Você está na página 1de 158

6

Expediente
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 9ª REGIÃO GRUPO DE TRABALHO E PESQUISA
CURITIBA - PARANÁ Desembargador Luiz Eduardo Gunther - Orientador
ESCOLA JUDICIAL Adriana Cavalcante de Souza Schio
Eloina Ferreira Baltazar
PRESIDENTE
Juliana Cristina Busnardo
Desembargador ARNOR LIMA NETO Larissa Renata Kloss
Maria Ângela de Novaes Marques
VICE-PRESIDENTE Maria da Glória Malta Rodrigues
Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio
Desembargadora MARLENE TERESINHA FUVERKI
SUGUIMATSU
COLABORADORES
CORREGEDOR REGIONAL Secretaria Geral da Presidência
Desembargador UBIRAJARA CARLOS MENDES Coordenadoria de Biblioteca
Assessoria da Direção Geral
CONSELHO ADMINISTRATIVO BIÊNIO 2016/2017 Assessoria de Comunicação Social
Desembargador Arion Mazurkevic (Diretor)
Desembargador Cássio Colombo Filho (Vice-Diretor) FOTOGRAFIAS E IMAGENS
Juiz Titular Eduardo Milléo Baracat (Coordenador) Assessoria de Comunicação
Juiza Titular Morgana de Almeida Richa (Vice- Acervos online (Creative Commons)
Coordenadora)
Desembargador Célio Horst Waldraff APOIO À PESQUISA
Desembargador Archimedes Castro Campos Junior Daniel Rodney Weidman Junior
Juiz Titular Leonardo Vieira Wandelli
Juíza Titular Ana Paula Sefrin Saladini SEÇÃO DE DIAGRAMAÇÃO E PUBLICAÇÕES
Juíza Substituta Hilda Maria Brzezinski da Cunha DIGITAIS
Nogueira Patrícia Eliza Dvorak
Juiz Substituto Thiago Mira de Assumpção Rosado
Juiz Paulo da Cunha Boal (Presidente da AMATRA IX)

Edição temática
Periodicidade Mensal
Ano VII – 2017 – n. 62
2
Carta ao leitor
Em outubro de 2011, há exatos seis anos, dava-se à lume o primeiro número da Revista
Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Com o tema “Ação Civil Pública”,
denominou-se “edição experimental”.
Naquele momento não se tinha certeza sobre a viabilidade de uma revista eletrônica. O
que se pretendia, inicialmente, era apenas substituir a revista em papel, que se publicava de seis
em seis meses pelo Tribunal, e era muito custosa.
Na época, optou-se por uma revista que, além de eletrônica, fosse mensal e temática. A
sorte estava lançada. Publicaram-se mais duas edições em 2011.
A edição nº 1 hoje alcança 65.558 visitas e continua sendo acessada. A segunda edição,
sobre revista íntima, hoje tem 45.921 registros de buscas. E a terceira edição, sobre normas
internacionais, hoje está com 84.957 acessos.
São 61 edições (62 com esta de agora!) ao longo de meia dúzia de anos, abordando os mais
diversos temas, sempre com a preocupação de ser bem recebida pelos leitores.
Além da facilidade do acesso por toda sorte de computadores, também pode ser visitada
por smartphones, totalizando hoje, todas as edições, mais de um milhão e meio de registros de
buscas.
E as revistas anteriores continuam sendo visitadas, pois os índices acumulados (como de
dezembro/2017 e janeiro/2017) também abrangem as revistas antigas do Tribunal, em papel.
Além de textos jurídicos, inéditos ou não, jurisprudência, resenhas, vídeos de eventos
promovidos pelo Tribunal e pela Escola Judicial, a Revista publica sinopses de livros e filmes.
Também preocupa-se em mostrar capas significativas que sejam simpáticas aos leitores.
A Revista já recebeu premiação1, mas o maior e mais importante prêmio é o reconhecimento
em todo o Brasil (e quem sabe no exterior!) das suas qualidades técnicas.
Foram seis anos de muita dedicação e trabalho (cito, por ordem alfabética, os integrantes
hoje do Grupo de Pesquisa que edita a Revista): Adriana Cavalcante de Souza Schio, Daniel
Rodney Weidman Junior, Eloína Ferreira Baltazar, Juliana Cristina Busnardo, Larissa Renata Kloss,
Maria Ângela de Novaes Marques, Maria da Glória Malta Rodrigues, Simone Aparecida Barbosa
Mastrantonio.

1 Prêmio Nacional Educação Corporativa no Judiciário, na categoria “Educação e Comunicação” entregue no


3º Congresso Brasileiro de Educação Corporativa do Judiciário (CONECJUS) realizado em São Paulo em 2013.

3
Todos juntos, e cada um, por si próprio, sempre estiveram juntos, desde o início, na criação
e publicidade dessa Revista, que espelha um pouco o que se faz no TRT 9.
Nossa colega Patricia Eliza Dvorak é a responsável pela Seção de Diagramação e Publicações
Digitais, a quem incumbe produzir tecnicamente a Revista. O seu trabalho, de alta qualidade técnica
e estética, é de grande importância para revelar a qualidade de nossas publicações.

Na primavera de 2011 (lembrou-me a Adriana!) escreveu-se, como abertura daquela Revista:

Os desafios do século XXI para o Judiciário trabalhista passam necessariamente pela


compatibilização entre o passado e futuro, compreendendo a viabilização de uma comunicação
entre o conservador e o vanguardista, a transição do impresso ao eletrônico. O Direito e o
Judiciário transcendem, assim, ao cenário digital, que não detêm as fronteiras geográficas
e nacionais ou mesmo de limitação do acesso ao conteúdo. Basta um computador com
acesso à rede mundial de computadores, que o usuário tem diante de si, democraticamente,
contato com uma séria produção, reconstrução e consolidação do conhecimento jurídico e do
entendimento jurisprudencial – é a proposta desta Revista Eletrônica que tenho o prazer de
propor e apresentar neste ano de 2011.
O compromisso de traçar os rumos digitais de divulgação corresponde ao cumprimento de
uma promessa de democracia com o internauta jurídico, mediante a conformação do Direito
e do Judiciário com os costumes cibernéticos que vêm, notavelmente, se incorporando na
sociedade. Atentando-se a tais fenômenos sociais, o Direito e o Judiciário se mobilizam no
intento de fazer realidade digital a presente Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho
da 9ª Região, que busca divulgar decisões em questões emblemáticas, de forma rápida, por
meio eletrônico e com inteligência ambiental.

Os Diretores da Escola Judicial que me sucederam, Desembargadora Marlene Teresinha


Fuverki Suguimatsu (2012-2013), Célio Horst Waldraff (2014-2015), e Arion Mazurkevic (2016-
2017), todos, incentivaram o Grupo para que continuasse idealizando e construindo as Revistas.
Acreditamos que a missão está sendo cumprida, e nos resta agradecer aos que têm
acreditado e contribuído (de alguma forma) para que chegássemos até aqui.
Nesta edição apresenta-se, mais uma vez, a reforma trabalhista (edição número 2 sobre
o tema). São nove artigos desenvolvidos sobre a temática e que podem auxiliar a compreensão
dessas mudanças. A ordem de publicação por artigos e autores é a seguinte: 1) A reforma: uma
promessa vã, de Ricardo Tadeu Marques da Fonseca; 2) Lineamentos sobre a supremacia do
negociado sobre o legislado segundo a reforma trabalhista, de Miriam Cipriani Gomes; 3) Reforma
trabalhista: alterações na jurisprudência dos Tribunais do Trabalho, de Gustavo Filipe Barbosa
Garcia; 4) Arbitragem nos dissídios individuais de altos empregados, de Antônio Álvares da Silva

4
e George Augusto Mendes e Silva; 5) O novo regime jurídico do teletrabalho no Brasil, de Raphael
Miziara; 6) Teletrabalho: a reforma trabalhista em contraponto com as perspectivas europeia e italiana,
de Ricardo Betiatto; 7) A extinção contratual e a reforma trabalhista, de Gilberto Stürmer; 8) O dano
extrapatrimonial na Lei nº 13.467/2017 - da reforma trabalhista, de Enoque Ribeiro; 9) Responsabilidade
direta de sócios e administradores e a desconsideração da personalidade jurídica no Direito do Trabalho,
de Roberto Dala Barba Filho.
Além dos artigos mencionados, publica-se, pela sua importância, a petição inicial da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n. 5.766, proposta pelo Procurador Geral da República perante o
Supremo Tribunal Federal. O pedido é para declarar a inconstitucionalidade das seguintes normas,
todas introduzidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017: a) da expressão “ainda que beneficiária
da justiça gratuita,”, do caput e do §4º do art. 790-B da CLT; b) da expressão “desde que não tenha
obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, do §4º do art.
791-A da CLT; c) da expressão “ainda que beneficiário da justiça gratuita”, do §2º do art. 844 da CLT.
Os autos dessa ADI foram distribuídos ao Ministro Luís Roberto Barroso, que ainda não apreciou
a liminar.
Esta Revista contém quatro sinopses de obras sobre a reforma, que podem auxiliar o leitor a
melhor conhecer essas importantes modificações na legislação trabalhista.
Há um vídeo, por fim, do Programa Roda Viva, com entrevista do relator da reforma
trabalhista, Rogério Marinho (PSDB-RN), que fala sobre as mudanças na CLT. Participam da bancada
de entrevistadores Camila Veras de Araújo Mota (repórter do Jornal Valor Econômico), Gaudêncio
Torquato (consultor político), Daniela Lima (editora da coluna Painel do Jornal Folha de São Paulo),
Antonio Galvão Peres (professor e doutor em Direito do Trabalho) e Jorge Luiz Souto Maior (juiz do
trabalho e professor da Faculdade de Direito da USP).
Todos os componentes do Grupo de Pesquisa esperam que os leitores apreciem mais esta
edição da Revista Eletrônica. Esperamos, ainda este ano, editar mais uma Revista (a de número 3) sobre
a reforma trabalhista.

Curitiba, 5 de outubro de 2017.

Luiz Eduardo Gunther


Orientador do Grupo de Pesquisa da Revista Eletrônica
Desembargador do Trabalho do TRT9

5
Sumário
ARTIGOS
A reforma: uma promessa vã - Ricardo Tadeu Marques da Fonseca....................................................... 7

Lineamentos sobre a supremacia do negociado sobre o legislado segundo a reforma trabalhista - Miriam
Cipriani Gomes....................................................................................................................................... 13

Reforma trabalhista: alterações na jurisprudência dos Tribunais do Trabalho - Gustavo Filipe Barbosa
Garcia..................................................................................................................................................... 24

Arbitragem nos dissídios individuais de altos empregados - Antônio Álvares da Silva e George Augusto
Mendes e Silva....................................................................................................................................... 27

O novo regime jurídico do teletrabalho no Brasil - Raphael Miziara...................................................... 36

Teletrabalho: a reforma trabalhista em contraponto com as perspectivas europeia e italiana - Ricardo


Betiatto................................................................................................................................................... 46

A extinção contratual e a reforma trabalhista - Gilberto Stürmer.......................................................... 57

O dano extrapatrimonial na Lei nº 13.467/2017 - da reforma trabalhista - Enoque Ribeiro................ 62

Responsabilidade direta de sócios e administradores e a desconsideração da personalidade jurídica no


Direito do Trabalho - Roberto Dala Barba Filho...................................................................................... 70

REGISTRO ESPECIAL

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.766....................................................................................... 76

SINOPSES

Reforma Trabalhista com análise do Projeto de Lei 6.787/2016 - Luiz Eduardo Gunther.................... 148

Reforma Trabalhista e retrocesso social: breves comentários sobre o PLC 38/2017 - Luiz Eduardo
Gunther................................................................................................................................................ 150

Reforma trabalhista entenda ponto por ponto - Luiz Eduardo Gunther.............................................. 152

Trabalhista! O que mudou? - Luiz Eduardo Gunther............................................................................ 154

VÍDEO
Roda Viva entrevista Rogério Marinho (PSDB-RN) relator da Reforma Trabalhista.............................. 156

6
Artigos

A REFORMA: UMA PROMESSA VÃ

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca

1. Introdução consumo, bem como o eventual prejuízo direto


às cotas sociais de aprendizes e de pessoas
Sob o pretexto de melhorar as com deficiência.
condições de empregabilidade no Brasil, o É claro que estamos em fase inicial de
Governo fez votar as leis 13.429 e 13.467. A apreensão das leis aprovadas, o que impede
primeira ampliando as hipóteses de trabalho maior aprofundamento na pesquisa doutrinária
temporário e disciplinando a terceirização, e jurisprudencial, até porque grande parte da
e, a segunda, empreendendo profundas jurisprudência trabalhista construída ao largo
alterações à Consolidação das Leis do Trabalho de muitos anos foi especificamente atingida e
para, segundo seus idealizadores, estimular os alterada pelas normas em comento.
empregadores, os quais têm “a caneta na mão”  
para o registro dos trabalhadores na carteira 2. Elastecimento do tempo de trabalho
do trabalho[1].
Nesse estudo busca-se demonstrar que o Algumas incongruências são visíveis em
efeito real das medidas legais adotadas será a relação à promessa de que se cuida sendo de
dificultação de acesso a direitos, bem como o se observar, inicialmente, que se estimulam
desestímulo à empregabilidade. situações de elastecimento da jornada de
Tratar-se-á do elastecimento da jornada trabalho, cujas formas transcendem aos lindes
de trabalho, dos efeitos da intertemporalidade constitucionais.
da lei, da precarização de direitos no campo A fixação da jornada de doze por trinta
e da terceirização generalizada que afetará e seis por acordo individual, o banco de horas
diretamente a massa salarial dos trabalhadores também por acordo individual ou tácito, o qual
e, consequentemente, sua capacidade de poderá ser cumulado a horas prorrogadas,

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca

Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, ex-Advogado, ex-


Procurador Regional do Ministério Público do Trabalho. Especialista e Mestre
em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade de São Paulo
e Doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná.

