1992, 29/1993), el T C pudo declarar hábil los períodos
de vacaciones y, dentro de ellos, el mes de agosto, para iniciar los procesos
constitucionales, recurso de amparo incluido, con lo que la naturaleza de dicho
plazo se aproximaba al instituto material de la caducidad. Sin embargo, dicho
Acuerdo (que provocaba innumerables resoluciones inadmisorias por esta cau
sa durante el mes de septiembre) fue objeto de diversas modificaciones (en
1999 y en 2000) que, acertadamente, han abogado por la tesis contraria, esto
es, por considerar inhábil el mes de agosto respecto del cómputo del plazo de
los 30 días para la interposición del recurso de amparo (ver A ATC 204/1999 y
138/2001, resoluciones que, además recuerdan, que el calendario que sigue el
T C para el estudio de los días inhábiles es el del municipio de Madrid, ciudad
donde tiene aquél su sede). Finalmente hemos de recordar que desde la modifi
cación operada en la LOPJ por la LO 19/2003, los sábados tienen la considera
ción de días inhábiles.
b) Exenciones
Naturalmente la exigencia de dicho plazo sólo puede reclamarse a quienes
hayan sido parte previamente en el proceso judicial y no a quienes no lo han
sido, con respecto a los cuales no opera el referido plazo (SST C 228/1988,
72/1990). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el art. 46.l.b) LOTC, in
terpretado «a sensu contrario», niega legitimación activa a «quienes no hayan
sido parte en el proceso judicial correspondiente». La anterior doctrina no se
opone a la exigibilidad de este requisito de «conducción procesal», pues, puede
suceder que no sea llamado al proceso un litisconsorte necesario, en cuyo caso di
cha omisión es en sí misma constitutiva de una violación del derecho a la tutela,
debiéndosele otorgar a dicho litisconsorte legitimación activa en el amparo.
Si se tratara de litigantes que aspiran a la asistencia jurídica gratuita, tam
bién han de remitir un escrito (distinto a la demanda de amparo, ver infra el si
guiente epígrafe) al T C poniendo de manifiesto esta circunstancia y su voluntad
de interponer la demanda de amparo, en el citado plazo de los 30 días (cfr. el
Acuerdo del Pleno del T C de 18 de junio de 1996). Sin embargo, la ST C
35/2003 ha matizado el rigor del plazo en supuestos en los que: «el demandante
798
reside en una localidad lejana a la en que tiene su sede este Tribunal, y además
no cuenta con asistencia letrada y representación procesal, ... en tales casos el
día final del cómputo del plazo (dies ad quem) puede ser el de remisión por co
rreo y no el de recepción en el registro del TC...».
c ) « D ie s a q u o »
El día inicial del cómputo del examinado plazo del art. 44.2 LO TC ha de
iniciarse a partir de la notificación de la resolución judicial. Como puede obser
varse, rigen aquí las normas propias de la cosa juzgada formal, según la cual los
efectos materiales de la Sentencia sólo se despliegan tras su firmeza o, lo que es
lo mismo, una vez consentido el plazo para la interposición de los recursos tras
la publicación de la Sentencia.
Pero, por «notificación» no cabe entender aquí exclusivamente el oportuno
acto de comunicación a la parte, sino, en general, hay también que comprender
cualquier medio a través del cual pueda obtener el recurrente conocimiento
efectivo del contenido de la resolución que pretende recurrir en amparo. Como
afirma el TC, el cómputo ha de efectuarse tomando como «dies a quo» el si
guiente a aquél en el que el demandante ha tomado conocimiento de la Sen
tencia (en este sentido, las S ST C 111/1998, 1/2000 o 36/2001, sostienen que el
conocimiento ha de ser «suficiente y fehaciente, procesal o extraprocesalmente,
de la existencia de la resolución frente a la cual se impetra el amparo. Por ello,
no puede considerarse que la publicación del fallo de la Sentencia en un Bole
tín Oficial sea relevante a estos efectos»).
Naturalmente el medio ordinario de puesta en conocimiento habrá de ser la
diligencia de notificación a la representación procesal del recurrente, por lo que
el «dies a quo» comenzará normalmente a correr a partir de dicha notificación
(ATC 260/2001). Pero, aun cuando se omitiera esta notificación en forma, no
por ello permanece en suspenso el plazo de caducidad, sino que empieza a correr
desde el día que, por el medio que fuese, el recurrente es informado del conteni
do de la Sentencia, siendo, en cualquier caso, válida la notificación efectuada a
su Abogado (SST C 198/1988,122/1992).
Tampoco le es dado al recurrente dilatar artificiosamente el inicio del cóm
puto de dicho plazo mediante la presentación, contra la última Sentencia recaída
en la vía ordinaria, de recursos manifiestamente improcedentes (SST C 231/
1990, 224/1992, 99/1993, 123/2000), como el de súplica o el de aclaración de
Sentencias. Como se ha dicho más arriba, en tales supuestos, debe, «ad cante-
¡am», el recurrente interponer el recurso de amparo dentro de los veinte días pos
teriores a la notificación de la Sentencia, sin perjuicio de que el órgano judicial
pueda, con posterioridad a dicho plazo, contestar a tal recurso; lo que no debiera
799
hacer el recurrente es dejar transcurrir dicho plazo en espera a la contestación del

Tribunal, porque el T C puede inadmitirle su amparo por extemporaneidad.
Mediante esta, en ocasiones, rígida doctrina el T C no pretende otra cosa
sino evitar maniobras dilatorias o fraudulentas del recurrente en amparo (SST C
50, 38 y 183/1990, 97/1992, 201 y 209/1998). No hay que olvidar que, a la par
te recurrida, también le asiste su derecho a la ejecución de la Sentencia y que la
interposición de un recurso de amparo con ánimo dilatorio infringe esta mani
festación del derecho a la tutela.,
d) «Dies ad quem»
Finalmente, nos resta por examinar el problema relativo al momento en el
cual se entiende que ha vencido (precluido) el plazo, tan citado, de los 20 días
para la interposición del amparo.
Esta cuestión no es tan sencilla como en apariencia parece, y sobre la misma
existe una copiosa jurisprudencia del TC. Este Alto Tribunal ha sostenido en
este sentido (por todos, el reciente A TC 138/2001 y la interesante STEDH Ro
dríguez Valín c. España de 11 de octubre de 2001, en la que la demanda de am
paro del recurrente llega un día después de vencido el fatídico plazo), que el dies
ad quem del mismo se cumple cuando el recurso de amparo se presenta en el
«Registro General del T C ». Así lo dispone, ahora, el art. 85.2 LOTC, tras su
modificación por la LO 6/2007 («los escritos de iniciación del proceso se pre
sentarán en la sede del T C dentro del plazo legalmente establecido»).
El referido art. 85.2 LO TC también permite, con base a lo dispuesto en el
art. 135.1 LEC, que los recursos de amparo se presenten en el día siguiente al
del vencimiento del citado plazo, concretamente «hasta las 15 horas del día
hábil siguiente al del vencimiento del plazo de interposición, en el registro del
TC, o en la oficina o registro central de los tribunales civiles de cualquier lo
calidad». Por consiguiente, tras la reforma de 2007, ya no se admite la presen
tación de recursos de amparo en el Juzgado de Guardia de Madrid (cfr. tam
bién la DT segunda de la mencionada LO 6/2007).
2. LA DEMANDA DE AMPARO
2.1. CONCEPTO
Mediante la demanda, no sólo se interpone el recurso de amparo, sino que
también se delimita en ella definitivamente el objeto procesal, erigiéndose en el
más importante acto de alegación en el proceso de amparo.
A) Es, en primer lugar, el acto de iniciación del recurso de amparo y, en

cuanto tal, tiene como primordial función interrumpir el plazo de caducidad del
art. 44.2 LOTC, impidiendo, de un lado, la firmeza de la resolución recurrida y
provocando, de otro, la «perpetuado jurisdicttonis» del Tribunal Constitucional
con la correlativa pérdida de jurisdicción del Tribunal ordinario. En lo sucesivo,
pues, y si es admitida, será el T C el encargado de suspender o no los efectos de
la resolución lesiva, adoptar cualesquiera otras medidas cautelares y resolver
todo tipo de incidentes hasta pronunciar la Sentencia que habrá de resolver so-
bre la pretensión de amparo.
Dicha regla tan sólo tiene una excepción (ya examinada) y es la de que el li
tigante acuda al T C en solicitud de nombramiento de Abogado y Procurador de
oficio. En tal caso, y de conformidad con lo previsto en la Ley 1/1996, de asis
tencia jurídica gratuita, aparecen distanciados procedimentalmente el acto de
iniciación del proceso, del de interposición de la pretensión: dicho escrito de
solicitud de justicia gratuita tiene la virtud de interrumpir el plazo de caducidad
del art. 44 y de iniciar el proceso de amparo, pero la interposición de la preten
sión la efectuará el Abogado designado de oficio, a quien el T C le concederá un
nuevo plazo de 30 días para la formalización de la demanda (Acuerdo de 18 de
junio de 1996, del Pleno del Tribunal Constitucional, sobre asistencia jurídica
gratuita en los procesos de amparo constitucional).
B) En segundo lugar, es el acto procesal a través del cual se interpone la pre
tensión (SSTC 30/1986, 138/1986, 117/1988, 209/1988, 93/2002), se fija en
ella definitivamente el objeto del amparo y se determinan los límites del deber
de congruencia del TC.
Por demanda de amparo podemos entender, pues, el acto de alegación de la
parte recurrente por el que se inicia el proceso de amparo y se deduce la preten
sión de amparo o, lo que es lo mismo, se solicita del Tribunal Constitucional la
nulidad de una resolución (judicial o administrativa) por haber violado un dere
cho fundamental, cuyo reconocimiento y restablecimiento también se insta.
2.2.REQUISITOS
Los requisitos de la demanda pueden ser sistematizados en materiales y for
males:
a) Materiales
Los requisitos materiales de la demanda son los propios de la pretensión de
amparo y vienen determinados por el «petitum» y su «causa petendi».
801
a ’) La petición
La petición o «petitum» hay que reflejarla en la parte dispositiva (también
conocida como el «suplico» o, con más propiedad, «solicito») de la demanda,
en el que hay que reflejar todas y cada una de las declaraciones de voluntad
en las que se concreta la pretensión de amparo, pues, como se ha adelantado,
es la petición la que determina el deber de congruencia del T C (SST C 10 de
abril de 1985, 138/1986, 28 de octubre de 1987, 39/1999, 159/2000 y A A TC
373/1988, 212/1999), de tal suerte que el fallo de la Sentencia habrá de guar-
dar una estricta correlación con las peticiones vertidas en el «solicito» de la
demanda.
La petición ha de estar dirigida a «preservar o restablecer» un derecho fun
damental vulnerado, de lo que se infiere que las pretensiones de amparo nunca
pueden ser «declarativas puras», ya que el T C no está para declarar la existencia
de derechos constitucionales que no se hayan vulnerado, sino para obtener su
efectivo restablecimiento.
Ello no obstante, existe un supuesto en el que la pretensión de amparo es
meramente declarativa: la del derecho a «un proceso sin dilaciones indebidas»
del art. 24.2, con respecto al cual la tímida doctrina del T C ocasiona que la
Sentencia de amparo se limite a declarar la violación del derecho con reserva
de la acción al recurrente para que acuda al procedimiento administrativo por
«funcionamiento anormal de la Justicia» a fin de obtener la reparación de la
violación de su derecho (c/r., inter allia, S S T C 58/1999, 124/1999, 160/1999,
230/1999, 103/2000, 7/2002). Doctrina que estimamos censurable, pues los re
currentes pueden perder su paciencia e irse directamente al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ante las no poco improbables «dilaciones indebidas» que
también pueden cometerse a través de aquella vía resarcitoria.
No obstante la dicción del art. 54 que emplea el término «preservar», tam
poco el recurso de amparo es un proceso cautelar dirigido a obtener del T C la
tutela frente a hipotéticas y futuras lesiones, sino que presupone, bien la exis
tencia de una violación de un derecho fundamental, bien una amenaza o puesta
en peligro inminente, que es como ha de ser entendido el referido verbo.
La pretensión de amparo es, pues, siempre de condena, habiéndose de con
cretar en alguno de los pronunciamientos contenidos en el art. 55.1, de los que
resulta que hay que solicitar en cualquier caso la nulidad de la decisión, acto o
resolución que haya infringido el derecho fundamental, pudiéndose eventual
mente pedir el reconocimiento y las medidas apropiadas de restablecimiento del
derecho vulnerado.
802
b’) La fundamentación
La fundamentación de la pretensión de amparo ha de consistir en la descrip
ción de los hechos determinantes de la infracción del derecho con expresión de
las normas constitucionales vulneradas y la doctrina del T C aplicable al caso,
de lo que se infiere que la fundamentación ha de ser «fáctica» y «jurídica» o, lo
que es lo mismo, que en la demanda han de estar perfectamente separados las
alegaciones de hecho de los fundamentos de Derecho.
También en la pretensión de amparo rige la doctrina de la sustanciación de
la demanda, según la cual, a los efectos de determinar la pretensión y precisar
cualquier alteración sustancial de ella, lo decisivo son los hechos que la funda
mentan y no la correspondiente individualización a tales hechos de las nor
mas de la CE tuteladoras de los derechos fundamentales. Para el T C no basta
con exponer la cita de los preceptos de la CE que se estiman vulnerados, sino
sobre todo, es necesario exponer la fundamentación fáctica (ST C 27 de sep
tiembre de 1984), porque «iura novit curia» (SST C 65/1983, 159/2000 y ATC
108/2002) y las omisiones (SST C 27 de junio de 1984, 82/1990) e incluso erro
res de las partes en la individualización normativa (ST C 19 de mayo de 1987)
no le impiden al T C entrar a conocer de los hechos, si, naturalmente, se han
aportado al proceso a través del escrito de demanda.
En el amparo judicial, tales hechos necesariamente han de consistir en la
violación por una resolución judicial de un derecho fundamental determinado
con independencia de las distintas o varias calificaciones jurídicas que pudieran
merecer dicha violación (así, si la Sentencia de instancia ha otorgado cosa dis
tinta a lo solicitado por las partes, poco importa que esa infracción de la con
gruencia haya sido calificada como infracción del derecho a la tutela, de defensa
o a un proceso con todas las garantías, lo importante es la existencia en la Sen
tencia de una omisión con respecto a la pretensión causante de indefensión).
c’) La prohibición de la transformación de la demanda

Determinada la «causa petendi» de la pretensión como el o los hechos ocasio
nantes, a través de una resolución judicial, de la violación de un derecho funda
mental, la incorporación al proceso de amparo de un nuevo hecho constitutivo de
la misma u otra infracción producirá una ampliación indebida de la demanda por
transformación de sus elementos esenciales, con producción de indefensión a las
demás partes en el amparo, lo que ha de provocar la prohibición por parte del TC
de extender su conocimiento a estos nuevos hechos (SSTC 20 de diciembre de
1982, 18 de junio de 1985, 30 de septiembre y 8 de octubre de 1986, 21 de abril y
8 de junio de 1988, 33/1991, 87 y 94/1992, 21 y 180/1993, AATC 1/1998 y
79/1999).
803
Para que exista una transformación de la demanda se hace preciso, pues, que
concurran estas dos circunstancias: en primer lugar, que la ampliación de la «cau
sa petendi» se efectúe en un acto de alegación distinto a la demanda, y, en segun
do, que esa transformación sea fáctica o, lo que es lo mismo, sea constitutiva de
una nueva lesión y no de una simple mutación en la calificación jurídica.
No debe olvidarse que, si bien la demanda es el principal acto de postula
ción y de alegación de la parte recurrente, no es el único; con posterioridad a
ella existen otros, como lo son las alegaciones en el incidente relativo a las me
didas cautelares del art. 56.4 o, sobre todo, las «conclusiones» o alegaciones del
art. 52, con respecto a los cuales tiene declarado el T C que es posible en ellos
efectuar razonamientos jurídicos e incluso corregir imprecisiones que se hayan
podido cometer en la demanda, pero en modo alguno es dado al recurrente am
pliar su demanda, porque, en tal supuesto, provocaría indefensión a las demás
partes recurridas (SSTC 74/1985, 2/1987, 30/1988, 111/1993, 211/1993,
144/1996, ATC 336/1995).
Por esta razón, resulta siempre aconsejable concentrar todas las alegaciones
en la demanda, aun a costa de ser reiterativos en el escrito de conclusiones: en
primer lugar, porque, de dicha exhaustividad depende la admisión del amparo y,
en segundo, porque, de fraccionar y aplazar la entrada de los hechos al proceso,
se produce una ampliación de la demanda, por lo que el T C habrá de ignorar ta
les nuevos hechos.
En segundo lugar, para que dicha alteración suponga un auténtico fenóme
no de transformación de la demanda, es imprescindible que dicha mutación o
aportación verse sobre nuevos hechos causantes de otras violaciones de los de
rechos fundamentales. No existe, por tanto, dicha transformación si el recurren
te omite, en la demanda, toda cita de preceptos infringidos y posteriormente los
incorpora en algún otro trámite de alegación o cuando se equivoca en la indivi
dualización normativa, en cuyo caso puede el Tribunal utilizar la tesis del art. 84
LO TC (SST C 26 de enero de 1981,169/2001 y A TC 108/2002) o sencillamen
te aplicar otra calificación jurídica, en virtud el principio «¡ura novit curia».
Mucho más problemático es el supuesto, desgraciadamente no infrecuente
en la práctica, de que el recurrente haya individualizado correctamente la lesión
(lo que suele suceder en algunos casos de reclusos «autodidactas jurídicos») y el
joven Abogado de oficio, por desidia o por ignorancia, ni la huela. En tal su
puesto, y sobre todo, cuando el T C utiliza la tesis del art. 84 y el Abogado de
oficio sigue sin enterarse y no informa, se le traslada al T C un grave problema
moral, si la vulneración existe, pues es el escrito de demanda y no los que pue
dan dirigir al Tribunal los particulares el que delimita la pretensión.
804
b) Formales
Con independencia de los presupuestos procesales, a los que nos hemos refe
rido con anterioridad, también puede provocar un rechazo «in limine litis» de
la demanda, el incumplimiento de los requisitos formales contemplados en el
art. 49 LO TC y que se resumen en el «defecto en el modo de proponer la de
manda» y en la aportación de documentos de inexcusable observancia. A este
catálogo de requisitos formales, y aunque no esté expresamente contemplado en
el art. 49, todavía cabe añadir la competencia funcional.
r 'i
a ’) Defecto legal en el modo de proponer la demanda
De conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1, en la demanda «se expon
drán con claridad y concisión los hechos que la fundamenten, se citarán los pre
ceptos constitucionales que se estimen infringidos y se fijará con precisión el am
paro que se solicita... En todo caso, la demanda justificará la especial trascenden
cia constitucional del recurso».
De todos los enunciados requisitos formales, en virtud de su relevancia en or
den a determinar el objeto procesal, tal y como ha quedado expuesto, el único que
puede provocar la inadmisión de plano, con base en la causa contemplada en la
letra «a» del art. 50, mediante providencia, sin posibilidad de subsanación, es la
«exposición de los hechos que la fundamenten», también desde el punto de vista
de la trascendencia constitucional del recurso».
En efecto, de conformidad con la doctrina del T C el actor en amparo tiene la
carga de fundamentar debidamente su demanda (STC 27 de marzo de 1984 y
ATC 201/1996), debiendo determinar en ella las vulneraciones de los derechos
fundamentales cometidas por los poderes públicos (STC 3 de junio de 1986). Así,
pues, debe el demandante reflejar en su escrito de demanda el o los hechos deter
minantes de la lesión de un derecho fundamental, porque, en cualquier otro caso,
se arriesga a una providencia de inadmisión por falta de "especial trascendencia
constitucional" de la demanda (art. 50.l.b) LOTC).
La reforma de 2007 ha introducido un importante cambio en la concepción
del recurso de amparo. Tras la modificación operada por la LO 6/2007, el recurso
de amparo se ha «objetivizado». debiendo el recurrente indicar con precisión en
su demanda, no sólo los hechos relativos a la lesión de un determinado derecho
fundamental, sino, además, las razones por las cuales considera que el recurso in
terpuesto posee «especial trascendencia constitucional». El contenido de este
concepto jurídico indeterminado es, en cierta medida, indicado en el art. 50.l.b)
LOTC, al afirmar que el T C apreciará dicha trascendencia «atendiendo a su im
portancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su
805
general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos

fundamentales.»
Los demás requisitos formales de la demanda son de naturaleza sanable, si la
exposición de los hechos que la fundamentan evidencia dicho contenido consti-
tucional.
Así, pues, ha podido declarar el T C que, aunque los hechos y los fundamentos
de Derecho aparezcan unidos en un «totum revolutwm», no puede el TC, por esa
sola causa, repeler la demanda (STC 30 de enero de 1981). Lo mismo cabe decir,
cuando se infringiera el laudable mandato normativo de claridad y precisión en
los fundamentos de derecho (porque «iura novit curia»: ST C 65/1983, 64/1991,
27/2001), en el «petitum» (STC 16 de febrero de 1984) o en la petición, e incluso
en la «causa petendi», si del relato fáctico puede determinarse la pretensión (STC
11 de junio de 1981).
En todos estos supuestos, debido al carácter «antiformalista» de la Jurisdicción
constitucional, no pueden, por esa sola causa, provocar el rechazo «a limine» de la
demanda. Si el amparo tiene «especial relevancia constitucional», debido a la po-
sición preferente y vinculante de las normas tuteladoras de los derechos funda-
mentales, será necesario que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.4
LOTC, las Secretarlas de Justicia permitan la subsanación, indicando al recurren
te el requisito subsanable incumplido, «con el apercibimiento de que, de no subsa
narse el defecto, se acordará la inadmisián del recurso». Este precepto ha de rela
cionarse con el art. 50.4 LOTC, que dispone que la Sección, en el caso de no pro
ducirse la subsanación, «acordará la inadmisión mediante providencia, contra la
cual no cabrá recurso alguno».
b’) Aportación de documentos

Idéntico tratamiento ha de deparar el incumplimiento de lo dispuesto en los
números 2 y 3 del art. 49. Disponen tales preceptos que, a la demanda, hay que
acompañar el documento justificativo de la representación procesal (la «escritu
ra de poder»), copia de la resolución impugnada y tantas copias de la demanda y
documentos cuantas partes pudieran comparecer ante al Tribunal, siendo siem
pre necesaria una para el Ministerio Fiscal, debido a su intervención en el am
paro, siempre obligatoria, como consecuencia de la especial función de «Ami-
cus Curiae» que asume en los procesos constitucionales.
Pero, no obstante el carácter imperativo del referido precepto constitucional,
lo cierto es que su incumplimiento no puede ocasionar, por sí solo, el rechazo del
recurso de amparo, si la demanda tuviere contenido constitucional. El Tribunal ha
brá de acudir al referido trámite de subsanación del art. 49.4 LOTC.
806
Así lo corrobora la jurisprudencia del TC, en cuya virtud, aun siendo la repre
sentación procesal obligatoria como consecuencia de lo dispuesto en el art. 81.1,
no puede el TC repeler una demanda por el incumplimiento de este presupuesto
procesal, que puede ser fácilmente sanado mediante la aportación de la escritura
de poder (SSTC 6 de abril de 1981, 169/1889, AATC 770/1986, 154/1987). Lo
mismo cabe decir, cuando se ha omitido la aportación de la resolución judicial,
cuya impugnación se pretende, la cual, si fuere necesario, puede ser de oficio re
querida al órgano judicial para su inclusión en los autos del amparo por el TC
(STC 14 de noviembre de 1983).
c’) Competencia funcional: presentación de la demanda en el Juzgado de Quardia

Siendo el Tribunal Constitucional un órgano único, con jurisdicción en
toda España y competente para el conocimiento de las demandas de amparo
(arts. 2.l.b) y 48 LO TC), ningún problema puede plantearse en las tradiciona
les manifestaciones de la competencia (objetiva, territorial o funcional).
Por consiguiente, las demandas de amparo han de presentarse por el Pro
curador ante el Registro del T C con sede en Madrid (calle Domenico Scarlat-
ti, 6). Pero, tal y como antes apuntamos, debido a la circunstancia de que el
Registro de este órgano permanece cerrado durante los días inhábiles, tal
como se determina en el art. Unico del Acuerdo de 18 de enero de 2001, se
plantea el problema, consistente en determinar si la demanda que, por razones
de urgencia no pueda plantearse ante el referido Registro del T C (así su pre
sentación el último día del plazo de veinte, recayendo dicho día en uno inhá
bil), puede deducirse ante el Juzgado de Guardia a fin de que este órgano lo
remita al Tribunal Constitucional.
La jurisprudencia del T C desde siempre ha reconocido la validez de esta po
sibilidad (esto es, con efectos interruptorios del plazo de caducidad del art. 44.2)
siempre y cuando dicha presentación se efectúe en el Juzgado de Guardia de la
ciudad de Madrid, que es la localidad en donde el T C tiene su sede (SST C
287/1994, A ATC 23/1985, 277/1992, 90/1993).
Dicha doctrina nos parece censurable, por cuanto, si bien es cierto que el
T C tiene su sede en Madrid, tampoco lo es menos que ostenta jurisdicción en
toda España, por lo que ningún obstáculo jurídico debiera existir a fin de que
fuera válida también su presentación, al menos, en los Juzgados de Guardia de
las sedes de los TSJ. Quizá por estas razones, la citada LO 6/2007 ha modificado
el antes mencionado art. 85.2 LO TC para permitir que los recursos de amparo
sean presentados en el día siguiente al del vencimiento del plazo «en el registro
del TC , o en la oficina o registro central de los tribunales civiles de cualquier locali
dad» .
807
LECCIÓN 36. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (II)
lo LA FASE DE ADMISIÓN
Por fase de admisión se entiende el conjunto de las actuaciones preliminares
del recurso de amparo dedicadas a efectuar un juicio acerca de las probabilida
des que tiene la pretensión de amparo de recibir satisfacción a través de una
Sentencia por parte del Tribunal Constitucional.
Debido a la comprensible circunstancia de que el recurso de amparo signifi
ca la última posibilidad jurisdiccional de revisar una Sentencia desfavorable
para el litigante vencido en la jurisdicción ordinaria, se usa y abusa del recurso
de amparo. El Tribunal Constitucional se ve obligado, pues, a conocer en una
fase preliminar de las probabilidades de éxito de la pretensión, de tal suerte que,
cuando exista la evidencia de que, en modo alguno, podrá ser estimada, habrá
de ser rechazada «a limine litis» a través de una resolución inadmisoria. Cumple
así la fase de admisión con una función de purga o criba de las pretensiones de
amparo, estando destinada a dejar pasar a la fase de estimación tan sólo a aque
llas pretensiones que, por cumplir con todos los requisitos y presupuestos proce
sales y estar debidamente fundadas, merecen la deliberación de la Sala.
Múltiples son las causas que producen una sobrecarga de recursos de amparo
(alrededor de 9.000 anuales; pero ese número, en perfecta correlación con el in
cremento de los recursos de amparo, parece que va en aumento, pues en el año
2006 se ingresaron 11.471 recursos de amparo y se inadmitieron 7.376); de en
tre las que me atrevería a señalar dos: de un lado, la política legislativa de des
congestión de asuntos del T S a través de la elevación de la suma de gravamen o
de una interpretación jurisprudencial restrictiva de los presupuestos de la casa
ción, observable en estos últimos años, que estimula la presentación de recursos
de amparo sobre asuntos de escasa significación económica (desahucios, juicios
de faltas, asuntos de funcionarios, etc.) y, de otro, como consecuencia de dicha
avalancha, el retraso del T C en resolver la propia fase de admisión, pieza de sus
pensión incluida, que se erige en un incentivo para la presentación de amparos
temerarios con la sola finalidad de obtener la suspensión «de facto», durante el
tiempo de tramitación de la admisión, de Sentencias dictadas con el más abso
luto respeto a la Constitución.
809
A través de la fase de admisión el T C puede examinar, tanto la concurren'

cia de los presupuestos y requisitos procesales, que condicionan la admisibilidad
del recurso de amparo (motivos contenidos en la letra «a» del art. 50.1), como
la propia fundamentación de la pretensión (letra «b» del art. 50.1).
1.2. COMPETENCIA
Aunque el conocimiento de los recursos de amparo es competencia de cada
una de las dos Salas que componen el Tribunal Constitucional (art. 48), de la
fase de admisión corresponde conocer a cada una de las cuatro Secciones que
dividen a las dos Salas (art. 50.1).
La reforma de 2007 permite a la Sala «deferir la resolución del recurso, cuan-
do para su resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, a
una de sus Secciones» (art. 52.2 LOTC). Modificación que ha obligado a rectifi
car los arts. 6.1, 8.3, 48, 53, 54 y 56 LOTC.
Así, pues, la admisión de los recursos de amparo es decidida por los tres Ma
gistrados que integran cada una de las cuatro Secciones que componen el Tribu
nal Constitucional, bien a través del procedimiento ordinario o el simplificado.
Tales procedimientos han sido creados por la práctica del Tribunal y se dife
rencian exclusivamente por la elaboración o no del «informe de admisión». Di
cho informe lo confeccionan los letrados y es de uso interno y exclusivo de la Sec
ción. Pero, a partir del año 1993, debido a la avalancha de recursos de amparo ca
rentes absolutamente de fundamento, el Tribunal decidió extender a todas las
Secciones un «uso forense» de la Sección 2.-, consistente en obviar el informe de
admisión mediante la instauración de una «Comisión de preadmisiones» integra
da exclusivamente por Letrados del Tribunal y presidida por su Secretario. Esta
Comisión efectúa una primera calificación de todos los recursos de amparo, deci
diendo cuáles han de ser tramitados en la forma ordinaria (con informe de admi
sión) y cuáles lo han de ser a través del procedimiento simplificado (sin informe)
que permite la inadmisión del recurso de amparo en mucho menos tiempo.
1.3. CLASES
La inadmisión de un recurso de amparo puede efectuarse mediante provi
dencia, auto o incluso a través de una Sentencia.
a) Mediante Providencia
La inadmisión a través de mera Providencia está prevista en el art. 50, apar
tados 1 a 3, y, como indica el precepto, basta con el voto mayoritario de los tres
810
L e c c ió n 36. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (II)
Magistrados que componen la Sección. Es, pues, suficiente que un Magistrado

se oponga a la admisión para que el recurso sea inadmitido de plano.
La providencia, de conformidad con su propia naturaleza (vid, art. 248
LOPJ), no ha de estar motivada, por lo que se limitará a «especificar(án) el re
quisito incumplido» (art. 50.3 LOTC).
Si el recurso fuera admitido (por decisión unánime o mayoritaria), también
se dictará providencia carente de motivación, dado su carácter de resolución in-
terlocutoria de carácter ordinatorio. Dicha resolución podrá acordar la admisión
«en todo o en parte» del recurso (art. 50.1 LOTC).
b) Mediante Auto
La citada reforma de 2007, ha suprimido de raíz el trámite de inadmisión
previsto en el antiguo art. 50.3.
Dicho tramite consistía en poner la sección de manifiesto a las partes, me
diante una providencia, la duda que le embargaba sobre la concurrencia de algu
na de las causas de inadmisión contempladas en los distintos apartados del art.
50.1 y todo ello en orden a que las partes puedan alegar lo que estimen conve
niente sobre dicha concurrencia.
El art. 50 LOTC, reformado por la LO 6/2007, ya no incluye ese trámite,

pues si la Sección no es unánime al decidir «admitir» el recurso de amparo, éste
se inadmitirá mediante providencia. Si la Sección no reuniera dicha unanimi
dad, trasladará la decisión a la Sala, que resolverá por mayoría. En el supuesto
de que la resolución mayoritaria fuera de inadmisión, también dictará una mera
providencia (art. 50.3 LOTC).
Tras esta reforma, la única posibilidad de que se inadmita mediante Auto un
recurso de amparo es en el caso, ciertamente excepcional, de que el Ministerio
Fiscal (única parte activamente legitimada para interponer este recurso) impug
ne en súplica la providencia de inadmisión, dado que ese medio de impugna
ción ha de resolverse mediante Auto (art. 50.3 infine).
c) Mediante Sentencia
Aun cuando lo deseable es que los presupuestos y requisitos que condicio
nan la admisibilidad del recurso de amparo hayan de ser examinados «a limine li
tis», esto es, en la fase de admisión, puede suceder que, debido a una actitud de
falta de probidad de la parte recurrente, consistente en silenciar o disimular el
incumplimiento de tales presupuestos o a un deficiente estudio por parte de la
811
Sección, el incumplimiento de algun o de los tales presupuestos o requisitos se

evidencie en la fase de Sentencia.
En tal caso, ningún obstáculo existe para que la Sala, mediante Sentencia,
aprecie la concurrencia de la causa de inadmisión (SSTC 146/1998, 32/2002,
204/2005, 237/2006, 7/2007, 70/2007).
La fórmula que suele emplear la Sala es la de acoger una causa de inadmi
sión «que en esta fase lo es de desestimación», afirmación un tanto censurable,
pues un presupuesto procesal no cambia de naturaleza por el solo h ec h o de ser
evidenciado en la fase de Sentencia y no en la de inadmisión. En puridad, la
Sentencia del T C que examina de oficio la ausencia de algún presupuesto pro
cesal debiera ser absolutoria en la instancia, lo que sucede es que la existencia
del plazo de caducidad del art. 44.2 convierte a esta polémica en bizantina,
pues, en cualquier caso, el objeto procesal nunca más podrá volver a ser exami
nado por el TC, ya que también dichas resoluciones absolutorias producen los
efectos materiales de la cosa juzgada o, para ser más exactos, tales efectos mate
riales pasan a ser desplegados por la Sentencia recurrida que recobra todos sus
efectos ejecutivos.
1.4. CAUSAS DE INADMISIÓN