7
Reforma Trabalhista II
Artigos

bem como o contrato a domicílio sob a versão relações entre capital e trabalho, porque as
atual do teletrabalho, sem limite de jornada, novas regras não afetarão os contratos em
criam situação absolutamente avessa ao fim do vigor, na medida em que impliquem supressão
desemprego protagonizado. de direitos. Elas começarão a valer apenas
O Direito do Trabalho, como se sabe, é para os novos contratos. Trata-se do princípio
um conjunto de princípios e regras que revelam constitucional de que a lei nova deve preservar
uma política pública de trabalho e emprego, os direitos adquiridos, previstos no art. 5º,
na medida em que impõe limites à autonomia XXXVI, da Constituição. Não se argumente
privada, submetendo-a a normas de ordem que o fato de que o contrato de trabalho se
pública. A decisão do legislador de estimular o desenvolva por trato sucessivo autorizaria a
elastecimento da carga horária diária e semanal vigência imediata da lei em relação aos pactos
de trabalho, por acordo individual, além de ferir em andamento, mesmo reduzindo direito,
o que dispõe o art. 7º, XIII e XIV, da Constituição, porque o princípio do respeito às condições
que estabelece que tais limites só possam mais benéficas está estampado nos arts. 468
ser moldados ou elastecidos pela autonomia e 444 da CLT, os quais encontram respaldo
privada coletiva, impõe um grande desestímulo no caput do art. 7º da Constituição.
à contratação de novos trabalhadores, pois, Embora as normas celetistas aqui
por óbvio, as horas extras, cujo pagamento indicadas façam menções apenas às alterações
será certamente objeto de grandes discussões contratuais, tornando-as nulas quando
na Justiça do Trabalho, por mais onerosas estabelecidas contra a proteção legal mínima,
que pareçam, são mais econômicas que a nada indicando acerca de alterações legais,
contratação de trabalhadores. propõe-se uma leitura desses dispositivos em
Ainda que se admita que a negociação harmonia com o princípio constitucional da
coletiva poderá estabelecer o banco de horas e norma mais favorável constante do art. 7º, que,
a adoção do regime doze por trinta e seis, como segundo a doutrina clássica de Amauri Mascaro
ocorre hoje, não se vislumbra aconselhável Nascimento, adotada por Maurício Godinho
aos sindicatos adotar esses sistemas pela Delgado, apresenta uma tríplice perspectiva,
negociação coletiva, pois a acumulação de traduzindo-se como princípio de hierarquia das
regimes de compensação e prorrogação trará leis, de interpretação das leis e de criação das
grande risco à saúde dos trabalhadores, o que leis[2].
certamente não condiz com a missão histórica Justamente na esfera da criação das leis
dessas organizações de classe das categoriais é que o princípio em questão soma-se à norma
profissionais. Identificarão, conforme se espera, constitucional do art. 5º, XXXVI e outorga aos
fator de desestímulo à empregabilidade. artigos celetistas supra alcance de vedação do
  retrocesso também na esfera legal.
3. Intertemporalidade Estamos em um momento da história em
que nunca se viu tamanha imposição legal de
O efeito da aplicação da lei no tempo impedimentos de acesso a direitos trabalhistas.
também será um fator de instabilidade nas Segundo 17 Ministros do TST, as leis em

8
Reforma Trabalhista II
Artigos

questão eliminam 25 direitos dos trabalhadores de trabalho firmado a partir de sua


e colocam em risco o acesso a mais 23 institutos vigência, de modo que, nesse caso, o
cálculo será realizado exclusivamente
de proteção trabalhista, sem falar nas normas
sobre o salário básico, conforme
processuais que acarretam grande desequilíbrio determina o § 1º do art. 193 da CLT”.
em desfavor dos trabalhadores nas ações
trabalhista. O documento em questão menciona Os precedentes do referido inciso,
11 alterações prejudiciais nessa esfera[3]. que foi acrescido em novembro de 2016,
O grande impulso que se busca dar à mencionam justamente o respeito ao direito
negociação individual e à negociação coletiva adquirido, consubstanciado nas condições
como prevalentes sobre a lei apanha a classe contratuais suscitadas na vigência de lei
trabalhadora em momento extremamente revogada, cujo conteúdo era mais benéfico que
desfavorável. Estamos em uma quadra da a nova lei. Mencionam, também, o princípio
história em que os sindicatos profissionais e os da retroatividade mínima, cuja origem jurídica
trabalhadores nada têm a negociar, diante do é justamente o respeito ao direito adquirido,
imenso exército de reserva de catorze milhões mesmo em contratos de trato sucessivo
de desempregados, a elevar a condição do estabelecido sob a égide de lei revogada que
empregador à posição leonina no momento da assegurava direitos quando da pactuação para
tão almejada negociação. preservá-la íntegra no tempo.
Interessante aqui trazer à baila a posição Os efeitos sociais do respeito ao
do Tribunal Superior do Trabalho, em situação direito adquirido, na presente conjuntura,
semelhante, de muito menor monta, porém, poderão gerar dispensas para substituição
ao analisar os efeitos da Lei 12.740/2012, dos trabalhadores protegidos pela sistemática
que reduziu a base de cálculo do adicional de trabalhista anterior à reforma, a apontar mais
periculosidade dos eletricitários a partir de sua um risco sério de desestabilização das relações
vigência, ao estabelecer que passaria a não ser entre capital e trabalho e desemprego.
mais calculado sobre o conjunto remuneratório,  
como previa a Lei 7.369/1985, e sim sobre 4. O trabalho rural
o salário-base. A Corte Superior Trabalhista
editou a Súmula 191, item III, que assim se lê: A eliminação das horas  in
itinere  certamente não acarretará
“Súmula nº 191 - ADICIONAL DE
empregabilidade no meio rural. A fixação do
PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE
DE CÁLCULO (cancelada a parte final da trabalhador rural no campo tem sido um grave
antiga redação e inseridos os itens II e problema estrutural no Brasil desde os anos 60,
III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em com o início da industrialização e com o Estatuto
30.11.2016 e 01 e 02.12.2016: do Trabalhador Rural, que tinha essa finalidade.
...
A Lei 5.889/73 assegurou uma série de
III - A alteração da base de
cálculo do adicional de periculosidade direitos aos trabalhadores rurais que estavam,
do eletricitário promovida pela Lei nº até então, à margem da proteção celetária, o
12.740/2012 atinge somente contrato que se efetivou a partir da igualização absoluta

9
Reforma Trabalhista II
Artigos

de direitos entre eles e os trabalhadores intenção é clara, mas o resultado é altamente


urbanos com a Constituição de 1988. questionável, porque o novo artigo em questão
As horas in itinere  foram decorrentes deve ser lido em consonância com o art. 442
da aplicação extensiva do art. 4º da CLT, que introduz o capítulo IV da CLT, onde se
pois o trabalho rural, ocorrido em locais de regulamenta o contrato individual de trabalho,
difícil acesso, somente se faz possível com o o qual evidencia o aspecto objetivo da relação
transporte de trabalhadores proporcionado de emprego, sempre que seus elementos
pelo empregador. Se, por um lado, isso propicia estiverem presentes.
a atividade em si, por outro, obriga o trabalhador A leitura correta do novo dispositivo, desse
a atender os desígnios do empregador, modo, do ponto de vista sistemático, impede a
colocando-se a postos para a consecução da prevalência da forma sobre o conteúdo, porque
atividade econômica bem antes do momento o que se estabelece no artigo que introduz o
do início da efetiva prestação de serviço. capítulo submete a regularidade da contratação
A consagração jurisprudencial das horas in formal dos autônomos à inexistência da
itinere, pela Súmula 90 do TST, posteriormente subordinação jurídica ou estrutural, bem como
convolada em lei, em 2001, com a edição da dos demais elementos do vínculo de emprego,
Lei 10.243, visava estimular a permanência como onerosidade, pessoalidade e continuidade
do rurícola nessa atividade, proporcionando- na prestação de serviços.
lhe um ganho adicional, em razão dos grandes A se admitir o contrário, estar-se-
esforços que o labor implica e, em regra, com ia imprimindo ao Direito do Trabalho uma
baixo nível remuneratório. Há, aqui, dessa conotação mais conservadora que o próprio
maneira, mais um desestímulo ao emprego Direito Civil atual delineia aos contratos, na
rural, no que toca aos trabalhadores que medida em que o art. 421 do Código estabelece,
provavelmente desencadearão um novo êxodo desde 2003, a prevalência da finalidade
rural. social do contrato em detrimento da forma,
  diferentemente do que pretende o art. 442-B
5. A forma em detrimento do conteúdo em comento.
contratual Há que se invocar aqui, ademais, o art.
9º da CLT, cuja influência se deu, nitidamente,
Causa espécie o apego exacerbado à também no novo Código Civil, ao inaugurar um
autonomia privada, submetendo o contrato novo diploma civilista a prevalência da boa-fé
realidade, que desde Mario de La Cueva edifica- objetiva nos contratos, tal como prescreve o
art. 422.
se em princípio basilar do Direito do Trabalho,
Tudo indica, portanto, que o Direito do
a uma aparente prevalência da forma sobre o
Trabalho, construído há décadas, há de superar
conteúdo.
os equívocos da reforma em seu exacerbado
O art. 442-B da CLT enuncia que a
apego à autonomia privada, superando-se a
adoção dos aspectos formais da contratação
literalidade em favor dos valores que erigem o
de trabalhadores autônomos impedirá o ramo obreiro do Direito, conforme os princípios
reconhecimento do vínculo empregatício. A ainda mantidos na Constituição do Brasil e na

10
Reforma Trabalhista II
Artigos

própria CLT. 13.467. A se admitir a terceirização com a


Há de prevalecer a correta leitura amplitude propugnada, como ficam as cotas de
teleológica e sistemática, portanto, do novo contratação obrigatória de aprendizes, de 5 a
artigo celetista aqui analisado. Parece-me 15% do efetivo das empresas que apresentem
que ele estabeleceu o ônus da prova para a funções passíveis de formação profissional?
empresa de demonstrar a correta formalização E as cotas para contratação de pessoas com
do contrato dos autônomos, para gerar mera deficiência, que são obrigatórias nas empresas
presunção relativa a seu favor, a qual cederá
com mais de cem empregados? Bastaria então
diante da prova dos elementos da relação de
que uma empresa quebrasse esses referenciais,
emprego.
terceirizando empregados apenas para não
Já tive a oportunidade de vivenciar
ser compelida a contratar aprendizes ou
situação semelhante, no momento em que
trabalhadores com deficiência.
atuava no Ministério Público, e combati a
literalidade do parágrafo único do art. 442 Há de se indagar, aliás, se o valor social do
da CLT, que sonegava o vínculo de emprego trabalho e da livre iniciativa, insculpido no art.
a trabalhadores cooperados, terceirizados 1º da Constituição, como princípio fundante
por empresas tomadoras de seu trabalho. As da República, e corroborado pelo art. 170, que
chamadas cooperativas de mão de obra foram fixa a função social da propriedade, seriam
afastadas pela Justiça do Trabalho para que compatíveis com a ideia de que uma empresa
prevalecesse o conjunto de normas e princípios terceirizasse todos os seus trabalhadores,
trabalhistas sobre a literalidade daquele estabelecendo com eles uma relação de
dispositivo. mercancia do trabalho, contratando-os com
A intenção, talvez, do legislador, seja salários inferiores aos da categoria profissional e
aumentar o engajamento de trabalhadores sem assumindo apenas responsabilidade subsidiária
vínculo laboral nas empresas em larga escala, diante da inadimplência das empresas
o que acarretaria, no entanto, fragilização das
prestadoras.
normas de proteção à higiene e à segurança
Veja-se que não se trata apenas de
no trabalho, aumentando os riscos e os custos
preservarem-se as cotas de pessoas com
da previdência social, bem como a redução
deficiência e aprendizes, há necessidade de se
de arrecadação no FGTS - Fundo de Garantia
limitar a comercialização da força de trabalho
do Tempo de Serviço, e de ganhos como
férias e 13º salários, os quais se constituem no Brasil. O princípio da dignidade da pessoa,
como verdadeiras poupanças em favor dos cumulado ao valor social do trabalho e da
trabalhadores. livre iniciativa, bem como ao da função social
  da propriedade, deverão lastrear a ponderada
6. Terceirização jurisprudência da Justiça do Trabalho.
São cerca de 450.000 aprendizes e
Há que se equacionar, ademais, a 420.000 trabalhadores com deficiência que
perturbadora questão da terceirização veem ameaçadas as suas oportunidades. Há
generalizada das atividades-fim e meio que se exigir das empresas que venham a adotar
trazidas pela lei 13.429 e reforçada pela Lei a terceirização generalizada, o respeito às cotas

11
Reforma Trabalhista II
Artigos

em questão, as quais não foram submetidas à [2] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de


negociação individual ou coletiva. São leis de direito do trabalho. 16 ed. São Paulo: LTr, 2017. p.
ordem pública que devem ser cumpridas. 214-216.

7. Conclusão

Nesse contexto, as leis em análise


desequilibram as relações entre capital e
trabalho no Brasil, solapando a construção
jurisprudencial e doutrinária de décadas e
subjugando a classe trabalhadora. O que se
esperaria seria, no mínimo, uma reforma com
ganhos recíprocos e uma política consciente
de estímulo aos empregos, com a redução das
cargas semanal e diária de trabalho, como se
deu na França e na Alemanha.
A pauta que lastreou a reforma vem
sendo proposta pela Confederação Nacional das
Indústrias - CNI há alguns anos, as chamadas
101 Propostas para Modernização Trabalhista,
e foram amplamente acolhidas pelas leis em
apreço.
Os contratos precários de trabalho,
como o tempo intermitente e de autônomos
em larga escala, bem como os terceirizados
sem equivalência salarial com as respectivas
categorias profissionais, também afetarão
profundamente a capacidade de consumo da
classe trabalhadora, a desaquecer a economia
e afetar profundamente a empregabilidade.
O que se observa, portanto, é uma
contradição interna no projeto e insustentável
em relação às promessas alardeadas.

[1] http://www.gazetadopovo.com.br/
politica/republica/juiz-aviador-e-tenista-amador-
c o n h e c a - m a r l o s - m e l e k- o - p a i - d a - re fo r m a -
trabalhista-5hk39ahulh1y9yho5rjkw1qu2. Acesso
em 14/08/2017.

12
Reforma Trabalhista II
Artigos

LINEAMENTOS SOBRE A SUPREMACIA DO NEGOCIADO


SOBRE O LEGISLADO SEGUNDO A REFORMA
TRABALHISTA

Miriam Cipriani Gomes

INTRODUÇÃO historicamente marcado pela desigualdade


econômica entre os contratantes.
A Lei que instituiu a Reforma Trabalhista Para o legislador da Reforma, assim,
teve a pretensão de colocar em perspectiva falece à Justiça do Trabalho a possibilidade
um dos princípios mais caros à ordem jurídica de declarar de forma incidental a nulidade
brasileira, que é o princípio da inafastabilidade de cláusula convencional, exceto quando se
da jurisdição, ao tentar suprimir da Justiça do trate das irregularidades que expressamente
Trabalho a prerrogativa de pronunciamento elencou em outro dispositivo, quer seja, em um
sobre o conteúdo normativo das convenções e “rol” de ilicitudes inseridas no art. 611-B, desta
acordos coletivos de trabalho. “nova CLT”, como se estivesse ao seu alcance
Ao inserir um parágrafo terceiro prever e esgotar todas as possíveis situações
ao artigo oitavo da CLT, pretendeu limitar a de ilegalidades que estes instrumentos podem
atuação da Justiça do Trabalho à análise dos e poderão vir a conter.
elementos de validade (art. 104 do Código Um exemplo muito simples é capaz
Civil) da convenção coletiva/acordo coletivo de de demonstrar o quanto esta iniciativa legal
trabalho. ousa dizer ao juiz “como deve julgar” (SOUTO
E os idealizadores da Reforma assim MAIOR, 2017, p. 41).
fizeram esteados naquilo que denominaram de VejamosNo “rol das ilicitudes” não
princípio da intervenção mínima na autonomia está inserida a impossibilidade de negociação
privada coletiva, privilegiando uma supremacia acerca de garantias individuais. Em um
à liberdade de contratar que nega as razões da exercício de suposição até caricata poderíamos
gênese e da consolidação do Direito do Trabalho imaginar uma cláusula convencional fixando o
como marco regulatório do trabalho humano, direito de o empregador realizar revista íntima

Miriam Cipriani Gomes

Advogada. Professora de Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho


do Centro Universitário Curitiba-UNICURITIBA e da Faculdade de Educação Superior do Paraná -
FESP. Mestre pelo Centro Universitário Curitiba. Doutora pela Universidade Federal do Paraná.

13
Reforma Trabalhista II
Artigos

no empregado sem que o Judiciário pudesse expressamente a partir da Constituição Federal,


pronunciar sua ilicitude desde que presentes os em seu art. 7º, XXVI.
elementos formais de validade. A Organização Internacional do
Pois bem, amarrando o Judiciário ao Trabalho, por sua vez, incentiva a negociação
rol do art. 611-B, de resto, toda e qualquer coletiva, entendendo-a como instrumento
matéria inserida nesses instrumentos estaria democrático de realização do Direito.
submetida tão somente ao crivo e à mercê Recomenda a cada país, que, segundo suas
da autonomia privada coletiva, não contando características, adote medidas necessárias para
mais com as barreiras delineadas pelo princípio o estabelecimento do debate, sem interferência
protetor, postulado histórico fundamental, estatal, para alcançar, através do contrato
mas salvaguardada por outro princípio, coletivo, a fórmula de regulação das condições
estranho à ordem jurídica trabalhista coletiva, de emprego.
o denominado principio da intervenção mínima A Convenção n. 98, que tem vigência
na autonomia privada coletiva, imposto agora no Brasil por ter sido ratificada em 18.11.1952,
pelo legislador da reforma e desprovido de sugere a adoção de medidas para o fomento
historicidade e conexão com os primados do da negociação coletiva1, tudo a demonstrar
trabalho digno e emancipador. que pela via da pluralidade jurídica, o Estado
A partir da introdução do § 3º ao artigo brasileiro reconhece tanto a autonomia dos
8º e da relação das ilicitudes do art. 611-B é que sujeitos que a entabulam, quanto a negociação
refletimos acerca da extensão ao princípio da coletiva como fonte de produção de norma
autonomia da vontade privada coletiva e acerca jurídica.
da incidência do novo princípio da intervenção O importante é analisar em que
mínima, mormente em um cenário de crise e medida a vontade pode ser exercida e qual o
de desconstrução de conquistas sociais, que contorno que o ordenamento jurídico impõe
intimida o trabalhador na mesa de negociação, às partes na negociação a partir da Reforma
premido pela permanência no emprego. Trabalhista, que inseriu o § 3º ao art. 8º na CLT,
pretendendo retirar da Justiça do Trabalho a
A AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA. prerrogativa de se pronunciar sobre o conteúdo
LIMITES À NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE das convenções e acordos coletivos, exceto no
TRABALHO. INVERSÃO DA RELAÇÃO DE que pertine aos seus elementos de validade,
SUPLEMENTARIDADE ENTRE LEGISLADO
SOBRE O NEGOCIADO PARA O NEGOCIADO
SOBRE O LEGISLADO
1 Convenção n. 98 da Organização Internacional
do Trabalho. Deverão ser tomadas, se necessário for,
medidas apropriadas às condições nacionais, para
O ordenamento jurídico brasileiro
fomentar e promover o pleno desenvolvimento e
reconhece aos sujeitos da negociação coletiva utilização dos meios de negociação voluntária entre
empregadores ou organizações de empregadores e
o direito de criar a norma jurídica através da
organizações de trabalhadores com o objetivo de regular,
prática da negociação coletiva, regulamentando por meio de convenções, os termos e condições de
emprego. (SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Convenções da
as condições de trabalho, fazendo-o
OIT. 2ª. ed., ampl. e atual.,. São Paulo: LTr, 1998, p. 206).