Las causas de inadmisión se encuentran contempladas en los distintos apar
tados contenidos en las letras «a» y «b» del número primero del art. 50 y pue
den ser sistematizadas en procesales y materiales:
a) Procesales
a’) Incumplimiento de presupuestos o requisitos procesales
El art. 50.1.a) recoge este genuino motivo de inadmisión al establecer que
procede la inadmisión del recurso cuando «la demanda (in)cumpla con lo dis
puesto en los arts. 41 a 46 y 49».
En lo que al amparo judicial se refiere, revisten singular importancia el exa
men, por este cauce, de los presupuestos contenidos en el art. 44 (existencia de
una resolución judicial definitiva, agotamiento de los recursos, invocación del
derecho fundamental vulnerado y cumplimiento del plazo de caducidad) que
han sido estudiados más detenidamente en la lección anterior. También puede
apreciarse, al amparo de este motivo, la falta de legitimación activa y la capaci
dad de conducción procesal previstos en el art. 46.
Los otros presupuestos procesales, tales como la representación procesal o la
defensa técnica, que se encuentran expresamente contemplados en el art. 49,
812
L e c c ió n 3 6 . EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (II)
sólo darán lugar a la inadmisión si, tras la apertura del trámite de subsanación
«ex» art. 49.4, no fueran subsanados por el recurrente.
b’) Procedimiento inadecuado

El recurso de amparo tan sólo está destinado para obtener la tutela jurisdic
cional de los derechos fundamentales. Por esta razón, cuando el objeto procesal
venga determinado por la violación de un derecho subjetivo distinto a los
enunciados (así, un derecho constitucional o público contenido exclusivamente
en Tratados Internacionales) habrá de repelerse el recurso de amparo por el cau
ce del art. 50.1.a).
Aunque la norma no lo diga de una manera expresa, también procede la
inadmisión por este motivo cuando se haya incumplido el requisito de la inme
diatez de la lesión (así, un amparo cautelar o meramente declarativo).
b) Materiales: falta de «especial trascendencia constitucional»

El art. 50.l.b) contempla el motivo de inadmisión cuantitativamente más
importante: que la demanda carezca «de especial trascendencia constitucional,
que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Cons
titución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación
del contenido y alcance de los derechos fundamentales.»
Se trata de un examen del fondo del recurso de amparo en una fase prelimi
nar, como lo es la de admisión que, por su naturaleza, se revela como impropia.
Pero la avalancha de recursos de amparo motivó que en el año 1987 se introdu
jera este motivo de inadmisión, ya existente en otros Tribunales Constituciona
les, como el alemán, y que se desarrollara hasta sus últimas consecuencias con la
reforma de 2007.
Conviene, en este sentido, recordar las palabras reflejadas en la Exposición de
Motivos de la LO 6/2007: «La primera de estas novedades es la que afecta a la con
figuración del trámite de admisión del recurso de amparo. Y es que frente al sistema
anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el que
el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una deci
sión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia
constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general efi
cacia de la Constitución. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se
pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la
existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado.
Esta modificación sin duda agilizará el procedimiento al transformar el examen de
admisión actual en la comprobación en las alegaciones del recurrente de la existen
cia de relevancia constitucional en el recurso».
813
En puridad, sin embargo, el indicado motivo no fue inventado por la juris

dicción constitucional, sino por la ordinaria. Por vez primera fue instaurado en
el siglo XVIII en la «Chambre de requétes» de la Corte de Casación francesa.
Pero, en nuestro país, la evolución ha sido inversa: instaurado por vez primera
en la jurisdicción constitucional, mediante la reforma urgente de 1992, pasó a
incorporarse a la casación civil a fin de evitar la sobrecarga existente también
ante el TS.
Carecer manifiestamente de contenido equivale no sólo a invocar en la de
manda infracciones de mera legalidad ordinaria, que no tienen ni siquiera que
conllevar la violación de un derecho constitucional, sino, lo que es más inquie
tante, que una vulneración de un derecho constitucional carezca, ello no obs
tante, de relevancia desde un punto de vista objetivo. Dado que los término del
citado art. 50.l.b) son ambiguos, unido al hecho de que las Secciones pueden
resolver recursos de amparo cuando la Sala considere que el recurso plantea una
cuestión de mera aplicación de doctrina (art. 52.2 LO TC), consideramos que
pese a la «objetivación» del amparo, también el Tribunal Constitucional será
sensible a la hora de valorar la relevancia de un recurso desde el punto de vista
«subjetivo», es decir, que admitirá también los recursos de amparo basados en
una lesión de un derecho fundamental, a pesar de que se basa en jurisprudencia
reiterada del TC.
1.5. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Contra la providencia de inadmisión, dispone el art. 50.3, no cabe recurso
alguno que pueda interponer el recurrente, ni siquiera el de aclaración de Sen
tencias, por vedarlo el art. 93. Tan sólo cabe la posibilidad de que éste se dirija
al Ministerio Público a fin de que sea el MF quien, en su calidad de defensor de
la legalidad constitucional y de los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE),
si así lo estimara necesario, interponga «recurso de súplica en el plazo de tres
días», debiéndose resolver dicho recurso mediante auto (en este sentido, ver
A ATC 108/1989 y 260/2001). La firmeza de dicha providencia se alcanza, pues,
una vez transcurridos tres días desde su notificación al MF.
Tratándose de un auto de inadmisión, establece el art. 50.3 que contra tales
autos «no será susceptible de impugnación alguna». Por lo tanto, tampoco es
procedente el recurso de súplica del ME Del mismo modo, tampoco será admisi
ble el incidente de nulidad de actuaciones fundado en el art. 241 LOPJ, contra
la providencia de inadmisión de un recurso de amparo. Así lo ha afirmado el
TC, en su Providencia de 29 de enero de 1998 (Sala P , Secc. 2~): «no es apli
cable..., ni directa ni supletoriamente, la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado
814
que el art. 80 LO TC que prevé dicha aplicación supletoria, la constriñe a deter

minadas actuaciones procedimentales, entre las que no se comprende el régi
men de recursos o de medios impugnatorios frente a resoluciones de este Tribu
nal».
2. LA ADM ISIÓN DE LA DEM ANDA
2.1. LA LITISPENDENCIA CONSTITUCIONAL

Como es sabido, en un sentido técnico no cabe confundir la litispendencia
con la excepción del mismo nombre. Por dicho concepto se entienden los efec
tos que produce la resolución admisoria de una demanda, los cuales se resumen
en un efecto positivo, según el cual se produce la traba o «perpetuado jurisdictio-
nis» del órgano jurisdiccional quien viene obligado a dictar una resolución con
gruente con la demanda y, de otro, el efecto negativo o prohibición a cualquier
otro Tribunal de conocer del mismo asunto.
Todos estos efectos se producen también en la litispendencia constitucional,
si bien el negativo o excluyente aparece muy mitigado, como consecuencia, de
un lado, del monopolio del control constitucional que ostenta el T C y, de otro,
a la necesidad de agotamiento de la vía judicial con prohibición de traslado «per
saltum» ante el T C de meras resoluciones interlocutorias. En cualquier caso, si
se produjera la vulneración de dicho efecto negativo por parte de algún Tribu
nal de la Jurisdicción ordinaria, se podrá preservar dicho efecto a través de la
suspensión del acto, de la que más adelante nos ocuparemos.
2.2. LA REMISIÓN DE LAS ACTUACIONES Y EL EMPLAZAMIENTO

Pero, en un orden procedimental, el primer acto que ha de efectuar el TC,
como consecuencia de ese efecto positivo de la litispendencia, es la remisión de
las actuaciones y emplazamiento de todas las partes.
De tales actuaciones se ocupa el art. 51, en cuya virtud, en la misma provi
dencia de admisión debe el T C requerir al órgano judicial la remisión de las ac
tuaciones en un plazo de diez días, así como emplazar dicho órgano a todos los
que fueron parte en el proceso judicial en otro plazo de diez días a fin de que
puedan comparecer ante el T C e intervenir en el recurso de amparo.
a) La remisión de las actuaciones

La remisión de las actuaciones consiste en un requerimiento que el T C diri
ge al órgano judicial, autor de la resolución recurrida, a fin de que proceda a en
815
viar al T C todos los autos del procedimiento judicial del que ha dimanado
aquella resolución con el fin de poder integrar y, en su caso, valorar debidamen
te el material de hecho.
Aun cuando, del tenor del art. 51.1, dicho requerimiento tan sólo es proce
dente una vez que se haya admitido la demanda, no es en la práctica infrecuen
te que la Sección requiera dicho traslado con anterioridad, en la fase de admi
sión y al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1. Ello es lo que sucederá, cuando
el recurrente ha sesgado la aportación de documentos a la demanda, de tal suer
te que, para la calificación jurídico constitucional de la fundamentación de la
pretensión, aparezca indispensable conocer con mayor exactitud las actuaciones
practicadas.
Pero lo que es potestativo con anterioridad a la admisión de la demanda, se
toma en obligatorio tras dicha admisión: debe la Sala, en cualquier caso, reque
rir la aportación de las actuaciones a fin de que puedan las partes y el Tribunal
formarse un juicio más exacto sobre los hechos que ocasionaron el amparo.
Naturalmente no es necesario remitir los originales, siendo suficiente el tes
timonio de las mismas. En la práctica dicho testimonio suele efectuarse median
te una fotocopia autenticada de los autos.
b) El emplazamiento
De una manera similar al emplazamiento en el proceso contencioso-admi-
nistrativo, la diligencia de emplazamiento no la efectúa directamente el TC,
sino el órgano judicial que es quien conoce cuáles son las partes que han com
parecido en el proceso previo y, por tanto, las que han de estar interesadas en
comparecer en el proceso de amparo.
Pero, no sólo han de ser emplazadas las partes formales, sino, en general, to
das aquellas que pueden verse afectadas por los efectos materiales de la Senten
cia de amparo (STC 10 de julio de 1985), siendo indiferente que lo hagan a tí
tulo de intervinientes litisconsorciales o simples. En el amparo pueden compa
recer todas las personas del art. 47 y, si al T C le consta que alguna de ellas no
compareció como parte, debe emplazarla, sin perjuicio de que la parte interesa
da pueda denunciar el incumplimiento de la capacidad de conducción procesal
del art. 46.l.b).
Ahora bien, una vez comparecidos en el proceso y, aun cuando lo hagan en
calidad de parte principal, no pueden incorporar al recurso de amparo nuevas
pretensiones, porque eso significaría concederles el «rol» de recurrentes con
manifiesta violación del plazo de caducidad del art. 44.2 (SST C 66/1989,
170/1990).
816
Si el MF no hubiere comparecido ya en las actuaciones, el Tribunal lo em

plazará. La Abogacía del Estado será emplazada, cuando el amparo se dirija con
tra la Administración Pública y, en general, siempre que pueda quedar compro
metido el erario público (art. 52.1). Las Comunidades Autónomas habrán de
ser emplazadas cuando les pueda afectar la Sentencia, pudiendo comparecer un
Abogado designado por ellas (art. 82).
3. L A P IE Z A D E S U S P E N S IÓ N
3.1. CONCEPTO
Se denomina pieza de suspensión al incidente, no suspensivo del procedi
miento principal del recurso de amparo, que puede disponerse, de oficio o a
instancia de parte, como consecuencia de la admisión del recurso de amparo,
a fin de que en la misma aleguen las partes personadas lo que estimen conve
niente acerca de la suspensión de los efectos ejecutivos de la resolución judi
cial recurrida.
La pieza de suspensión es, pues, un procedimiento incidental, que normal
mente se incoa a instancia de la parte recurrente (quien tiene la carga de soli
citar su apertura en su escrito de demanda), pero que también puede ser dis
puesta de oficio por la propia Sala, si así lo estimara necesario para la preser
vación del derecho fundamental presumiblemente vulnerado. Esta última
posibilidad constituye una derogación al principio dispositivo o de justicia ro
gada, presente en todas las medidas cautelares civiles, que se justifica como
consecuencia del carácter preferente e inviolable de los derechos fundamenta
les (art. 10.1 CE).
En cualquier caso, presupuesto común de la apertura de este procedimien
to, es la existencia de una providencia de admisión (ATC 273/1982). Por consi
guiente, como regla general, no puede adoptarse con anterioridad a dicho trá
mite, ni siquiera en el trámite de admisión, a menos que exista una «urgencia
excepcional», en cuyo caso podrá adaptarse en la misma providencia de admi
sión (art. 56.3 LOTC).
En la práctica forense pueden ocasionarse problemas derivados de la sobre
carga de amparos y consiguiente ralentización de la fase de admisión, que suelen
ser obviados gracias a una suspensión «de facto» de la Sentencia en tanto se re
suelve la admisión y pieza separada. En cualquier caso, si la urgencia del asunto
lo requiere (v.gr., un lanzamiento por desahucio), debe ponerse en conocimien
to del TC, quien podrá adoptar la aceleración del procedimiento.
817
Las alegaciones las efectúan, de un lado, el demandante en su escrito de de

manda, de la cual se da traslado al MF y demás partes recurridas para que ale
guen lo que estimen adecuado en defensa de sus respectivas pretensiones.
3.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUSPENSIÓN

La naturaleza jurídica de la suspensión de la ejecución de la resolución recu
rrida es la misma que la de la suspensión del acto administrativo en el proceso
contencioso-administrativo, de la que ha sido construida a su imagen y seme
janza: se trata de una medida cautelar y, como tal, destinada a garantizar el cum
plimiento de los futuros efectos de la Sentencia de amparo (AATC 3 y 25/1981,
384 y 387/1983, 156 y 510/1984,132, 251, 578 y 811/1985, 493/1989).
En el auto de suspensión concurren, pues, los presupuestos y elementos pro
pios de las medidas cautelares que pasamos a reflejar:
a) Presupuestos
Los presupuestos de toda medida cautelar y, por ende, de la que nos ocupa
vienen determinados por el fumus boni iuris y el periculum in mora.
a’) «Fumus boni iuris»

El llamado juicio sobre la «apariencia de buen derecho» en la medida caute
lar de suspensión viene integrado por un doble y antitético juicio de probabili
dad o enjuiciamiento, positivo el uno y negativo el otro: de un lado, debe la
Sala apreciar la existencia de un derecho fundamental vulnerado por una reso
lución judicial; de otro, ha de prever también la Sala los daños que a los intere
ses generales u otros derechos fundamentales de un tercero puede ocasionar su
protección cautelar mediante la suspensión de los efectos de la resolución judi
cial impugnada, de tal suerte que, si tales daños ocasionaran una perturbación
grave a tales intereses y derechos, debe denegar la petición de suspensión.
Aun cuando precepto alguno de la LO TC exija la concurrencia del presu
puesto positivo, y con la excepción de algunas resoluciones (cfr. A ATC 57, 77,
107 y 122/1981, 118/1982), nada digan los autos de suspensión sobre la funda-
mentación de la pretensión de amparo, el presupuesto jurídico material se en
cuentra implícito en la adopción de la suspensión y, para ser más exactos, se
contiene en la providencia de admisión de la demanda de amparo. En efecto,
debido a la circunstancia de que la regla general, como veremos, es la exigen
cia previa de la admisión del amparo para disponer la apertura de la pieza de
suspensión y a que tan sólo se admiten aquellos recursos de amparo que gocen
818
de contenido constitucional (no olvidemos que más del 95% de los amparos se
inadmiten), este juicio sobre el «fumus boni iuris» que, en cierta medida, con
lleva un prejuzgamiento del fondo, se efectúa en la propia providencia de ad
misión.
El presupuesto negativo, al contrario, se encuentra expresamente previsto
en el último apartado del art. 56.2, en cuya virtud se podrá denegar la suspen
sión cuando de ésta pueda seguirse «perturbación grave a un interés constitu
cionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra
persona».
Naturalmente no se trata de cualquier género de perjuicio, pues no hay que
olvidar que en el amparo siempre hay dos partes en conflicto y, por tanto, la
suspensión de los efectos de una Sentencia siempre perjudica muy seriamente a
los intereses de la parte vencedora, quien ve dilatada en el tiempo, por obra del
recurso de amparo, la realización de su derecho, razón por la cual el T C ha rei
terado que existe un interés constitucional en la ejecución de las Sentencias,
por lo que la suspensión ha de revestir carácter excepcional (AATC 260 y
584/1984, 35 y 120/1996, 212/1997, 176/1998 y 84/2002). Dicho perjuicio,
como el precepto indica ha de consistir en una «perturbación grave» e irrever
sible (AATC 182 y 186/1998, 84/2002) de tales intereses o derechos funda
mentales de terceros.
bf) «Periculum in mora»

El «peligro en el retardo» se concreta en el recurso de amparo en el fundado
juicio de probabilidad de que el retraso producido por la tramitación del amparo
puede producir el sacrificio o daño irreparable al derecho fundamental, cuyo
restablecimiento se solicita.
A este presupuesto se refiere el primer apartado del art. 56.2, cuando exige
que la ejecución de la resolución judicial haya de ocasionar «un perjuicio al re
currente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad». Dicho requisito
constituye un presupuesto específico e ineludible de la concesión de la suspen
sión (AATC 490/1984, 283/1995, 84/2002), pues no todo perjuicio al derecho
fundamental «autoriza a conceder la suspensión, sino sólo aquél que, según de
clara el art. 56, haría perder al amparo su finalidad» (AATC 46/1996,
192/1997, 283 y 313/1999, 277/2001, 84/2002) o, lo que es lo mismo, cuando el
perjuicio en el derecho fundamental es irreversible (AATC 46/1996,
176/1998).
Ciertamente la irreparabilidad del perjuicio es mucho menor en el proceso
civil que en el penal en donde, por encontrarse en juego el derecho a la liber
819
tad y otros derechos fundamentales que pueden verse seriamente afectados

por las penas de suspensión de derechos, por lo que es más factible la suspen-
sión de las resoluciones penales, sobre todo cuando conminen al cumplirrúen-
to de penas cortas privativas de libertad (AATC 321/1995, 118 y 122/1996 y
136/1998). Así, en principio, no concurre este presupuesto, cuando la Sen-
tencia tenga un mero carácter patrimonial, como pudiera serlo la condena a
una indemnización (ATC 303/1983), salvo que la fundada sospecha de insol
vencia del litigante victorioso pudiera hacer imposible el cumplimiento de la
Sentencia de amparo (AA TC 29/1981, 274/1982, 512/1983, 485 y 618/1984,
71, 393, 632, 882 y 925/1985, 378 y 602/1986, 294/1989); pero, si dicho liti
gante es la Administración, debido a su solvencia, siempre presumible, no
procede la suspensión (57/1980, 526/1983, 183, 418 y 579/1985).
Por otro lado, el expresado perjuicio no ha de ser hipotético, sino real y
actual (AATC 121/1982, 490 y 667/1984, 578/1985, 321/1995) o, cuando me
nos, inminente (ATC 399/1985 y 378/1986, 216/1997).
Tales requisitos suelen estimarse cumplidos en las Sentencias civiles de con
dena a prestaciones de hacer, tales como la de desahucio (ATC 345/1983,
812/1992, A A TC de 17 de enero y 16 de febrero de 1994), en donde el lanza
miento y la posibilidad de entrada de un nuevo poseedor en el inmueble pueda
tomar en irreparable el derecho fundamental.
b) Elementos
Los elementos de esta medida cautelar están integrados por la instrumenta-
lidad, provisionalidad y la posibilidad de eludir la medida mediante la satisfac
ción de una contracautela.
a') Instrumentalidad
La instrumentalidad de esta medida reside en su dependencia de un proceso
principal. No en vano la suspensión se adopta en una pieza separada o procedi
miento incidental del proceso principal, que es el de amparo.
La instrumentalidad de la medida se destaca, además, por la exigencia juris
prudencial de que la suspensión requiera, como presupuesto ineludible, la admi
sión del recurso de amparo (ATC 122/1981, 273 y 289/1982, 44 y 384/1983).
No obstante esta reiterada doctrina jurisprudencial somos de la opinión, sus
tentada por V EC IN A , que el art. 56.2 permite, con carácter excepcional, la sus
pensión con anterioridad a la admisión de la demanda. Esta posibilidad debiera
admitirse y reconducirse exclusivamente a los casos de evidente urgencia en la
adopción de la suspensión (así, por ej., la expulsión de un extranjero).
820
b’) Provisionalidad
La provisionalidad de la medida se concreta en la exigencia de que debe
perdurar en tanto que subsistan los presupuestos que la han motivado y, por
contra, aunque se haya desestimado, si aparecen nuevos elementos fácticos que
posibilitan su adopción, puede reiterarse la petición en cualquier estadio del
procedimiento, tal y como indica certeramente el art. 56.3.
Consecuencia de lo anterior es la sumisión de esta medida a la cláusula rebus
sic stantibus, que se resume en el art. 57, el cual permite, bien de oficio, bien a ins
tancia de parte (AATC 387/1983, 181 y 775/1985) revisar o modificar tales reso
luciones (AATC 289/1982, 384/1983, 667/1984, 834/1985, 54/1989, 201/1992,
305 y 311/2001), pudiendo reiterarse la petición cuantas veces sea preciso (ATC
553/1984).
c*) Contracautela
Aunque no se trate de un requisito esencial de las medidas cautelares, suele
concederse a su sujeto pasivo la posibilidad de eludir la medida cautelar median
te la prestación de una contracautela que, en la mayoría de las ocasiones, suele
consistir en una fianza (así, un embargo puede eludirse mediante la satisfacción
de la pertinente fianza).
También esta posibilidad se encuentra prevista en el incidente de suspen
sión, al disponer el art. 56.4 que la Sala podrá condicionar la denegación de la
suspensión en el caso de que pudiese seguirse perturbación grave de los derechos
de un tercero, a la constitución de caución suficiente para responder de los da
ños o perjuicios que pudieren originarse.
Esta posibilidad, a la que el T C recurre con bastante frecuencia, suele utili
zarse cuando, no concurriendo los presupuestos de la suspensión, puede produ
cirse, de no suspenderse la ejecutoriedad de la Sentencia, un grave perjuicio a
un tercero e incluso al propio recurrente. Su finalidad consiste en garantizar los
daños y perjuicios que puede ocasionar la ejecución o inejecución de la resolu
ción impugnada, asemejándose a la técnica de ejecución provisional de las Sen
tencias civiles.
En la práctica, se trata de una facultad discrecional del Tribunal (AATC 4 y
101/1980, 135/1996) que, cuando es acordada, se convierte en condición nece
saria para que la suspensión de la ejecución despliegue todos sus efectos (AATC
329/1981, 352/1982, 46/1986, 610/1989, 92/2000), de tal suerte que su inobser
vancia producirá el levantamiento de la suspensión (ATC 1.149/1987).
La caución, tal como indica el precepto, ha de ser «suficiente» para garanti
zar los daños y perjuicios que puede deparar a la contraparte o a la sociedad la
821
ejecución o suspensión de los efectos de la resolución impugnada; pero, al pro-

pió tiempo ha de estar sometida al principio de «proporcionalidad» o adecúa-
ción al patrimonio de quien deba soportarla, pues, en otro caso, puede producir
se un sacrificio indebido de un derecho fundamental.
Tanto la cuantía, como la forma de la caución son extremos que suelen de
jarse al criterio del juzgador de instancia (cfr. art. 58), debiéndose admitir en
cualesquiera de las modalidades permitidas en derecho (depósito en dinero,
prenda o hipoteca y aval bancario).
La reforma de 2007 también ha afectado al art. 56. En particular, ahora pre
vé de forma expresa la posibilidad de que la Sala o la Sección condicione la me
dida cautelar interesada a que el recurrente satisfaga la «oportuna fianza sufi
ciente» para responder de los eventuales daños y perjuicios que pudieran origi
narse. Como antes se ha indicado, su fijación y determinación «podrá delegarse
en el órgano jurisdiccional de la instancia» (art. 56.5).0
3.3. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se observa una tendencia a
admitir otras medidas cautelares distintas a la suspensión de la ejecutoriedad de la
resolución judicial contemplada en el antiguo art. 56, que ponen de relieve la crisis
en la que ha entrado la técnica de la suspensión del acto, al revelarse insuficiente
para garantizar los futuros efectos materiales de la Sentencia de amparo y ser, inclu
so, más lesiva a los intereses de la contraparte que otras medidas cautelares.
El fundamento legal para la adopción de estas medidas reside en la cláusula de
remisión del art. 80 a la LEC (aun cuando no contenga una mención expresa de
las medidas cautelares) y, dentro de ella, a las medidas cautelares específicas del
art. 727 LEC tales como las innominadas, anotaciones preventivas de demanda,
las prohibiciones de disponer y de enajenar de la legislación hipotecaria, etc.
En la práctica, el T C ha adoptado anotaciones preventivas de demanda en
los A ATC 148 y 181/1990, 263/1993, 247/1994, 164/1996. De nuevo, la indi
cada reforma de 2007 ha recogido esta doctrina y la ha convertido en Ley. El ac
tual apartado tercero del art. 56 prevé expresamente la posibilidad de que el re
currente interese, o el Tribunal acuerde, no sólo la suspensión, sino también
«cualesquiera medidas cautelares» previstas en el Ordenamiento que mejor se
adecúen a la concreta pretensión de amparo formulada por la parte actora.
4. FASE PROBATORIA
No obstante la redacción del art. 89, que faculta a las partes a solicitar la
apertura del procedimiento de amparo a prueba, lo cierto es que reviste un carác
822
ter excepcional. Personalmente, y fuera de algún supuesto de remisión de docu

mentos al proceso al amparo de lo dispuesto en los arts. 88 o 55.1, no recuerdo
ningún caso en el que se haya procedido a abrir el periodo probatorio a fin de
practicar la prueba de confesión, testifical, pericial o de reconocimiento judicial.
Como indica la ST C de 15 julio 1988, pueden las partes solicitar la apertura
del proceso a prueba, pero el juicio de la necesidad y pertinencia de la prueba
corresponde al T C quien puede, por tales causas, rechazarla, como ocurrió en el
caso que motivó dicha Sentencia.
Esta actitud superrestrictiva del Tribunal no es obra del capricho o arbitra
riedad, sino que se manifiesta conforme con la naturaleza del recurso de amparo.
Piénsese que si, ya de por sí, es excepcional la prueba en la segunda instancia en
la que ha de ceñirse al «ius novorum» , con mayor razón ha de serlo en un ampa
ro en el que se suele recurrir una Sentencia recaída en casación.
La naturaleza del recurso de amparo no difiere a la de un recurso de casa
ción, con la peculiaridad, eso sí, muy importante, de que el T C no puede revisar
la aplicación de todo el Derecho, sino sólo el de la Constitución. Pero, en cual
quier caso, el recurso de amparo se circunscribe a un enjuiciamiento sobre la
aplicación e interpretación del Derecho Constitucional, partiendo de unos he
chos que han sido fijados previamente por los Juzgados y Tribunales de instancia
y que, de conformidad con el principio de «invariabilidad» y de lo dispuesto en
el art. 44.l.b) infine, no le es dado al T C modificar (SST C 12 de mayo de 1982,
27 de mayo de 1983, 7 de mayo de 1984, 10 de mayo de 1985, 20 de mayo y 1
de julio de 1986, 229/1991, 207/1993).
La apertura del proceso a prueba la habrá de solicitar el recurrente mediante
«otrosí» en su escrito demanda.
5. UTILIZACIÓN DE LA TESIS
La utilización de la tesis es una facultad omnímoda del Tribunal que puede
ejercitar en cualquier estadio del procedimiento: en la fase de admisión o en
la de estimación, pero, si se ejercita dentro de esta última fase, han de ser em
plazadas con carácter previo todas las partes a fin de evitar situaciones de in
defensión.
Se trata de una facultad existente en otros procesos, como es el caso del ad
ministrativo (art. 33.2 LJCA) del penal (art. 733 LECrim) y ahora también del
civil (art. 433.4 LEC), consistente en poner en conocimiento de las partes la
823
existencia de otros motivos de impugnación distintos a los alegados en el escrito

de demanda con el objeto de que informen sobre dicha eventual concurrencia
en orden a posibilitar el ejercicio del derecho de defensa.
Pero el art. 84 encierra una facultad («el Tribunal podrá comunicar...») y no
una obligación, pues, como se ha indicado en lecciones anteriores, la califica'
ción jurídica no constituye elemento esencial alguno de la pretensión, ya que
«iura novit curia». Por consiguiente, el Tribunal es absolutamente dueño de apli'
car al objeto procesal «ex officio» nuevas calificaciones jurídicas no suscitadas
por las partes o de utilizar la tesis del art. 84*
5.2. LÍMITES
Lo que no puede hacer, sin embargo, el T C es, con ocasión de la utilización
de la tesis, pedir a las partes que aleguen sobre resoluciones o actos distintos al
impugnado (AATC 108 y 110/2002, 183/2001 y ST C 169/2001). El art. 84 no
contempla el planteamiento de «cuestiones» que, por introducir nuevas preten'
siones al procedimiento de amparo, producen una modificación esencial de la
demanda y del objeto procesal con grave merma al principio dispositivo. Si así
lo hiciera el TC, actuaría inquisitivamente y vulneraría el principio dispositivo,
que se encuentra implícitamente recogido en los derechos a la tutela y a un pro'
ceso con todas las garantías del art. 24 CE.
6. LOS ESCRITOS DE ALEGACIONES

Los escritos de alegaciones, como su nombre indica, son actos procesales de
postulación, previos a la conclusión del proceso, en los que las partes reafirman
la introducción del material de hecho y de Derecho al proceso.
Aun cuando por su ubicación procedimental, al término del proceso, pu'
dieran guardar una cierta similitud con los escritos de conclusiones de los pro'
cesos civiles o calificaciones definitivas del penal, no se identifican absoluta-
mente con ellos, pues, aunque todo ellos sean actos de alegación, los escritos
de conclusiones o informes son resúmenes de la prueba en los que las partes
persiguen convencer al Tribunal, en tanto que los escritos de alegaciones, en
el amparo, no se efectúan tras práctica de prueba alguna. Por tal razón, un ma
yor paralelismo puede observarse entre estos escritos y los informes orales en
el recurso de casación.
824
6.2. CLASES
Desde un punto de vista subjetivo existen tantas clases de escritos de alega-
ciones como partes se Hayan personado en el proceso, siendo diferente su rele
vancia según el «rol» que ocupen dentro del proceso:
a) Del recurrente
Para el recurrente los escritos de alegaciones no revisten importancia algu
na, pues el objeto procesal hay que delimitarlo definitiva y exhaustivamente en
el escrito de demanda.
En efecto, tal y como ya se ha adelantado en la lección anterior, el acto proce
sal idóneo para la formalización de la pretensión es la demanda, en la que ha de fi
jarse definitivamente, pues, tal y como reitera la jurisprudencia, no le es autorizado
al recurrente en el escrito de alegaciones modificar la pretensión o incorporar algu
na nueva violación de derechos fundamentales (SSTC 30 de septiembre y 29 de
octubre de 1986, 8 de junio de 1988, 209/1988, 96/1989, 291/1993, 113/1998,
159/2000); si así lo hiciera, efectuaría una «mutatio libelli» o ampliación indebida de
la demanda que podría hacer incluso a dicha conducta acreedora de una condena
en costas y multa por temeridad del art. 95.2 y 3 (STC 29 de octubre de 1986).
La función del escrito de alegaciones del recurrente es la de aclarar algún
concepto oscuro, subsanar algún requisito incumplido en la demanda o, a lo
sumo, incorporar alguna circunstancia fáctica desconocida, siempre que su apor
tación no ocasione indefensión a las demás partes, ni modifique el objeto del
proceso. Pero, si éste no fuere el caso, lo mejor será dar por reproducidas las ale
gaciones efectuadas en el escrito de demanda, ya que volver a reproducir las
mismas alegaciones es innecesario y tedioso para el Tribunal.
b) De las partes recurridas

El Ministerio Fiscal, gracias a este periodo de alegaciones, cumple con su
función de defensa de la legalidad constitucional, por lo que dicho tramite re
viste para el una singular importancia, debiéndolo ejercitar con el máximo celo,
como así sucede en la práctica.
La situación de los demás codemandados es similar a esta última hipótesis, si
bien su distinta legitimación pasiva (no olvidemos que el MF es parte «impar
cial») los hará oponerse necesariamente a la pretensión de amparo. Para estas
partes recurridas, el trámite del art. 52 se erige en el único acto procesal en el
que pueden aportar los elementos de hecho y de derecho obstativos, extintivos
o excluyentes de la pretensión.
825
En cuanto a la forma, ningún obstáculo teórico existe para que pueda reves
tir la de contestación a la demanda o la de un escrito independiente. Ningún
formalismo determinado exige al respecto el art. 52.
6.3. PLAZO
El plazo de las alegaciones es un plazo común de veinte días para que las
partes puedan tomar conocimiento de la demanda y demás actuaciones y pue
dan presentar sus alegaciones.
Ni que decir tiene que, en virtud de la norma de remisión a la LEC del art.
80, este plazo, como todos los demás en el proceso, es un plazo procesal, por lo
que en su cómputo hay que descontar los días inhábiles.
Al tratarse de un plazo común, no es inusual que el recurrente en amparo
presente su escrito de alegaciones el último día del plazo de veinte con el objeto
de conocer, de un lado, las alegaciones de las demás partes y evitar, de otro, que
las demás partes puedan tomar conocimiento de él y proceder a efectuarle una
«segunda contestación a su demanda».
6.4. VISTA ORAL

Los arts. 52.3 y 85.3 LO TC facultan a la Sala, o, en su caso, a la Sección,
de oficio o a instancia de parte para acordar la celebración de la vista oral. Esta
facultad es discrecional del Tribunal.
Esta facultad es discrecional del Tribunal. Aunque han sido muy escasas las
vistas celebradas ante el Tribunal Constitucional, pues, la naturaleza del ampa
ro, que versa únicamente sobre problemas jurídicos no abona por la oralidad, las
que se han practicado lo han sido aduciendo razones de urgencia (así, algún am
paro electoral) o de relevancia social.
Ello no obstante, no existe obstáculo alguno a que las partes puedan solici
tar la celebración de dicha vista mediante «otrosí» en el escrito de demanda o
de forma independiente.
La forma y procedimiento de la vista oral es similar a la de los recursos de
apelación y casación. A la izquierda del Tribunal se sitúa la parte recurrente y a
la derecha las recurridas y el Ministerio Fiscal. La vista comienza mediante la
lectura por el Secretario del resumen de antecedentes, a continuación el Presi
dente otorgará la palabra a la parte recurrente y, en segundo lugar, a las recurri
das, dándose por finalizado el acto y por concluso el procedimiento, tras dichas
intervenciones.
826
7. LA SENTENCIA
7.1. CONCEPTO Y NATURALEZA

La Sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se estima o
deniega, con efectos de cosa juzgada, la pretensión de amparo. Por esta razón, el
art. 53 resume en dos los posibles contenidos o fallos de la Sentencia: estimato-
rio de la pretensión o de «otorgamiento de amparo» o desestimatorio o de «de
negación de amparo».
Quizá haya sido esta redacción la que ha provocado una reiterada afirma
ción del TC, según la cual la apreciación de causas de inadmisión en la fase de
Sentencia toma a dichos motivos en causas de desestimación. Afirmación que,
como se ha avanzado, no es del todo punto exacta (pues un presupuesto proce
sal no cambia de naturaleza por el solo hecho de ser evidenciado en la fase de
Sentencia). Pero, en cualquier caso, el agotamiento del plazo de caducidad del
art. 44.2, dota a la Sentencia denegatoria de todos los efectos materiales de la
cosa juzgada, con lo que puede afirmarse que todas las Sentencias recaídas en los
recursos de amparo, incluso las absolutorias en la instancia, producen la totali
dad de los efectos materiales de la cosa juzgada.
A l igual que la pretensión, las Sentencias estimatorias de amparo partici
pan de idéntica naturaleza: son siempre Sentencias de condena o, si se prefie
re, mixtas, pues, tal como dispone el art. 55 pueden contener los siguientes
pronunciamientos:
a) Declarativos (art. 55.1.a) y b)

a’) Negativos: la declaración de nulidad de la resolución judicial (y adminis
trativa, si se tratara de un amparo del art. 43, o sólo de la decisión del Poder Le
gislativo en el caso del amparo del art. 42).
b’) Positivos: el reconocimiento del derecho fundamental vulnerado.
b) De condena (art. 55.1.c)

El restablecimiento al recurrente en la integridad de su derecho con la
adopción, si fuere necesario, de las medidas apropiadas para su conservación.
En muchas ocasiones, el contenido de condena de la Sentencia de amparo
se efectúa por remisión a una de las Sentencias que ha restablecido al recurren
te en la integridad de su derecho mediante la técnica de declarar la «firmeza»
de aquella Sentencia que, a juicio del TC, haya podido satisfacer la pretensión
de amparo y restablecer al recurrente en su derecho (así, en un conflicto entre
827
el derecho al honor y la libertad de expresión, en la que se han producido Sen

tencias divergentes en las distintas instancias, bastará con que el T C anule las
Sentencias que no se manifiesten conformes con su doctrina y declare la firme
za de la que reconozca y restablezca el derecho fundamental que deba prevale
cer y ser proclamado).
Lo que no se manifiesta conforme con el art. 55, ni con la naturaleza del
amparo son las Sentencias declarativas «puras», porque el T C no está pensado
para declarar la existencia de los derechos fundamentales, sino para restablecer
los cuando fueren vulnerados por alguno de los poderes públicos.
7.2. CLASES
Las Sentencias de amparo pueden ser sistematizadas con arreglo a diversos
criterios que exponemos a continuación.
a) En atención al número de pretensiones (acumulación de autos)

Las Sentencias pueden ser simples o plurales. Las Sentencias de amparo plu
rales son las dictadas en un procedimiento de amparo al que se han acumulado
una pluralidad de pretensiones.
Como es sabido, la acumulación de pretensiones puede ser inicial, en cuyo
caso la LEC la denomina «acumulación de acciones» (art. 71 LEC) o sucesiva o
«acumulación de autos».
Pues bien, en el proceso de amparo no es posible la acumulación de accio
nes (ST C 26 de julio de 1983, A ATC 72/1991, 336/1995), por la sencilla razón
de que la resolución judicial impugnada integra el contenido de la pretensión.
De aquí que el art. 83 LO TC no contemple expresamente la acumulación de
acciones.
Sí prevé el precepto la acumulación de autos que normalmente se efectuará
por motivos de conexidad subjetiva, esto es, cuando una misma resolución judi
cial es impugnada por una pluralidad de recurrentes. En tal supuesto, el T C dis
pondrá la acumulación de autos y resolverá todas las pretensiones en una misma
Sentencia.
b) En atención a los efectos materiales de la cosa juzgada

Si la Sentencia produce la totalidad de los efectos materiales de la cosa juz
gada nos encontraremos ante una Sentencia de fondo. Si aprecia la ausencia de
un presupuesto o requisito procesal que condiciona el examen del fondo, el T C
dictará una Sentencia absolutoria en la instancia.
828
Pero, como ya se ha indicado, la referida distinción resulta un tanto bizanti-

na, pues la vigencia del plazo de caducidad del art. 44.2 convierte a la resolu-
ción impugnada, sobre la que ha podido dictarse una Sentencia absolutoria, en
inatacable.
c) En atención a los efectos reflejos (la autocuestión de inconstitucionalidad)

Aunque la competencia objetiva para resolver los recursos de amparo la os
tenten cada una de las dos Salas que integran el Tribunal y, en su caso, a las Sec
ciones (art. 48) y, por tanto, la inmensa mayoría de las Sentencias de amparo
son Sentencias de Sala, puede suceder que, no obstante dicha Sentencia, estime
la Sala que sobre la Ley que ha aplicado la resolución judicial, subsisten fuertes
dudas de inconstitucionalidad, acerca de las cuales compete pronunciarse el
Pleno del Tribunal (art. lO.k).
En tal supuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el antiguo art. 55.2, la
Sala podía elevar la autocuestión de inconstitucionalidad al Pleno, quien inicia
rá la tramitación de una cuestión de inconstitucionalidad. Pues bien, tales Sen
tencias en cuya parte dispositiva contienen un fallo disponiendo la apertura de
dicha autocuestión, en la práctica forense, se conocen como Sentencias de avoca
miento a Pleno.
La regulación que, de la autocuestión de inconstitucionalidad, efectuaba el
art. 55.2 era muy deficiente, pues podría suceder que el Pleno desestimara la
cuestión de inconstitucionalidad, no obstante haber estimado la Sala el recurso
de amparo. Por tal razón, se imponía una reforma de dicho precepto que regula
ra la autocuestión como una auténtica cuestión prejudicial con suspensión del
plazo para que la Sala dicte la Sentencia de amparo tan pronto como obre en su
poder la Sentencia de inconstitucionalidad del Pleno.
La reforma de 2007 ha recogido estas críticas doctrinales y, ahora con mayor
corrección, dispone el art. 55.2 LO TC que «en el supuesto de que el recurso de
amparo debiera ser estimado porque [...] la ley aplicada lesione derechos funda
mentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión
del plazo para dictar sentencia».
No es necesario efectuar dicho avocamiento cuando de lo que se trata es de
declarar la nulidad por inconstitucionalidad de un Reglamento, en cuyo caso
puede la Sala declarar su nulidad sin trabar al Pleno.
Pero, sin necesidad de plantear la autocuestión, también puede una Sala
suspender la tramitación del amparo y avocar el conocimiento de dicho recur
so al Pleno de conformidad con lo dispuesto en el art. lO.n). El mencionado
precepto exige que el Presidente o una mayoría de tres Magistrados insten di
829
cho avocamiento; por contra, silencia el precepto el motivo o motivos que

han de fundamentar dicha solicitud. En la práctica, dicho avocamiento suele
plantearse cuando una Sala desea modificar la jurisprudencia, en cuyo caso
debe deferir el conocimiento del asunto al Pleno a fin de preservar la unidad
de la jurisprudencia.
d) En atención a los efectos doctrinales

Junto a las Sentencias ordinarias de amparo, existen supuestos en los que,
por el sólo hecho de haberse formado sobre una materia una jurisprudencia con
solidada o por recaer el recurso de amparo sobre una materia, objeto de una
nueva regulación legislativa, con respecto a la cual el T C ha dictado una Sen-
tendal-modelo («Musterurteil»), las demás Sentencias de amparo recayentes so
bre el mismo objeto revisten la forma de Sentencias de remisión a la doctrina de
la Sentencia tipo. Tales Sentencias de remisión doctrinal suelen ser muy escuetas
en su fundamentación jurídica.
7.3. REQUISITOS
Los requisitos de la Sentencia pueden ser clasificados en materiales o inter
nos y externos o formales.
a) Materiales
Aun cuando ningún precepto de la LO TC determine cuales son los requisi
tos que debe revestir una Sentencia de amparo, le son de aplicación los dispues
tos en los arts. 245.l.c) y 248.3 de la LOPJ y art. 209 LEC, todos ellos en virtud
de la norma de remisión contenida en el art. 80 LOTC, así como, naturalmen
te, la propia doctrina del T C nacida con ocasión de la interpretación del dere
cho a la tutela.
Dicha doctrina, en lo que a los requisitos internos de la Sentencia se refie
re, puede resumirse en la exigencia constitucional de que, por supuesto, tam
bién las Sentencias de amparo han de ser motivadas, fundadas en la Constitu-
ción y en la doctrina del T C y del TEDH y congruentes con la pretensión de
amparo.
Dentro del deber de motivación se plantea el todavía nada pacífico proble
ma de los límites de la actividad cognoscitiva del Tribunal o, lo que es lo mismo,
si el T C puede determinar y valorar los hechos probados en las resoluciones ju
diciales impugnadas, así como aplicar e interpretar el derecho positivo, distinto
a la Constitución.
830
La respuesta a las enunciadas cuestiones ha de ser radicalmente negativa,

pues, como se ha encargado de reiterar la jurisprudencia del TC, los arts. 44.l.b)
y 54 LOTC, de un lado, consagran el principio de invariabilidad o inmodificabi-
lidad de la declaración de hechos probados de las Sentencias dictadas por los
Tribunales ordinarios (SST C 12 de mayo de 1982, 27 de mayo de 1983, 7 de
mayo de 1984, 10 de mayo de 1985, 20 de mayo y 1 de julio de 1986, 229/1991,
207/1993, 16/2002) y, de otro, del art. 1 LOTC, interpretado «a contrario sen-,
su», queda suficientemente claro que el T C es el guardián e intérprete supremo
sólo de la Constitución y no de la legalidad ordinaria, misión que la propia
Constitución confía exclusivamente al Tribunal Supremo (art. 123.1 CE).
La anterior afirmación conviene ser recordada en los amparos del art. 42 y
en aquellos supuestos de amparo judicial único del art. 43 o, dicho en otras pa
labras, en todos los casos de violaciones materiales de derechos fundamentales y
no en las de naturaleza procesal, como lo son las contenidas en los arts. 14 (en su
manifestación de «igualdad en aplicación de la ley») y 24. Cuando se trata de
una violación de la libertad de expresión, derecho al honor, asociación, etc., el
TC, puede revisar, no sólo el denominado «juicio de ponderación» de los distin
tos derechos e intereses constitucionales en conflicto, sino, y si fuere necesario
por una defectuosa fijación de los hechos en la Sentencia impugnada, puede lle
gar a valorar directamente los hechos (así, por ej., está autorizado a conocer di
rectamente el artículo periodístico que motivó el atentado al derecho al honor y
no exclusivamente la selección de frases efectuada por la Sentencia impugnada)
pero, eso sí, que fundamenten exclusivamente la pretensión de amparo.
b) Formales
Los requisitos formales de las Sentencias de amparo, como los de todas las
Sentencias, se precisan en el art. 248.3 de la LOPJ, en cuya determinación in
tervino decisivamente la propia jurisprudencia del TC, pues, con anterioridad a
la LOPJ de 1985, regía, con toda su plenitud, el art. 372 LEC de 1881 que obli
gaba a Juzgados y Tribunales a utilizar la farragosa redacción de los «resultan
dos» y « considerandos ».
En la actualidad, las Sentencias del TC, como las de los demás órganos ju
risdiccionales, reflejan con la debida separación los «antecedentes de hecho» y
hechos probados, de un lado, y los «fundamentos de Derecho» (sin servilismo
alguno a la construcción gramatical del gerundio y consecuente oración subor
dinada) con una importante especialidad y es la de que, debido a la vigencia del
principio de «invariabilidad» de los hechos probados al que nos hemos referido
en el epígrafe anterior, las Sentencias de amparo no contienen una declaración
831
de hechos probados, sino tan sólo la clásica división entre antecedentes de he
cho, fundamentos de Derecho y fallo.
Después de un encabezamiento en el que se determinan los Magistrados in
tegrantes de la Sala, se refleja la clásica fórmula «en nombre del Rey», para de
terminar las partes intervinientes en el amparo y el Magistrado Ponente.
A continuación, en el epígrafe romano I se contienen los «antecedentes»
en los que se resumen las alegaciones de las partes (comenzando por las del es
crito de demanda y finalizando por las de las partes demandadas) y demás vicisi
tudes del procedimiento como suspensión del acto, diligencias de personación y
providencia de citación para deliberación y fallo.
En el epígrafe romano II se contienen, también en párrafos separados me
diante números cardinales, los «Fundamentos Jurídicos»: el primer de ellos suele
contener la delimitación, muy sucinta, del objeto litigioso; el segundo la contes
tación, asimismo muy resumida, a la pretensión de las partes recurridas y del
MF; el tercero puede estar dedicado a determinar la concurrencia o ausencia de
los presupuestos procesales y a partir del fundamento jurídico cuarto (o del ter
cero, si no hay que considerar la ausencia de ningún presupuesto procesal) se
van reflejando los F.J. materiales, comenzando por la exposición de la doctrina
del TC, aplicable al caso, para finalizar con la aplicación de dicha doctrina al
objeto procesal, a resultas de la cual procederá la estimación o la desestimación
del amparo.
La Sentencia finaliza con el «Fallo» en el que, si es desestimatorio, se suele
utilizar la fórmula de «denegar el presente recurso de amparo». Pero si fuere esti-
matorio, lo usual es que contenga varios pronunciamientos en distintos ordina
les en los que se concreta la parte dispositiva y en los que se procede a anular la
o las resoluciones impugnadas, a continuación se suele declarar el derecho vul
nerado y se finaliza con las medidas apropiadas para obtener el restablecimiento
del derecho fundamental vulnerado (declaración de firmeza de determinada
Sentencia, retroacción de actuaciones, etc.).
LECCIÓN 37. OBJETO DEL RECURSO INDIVIDUAL ANTE
EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS
1. INTRODUCCIÓN
La ratificación por España del llamado Convenio Europeo de Derechos Hu
manos (CEDH, en adelante) y de su Protocolo i r 11, que ha remodelado el sis
tema de protección, ha conferido a quienes se consideran víctimas de una vul
neración de los derechos fundamentales, que el Convenio reconoce, atribuible
a resoluciones o actos finales de las autoridades españolas, el recurso de acudir al
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con sede en Estrasburgo
(Francia) para la protección del derecho que estima conculcado. Se trata de una
forma singular de amparo de los derechos y libertades individuales que se ejerci
ta ante una instancia internacional y que se inserta en el sistema procesal espa
ñol en virtud del consentimiento del Estado prestado por la ratificación de un
Tratado internacional en materia de derechos humanos, con unos efectos deri
vados del mismo Tratado y del Ordenamiento jurídico español.
2. N O R M A TIV A D E A P LIC A C IÓ N
La fuente normativa primordial de este recurso está constituida, por tanto,
por el mencionado Convenio, que es un Tratado internacional de ámbito regio
nal europeo, cuya denominación oficial es «Convenio para la protección de los
derechos humanos y de las libertades individuales». El CEDH fue elaborado en
el seno del Consejo de Europa y ofrecido a la firma de los entonces once Estados
miembros en Roma, el 4 de noviembre de 1950, y entró en vigor en septiembre
de 1953.
En la actualidad son 47 los Estados europeos miembros, tras el ingreso de los
países del Este de Europa y el acceso de antiguas repúblicas que integraban la fe
deración de Yugoslavia y de la Unión Soviética. Está complementado por trece
protocolos (este último de fecha de 3 de mayo de 2002; existe un protocolo nQ
14 que está pendiente de entrar en vigor) que, en los cincuenta años de su vi
gencia, lo han complementado o modificado, y de los que los Protocolos núme
ros 1, 4, 6, 7, 12 y 13 amplían la lista de derechos y libertades individuales que
833
el CEDH reconoce en su Título I (arts. 2 al 14). La reforma sustancial se ha lie-

vado a efecto por el citado Protocolo n° 11, que refunde la anterior Comisión
Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en una única instancia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
España firmó el CEDH el 24 de noviembre de 1977 (con las modificaciones
operadas por los Protocolos 3e y 5Q) y lo ratificó por Instrumento depositado el
4 de octubre de 1979, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE en lo su-
cesivo) de 10 de octubre de 1979. Desde esta fecha forma parte integrante del
Ordenamiento jurídico español (art. 96.1 CE y art. 1.5 C C ). Las normas relati-
vas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son, por otra
parte, fuente de interpretación de las normas constitucionales relativas a esos
derechos fundamentales y libertades públicas (art. 10.2 CE).España ha ratifica-
do, además, los Protocolos i r 1 (también denominado Protocolo Adicional, por
Instrumento depositado en 27 de noviembre de 1990, BOE de 12 de enero de
1991) y 6° (por Instrumento depositado en 14 de enero de 1985, BOE de 17 de
abril de 1985), que amplían la lista de los derechos protegidos por el sistema que
el Convenio instituye. El Protocolo nQ11 fue ratificado por España el 28 de no
viembre de 1996 y publicado en el BOE de 26 de junio de 1998.
La jurisprudencia del TEDH constituye otra fuente normativa, ya que al Tri
bunal compete la interpretación del Convenio (art. 32.1 CEDH) y el art. 10.2
de nuestra Constitución declara fuerza vinculante a los Tratados sobre Derechos
Humanos que suscriba el Reino de España. Las Decisiones de la antigua Comi
sión Europea de Derechos Humanos, especialmente en materia de admisibilidad
de las demandas individuales, tienen también valor jurisprudencial en materia
de aplicación de esa materia del Convenio originario hasta la refundición ope
rada por el Protocolo nQ11. Las Resoluciones del Comité de Ministros del Con
sejo de Europa relativas a la ejecución de las Sentencias del TEDH son otra
fuente de derecho, en tanto que medio jurídico de conocimiento de la actividad
ejecutoria del Estado denunciado.
El CEDH parte en su Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1948, y de su aspiración de «asegurar el reconocimiento y la
aplicación universal y efectiva de los derechos en ella enunciados» para expre
sar la voluntad de los Estados signatarios del Consejo de Europa de «asegurar
una garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración
Universal». El texto de esta Declaración, incomprensiblemente no publicado
en su día en el BOE con la Constitución, que expresamente se refiere a ella en
el art. 10.2, es, por tanto, norma aplicativa en el proceso de protección institui
do por el CEDH. Fuente de interpretación del CEDH es también el Pacto In-
834
L e c c ió n 37. OBJETO DEL RECURSO INDIVIDUAL ANTE EL TEDH
temacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, 19 de diciembre de

1966 (Sentencia TEDH Sutter c. Suiza, de 22 de febrero 1984) ratificado por la
generalidad de los Estados europeos (España lo ratificó el 13 de abril de 1977,
BOE de 30 de abril, unos dos años antes de la ratificación del CEDH).
El CEDH es un Tratado emanado del Consejo de Europa, ofrecido a la firma
de los Estados miembros de esa organización europea, vigente en tanto sean
miembros de esa Organización y engranado en el sistema político y económico
del Consejo de Europa, a cuyo cargo son los gastos que causa su funcionamiento
(art. 50 CEDH). Las referencias del CEDH a los órganos del Consejo de Europa
son numerosas: elección, mandato, privilegios e inmunidades de los Jueces, gas-
tos del funcionamiento del Tribunal (arts. 22, 2, 51 y 50) y en la ejecución de
las Sentencias cuya vigilancia se confía al Comité de Ministros del Consejo de
Europa (art. 46.2). Es, por ello, fuente normativa subsidiaria el Estatuto del
Consejo de Europa de 5 de mayo de 1949, ratificado por España el 22 de no-
viembre de 1977 y publicado en el BOE de 1 de marzo de 1977.
Al tratarse de un Tratado internacional, no obstante la singularidad y auto
nomía que demanda su finalidad protectora de los derechos del individuo, la in
terpretación de las normas del CEDH por el TEDH sigue las reglas de Derecho
internacional sobre interpretación de los Tratados recogidas en la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, ratificado
por España por Instrumento de 23 de mayo de 1969. El TEDH las ha invocado
en su jurisprudencia (SSTEDH Goldberg c. Reino Unido -1975, § 29- y Johnston
c.Irk n d a-1 9 7 8 ,§ 5 1 -).
Finalmente, entre las normas de aplicación de carácter reglamentario, des
taca el Reglamento del Tribunal, de 4 de noviembre de 1998 -su última modifi
cación parcial es de 29 de mayo de 2006- (RTEDH), cuya elaboración corres
ponde al Pleno del Tribunal y es norma complementaria del Convenio en ma
teria de procedimiento (art. 26.d CEDH).
3. C O N C E P T O Y N A T U R A L E Z A JU R ÍD IC A
El recurso ante el TEDH es, en el sistema procesal español, un instrumento
jurídico internacional para la protección de los derechos fundamentales y liber
tades que el Convenio y sus Protocolos reconocen, que opera como una garan
tía colectiva europea suplementaria del sistema de protección nacional que los
Estados miembros se autoimponen con su libre aceptación.
Nos encontramos, por tanto, ante una forma de recurso de amparo interna
cional del derecho o libertad que se alega violado por actos o decisiones de las
autoridades del Estado demandado (al igual que en el recurso de amparo ante el
835
PABLO MORENÍLLA ALLARD
TC, las vulneraciones principalmente proceden del Poder Judicial) mediante

un proceso contradictorio que termina, en su caso, por una Sentencia declarati
va sobre la violación invocada. Del mismo modo, cuando el Tribunal constata
la existencia de la violación del Convenio, y en el supuesto de que el ordena
miento jurídico nacional sólo permita de manera imperfecta la reparación de las
consecuencias de de dicha violación, el TEDH puede conceder una «satisfac
ción equitativa» a la parte perjudicada (art. 41 CEDH), que ha de ser cumplida
por el Gobierno demandado bajo la vigilancia del Comité de Ministros del
Consejo de Europa (art. 46.1 CEDH).
Esta singularidad del proceso establecido en el CEDH para dirimir la vulne
ración alegada («recurso» en la terminología del art. 13 CEDH) descansa en la
naturaleza dual de esta forma de protección jurisdiccional de los derechos y li
bertades individuales que es, a la vez, de Derecho internacional y de orden in
terno. En efecto, el origen, el sistema de protección y los efectos del recurso se
derivan de un Tratado internacional, pero el propio sistema de protección ha de
recurrir al sistema jurídico interno del Estado demandado ya que aquél -la ma
quinaria establecida por el Convenio- carece de la autonomía necesaria para la
ejecución de las Sentencias estimatorias por el TEDH dictadas.
El Estado que acepta el Convenio y lo integra en su ordenamiento jurídico
como parte de mismo contrae la obligación fundamental, según el art. 1 CEDH,
de «reconocer a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y li
bertades definidos en el Título I del presente Convenio». Como consecuencia,
el Estado Parte en el Convenio (la «Alta Parte Contratante», en la terminolo
gía del Convenio) o en los Protocolos que lo complementan, se obliga interna-
cionalmente a respetar estos derechos «dentro de su jurisdicción» y a esa salva
guarda ha de ajustarse la actuación de todas sus Autoridades y funcionarios me
diante la aplicación directa del CEDH (art. 96.1 CE), y por el establecimiento
de un sistema de protección jurídica ante sus autoridades. Para ello, quien se
considere víctima de la vulneración del derecho fundamental que le reconoce el
CEDH y una vez agotada la vía nacional interna, puede acudir al TEDH cuan
do considere que la Alta Parte Contratante sigue desconociendo su derecho. El
art. 35 CEDH establece al efecto como «condición de admisibilidad» de la de
manda individual, el agotamiento de las vías de recursos internos cuya eficacia
corresponde apreciar al TEDH. Esta condición expresa el carácter subsidiario,
respecto del derecho interno, del amparo europeo.
La naturaleza jurídica del recurso ante el TEDH en el sentido expuesto ha
sido valorada directamente por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) y, final
mente, por el Tribunal Constitucional a raíz de los problemas relativos a la eje
cución de la primera Sentencia dictada por el TEDH respecto de España en el
L e c c ió n 3 7 . OBJETO DEL RECURSO INDIVIDUAL ANTE EL TEDH
caso Barberá, Messegué y Jabardo, de 6 de diciembre de 1988, sobre violación del