14
Reforma Trabalhista II
Artigos

enaltecendo um princípio desconhecido para Francesa e desta decorrente.


o Direito do Trabalho, que denominou de Na medida em que o liberalismo
princípio da intervenção mínima na autonomia proporcionou a tomada de consciência coletiva
privada coletiva. (SANTOS, 2004) pela omissão do Estado na
regulamentação das relações de trabalho; que a
AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA E O Revolução Industrial proporcionou a “resistência
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA coletiva, ao reunir contingentes cada vez
maiores de pessoas que trabalhavam jornadas
A negociação coletiva de trabalho inteiras, seguindo as mesmas regras e vivendo
supõe o reconhecimento de uma autonomia idênticas rotinas” (VIANA, 2001, p. 48) e que os
de vontade (coletiva), como fonte geradora de sindicatos obtiveram o reconhecimento como
regras de direito, que decorre diretamente do legítimos representantes dos trabalhadores,
pluralismo jurídico, em contraposição à teoria é que conquistaram o direito de autorregular
monista, segundo a qual a única fonte de suas relações.
elaboração da norma seria o Estado. Esta autonomia privada, de natureza
A ordem jurídica reconhece a coletiva, reconhecida aos sindicatos, é típica.
negociação como instrumento capaz de resolver Encontra-se delineada por lei, sem que esta,
os conflitos coletivos, internalizando no sistema contudo, reduza-a a mera concreção ou
as convenções e os acordos coletivos que dela individuação daquela (SANTOS, 2004).
resultam, como fontes de regulamentação, lado É, enfim, a faculdade reconhecida
a lado com outras vias normativas estatais. pelo Direito positivado a determinados grupos,
A base da negociação coletiva, como de, em certa medida, autorregularem seus
instrumento de criação da norma jurídica no interesses através de negócio jurídico.
regime pluralista, é a autonomia privada coletiva No Direito do Trabalho em específico,
reconhecida aos sujeitos da negociação. a autonomia privada coletiva é reconhecida aos
Autonomia é a autodeterminação sindicatos e às empresas e atua em correlação
político-administrativa de que podem gozar, à ordem estatal.
relativamente, grupos (partidos, sindicatos, O exercício da autonomia privada
corporações, cooperativas, entre outros), em coletiva será mais amplo quando menor for
relação ao país ou comunidade política dos o papel do Estado como órgão regulador
quais fazem parte2. das relações de trabalho e, inversamente,
Sua origem é posterior ao será menos amplo quando maior for o papel
reconhecimento da autonomia privada regulador, desenhando o espaço para as partes
individual, nascida dos preceitos da Revolução coletivas movimentarem-se e exercerem a
vontade. Assim, depende quase totalmente da
relação que se estabelece entre os instrumentos
coletivos e a lei.
2 Dicionário Brasileiro de Língua Portuguesa.
Barsa Planeta Internacional Ltda. 18ª. ed., São Paulo: Na concepção de Amauri Mascaro
Quebecor World São Paulo, Melhoramentos. 2001, p.
Nascimento, estas relações são de exclusividade,
227

15
Reforma Trabalhista II
Artigos

de concorrência ou de suplementaridade, tema se que prevalecia no Brasil a relação de


que diz respeito aos limites da autonomia suplementaridade, agora invertida pela
privada coletiva e que são analisados a seguir. supremacia do negociado sobre o legislado e
pelo princípio da intervenção mínima..
LIMITES À NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE Fundamenta-se.
TRABALHO O modelo de regulação das relações
de trabalho é o de intervencionismo estatal,
Os limites para a negociação coletiva de assentado em um tripé que se perfaz pela
trabalho defluem da coexistência da convenção legislação minuciosa e imperativa; organização
e do acordo coletivo de trabalho como fonte de sindical que já possuiu recorte corporativista e
regras jurídicas, ao lado da fonte estatal, ambas solução de conflitos centralizada na Justiça do
a regular a mesma relação intersubjetiva – a Trabalho (ROBORTELLA, 2000).
relação de emprego. Como meio de amparar o trabalhador
Até que ponto os sujeitos da negociação como ser humano e fazer prevalecer a justiça
podem avançar ou a partir de que ponto devem social, o Direito do Trabalho se constituí quase
recuar na elaboração da regra, depende, em que integralmente de normas de ordem
muito, da ação normativa estatal e de ser seu pública (SUSSEKIND, 2005), reconhecendo-se,
conteúdo de feição imperativa ou meramente porém, um conteúdo dispositivo, que permite
dispositiva. a mobilidade das partes que entabulam a
Amauri Mascaro Nascimento, negociação.
referindo-se à doutrina de Ignacio Garcia O conteúdo de ordem imperativa
PerreteEscartin, descreve os diversos tipos de é institucional e ultrapassa o interesse
relação entre a lei e os convênios coletivos (leia- meramente individual, para se situar no âmbito
se convenção e acordo coletivo de trabalho). do interesse coletivo, vinculado ao princípio
Esta relação pode ser de exclusividade, protetor, espinha dorsal e núcleo do Direito do
em que a lei reserva às partes da negociação Trabalho.
um campo próprio para atuação. Também A imperatividade de determinadas
pode ser uma relação de concorrência, em disposições é a concretização da proteção,
que a lei e a convenção atuam no mesmo sem o que, a aplicação do Direito do Trabalho
espaço, sendo que às vezes prevalece aquela; ficaria a mercê da vontade das partes, gerando
às vezes esta. A relação também pode ser de insegurança e servindo ao interesse meramente
complementaridade, quando a lei remete econômico, sem promover qualquer melhoria
à negociação a incumbência de regular da condição social do trabalhador.
determinada matéria. Por fim, a relação pode ser Pelo conteúdo imperativo mínimo,
de suplementaridade, em que há um mínimo de obtém-se o limite a ser observado na negociação,
conteúdo na lei estatal, restando à negociação a já que as disposições são inderrogáveis pela
fixação de condições que representem um plus vontade das partes, não lhes sendo reconhecido
ao trabalhador (NASCIMENTO, 2000). o exercício da autonomia privada coletiva de
Pela descrição adotada, constata- forma livre e ampla, porque a sua relação com a

16
Reforma Trabalhista II
Artigos

norma estatal é de complementaridade3. perante um sistema jurídico com conteúdo


Salvo no que diz respeito aos mínimo imperativo, como é o brasileiro, às
dispositivos que a Constituição expressamente partes não é reconhecida autonomia para
previu a possibilidade de modificação pela estabelecer condição que lhe seja contrária. A
negociação,4 não haveria espaço para as partes autonomia só é reconhecida para estabelecer
movimentarem-se. Mas a reforma veio alargar e condição mais benéfica.
em muito, a margem para a negociaçãoin pejus. Com a vigência da Reforma Trabalhista
Viana(2001) concebe duas formas de este cenário se torna pior, tendo em vista que
limites à negociação. Sob sua concepção, os o legislador pretendeu estabelecer um rol
limites são negativos e positivos. de ilicitudes, bem como pretendeu retirar do
Os limites negativos são os que Judiciário a possibilidade de pronunciamento
impedem, pela negociação, as conquistas que sobre eventuais ilegalidades que possam vir
poderiam ser obtidas pelos trabalhadores. Os a ser fixadas nesses instrumentos, reduzindo
limites negativos, “pressiona-os a não resistir o leito normativo sobre o qual se assentava o
– sequer coletivamente – à violação de seus limite à liberdade e estabelecendo a supremacia
direitos” (VIANA, 2001, p. 56). das normas coletivas.
Aqui, se expressa a inversão do
fenômeno da negociação, com nítido O PROBLEMA DO NEGOCIADO SOBRE
favorecimento não somente da empresa como O LEGISLADO. A QUEM INTERESSA A
também da política econômica do Governo.5 SUPREMACIA DA VONTADE PRIVADA?
Os limites positivos são os estabelecidos
na própria Constituição Federal, o que significa Quando a invasão do conteúdo
que as convenções coletivas só “podem ir” até mínimo se dá pelas disposições contidas em
onde a Constituição “expressamente permite” convenção ou acordo coletivo de trabalho, está-
(VIANA, 2001, p. 56)6. se discutindo a supremacia do negociado sobre
Há, na doutrina, consenso em um o legislado.
aspecto. Na negociação coletiva entabulada A defesa da supremacia do negociado
sobre o legislado resulta do entendimento de
que o trabalho tem um custo significativamente
3 Para Arnaldo Lopes Sussekind, a relação é de alto e que medidas devem ser implementadas
suplementaridadeà uma base legal cogente. (SUSSEKIND, para desonerá-lo, Este discurso, antigo que é,
Arnaldo Lopes. Instituições de Direito do Trabalho, v. 1,
22ª. ed., São Paulo: LTr, p. 202). tomou corpo com os idealizadores da Reforma
4 Art.7º VI, XIII e XIV. e acabou sendo aprovado, balançando as
5 O exemplo citado pelo autor é o da disposição estruturas do Direito Coletivo e do Direito
do art. 623 da CLT, que entrava a negociação de
cláusulas econômicas fora dos parâmetros da política Individual do Trabalho.
governamental. O art. 623 da CLT é de duvidosa Princípios que resolvem questão
compatibilidade com o Plano de Estabilização Econômica
de 1994, que instituiu a livre negociação salarial. de hermenêutica, como o da proteção ou o
6 Mesmo na interpretação da convenção pela da norma mais favorável,que expressa uma
teoria do conglobamento não é admissível a derrogação
hierarquia dinâmica entre as fontes formais
do conteúdo mínimo imperativo.

17
Reforma Trabalhista II
Artigos

do Direito do Trabalho (SANTOS, 2009) foram particularmente no caput do art. 7º.


esquecidos em prol de um discurso que O que se denota, contudo, é que o
argumenta com a valorização da liberdade e da negociado pode adquirir feição prejudicial e
autonomiacoletiva que teriam sido negados aos derrogatória in pejus quanto ao mínimo legal,
brasileiros. ainda mais quando o legislador ousou relacionar
Ora... liberdadee ausência de regulação o que constituí ilicitude, utilizando, no texto da
em um cenário de desigualdade já foi motivo lei, a expressão “exclusivamente” para dar ares
de espoliação do mais fraco pelo mais forte, de rol exaustivo ao conteúdo do art. 611-B da
o que se traduziu na frase do religioso Henri CLT reformada.
Lacordaire, ainda no século XIX, em plena época As razões pelas quais este conteúdo
de um Estado negativo, como deixou registrado mínimo, inegociável surgiu e se sustenta
Norberto Bobbio (BOBBIO, 2000). parecem vir sendo lentamente esquecidas ou
É que a sociedade que resultou da são mesmo desconhecidas por quem sustenta
conjunção de fatores como a globalização a sua desconstrução com vistas a privilegiar a
da economia e tecnologias que impactaram ordem econômica, sob o conhecido argumento
profundamente as formas de organização do da competitividade e da necessidade de criação
processo produtivo tem sido marcada pelo de condições favoráveis aos investimentos
discurso da doutrina neoliberal, de que se faz privados e da manutenção dos empregos
necessária a desconstrução do primado do existentes.
trabalho, ou, no mínimo, a flexibilização das O discurso que defende a desconstrução
normas que protegem a relação de emprego7. do conteúdo mínimo vem em desprestígio à
No cenário atual, a tônica da doutrina sua principal função, que no ensinamento de
que pretende impor a lei do mercado, ajustando Maurício Godinho Delgado é “realizar certo
a norma à necessidade da realidade econômica padrão genérico de justiça social, distribuindo
é a de tornar menos rígida a norma jurídica a um número significativo de indivíduos (os
trabalhista, com a proeminência do conteúdo empregados), em alguma medida, os ganhos
negocial sobre o conteúdo legal. do sistema econômico” (DELGADO, 2006, p. 8).
Nada de mais haveria nesta ideia se A institucionalização e constitucionaliza-
o negociado representasse sempre a melhoria ção dos direitos sociais e trabalhistas deram-se
da condição social do trabalhador, o que, em torno da típica relação de emprego, posta
aliás, está expresso no texto constitucional, em cheque na sociedade pós-industrial, com
as novas formas de inserção do trabalhador no
processo produtivo.
Não bastassem estas novas formas de
7 O Direito do Trabalho clássico, na concepção
inserção do trabalhador, decorrentes da natural
de ArionSayãoRomita é o da sociedade industrial,
que “desenvolveu-se em uma época de prosperidade evolução tecnológica, as normas de proteção
econômica, caracterizada por certa estabilidade das
ao trabalho da sociedade pós-industrial vêm
relações jurídicas. Tem como objeto a relação de trabalho
típica, com origem em um contrato livremente celebrado sendo sacudidas pela ideia de que é necessário
por sujeitos de direitos postos em pé de igualdade
imprimir-lhe nova eficácia, invariavelmente pela
formal.” (ROMITA, 2005, p. 389).