art. 6 del CEDH (derecho a un proceso justo y público; proceso penal sobre el
asesinato de un empresario en el que los tres recurrentes fueron condenados a
elevadas penas privativas de libertad).
Para la Sala Segunda del T S (Sentencia de 4 de abril de 1990), el TEDH no
es un órgano supranacional judicial, ni actúa como un tribunal nacional de últi
ma instancia (FJ 2); en todo caso sus Sentencias son declarativas (F.J. 1) y no
pueden ser ejecutadas directamente al no existir una ley que así lo establezca
(F.J. 2). Sin embargo, el Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de diciembre
de 1991) estimó, con matizaciones, que las Sentencias estimatorias del TEDH
son de obligado cumplimiento, y que el recurso de amparo -dada la laguna legal
existente en materia de ejecución de SSTED H - es el único medio para deter
minar el alcance de la ejecución, con capacidad para revocar la Sentencias fir
mes de los tribunales españoles cuando el TEDH declare que ha existido una
violación grave y permanente de un derecho reconocido en el CEDH, que esté
también proclamado en la Constitución, y no sea posible de otro modo la repa
ración mediante una indemnización (sobre este interesante extremo volvere
mos más adelante al estudiar la ejecución de las Sentencias dictadas por el
TEDH en España).
4. CARACTERES
Conforme a esta naturaleza jurídica, el proceso de amparo europeo presenta
en el ordenamiento español los caracteres siguientes:
A) Es un proceso de amparo internacional de derechos fundamentales,
puesto que la demanda inicial se interpone ante una instancia internacional eu
ropea y se dirige contra el Estado cuyas autoridades o funcionarios son causa fi
nal de la violación del derecho fundamental invocada. Del mismo modo, se si
túa fuera del sistema jurisdiccional español, lo que excluye, en principio, su
naturaleza casacional e incluso de «recurso», ya que no se interpone contra las
resoluciones de los tribunales o autoridades nacionales, sino objetivamente por
la vulneración de un derecho fundamental garantizado por un Tratado interna
cional.
El sistema de protección, en efecto, viene establecido en un Tratado inter
nacional, por el que el Estado se obliga ante los demás Estados del Consejo de
Europa a respetar, en primer lugar, los derechos y libertades que se determinan
en el Título I del CEDH y en los Protocolos que lo amplían que han sido ratifi
cados por España (art. 1 CEDH); en segundo lugar, a no poner traba al ejercicio
837
eficaz del derecho al recurso (art. 34 CEDH); y finalmente a «acatar las Senten-
cias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes» (art. 46.1
CEDH). Como tal amparo internacional, está sujeto a las contingencias de un
Tratado: solamente puede ser demandado el Estado Parte concernido; el Esta
do, al ratificar el Convenio o Protocolos, puede formular reservas a propósito de
una disposición del Convenio, en la forma y efectos previstos en el art. 57
CEDH, y puede acordar una derogación parcial de urgencia en caso de guerra o
de amenaza de «la vida de la nación» (art. 15 CEDH), o denunciar el CEDH,
con las limitaciones que prevé el art. 58.1 y 2 CEDH, y dejar de ser parte en el
Tratado si deja de ser miembro del Consejo de Europa (art. 58.3 CEDH).
B) Es una demanda de ámbito material delimitado, que se concreta en los
derechos y libertades consagrados en el propio Convenio y sus Protocolos ratifi
cados por España, según han sido determinados por la jurisprudencia del TEDH
con criterios flexibles que reconocen un relativo «margen de apreciación» a las
autoridades nacionales, «en razón de su contacto directo y continuo con las
fuerzas vitales de su país» (Sentencia Handyside, de 7 diciembre de 1976).
C) A l igual que el amparo ante el TC, tiene carácter subsidiario. La com
petencia del TEDH viene fijada por el presupuesto del agotamiento de los re
cursos internos por el demandante como requisito para acudir a la vía interna
cional, según el principio de derecho internacional de otorgar a las autoridades
nacionales la posibilidad de remediar la vulneración alegada ante la instancia
internacional. Si el derecho es amparable según la Constitución es, pues, preci
so agotar previamente la vía de amparo ante el T C y, si no lo fuera (v.gr. el de
recho a la propiedad), han de agotarse los recursos judiciales que confieren a la
resolución impugnada el carácter de «definitiva».
D) El amparo europeo es una garantía internacional ofrecida al individuo
para la protección de derechos y libertades in concreto. Solamente el «particu
lar», que se considere víctima, puede ejercitar el llamado «recurso individual»,
sin que se admita una actio popularis incompatible con su naturaleza (incluso en
el «recurso interestatal» que interpone un Estado parte contra otro por la viola
ción del Convenio o de sus Protocolos, el Estado recurrente alega el interés pro
pio en la preservación del espacio europeo de protección de los derechos indivi
duales garantizados).
E) La pretensión reparatoria deducida únicamente se dirige contra el Es
tado como único obligado por el CEDH por los actos realizados por sus Autori
dades o agentes dentro de los límites de su Jurisdicción. Ni el particular implica
do en la violación, ni las organizaciones no estatales, cualquiera que sea su ám
838
bito territorial, son parte ante la instancia internacional, cualquiera que sea su
interés en el litigio.
F) El carácter absoluto de la protección de los derechos humanos, como in
herente a la dignidad del hombre, no impide que el amparo internacional esté
inspirado por el principio dispositivo, aunque con limitaciones, pues su inicia
ción sucece siempre a instancia de parte y cabe la terminación transaccional por
un «arreglo amistoso» entre la alegada víctima y la representación del Estado
demandado, o por un desistimiento, pero homologado por el TEDH (art. 38
CEDH).
G) Finalmente, el proceso ante el TEDH es un amparo de eficacia limitada,
conclusión a la que cabe llegar, si se repara en que la eficacia de sus Sentencias
depende de lo previsto, para su ejecución, en el ordenamiento jurídico del Esta
do demandado. Sólo cuando el Ordenamiento español no permite una «restitu-
tio in integrum» o satisfacción justa de la violación declarada por el TEDH, pue
de este Tribunal acordar esa satisfacción con la posibilidad de que señale una in
demnización en metálico que ha de ser sufragada por el Estado.
5» ÁMBITOi LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROTEGIDOS

No obstante la generalidad de la denominación del Convenio europeo, no
todos los «derechos humanos» son objeto de la garantía europea de protección.
Como se ha expuesto, ya el mismo Preámbulo del CEDH determina que la ga
rantía colectiva europea instituida se refiere a «algunos de los derechos enuncia
dos en la Declaración Universal». Estos derechos fundamentales y libertades
públicas se determinan en los artículos 2 al 14 del Título I y son, conforme a su
rúbrica tras la reforma por el Protocolo n° 11, los siguientes:
- derecho a la vida (art. 2),
- prohibición de la tortura (art. 3),
- prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4),
- derecho a la libertad y a la seguridad (art. 5),
- derecho a un proceso equitativo (art. 6),
- no hay pena sin ley (art. 7),
- derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8),
- libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 9),
- libertad de expresión (art. 10),
- libertad de reunión y de asociación (art. 11),
839
- derecho a contraer matrimonio (art. 12),

- derecho a un recurso eficaz (art. 13), y
- prohibición de discriminación (art. 14).
Esta lista de los derechos y libertades se ha ido ensanchando paulatina y len-
tamente en nuevos protocolos (los citados 1, 4, 6, 7, 12, y 13) ofrecidos a la fir
ma y ratificación de los Estados que son Partes en el CEDH, en una aspiración
de convergencia no sólo con los derechos reconocidos en la Declaración Uni
versal, sino con el mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí
ticos de las Naciones Unidas. Como resultado de ello, el ámbito de la protec
ción europea es distinto según la libre decisión de los Estados miembros, lo que
hace necesario examinar el estado de ratificaciones que publica la Secretaría del
Consejo de Europa.
Como se ha expuesto, España solamente ha ratificado los protocolos 1 y 6
por los instrumentos ya mencionados. Consiguientemente, solamente los cua
tro derechos en ellos reconocidos (protección de la propiedad, derecho a la
instrucción, a elecciones libres y la abolición de la pena de muerte) se añaden
a la citada relación derechos y libertades del Título I CEDH, cuya vulnera
ción puede ser objeto de la pretensión deducida contra el Estado español ante
el TEDH.
Además de los derechos reconocidos en los citados Protocolos n2 1 y 6, y aun
que no formen parte de nuestro ordenamiento jurídico, puesto que no han sido ratifica
dos por España, el Protocolo n2 4 (16 de septiembre de 1963) incluye la prohibi
ción de la prisión por deudas (art. 1), la libertad de circulación (art. 2), la prohi
bición de expulsión de nacionales (art. 3) y la prohibición de expulsiones
colectivas de extranjeros (art. 4). El protocolo n2 7 (22 de noviembre de 1984)
establece garantías procesales en caso de expulsión de extranjeros (art. 1), el de
recho a un doble grado de jurisdicción en materia penal (art. 2), el derecho a ser
indemnizado en caso de error judicial (art. 3), el derecho a no ser juzgado o casti
gado dos veces por un mismo hecho (art. 4) y la igualdad entre los esposos (art.
5). El Protocolo n2 12 (4 de noviembre de 2000), establece la prohibición gene
ral de la discriminación (art. 1); y el Protocolo n2 13 (3 de mayo de 2002) la abo
lición, sin excepciones, de la pena de muerte.
El ámbito de estos derechos, la sustancia o «núcleo» protegido, es el especí

fico de cada derecho y viene determinado, en primer lugar, por la letra del pre
cepto en que se enuncia, que fija los límites y las condiciones de su ejercicio con
la finalidad de preservar el igual derecho de otra persona; en otros casos, espe
cialmente en el caso de libertades públicas, se autorizan restricciones o «injeren
cias» de las Autoridades públicas que han de estar previstas por ley y ser necesa
840
rias y proporcionadas en una «sociedad democrática» para unas finalidades de

protección que se consideran primordiales o preferentes.
Por ejemplo, el art. 10 CEDH, al enunciar la libertad de expresión, establece, en
su párrafo segundo (en una fórmula que se repite, con las oportunas alteraciones,
en los arts. 8, 9 y 11), que «el ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y
responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones y res-
tricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para
la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa
del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la
protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación
de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad
del poder judicial.»
Estos conceptos son, a la postre, determinados casuísticamente por el

TEDH en sus Sentencias al decidir las demandas interpuestas, según los crite
rios, ya aludidos, de salvaguardar el núcleo intocable de la libertad o del dere
cho, valorando sobre todo la necesidad y la proporcionalidad de la restricción
impuesta, teniendo en cuenta un cierto «margen de apreciación» reconocido a
las autoridades nacionales y partiendo de la base de que el Convenio «se propo
ne garantizar no derechos teóricos o ilusorios sino derechos prácticos y eficaces»
(Sentencia Artico c. Italia, de 13 de mayo de 1980, § 46).
La jurisprudencia del T E D H es, pues, indispensable para valorar el al
cance de la protección y su importancia actual permite ver la interpretación del
Tribunal, en general, como evolutiva y dinámica en la cambiante sociedad de
mocrática europea y decididamente protectora de los derechos reconocidos.
Aunque inevitablemente la doctrina, a veces, la critica por demasiado restricti
va, y el Estado demandado la tilde de demasiado amplia e, incluso, de ir más allá
del compromiso contraído, a tenor del artículo 1 CEDH.
Sin embargo, el éxito de medio siglo de general aprobación, así como la ful
gurante aceptación del sistema de protección instituido por el CEDH por todo
el continente europeo, avalan, por otra parte, la eficacia de la actuación del Tri
bunal de Estrasburgo como garante de la efectividad de los derechos fundamen
tales.
Precisamente, el antes citado Protocolo n2 14, como reconoce su Preámbulo,
modifica el sistema de control del Convenio porque «es necesario y urgente modifi
car ciertas disposiciones del Convenio para mantener y reforzar la eficacia a largo
plazo del sisema de control debido, principalmente, al aumento continuo de la car
ga de trabajo del TEDH y del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Nótese
que el número siempre creciente de demandas comienza a rozar la preocupante ci
fra de 100.000.
841
PABLO MOREMLLA ALLARD
6. OBJETO DEL AMPARO EUROPEO

El fin del recurso individual estriba en la protección de los derechos fun-
damentales que el Convenio y sus Protocolos reconocen a «toda persona»
dentro de la Jurisdicción del Estado parte causante de la vulneración. El modo
de protección que el CEDH instituye es, como se ha expuesto, la garantía co
lectiva de todos los Estados Partes en el Convenio, esto es, el compromiso
contraído con los demás Estados Partes de respetar aquellos derechos por los
actos de sus autoridades, funcionarios o agentes. Precisamente, para «asegurar
el respeto de ese compromiso» se instituye el TEDH (art. 19 CEDH), a quien
corresponde declarar si ha habido o no la violación alegada del derecho protegi
do (art. 41 CEDH).
En consecuencia, el objeto del proceso encierra siempre una pretensión
mixta, declarativa de la violación de un derecho y de condena a la reparación
por la lesión causada al Estado demandado. La vertiente declarativa de la pre
tensión se basa en la alegada vulneración de un derecho fundamental o libertad
pública protegidos por el Convenio como consecuencia de un acto o de una
omisión de los poderes públicos dependientes del Estado recurrido. La petición
de condena se dirige contra el Estado responsable para obtener la reparación del
perjuicio moral y material sufrido por la alegada víctima. A la pretensión de
condena, sin embargo, no sigue un pronunciamiento de condena, sino un «de
ber de prestación» por parte del Estado demandado subsiguiente a la constata
ción de una violación, por el caracter declarativo de las Sentencias del Tribu
nal, en el marco del Tratado que así lo establece. La resistencias que opone el
Estado pasivamente legitimado se fundamentarán en que la pretensión deduci
da no se ajusta a las condiciones que el CEDH establece para que el TEDH esti
me esa doble pretensión.
El CEDH fija las condiciones y requisitos de las peticiones de reparación del
daño causado (arts. 35 al 41 CEDH). En primer lugar, la pretensión de condena
sólo procede en el caso de constatarse la violación del derecho o libertad del de
mandante (es decir, su condición de «víctima» de la violación) y de que fue de
bida a actos u omisiones atribuibles a las autoridades o agentes dentro de la ju
risdicción del Estado demandado.
En este sentido, el texto original del art. 50 del Convenio se refería explícita
mente a «una resolución tomada o una medida ordenada por una autoridad de una
Parte Contratante», pero este precepto ha sido sustituido por el vigente art. 41, que
suprime esa mención para «simplificar y acortar la redacción» (n2 97 del informe
explicativo del Protocolo n2 11), y se refiere a la declaración de «violación del
Convenio o de sus protocolos».
En segundo lugar, la declaración de violación implica, la obligación «inter

nacional» del Estado infractor de la restitución o reposición del recurrente
en la situación jurídica anterior a la vulneración de su derecho. La «restitutio
in integrum» del derecho vulnerado se deja en las manos del Estado causante de
la misma, sin que quepa, desde el punto de vista del Derecho internacional, la
posibilidad de que el Tribunal de Estrasburgo provoque con su actividad una
«injerencia en el orden interno del Estado» y, por tanto, el Tribunal no dirige
mandatos u órdenes, sino directrices o sugerencias de lo que el Estado concer
nido ha de hacer para esa restitución o para prevenirlas en el futuro.
Finalmente, la restitución ha de hacerse, primordial y plenamente, según el
Derecho del Estado demandado (mal denominado Estado «condenado»). Si la
restitutio in integrum no es posible, debido a las peculiaridades del ordena
miento jurídico del Estado demandado (v.gr. no prevé un motivo de revisión
de las Sentencias firmes de condena basado en la Sentencia estimatoria del
TEDH) o por la naturaleza irreparable del derecho violado, ha de ser susti
tuida por la «justa satisfacción», moral o pecuniaria del daño causado, que
constituye el único contenido condenatorio de la pretensión del demandante.
Para este supuesto, el art. 41 CEDH determina taxativamente que «si el dere
cho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta re
parar las consecuencias de dicha violación, concederán a la parte perjudicada, si
así procede, una satisfacción equitativa.»
El TEDH, en su Sentencia De Wilde, Ooms y Versyk, de 10 de marzo de 1972, §
20, ha afirmado: «la norma del art. 50 (actual art. 41) que reconoce al Tribunal
competencia para conceder a la parte perjudicada un satisfacción equitativa, cubre
también el caso de que la imposibilidad de la restitutio in integrum se desprende de la
naturaleza del daño; efectivamente, el sentido común sugiere que que ello deber ser
así a fortiori»
Es, pues, posible que la Sentencia estimatoria de la vulneración alegada

obligue al Estado a abonar una determinada suma de dinero. Ello sólo sucede
rá si tras la comprobación del carácter irremediable de la lesión causada por la
violación, el actor acredita la existencia y extensión del daño (material y mo
ral).
Cuando estas condiciones o requisitos de la pretensión han sido objeto de
alegación y prueba en el procedimiento con la necesaria suficiencia, el Tribunal
las resuelve en una misma Sentencia en la que se pronuncia, en primer lugar,
sobre si ha habido o no la violación alegada, y para el caso de declaración de
violación, resuelve sobre la restitución o compensación dineraria a cumplir por
el Estado infractor. Si, por el contrario, el material debatido no es estimado sufi-
843
cíente por el Tribunal, hace constar en la Sentencia sobre la declaración de vio

lación y alega que la cuestión de la justa satisfacción del recurrente no está aun
preparada, posponiéndola para un segundo proceso limitado exclusivamente a
esa cuestión (por ejemplo, como sucedió en la citada STEDH Barbera y otros, c.
España).
L E C C IÓ N 38. L O S S U JE T O S D E L P R O C E S O
1. E L T R IB U N A L E U R O P E O D E D E R E C H O S H U M A N O S
El Protocolo r r 11, presentado a la firma el 11 de mayo de 1994, entró fi-

nalmente en vigor el 1 de noviembre de 1998, al ser ratificado por todos los Es
tados entonces Partes en el CEDH (dicha exigencia de unanimidad era debida a
tratarse de un protocolo de enmienda del Convenio, que modificaba sustancial-
mente sus órganos y el procedimiento establecido). Con la ratificación se ha
puesto en marcha una nueva estructura de protección en un texto reformado
del CEDH, que, si bien deja invariable la parte dogmática original (su Título I,
con la declaración de los derechos que los Estados se obligaban a garantizar) y
las disposiciones generales de aplicación del Tratado (Título III), ha reformado
el mecanismo de protección de los derechos reconocidos (órganos y procedi
miento) según se expone en el nuevo Título II dedicado al TEDH.
Con esta reforma se ha pretendido simplificar el sistema de protección, fun
damentalmente por la supresión de la Comisión Europea de Derechos Huma-
nos y de la jurisdicción del Comité de Ministros del Consejo de Europa, atri
buyendo a un único Tribunal, el TEDH, de jurisdicción permanente y obligato
ria, las funciones quasi jurisdiccionales que aquella ejercía en la fase de admisión
de los recursos y las funciones jurisdiccionales que el Comité de Ministros podía
llegar a ejercitar.
Así, ha desaparecido la Comisión de Derechos Humanos, que tan brillante
papel venía representando, tanto en su función de filtraje de las quejas que lle
gaban a Estrasburgo de todo el continente, especialmente tras la apertura del
Consejo de Europa a los países del Este tras la caída de imperio soviético, como
en la elaboración de una jurisprudencia notable sobre la admisibilidad de las de
mandas. La supresión de la Comisión (eufemísticamente llamada «fusión con el
Tribunal») se ha justificado por una duplicidad de jurisprudencias y de procedi
mientos (que una más racional aplicación del Convenio por el TEDH podía ha
ber evitado) a los que se atribuían los graves retrasos en la tramitación, motiva
dos tanto por el número siempre creciente de demandas, que el mismo éxito del
sistema fomentó, como por haberse previsto los órganos (Tribunal y Comisión)
a tiempo parcial.
La supresión del «papel judicial» del Comité de Ministros -aunque conserva su
rol en la ejecución de las Sentencias del Tribunal-, respondía a una crítica constan
845
te de la doctrina, pues siendo un órgano político podía llegar a ejercer funciones ju-
diciales y conocer de la demanda en los supuestos -excepcionales- de que la Comi
sión o el Estado recurrido no presentaban el caso ante el Tribunal.
Como resultado de la reforma, el demandante tiene hoy la facultad de diri

girse directamente, sin más intermediarios, ni rémoras, al Tribunal cuya jurisdic
ción es obligatoria ya para los Estados Partes en el CEDH, sin sujeción a los pla
zos y renovaciones antes establecidos. El particular que se crea víctima de una
violación de sus derechos y libertades protegidos por el Convenio está activa y
directamente legitimado ante este Tribunal internacional (ostenta locus standi
en la terminología del Tribunal), lo que revoluciona la teoría del «sujeto de De
recho internacional» que tradicionalmente sólo correspondía al Estado, incluso
para defender los intereses de sus súbditos.
Para asegurar la eficacia operativa del Tribunal, éste se constituye como órga
no jurisdiccional permanente (art. 19 CEDH) y con Jueces en régimen de dedi
cación a tiempo completo (art. 21.3 CEDH). Ambas exigencias eran las bases de
la propugnada reforma del sistema, ante la imposibilidad de satisfacer la demanda
incesante de justicia con los medios organizativos y personales del anterior siste
ma, basado en la periodicidad de las sesiones del Tribunal y con Jueces a tiempo
parcial que simultaneaban sus tareas judiciales en el TEDH con sus deberes pro
fesionales en sus países de origen (lo que, por otra parte, se veía como una venta
ja, ya que aseguraba el contacto del juez internacional con la realidad nacional
evitando la «torre de marfil» en que se situaba el Tribunal internacional).
Lo cierto es que el retraso en la tramitación de los recursos no se ha solucio
nado con la reforma emprendida y que, hoy como ayer, con el anterior sistema,
continúa siendo «víctima de su éxito», ante el incesante número de demandas
[el informe explicativo del Protocolo 14 cita, por ejemplo, las 5.279 demandas
presentadas en 1990 y las 10.335 en 1994 (un incremento del 96%), 18.164 en
1998 (+76%) y 34-546 en 2002 (+90%); en 2003 se presentaron unas 39.000
nuevas demandas y al finalizar ese año aproximadamente había 65.000 deman
das pendientes, a las que tampoco el nuevo sistema puede dar abasto, por lo que
ya está en marcha una reforma -la citada introducida en el Protocolo 14- para
lograr que el Tribunal pueda seguir funcionando con un mínimo de eficacia. La
solución al problema del retraso no parece estar tanto en la organización del
Tribunal cuanto en la voluntad de los Estados de establecer (como han hecho
Alemania y España) un sistema de recurso judicial interno que permita reparar
la violación del derecho individual a nivel nacional, con un último recurso de
amparo a nivel constitucional como instancia previa necesaria al recurso inter
nacional.
846
L e c c ió n 38. LOS SUJETOS DEL PROCESO
1.1. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL

El TEDH se compone de un número de Jueces igual al de los Estados Con
tratantes (art. 20 CEDH); que pueden ser nombrados a propuesta de cada Esta
do sin restricciones respecto a la nacionalidad del Juez que lo representa, que in
cluso puede serlo de un Estado no miembro del Consejo de Europa o de un Es
tado Contratante que ya haya nombrado Juez, con el resultado de que ahora
puede haber dos Jueces de un misma nacionalidad elegidos a título de Estados
distintos (lo que en el CEDH original excluía expresamente el art. 38).
Los Jueces son elegidos cada vez por seis años (art. 23.1 CEDH) por mayoría
absoluta de votos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, uno
respecto a cada Estado Parte de una lista de tres candidatos que presentan (art.
22,1 CEDH). Los Jueces deben «gozar de la más alta condición moral y reunir
las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser ju
risconsultos de reconocida competencia» (art. 21.1 CEDH); actúan siempre a
título personal y (art. 21.2 CEDH), por lo que no representan al Estado que los
ha propuesto, tienen dedicación exclusiva (art. 21.3 CEDH) y su mandato ter
mina cuando cumplen los setenta años (art. 23.6 CEDH). Durante el término
de su mandato son inamovibles y solamente pueden ser separados de su cargo
(revocados), cuando decidan los otros Jueces, por mayoría de dos tercios, que
han dejado de cumplir las condiciones requeridas (art. 24 CEDH).
1.2. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

El Tribunal tiene su sede en Estrasburgo (Francia), sede, a su vez, del Conse
jo de Europa (art. 19.1 RTEDH), donde funciona, tras la reforma del CEDH por
el Protocolo n2 11, con carácter permanente, sin perjuicio de sus periodos de se
siones (art. 19 CEDH y art. 21 RTEDH).
Sin embargo, según el mismo art. 19.1 RTEDH, «cuando lo estime procedente,
podrá desempeñar sus funciones en otros lugares del territorio de los Estados miem
bros del Consejo de Europa» y «decidir, en cualquier fase de la investigación del
caso, que es necesario que él mimo o que uno o varios de sus miembros procedan a
una investigación o realicen cualquier otra tarea en otro lugar» (art. 19.2).
De conformidad con lo dispuesto en el CEDH (arts. 26 y 27) y el RTEDH

(arts. 24 a 27), el nuevo Tribunal tiene la siguiente organización:
1) El Pleno del Tribunal es un órgano de gobierno sin funciones jurisdiccio
nales. Se reúne para: a) eligir al Presidente y a uno o dos Vicepresidentes por un
periodo de tres años, pudiendo ser reelegidos; b) establecer la Salas (deno
minadas Secciones por el RTEDH) por un tiempo fijo; c) elegir los presiden
847
PABLO MORENILLA ALT,ARP
tes de las Salas, que pueden ser reelegidos; d) aprobar el Reglamento del Tribu-
nal; y e) elegir al Secretario y a los subsecretarios del Tribunal (art. 26 CEDH).
2) Los Comités se componen de tres Jueces de la misma Sección por un pe
riodo de doce meses (art. 27.1 y 2 RTEDH). Los Comités son los competentes
prima faciae en materia de inadmisibilidad de los recursos, con facultad para ar
chivar o resolver por unanimidad y con carácter final sobre la inadmisibilidad
de los recursos individuales que se presenten ante el Tribunal (art. 28 CEDH).
3) Las Salas, constituidas en el seno de cada Sección, se componen de siete
Jueces. Forma parte ex officio de la Sala el Presidente de la Sección y el Juez «na
cional» (o, más correctamente, elegido a título del Estado interesado en la cau
sa) y, si no hay ninguno o no está capacitado para actuar, la persona que el Esta
do interesado presente, quien formará parte del Tribunal con las facultades de
Juez. Como se expone más abajo, las Salas se integran por Jueces procedentes de
la Sección correspondiente designados por el Presidente de la Sección, según
un sistema rotatorio (art. 26.l.b) RTEDH). A las Salas corresponde el conoci
miento y resolución de los recursos individuales, que no hubieren sido archiva
dos o declarados inadmitidos por voto unánime del Comité y de los recursos in
terestatales, resolviendo sobre su admisibilidad, primero, y sobre el fondo, des
pués (art. 29 CEDH).
4) La Gran Sala se compone de 17 Jueces, e incluye al Presidente del Tribu
nal, a los Vicepresidentes del Tribunal, a los presidentes de Sala, remitiéndose al
Reglamento del Tribunal sobre los demás Jueces que la componen (arts. 27.3
CEDH y 24 RTEDH). La Gran Sala conoce de un recurso de revisión interno
contra las Sentencias de las Salas. Para la admisión de la solicitud de remisión
de un caso de la Sala a la Gran Sala, el art. 43.2 y 3 CEDH prevé un Colegio de
cinco Jueces de la Gran Sala.
5) Las Secciones, son las Salas a que se refiere el art. 26.b) CEDH, citado,
que establece el Pleno del Tribunal y que se constituyen a propuesta del Presi
dente por un periodo de tres años. Su número es de cuatro como «mínimo»
(art. 25.1 RTEDH; en la actualidad existen cinco Secciones, formadas por 9
Jueces cada una, dado que quedan por cubrir las plazas de Irlanda y Montene
gro). Cada Juez es miembro de una Sección, cuya composición «Deberá ser
equilibrada tanto desde el punto de vista geográfico como desde el punto de vis
ta de la representación de los sexos y tendrá en cuenta los diferentes sistemas ju
rídicos existentes en las Partes Contratantes» (art. 25.2 RTEDH).
La Secretaría, se integra por un Secretario, asistido de Secretarios adjuntos
(arts. 25 CEDH y 15-18 RTEDH), elegidos por el Pleno del Tribunal (art. 26.e
CEDH), y es una pieza clave en el funcionamiento del Tribunal, como órgano
encargado de custodiar los archivos del Tribunal y de la relación de éste con las
L e c c ió n 3 8 . LOS SUJETOS DEL PROCESO
partes y el público (art. 17.1 y 2 RTEDH); asiste al Presidente en el ejercicio

de sus funciones y, en particular, conduce el intento de arreglo amistoso (art.
62.1 RTEDH).
1.3. ÁMBITO DE SU JURISDICCIÓN

El TEDH ha sido instituido por el CEDH, a tenor de su art. 19, «con el fin
de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas Partes
Contratantes del presente Convenio y sus Protocolos». Su Jurisdicción se ex-
tiende «a todos los asuntos relativos a la interpretación y la aplicación del Con-
venio y de sus protocolos que le sean sometidos en las condiciones previstas en
los artículos 33, 34 y 47» (art. 32 CEDH); estos preceptos se refieren, respecti
vamente, a las demandas interestatales, a las demandas individuales y a las «opi
niones consultivas» que le solicite el Comité de Ministros del Consejo de Euro
pa. Estas normas son el marco de la jurisdicción del Tribunal, que ha de comple
tarse con las demás disposiciones del CEDH sobre esas materias.
Siguiendo la distinción «clásica», expondremos la Jurisdicción del Tribunal
por razón del territorio, de las personas, de la materia y del tiempo.
a) Jurisdicción territorial (ratione loci)

Aunque el CEDH sea un Tratado internacional de ámbito europeo, la Juris
dicción del Tribunal rebasa ese límite, ya que se extiende a la Jurisdicción te
rritorial del Estado europeo Parte demandada, comprendiendo, por tanto, to
dos los territorios, europeos y no europeos, donde ejerce su autoridad y de
cuyos actos u omisiones sea responsable según el Derecho internacional. En
este sentido, el art. 56.1 y 4 CEDH se refiere a la «aplicación territorial» del
Convenio, al prever que cualquier Estado puede hacer una declaración desig
nando el territorio o territorios a los que se aplica el Convenio y, con posteriori
dad a esa declaración, hacer otra aceptando la Jurisdicción del tribunal para co
nocer de las demandas individuales por la violación de los derechos fundamen
tales imputables a las autoridades de esos territorios.
El TEDH, viene interpretando estos preceptos en el sentido de afirmar su
Jurisdicción por actos imputables al Estado fuera de su territorio. Así, en su Sen
tencia Loizidu c. Turquía, de 23 de marzo 1995 (§ 62) precisa que «la noción de
jurisdicción, en el sentido del art. 1 CEDH, no se circunscribe al territorio na
cional de las Altas Partes Contratantes» y que «puede hacerse responsable
cuando se ejerce un control (militar) de hecho sobre la zona situada fuera del
territorio nacional». Más claramente, en la Sentencia Drozd y Janousek c. Fran
cia y España, de 26 de junio de 1992 (§ 91) afirmó que la responsabilidad de las
849
Altas Partes Contratantes puede originarse a causa de «actos que emanan de sus
órganos y se produzcan en o fuera de su territorio»,
b) Jurisdicción ratione personae

La Jurisdicción del T E D H se extiende, por razón de las partes procesales im
plicadas, al conocimiento de la responsabilidad internacional del Estado deman
dado por los actos u omisiones de sus poderes, autoridades y agentes, cualquiera
que sea su ámbito territorial o su autonomía política dentro del Estado, y al del
Estado demandante en el supuesto de demandas interestatales. Por razón del de
mandante individual, pueden serlo «todos», «toda persona» titular del derecho
sin discriminación «por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones
políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situación», prohibida en el art. 14 CEDH.
Comprende, pues, las personas físicas y jurídicas, organizaciones no gubernamen
tales y grupos de interesados (Sentencia Unión Alimentaria Sanders S.A. c. Espa
ña, de 7 de julio de 1989, §§ 28 y 42), que se encuentren sometidos a la jurisdic
ción del Estado Parte en el Convenio, con independencia, pues de su concreta
nacionalidad.
La responsabilidad del Estado demandado le viene atribuida, tanto por no
disponer de un «recurso eficaz» ante una instancia nacional cuando sus dere
chos y libertades hubieren sido vulnerados (art. 13 CEDH), como por el incum
plimiento de las «obligaciones positivas» (STEDH Marckx c. Bélgica, de 12 de
julio de 1979, §. 31) o por la omisión de adoptar las «medidas positivas» (Sen
tencia X y Y c. Países Bajos, de 26 de marzo de 1985, § 23) que le incumben
para el goce de los derechos reconocidos.
El Estado demandado sólo puede ser un Estado Parte en el CEDH, que
únicamente está abierto a los Estados miembros del Consejo de Europa.
La Unión Europea, aunque está formada por Estados miembros del Consejo de
Europa, no puede ser demandada ratione personae por las violaciones de derechos
fundamentales que le atribuya el demandante (Decisión de la Comisión, demanda
ne 8030/77). Se ha propuesto, repetidamente, el acceso de la Unión Europea al
CEDH, pero hasta la fecha no ha prosperado esa iniciativa, que equivaldría a reco
nocerle la cualidad de «Estado», al menos en el sentido del Convenio.
c) Jurisdicción ratione materiae

A l exponer el ámbito y el objeto del amparo europeo se ha examinado la Ju
risdicción del TEDH por razón de la materia, cuyo marco es el art. 19 CEDH en
relación con el art. 1 CEDH: no pueden ser conocidas otras violaciones que las
850
L ec c ió n 3 8 . LOS SUJETOS DEL PROCESO
de los derechos y libertades que el Convenio y sus protocolos determinan, en la

ya reseñada lista. A ella nos remitimos aquí, insistiendo, sin embargo, en las dos
excepciones que son otras tantas limitaciones a la jurisdicción ratione materiae del
Tribunal:
En primer lugar, no todos los Estados han ratificado la totalidad de los
protocolos que amplían el número de derechos reconocidos en el CEDH, por
lo que su obligación internacional no comprende los derechos garantizados en
esos protocolos y el Tribunal carece, en consecuencia, de Jurisdicción para co
nocer de las vulneraciones alegadas de esos derechos imputadas al Estado que
no es Parte en el respectivo protocolo.
En segundo lugar, el art. 57 del CEDH permite a los Estados, en el mo
mento de la firma o ratificación, «formular [...] una reserva a propósito de
una disposición particular del Convenio en la medida en que una Ley en vi
gor en su territorio esté en desacuerdo con esta disposición.» La existencia de
estas reservas, o «declaraciones interpretativas», que son relativamente poco
numerosas y de ámbito limitado, son cada vez más restrictivamente interpre
tadas por el Tribunal y justificadas transitoriamente por la adaptación de la le
gislación nacional al Convenio. Sin embargo, si fueran alegadas por el Estado
demandado, obligan al Tribunal a la comprobación de que el derecho invoca
do no resulte excluido de la protección y, por ello, que la alegada vulneración
no pueda ser conocida por el Tribunal, al no ser exigible al Estado la responsa
bilidad internacional pretendida (en este sentido, ver STEDH Dacosta Silva c.
España, de 2 de noviembre de 2006, §§ 28-38).
d) Jurisdicción ratione temporis

La naturaleza internacional del amparo que confiere el CEDH determina
unos límites temporales de la Jurisdicción del Tribunal. Estos límites, sin embar
go, no vienen señalados en el texto del Convenio, sino que resultan de su carác
ter de Tratado internacional sujeto, como tal, a las normas del Convenio de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.
El primer límite es el principio de la «irretroactividad» de la aplicación
del Convenio y de sus Protocolos. Según el art. 28 del Convenio de Viena,
«las disposiciones de un Tratado no obligarán a una parte respecto de ningún
acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor del Tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del Tratado o
conste de otro modo».
851
El art. 59.3 del CEDH prevé para los Estados que, como España, se adhirie
ron al Convenio cuando ya había entrado en vigor que «el Convenio entrará
en vigor desde el momento del depósito del instrumento de ratificación», que se
efectúa ante el Secretario General del Consejo de Europa (art. 59.1 CEDH).
Para España, el Convenio se ratificó por instrumento que fue depositado ante
esa autoridad el 4 de octubre de 1979 (aunque publicado en el BOE del día 10 de
ese mes), sin hacerse declaración alguna sobre su vigencia. Por tanto, la Jurisdic
ción del TEDH racione temporis respecto de España comienza a partir de la fecha ci
tada del depósito, pero, para conocer demandas individuales, esa fecha no comenzó
hasta el 1 de julio de 1981, fecha en la que se hizo la declaración de aceptación del
derecho al «recurso individual», según se preveía en el CEDH original (art. 25.1).
Así lo declaró expresamente el TEDH en la citada Sentencia Unión Alimentaria
Sanders, S.A. c. España (§ 29).
El límite por razón de la irretroactividad de las obligaciones derivadas del

Convenio o de sus protocolos (de idéntica ordenación, como Tratados interna
cionales autónomos) planteó pronto el problema de las vulneraciones de dere
chos iniciadas antes de la entrada en vigor del Convenio, pero cuyos efectos
continuaban después de la vigencia. La jurisprudencia de la Comisión y del Tri
bunal construyó una doctrina constante sobre la «violación continuada» como
distinta de la «violación instantánea» o agotada en sus efectos, que no excluía
la Jurisdicción para conocer privaciones presentes de derechos y libertades
como consecuencias de actos o decisiones anteriores a la vigencia del Convenio
(p.ej, privaciones de libertad o del derecho a un proceso sin dilaciones). El Tri
bunal ha declarado que su Jurisdicción sólo se extiende para las alegaciones de
incumplimiento continuo respecto de la privación de un derecho desde la fecha
de la aceptación de la demanda individual (Sentencia, citada, Unión Alimenta
ria Sanders, S.A. c. España, §.29).
El segundo límite temporal consiste en la suspensión de la vigencia del
Convenio, detalladamente regulado en el art. 15 CEDH, que reconoce a los
Estados un restringido ejercicio del «derecho de derogación en caso de de guerra
o de otro peligro público que amenace la vida de la nación»; en tales extremos
supuestos, «cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que dero
guen las obligaciones del presente Convenio en la medida estricta en que lo
exija la situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción con
las otras obligaciones que dimanan del derecho internacional.»
Esta disposición no autoriza la derogación del derecho a la vida (art. 2 CEDH),
salvo para el caso de muertes en actos lícitos de guerra y a la prohibición de la tor
tura y de tratos inhumanos y degradantes (arr. 3) y de la esclavitud o servidumbre
(art. 4.1) y a la irretroactividad de las leyes penales (art. 7). El TEDH, en la Sen
852
tencia Lawless c. Reino Unido, de 1 de julio de 1961, declaró (§ 28) que la situación
prevista «designa una situación de crisis o de peligro excepcional e inminente que
afecta al conjunto de la población y constituye una amenaza para la vida organiza-
da de la comunidad que integra el Estado.» Al Tribunal corresponde examinar esa
situación y el cumplimiento de los requisitos establecidos, concediendo a las autori
dades «un amplio margen de apreciación« que «no es ilimitado» (Sentencia Irlanda
c. Reino Unido, de 18 de enero de 1978, § 218).
El tercer, y último, límite temporal de la Jurisdicción del Tribunal es el de la

cesación de la vigencia del Convenio respecto al Estado parte en el mismo por
el doble motivo de la voluntad de este Estado de abandonar el Convenio o por
su exclusión del mismo conforme al propio Convenio. El art. 42.2 del citado
Convenio de Viena establece al respecto que la terminación o la denuncia de
un Tratado o el retiro de una de las partes «no podrá tener lugar sino como re
sultado de las disposiciones del Tratado».
El art. 58 del CEDH prevé las condiciones de la denuncia del Convenio por
alguna de las Partes en el mismo, exigiendo que sólo podrá hacerse al término de
un plazo de cinco años desde la fecha de entrada en vigor del Convenio para di
cha Parte y mediante un preaviso de seis meses, efectuado mediante una notifica
ción dirigida al Secretario General del Consejo de Europa (apartado 1); también
establece (apartado 3) que «dejará de ser Parte en el presente Convenio toda Alta
Parte Contratante que deje de ser miembro del Consejo de Europa.» Para ambos
supuestos, impone que no podrán tener por efecto desvincular al Estado interesa
do de sus obligaciones según el Convenio respecto a los hechos que, pudiendo
constituir una violación, hubieran sido realizados por dicha Parte con anterioridad
a la fecha en que la denuncia o separación produzcan efecto (apartado 2 ).
En el medio siglo de vigencia del Convenio, sólo se produjo un caso de denuncia
por Grecia (1969), que dio lugar a su cese como Parte en el Convenio (Dec. Comi
sión de 13 de junio de 1970), ante la inminencia de su expulsión del Consejo de
Europa, como consecuencia de los actos producidos en la llamada «Revolución de
los coroneles», la cual motivó varias demandas interestatales, contra Grecia, por
parte de Estados escandinavos (1967-1970).
2. LAS PARTES
2.1. CAPACID AD PARA SER PARTE Y PRO CESAL
La naturaleza internacional del proceso de amparo europeo confiere una es

pecial singularidad y relevancia a la cuestión de la capacidad, ya que son los tér
minos del Tratado internacional, y no el Derecho interno del Estado concerní-
853
do, los que fijan las condiciones para poder actuar, bien como demandante, bien
como demandado. Suprimida en la reforma del Convenio por el Protocolo n 2
11 la anterior Comisión Europea de Derechos Humanos (que en su múltiple ca-
pacidad era, además de órgano quasi jurisdiccional de admisión de la demanda,
actor ante el Tribunal para defender la llamada «legalidad del Convenio»), la
capacidad está regulada por los artículos 33 y 34 CEDH.
Según esta ordenación, tienen capacidad para ser parte y procesal en el pro
ceso de amparo:
a) Los Estados Partes en el Convenio, que podrán intervenir como deman
dantes (demandas interestatales por incumplimiento del Convenio) o como de
mandados. El Estado que no reúna esa condición no está capacitado para inter
venir en este proceso de amparo europeo en calidad de parte.
Como declaraba la anterior Comisión Europea de Derechos Humanos, «al con
cluir el Convenio, los Estados no han querido concederse derechos y obligaciones
recíprocas útiles a la obtención de sus intereses nacionales respectivos, sino realizar
los objetivos y los ideales del Consejo de Europa, según los enuncia el Estatuto, e
instaurar un orden público comunitario de las democracias libres de Europa.» (De
cisión de 11 de enero de 1961, Anuario IV).
En consecuencia, se trata de una garantía «europea» (que, hoy en día, com

prende, por fortuna, la totalidad del continente europeo) establecida por los Es
tados europeos para asegurar, dentro de la Jurisdicción de cada uno de ellos
(aunque rebase los confines territoriales de nuestro continente), el goce de los
derechos fundamentales que han convenido para evitar cualquier extralimita-
ción de sus poderes públicos que pueda conculcar esos derechos y libertades.
En comparación con las demandas individuales, y desde un punto de vista estric
tamente cuantitativo, las demandas interestatales han sido, y son, muy poco utiliza
das en la práctica. Desde la entrada en vigor del Convenio, el 3 de septiembre de
1953, hasta 1987, por ejemplo, sólo se han presentado 18 demandas interestatales
ante la antigua Comisión, de las que tan sólo una (el asunto Irlanda del Norte c.
Reino Unido) llegó a ser enjuiciada por el Tribunal (así, Grecia c. Reino Unido a
propósito del tema de Chipre, Austria c. Italia sobre el Tirol, Chipre c. Turquía, 5
demandas presentadas por Dinamarca, Francia, Países Bajos, Noruega y Suecia c.
Turquía por la situación existente entre estos países entre el 12 de septiembre de
1980 y el 1 de julio de 1982, etc.).
Esta capacidad es prerrogativa exclusiva del Estado, conforme al art. 59.1

CEDH, único que es Parte en el Convenio en tanto que sujeto de relaciones in
ternacionales por virtud del «principio de unidad del Estado en sus relaciones
exteriores» ( V e l u -E r g e c ). Las administraciones regionales o municipales, cual
854
quiera que sea su autonomía o independencia respecto del Poder central, no

pueden demandar, ni ser demandadas en este proceso, cualquiera que fuera su
responsabilidad o interés en la violación alegada, por carecer de capacidad (en
este sentido, cfr. el Auto de 3 de febrero de 2004, dictado por la Sección Cuarta
del TEDH, que inadmitió por unanimidad la demanda formulada por el Go-
bierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco c. España).
b) Las personas físicas, organización no gubernamental o grupo de parti
culares, que se consideren víctimas de la violación de sus derechos por un Esta
do solamente disponen de capacidad para actuar como demandantes.
En relación con la capacidad de las personas físicas, el Tribunal (y antes tam
bién la Comisión) interpreta este concepto de manera antiformalista. Poco im
porta la edad de la persona, su capacidad de obrar, ya que, en todo caso, el Tri
bunal invitaría a la parte a subsanar esta falta de capacidad procesal, nombrando
a un representante, incluso de oficio.
Los «grupos de particulares» también comprenden a las personas jurídicas, es
decir, en los términos de la jurisprudencia de la Comisión, «grupos constituidos
conforme a la ley del Estado parte» (cfr. Asunto lingüístico Belga, el Sindicato
nacional de Policía belga, de 27-10-1975, Unión Alimentaria Sanders. S.A. de 7-7-
1989, o Sindicato sueco de conductores de locomotoras, de 6-2-1976, o Sunday Ti
mes, de 26-44979; inter allia).
La capacidad para ser parte en el proceso ante el TEDH de estas presuntas vícti
mas, las últimas destinatarias del sistema de protección instituido por el CEDH, es
tuvo sometida a la aceptación de la Jurisdicción del Tribunal (y, antes, de la compe
tencia de la Comisión) por declaraciones temporales, aunque renovables, de recono
cimiento por el Estado recurrido. Tras una larga y compleja evolución, el particular
podía intervenir en el proceso, primero a través de la Comisión Europea de Dere
chos Humanos, que actuaba en su nombre, después, en calidad de parte, en la prácti
ca y Reglamento del Tribunal, hasta su reconocimiento expreso en el protocolo n2
9, hoy incluido y sustituido por el art. 34 CEDH que reconoce, ya sin restricción al
guna impuesta por los Estados, la capacidad de las personas, organizaciones y grupos
mencionados para ejercitar directamente sus pretensiones ante el Tribunal.
2.2. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN Y LA ASISTENCIA JURÍDICA

GRATUITA
a) Representación y defensa de las partes

Las vicisitudes de la posición del demandante individual ante la Comisión,
primero, y, después, ante el Tribunal, por la resistencia de los Estados originarios
a concederle capacidad para comparecer directamente ante una instancia inter
855
nacional, trascendió a la regulación de la postulación de las partes en dichas de-

mandas individuales. El actor no podía ser parte en el proceso ante el TEDH. La
Comisión Europea de Derechos Humanos, conforme al art. art. 48 a) del CEDH
originario, era la que, como defensora de la legalidad del CEDH, venía a actuar
por el demandante ante el Tribunal cuando, luego de investigar los hechos, admi
tía la demanda y representaba, en esa medida, los intereses de la alegada víctima.
La evolución impulsada por el propio Tribunal y la Comisión en favor del
reconocimiento de la capacidad del verdadero sujeto de la pretensión restituto-
ria se recogió ya en los Reglamentos de esos órganos y, posteriormente, en el ci
tado Protocolo n 2 9 al Convenio hasta su inclusión explícita en el nuevo texto
del CEDH.
Resultaba incongruente que el derecho de defensa inherente al proceso justo,
que el art. 6.1 CEDH impone a los Estados, no se respetara en el procedimiento
para la protección de los derechos y libertades. Sin necesidad de reformar el Con
venio, la Comisión adoptó la práctica, desde 1970, de hacerse acompañar a la vista
ante el Tribunal del representante del demandante al que el Presidente del Tribunal
daba la palabra como parte en el recurso.
En cuanto a la representación del Estado, los antiguos Reglamentos de la

Comisión (regla 25) y del Tribunal (regla 28) preveían que correspondía a los
Agentes «que podrán asistirse de abogados y asesores». La acreditación del
Agente se hace por el Gobierno ante la Secretaría de la Comisión y del Tribu
nal (ver art. 35 RTEDH).
Sin embargo, tampoco el nuevo texto del CEDH se refiere expresamente a
la postulación de las partes, que es objeto de los arts. 35 y 36 del Reglamento
del Tribunal. Estas normas reproducen la ordenación del Reglamento anterior a
la reforma, tanto en lo referente a la representación del Estado, como a la de los
particulares, manteniendo, respecto a éstos, la distinción entre la iniciación del
procedimiento y su continuación, así como los amplios poderes discrecionales
que se reconocían al Presidente del Tribunal y que ahora se trasladan al Presi
dente de la Sala que conozca del asunto. Estos poderes llegan, excepcionalmen
te, «cuando considere que las circunstancias o la conducta del abogado o de la
otra persona designada» lo justifican, para acordar que no puedan seguir repre
sentando o asistiendo al demandante y que debe buscar otro representante (art.
36.4.b) RTEDH).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 36.1 RTEDH, las personas físi
cas, organizaciones no gubernamentales y grupos de individuos «podrán ini
cialmente presentar sus demandas por ellos mismos o a través de un repre
sentante». La elección de este representante deberá recaer en «un Abogado ha
bilitado para ejercer en cualquiera de las Partes Contratante y residir en el terri-

torio de una de ellas» o «en cualquier otra persona admitida por el Presidente
de la Sala» (art. 36.4.a) RTEDH).
Cuando la demanda no sea declarada inadmisible, ni archivada (art. 36.2 en
relación con el art. 54-2.b), a partir de ese momento procesal, el Presidente de
la Sala puede ordenar que el demandante esté representado en las condiciones
expuestas. Esta representación es necesaria en todas las audiencias acordadas
por la Sala o a los fines subsiguientes a una decisión de admisibilidad, aunque el
Presidente de Sala puede autorizarle a que asuma, él mismo, la defensa de sus in
tereses con la asistencia de Abogado o de otro representante autorizado.
Requisito específico es que el Abogado o el representante autorizado del ac
tor o este último, si asume la defensa, tengan un «conocimiento suficiente de
una de las lenguas oficiales del Tribunal» (inglés o francés, art. 34.1 RTEDH).
Sin embargo, el presidente de la Sala puede autorizar el uso de otra lengua no
oficial (arts. 36.5.b) y 34.3 RTEDH).
b) La asistencia jurídica gratuita

La asistencia jurídica gratuita del demandante, que careciera de medios eco-
nomicos para pagar a su abogado ante las instancias del CEDH, no se menciona
en el Tratado, aunque resultaba patente de los fines de protección que el sistema
cumple y de la desigual posición del individuo, víctima de una violación de sus
derechos y libertades que litiga contra el Estado, dotado de servicios jurídicos
especializados. Por ello, el Comité de Ministros del Conseo de Europa (Resolu
ción (63) 18 de 25 de octubre de 1963) decidió pronto establecer un sistema de
asistencia jurídica en favor de los particulares que presentaban un demanda
ante la Comisión sin recursos económicos suficientes y proveía de los medios fi
nancieros con cargo al Consejo de Europa. La Comisión añadió a su Reglamen
to unas normas que regulaban las condiciones de otorgamiento del beneficio.
Esta normativa se recoge sustancialmente en el Reglamento del Tribunal, que
dedica su capítulo X a esta materia.
Según esta normativa, la concesión de la asistencia jurídica gratuita co
rresponde al Presidente de la Sala que conozca de la demanda, a instancias del
actor o de oficio, «para la defensa de su caso» inmediatamente después de que el
Estado demandado haya presentado por escrito sus observaciones sobre la admi
sibilidad de la demanda, o que haya vencido el plazo que le fue concedido a este
efecto (art. 91.1 RTEDH). Del mismo modo, el Presidente puede revocar o mo
dificar el beneficio cuando estime que han dejado de cumplirse las condiciones
de su concesión (art. 96 RTEDH).
857
Las condiciones para que el Presidente de Sala conceda el beneficio son, a

tenor del art. 92 del citado Reglamento, 1) que la concesión sea necesaria para
la buena marcha del caso ante la Sala; y 2) que el demandante no disponga de
medios económicos suficientes para hacer frente en todo o en parte, a los gastos
que deba responder.
Para determinar si el demandante tiene o no esos medios, el Reglamento del
Tribunal prevé (art. 93) un procedimiento de comprobación que se inicia con
la invitación que hace el Tribunal al demandante a que presente una declara
ción indicando sus ingresos, el capital de que disponga y las obligaciones econó
micas que tenga respecto de las personas a su cargo o cualquier otra obligación
económica. Esta declaración habrá de ser certificada por las autoridades inter
nas competentes. El Estado demandado es invitado, igualmente, a hacer sus ob
servaciones. Con el resultado de los informes recibidos, el Presidente de Sala
«resolverá sobre la concesión o denegación de la asistencia jurídica gratuita», de
lo que el Secretario del Tribunal informa a las partes interesadas.
En cuanto al contenido, el beneficio comprende 1) los honorarios del abo
gado o la persona designada conforme al citado art. 36.4, precisando que, en su
caso, podrán cubrir los servicios de más de uno de estos representantes» (art.
94.1 RTEDH); 2) los gastos de desplazamiento y de estancia en la sede del Tri
bunal (generalmente Estrasburgo); y 3) los desembolsos necesarios hechos por
el demandante o por su representante legítimo (art. 94.2). La cuantía de los ho
norarios la fija el Secretario del Tribunal a la vista del baremo vigente, así como
de la suma a pagar en concepto de gastos (art. 95 RTEDH).
2.3. LEGITIMACIÓN
Los citados artículos 33 y 34 CEDH fijan también, respectivamente, la legi
timación activa y pasiva de los particulares y de los Estados Partes en este proce
so, así respecto al interestatal como al individual. Su escueta redacción ha sido
completada con una amplísima jurisprudencia de la extinta Comisión Europea
de Derechos Humanos sobre la admisibilidad del llamado «recurso individual» y
del TEDH como intérprete del Convenio.
a) Activa
a ’) En las demandas individuales
En los términos del art.34 CEDH, está legitimado para acudir al Tribunal
«cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particula
res que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Con
tratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos».
858
Por tanto, ratione personae, solamente están legitimados activamente los tres
sujetos que se expresan: a) las personas físicas, sin distinción de edad, ni de ca
pacidad de obrar (menores, enfermos mentales); b) una organización no guber
namental o grupo de personas, según el Derecho interno, que incluye a las per
sonas jurídicas privadas (las Administraciones Públicas carecen, pues de legi
timación) cuando ostentan derechos que el Convenio estima compatibles con
esa condición (p. ej. carecerían de legitimación respecto del derecho a la vida, a
la libertad individual, prohibición de tortura, matrimonio, etc.).
En este sentido, es interesante el estudio del citado Auto de inadmisión de la
demanda interpuesta por el Gobierno Vasco contra España, de 3 de febrero de
2004, en relación con la Ley de Partidos Políticos. El Tribunal recuerda que: «el
demandante como la Comunidad Autónoma que él representa constituyen en
España autoridades públicas ejercientes de competencias y funciones oficiales
otorgadas por la Constitución y por la ley, cualquiera que sea el grado de su au
tonomía. Es por ello que no pueden ser consideradas como organizaciones no
gubernamentales en el sentido del art. 34 del Convenio [...].
La legitimación activa exige, además, «que se pretenda víctima» de la vio
lación denunciada. La noción de «víctima», directa o indirecta, potencial o
efectiva de la vulneración de sus derechos fundamentales garantizados por el
CEDH y sus Protocolos es el título esencial de la legitimación. Por víctima ha
de entenderse el sujeto pasivo de la lesión o perjuicio sufridos por la actuación
del Estado que priva, menoscaba o amenaza el derecho o libertad reconocidos
por el Convenio y sus Protocolos. Es un concepto que viene determinado, fun
damentalmente, por una interpretación finalista, expansiva y dinámica de los
términos del Convenio de la antigua Comisión o de las Sentencias del Tribunal
(pro victima) que permite acudir a la instancia europea a quienes se sienten afec
tados restrictivamente en el disfrute de sus derechos por los actos de los poderes
públicos de un Estado.
En efecto, «víctima», en el sentido del art. 34 CEDH, es primordialmente
quien se siente lesionado, de modo efectivo y real, en el goce de su derecho fun
damental por el acto u omisión invocada, ya sea de manera directa o indirecta
mente por la existencia de un vínculo especial (familiar o afectivo próximo) en
tre la víctima directa y la indirecta, en caso de fallecimiento o incapacidad de la
víctima directa. Y también está legitimada activamente la víctima potencial
ante la inminencia e inexorabilidad del daño temido, sin tener que esperar a
que se produzca el evento lesivo.
En la Sentencia Klass y otros c. República Federal de Alemania, 6 de septiembre
1978 (§§ 34 y 36), sobre escuchas telefónicas, declara que se desprende del art. 25
859
(hoy art. 34) «un derecho de recurso individual para las personas potencialmente
afectadas por una vigilancia secreta». Del mismo modo, en la Sentencia Dudgeon c.
Reino Unido, de 22 de octubre de 1981, sobre legislación represiva de actos homose-
xuales consentidos entre adultos, que esa legislación representaba «por su sola exis-
tencia» una injerencia permanente el ejercicio del derecho del recurrente al respe-
to de su vida sexual (§ 41). O en los casos de una inminente medida de expulsión
de extranjeros a un país en el que teme que estará sujeto a pena de muerte o a tratos
inhúmenos o degradantes. La realidad y actualidad de la lesión exigida al recurren
te excluyen, así, el examen in abstracto de una violación, como el de una acción po
pular por quien no ostenta esas condiciones.
b’) En las demandas interestatales
El Estado está activamente legitimado para acudir ante el Tribunal solamen

te en los llamados «recursos interestatales» previstos en el art. 33 CEDH (que
lleva por rúbrica «asuntos entre Estados») y «por cualquier incumplimiento de
lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputa
do a otra Alta Parte Contratante.» Estas demandas interestatales incluyen,
pues, no sólo la violación de los derechos y libertades del individuo previstos en
los artículos ya referidos del CEDH y de los Protocolos mencionados, sino cual
quier incumplimiento relativo a otros preceptos de esos pactos internacionales.
El mencionado art. 33 legitima activamente a uno o varios Estados para
acudir al Tribunal, en tanto que órgano garante de la observancia de los com
promisos contraídos por los Estados Partes en el Convenio y sus Protocolos (art.
19 CEDH), para denunciar el incumplimiento del compromiso adquirido de
reconocer en su Jurisdicción el respeto del derecho o libertad reconocido a
los individuos dentro de la jurisdicción de ese Estado. No necesita, a diferen
cia de los particulares, ser una víctima de la violación, sino que la constancia de
que por otro Estado parte se incumple su obligación internacional de respetar
los derechos fundamentales que el CEDH garantiza objetivamente, le confiere
legitimación para denunciar este incumplimiento del Tratado ante el TEDH.
En su Sentencia de 18 de junio de 1978, en el caso Irlanda c. Reino Unido, el
TEDH declaró (§240) que «la violación resulta de la mera existencia de una ley
que introduce, aplica o autoriza medidas incompatibles con los derechos y liberta
des salvaguardados». No se requiere, atendido el carácter objetivo de la garantía
instituida, que el Estado recurrente tenga un interés especial en acudir al Tribunal,
bastando el interés en el cumplimiento del Convenio que asegura un ámbito de li
bertad en los Estados europeos miembros. En ausencia de una acción popular en el
sistema del CEDH (extraño al Derecho internacional e incompatible con la natu
raleza individual del derecho reconocido), el Estado recurrente ejercita contra el
L e c c ió n 38. LOS SUJETOS DEL PROCESO
Estado que considera infractor una «acción pública internacional por la violación im-
putable a otro Estado contratante» (C O H E N -JO N A T H A N ) . Las implicaciones políti-
cas de este recurso pueden explicar su escaso -aunque resonado- uso en el medio si'
glo de vigencia del Convenio.
b) Pasiva
Como Tratado internacional, las obligaciones que impone el CEDH se re-
fieren solamente a los Estados contratantes en los términos del citado art. 1. Por
ello, la legitimación pasiva en el proceso que instituye la ostenta siempre y úni
camente el Estado Parte en cuya jurisdicción se cometió la violación del dere
cho individual invocado. Como se ha expuesto, el Estado, en cuanto sujeto de
Derecho internacional, responde intemacionalmente por todas las actuaciones
de sus administraciones, autoridades y funcionarios o agentes.
El particular causante de la violación carece de legitimación pasiva en
este recurso y la víctima de esa vulneración, carece, sin embargo, según el
CEDH, de «acción internacional» contra aquél. La alegada víctima tendrá,
pues, que indirectamente demandar al Estado por la violación de su compromi-
so intemacionalmente contraído del respeto de los derechos fundamentales en
su jurisdicción y de «asegurar» el goce de esos derechos a través de su ordena-
miento jurídico. Este es el único ámbito de la aplicación a terceros de las nor
mas del CEDH (la drittwirkung del Derecho alemán) que sólo se obtiene a tra
vés del Estado, por la vía indirecta, del amparo internacional, cuando estime
que ha habido incumplimiento de las obligaciones (positivas o prohibitivas)
contraídas, según el Convenio y sus Protocolos, de adaptar a esta normativa in
ternacional su orden jurídico interno. A este respecto el art. 13 CEDH garantiza
a «toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Conve
nio hayan sido violados» el «derecho a la concesión de un recurso efectivo ante
una instancia nacional.»
La legitimación pasiva viene, por tanto, regulada exclusivamente por el
Convenio, que fija su ámbito, tanto de los sujetos que pueden tenerla (exclusi
vamente los Estados Partes en el Convenio), como los derechos objeto del am
paro, a la vista de las reservas que el Estado demandado hubiera formulado,
como ya se ha expuesto.
c) Las partes subsidiarias (intervención de terceros)