18
Reforma Trabalhista II
Artigos

flexibilização ou por uma nova regulamentação. a de encontrar o limite para o exercício da


A Constituição Federal de 1988, todavia, contém autonomia da vontade, a partir da constatação
um contrato mínimo, em que o legislador de que somente através de uma rede de
elencou de forma não exaustiva um rol de proteção foi possível alçar o mais fraco ao
direitos abaixo dos quais não se pode conceber patamar em que já se encontrava a outra parte
trabalho com dignidade e perante o qual não da relação jurídica laboral, consolidando a
atua a vontade das partes, salvo nas hipóteses igualdade material.
que estão ali previstas, de redução salarial e de A fase de institucionalização do Direito
compensação de jornada. A reforma foi muito do Trabalho e, por consequência, da obrigação
além da norma constitucional ao permitir a de se observar determinadas normas, coincidiu
supremacia da negociação sobre direitos de com o início do Estado do Bem Estar Social, que
natureza fundamental. nasceu como reflexo da falência dos princípios
Para o legislador da reforma a técnica liberais, a partirda valorização da pessoa e do
para a invasão deste espaço em que a vontade trabalho, da justiça social e do bem estar da
das partes não poderia atuar será a negociação coletividade, numa sociedade essencialmente
coletiva de trabalho. capitalista.
Concebida como instrumento para Na concepção de BONAVIDES (1996, p.
a melhoria da condição social do trabalhador, 186) é o “Estado de todas as classes”, que se fixa
poderá, ao fundamento de sua supremacia e sustenta para “superar a contradição entre a
sobre a lei representar a perda de conquistas igualdade política e desigualdade social”.
históricas e a violação de direitos fundamentais O Estado Social nasceu, também,
consagrados em 1988. mas não só, como reação ao Estado Liberal,
Coloca-se em discussão se o negociado representando a derrota da burguesia
sobre o legislado pode ultrapassar as barreiras dominante, através da repartição do controle e
de contenção constituídas pelo mínimo da riqueza com as demais classes sociais, o que
essencial idealizado pelo legislador constituinte. significou, para os trabalhadores, a valorização
A primeira observação a ser feita é a do trabalho e da pessoa que o presta.
de que não se pode conceber este conteúdo Maurício Godinho Delgado (2006)
mínimo como um compartimento estanque observa que a proteção dispensada ao
e desagregado de outros ramos do Direito e trabalhador mostrou-se em absoluta sintonia
das ciências, como a economia, a política e a com o modo capitalista de organização
sociologia. da economia, fazendo menção aos países
A segunda observação é refletir até que nórdicos, que, sem abandonar o Estado Social,
ponto este conteúdo pode ser transformado não perderam competitividade internacional,
a ponto de permitir servir aos interesses em contraponto ao argumento comumente
econômicos, tendo em vista o reconhecimento utilizado pelo neoliberalismo e, agora, pelo
de que foi pela sua rigidez que as economias legislador da reforma.
capitalistas alcançaram certa função social. O Estado Social, contudo, passou a ser
A questão que se coloca é exatamente duramente criticado, sob o argumento de que

19
Reforma Trabalhista II
Artigos

a revolução tecnológica e as novas formas de autonomia da vontade, ao mesmo tempo em


gestão empresarial tornaram-no obsoleto. O que pretendeu excluir da Justiça do Trabalho
contexto passou a ser o da desvalorização do o exercício da jurisdição, individual ou
trabalho e do emprego e de crítica à forma pela metaindividual.
qual o Estado e a sociedade se organizavam.
Ganhou corpo a doutrina neoliberal, A REFORMA POR LEI ORDINÁRIA QUE TENTA
defendendo o encolhimento do Estado, com DERROGAR NORMA CONSTITCIONAL QUE
a prevalência do mercado. A proposta era a FIXA GARANTIA FUNDAMENTAL
de fazer desaparecer o papel do Estado como
redutor das desigualdades, com a projeção do Uma das mais importantes
mercado como meio regulatório, inclusive das garantias fixadas no texto constitucional é a
relações de trabalho. inafastabilidade da jurisdição, contida no art,
Isto porque, para o mercado, interessa 5º, XXXV, in fine,
garantir a competitividade e o lucro ao menor
custo possível e este conteúdo mínimo é visto A lei não excluirá da apreciação do
como encargo, como ônus e como passivo, Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
como leciona José Affonso Dallegrave Neto
(2003), narrando que para o ideário neoliberal O legislador da reforma, alheio ao
os direitos trabalhistas e sociais são vistos sob princípio, tentou excluir da apreciação da Justiça
uma ótica estritamente econômica, significando do Trabalho a possibilidade de manifestação
encargo social, custo, passivo trabalhista, um sobre o conteúdo normativo das convenções
estorvo para a maior lucratividade da empresa. e acordos coletivos, exceto quanto ao que
A diminuição do papel do Estado listou como objeto ilícito, no “rol das ilicitudes”
pela aderência ao neoliberalismo implica contido no art. 611 – B, CLT. Transcrevemos:
no desvanecimento do espaço público
e sua substituição pela economia de Art. 611-B. Constituem objeto ilícito
de convenção coletiva ou de acordo
mercado. Prevalecendo a economia como
coletivo de trabalho, exclusivamente, a
marco regulatório na sociedade, algumas supressão ou a redução dos seguintes
características do Estado do Bem Estar Social direitos:
sofreram profundas transformações, sempre I – normas de identificação profissional,
em desfavor da centralidade do trabalho e do inclusive as anotações na Carteira de
Trabalho e Previdência Social;
emprego e, por consequência, dos direitos
II – seguro-desemprego, em caso de
sociais antes conquistados, o que se concretizou desemprego involuntário;
com a aprovação da Reforma Trabalhista. III – valor dos depósitos mensais e da
O fato é que os trabalhadores vêm indenização rescisória do Fundo de
sofrendo o impacto pela atuação do poder Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IV – salário mínimo;
econômico, que pouco a pouco tomou o espaço
V – valor nominal do décimo terceiro
que, historicamente, era reservado à norma salário;
jurídica protetora, e que agora consagrou a VI – remuneração do trabalho noturno

20
Reforma Trabalhista II
Artigos

superior à do diurno; dezoito anos e de qualquer trabalho


VII – proteção do salário na forma da a menores de dezesseis anos, salvo
lei, constituindo crime sua retenção na condição de aprendiz, a partir de
dolosa; quatorze anos;
VIII – salário-família; XXIV – medidas de proteção legal de
IX – repouso semanal remunerado; crianças e adolescentes;
X – remuneração do serviço XXV – igualdade de direitos entre o
extraordinário superior, no mínimo, em trabalhador com vínculo empregatício
50%(cinquenta por cento) à do normal; permanente e o trabalhador avulso;
XI – número de dias de férias devidas XXVI – liberdade de associação
ao empregado; profissional ou sindical do trabalhador,
XII – gozo de férias anuais remuneradas inclusive o direito de não sofrer,
com, pelo menos, um terço a mais do sem sua expressa e prévia anuência,
que o salário normal; qualquer cobrança ou desconto salarial
XIII – licença-maternidade com a estabelecidos em convenção coletiva
duração mínima de cento e vinte dias; ou acordo coletivo de trabalho;
XIV – licença paternidade nos termos XXVII – direito de greve, competindo
fixados em lei; aos trabalhadores decidir sobre a
XV – proteção do mercado de trabalho oportunidade de exercê-lo e sobre os
da mulher, mediante incentivos interesses que devam por meio dele
específicos, nos termos da lei; defender;
XVI – aviso prévio proporcional ao XXVIII – definição legal sobre os
tempo de serviço, sendo no mínimo de serviços ou atividades essenciais e
trinta dias, nos termos da lei; disposições legais sobre o atendimento
XVII – normas de saúde, higiene e das necessidades inadiáveis da
segurança do trabalho previstas em lei comunidade em caso de greve;
ou em normas regulamentadoras do XXIX – tributos e outros créditos de
Ministério do Trabalho; terceiros;
XVIII – adicional de remuneração para XXX – as disposições previstas nos arts.
as atividades penosas, insalubres ou 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A,
perigosas; 395, 396 e 400 desta Consolidação.
XIX – aposentadoria; Parágrafo único. Regras sobre duração
XX – seguro contra acidentes de do trabalho e intervalos não são
trabalho, a cargo do empregador; consideradas como normas de saúde,
XXI – ação, quanto aos créditos higiene e segurança do trabalho para
resultantes das relações de trabalho, os fins do disposto neste artigo.
com prazo prescricional de cinco anos
para os trabalhadores urbanos e rurais,
Temas como jornada de trabalho,
até o limite de
sistemas de compensação, enquadramento do
dois anos após a extinção do contrato
de trabalho; adicional de insalubridade, remuneração por
XXII – proibição de qualquer produtividade, fixação de dia para fruição do
discriminação no tocante a salário e feriado e intervalo intrajornada, por outro lado,
critérios de admissão do trabalhador
estarão à mercê da autonomia da vontade,
com deficiência;
excluídos que foram do “rol de ilicitudes” e do
XXIII – proibição de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de crivo balizador da Justiça do Trabalho pela novel

21
Reforma Trabalhista II
Artigos

disposição do art. 8º, § 3º da CLT. legislador constituinte no art. 60, § 4º da


É necessário nesse momento, então, Constituição Federal.
pesquisar se um princípio constitucional, Ao tentar retirar do Judiciário a
como é o princípio da inafastabilidade da prerrogativa de apreciação de lesão ou ameaça
jurisdição pode ser derrogado por norma a direito, a Reforma reveste-se de flagrante
infraconstitucional, porque somente assim inconstitucionalidade e nega eficácia a garantia
seria sustentável a intenção reformista de fundamental, como se o Poder Legislativo
suprimir do Judiciário a apreciação do conteúdo não estivesse vinculado, em sua atuação, aos
normativo que não tenha sido relacionado direitos fundamentais, consolidados, em um
como ilícito e, por consequência, admitir o primeiro momento, exatamente como medida
ingresso no ordenamento jurídico de normas de proteção contra os abusos do Estado.
não estatais de duvidosa validade, no sentido
que lhe dá Ferraz Junior (1999), de estabilidade CONSIDERAÇÕES FINAIS
com o conjunto normativo.
Do ponto de vista da hierarquia estática Consideramos que a Justiça do Trabalho
entre as normas, que funciona como critério tem a prerrogativa de se pronunciar sobre a
de apuração de sua validade, mas não como ilicitude ou licitude de quaisquer cláusulas
critério de aplicação, ante ao princípio da norma constantes de convenção coletiva e de acordo
mais favorável, a norma inferior encontra seu coletivo de trabalho que lhe sejam submetidos
fundamento de validade naquela que lhe é em feitos de sua competência ante ao princípio
superior, em um sistema escalonado kelseniano. da inafastabilidade da jurisdição contido no
O critério de aferição de validade das texto constitucional, a salvo de qualquer
normas também é, no Direito do Trabalho, o da tentativa de alteração, inclusive por emenda
hierarquia rígida ou estática. Para a apuração constitucional, por se tratar de cláusula pétrea.
da validade, assim, é necessário responder de A lei que instituiu a reforma, sob nossa
modo afirmativo a três perguntas: (i) A norma ótica é, portanto inválida porque não encontra
emana de um órgão competente? (ii) Este órgão seu fundamento na norma superior.
tem competência na matéria? (iii) O poder Entendemos que o princípio da
(legislativo) foi exercido segundo as exigências intervenção mínima na autonomia privada não
legais? (REALE, 2003). elimina os limites para o seu exercício e que não
Das três questões, duas podem de cabe ao legislador ditar um rol de ilicitudes de
imediato ser respondidas de modo negativo, forma exaustivo, fora do qual todos os demais
o que é suficiente para a invalidade da temas concernentes à regulação do contrato de
disposição do art. 8º, § 3º. Nenhuma das trabalho estariam a mercê da vontade privada,
casas legislativas, nem Câmara e nem Senado ainda mais em um cenário de desequilíbrio
possuem competência para suprimir garantias econômico e de desigualdade jurídica.
fundamentais, que sequer podem ser objeto A supremacia da liberdade de contratar
de emenda constitucional por se tratarem que justificaria a prevalência do negociado
de cláusulas pétreas, assim idealizadas pelo sobre o legislado é uma ficção inaceitável

22
Reforma Trabalhista II
Artigos

no plano das relações de emprego, que NASCIMENTO. Amauri Mascaro. O Debate sobre
conduzirá, de forma inevitável, à inclusão de a Negociação Coletiva. Revista LTr, vo. 64, n. 09,
cláusulas convencionais violadoras de direitos setembro de 2000, São Paulo: LTr, 2000,
historicamente conquistados e sobre as quais
o Judiciário deverá se pronunciar quando REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito.
provocado. São Paulo: Saraiva, 2003.
Entendemos, por fim, que o negociado
sobre o legislado só tem primazia quando atende ROBORTELLA, Luis Carlos Amorim. Prev.ência
aos designíos constitucionais de melhoria da da Negociação Coletiva sobre a Lei. Revista LTr,
condição social do trabalhador, nos termos do
disposto pelo art. 7º, expressão do princípio da ROMITA, ArionSayão. Direitos Fundamentais
vedação do retrocesso social, que o legislador das Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2005.
tentou agora revogar, porém, invalidamente.
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Direitos Humanos
REFERÊNCIAS na Negociação Coletiva: Teoria e prática
jurisprudencial. São Paulo: LTr, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado
Social. São Paulo: Malheiros Editores, 6ª.ed., SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das Normas
1996. Coletivas. São Paulo: LTr, 2009.

CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Convenções da OIT.


Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência 2ª. ed., ampl. e atual.,. São Paulo: LTr, 1998.
do Direito. Lisboa: CalousteGulbenkian, 1996.
SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Direito do Trabalho. 22ª. ed.ampl. e atual. São Paulo: LTr,
trabalho contemporâneo: flexibilização e 2005.
efetividade. São Paulo: LTr, 2003.
VIANA, Márcio Túlio. O Novo Papel das
DELGADO, Maurício Godinho. Direito do Convenções Coletivas de Trabalho: Limites,
trabalho e inclusão social: o desafio brasileiro. Riscos e Desafios. Revista do Tribunal Superior
Revista Magister de Direito Trabalhista e do Trabalho. Vol. 67, n. 3, jul-set 2001, Porto
Previdenciário, vol. 15, Nov/dez 2006. Alegre: Sintese, 2001.

DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio.


São Paulo: Martins Fontes, 2000.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da


Norma Jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

23
Reforma Trabalhista II
Artigos

REFORMA TRABALHISTA: ALTERAÇÕES NA


JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DO TRABALHO

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, princípio da separação de poderes. Nesse


com início de vigência depois de 120 dias de sentido, são Poderes da União, independentes
sua publicação oficial (art. 6º), ocorrida em e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo
14.07.2017, alterou a Consolidação das Leis do e o Judiciário (art. 2º da Constituição Federal
Trabalho e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e de 1988).
8.212/1991, a fim de adequar a legislação às Entretanto, cabe registrar não só a
novas relações de trabalho. existência do poder normativo da Justiça do
No presente texto, propõe-se examinar Trabalho no âmbito dos dissídios coletivos
os principais impactos do novo diploma legal (art. 114, §§ 2º e 3º, da Constituição da
na jurisprudência trabalhista. República), mas principalmente que o Direito
O art. 8º, § 2º, da CLT, incluído pela Lei não é sinônimo de lei, a ela não se reduzindo,
13.467/2017, passa a prever que as súmulas e por englobar as vertentes social, axiológica e
outros enunciados de jurisprudência editados normativa1.
pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Além disso, a jurisprudência interpreta
Tribunais Regionais do Trabalho não poderão e aplica o sistema jurídico, o qual, mesmo no
restringir direitos legalmente previstos nem aspecto normativo, é formado de regras e
criar obrigações que não estejam previstas em princípios, presentes nas esferas constitucional
lei. e infraconstitucional, internacional e interna,
É certo que, considerando o princípio da não se restringindo às leis.
legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou Portanto, deve-se reconhecer a função
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da jurisprudência de ajustar a ordem jurídica
de lei (art. 5º, inciso II, da Constituição da
República).
A jurisdição, exercida pelos tribunais, 1 Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Introdução
assim, não pode legislar, em respeito ao ao estudo do direito: teoria geral do direito. 5. ed. São
Paulo: Método, 2017. p. 19-20.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor


em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista
em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela
Universidad de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia
Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27.