Conforme al art. 36.1 CEDH, un Estado Contratante «tendrá derecho» a
intervenir «en cualquier asunto [...] cuyo nacional sea demandante» en la fase
siguiente a la decisión del Comité sobre la admisibilidad. Su forma de interven
861
ción podrá ser escrita, mediante «observaciones», u oral, en la vista. Para la

efectiviad de este derecho, el Secretario notifica la resolución de admisibilidad a
ese Estado (art. 61 RTEDH). Esta forma de actuación del Estado, como supues
to de intervención voluntaria de un tercero en el proceso instado por uno de los
ciudadanos contra otro Estado, ha sido introducida en el texto del Convenio
por el Protocolo nQ11.
El mismo artículo 36, apartado 2, incorpora al Convenio el art. 37.2 del an
tiguo Reglamento del Tribunal (a su vez introducido en la revisión de 1983),
que permite la intervención, en los términos del apartado 1 , de «cualquier Alta
Parte Contratante [...] o cualquier persona interesada distinta del demandante ,
pero siempre a «invitación» del Presidente del Tribunal «en interés de la admi
nistración de justicia» (cuando en el texto originario la intervención se efectua
ba por «invitación o autorización»). Esta modificación pone el énfasis de la in
tervención en el asesoramiento o ilustración del Tribunal para el mejor conoci
miento de la cuestión litigiosa del Estado como coadyuvante o amicus curiae
para la mejor información del caso.
En «interés de una buena administración de justicia», el Presidente habrá de
«invitar» a Estados que no son parte en el proceso y que tienen interés en la forma
ción del criterio del Tribunal, como es el caso en que la Sentencia, su efecto de cosa
interpretada, afecte al ordenamiento jurídico de esos Estados en los que el Derecho
del Convenio es de aplicación (así sucedió con la interverción de Alemania y Por
tugal en el caso Ruiz Mateos c. España sobre la aplicación del art. 6.1 CEDH al re
curso de amparo constitucional español).
862
LECCIÓN 39. LA DEMANDA DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
1. LA DEMANDA DE AMPARO EUROPEO Y LAS

CONDICIONES DE SU ADMISIBILIDAD
1.1. LA DEMANDA: FORMA Y CONTENIDO

El derecho de acceso al TEDH que reconocen, respectivamente, los arts. 33
y 34 CEDH a los Estados y a los particulares para denunciar la violación por el
Estado demandado de su compromiso de respetar los derechos y libertades que
reconocen el Convenio y los protocolos se ejercita por medio de la demanda
que ha de interponerse ante el Tribunal. El Convenio, al señalar las líneas esen-
ciales del procedimiento, no se detiene en la regulación detallada del proceso;
es el RTEDH el encargado de desarrollar dichas normas conforme al mandato
contenido en el art. 26.d) CEDH .
Los requisitos de forma y contenido de la demanda interestatal e individual
se establecen en los arts. 45 a 47 del Reglamento.
A) Según el art. 45 RTEDH, la demanda deberá presentarse por escrito y
estar firmada por el demandante o por su representante; del mismo modo, de-
termina que «cuando la demanda se presente por una organización no gubema-
mental o por un grupo de particulares estará firmada por las personas capacita-
das para representar la organización o el grupo» (art. 45.2) y que cuando el de
mandante esté representado por persona o personas designadas por el Presidente
de la Sala, conforme al art. 36 RTEDH, citado, «su representante o sus repre
sentantes deberán presentar el poder o autorización por escrito».
El lugar de presentación del escrito de demanda interestatal o del «formula
rio» de demanda individual (art. 47) es la Secretaría del Tribunal (art. 46). Sin
embargo, el art. 47 establece una regulación específica respecto de la presenta
ción de las demandas individuales, con la clara finalidad de evitar formalismos
que puedan obstaculizar el derecho de acceso al Tribunal en circunstancias es
peciales (privaciones de libertad, expulsiones etc) y, especialmente, que podrí
an afectar al plazo preclusivo para el ejercicio de la acción del art. 35.1 CEDH
(seis meses). De esta norma, en relación con la del art. 47.5 RTEDH, se obtie
863
ne que la presentación del «formulario» de la demanda puede estar precedida

de una comunicación previa entre la presunta víctima y la Secretaría, en la
que aquélla manifiesta su intención de formular la demanda, así como el objeto
de la misma (incluso de manera sumaria); en tal caso, la Secretaría del Tribu-
nal le «facilitará» un formulario de demanda que, una vez rellenado, ha de pre
sentar en la misma Secretaría.
B) En cuanto al contenido, de los arts. 46 y 47 RTEDH se desprende que
las demandas deben contener: 1 ) los datos de identificación del demantante in
dividual y del Estado demandado («Parte Contratante contra la que se dirige la
demanda»); 2 ) una relación -sucinta en el caso de las demandas individuales-
de los hechos, otra relación de la o de las violaciones alegadas del Convenio y
de los fundamentos correspondientes, y otra del cumplimiento de los requisitos
de admisibilidad del agotamiento de los recursos internos y del plazo de seis me
ses; 3) el objeto de la demanda y las líneas generales de la petición de justa satis
facción que eventualmente formule el demandante -o el Estado demandante,
por cuenta de las partes que alegan ser perjudicadas- a tenor del art. 41 CEDH.
Con la demanda deberán acompañarse las copias de todos los documentos y,
en particular, de las resoluciones, judiciales o no, relativas a la demanda (art.
46.g) y 47.1.h) RTEDH).
El actor individual deberá, además, facilitar en la demanda información de
los documentos y decisiones que permitan establecer que se han cumplido los
requisitos de admisibilidad del citado art. 35.1 CEDH e indicar si se han plan
teado sus quejas ante otra instancia internacional de investigación o acuerdo
[art. 47.2.a) y b)]. Si no deseara que su identidad sea revelada, deberá indicarlo
en la demanda, aportando las razones que justifiquen la excepción a la regla ge
neral de publicidad del procedimiento ante el Tribunal (art. 47.3 RTEDH).
Igualmente, podrá en la demanda alegar la urgencia del caso y solicitar la adop
ción de las medidas cautelares que estime necesarias para asegurar la eficacia de
la resolución que se adopte (art. 39.1 RTEDH).
En cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de los
requisitos de la demanda, el art. 47.4 es terminante: «la demanda podrá no ser
registrada ni examinada por el Tribunal.»
1.2. LAS CONDICIONES COMUNES DE ADMISIBILIDAD

El doble efecto del carácter subsidiario de la protección internacional de los
derechos y libertades se manifiesta, de una lado, en la observancia de la regla
del agotamiento de los recursos internos que el Estado demandado está obli
gado a ofrecer, como consecuencia de la obligación internacional contraida
L ec c ió n 39. LA DEMANDA DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
conforme al art. 1 CEDH de garantizar el goce de los derechos que reconoce y

del paralelo derecho de «toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos
en el presente Convenio hayan sido violados» a un recurso eficaz ante una ins-
tancia nacional (art. 13 CEDH); y, de otro, en la regla del ejercicio de la ac
ción en el plazo de seis meses, que, en aras de la seguridad jurídica, impide que
permanezca en suspenso por tiempo indeterminado la validez de las decisiones
adoptadas por las autoridades nacionales afectadas.
Ambas exigencias, como derivadas del Derecho internacional, aseguran la
última posibilidad de que el sistema de protección nacional pueda subsanar la
violación alegada antes de acudir a la vía internacional como mejor preparado
para rectificar el yerro cometido, siempre que se haga con la diligencia nece
saria en el plazo establecido y, por ello, son comunes a todas las demandas así
interestatales como individuales. El art. 35.1 CEDH dice taxativamente que
«el Tribunal sólo podrá conocer de los casos después de haberse agotado todos
los recursos internos de conformidad con las reglas de Derecho internacional
generalmente reconocidas y dentro del plazo de seis meses desde la fecha en que
se adoptó la decisión final.»
Ambos requisitos, sin embargo, no son presupuestos de este proceso in
ternacional, ya que el Estado demandado, por razones de oportunidad, puede no
oponerlos, o renunciar a ellos, si los hubiere opuesto o si el Tribunal los advirtie
se, ya que constituye un derecho como sujeto de Derecho internacional público
y goza de la oportunidad de utilizarlo o no ( COHEN -]ONATHAN).
El TEDH así lo ha declarado en la Sentencia De Wílde, Ooms y Versyp c. Bélgica
(el llamado caso de los vagabundos), de 18 de junio de 1971 (§55), al afirmar que
«nada impide a los Estados renunciar al beneficio de la regla del agotamiento de los
recursos internos, que tiene por fin esencial proteger el orden jurídico nacional».
Por ello, han de ser opuestas por el Estado demandado como «excepciones
preliminares», precisamente en el escrito de observaciones relativo a la admisi
bilidad de la demanda (art. 51.3 RTEDH) y, para el caso de que la Sala acuerde
una vista, oralmente en la audiencia sobre esa admisibidad (art. 54.4 RTEDH).
Ello permitirá a la parte actora hacer las alegaciones que estime procedentes so
bre ellas en la fase de admisión de la demanda. Después de ese momento proce
sal, ya no cabe oponer esas causas de inadmisibilidad por aplicación del princi
pio de la preclusión (estoppel en el Derecho del common law).
El Tribunal ha aplicado esta doctrina, reiteradamente, desde la Sentencia citada
De Wílde, Ooms y Versyp c. Bélgica (§§ 47-54), respecto del reexamen de las excep
ciones preliminares que ya había desestimado la Comisión cuando, sin embargo,
había admitido la demanda. Los reglamentos de la Comisión y del Tribunal adopta
865
ron la regla que hoy está recogida, con los necesarios matices, en el art. 55 según la
cual «cuando la Parte Contratante demandada oponga una excepción de inadmisi-
bilidad deberá hacerlo, siempre que la naturaleza de la excepción de inadmisibili-
dad y las circunstancias lo permitan, en las observaciones escritas u orales por ella
presentadas sobre la admisibilidad de la demanda» .
a) El agotamiento de los recursos internos

Como se ha expuesto, esta regla impone al demandante, antes de acudir al
amparo europeo, el agotamiento de todas las instancias procesales, administrad'
vas y judiciales, que ofrece el ordenamiento jurídico del Estado demandado,
planteando, ante ellas, la violación alegada para restituirle en el derecho o liber-
tad que estima violado. Solamente cuando el Estado persiste en el acto u omi-
sión origen de la violación alegada o no ofrece la posibilidad jurídica de reme-
diaria, adecuada y suficientemente, la alegada víctima, o el Estado demandante,
pueden acudir al TEDH. Pero esta carga procesal del actor no exime al Estado
demandado de, a su vez, su carga de alegar, como «excepción preliminar» al ha-
cer sus observaciones, y de probar el incumplimiento de este requisito por parte
del actor, ya que la observacia de esta regla no corresponde al Tribunal ex officio
y puede ser renunciada por el Estado demandado por afectar al funcionamiento
de su orden jurídico interno.
Una extensa jurisprudencia de la Comisión, y del Tribunal, ha perfilado el
alcance y los requisitos de esta regla, al valorar las circunstancias de cada caso
de manera flexible y ponderando las circunstancias de Derecho y de hecho. Al
Estado demandado se le exige, como condiciones para que su excepción pueda
prosperar, precisión en la determinación de los recursos concretos que omitió el
demandante, la accesibilidad de los mismos al demandado sin formalismos ex-
cesivos y la utilidad del recurso omitido para la reparación del derecho o liber'
tad cuya vulneración alega. A l actor también le incumbe la carga de oponerse a
la excepción del Estado, justificando haber cumplido este requisito, o las causas
de su omisión, sometiendo «al menos en sustancia» su queja ante las autorida'
des nacionales (Decisión de la Comisión de 21 de marzo de 1975, demanda ne
5574, X. c. Reino Unido) sin exigirle «formalismos excesivos», en expresión del
propio Tribunal (Sentencia Guzzardi c. Italia, de 6 de noviembre de 1980, § 71)
que serían incompatibles con los fines de protección del CEDH. En los Estados
en los que, como España, el CEDH forma parte del ordenamiento interno, la
invocación directa del artículo del Convenio o del protocolo que se considera
vulnerado facilitaría, evidentemente, el cumplimiento de la condición para de'
mandar el amparo europeo.
866
L e c c ió n 39. LA DEMANDA DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
La antigua Comisión y el TEDH, han insistido en la necesidad de que el deman

dante haya dado a los tribunales nacionales «la oportunidad de prevenir o endere
zar la violación alegada» (Sentencia Hentrich c. Francia, de 22 de septiembre de
1994, § 33). Para ello imponen que la violación alegada haya sido planteada al me
nos en «sustancia» ante las instancias nacionales (Decisión de la Comisión de 21
de marzo 1975, demanda n2 5574, X. c. Reino Unido); en el primitivo Reglamento
de la antigua Comisión (art. 41.2) se exigía al demandante «probar que los recursos
internos habían sido agotados»; esta exigencia fue abandonada en reforma posterior
y sustituida por la de «proporcionar los elementos que permitan demostrar» el cum
plimiento de aquel requisito, pudiendo reclamar de oficio los datos que estime ne
cesarios. En el Reglamento del Tribunal no se ha estimado necesario hacer siquiera
esa declaración. En cambio exige al Estado que opone la excepción «probar la exis
tencia de recursos accesibles a los interesados y no utilizados por ellos» (Sentencia
Foti y otros c. Italia, de 10 de diciembre de 1982, § 48).
Respecto a la existencia del recurso interno no utilizado, la jurisprudencia

requiere, en primer lugar, su disponibilidad, accesibilidad y claridad de la nor
ma que lo regula, pues de otro modo sería una regla ilusoria; y, en segundo lu
gar, que sea eficaz y suficiente para remediar la vulneración invocada (Sen
tencia Dew eer c. Bélgica, de 27 de febrero de 1980, § 26), ya que no se trata de
una formalidad, sino de dar la oportunidad a la autoridad nacional de reme
diar el alegado agravio. Cuando resulte probado que la interposición del re
curso omitido no hubiera remediado la vulneración producida, la excepción
es rechazada.
Así resulta de situaciones irreversibles, como en los casos de expulsión de ex
tranjeros ya realizada conforme a la ley nacional (Decisión de la Comisión de 17 de
diciembre de 1976, demanda n2 7729/76, Agee c. Reino Unido) o en los casos de
«prácticas administrativas toleradas» de represión (en interrogatorios policiales o
en el orden penitenciario) en el ejercicio de libertades públicas (Decisiones de la
Comisión en el caso Irlanda c. Reino Unido de 5 de abril 1973 o en sus informes en
el primer caso griego, de 5 de noviembre de 1969). El TEDH, en la Sentencia Irlan
da c. Reino Unido, de 18 de enero de 1978, ha declarado (§ 159) en este sentido que
«una práctica incompatible con el Convenio consiste en una acumulación de in
fracciones idénticas o análogas que son lo suficientemente numerosas y conectadas
entre sí de manera que no significan meramente incidentes aislados o excepciones
sino un modelo o sistema; una práctica no consituye por sí misma una infracción
separada de esas infracciones.»
Del mismo modo, no prosperará la excepción cuando exista una reiterada

jurisprudencia de los tribunales nacionales que muestre la inutilidad del recurso
por no tener posibilidad clara de éxito.
867
b) El plazo para el ejercicio de la acción

El otro requisito común a ambas demandas consiste en que han de ser inter
puestas ante el Tribunal dentro del plazo de seis meses a contar desde la fir
meza de la resolución judicial o administrativa. Equivale a la preclusión de
la acción internacional por la violación alegada por el sólo transcurso del plazo
citado.
Respecto a la determinación del dies a quo, la aplicación de esta regla se
hace con cautela y cierta amplitud en favor del demandante (p. ej. se cuenta a
partir del día de la ratificación de la aceptación de la jurisdicción del Convenio
o de los protocolos que reconocen nuevos derechos). El plazo empieza a contar
desde la notificación de la decisión o resolución firme o desde que la alegada
víctima tuvo conocimiento de aquéllas.
La Comisión estableció, ya desde sus primeros casos, que el requisito de la for
mulación de la demanda dentro de los seis meses siguientes al acto final solamente
era aplicable en casos en que haya un acontecimiento identificado o una decisión
final concreta «dada en el marco normal del agotamiento de las vías de recursos in
ternos, según las reglas del Derecho internacional» (Decisión de 9 de junio de
1958, demanda n2 214/56, De Becker c. Bélgica), En el caso de violación continua, la
regla se aplica a partir del momento en que termina (Decisión de 5 de diciembre de
1978, demanda n2 6852/74, X. c. Países Bajos). Es evidente que en el caso de esti
marse la excepción de la falta de agotamiento de recursos internos, se hace innece
saria la consideración de la excepción de la preclusión de la acción pero si se recha
za la primera puede acogerse la segunda cuando hubiere transcurrido el plazo.
En cuanto al dies ad quem del plazo, se interrumpe cuando la demanda es

presentada ante el Tribunal. Una vez más, el Reglamento del Tribunal apues
ta por el carácter antiformalista, al permitir que «por regla general, la de
manda se entenderá presentada en la fecha de la primera comunicación del
actor expresando —incluso de manera sumaria- el objeto de la demanda. No
obstante el Tribunal podrá señalar otra fecha si lo considera necesario» (art.
47.5 RTEDH).
1.3. OTRAS CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD

Con independencia de los dos requisitos expuestos, que condicionan el co
nocimiento del fondo del asunto según el Derecho internacional público y que
son comunes a todas las demandas, existen otras «condiciones de admisibili
dad» que, aun cuando según el mismo texto del art. 35, apartados 2 y 3, del
CEDH, se refieran solamente a las demandas individuales, pueden aplicarse
igualmente a las demandas interestatales (con la evidente excepción de la
L e c c ió n 3 9 . LA DEMANDA DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
prohibición del anonimato), por afectar a la cosa juzgada o a la litispendencia, e

incluso las que fueren incompatibles con el Convenio o «manifiestamente mal
fundadas o abusivas», ya que también pueden darse esos supuestos en las de-
mandas por violación de los derechos fundamentales presentadas por un Estado
contra otro.
Así tuvo la ocasión de declararlo la Comisión (Dec. 11 de febrero de 1961, dem.
ne 788/60, Austria c. Italia, y Dec. 12 de diciembre de 1983, demandas núms.
9940/82 a 9944/82 de los países escandivavos y Países Bajos y Francia c. Turquía).
Conforme a los dos apartados citados del art. 35 CEDH, «el Tribunal no ad-
mitirá ninguna demanda individual entablada en aplicación del art. 34, cuando:
a) sea anónima, o b) sea sustancialmente la misma que una demanda examina
da anteriormente por el Tribunal o ya sometida a otra instancia internacional
de investigación o de arreglo, y no contenga hechos nuevos» (apartado 2 ) o
«cuando la estime incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus
protocolos, manifiestamente mal fundada o abusiva» (apartado 3). Salvo la cau
sa de inadmisión por anonimato, las otras condiciones de admisibilidad no son
ya preliminares al examen del fondo, sino que exigen un conocimiento de las
pretensiones deducidas, por lo que han de ser apreciadas de oficio por el Tribu
nal en cualquier fase del procedimiento.
Estas condiciones o requisitos constituyen el filtro legal del cúmulo de de
mandas que va en aumento cada año, en la medida en que se incrementa el nú
mero de Estados Partes y, por tanto, de la población de éstos. El escaso número
de demandas que pasan la fase de admisibilidad (un 7% de media en los últimos
años) demuestra, más que la rigidez del criterio de admisión (que, como se ha
expuesto, es bastante más flexible que nuestro recurso de amparo ante el TC),
el desconocimiento del marco convencional del sistema de protección europeo
por parte de los solicitantes de protección.
a) Identificación del actor

El sistema de protección europeo confiere a la víctima de una violación de
sus derechos y libertades un «recurso» ante el TEDH. La identificación de esa
pretendida víctima es, por tanto, primordial y, sin ella, no puede iniciarse el pro
ceso. En el caso de personas jurídicas o de grupos de personas se interpone por
medio de sus representantes debidamente acreditado e, igualmente, plenamente
identificado. Cuestión distinta es que la presunta víctima solicite que quiere que
su nombre no sea hecho público por los motivos que alegue. En este caso el pro
ceso se seguirá a instancia de «X».
b) Cosa juzgada y litispendencia

Una extensa jurispmdencia de la Comisión se refiere a esta condición de
fondo de la admisibilidad de la demanda presentada, que presupone otra ante-
rior del mismo actor con «esencialmente» igual causa de pedir respecto de otra
ya examinada y resuelta con anterioridad. Con ello se trata de evitar que se
vuelvan a presentar pretensiones ya expuestas en demandas no admitidas con
base en cambios en la fundamentación jurídica o en la exposición de los he-
chos.
Cuestión distinta sucede en la alegación de hechos nuevos o hechos que
no conocía el actor cuando interpuso la primera demanda. A ellos se refiere
expresamente el citado 35. 2.b) CEDH al excluir de la causa de inadmisibilidad
la demanda que siendo igual a otra ya desestimada aporte hechos nuevos respec-
to de la ya resuelta. La Comisión exigía, sin embargo, que estos hechos «sean ta
les que puedan alterar los motivos de la decisión que desestimó la primera de
manda» (Decisión de la Comisión de 10 de julio de 1981, demanda ne 8206/78,
X. c. Reino Unido).
Esta causa de inadmisibilidad de la demanda mantiene, en el orden interno
del sistema judicial del Convenio, el respeto a la cosa juzgada de las decisiones
del Tribunal -inadmisibilidad, arreglo amistoso o Sentencia sobre el fondo- e
impide conocer de nuevas demandas con las mismas pretensiones que otras ya
decididas o en trámite de resolución por el Tribunal (que podrían dar lugar a
una acumulación). Transitoriamente, a los efectos de la aplicación de la reforma
de los órganos del CEDH realizada por el Protocolo n~ 11, por Tribunal se en
tiende la antigua Comisión y el antiguo Tribunal, hoy refundidos en el actual
Tribunal.
Pero también alcanza una dimensión «externa» o en relación con otras
instancias internacionales de investigación o arreglo a las que compete tam
bién la protección de derechos o libertades reconocidos, con el mismo o seme
jante texto, en otros instrumentos internacionales (especialmente de las N a
ciones Unidas). El Tribunal mismo ha de decidir sobre esa identidad, a la vista
de las personas, de los hechos y de la pretensión deducida en la demanda. El fin
de esta prohibición es evitar el solapamiento de Jurisdicciones internacionales,
bastante numerosas, con sus procedimientos y resoluciones en el conocimiento
de las mismas pretensiones de protección de derechos y libertades.
El ejemplo más palpable se encuentra en la coexistencia de la jurisdicción del
TEDH con la del Comité de Derechos Humanos establecido en el Protocolo FacuL
tativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Uni'
das. Numerosos Estados europeos (entre ellos España, por instrumento de 27 de
870
L e c c ió n 39. LA DEMANDA DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
abril de 1977, BOE de 30 de abril de 1977) son Parte en el Pacto citado y han reco
nocido la competencia del Comité (España lo hizo por instrumento de 17 de enero
de 1985, BOE de 2 de abril de 1985), por lo que los particulares pueden acudir a
una u otra instancia cuando se trate de los mismos derechos o libertades. Con la
norma que se estudia del CEDH (que se corresponde con la del art. 5.2 del Protoco
Facultativo, citado) se pretende evitar una indeseada litispendencia ante ambas
instancias, al no ser admisible una demanda que haya sido sometida ya a una ins
tancia internacional. Es interesante señalar que el Comité de Ministros del Conse
jo de Europa ha urgido a los Estados a que ratifiquen el CEDH y el citado Protocolo
Facultativo, y a que hagan una declaración al tiempo de la ratificación, por la que
renuncien a la competencia del antes citado Comité de Derechos Civiles para reci
bir comunicaciones de individuos que ya han presentado, o que, simultáneamente,
presenten su demanda conforme al CEDH, a menos que los derechos invocados no
estén incluidos en el CEDH.
c) Demanda incompatible con las disposiciones del Convenio

Esta causa de inadmisibilidad de la demanda (como las otras dos restantes
del art. 32.3 CEDH, citado) requiere entrar en el examen de la pretensión de
ducida y valorar su contenido. En principio, las demandas que no cumplen con
el presupuesto procesal de la Jurisdicción del Tribunal, en cualquiera de sus ma
nifestaciones, o con cualquiera de las demás condiciones de la admisibilidad
previstas en el art. 35, pueden considerarse contrarias al Convenio.
Pero no parece ser éste -según la escasa jurisprudencia de la Comisión en
este punto- el sentido de esta causa de inadmisibilidad, sino que debe entender
se más bien como una forma del utilización abusiva del amparo internacional,
especialmente con fines políticos, expresamente prohibido en el art. 17 CEDH.
Esta norma establece que «ninguna de las disposiciones del presente Convenio
podrá ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o in
dividuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto
tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presen
te Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las
previstas en el mismo.»
d) Manifiesta falta de fundamento

Esta causa de inadmisibilidad fue invocada con frecuencia por la antigua
Comisión para rechazar demandas con razones diversas y referidas, tanto a la
ausencia de fundamentación fáctica de la violación alegada, como a la falta de
prueba que evidencien, prima focie, la inconsistencia de los hechos alegados, de
manera que se haría superfluo abrir un proceso de investigación y posterior en
871
juiciamiento para obtener ineludiblemente la desestimación del recurso, todo

ello en aras de la economía procesal, del mejor funcionamiento y de la eficacia
del sistema de protección.
Desde otra perspectiva de índole práctico, el número, cada año mayor, de
demandas y la inconsistencia de muchas de ellas ha exigido un filtraje de éstas
en el momento de la admisión para evitar trámites inútiles, entrando ab initio li
tis en un conocimiento, siquiera somero, del fondo para alcanzar un pronuncia-
miento sobre el fundamento de la demanda rechazando la que parecía «mani
fiestamente» sin fundamento. El hecho de que la decisión de inadmisibilidad
por esta causa se adoptara por mayorías ajustadas y los argumentos de la decisión
y de los votos disidentes han puesto en evidencia esa «manifiesta» falta de fun
damento de demandas no admitidas y suscitado críticas de la doctrina (como en
el caso Iversen c. Noruega, demanda ns 1468/62).
e) Abuso del derecho

Fuera del supuesto examinado de abuso del derecho del art. 17 CEDH, la
inadmisión de una demanda por abusiva está relacionada con supuestos raros de
actores cuya demanda no fue admitida por infundada y que vuelven a presentar
su pretensión, o de demandantes pleitistas («querulantes») que acuden insis
tentemente al amparo europeo. También se incluyen las demandas infundadas
cuya finalidad no estriba en la protección de los derechos y libertades del in
dividuo frente a actos u omisiones contrarias al Convenio del Estado deman
dado, sino que obedecen, primordialmente, a motivaciones meramente políti
cas o de propaganda de descrédito del Estado demandado o para obtener dila
ciones en el cumplimiento de acuerdos legítimos de las autoridades del Estado
(en materia de extradición, p. ej.). Precisamente las dificultades de discernir
esas finalidades explican la escasa aplicación de este motivo y las cautelas
adoptadas al aplicarlo.
LECCIÓN 40. EL PROCEDIMIENTO
1. GENERALIDADES
El nuevo mecanismo de protección de los derechos y libertades instaurado
por el protocolo n 2 11 tiene por justificación y finalidad la simplificación del
sistema original, así en sus órganos, como en los procedimientos seguidos ante
ellos, para hacerlo más accesible a la presunta víctima de una violación de los
derechos que garantiza ese sistema, a la que, por primera vez ante un Tribunal
internacional, se reconocía la plena capacidad para ser parte en el procedimien
to. La fusión de la antigua Comisión y del antiguo Tribunal en un único Tribu
nal se ha producido sin ruptura con el mecanismo anterior y con prolongación
de la vigencia de la Jurisprudencia ya establecida. El resultado de dicha fusión es
la ventaja de tener un único procedimiento a través del cual canalizar la preten
sión de amparo ante el TEDH.
Como se ha expuesto, el texto del Convenio contiene sólo las líneas maes
tras del procedimiento para el amparo de derechos fundamentales que estable
ce (arts. 19 a 46 CEDH), con una indefinida referencia al Reglamento del Tri
bunal que el Pleno había de darse (art. 26.d) CEDH). La primera tarea que
abordó el nuevo Tribunal fue la elaboración de su Reglamento, que entró en
vigor el 1 de noviembre de 1998, en el que se desarrolla el procedimiento, al
que, por tanto, es necesario referirse en tanto que fuente normativa supletoria
del procedimiento establecido.
La flexibilidad que preside la aplicación del Convenio en materia de la
protección de derechos humanos no hace, sin embargo, de esa reglamentación
un Código procesal de inexcusable aplicación por el tribunal. En casos especia
les, cuando la aplicación de una regla pudiera provocar la indefensión de una
parte, el Reglamento permite al propio Tribunal hacer «derogaciones específi
cas» de las disposiciones relativas al procedimiento «para el examen de un
asunto concreto después de haber consultado a las partes cuando lo estime ne
cesario» (art. 31). Del mismo modo, se faculta al Presidente del Tribunal para
dictar «instrucciones prácticas», especialmente en relación con cuestiones
como la comparecencia en la vista y la presentación de observaciones escritas
u otros documentos (art. 32).
873
El procedimiento, así regulado, se conforma a las exigencias del «proceso

equitativo y público» del art. 6.1 CEDH, aunque con unas particularidades que
se derivan del objeto y de sus fines, dirigidos a obtener la eficaz protección de
los derechos fundamentales cuya vulneración se atribuye al Estado demandado.
Estas particularidades lo configuran como un proceso inspirado en un equili
brio entre los principios dispositivo e inquisitivo en atención a los fines de
protección de los derechos y libertades individuales a que sirve. El carácter
contradictorio del procedimiento viene consagrado en el art. 38.1 CEDH,
pero se compatibiliza con una función directora del Tribunal para alcanzar una
igualdad de armas de difícil logro en este proceso por la desigual posición de
las partes. La debilidad procesal del demandante frente al Estado demandado,
dotado de los medios de su Administración con servicios jurídicos especializa-
dos, es corregida por la actuación inquisitiva del Tribunal, que se sitúa como
árbitro para que el procedimiento no pueda desviarse de aquellos fines, sino ser
el medio jurídico de dilucidar las pretensiones y resistencias, recabando de ofi
cio los datos necesarios.
Para ello, la fase decisoria viene precedida de una fase instructora de admi
sión en la que el Tribunal tiene amplias facultades de investigación, recabando
a las partes las informaciones y datos que precisa para averiguar el cumplimiento
de los requisitos de la demanda previo al conocimiento del caso. El Secretario
es, a este fin, el «intermediario para las comunicaciones y notificaciones realiza
das o dirigidas al Tribunal en relación con los procesos ya iniciados o pendientes
de iniciación» (art. 17.2 RTEDH).
El proceso de protección de los derechos y libertades reconocidos en el
Convenio y sus protocolos se desdobla en las fases de iniciación y admisión en
dos procedimientos sustancialmente iguales, pero con diferencias formales en
atención al carácter de Altas Partes Contratantes en el Convenio de los Esta
dos que intervienen como demandantes (pues la parte demandada siempre es
un Estado, aunque pueden ser varios, igualmente Partes en el Convenio). Las
diferencias parecen responder a las formalidades inherentes al tratamiento de
los Estados en las instancias internacionales, más que a una desigualdad in
compatible con el carácter equitativo del proceso. En todo caso, nuestro estu
dio se concentra en el amparo de derechos individuales, aunque la protección
de esos derechos puede constituir el objeto de la demanda de unos Estados Par
tes en el Convenio contra otros, en caso de violaciones reiteradas de los dere
chos humanos como esporádicamente ocurre, por lo que estas demandas son
más bien escasas.
874
L e c c ió n 40. EL PROCEDIMIENTO
2. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
2.1. ORALIDAD Y ESCRITURA