24
Reforma Trabalhista II
Artigos

em consonância com a evolução social, não Constituição da República assegura o direito


podendo ficar aprisionada à aplicação literal e ao reconhecimento das convenções e acordos
isolada de preceitos legais que não considerem coletivos de trabalho.
o Direito de forma global e sistemática. Desse modo, aplica-se o art. 104 do
Cabe salientar ainda que a jurisprudência Código Civil, ao prever que a validade do
passou a ter conotação obrigatória e força negócio jurídico requer: agente capaz; objeto
nitidamente vinculante em diversas situações, lícito, possível, determinado ou determinável;
como se observa nos arts. 489, § 1º, inciso VI, forma prescrita ou não defesa em lei.
e 927 do CPC de 2015, o que confirma a sua Tendo em vista que um dos requisitos
relevância cada vez maior na atualidade, como do negócio jurídico é o seu objeto ser lícito, os
fonte do Direito não apenas supletiva, inclusive instrumentos coletivos negociados trabalhistas,
na esfera trabalhista (art. 769 da CLT e art. 15 do inclusive quanto ao conteúdo, devem estar em
CPC de 2015). conformidade com preceitos constitucionais e
O § 3º do art. 8º da CLT, incluído pela Lei legais de ordem pública.
13.467/2017, por sua vez, passa a determinar Confirmando o exposto, o art. 611-B
que no exame de convenção coletiva ou acordo da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, prevê
coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho que constituem objeto ilícito de convenção
deve analisar exclusivamente a conformidade coletiva ou de acordo coletivo de trabalho,
dos elementos essenciais do negócio jurídico, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
respeitado o disposto no art. 104 do Código direitos ali arrolados.
Civil, e balizará sua atuação pelo princípio da O princípio da intervenção mínima na
intervenção mínima na autonomia da vontade autonomia da vontade coletiva, portanto, não
coletiva. afasta a possibilidade de invalidação do acordo
Nesse contexto, o art. 611-A, § 1º, da CLT, ou convenção coletiva pela Justiça do Trabalho,
também acrescentado pela Lei 13.467/2017, quando desrespeitados os seus requisitos
dispõe que no exame da convenção coletiva formais e materiais de validade.
ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do O art. 702, inciso I, alínea f, da CLT,
Trabalho deve observar o disposto no referido acrescentada pela Lei 13.467/2017, dispõe
§ 3º do art. 8º da Consolidação das Leis do que ao Pleno do Tribunal Superior do Trabalho
Trabalho. compete estabelecer ou alterar súmulas e
Os elementos essenciais do negócio outros enunciados de jurisprudência uniforme,
jurídico são a declaração de vontade, as partes, pelo voto de pelo menos 2/3 de seus membros,
o objeto e a forma. A convenção e o acordo caso a mesma matéria já tenha sido decidida de
coletivo são negócios jurídicos com eficácia forma idêntica por unanimidade em, no mínimo,
normativa, produzidos em razão do exercício da 2/3 das turmas em pelo menos 10 sessões
autonomia privada coletiva, a qual é considerada diferentes em cada uma delas, podendo, ainda,
o poder jurídico e social que produz as normas por maioria de 2/3 de seus membros, restringir
decorrentes de negociação coletiva de trabalho. os efeitos daquela declaração ou decidir que ela
Justamente por isso, o art. 7º, inciso XXVI, da só tenha eficácia a partir de sua publicação no

25
Reforma Trabalhista II
Artigos

Diário Oficial. em certo descompasso com as diretrizes


As sessões de julgamento sobre instituídas pelo CPC de 2015. Nesse enfoque,
estabelecimento ou alteração de súmulas e segundo o seu art. 926, os tribunais devem
outros enunciados de jurisprudência devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la
ser públicas, divulgadas com, no mínimo, 30 estável, íntegra e coerente.
dias de antecedência, e devem possibilitar a Cabe, assim, acompanhar como os
sustentação oral pelo Procurador-Geral do tribunais do trabalho irão interpretar e aplicar
Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem as novas determinações legais relativas à sua
dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral atividade jurisdicional e à consolidação de sua
da União e por confederações sindicais ou jurisprudência.
entidades de classe de âmbito nacional (art.
702, § 3º, da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017).
Passa a haver, portanto, maior rigor
quanto aos requisitos exigidos para a aprovação
e modificação de súmulas e outros enunciados
da jurisprudência trabalhista.
O estabelecimento ou a alteração de
súmulas e outros enunciados de jurisprudência
pelos Tribunais Regionais do Trabalho devem
observar o disposto na alínea f do inciso I e no
§ 3º do art. 702 da CLT, com rol equivalente de
legitimados para sustentação oral, observada
a abrangência de sua circunscrição judiciária
(art. 702, § 4º, da CLT, acrescentado pela Lei
13.467/2017).
Por fim, deve-se salientar que os §§ 3º,
4º, 5º e 6º do art. 896 da CLT são revogados
pela Lei 13.467/2017.
Os referidos dispositivos tratam dos
deveres dos Tribunais Regionais do Trabalho de
proceder, obrigatoriamente, à uniformização
de sua jurisprudência, bem como de aplicar,
nas causas da competência da Justiça do
Trabalho, no que couber, o incidente de
uniformização de jurisprudência.
Desse modo, o incidente de
uniformização de jurisprudência no âmbito
dos Tribunais Regionais do Trabalho deixa de
existir expressamente, o que pode resultar

26
Reforma Trabalhista II
Artigos

ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DE


TRABALHO DOS ALTOS EMPREGADOS

Antônio Álvares da Silva


George Augusto Mendes e Silva

SUMÁRIO: 1. A Solução dos Conflitos Individuais de sua atuação para além das fronteiras antes
do Trabalho pelos seus Próprios Protagonistas. insistentemente delimitadas pelo vínculo de
2. A Superação dos Argumentos Contrários emprego e pelas normas que lhe são comuns.
à Arbitragem dos Conflitos Individuais Esta ampliação, fruto do deslocamento
Trabalhistas. 3. A Possibilidade de Arbitragem da competência das partes – empregado e
nos Conflitos Individuais do Trabalho dos empregador – para a natureza da relação
Altos Empregados. 4. Considerações Finais. 5. jurídica que lhe serve de fundamento é uma
Bibliografia. grande conquista e uma positiva evolução para
  o Direito do Trabalho. Agora, não apenas os
1. A Solução dos Conflitos Individuais do conflitos entre empregados e empregadores,
Trabalho pelos seus Próprios Protagonistas mas aqueles que procedem da relação de
  trabalho, submetem-se a jurisdição do trabalho
O Direito do Trabalho atual apresenta pelo artigo 114 da Constituição. Assim, o Direito
caráter expansionista, de forma a abranger do Trabalho brasileiro passa a fazer parte
não somente as normas oriundas das diversas do nome, ou seja, tornou-se efetivamente
fontes que lhe são comuns, mas a fixar novos um Direito do Trabalho e não da relação de
pontos de interseção com o Direito Civil e emprego, que é um âmbito muito mais limitado
demais ramos da Ciência do Direito. e circunscrito. Resta agora à jurisprudência
Essa realidade se fez sentir especialmente completar a vontade do legislador.
a partir da Emenda Constitucional nº 45 de Naturalmente, esse entrecruzamento
2004, que alargou a competência da Justiça do de normas de diferentes naturezas acaba por
Trabalho para julgar todos os dissídios oriundos romper com conceitos clássicos da dogmática
das relações de trabalho, ampliando o escopo geral, reaproximando o Direito do Trabalho do

Antônio Álvares da Silva


Professor titular da Faculdade de Direito da UFMG.

George Augusto Mendes e Silva

Mestrando em Direito do Trabalho (UFMG). Especialista em Direito do Trabalho (Faculdade de


Direito Milton Campos). Advogado no escritório Lima Netto, Carvalho, Abreu, Mayrink Sociedade
de Advogados.
27
Reforma Trabalhista II
Artigos

Direito Civil, criando Direito novo. Afinal, não binário e formal, oferece opções insuficientes e
são poucas as vezes em que a norma trabalhista limitadas –, parece-nos oportuna a utilização da
estatal, escrita e sistemática, cede espaço à arbitragem em conflitos individuais trabalhistas
autonomia da vontade das partes, não somente como alternativa ao processo judicial, cada
no plano coletivo – as normas dos contratos vez mais moroso e ineficaz. Esta tendência é
individuais de trabalho são predominantemente hoje universal e faz parte do princípio de que
negociadas em nível coletivo, pelos sindicatos o cidadão se tornou parceiro do Estado para
–, mas também na negociação individual dos a solução de seus problemas. Tudo que a
contratos de altos empregados, diretores, cidadania pode assumir e resolver é um passo
técnicos e especialistas, para os quais não há à frente no aperfeiçoamento das democracias
falta de vagas no mercado. modernas. Não basta dizer que a democracia é
Com efeito, o Direito do Trabalho um governo do povo, para o povo e pelo povo,
atual inclina-se à maior participação dos seus segundo o famoso discurso de Abraham Lincoln,
destinatários (empregados e empregadores) na pronunciado em Gettysburg e universalmente
sua formação. A par desse movimento, nota- conhecido. É preciso que o povo realmente
se também o crescente interesse do cidadão assuma sua função na construtividade dos
trabalhador em participar da solução dos instrumentos que a lei e a Constituição colocam
conflitos oriundos da sua relação de emprego, em suas mãos.
ao invés de relegá-la à burocracia do Estado:  
  2. A Superação dos Argumentos Contrários
[...] no plano do processo do trabalho, à Arbitragem dos Conflitos Individuais
a desregulação de suas normas e a
Trabalhistas.
criação de órgãos extrajudiciais de
 
conciliação, mediação e arbitragem
vão flexionando a rigidez das normas À semelhança de outras leis (e.g., o
estatais, para permitir soluções mais Código de Defesa do Consumidor, a Lei nº
rápidas, mais baratas e, principalmente, 8.245/91 e inúmeros artigos da Constituição da
mais eficazes e imediatas.
República), a Consolidação das Leis do Trabalho
Observa-se, nas fontes do moderno
visa, em sua essência, à proteção do mais fraco.
Direito do Trabalho, um retorno ou volta
à vontade dos agentes, principalmente Não sem motivo, as suas normas são imperativas
no plano coletivo, para composição e incidem mesmo que o contrato celebrado
de seus interesses. A origem do entre as partes preveja de maneira diversa ou
fenômeno está na complexidade nada disponha a respeito. A imperatividade das
destas fontes e na impossibilidade de normas significa que o Estado deseja mudança
uma regulamentação exauriente por nos fatos sociais, sem possibilidade de atitudes
parte do legislador estatal. (ÁLVARES
alternativas dos destinatários da norma, em
DA SILVA, 2002, p. 150)
razão da predominância do interesse público.
  No entanto, embora se admita a
Sob essa ótica, em compasso com a indisponibilidade de alguns núcleos mínimos de
moderna tendência de descentralizar a solução proteção jurídica conferidos pela Consolidação
de conflitos do sistema estatal – que, sendo das Leis do Trabalho, com o fito de compensar

28
Reforma Trabalhista II
Artigos

a desigualdade econômica gerada pela patrimoniais e disponíveis. Caso contrário,


posição histórica do empregado na sociedade teríamos que anular todas as conciliações feitas
capitalista, não são poucos os que advogam que anos a fio na Justiça do Trabalho.
tal proteção não constitui óbice intransponível  Nem se diga que, em audiência, há
à arbitragem, e que nem todos os direitos a presença tutelar do Juiz do Trabalho. O
trabalhistas são irrenunciáveis, sobretudo fato é que, não havendo instrução, qualquer
depois de findo o vínculo de emprego, quando prognóstico é temerário sobre o resultado de
boa parte desses direitos assumem feição qualquer ação e a conciliação se faz dentro de
puramente patrimonial. possibilidades concretas avaliadas na prova
Naturalmente, fosse mesmo pacífica a documental ou no interrogatório das partes, o
indisponibilidade de todos direitos correlatos à que é insuficiente. Mas, entre a possiblidade
relação de emprego, não teríamos o incentivo à da demora e a dúvida razoável sobre os direitos
conciliação por parte da CLT (arts. 764, 831, 846 das partes, nada mais apropriado do que um
e 852-E), ou pela própria Justiça do Trabalho, acordo. E é isto que normalmente se faz.
mediante a promoção de semanas destinadas Com efeito, se a transação de direitos
à realização de audiências conciliatórias. Do oriundos da relação de emprego é perfeitamente
mesmo modo, também não observaríamos o possível perante o judiciário, não há razão para
incremento do número de transações ocorridas o impedimento da submissão de conflitos
nos processos judiciais trabalhistas, boa individuais do trabalho ao juízo arbitral sob a
parte delas com a quitação ampla e irrestrita justificativa de que aqueles mesmos direitos
dos direitos oriundos do extinto contrato de seriam indisponíveis, imunes a qualquer tipo de
trabalho. transação.
É preciso deixar claro que a Por fim, também não procede o
irrenunciabilidade de direitos trabalhistas argumento de que os empregados se veriam
significa que não pode haver renúncia prévia pressionados a firmarem cláusulas de
a estes direitos, ou seja, as partes não podem compromisso arbitral e que os árbitros não
excluir a relação de emprego quando ela de fato estariam imbuídos da mesma isenção dos
existe. Porém, ao final, quando há dispensa, magistrados trabalhistas, atuando de forma a
podem surgir relações de fato duvidosas, chancelar a derrogação de direitos conferidos
para cuja solução a transação se torna um legal e constitucionalmente aos trabalhadores.
instrumento proveitoso e razoável. Seria um A isenção de árbitros envolve a própria honra
absurdo que, em tais casos, a conciliação não profissional destes profissionais e, tanto aqui
pudesse ser feita e, ao final, o reclamante como em outros sistemas jurídicos, têm eles
perdesse a demanda. A proteção sairia pelo conduta correta, sem a qual não poderiam ter
contrário. futuro em sua profissão.
A lei 9.307/96, art. 1º, dispõe: “[a]s Num primeiro momento, é preciso
pessoas capazes de contratar poderão valer-se lembrar que o art. 18 da Lei nº 9.307/96
da arbitragem para dirimir litígios relativos a equipara o árbitro ao “Juiz de fato e de
direitos patrimoniais disponíveis”. O empregado direito”, estando suas decisões sujeitas aos
é capaz de contratar e os direitos trabalhistas,
mesmos critérios de isenção e idoneidade do
nas relações de emprego concretas, são
judiciário comum. Lado outro, resta claro que

29
Reforma Trabalhista II
Artigos

a decisão do trabalhador, ao firmar cláusula grau hierárquico que os empregados ocupam


de compromisso arbitral, deve estar isenta de perante o empregador.
qualquer vício de consentimento, sob pena de Fato é, no entanto, que a arbitragem nos dissídios
a arbitragem perder sua natureza de foro de individuas entre empregadores e empregados
eleição,[1] não se mostrando razoável o combate de alta hierarquia é ainda mais plausível, posto
a um instituto jurídico com o argumento acerca que os argumentos tradicionalmente levantados
da possibilidade de sua deturpação. para o impedimento daquela modalidade de
Na realidade, é público e notório que solução privada de conflitos mostraram-se mais
a morosidade da Justiça constitui importante rarefeitos nos casos desses vínculos especiais
fator de pressão para renúncia de direitos de emprego.
perante o processo judiciário. Por essa Em outras palavras, não é possível
razão, não há justificativas para se negar ao defender-se que Chief Executive Officers (CEOs),
empregado a possibilidade de, por intermédio Chief Financial Officers (CFOs) e diretores de
de manifestação de vontade isenta de vício uma forma geral, que detêm maior autonomia
ou coação, optar por meios alternativos à na negociação dos seus contratos de trabalho
Jurisdição do Estado, potencialmente mais e recebem remunerações substancialmente
céleres e eficientes. maiores que a média,[2] gozam da mesma
Afinal, “[j]á é tempo de confiar na situação de hipossuficiência que a dos demais
independência e maturidade do trabalhador trabalhadores.
brasileiro, mesmo nos mais humildes, Por outro lado, é sabido que os
principalmente quando sua vontade tem o contratos dos empregados de mais alto
reforço da atividade sindical, da negociação gabarito contemplam várias obrigações que
coletiva, do Ministério Público, que inclusive mais se aproximam do Direito Civil que do
pode ser árbitro nos dissídios de competência que do Direito do Trabalho propriamente dito,
da Justiça do Trabalho – art. 83, XI, da LC 75/93” como, por exemplo: os bônus de contratação,
(MINAS GERAIS, Tribunal Regional do Trabalho, as cláusulas de permanência, as opções de
2009). compra de ações e as cláusulas de proibição de
Além de tudo isto, os sindicatos competição.
podem ser convocados pelo reclamante, para Nessa medida, nem sempre envolvendo
aconselhamento e ajuda. É para este tipo de matéria estritamente trabalhista ou direitos de
proteção que eles existem – art.8º, III, da CF. natureza indisponível, os contratos de trabalho
  dos altos empregados poderiam ser submetidos
3. A Possibilidade de Arbitragem nos Conflitos à arbitragem (Lei nº 9.307/96, art. 1º), com
Individuais do Trabalho dos Altos Empregados consequente alívio para o Judiciário, tal como
  se observa na experiência norte-americana.[3]
Como argumentado em tópicos Acredita-se, por fim, que os custos porventura
anteriores, parece-nos razoável admitir- advindos do procedimento arbitral[4] tampouco
se a aplicabilidade da solução arbitral para impediriam a sua implementação, sendo
pacificação de quaisquer conflitos trabalhistas factível pressupor-se que os executivos
de índole individual, independentemente do aceitariam incorrer em maiores gastos a fim

30
Reforma Trabalhista II
Artigos

de uma resolução mais célere e eficiente de O referido parágrafo foi objeto de veto
suas demandas trabalhistas, que geralmente presidencial, sob a justificativa de que “o seu
envolvem enormes somas em dinheiro. texto acabaria por realizar distinção indesejada
Daí porque, em reconhecimento à sua maior entre empregados, além de recorrer a termo
capacidade de negociar, de seu maior poder não definido tecnicamente na legislação
aquisitivo e da natureza dos direitos que lhe trabalhista”.
são conferidos, mostra-se acertado atribuir-se Todavia, as razões lançadas no veto
aos empregados que ocupam posições mais presidencial, a exemplo dos demais argumentos
elevadas nas sociedades empresariais a opção contrários à aplicação da arbitragem aos
por uma via alternativa de resolução de litígios conflitos oriundos das relações individuais
oriundos das suas relações de trabalho. de trabalho, suscitam a necessidade de um
  maior aprofundamento e debate por parte da
3.1. Breve Reflexão sobre a Razão do doutrina e jurisprudência trabalhistas.
Veto Presidencial ao § 4º do Artigo 4º Inicialmente, vale esclarecer que a definição de
do PLS nº 406/2013 um termo legislativo não se dá exclusivamente
  pela própria lei (intepretação autêntica), mas
O PLS nº 406 de 2013, destinado à também pelo seu destinatário (ou aplicador).
alteração da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), Desse modo, o fato de uma disposição normativa
previa expressamente no § 4º do seu Artigo
introduzir termo sem prévia definição técnica
4º a possibilidade da adoção da via arbitral
na legislação trabalhista não pode – e nem deve
para a solução de conflitos bilaterais entre
–  importar no veto de seu texto.
empregadores e empregados, desde que estes
A introdução de novos termos e a criação
últimos exercessem a função de administrador
de novos institutos jurídicos são salutares ao
ou diretor estatutário:
  desenvolvimento de um Direito do Trabalho
Art. 4º A cláusula compromissória é a que se pretende contemporâneo à realidade
convenção através da qual as partes cada vez mais mutável dos trabalhadores
em um contrato comprometem-se a brasileiros, cabendo, portanto, à comunidade
submeter à arbitragem os litígios que
justrabalhista um maior esforço na definição
possam vir a surgir, relativamente a tal
contrato. dos seus contornos.
[...] Ao contrário do que deixam entrever as
§4º Desde que o empregado ocupe razões presidenciais,  a concessão de diferentes
ou venha a ocupar cargo ou função prerrogativas a empregados naturalmente
de administrador ou de diretor
diferentes não encontra qualquer óbice na
estatutário, nos contratos individuais
de trabalho poderá ser pactuada legislação pátria, sendo, ao revés, prestigiada
cláusula compromissória, que só na própria CLT, que relativiza direitos dos altos
terá eficácia se o empregado tomar a empregados quando (i) não tem por irregular o
iniciativa de instituir a arbitragem ou retorno do empregado ao antigo posto ocupado
se concordar expressamente com a sua
depois de destituído do cargo de confiança (CLT,
instituição.
art. 468, parágrafo único); (ii) excepciona o

31
Reforma Trabalhista II
Artigos

pagamento de horas extras (CLT, art. 62, inciso diferentes modelos, dar-lhes contorno jurídico
II); e (iii) possibilita a transferência para outro adequado e atribuir-lhes direitos e deveres
local de serviço sem necessidade de anuência peculiares à sua natureza predominante”
(CLT, art. 469, § 1º).  (ÁLVARES DA SILVA, 2002, p. 148), parece certa
Naturalmente, a realidade do operariado a necessidade de se repensar a legislação
comum não se confunde com a realidade trabalhista em vigor, de forma a assegurar ao
dos altos empregados, que possuem posição alto empregado a opção por meios mais céleres,
privilegiada em face do empregador.  Ocupantes rápidos e eficientes de solução do conflito do
de cargos de confiança estrita ou excepcional,[5]  que a jurisdição do Estado.
eles gozam de elevados poderes de gestão e  
atuam com maior liberdade de decisão, tendo 3.2. A Reforma Trabalhista e a
maiores e melhores condições de negociar a Possibilidade de Pactuação de Cláusula
sua contratação com seus empregadores. Compromissória de Arbitragem
A igualdade de que trata a Constituição  
da República no inciso XXXI do seu artigo 7º é a O PL nº 6.787-B de 2016, destinado à
material e não a formal. O tratamento desigual alteração da Consolidação das Leis do Trabalho
de pessoas naturalmente desiguais por parte (CLT) e cuja redação final foi recém aprovada na 
da legislação não somente é permitido, como Câmara dos Deputados e aguarda apreciação
é também desejável, uma vez que configura pelo Senado Federal, estabelece em seu artigo
exigência tradicional do próprio conceito de 507-A a possibilidade de pactuação de cláusula
Justiça. Nas palavras de Aristóteles (2007, p. compromissória de arbitragem, desde que por
108-109), ao discorrer sobre justiça distributiva: iniciativa do empregado ou mediante a sua
  concordância expressa, nos casos de contratos
O justo [...] envolve no mínimo quatro individuais de trabalho cuja remuneração
termos, pois duas são as pessoas para
seja superior a duas vezes o limite máximo
quem ele é de fato justo, e também
estabelecido para os benefícios do Regime
duas são as coisas em que se manifesta
– os objetos distribuídos. E a mesma Geral de Previdência Social:
igualdade será observada entre as  
pessoas e entre as coisas envolvidas, Art. 507-A. Nos contratos individuais
pois do mesmo modo que as últimas de trabalho cuja remuneração seja
(as coisas envolvidas) são relacionadas superior a duas vezes o limite máximo
entre si, as primeiras também o são. estabelecido para os benefícios
Se as pessoas não são iguais, não do Regime Geral de Previdência
receberão coisas iguais; mas isto é Social, poderá ser pactuada cláusula
origem de disputas e queixas (como compromissória de arbitragem, desde
quando iguais têm e recebem partes que por iniciativa do empregado ou
desiguais, ou quando desiguais mediante a sua concordância expressa,
recebem partes iguais). nos termos previstos na Lei nº 9.307,
            de 23 de setembro de 1996.
Portanto, se “a grande missão do  
moderno Direito do Trabalho é sistematizar os

32
Reforma Trabalhista II
Artigos

Embora referido artigo não faça 4. Considerações Finais


expressa menção aos altos empregados, é nítida  
a tentativa de se atribuir maior autonomia O instituto da arbitragem já se encontra
aos empregados que recebem remuneração inserido no Direito brasileiro e sua aplicação
mais elevada, daí se dessumindo a presunção às contendas surgidas no contexto laboral
do legislador de que o empregado melhor encontra guarida não somente no art. 1º da Lei
remunerado possui, em princípio, maior de Arbitragem - Lei nº 9.9307/96, mas também
discernimento na fixação das regras individuais no art. 7º da Lei de Greve - Lei nº 7.783/89, no
que irão disciplinar o seu contrato de trabalho, inciso II do art. 4º da Lei de Participação nos
em especial aquelas destinadas à solução das Lucros - Lei nº 10.101/00 e na Convenção sobre
lides surgidas no contexto laboral. o Reconhecimento e a Execução de Sentenças
Ainda deve ser salientado que a Arbitrais Estrangeiras, ratificada pelo Decreto
arbitragem, enquanto instrumento de solução nº 4.311/02. Lembre-se ainda do art. 114, §§ 1º
de litígios, não está sujeita a considerações de e 2º da CF.
valores nem a condições pessoais do empregado A relutância em admitir a arbitragem
– emprego fiduciário, cargo de confiança. A em conflitos individuais de trabalho é
arbitragem é meio eficiente de solução de uma prevenção injustificada que merece
litígios entre empregados e empregadores, sem urgente revisão, sobretudo no caso dos altos
qualquer outra qualificação das partes. empregados, que detêm maior autonomia
Sem perder de vista as possíveis críticas na negociação dos seus contratos de trabalho
ao projeto de lei acima mencionado, comumente e recebem remunerações substancialmente
denominado de Reforma Trabalhista, é razoável maiores que a média, não gozando da mesma
concluir que, ao menos em relação à redação do situação de hipossuficiência que a dos demais
artigo 507-A, andou bem o legislador, uma vez trabalhadores.
que a tentativa, ainda que de maneira tímida, Se referido empregado opta livre e
de se atribuir maior autonomia ao empregado soberanamente pela solução arbitral, não se há
na solução das disputas oriundas da sua de impedir esta escolha, principalmente quando
relação de trabalho pode significar importante se sabe que a solução judicial pode demorar
instrumento para o esvaziamento do judiciário anos, submetendo o crédito do emprego a
trabalhista, cada vez mais congestionado.[6] evidentes desgastes, pois são notórias as
Por suposto, não parece adequado insuficiências corretivas dos mecanismos legais.
impedir que o empregado, por intermédio Queiramos ou não, a arbitragem
de manifestação de vontade isenta de vício continuará a seguir seu caminho vitorioso,
ou coação, opte por meios outros de solução até impor-se como substituta do Judiciário,
do conflito diversos da jurisdição do Estado, que ficará relegado a controvérsias grandes
sobretudo nos casos de trabalhadores com e complexas, nas quais são partes pessoas ou
remuneração mais expressiva, como os altos instituições de alto poder econômico, para
empregados. as quais a demora da sentença final não tem
  significado maior.

33
Reforma Trabalhista II
Artigos

5. Bibliografia e de consumo. Belo Horizonte: RTM, 1998.


   
ARCOVERDE, Letícia. Salários altos e cultura MAIOR, Jorge Luiz Souto. Arbitragem em
fraca prejudicam aprovação de CEOs, agosto  conflitos individuais do trabalho: a experiência
de 2016. Disponível em: <http://www.valor. mundial. Revista do TST, Brasília, vol. 68, nº 1,
com.br/carreira/4692421/salarios-altos-e- jan/mar, 2002.
cultura-fraca-prejudicam-aprovacao-de-ceos>.  
Acesso em: 18/05/2017. MINAS GERAIS, Tribunal Regional do Trabalho.
  Processo: RO 00259-2008-075-03-00-2. Rel. Des.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Antônio Alvares da Silva. DJMG: 31/01/2009.
Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2007.  
  PORTAL R7. Brasil é recordista mundial em
BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e ações trabalhistas, abril de 2017. Disponível em:
regulamentações especiais de trabalho: <http://noticias.r7.com/domingo-espetacular/
peculiaridades, aspectos controvertidos e videos/brasil-e-recordista-mundial-em-
tendências. 6. ed., São Paulo: LTr, 2010. acoes-trabalhistas-30042017>. Acesso em:
  18/05/2017.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do  
Trabalho. 3. ed., São Paulo: LTr, 2008. ÁLVARES DA SILVA, Antônio. Da legitimidade
  do empregado e do empregador na solução de
BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Processo: seus conflitos. Revista do TST, Brasília, vol. 68,
AIRR 254740-37.2002.5.02.0077. Rel. Ministro nº 3, jul/dez, 2002.
Ives Gandra Martins Filho. DJ: 08/02/2008.  
  ÁLVARES DA SILVA, Antônio. Flexibilização das
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2002.
processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª  
ed. São Paulo: Atlas, 2009. SILVA, Walküre Lopes Ribeiro da. Arbitragem
  nos conflitos coletivos de trabalho. Revista de
DUBUGRAS, Regina Maria Vasconcelos. A direito do trabalho. Vol. 101, p. 151, jan. 2001.
solução dos conflitos individuais trabalhistas  
pela arbitragem. Jornal da magistratura & VIDAL, Gustavo. Comentários ao veto
trabalho. Ano XII. n. 49, abril/maio, 2003. presidencial que admitia a arbitragem no
  Direito do Trabalho para administrador e diretor
FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A estatutário (§ 4º do Projeto de Lei do Senado
arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho nº 406/2013). Revista brasileira de arbitragem.
no Brasil. São Paulo: LTr, 1990. Ano XIII, n. 51, Julho-Agosto-Setembro de 2016.
   
HAZAN, Helen Ferraz; DE PAULA, Adriano VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de
Perácio. Da arbitragem nas relações de trabalho emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed., São

34
Reforma Trabalhista II
Artigos

Paulo: LTr, 2005. (2003, p. 24), por sua vez, aponta que “[n]
  ão há como se esperar que um empregado
[1]
ARBITRAGEM POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO dispensado, que ganhe um salário mínimo ou
PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS TRABALHISTAS um cidadão comum que tenha um problema
HIPÓTESE FÁTICA DE PRESSÃO PARA RECURSO com o cumprimento de um contrato procurem
AO JUÍZO ARBITRAL INTERPRETAÇÃO DA LEI um árbitro para solução do litígio”, sugerindo a
9.307/96 À LUZ DOS FATOS   SÚMULAS 126 E criação de “órgãos intermediários que instruam
221 DO TST.  1.  A arbitragem (Lei 9.307/96) é e julguem rápido como a arbitragem, mas que
passível de utilização para solução dos conflitos sejam patrocinados pelo Estado, pois o cidadão
trabalhistas, constituindo, com as comissões simples não tem condições de arcar com os
de conciliação prévia (CLT, arts. 625-A a 625- ônus das soluções particulares”.
H), meios alternativos de composição de [5]
Alice Monteiro de Barros (2010, p. 273)
conflitos, que desafogam o Judiciário e podem dispõe que a legislação trabalhista fornece
proporcionar soluções mais satisfatórias do importantes, e progressivos, graus de
que as impostas pelo Estado-juiz.  2.  In casu, o confiança, assim distinguidos pela doutrina:
Regional afastou a quitação do extinto contrato confiança genérica, presente em todos os
de trabalho por laudo arbitral, reputando-o contratos de trabalho, que exigem o mínimo
fruto de pressão para o recurso à arbitragem.  de fidúcia; confiança específica, pertinente aos
3. Nessas condições, a decisão regional não empregados do setor bancário cuja função é
viola os arts. 1º da Lei 9.307/96 e 840 do CC, enquadrada no tipo previsto no artigo 224 da
uma vez que, diante da premissa fática do Consolidação das Leis do Trabalho; confiança
vício de consentimento (indiscutível em sede estrita, para os cargos de diretoria, gerência e
de recurso de revista, a teor da Súmula 126 do outros de confiança imediata do empregador
TST), a arbitragem perdeu sua natureza de foro (CLT, art. 499); e confiança excepcional, na qual
de eleição. Portanto, a revista, no particular, se enquadra o gerente (CLT, art. 62, II).
encontrava óbice na Súmula 221 do TST. Agravo [6]
Segundo notícia veiculada no Portal R7, “[s]ó
de instrumento desprovido. (BRASIL, Tribunal em 2016, foram registradas mais de três milhões
Superior do Trabalho, 2008, grifo nosso) de novas ações, um número 50 vezes maior que
[2]
Segundo artigo publicado no jornal Valor a média mundial” (PORTAL R7, 2017).
Econômico, “[e]m média, um CEO ganha 204
vezes o salário de um trabalhador médio da Publicação original na “Revista da LTr. Ano 81,
empresa” (ARCOVERDE, 2016). nº 7. São Paulo: LTr, Julho de 2017.”
[3]
A respeito, Regina Maria Vasconcelos
Dubugras dá notícia de que “a arbitragem
é o meio de solução de conflitos individuais
de trabalho entre empregados membros das
unions e empregadores, mais praticado nos
Estados Unidos” (DUBUGRAS, 2003, p. 8).
[4]
Antônio Alvares da ÁLVARES DA SILVA

35
Reforma Trabalhista II
Artigos

O NOVO REGIME JURÍDICO DO TELETRABALHO


NO BRASIL

Raphael Miziara

sentido e alcance.
Sumário: 1 Introdução. 2 Conceito e Nesse desiderato, o presente trabalho
elementos caracterizadores do teletrabalho. procura traçar linhas interpretativas
3 Formalidades contratuais. 4 Alterações do relacionadas aos temas objetos de regulação
contrato de trabalho. 5 Responsabilidade pelos normativa, dentre os quais podem-se
custos da infraestrutura do trabalho remoto. destacar os elementos caracterizadores do
6 A duração do trabalho 7 Meio ambiente do teletrabalho, suas formalidades contratuais, a
trabalho do teletrabalhador 8 Considerações questão a alteração do contrato de trabalho, a
finais responsabilidade pelos custos da infraestrutura
do trabalho remoto e, por fim, os aspectos
Resumo relacionados à duração do trabalho e do meio
ambiente do trabalho do teletrabalhador.
A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017,
intitulada de Reforma Trabalhista, além de Astratto
vários outros aspectos ligados às relações
laborais e ao processo do trabalho, estabeleceu La Legge nº 13.467, del 13 luglio 2017 –
de forma inédita no Brasil as bases legais para Rifoma del lavoro –, e vari altri aspetti relativi
o teletrabalho, espécie de trabalho a distância. ai rapporti di lavoro e il processo di lavoro,
Em que pese a insuficiência normativa ambientato in un modo senza precedenti in
trazida pela novel legislação, pode-se afirmar Brasile la base giuridica per il telelavoro, tipo
que a Lei trouxe maior segurança jurídica e di telelavoro .
previsibilidade quanto ao tema. Por certo, Nonostante le regole di guasto portati
lacunas existem, mas, a Lei posta precisa ser dalla normativa romanzo, si può dire che la legge
interpretada pragmaticamente para que o ha portato una maggiore certezza del diritto e
intérprete possa desvelar seu verdadeiro la prevedibilità per quanto riguarda il soggetto.