Con sus lógicas excepciones, es posible afirmar que el principio de escri
tura rige la fase de instrucción, que comprende la de iniciación y de admisi-
bilidad, en la que las partes se relacionan con el Tribunal a través de escritos
(demanda del actor, observaciones y memorias de las partes, informes del Juez
Ponente, resoluciones del Tribunal). Superada dicha barrera, la fase de enjui
ciamiento está inspirada por el principio de oralidad (Capítulo VI del
RTEDH rubircado «De la vista»).
2.2. PUBLICIDAD
La publicidad del proceso viene impuesta con unas limitaciones en atención
a la fase del procedimiento. En fase de admisión, todos los documentos del
asunto depositados en la Secretaría son accesibles al público (art. 40.2 CEDH);
pero esta norma ya admite una excepción (que se desarrolla en el art. 33 del Re
glamento) en los casos de «negociaciones llevadas para lograr un acuerdo amis
toso» o cuando el Presidente de la Sala decida lo contrario, a petición motivada
y con especificación de su alcance, de «la parte u otra persona interesada». En
la fase de vista oral, está regida por el principio de publicidad; pero la Sala, de
oficio, puede decidir lo contrario «debido a circunstancias excepcionales» (art.
33.1 RTEDH). También, excepcionalmente, el acceso a la sala de audiencia po
drá prohibirse para la prensa y el público en los mismos casos previstos en el art.
6.1 CEDH (protección de los valores o intereses de la sociedad, de los menores
o de la vida privada de las personas; cfr. art. 33.2 RTEDH).
2.3. LAS LENGUAS DE LAS ACTUACIONES

En este marco de equidad se resuelve el arduo problema de las lenguas a uti
lizar ante un tribunal internacional como el de Estrasburgo. Por regla general,
las lenguas del procedimiento son el francés o el inglés, que son las lenguas ofi
ciales del Consejo de Europa (art. 34.1 RTEDH). Las graves dificultades de la
traducción -a las que deben añadirse los gastos- son, sin duda, una de las más
importantes limitaciones del procedimiento ante las instancias internacionales.
En el sistema de CEDH, el mosaico de Estados y la variedad de lenguas de las
Partes Contratantes impusieron las dos lenguas citadas, que eran las mayorita-
rias en la época de la fundación del Consejo de Europa.
En el procedimiento ante el Tribunal se intenta paliar el escollo lingüístico
mediante un mecanismo de excepciones que permitan cohonestar el funciona
875
miento del sistema, que reclama una misma lengua de trabajo -en este caso dos
lenguas-, con la multiplicidad de idiomas de las personas que acuden al Tribu-
nal como último baluarte de sus derechos fundamentales. Para ello, la regla ge
neral se modula con un sistema de autorizaciones concedidas por el Presidente
de la Sala con base en una distinción según se trate del demandante, del Estado
demandado o interviniente y de los testigos o peritos.
a) El demandante
En la fase inicial del proceso y hasta que se dicta la resolución sobre la admi
sibilidad de la demanda, la comunicación con el demandante o su representante
y todas las observaciones por éstos realizadas, pueden hacerse o redactarse en
francés o en inglés, o «en una de las lenguas oficiales de las Partes Contratan
tes» (art. 34.2 RTEDH). Por lo que respecta a España, la lengua oficial es el cas
tellano (art. 3.1 CE), por lo que deberá utizarse esta lengua, aunque en la res
pectiva Comunidad Autónoma sea también oficial otra distinta.
Admitida la demanda, las observaciones del actor deben hacerse o redactar
se en francés o inglés, «excepto si el Presidente de la Sala autorizara continuar
utilizando la lengua oficialde una Parte Contratante», pero en este caso el Se
cretario adoptará las medidas necesarias para la interpretación o traducción de
las declaraciones u observaciones del demandante.
b) La representación del Estado demandado, interviniente o demandante

Conforme al apartado cuarto del citado art. 34 RTEDH, todas las comuni
caciones del Tribunal con las Altas Partes Contratantes y las observaciones que
formularen «deberán hacerse o redactarse en una de las lenguas oficiales del Tri
bunal». El Presidente de la Sala podrá autorizar el uso de una lengua no oficial,
pero, en este caso, el Estado que la propuso «deberá proporcionar y asumir los
gastos de la interpretación o la traducción al inglés o al francés de las observa
ciones orales o escritas». El Presidente de la Sala puede también invitar al Esta
do demandado a que proporcione al demandante una traducción de sus obser
vaciones escritas en su lengua oficial, si no fuera la del demandante, con el fin
de facilitar su comprensión (art. 34.5).
c) Testigos, peritos o comparecientes

Cada uno de ellos podrá utilizar su propia lengua si carece del conocimiento
suficiente de alguna de las lenguas oficiales del Tribunal y el Secretario adoptará
las disposiciones precisas para su traducción (art. 34.6).
876
L ec c ió n 4 0 . EL PROCEDIMIENTO
La lengua de las resoluciones de admisibilidad y de las Sentencias será el

francés o el inglés, salvo si el Tribunal decidiera dictarlas en las dos lenguas ofi-
cíales (arts. 57 y 76 RTEDH).
3. INICIACIÓN Y FASE DE INSTRUCCIÓN

Como sabemos, el procedimiento se inicia con la presentación del escrito de
demanda, suscrito por el actor o por su representante (regla 45. 1) o con la co
municación de la intención de formularla. En este caso, a su recepción, la Se
cretaría le remite al comunicante un «formulario de demanda» que ha de relle
nar el demandante o quien le represente (art. 47.1). Según el citado art. 47.5, la
fecha de la presentación se retrotrae a la de la «primera comunicación del actor
expresando (incluso de manera sumaria) el objeto de la demanda», teniendo el
Tribunal facultad «para decidir señalar otra fecha si lo considera necesario.»
Presentada la demanda o recibida la comunicación en la Secretaría, se regis
tra, se le dará número y se dará cuenta al Presidente del Tribunal, quedando de
positada en la Secretaría (art. 33.1). El Presidente del Tribunal atribuirá el co
nocimiento del caso a una de las cinco Secciones (para ello ha de velar «por
un reparto equitativo de la carga de trabajo entre las Secciones», art. 52.1), y,
en caso de urgencia, puede autorizar que el Secretario informe al Estado deman
dado de la presentación de la demanda (art. 40).
3.1. EL JUEZ PONENTE

El Presidente de la Sección designa al Juez que ha de examinar la demanda
en calidad de Juez Ponente al que corresponde, como Juez instructor de la admi
sibilidad de la demanda presentada: a) solicitar a las partes del caso la aporta
ción de los informes relativos a los hechos, documentos o cualquier otro dato
que estime pertinente; y b) decidir, por medio de un informe, si la demanda
debe ser examinada por un Comité o por una Sala, salvo que el Presidente de
la Sección ordene que el asunto sea sometido a una Sala [art. 49.3 .b)].
Una de las novedades introducidas en el art. 49 RTEDH, tras su reciente re
forma el 4 de julio de 2005, consiste en la supresión del informe del Juez Ponen
te, sin duda con el fin de agilizar la tramitación de los miles de casos registrados.
Con este propósito, el citado art. 49, en su apartado primero, prevé, incluso, la
posibilidad de que la demanda sea directamente examinada por el Comité
«cuando los mismos elementos aportados por el recurrente muestren que la de
manda es inadmisible o debería ser archivada, salvo que existan razones espe
ciales para proceder de otro modo».
877
Para el caso de que la Sala, antes de resolver sobre la admisibilidad de la deman

da, se inhiba en favor de la Gran Sala cuando, sin oposición de las partes, estima
que la demanda plantea una cuestión grave relativa a la interpretación del Conve
nio y sus Protocolos o en caso de posible contradicción de jurisprudencia u otra cir
cunstancia excepcional (art. 30 CEDH), el Presidente del Tribunal designará como
Juez o Jueces Ponentes a uno o varios de sus miembros (art. 50 RTEDH).
3.2. EL COMITÉ DE INADMISIBILIDAD
Concluida, en su caso (art. 49.1 RTDH), la instrucción del Juez Ponente,
la demanda es remitida al órgano del Tribunal al que compete pronunciarse
sobre su inadmisibilidad, archivo provisional o sobre la admisibilidad de la
misma. Los órganos del Tribunal que conocen de esta materia son el Comité y
la Sala. El Comité, con base en lo dispuesto en el art. 28 CEDH, podrá resol
ver, por unanimidad, y sin ulterior recurso, la inadmisión o el archivo de la
demanda. Si no alcanza la unanimidad, remite las actuaciones a la Sala que
también podrá inadmitir la demanda, pero por mayoría de sus miembros (art.
54.1 RTEDH).
Según el procedimiento establecido, por regla general, el órgano que exami
na la demanda a efectos de declarar si prima facie no es admisible por no cumplir
las condiciones de admisibilidad ya examinadas es un Comité formado por tres
Jueces (art. 27 CEDH), de los que pertenecen a la Sección a la que el Presiden
te del Tribunal atribuye el conocimiento del asunto.
4. FA SE D E A D M ISIB ILID A D
Cuando el Comité no llega a la resolución de inadmisibilidad o de archivo
provisional de la demanda, bien por no alcanzar la unanimidad, bien porque
considere que el caso requiere un examen complementario (art. 28 CEDH), re
mite la demanda a la Sala para que decida sobre su admisión y, en su caso el
fondo del asunto (arts. 29.1 CEDH y 53.4 RTEDH). La Sala conoce de la de
manda siguiendo el orden en que «están preparadas para su examen», a menos
que «otorgue prioridad a una concreta demanda» (art. 41 RTEDH).
La Sala está compuesta de siete Jueces, uno de los cuales es el «Juez nacio
nal» -el Juez elegido en consideración al Estado demandado o quien le sustituye
si estuviera impedido-, y está presidida por el Presidente de la Sección (arts.
27.1 y 2 CEDH, 26.1.a) y 28.2 RTEDH). Su competencia, diferencia de la del
Comité, es plena y se extiende al conocimiento no solo de la admisión de la de
manda sino sobre el fondo del asunto.
878
En el ejercicio de su competencia, la Sala puede, a la vista de las actuacio

nes del Comité, declarar inadmisible o el archivo de la demanda «de manera in
mediata» (art. 54.1 RTEDH).
Si no adopta esa resolución se abre una fase de instrucción, que incluye,
conforme al apartado segundo del citado artículo 54: a) solicitar a las partes que
le faciliten cualquier tipo de información relativa a los hechos, cualquier docu
mento u otros datos que juzgue pertinentes; b) dar traslado de la demanda al Es
tado demandado para que presente por escrito las observaciones oportunas, en
las que podrá oponer sus excepciones a la admisibilidad de la demanda; y c) in
vitar a las partes a que presenten por escrito las observaciones oportunas. Hasta
ese momento, el Estado demandado puede -exceptuando el caso de notifica
ción urgente del art. 40, citado- no haber tenido noticia de la demanda, ya que
la comunicación al Gobierno, por medio de su Agente, se efectúa con el traslado
que hace la Sala (art. 54.2.b) citado).
Esta etapa procesal escrita puede incluir, a instancia de parte o de oficio, la
celebración de una vista. En este último supuesto, la materia litigiosa no se limi
ta a la admisibilidad de la demanda, sino que permite entrar en el fondo de las
cuestiones que plantea la demanda, «salvo cuando la Sala, excepcionalmente
decida lo contrario» (art. 54.3 RTEDH). Si no entra en el fondo del asunto, la
decisión se limitará a la cuestión de admisibilidad y toma la forma de resolución
(Auto) que habrá de indicar si ha sido adoptada por unanimidad o por mayoría;
«estará acompañada o seguida de su motivación» y se notificará por el Secreta
rio al demandante y al Estado demandado (art. 56 RTEDH).
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES

La adopción de medidas cautelares en el proceso de amparo europeo, no
prevista en el Convenio, se planteó pronto a la antigua Comisión como una ne
cesidad derivada de la eficacia misma del proceso planteado, cuando la adop
ción de esas medidas era indispensable para asegurar el desarrollo del proceso y
la efectividad de la restitución o reintegro de la víctima en la plenitud de los de
rechos cuya violación alegaba (concretamente en casos de expulsión de extran
jeros demandantes a países donde podían ser sometidos a tortura o de extradi
ción a Estados donde se aplica la pena de muerte).
El Reglamento de la Comisión de 1974 y -el del Tribunal- regularon la adop
ción de estas medidas, a instancia de parte o de oficio, con la prevención de que la
facultad correspondía al Presidente hasta la constitución de la Sala o si no estuviera
en sesiones y a la Sala en los demás casos.
879
La reforma del Convenio por el protocolo n2 11 no ha modificado esa situa

ción normativa y la regulación de las medias cautelares continúa en el Reglamen
to del Tribunal, concretamente en su art. 39. Según esta ordenación, «la Sala o,
en su caso, su Presidente podrá, a instancia de parte o de cualquier persona intere
sada, o de oficio, indicar a las partes cualquier medida cautelar que estime necesa
ria para el interés de las partes o para el buen desarrollo del proceso» (apartado 1 ).
De ello resulta que en casos de urgencia, desde la iniciación del procedimiento
hasta la constitución de la Sala que vaya a conocer de la demanda, podrá el Presi
dente indicar a las partes la medida que estima necesaria a adoptar.
En caso de urgencia, la medida puede ser tomada inaudita parte por el Presi
dente o por la Sala prima facie, sobre la información de que pueda disponer. Para
su ejecución lo notifica al Estado, que está obligado a cumplirla a riesgo de vul
nerar el art. 34 CEDH (STDH Olaechea Cahuas c. España, de 10 de agosto de
2006), e informará al Comité de Ministros del Consejo de Europa, el órgano de
ejecución de las Sentencias del Tribunal (art. 46.2 CEDH), para que vele por su
cumplimiento sin perjuicio de invitar a las partes sobre cualquier cuestión rela
tiva a esa ejecución de la medida cautelar adoptada (apartados 2 y 3).
6. FORMAS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO:

CANCELACIÓN DE LA DEMANDA ¥ EL ARREGLO AMISTOSO
No obstante la naturaleza pública del recurso de amparo europeo y su finali
dad de orden público del respeto de los derechos y libertades individuales («que
constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo», en expre
sión del Preámbulo del CEDH), el sistema procesal de protección individual
descansa en el principio dispositivo. En consecuencia, la víctima de una viola
ción de sus derechos fundamentales imputada al Estado en la demanda indivi
dual, y otro Estado Parte en el Convenio en las demandas interestatales por vio
lación de derechos fundamentales, no sólo tienen la posibilidad de acudir o no
acudir al amparo europeo, sino que conservan su derecho a la finalización del
mismo mediante fórmulas autocompositivas, tales como el desistimiento o la
transacción («arreglo amistoso») con el Estado demandado, que pone fin al pro
ceso en cualquier fase del mismo.
Sin embargo, este principio no posee siempre carácter hegemónico. El ob
jeto y los fines que el amparo de los derechos fundamentales se propone no deja
sólo a la voluntad de la parte actora la constatación de la violación alegada,
sino que el Tribunal, que ha tenido conocimiento del hecho denunciado, está
investido de una facultad de investigación para comprobar, no sólo si se cum
plen los requistos objetivos del desistimiento, sino si se ha cumplido también el
L e c c ió n 4 0 . EL PROCEDIMIENTO
compromiso contraido por el Estado demandado, según el CEDH, de respeto a

los derechos humanos. Ello implica un procedimiento de instrucción ad hoc, que
termina por una Sentencia decidiendo el de archivo de la causa (la «cancela
ción» de la misma, en los términos de la traducción oficial del art. 37 CEDH),
que, además, no es definitivo, sino provisional, ya que puede reabrirse, si nuevas
circunstancias así lo hicieran conveniente, siempre a criterio del Tribunal.
Las formas anormales de terminación del proceso, que no entran en el fon
do del asunto, están previstas expresamente en el CEDH en sus artículos 37, re
ferido a la cancelación de la demanda, y 38, al procedimiento de arreglo amis
toso. Ambas bajo el control del Tribunal al que, además, incumbe velar por que
se cumpla la condición genérica de que «se respeten los derechos humanos ga
rantizados por el Convenio y sus protocolos» (arts. 37.1 y 38.l.b CEDH), im
puesta primordialmente al Estado demandado para evitar la reiteración de vio
laciones similares en el futuro.
6.1. LA C A N C ELA C IÓ N DE LA DEM ANDA
La variedad de motivos que conducen al archivo de la causa se exponen en

el art. 37 CEDH, a cuyo tenor «en cualquier momento del procedimiento, el
Tribunal podrá decidir cancelar una demanda del registro de entrada cuando las
circunstancias permitan comprobar: a) que el demandante no está dispuesto a
mantenerla; o b) que el litigio ha sido ya resuelto; o c) que, por cualquier otro
motivo verificado por el tribunal, ya no está justificada la prosecución del exa
men de la demanda.»
La parca regulación del Convenio se completó con el Reglamento de la Comi
sión, cuyo artículo 44 desarrollaba los motivos del archivo con especial referencia
a la «declaración del demandante de retirar su demanda» o «cuando las circuns
tancias, en particular, la omisión por el demandante de proporcionar los datos
que se le han pedido o la no observación de los plazos que se le han dado permi
ten creer que no pretende mantenir su demanda.» La Comisión, antes de acordar
el archivo, pedía información al demandante o al Estado demandado e incluso lle
gaba a pedir observaciones escritas para cerciorarse de la motivación del desisti
miento o de la actitud procesal del demandante y del cumplimiento por el Estado
demandado de su obligación de respetar los derechos fundamentales.
El nuevo Reglamento del Tribunal desarrolla la regulación contenida en el

mencionado art. 37 CEDH en el actual art. 43 (modificado en junio y julio de
2002 y julio de 2003). Así, respecto del desistimiento, contempla tanto el del
particular como, sobre todo, el del Estado demandante en el supuesto de de
mandas interestatales. En todo caso, los tres motivos del archivo (o cancela
ción) exigen la decisión del Tribunal que, en cada supuesto, ha de realizar la do
ble comprobación de: 1 ) la realidad del desistimiento del proceso entablado, o si
existe cosa juzgada, o si las circunstancias del actor o de la demanda muestran la
falta de interés del demandante (su conducta procesal, el fallecimiento de la
víctima o la modificación de las circunstancias del actor, etc.).; y 2 ) de las cir
cunstancias de la violación alegada y las observaciones del Gobierno del Estado
demandado en relación con el respeto del derecho objeto de la demanda. De lo
contrario, «el Tribunal proseguirá el examen de la demanda si así lo exige el res
peto de los derechos humanos garantizado por el Convenio y sus Protocolos.»
(art. 37.1 CEDH). Lo que supone una investigación del Tribunal que ha de in
cluir la constatación de las medidas adoptadas por el Gobierno para que, en el
futuro, dichas situaciones no vuelvan a producirse.
El art. 43.3 del Reglamento exige que la resolución de archivar una deman
da declarada admisible revista la forma de Sentencia. Luego de ser firme, «el
Presidente de la Sala lo comunicará al Comité de Ministros para permitirle que
vigile . . . l a ejecución de los compromisos a los que han podido subordinarse el
desistimiento, el arreglo amistoso o la resolución del litigio.» En caso de archi
vo, las costas se fijarán discrecionalmente por el Tribunal (art. 44.3 RTEDH).
La naturaleza provisional de la cancelación se establece en el apartado 5 del
tan citado art. 43, según el cual «el Tribunal podrá acordar la reapertura del
caso cuando estime que circunstancias excepcionales lo justifiquen.» La referen
cia al Tribunal comprende la Sala o la Gran Sala, al ser las únicas con compe
tencia para enjuciar el fondo del asunto.
6.2. EL ARREGLO AMISTOSO

El arreglo amistoso entre las partes reviste en el Convenio (arts. 38 y 39)
el carácter de solución del caso situado al mismo nivel que el enjuiciamiento
del fondo del asunto. El Tribunal, tras declarar admisible la demanda (o al
tiempo de resolver sobre la admisibilidad de la misma) (cfr. el nuevo art. 54-A
RTEDH) e iniciar el «examen contradictorio», «se pondrá a disposición de
los interesados a fin de llegar a un arreglo amistoso del caso, inspirándose para
ello en el respeto de los dechos humanos según los reconocen el Convenio y
sus protocolos» (art. 38.1 CEDH; cfr. en el mismo sentido el art. 62 RTEDH).
No se trata, pues, de ejecutar la transacción de las partes, sino de promoverla
para conseguirla en las condiciones del precepto citado. En este sentido, la
notificación de la admisión a trámite de la demanda e iniciación del proceso
se simultanea con su puesta a disposición de las partes; y el arreglo amistoso o
autocomposición es la otra vía de amparo que el Convenio establece.
El fundamento de este sistema no se encuentra en la aspiración de evitar el liti

gio internacional, mediante el impulso de una vía extrajudicial que aligera la carga
de asuntos del Tribunal, sino en el convencimiento de los padres del Convenio de
que la protección de los derechos individuales podía conseguirse más expeditamen
te fomentando la iniciativa de las partes dentro del litigio mediante la satisfacción
de la pretensión resarcitoria (generalmente dineraria), y por unas medidas adminis
trativas (de orden penitenciario, indulto, admisión del expulsado, etc.), legislati
vas (reformas para cambiar la situación) o judiciales (incoación de procesos, ins
pecciones, etc.) por el Estado ofrecidas bajo el control de los órganos instituidos
para la aplicación del Convenio, de manera que el acuerdo entre las partes no im
pida la función que a aquéllos, hoy al Tribunal, solamente corresponde. Ello sin
perjuicio de que el arreglo amistoso encierre un reconocimiento implícito por el
Estado de la violación denunciada (V e lu ).
El procedimiento, que es confidencial (art. 38.2 CEDH), se conduce por
el Secretario del Tribunal y se sigue en una pieza que se inicia con la instruc
ción de la Sala o del Presidente de ponerse en contacto con las partes para lle
gar a un acuerdo amistoso conforme al art. 38.l.b) CEDH. Se siguen las res
puestas de ambas partes o las observaciones que se hagan. A tenor del art.
62.2 RTEDH, las negociaciones serán confidenciales «y no podrán mencio
narse o invocarse en el proceso las comunicaciones escritas u orales o el ofre
cimiento o concesión realizados en el marco de estas negociaciones.»
Si se alcanza el acuerdo, que suele plasmarse en un documento firmado
por el demandante y la representación del Gobierno, el Secretario dará conoci
miento a la Sala, que podrá acordar las medidas precisas para asegurarse que el
citado arreglo se inspira en el respeto de los derechos humanos (art. 62.3). Tales
medidas pueden comprender la reclamación al Estado demandado de las obser
vaciones sobre las medidas para la preservación del derecho, cuya violación se
alega en el futuro. La Sala resuelve el archivo del caso por medio de Sentencia
«que se limitará a la exposición de los hechos y a la solución adoptada» (art. 39
CEDH); en ella, suele mencionar su jurisprudencia anterior en la aplicación del
artículo del Convenio que reconoce el derecho invocado en justificación de la
no necesidad de pronunciarse de nuevo en el asunto (Sentencia Trome S.A .. c.
España, de 1 de abril de 1999, §§ 22 y 23).
7. FASE DE ENJUICIAMIENTO
Cuando la Sala haya resuelto la admisión de la demanda individual, «proce
derá al examen contradictorio del caso con los representantes de las partes y, si
procede, a una indagación, para cuya eficaz realización los Estados interesados
PABLO MOREMILLA ALLARD
proporcionarán todas las facilidades necesarias.» (art. 38.1.a) CEDH). Como se

ha expuesto, la apertura de la fase de enjuiciamiento se compatibilizada con el
procedimiento de arreglo amistoso.
En orden a obtener el «examen contradictorio» de las alegaciones fácticas
de las partes del litigio, la Sala podrá invitarlas «a que aporten otros medios de
prueba y sus observaciones escritas» (art. 59.1). Precisamente en las observacio
nes escritas deberá formular el demandante su solicitud de satisfacción equitati
va, fundada en el art. 41 CEDH, acompañándola de los justificantes correspon
dientes y, si no los tuviere preparados o disponibles, hará aquella solicitud en un
documento específico presentado dos meses después de la resolución que decla
re admisible la demanda (art. 60.1 RTEDH).
El apartado segundo del citado artículo determina en relación a la solicitud,
que «deberá especificar por conceptos sus peticiones, a las que adjuntarán los
justificantes necesarios», y explícita que «sin los cuales la Sala podrá rechazar su
solicitud en todo o en parte.»
La vista sobre el fondo del asunto se celebrará cuando lo acuerde la Sala,
de oficio, o cuando lo solicite una de las partes, si no se hubiere celebrado una
vista relativa al fondo en la fase de admisibilidad (art. 59.3). También en esta
fase, el Presidente determina el procedimiento escrito y oral a seguir (art. 59.4).
La vista (arts. 63 a 70 del Reglamento) está presidida por el principio de
contradicción. Excepcionalmente, cuando una parte no se presente, sin justifi
cación, la Sala puede acordar que continúe la vista, pero sólo «si lo estima com
patible con una buena administración de justicia» (art. 65). La vista es pública,
con las excepciones ya examinadas, y la dirección de los debates corresponde al
Presidente de la Sala, quien fija el orden de las intervenciones de las partes.
Una de las novedades introducidas en el Reglamento del Tribunal de Estras
burgo, de nuevo con el fin de acelerar el procedimiento ante la avalancha de
demandas, ha consistido en suprimir de raíz la fase o procedimiento probatorio
(cfr. la derogación del art. 4 2 -rubricado «medidas de instrucción»- y de los
arts. 66-69 -sobre los testigos, peritos y demás personas-). En su lugar, se han
incrementado las facultades del Tribunal para solicitar, de oficio, a las partes, en
la fase de admisibilidad, cuantos documentos y demás medios de prueba estime
pertinentes, al igual que las cargas procesales de las partes de colaborar activa
mente con el Tribunal (vide los nuevos arts. 44A a 44E del RTEDH).
El resultado de la vista constará en acta cuando la Sala así lo acuerde (art.
70.1).
En cualquier momento del procedimiento ante la Sala, así en la fase de ad
misión, como en la de conocimiento del fondo, cuando estimara que el asunto
«plantea una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o de sus

protocolos, o si la solución dada a una cuestión pudiera ser contradictoria con
una Sentencia dictada anteriormente por el Tribunal, la Sala podrá inhibirse en
favor de la Gran Sala, mientras no haya dictado Sentencia, salvo que una de
las partes se oponga a ello (art. 30 CEDH).
La resolución de inhibición, que no necesita ser motivada (art. 72.1 RTEDH) es,
pues, facultativa de la Sala -a diferencia del sistema anterior en que era obligatoria
y de oficio-, y ha de ser comunicada a las partes para que, en el plazo de un mes a
partir de la notificación por el Secretario, puedan presentar por escrito su oposición
«debidamente motivada». En todo caso, no es comprensible que la inhibición de la
Sala en favor de la Gran Sala, por los justificados motivos relativos a la coherencia
de la jurisprudencia del Tribunal -que actúa en diversas Salas de distinta composi'
ción- quede supeditada a la oposición de una de las partes; y es de esperar que éstas,
discrepen «motivadamente» de la intención de la Sala que, inevitablemente, pro-
ducirá un mayor retraso en la resolución del asunto.
Si no se hubiera producido, en cualquier momento antes dictar Sentencia,

la incidencia de inhibición en favor de la Gran Sala, la Sala ha de resolver so-
bre el fondo del asunto mediante Sentencia. A tenor del art. 42 CEDH, «las
Sentencia de las Salas serán definitivas, de conformidad con lo dispuesto en el art.
44 párrafo 2». La condición exigida vale, sin embargo, para sostener que no son
definitivas porque, como veremos más adelante al estudiar lo medios de impug-
nación, cabe interponer un recurso contra la Sentencia ante la Gran Sala (arts.
43 y 44 CEDH), cuando «el asunto plantea una cuestión grave relativa a la in-
terpretación o a la aplicación del Convenio o de sus protocolos o una cuestión
grave de carácter general.»
8. L A SE N T E N C IA ; EL P R O N U N C IA M IE N T O SO BR E
L A SA T ISFA C C IÓ N EQ U IT A T IV A
Las Sentencias de la Sala y de la Gran Sala tienen el contenido común a es-
tas resoluciones, es decir:
- un encabezamiento, con los nombres del Presidente y demás Jueces que
componen la sala y del Secretario, la fecha de la deliberación y del fallo, identi
ficación de las partes y el nombre de los Agentes, Abogados y Asesores de las
partes;
- un cuerpo con la exposición del procedimiento, los hechos del caso, que
comprenden el Derecho interno aplicable, el resumen de las conclusiones de las
partes;
885
- la fundamentación jurídica en relación con cada una, si fueran varias, las

violaciones alegadas, con un pronunciamiento previo sobre la excepción opues-
ta a la admisibilidad de la demanda, si no hubiera sido objeto de una resolución
anterior y una conclusión sobre la pretendida violación;
- el fallo y, en su caso, la decisión sobre costas; si no se alcanzó la unanimi
dad, la indicación de los Jueces que constituyen la mayoría (art. 74 RTEDH).
A la Sentencia se une la exposición de la opinión separada, concordante o
disidente de los Jueces participantes que la hacen, o una simple declaración de
su disentimiento (art. 74.2 RTEDH).
Una vez firmada por el Presidente de Sala y el Secretario, la Sentencia po
drá ser leida en audiencia pública por el Presidente de la Sala o por otro Juez
que designa, con citación de los Agentes y representantes de las partes y es ac
cesible al público. Una vez firme, se publican bajo la responsabilidad del Secre
tario «en la forma adecuada» y en el repertorio oficial (arts. 77 y 78).
8.1. EL PRONUNCIAMIENTO DE SATISFACCIÓN EQUITATIVA