Raphael Miziara

Advogado. Mestrando em direito do trabalho e das relações sociais pela UDF.


Professor em cursos de graduação e pós-graduação em Direito, bem como em
cursos preparatórios para concursos públicos. Autor de livros e artigos na área
juslaboral.

36
Reforma Trabalhista II
Artigos

Certo, ci sono lacune, ma per mettere la legge trazer à lume o verdadeiro sentido e alcance
deve essere interpretato in modo pragmatico in por detrás das linhas postas pelo legislador.
modo che l’interprete può rivelare il suo vero Inicialmente, enfrentar-se-á o conceito de
significato e la portata. teletrabalho no país, bem como seus elementos
In questo scopo, questo documento cerca caracterizadores. Em prosseguimento, far-se-á
di tracciare le interpretazioni sono legati a oggetti a análise dos requisitos formais do contrato de
questioni di regolamentazione normativa, tra i teletrabalho, bem como das possibilidades de
quali possiamo evidenziare i tratti caratteristici alteração do pactuado no curso do contrato.
del telelavoro, le sue formalità contrattuali, la Em prosseguimento, o presente trabalho
questione di cambiare il contratto di lavoro, la enfrentará a questão da responsabilidade pelas
responsabilità per gli oneri di urbanizzazione despesas de instalação e manutenção dos
distanza di lavoro e, infine, aspetti relativi al equipamentos necessários ao desenvolvimento
tempo di lavoro e l’ambiente di lavoro ambiente do trabalho, bem como dos aspectos atinentes
telecommuter. ao meio ambiente do trabalho e da duração do
trabalho do teletrabalhador.
Palavras-chave: Teletrabalho –
Regulamentação no Brasil – Reforma Trabalhista. 2 Conceito e elementos caracterizadores do
teletrabalho
Parole-Chiavi: Telelavoro – Regolamento
in Brasile – Riforma del lavoro. A Lei nº 13.467 de 2017 traz o conceito
de teletrabalho no caput do art. 75-B. Segundo
1 Introdução a novel legislação, considera-se teletrabalho a
prestação de serviços preponderantemente
No dia 11 de novembro de 2017 entrará fora das dependências do empregador, com a
em vigor a Lei nº 13.467 de 13 de julho de utilização de tecnologias de informação e de
2017 (Reforma Trabalhista) que, dentre outros comunicação que, por sua natureza, não se
significantes aspectos, inclui no Título II da CLT constituam como trabalho externo (art. 75-B,
(Das normas gerais de tutela do trabalho) o da CLT).
Capítulo II-A, para consagrar o regime jurídico Do dispositivo legal extraem-se pelo
do teletrabalho no Brasil. menos dois elementos caracterizadores do
Com isso, após decorrido o período de teletrabalho sem os quais fica afastado o
vacância legal (cento e vinte dias da publicação enquadramento legal da situação fática, quais
oficial), a prestação de serviços em regime sejam, (i) que a prestação de serviços ocorra
de teletrabalho no país deverá observará o preponderantemente fora das dependências
disposto no Capítulo II-A da CLT, conforme do empregador; e (ii) que a utilização das
disposição expressa constante do artigo 75-A tecnologias de informação e de comunicação
da CLT. não constitua a relação como trabalho externo.
Nesse cenário, este escrito pretende fazer Com efeito, a Lei faz distinção entre o
a análise do texto legal com o desiderato de trabalhador externo e o teletrabalhador. Ambos

37
Reforma Trabalhista II
Artigos

são trabalhadores à distância1, mas, o externo, de trabalho ocorra fora das dependências
como o próprio nome indica, é o que trabalha do empregador. Se isso não ocorrer, restará
externamente e geralmente não possui um descaracterizado o regime de teletrabalho,
local fixo para exercer suas atividades. Como com a inclusão do trabalhador no capítulo de
exemplo pode-se mencionar o vendedor duração do trabalho.
externo, o motorista, o trocador, os ajudantes Igualmente, existem também diferenças
de viagem, dentre outros.2 entre o teletrabalho e o trabalho a domicílio,
Por sua vez, o teletrabalhador geralmente entendido como “o executado na habitação do
possui um local fixo para exercer suas atividades. empregado ou em oficina de família, por conta
Pode ser, por exemplo, uma cafeteria, uma lan de empregador que o remunere” (art. 83 da
house, seu próprio domicílio, dentre outros CLT).
locais. Assim, exercem suas atividades, na Como se vê, ambos são trabalho
maior parte do tempo – preponderantemente à distância e nisso se assemelham, mas,
–, fora das dependências do empregador, mas existe uma peculiaridade que os diferencia.
sem a necessidade de se locomover para o Especificamente quanto ao teletrabalho, o labor
exercício de suas atribuições, como ocorre com é feito com a utilização de meios tecnológicos e
os trabalhadores externos. eletrônicos.3
O que importa é que o tempo Vale registrar que o comparecimento
preponderante (na maior parte do tempo) às dependências do empregador para a
realização de atividades específicas que exijam
a presença do empregado no estabelecimento
não descaracteriza o regime de teletrabalho,
1 Na OIT, o tema teletrabalho, admitido como
espécie do gênero “trabalho à distância”, é normatizado conforme previsto no parágrafo único do art.
pela Convenção 177, de 1996 (não ratificada pelo Brasil), 75-B.
sobre trabalho a domicílio e pela Recomendação 184.
Em linhas gerais, segundo Túlio de Oliveira Massoni, Fato é que a presença esporádica do
as diretrizes desta Convenção são as seguintes: “- a empregado no estabelecimento empresarial
expressão ‘trabalho a domicílio’ significa o trabalho
realizado no próprio domicilio do trabalhador, ou em para reuniões, meetings ou qualquer outra
ouro local, em troca de remuneração, com o fim de atividade específica, o que é absolutamente
elaborar produto ou serviço conforme especificações do
empregador, independentemente de quem proporcione comum, não é fator que enseja a
os equipamentos e materiais utilizados para a prestação descaracterização do teletrabalho.
(art. 1º); - deve haver igualdade de tratamento com os
outros empregados com respeito à remuneração, aos Interessante notar que a previsão da
direitos previdenciários, idade mínima de admissão e Reforma se assemelha muito com a definição de
proteção à maternidade (art. 4º); - quando for permitida a
terceirização no trabalho a domicílio as responsabilidades teletrabalho do Código do Trabalho Português,
dos tomadores de serviços e intermediadores serão segundo o qual considera-se teletrabalho a
fixadas conforme a legislação e jurisprudência nacionais
do país (art. 8º)” (MASSONI, Túlio de Oliveira. Aplicação prestação laboral realizada com subordinação
das leis trabalhistas no teletrabalho. Revista Consultor
Jurídico, 1 de setembro de 2011, 11h36. Acesso em:
16.07.2017).
2 MELO, Geraldo Magela. O teletrabalho na nova 3 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Teletrabalho
CLT. Disponível em: < https://www.anamatra.org.br/ carece de legislação para garantir o direito à desconexão.
artigos/25552-o-teletrabalho-na-nova-clt> Revista Consultor Jurídico, 15 de junho de 2016.

38
Reforma Trabalhista II
Artigos

jurídica, habitualmente fora da empresa e as tarefas atinentes a função, de modo a que


através do recurso a tecnologias de informação o trabalhador não tenha nenhuma dúvida de
e de comunicação (art. 165). quais tarefas ele desempenhará em favor do
Portanto, pode-se afirmar que, no Brasil, o empregador.
teletrabalho possui as seguintes características: A finalidade da Lei, ao mencionar que
a) prestação de serviços preponderantemente os serviços devem ser especificados, foi evitar
(mais da metade do tempo) fora das a utilização indiscriminada dos trabalhadores
dependências do empregador; b) utilização de em atividades genéricas. É preciso especificar
tecnologias de informação e de comunicação; a exata dimensão das tarefas a serem
c) exercício de suas atribuições deve se dar sem desempenhadas.
necessidade de constante locomoção, sob pena Se qualquer das formalidades for
de configurar-se como trabalhador externo. descumprida restará descaracterizado o regime
de teletrabalho com a consequente inclusão do
3 Formalidades contratuais trabalhador na disciplina normal de duração do
trabalho.
A prestação de serviços na modalidade
de teletrabalho deverá constar expressamente 4 Alterações do contrato de trabalho.
do contrato individual de trabalho, que
especificará as atividades que serão realizadas No tocante à alteração do contrato de
pelo empregado (art. 75-C, da CLT, incluído pela trabalho o art. 75-C, § 1º, da CLT afirma que
Lei nº 13.467/2017). poderá ser realizada a alteração entre regime
Com isso, pode-se afirmar que o contrato presencial e de teletrabalho desde que haja
de trabalho do teletrabalhador somente poderá mútuo acordo entre as partes, registrado em
ser ajustado por escrito, pois o dispositivo fala aditivo contratual.
que a condição de teletrabalhador deverá De outro flanco, nos termos do § 2º do
“constar expressamente” e, ainda, “especificar mesmo artigo, poderá ser realizada a alteração
as atividades”. do regime de teletrabalho para o presencial
Não se nega que o contrato verbal por determinação do empregador, garantido
também pode ser expresso e especificar as prazo de transição mínimo de quinze dias, com
atividades que serão realizadas. No entanto, correspondente registro em aditivo contratual.
aqui parece que a intenção do legislador foi a de Como se nota, exige-se o mútuo acordo
exigir contrato escrito nesse sentido. Ademais, entre as partes apenas para a situação na
o § 1º fala em “aditivo” contratual, o que é mais qual a alteração disser respeito ao trabalho
utilizado para contratos escritos. originariamente prestado em regime presencial.
Outrossim, o contrato individual de Já a situação inversa – teletrabalho para
trabalho do teletrabalhador deve trazer em seu presencial – será efetivada mera determinação
bojo a especificação das atividades que serão do empregador, independentemente da
realizadas pelo empregado. Especificar um aquiescência do empregado.
serviço é enumerar, discriminar e pormenorizar

39
Reforma Trabalhista II
Artigos

No segundo caso, embora não se exija se demonstrará.


o acordo de vontade, garante-se ao empregado Com efeito, o caput do dispositivo diz que
um prazo de transição mínimo de quinze dias, “as disposições relativas à responsabilidade
de modo que a mudança não poderá ocorrer de pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos
forma abrupta. equipamentos tecnológicos e da infraestrutura
Em ambas as hipóteses se exige o necessária e adequada à prestação do trabalho
correspondente registro da alteração em aditivo remoto, bem como ao reembolso de despesas
contratual. arcadas pelo empregado, serão previstas em
contrato escrito”.
5 Responsabilidade pelos custos da O que se extrai do texto é que,
infraestrutura do trabalho remoto. obrigatoriamente, as disposições relativas ao
reembolso deverão estar previstas em contrato
Especificamente sobre as despesas com escrito. Para chegar a essa conclusão, basta que
aquisição ou manutenção dos equipamentos se faça um corte textual com as palavras em
tecnológicos e da infraestrutura necessária ao destaque: “as disposições relativas ao reembolso
trabalho, assim dispõe o caput artigo 75-D da de despesas arcadas pelo empregado, serão
CLT, com a redação dada pela reforma: previstas em contrato escrito”.
Artigo 75-D. As disposições relativas à Ora, está expresso no texto que o contrato
responsabilidade pela aquisição, manutenção deverá prever a forma como o reembolso das
ou fornecimento dos equipamentos despesas será efetivado. Por consectário lógico,
tecnológicos e da infraestrutura necessária e obviamente, essas mesmas despesas deverão
adequada à prestação do trabalho remoto, sempre ser reembolsadas, por imperativo legal.
bem como ao reembolso de despesas arcadas Em verdade, o que o contrato deverá
pelo empregado, serão previstas em contrato prever são quais serão as regras no tocante a
escrito. responsabilidade pela aquisição (quem vai ser
As primeiras vozes que se propuseram a o responsável por comprar, se o empregador
comentar o artigo 75-D da CLT afirmaram que, ou o empregado), manutenção (o empregado
com a reforma, empregador poderá transferir ou o empregador dará a devida manutenção
ao empregado o custo da manutenção do seu nos equipamentos) ou fornecimento dos
local de trabalho (energia elétrica, mobiliário, equipamentos tecnológicos (do mesmo modo,
equipamentos eletrônicos da residência do quem irá fornecer, empregado ou empregador)
trabalhador)4. No entanto, essa não parece ser e, por fim, da infraestrutura necessária e
a correta ou melhor interpretação. Não é essa a adequada à prestação do trabalho remoto.
norma por detrás do texto legal, como adiante Fato é que, se a compra for efetivada pelo
empregado, obrigatoriamente o reembolso
deverá ocorrer na forma prevista no contrato
(prazo para reembolso, forma de reembolso
4 VALÉRIO, Juliana Herek. Reforma trabalhista:
retrocesso em 20 pontos. Jota: 26 de Abril de 2017 – etc.). No entanto, há pelo menos uma hipótese
09h34. Disponível em: <https://jota.info/artigos/reforma-
na qual o empregado, ao fim e ao cabo, custeará
trabalhista-retrocesso-em-20-pontos-26042017>

40
Reforma Trabalhista II
Artigos

parte dos equipamentos e infraestrutura, nas hipóteses em que forem necessários


qual seja, quando aquelas despesas já forem procedimentos ou produtos diferentes dos
despesas ordinárias do cotidiano do empregado. utilizados para a higienização das vestimentas
Por exemplo, se ele já for o dono do de uso comum.
computador e já arcar com os custos de internet. Logo, se o empregador exigir uma máquina
Trata-se de despesa ordinária do empregado. Do especial ou uma conexão mais potente ou, até
mesmo modo, se o empregado ordinariamente mesmo, outros custos com a infraestrutura como
já possui a infraestrutura necessária e adequada condição necessária ao trabalho, deverá arcar
à prestação do trabalho remoto ele não deverá com os custos correspondentes. Por exemplo,
ser reembolsado por nada, pois se trata de se o empregado possui um computador que,
despesa ordinária. Essa mesma lógica já vinha depois de contratado, se revelar insuficiente
sendo seguida por alguns ministros do TST no para as funções (lentidão excessiva, baixa
tocante às despesas com lavagem de uniforme.5 memória, etc.), caso o empregador exija nova
Pode-se, inclusive, falar-se em aplicação máquina, devera custeá-la, exatamente por se
analógica do art. 456-A, parágrafo único, da tratar de despesa extraordinária.
CLT, pelo qual a higienização do uniforme é Da mesma forma, exigências empresariais
de responsabilidade do trabalhador, salvo quanto a determinadas especificações de
infraestrutura (como velocidade de internet)
deverão ser por ela custeadas, caso ultrapasse
5 “Ordinariamente, a higienização do próprio o ordinário para aquela determinada região.
uniforme não implica cuidados especiais e isso não
Portanto, a existência de qualquer gasto
obriga o obreiro a realizar despesas além daquelas que
usualmente realizaria para o asseio de suas próprias peças extraordinário com equipamentos tecnológicos,
de vestuário, o que afasta a alegação de transferência
infraestrutura necessária e adequada à
dos riscos do empreendimento ao trabalhador. Nessa
diretriz, a indenização pelas despesas na lavagem prestação do trabalho remoto e com despesas
do uniforme somente será devida quando o trabalho
arcadas pelo empregado que ultrapasse o limite
executado pelo empregado exigir o uso de roupas
impecavelmente higienizadas, que demandam uma da despesa ordinária, deverá ser reembolsada.
lavagem especial, situação na qual são ultrapassados
Mas, uma vez inexistentes prejuízos com
os gastos que teriam com a lavagem de roupas normais.
Por fim, a tarefa de lavagem de uniformes, aí incluído gastos extraordinários, não há que se falar em
o tempo de dedicação e os gastos inerentes, não é
indenização, tampouco em transferência dos
de responsabilidade do empregador, mas do próprio
empregado, como um verdadeiro dever de colaboração riscos do empreendimento ao empregado.
decorrente da sua boa fé no contrato de trabalho (art.
Outros infindáveis questionamentos
422, CC)”. Esses foram os argumentos colacionados nos
votos vencidos dos Ministros Guilherme Caputo Bastos, podem surgir quanto ao tema. Imagine-se a
relator, Ives Gandra Martins Filho, Márcio Eurico Vitral
hipótese na qual ocorra o “desgaste” na vida
Amaro e Cláudio Mascarenhas Brandão, que davam
provimento aos embargos para julgar improcedente o útil dos equipamentos tecnológicos e dos
pedido de ressarcimento das despesas com a lavagem
objetos que compõe a infraestrutura necessária
do fardamento, ao fundamento de que a higienização
ordinária de uniformes não causa prejuízo indenizável, e adequada à prestação do trabalho remoto.
nem transfere os riscos do empreendimento ao
Nesse caso, indaga-se: faz jus o empregado
empregado. (E-RR-12-47.2012.5.04.0522, Redator
Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: ao ressarcimento material correspondente? A
12/03/2015, Subseção I Especializada em Dissídios
melhor interpretação parece ser aquela que
Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/11/2015).