Para el caso de que la Sala constate una violación del Convenio, ha de deci
dir en la propia Sentencia sobre la aplicación del art. 41 CEDH que hubiere
alegado la parte. A tenor de este artículo, «si el Tribunal declara que ha habido
violación del Convenio o de sus protocolos y si el derecho interno de la Alta
Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias
de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede,
una satisfacción equitativa.»
El carácter declarativo de las Sentencias del Tribunal le impide, no sólo la
«condena» del Estado demandado infractor, sino, de cualquier modo, indicar el
medio de conseguirse la reparación adecuada para obtener la plena restitución
del derecho violado de la víctima, que ha de relizarse por el Estado demandado
de buena fe «acatando» la decisión del Tribunal Europeo.
Sin embargo, el Convenio faculta al TEDH para que, a instancias del de
mandante, compruebe, si el orden interno del Estado demandado puede asegu
rar la plena y perfecta restitución del derecho fundamental y, si «sólo lo permite
de manera imperfecta», fijar una reparación equitativa. Esta satisfacción consis
te, generalmente, en fijar el importe de la indemnización compensadora del
daño material y moral sufrido como consecuencia de la violación, pero que no
se concede cuando el Tribunal, comprobada la realidad del daño alegado y su
relación con la violación declarada, hace constar en el fallo que la constatación
de la violación constituye, por sí misma, una satisfacción equitativa para el de
mandante.
La prestación resarcitoria, como «prestación de recambio» (C O H E N -J ON A T -

HAN) para el caso de no ser posible, natural o jurídicamente, la plena restitución
del derecho violado, ha de ser solicitada por el demandante en las observacio
nes escritas sobre el fondo o en un «escrito específico» (art. 60 RTEDH). Asi
mismo, debe indicar «por conceptos» sus peticiones, uniendo los «justificantes
necesarios».
Los conceptos comprenden: a) la indemnización por perjuicios materiales y
por los perjucios morales, cuando existe un nexo causal entre el daño y la viola
ción (Sentencia Benthem c. Países Bajos, de 23 de octubre de 1985, § 46); b) las
costas (honorarios y costas judiciales causadas en las instancias nacionales y ante
el TEDH) y c) los gastos -vgr. de traducción-, cuando demuestre su existencia,
necesidad y razonabilidad respecto al quantum solicitado (Sentencia Piermont c.
Francia, de 25 de abril de 1995, § 96). Una extensa jurisprudencia del Tribunal
en aplicación del art. 41 CEDH -art. 50 en el texto originario- viene precisando
la posibilidad o imposibilidad del remedio interno y la extensión de esos «con
ceptos», apreciando las circunstancias concurrentes en cada caso.
Para ello valorará la prueba practicada al efecto, señalará discrecionalmente
las sumas que se conceden y puede decidir que, si el pago no se produce en el
plazo que indique, se acumularán los intereses de demora. Si, a la vista de lo ac
tuado, decide que la cuestión no está preparada para ser resuelta, la reservará, en
todo o en parte, y fijará el procedimiento a seguir. La Sala que lo resuelva se
constituirá con los mismos Jueces que la formaron para el examen del fondo del
asunto, pero, si ello no fuera posible, el Presidente del Tribunal completará o
constituirá la Sala por sorteo. Por tratarse de un pronunciamiento del fallo, la
cuestión ha de resolverse en forma de Sentencia (art. 75 RTEDH).
El Tribunal, generalmente, resuelve las peticiones de justa satisfacción en su
Sentencia sobre el fondo, pero, si la cuestión necesitara de mayor prueba, decla
rará que no está en estado de ser resuelta y la remitirá a un juicio separado; di
cho juicio se dedicará exclusivamente a dilucidar ese punto y finalizará con una
nueva Sentencia (cfr., en este sentido, la segunda Barberá, Messegué y Jabardo c.
España, de 13 de junio de 1994).
8.2. ACLARACIÓN Y RECTIFICACIÓN DE ERRORES

El Reglamento dedica sus arts. 79 y 81 a regular estas materias. L a aclara
ción de Sentencia se refiere al fallo, y el Tribunal la realiza a instancia de parte,
«en el plazo de un año a contar desde el pronunciamiento de la misma», de
biendo la parte indicar «con precisión el o los puntos del fallo de la Sentencia
cuya aclaración se solicita» (art. 79.1 y 2). La Sala inicial podrá inadmitir, de
887
oficio, la aclaración, pero, si la admite a trámite, se resolverá mediante Senten

cia, por los mismos trámites -precisados por el principio de contradicción- que
ahora se examinan del recurso de revisión de las Sentencias firmes.
Respecto a la rectificación de errores en las Sentencias y otras resoluciones,
ha de limitarse a los «errores tipográficos o de cálculo y a las inexactitudes evi-
dentes», que pueden ser rectificados por el Tribunal, de oficio o a instancia de
parte, cuando esta petición se realiza en el plazo de un mes a contar desde el
pronunciamiento de la Sentencia (art. 81).
9. RECURSOS
9.1. EL RECURSO ANTE LA GRAN SALA

En la organización del Tribunal ya se ha visto que se crea una Gran Sala
compuesta por diecisiete Jueces, que sustituye al Pleno del antiguo Tribunal por
razones de operatividad, atendido el número de Jueces que lo componen actual-
mente (cuarenta y seis). El elevado número de Jueces que la componen asegura
suficientemente la presencia de Jueces procedentes de los diversos sistemas jurí
dicos que coexisten en Europa y que componen las diversas Secciones.
La introducción de este recurso (eufemísticamente denominado «remisión
ante la Gran Sala» por el Convenio, art. 43) ha sido, con razón, muy critica
da. Puede permitir una utilización abusiva y, por tanto, constituir una nueva
causa de retardo. Además de que, en su formación, se incluye al Presidente de
la Sala Sentenciadora y al Juez «nacional» del Estado demandado, a los que
expresamente se refiere el art. 27.3 CEDH, y, por tanto, «contaminados» en
su imparcialidad, según la constante jurisprudencia del TEDH al aplicar el
art. 6 . 1 .
En el «Informe explicativo del Protocolo 11», párrafo 74, se pretende justifi
car este contrasentido por la necesidad de guardar la coherencia de la jurispru
dencia de las Salas y para evitar Jueces nacionales ad hoc designados por los Esta
dos para resolver el recurso.
El recurso se somete a tan estrictos requisitos de admisión que es de prever

que no resulte, ni siquiera práctico. Parece que se introdujo para permitir, al me
nos en la letra, una segunda instancia.
En cuanto al procedimiento, la parte que solicita la remisión a la Gran Sala
deberá presentar su escrito en la Secretaría en el plazo de tres meses, a contar
desde el pronunciamiento de la Sentencia. En el escrito, indicará «la importan
te cuestón relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio o de sus
protocolos o la cuestión relevante de carácter general que según ella mfrPrP

examinada por la Gran Sala» (art. 73.1 RTEDH).
A la recepción de la petición de remisión, se constituirá un Colegio de ad
misión, constituido por cinco Jueces de la Gran Sala, con exclusión del Presi-
dente de la Sección de la que se constituyó la Sala Sentenciadora y de los Jueces
de ella y, entre ellos, expresamente del Juez «nacional» (arts. 24.5 y 7 3 2
RTEDH), para velar por su imparcialidad. El Colegio examinará la petición
«únicamente con los datos obrantes en los autos» y sólo la admitirá, cuando es-
time que el asunto efectivamente plantea las cuestiones excepcionales invoca-
das, sin que tenga que motivar su resolución de inadmisión (art. 73.2 RTEDH).
Cuando el Colegio admite el recurso (o «petición de remisión») de la parte,
la Gran Sala conoce del mismo con plenitud de jurisdicción conforme al proce
dimiento ante las Salas, cuya disposiciones, mutatis mutandis, se aplicarán al pro
cedimiento ante la Gran Sala (art. 71). La Sentencia que dicte será firme (art.
44.1 CEDH).
9.2. DEMANDA DE REVISIÓN DE UNA SENTENCIA FIRME

El Convenio no menciona el supuesto de la revisión de una Sentencia firme
por causas derivadas del conocimiento posterior a la Sentencia de un hecho
desconocido para el Tribunal y de tan decisiva importancia que hubiere cambia
do su sentido.
El antiguo Reglamento del Tribunal (art. 58) recogió esta causa de revisión
de la Sentencia firme y fijó el procedimiento. El nuevo Reglamento del Tribu
nal la regula en similares términos en el art. 80 y la articula como una «de
manda de revisión de una Sentencia».
A tenor de este precepto, la revisión se hace siempre a instancia de parte
«cuando se descubre un hecho que, por su naturaleza, podría haber ejercido una
influencia decisiva sobre el fondo del asunto ya resuelto y que, cuando se dictó
la Sentencia, era desconocido por el Tribunal y no podía razonablemente cono
cerse por una parte.» El derecho de la parte a solicitar la revisión está sometido
a un plazo de caducidad de seis meses a partir de la fecha en que la parte tuvo
conocimiento del hecho descubierto. La demanda de revisión debe «contener
las indicaciones necesarias para acreditar aquellas condiciones y acompañarse
de los documentos en que se funde» (art. 80,2).
La misma Sala, que dictó la Sentencia objeto de revisión (o, cuando no es
posible la constitución de la Sala inicial, la que el Presidente del Tribunal com
plete o constituya por sorteo), puede, de oficio, declarar inadmisible la deman
da, «cuando estime que no existe razón alguna que justifique el examen». Si no
la declara inadmisible, el Secretario notifica a las partes interesadas la demanda

para que presenten observaciones escritas en el plazo que fije el Presidente de la
Sala. Si la Sala considera necesario que se celebre una vista, señalará el plazo. El
procedimiento termina por Sentencia.
10. LA EJECU CIÓ N DE LA S SEN TEN C IA S D EL TED H
10.1. EN GENERAL
La ejecución de la Sentencia de un Tribunal internacional, como es el de
Estrasburgo, plantea siempre el problema de su encaje en el ordenamiento jurí-
dico del Estado afectado, cuando ese Tribunal carece de medios coactivos para
asegurar el cumplimiento de lo acordado. Las Sentencias «definitivas» del
TEDH son, además, según la ordenación del Convenio, «esencialmente decla
rativas y deja a los Estados la elección de los medios a utilizar en orden jurídico
interno para cumplirlas» (Sentencia Marckx c. Bélgica, de 13 de junio de 1979,
citada, § 58; en el mismo sentido cfr. inter allia los casos Olson c. Suecia (núm.
2), Sentencia de 27 de mayo de 1992, §§ 93-94; Ribermont c. Francia (aclara
ción de la Sentencia de 10 de febrero de 1995), Sentencia de 7 de agosto de
1996, §§ 19 y 21-23; Hentrich c. Francia (aclaración de la Sentencia de 3 de ju
lio de 1995), Sentencia de 3 de julio de 1997, §§ 13-16; Scozzari y Giunta c. Ita
lia, Sentencia de 13 de julio de 2000, § 249; Mehemi c. Francia (núm. 2), Sen
tencia de 10 de abril de 2003, § 43; Assanidza c. Georgia, Sentencia de 8 de
abril de 2004, § 198; Ocalan c. Turquía, Sentencia de la Gran Sala de 12 de
mayo de 2005, § 210). Hasta los pronunciamientos resarcitorios, consistentes
en el pago de sumas de dinero, así como en las Sentencias de constatación de
violación y las de archivo de la causa, cuando las partes hayan alcanzado un
arreglo amistoso, no revisten el carácter de pronunciamientos de «condena al
Estado demandado», ya que son pronunciamientos, también declarativos, que
imponen al Estado demandado el «deber» de pagar las cantidades que el Tribu
nal señala.
Sin embargo, el éxito del sistema de protección que el Convenio instituye, y
que se refleja en el número cada vez mayor de demandas de amparo de los dere
chos individuales, cuando ya no existen instancias nacionales, a las que recurrir,
y el prestigio de la antigua Comisión y del antiguo Tribunal hoy refundidos en
el único Tribunal, revelan la eficacia del mecanismo, porque, por lo general, las
Sentencias del Tribunal se vienen cumpliendo, en sus propios términos, de ma
nera satisfactoria.
890
El art. 46 CEDH (que refunde en un solo precepto los arts. 53 y 54 del Tex-
to originario) constituye la única norma-marco de la ejecución de las Senten
cias. Está redactado en términos tan sucintos como genéricos, y establece, en su
apartado 1, el compromiso expreso de los Estados Partes en el Convenio de
«acatar las Sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean par
tes»; y, su apartado segundo, encomienda al Comité de Ministros del Consejo
de Europa el control de esa obligación internacional, «velando» por la ejecu
ción de la Sentencia que, a tal fin, el Tribunal ha de transmitirle.
La actuación del Comité de Ministros está regulada por unas Reglas de su
pervisión de la ejecución de las Sentencias y de los términos del arreglo amisto
so), adoptadas en la 964 Reunión de Delegados de los Ministros correspondien
tes al 10 de mayo de 2006. Conforme a estas reglas (cada vez más rigurosas y
con una clara tendencia a lograr la executio in terminis), cuando el Tribunal le da
traslado de una Sentencia, el asunto se inscribe en el orden del día del Comité,
y si en la Sentencia se constata que ha habido una violación del Convenio y
concede una satisfacción equitativa, «el Comité invita al Estado interesado a
que le informe de las medidas adoptadas como consecuencia de la Sentencia,
habida cuenta de la obligación que tiene de acatarla según el art. 46.1 del Con
venio» (Regla n2 6.1). El Comité de Ministros sólo considerará cumplidas sus
funciones tras constatar que la Alta Parte contratante concernida ha adoptado
«todas las medidas necesarias para acatar la Sentencia o que ha ejecutado lo re
suelto en el arreglo amistoso», en cuyo caso dictará una resolución concluyendo
que ha cumplido con las obligaciones previstas en los arts. 46.2 y 39.4 (CEDH
(Reglan2 17).
En cuanto a la efectividad del control del Comité de Ministros, es puramen
te de Derecho Internacional: la medida prevista de retener el asunto en el orden
del día de las reuniones periódicas del Comité (regla n2 4) es más persuasoria
que coercitiva. Las sanciones, quizás más graves, están fuera del CEDH; así, el
art. 3 del Estatuto del Consejo de Europa (de 5 de mayo de 1949) prevé que el
respeto de los derechos humanos integra un principio fundamental subyacente
en la pertenencia al Consejo, y el art. 8 del mismo Estatuto faculta al Comité de
Ministros para suspender o incluso expulsar del Consejo de Europa a cual
quier miembro culpable de graves violaciones de derechos humanos. Por ello, la
eficacia del control está en la buena fe de los Estados Partes en el cumplimiento
del Convenio y en la opinión pública nacional interesada en buen funciona
miento de esta garantía europea.
La ejecución de la Sentencia corresponde, por tanto, de manera exclusiva al
Estado demandado como obligado intemacionalmente a «acatarla», ya que el
Tribunal carece de jurisdicción para ejecutar sus propias Sentencias, limitándose
891
a juzgar el litigio y a transmitir la Sentencia definitiva al Comité de Ministros,

que es el órgano competente de vigilar la ejecución de la Sentencia por el Esta
do demandado. Las reservas que pueda suscitar la solución del Convenio, por
atribuir la ejecución a la parte «condenada», se soslayan por la intervención vi
gilante del Comité de Ministros en el cumplimiento por el Estado de los pro
nunciamientos «condenatorios» de la Sentencia.
A l corresponder la ejecución al Estado demandado, el efectivo cumplimien
to de los pronunciamientos del Tribunal tiene que insertarse en su ordenamien
to interno, que puede, previsoramente, tener dispuesta la normativa que asegure
el cumplimiento de las Sentencias del TEDH (así, por ejemplo, lo hicieron N o
ruega, Luxemburgo, Malta, el cantón suizo de Appenzell y, recientemente, A le
mania y Francia, estableciendo un nuevo motivo de revisión penal de Senten
cias firmes). Este Tribunal no tiene la consideración de «extranjero», ya que su
Jurisdicción ha sido reconocida por dichos Estados Partes en un Tratado inter
nacional por éste ratificado y que, por ello, se integra en el ordenamiento jurídi
co propio; pero tampoco es un tribunal «supranacional» -como lo es el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas-.
En defecto de una normativa -constitucional o legal- que regule aquella
ejecución, la Sentencia habrá de cumplirse por la Administración del Estado se
gún las normas de su Derecho interno, con sus fondos propios, adoptando las
medidas administrativas dentro de su competencia o impulsando las medidas le
gislativas que eviten en el futuro la constatación de nuevas violaciones, así
como asumiendo la obligación de pagar con cargo al Estado las sumas que debe
abonar en concepto de indemnización, de costas o gastos del proceso.
10.2. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL TEDH EN ESPAÑA

La ordenación constitucional española reconoce el valor interpretativo de
la jurisprudencia del TEDH, en tanto que órgano encargado de la interpreta
ción y aplicación del CEDH, que es un Tratado internacional en materia de de
rechos fundamentales que la Constitución reconoce (art. 10.2 CE). Igualmente,
nuestra Ley Fundamental establece el principio de que todos los poderes públi
cos vienen obligados a respetar el contenido esencial de tales derechos y liberta
des reconocidos en el capítulo segundo del Título I de la Constitución, cuya tu
tela puede recabar el ciudadano a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional (art. 53.1 y 2 CE), así como que los Tratados internacionales,
una vez publicados oficialmente en España, forman parte de nuestro ordena
miento interno (art. 96.1 CE). Por otra parte, también establece el obligado
cumplimiento de las Sentencias firmes de los Jueces y Tribunales (art. 118 CE),
892
aunque en el contexto expañol, y que el Tribunal Supremo es el órgano judicial

superior, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (ar~ V 7 1
CE). . u
No existe, sin embargo, en España -como tampoco en la mayor parte de
los Estados europeos Partes en el Convenio- una regulación legal de la ejecu
ción de las Sentencias del Tribunal de Estrasburgo, de manera que permita su
encaje en el sistema judicial español a efectos de anular el acto o la resolución
firmes que han causado la vulneración del derecho fundamental constatada en
aquellas Sentencias. En efecto, nuestra ordenación procesal no prevé la ejecu-
ción por los Tribunales españoles de esas Sentencias, ni la posibilidad, en mate'
ria de revisión de sentencias firmes, de que constituya un motivo de ese proceso
de rescisión que una Sentencia del TEDH constate la violación de las garantías
procesales en un proceso terminado por Sentencia firme.
En este sentido, pueden consultarse las siguientes Sentencias -todas ellas de-
sestimatorias- dictadas por las cinco Salas del Tribunal Supremo respecto de di
versas peticiones de ejecución de Sentencias dictadas por el Tribunal de Estras
burgo, planteadas bien a través de una «relectura» de un motivo de revisión,
bien como un incidente excepcional de nulidad radical de resoluciones judicia
les firmes: a) en la Sala de lo Penal, las SSTS de 4 de abril de 1990 -STEDH
Barberá Messeguer y Jabardo-; y de 27 de julio de 2000 -STEDH Riera Blume y
otros-; y el Auto de 29 de abril de 2004 -STEDH Prado Bugallo; b) en la Sala de
lo Civil, STS de 20 de noviembre de 1996 -STEDH Hiro Ballani-; c) en la Sala
de lo Social, STS de 20 de noviembre de 2001, respecto de la STEDH Fuentes
Bobo; d) en la Sala de lo Militar, STS de 27 de enero de 2000 -STEDH Castillo
Algor—y ATS de 9 de diciembre de 2002, en ejecución de la STEDH Perote Pe
llón, e) y, finalmente, en la Sala de lo Administrativo, el ATS de 27 de abril de
2005, respecto de la STEDH Stone Court Shipping Company S.A.).
En este marco constitucional y legal, puede constatarse una «laguna» en

la ejecución de una Sentencia del TEDH estimatoria de la violación del dere
cho fundamental alegada por el demandante, de la que es responsable el Estado
español, con el eventual pronunciamiento del pago de la suma de dinero fijada
en concepto de indemnización por daños materiales y morales derivados de la
violación de ese derecho, más el de las cantidades fijadas en concepto de costas
procesales y gastos.
El Gobierno -como, por lo demás, hacen los otros Gobiernos en caso de
ejecución de las Sentencias del TEDH-, al recibir la notificación de la Senten
cia, se encarga de la ejecución dentro de sus competencias mediante la Oficina
de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, paga las sumas de dinero que
se le han señalado con cargo al presupuesto del Ministerio de Justicia y adopta
893
las medidas que estima necesarias para la efectividad del pronunciamiento del
Tribunal. Estas medidas pueden incluir, además de las administrativas, si la vio-
lación se produce en el funcionamiento de las Administraciones públicas, la
iniciativa legislativa para promover la reforma legal que impida que en el futuro
vuelvan a producirse hechos similares a los de las Sentencia o una comunica
ción de la Sentencia al Consejo General del Poder Judicial, cuando la vulnera
ción se ha producido en el ámbito de los tribunales de justicia en un procedi
miento judicial terminado por resolución firme y obligatoria.
Las actuaciones realizadas, que incluyen las producidas a instancia de la vícti
ma de la violación, son comunicadas al Comité de Ministros del Consejo de Eu
ropa para su consideración; y cuando este Comité estima que la Sentencia se ha
ejecutado satisfactoriamente, dicta una Resolución sobre el cumplimiento de las
Sentencias relativas a España en la que se reflejan las medidas adoptadas por el
Gobierno español con ese fin.
Cuando la vulneración se produce en un proceso terminado por Sentencia

firme -lo que incluye el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el re
curso de amaparo que agota la vía interna española-, el Tribunal Constitucio
nal ha tenido ocasión de pronunciarse en su Sentencia 245/1991, de 16 de
noviembre, interpuesto por tres condenados que estaban cumpliendo penas de
prisión impuestas por Sentencia del Tribunal Supremo en un procedimiento
que el TEDH (Sentencia Barbera, Messegué y Jabardo c. España, de 6 de diciem
bre de 1988, citada) consideró que «tomado en su conjunto» no satisfacía las
condiciones del proceso justo garantizado en el art. 6.1 CEDH. Su petición de
anulación de la Sentencia (basada en la ejecución de la Sentencia citada del
TEDH) fue denegada por el T S (Sentencia de 4 de abril de 1990).
Dicha Sentencia estimaba que, en defecto de una ley específica, las irregulari
dades señaladas por el TEDH producidas en el proceso sólo podían ser remedia
das por medio de un indulto del Gobierno respecto a las penas de prisión aún no
cumplidas, y por la de una reparación alternativa (pecuniaria) respecto a las pe
nas cumplidas.
El TC, en la Sentencia mencionada, concedió el amparo a los tres condena

dos y ordenó la nulidad de la Sentencia, así como retrotraer el procedimiento al
momento de la vista del juicio en la que se advirtieron las irregularidades. En su
fundamentación (F.J. 4), declaraba que la cuestión planteada no era la fuerza
obligatoria de las Sentencias del TEDH, que era «incuestionable», sino, más
bien «la obligación de los poderes públicos -y en lo que aquí interesa en la obli
gación del Tribunal Constitucional- de tutelar y reparar satisfactoriamente una
lesión de un derecho fundamental que sigue siendo actual» (con referencia a la
894
privación de libertad de dos de los condenados que aún cumplían la condena

este caso). Y, con invocación del art. 55.1 de la LO TC y de su Sentencia
185/1990, afirmó la potestad del Tribunal Constitucional de revisar vicios pro-
cesales o situaciones de indefensión «ya que el recurso de amparo es en la ac
tualidad el único remedio frente a situaciones de indefensión constitucional
causadas por vicios procesales advertidos después de que haya recaído Sen
tencia definitiva y firme, cuando contra ella no esté previsto remedio proce
sal ante los Tribunales ordinarios [...]»♦
El Tribunal Constitucional resumía su posición inequívocamente en los tér
minos siguientes (EJ. 4, citado): «la nulidad que no le está permitida pronunciar
al Tribunal Supremo ni a otros órganos judiciales ordinarios, por imperativo le
gal en supuestos como el presente, sí le está dado pronunciarla a este Tribunal
por la vía del recurso de amparo.» En su voto discrepante, el Magistrado Gime-
no Sendra estimaba que por esa decisión el Tribunal «se ha atribuido funciones
normativas y convertido en un órgano ejecutor de las Sentencias del TEDH, ha
ignorado la caducidad y desnaturalizado en amparo convirtiéndolo en un recur
so de revisión», partiendo de que no existía la resolución lesiva de derechos fun
damentales ya que la Sentencia del TS impugnada no infringía derecho funda
mental alguno al reconocer que no podía acceder a la restitutio in integrum solici
tada por los recurrentes, al no permitir el ordenamiento interno la anulación de
las Sentencias penales impugnadas.
Sin embargo, el TC no ha estimado, hasta la fecha, ningún otro recurso

de amparo basado en una Sentencia estimatoria del TEDH (vide el ATC
96/2001, de 24 de abril, en demanda de ejecución de la STEDH Castillo Algar; y
las SST C 240/2005, de 10 de octubre -STED Riera Blume y otros-; 313/2005, de
12 de diciembre -STED H Perote Pellón-; 197/2006, de 3 de julio -STEDH
Fuentes Bobo-; y 70/2007, de 16 de abril -STED H Prado Bugallo-), alegando
que todas esas situaciones eran tan distintas de las contempladas en la Senten
cia 245/1991, al no tratarse de un proceso penal en el que los demandantes de
amparo estaban todavía cumpliendo pena privativa de libertad por Sentencia
firme impuesta en un proceso en el que, tomado en su conjunto, se vulneró el
art. 6 CEDH.
895

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VICENTE GIMENO SENDRA

ANTONIO TORRES DEL MORAL

Vicente Gimeno Sendra Pablo Morenilla Allard

Antonio Torres del Moral Manuel Díaz Martínez

© Vicente Gimeno Sendra

Fotocomposición e impresión: Anzos, S. L. - Fuenlabrada (Madrid)

LECCIÓN 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL

LECCIÓN 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

4.3. La distinción entre nacional y extranjero....................... 90

LECCIÓN 6. D ER EC H O S C IV ILE S. LIBER TA D ID EO LÓ G IC A Y

LECCIÓN 7. LIBERTA D ES D E C O M U N IC A C IÓ N PÚ BLICA» DE

4-4. Limitaciones y ampliaciones debidas a situaciones labo­

LECCIÓN 8. D ER ECH O S D E A SO C IA C IÓ N Y D E SIN D IC A ­

LECCIÓN 9. LIBERTAD DE PARTIDOS................................................ 229

LECCIÓN 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA? (I) DE­

4. EL MANDATO REPRESENTATIVO EN EL ORDENA­

LECCIÓN 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA; (II)

LECCIÓN 12. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA? (III)

2. REGULACIÓN GENERAL DE LAS DISTINTAS MODA­

LECCIÓN 13. DERECHOS Y PRINCIPIOS ECONÓMICO-SOCIALES 323

LECCIÓN 14. DERECHOS CULTURALES ...................................... 355

LECCIÓN 15. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LE­

LECCIÓN 16. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y LAS

LECCIÓN 17. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRIC­

LECCIÓN 18. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRIC­

4. LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR 445

LECCIÓN 19. EL D ERECH O A U N PRO CESO C O N T O D A S L A S

LECCIÓN 20. LO S D ERECH O S A L A P R ESU N C IÓ N D E IN O ­

1.4. El Tribunal no puede fundamentar su sentencia en la

LECCIÓN 21. LO S D ERECH O S A L A PU BLICID A D DEL JU IC IO ,

LECCIÓN 22. EL DERECHO A L A T U T E L A JU D IC IA L EFECTIVA

3. EL DERECHO DE LA ACCIÓN PEN A L........................... 530

LECCIÓN 23. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIO­

LECCIÓN 24. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIO­

3. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS........................ 566

LEC CIÓ N 25. EL SISTEM A DE GARANTÍAS DE LOS DERE­

LECCIÓN 26. EL SIST EM A D E G A R A N T ÍA S D E LO S D E R E ­

LECCIÓN 27. EL AM PARO C IV IL O R D IN A R IO ................................ 645

2. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO SUMARIO DEL DE­

LECCIÓN 31. E L PRO CESO ELEC T O R A L Y EL D E DERECH O

LECCIÓN 32. EL AM PARO L A B O R A L ................................................... 729

LECCIÓN 33. EL AMPARO CONSTITUCIONAL .................................... 753

LECCIÓN 34. L A S P A R T E S .......................................................................... 771

LECCIÓN 35. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (I) 787

LECCIÓN 36. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (II) 809

LECCIÓN 37. O B JET O D E L R E C U R SO IN D IV ID U A L A N T E E L

LECCIÓN 38. LO S SU JE T O S D EL P R O C E S O ....................................... 845

LECCIÓN 39. L A D EM A N D A D E AM PARO A N T E E L T R IB U ­

LECCIÓN 40. EL P R O C E D IM IE N T O ....................................................... 873

6. FORMAS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL

ADH Anuario de Derechos Humanos

S(S)TCI Sentencia(s) del Tribunal Constitucional de Italia

La más famosa declaración de derechos habida en la Historia, la francesa y re-

boca de pronuncia las palabras de la ley». Los revolucionarios franceses, movidos

De otro lado, las garantías responden a una triple consideración. En primer

Por los autores,

L ESTADO DE DERECHO, ESTADO SOCIAL Y DEMOCRACIA

1.1. EL INTENTO TEÓRICO DE LIMITACIÓN JURÍDICA DEL PODER

1.2. EMERGENCIA DEL ESTADO SOCIAL

1.3. INCORPORACIÓN DE LA DEMOCRACIA

ciedad caracterizada por la igualdad. Ideas o connotaciones impropias, como

2. EL ESTA D O ESP A Ñ O L COM O ESTA D O SO C IA L

2.1. VALOR NORMATIVO DEL ARTÍCULO 1.1 DE LA CONSTITUCIÓN

4-4. Limitaciones y ampliaciones debidas a situaciones labo

LECCIÓN 8. D ER ECH O S D E A SO C IA C IÓ N Y D E SIN D IC A

LECCIÓN 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA? (I) DE

4. EL MANDATO REPRESENTATIVO EN EL ORDENA

2. REGULACIÓN GENERAL DE LAS DISTINTAS MODA

LECCIÓN 15. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LE

LECCIÓN 17. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRIC

LECCIÓN 18. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRIC

LECCIÓN 20. LO S D ERECH O S A L A P R ESU N C IÓ N D E IN O

LECCIÓN 23. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIO

LECCIÓN 24. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIO

LEC CIÓ N 25. EL SISTEM A DE GARANTÍAS DE LOS DERE

LECCIÓN 26. EL SIST EM A D E G A R A N T ÍA S D E LO S D E R E

2. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO SUMARIO DEL DE

LECCIÓN 39. L A D EM A N D A D E AM PARO A N T E E L T R IB U

Esa compleja expresión de «Estado social y democrático de Derecho» inten

- y el Tribunal Constitucional, que vela por la supremacía de la Constitu

derechos y libertades su propia esencia. En pocas palabras: los derechos y liber

A mi modo de ver, en conclusión, el sistema de derechos de un Estado so