41
Reforma Trabalhista II
Artigos

admite a indenização somente em hipóteses mas meramente instrumental e indenizatória.


excepcionais, no qual o desgaste se deu muito Na mesma linha, o fornecimento pelo
além do razoavelmente esperado. Fora disso, empregador, plenamente ou de modo parcial,
não há que se falar em prejuízo indenizável. de equipamentos para a consecução do home
Igualmente, não se pode descartar a office obreiro (telefones, microcomputadores e
possibilidade, bastante comum, de a região seus implementos, etc.) não caracteriza, regra
onde o empregado reside não ser atendida geral, em princípio, salário in natura, em face
por provedor nas especificações exigidas pelo de seus preponderantes objetivos e sentido
empregador (por exemplo, se o provedor local instrumentais. (AIRR-62141-19.2003.5.10.0011,
somente oferece internet com velocidade Data de Julgamento: 07/04/2010, Relator
reduzida). Nesses casos, não pode ser o Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma,
futuro emprego instado a custear qualquer Data de Publicação: DEJT 16/04/2010).
equipamento ou despesa a maior para atender
aos anseios do empresariado. 6 A duração do trabalho
Ademais, é bom que se advirta, se
eventualmente houver interrupção do trabalho O Tribunal Superior do Trabalho costumava
remoto por motivos totalmente alheios a enquadrar a figura do teletrabalhador no inciso
conduta do empregado e, por consequência, I do art. 62 da CLT, ou seja, hipótese na qual
alguma tarefa deixar de ser cumprida, não pode os empregados exercem atividade externa
ele ser penalizado por isso. Trata-se, pois de incompatível com a fixação de horário de
risco do empreendimento. trabalho.
Pensar de forma diferente é subverter a Com efeito, o TST já decidiu que não se
lógica de todo o direito do trabalho e solapar pode negar que, de maneira geral, em princípio,
o princípio da alteridade, mediante o qual o tais trabalhadores enquadram-se no tipo
trabalho se dá por conta alheia e os riscos do jurídico excetivo do art. 62 da CLT, realizando o
empreendimento ficam por conta do detentor parâmetro das jornadas não controladas de que
do capital. fala a ordem jurídica trabalhista (art. 62, I, CLT)
Por fim, ante à ausência do caráter (TST-AIRR-62141-19.2003.5.10.0011, Relator
retributivo, as utilidades mencionadas no caput Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de
do art. 75-D não integram a remuneração do Julgamento: 07/04/2010, 6ª Turma, Data de
empregado, pois são fornecidas para o trabalho Publicação: DEJT 16/04/2010).
e não pelo o trabalho. Agora, por expressa disposição legal (art.
A propósito, o C. Tribunal Superior do 62, III, da CLT) os empregados em teletrabalho
Trabalho já decidia que havendo pagamento estão excluídos do regime de duração do
pelo empregador ao obreiro de valores trabalho. Estabelece a CLT que os empregados
realmente dirigidos a subsidiar despesas em regime de teletrabalho não são abrangidos
com telefonemas, gastos com informática e pelo regime previsto no capítulo “da duração
similares, no contexto efetivo do home office, do trabalho”, razão pela qual não farão jus, por
não têm tais pagamentos natureza salarial, exemplo, ao recebimento de horas extras.

42
Reforma Trabalhista II
Artigos

Mas, se os teletrabalhadores sofrerem Ainda, pela Reforma, o empregado


vigilância dos períodos de conexão, controle deverá assinar termo de responsabilidade
de login e logout, localização física, pausas comprometendo-se a seguir as instruções
ou ligações ininterruptas para saber o fornecidas pelo empregador.
andamento dos trabalhos, especialmente se Não obstante, diante da alegação de
de forma periódica, estarão, inevitavelmente, acidente de trabalho ou doença ocupacional, o
enquadrados na disposição do art. 7° da CR/88 e simples fato de o empregado ter assinado termo
no art. 6°, parágrafo único da CLT e terão direito de responsabilidade não eximirá a empresa de
à proteção da jornada, inclusive eventuais horas indenizar eventuais danos causados, caso seja
extras.6 evidenciada sua conduta culposa ou dolosa.
Logo, em que pese a disposição legal, Apesar do termo de responsabilidade, o
se houver efetivo controle de horário do empregador tem o dever de fiscalizar, respeitada
teletrabalhador, por exemplo, por meio a inviolabilidade de domicílio, a ergonomia do
de controle de ponto on line, exsurgirá a trabalho e o meio ambiente laboral como um
possibilidade de enquadramento no capítulo todo.
da duração do trabalho. Isso porque o labor Questão que suscitará controvérsia diz
no sistema de home office não é totalmente respeito à fiscalização do local de trabalho do
incompatível com o controle da jornada de teletrabalhador, mormente em se tratando
trabalho. A propósito, o próprio artigo 62 é de de seu domicílio. Sobre o tema, o intérprete
duvidosa constitucionalidade. poderá se socorrer das disposições do Direito
do Trabalho português (art. 8º, da CLT), que
7 Meio ambiente do trabalho do se encontra em estágio bem avançado na
teletrabalhador normatização da matéria.
Em relação a essa fiscalização, dispõe
A CLT impõe o dever patronal de que sempre que o teletrabalho seja realizado
instruir os empregados acerca de prevenção de no domicílio do trabalhador, as visitas ao local
acidentes de trabalho e doenças ocupacionais.
O empregador deverá instruir os empregados,
de maneira expressa e ostensiva, quanto às fazer cumprir as normas de segurança e medicina do
trabalho; II - instruir os empregados, através de ordens
precauções a tomar a fim de evitar doenças e
de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de
acidentes de trabalho. evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III
- adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo
Esses comandos já estavam insertos, com
órgão regional competente; IV - facilitar o exercício da
as mesmas ideias e objetivos, nos artigos 157 e fiscalização pela autoridade competente.
158 da CLT.7 Art. 158 - Cabe aos empregados: I - observar as normas
de segurança e medicina do trabalho, inclusive as
instruções de que trata o item II do artigo anterior; Il -
colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos
deste Capítulo. Parágrafo único - Constitui ato faltoso
6 MELO, Geraldo Magela. O teletrabalho na nova do empregado a recusa injustificada: a) à observância
CLT. Disponível em: < https://www.anamatra.org.br/ das instruções expedidas pelo empregador na forma do
artigos/25552-o-teletrabalho-na-nova-clt> item II do artigo anterior; b) ao uso dos equipamentos de
7 Art. 157 - Cabe às empresas: I - cumprir e proteção individual fornecidos pela empresa.

43
Reforma Trabalhista II
Artigos

de trabalho só devem ter por objeto o controle hipóteses de alteração contratual no regime
da atividade laboral daquele, bem como dos em referência, bem como seus requisitos de
respectivos equipamentos. Tais visitas apenas validade e a necessidade ou não de anuência
podem ser efetuadas entre 9 e 19 horas, com do empregado, a depender da modalidade de
assistência do trabalhador ou de pessoa por alteração.
ele designada (art. 237 do Código de Trabalho No tocante à responsabilidade pela
português). aquisição, manutenção ou fornecimento dos
equipamentos tecnológicos e da infraestrutura
8 Considerações finais necessária e adequada à prestação do
trabalho remoto, concluiu-se que tudo isso
A prestação de serviços à distância, deverá estar previsto em contrato, bem como,
na modalidade teletrabalho, encontrou indispensavelmente, o modo como todas essas
acomodação normativa com a Reforma despesas serão reembolsadas ao empregado,
Trabalhista, de modo que se pode falar, pelo caso se trade de despesas extraordinárias por
menos, em um mínimo de segurança jurídica em este custeadas.
torno do tema. Não obstante, o nobre intuito Sobre a duração do trabalho e o
do legislador perdeu-se em meio a uma miríade enquadramento do teletrabalhador no inciso
de omissões que, por certo, poderiam ter sido III do art. 62, concluiu-se que em que pese a
tratadas com mais vagar, caso o Projeto de Lei disposição legal, se houver efetivo controle
que deu origem à Lei nº 13.467/2017 tivesse de horário do teletrabalhador exsurgirá a
sido fruto de um melhor amadurecimento e possibilidade de enquadramento no capítulo da
debate. duração do trabalho, como as consequências
Demonstrou-se, após a análise do texto daí advindas.
legal, os elementos que caracterizam o regime Por fim, quanto ao meio ambiente do
de teletrabalho, quais sejam, a) prestação trabalho do teletrabalhador, o empregador
de serviços preponderantemente (mais da deverá entrar em entendimento com o
metade do tempo) fora das dependências do empregado, pois a fiscalização do meio
empregador; b) utilização de tecnologias de ambiente laboral é obrigatória. Logo, apesar do
informação e de comunicação; c) exercício de termo de responsabilidade, o empregador tem
suas atribuições deve se dar sem necessidade de o dever de fiscalizar, respeitada a inviolabilidade
constante locomoção, sob pena de configurar- de domicílio, a ergonomia do trabalho e o meio
se como trabalhador externo. ambiente laboral como um todo, sob pena de
Ainda, evidenciou-se as formalidades incorrer em dolo ou culpa.
contratuais necessárias à higidez da avença Conclui-se, assim, como Américo Plá
e cujo desrespeito acarreta, ipso facto, Rodrigues, em seu Princípios de Direito do
a descaracterização do teletrabalho e o Trabalho, e deseja-se que o estudo realizado seja
enquadramento do trabalhador no regime geral não como um fruto, mas como uma semente,
de duração do trabalho. cujo mérito principal é sua fecundidade, para o
Em seguida, demonstrou-se as principais despertar de novos debates.

44
Reforma Trabalhista II
Artigos

9 Referências bibliográficas

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Teletrabalho


carece de legislação para garantir o direito à
desconexão. Revista Consultor Jurídico, 15 de
junho de 2016.

MASSONI, Túlio de Oliveira. Aplicação das leis


trabalhistas no teletrabalho. Revista Consultor
Jurídico, 1 de setembro de 2011, 11h36. Acesso
em: 16/07/2017.

MELO, Geraldo Magela. O teletrabalho na nova


CLT. Disponível em: < https://www.anamatra.
org.br/artigos/25552-o-teletrabalho-na-nova-
clt>

MIZIARA, Raphael. Reforma não permite que


empresa transfira custos de home office ao
trabalhador. Disponível em: <http://www.
conjur.com.br/2017-jul-25/raphael-miziara-
refo r m a - n a o - l i v ra - e m p re ga d o r- c u sto s -
teletrabalho> Publicado em: 25 de julho de
2017, 6h32. Acesso em: 25/08/2017.

VALÉRIO, Juliana Herek. Reforma trabalhista:


retrocesso em 20 pontos. Jota: 26 de Abril de
2017 – 09h34. Disponível em: <https://jota.
info/artigos/reforma-trabalhista-retrocesso-
em-20-pontos-26042017>

45
Reforma Trabalhista II
Artigos

TELETRABALHO: A REFORMA TRABALHISTA EM


CONTRAPONTO COM AS PERSPECTIVAS EUROPEIA
E ITALIANA

Ricardo Betiatto

1. INTRODUÇÃO do empregador traz à regulamentação da seara


Dentre as tantas alterações trabalhista uma tendência inexorável e uma
trazidas pela nomeada “Reforma Trabalhista” flexibilização na forma de como se presta o
- Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 -, uma serviço em prol do empregador, cuja utilização
delas se refere ao “teletrabalho”, presente já se mostra fortemente presente em outras
na referida lei no TÍTULO II, CAPÍTULO II-A, regiões do globo, como é o caso do continente
artigos 75-A a 75-E. Em que pese já haver europeu1.
na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) Em relatório intitulado “Work–life
a possibilidade de trabalho no domicilio do balance and flexible working arrangements
empregado, além da Lei nº 12.551 de 2011 in the European Union” de julho de 2017, a
modificar a CLT para ampliar o rol deste artigo entidade Eurofound2, ligada à União Europeia,
e incluir o trabalho “realizado a distância”
e fazer referência aos meios informatizados
para controle e supervisão, a redação da nova 1 A União Europeia, já em 2002, fechou um
lei trouxe um título específico para tratar do acordo para estabelecer as condições dos trabalhadores
em teletrabalho, que, na época, giravam em torno de
tema, ampliando a normatização em relação a 4,5 milhões dentro do continente. Telelavoro: secondo
esta modalidade de trabalho. la Commissione il nuovo accordo costituisce una buona
notizia per i lavoratori e per le imprese. Disponível
À parte da discussão dos benefícios em: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-02-1057_
e malefícios trazidos pela chamada reforma it.htm. Acessado em: 30/08/2017.
2 “The European Foundation for the Improvement
trabalhista – cuja alcunha mais apropriada of Living and Working Conditions (Eurofound) is a
seria a de reforma “patronal”, caso se prefira tripartite European Union Agency, whose role is to
provide knowledge in the area of social, employment
utilizar o pressuposto que a norteou -, o título and work-related policies. Eurofound was established
que trata do trabalho fora das dependências in 1975 by Council Regulation (EEC) No. 1365/75 to
contribute to the planning and design of better living

Ricardo Betiatto

Formado em Publicidade e Propaganda pela Universidade Federal do Paraná.


Graduando em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Técnico Judiciário
do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região.

46
Reforma Trabalhista II
Artigos

fez uma análise da situação da força de trabalho maior amadurecimento e preocupações em


na comunidade europeia, com vistas à contribuir resguardar direitos caros ao trabalhador –
com os países para a busca de um melhor direito ao lazer e à privacidade – e efetivamente
equilíbrio entre o binômio trabalho-vida. buscar o equilíbrio entre trabalho e vida, busca
Segundo o relatório, ainda há esta que faz parte das próprias diretivas da
países em que os trabalhadores que realizam União Europeia4.
teletrabalho estão aquém das nações em Trazendo a discussão para
que tal modalidade de trabalho está mais a realidade brasileira, não obstante a
consolidada. Enquanto países como Dinamarca regulamentação do teletrabalho, por meio de
(cerca de 8% são teletrabalhadores regulares, lei ordinária, deva ser louvada, pois prevê uma
chegando-se ao patamar próximo a 40% se normatividade mais abrangente em relação
somados os teletrabalhadores ocasionais mais a uma situação vivenciada por trabalhadores
os chamados com alta mobilidade, ou seja, no país e, ainda, permita romper a barreira de
aqueles sem lugar fixo para trabalhar) e Reino insegurança e, com isso, fomentar o incremento
Unido (chegando próximo de 27% se somadas desse sistema pelas empresas5, também é
as três categorias) exibem alta porcentagem possível verificar uma superficialidade e, até
de trabalhadores laborando de forma remota, mesmo, “pressa” na construção dos conceitos
outros países como Portugal (pouco acima de presentes na lei, o que, caso olhemos mais
10%, somado-se as três categorias) e a própria atentamente, percebe-se ocorrer na maioria
Itália, que se apresenta em último no ranking dos dispositivos aprovados dessa nova norma
(somando nas três categorias não mais que legal.
7% de teletrabalhadores), têm baixas taxas de
trabalho à distância.3 2. CONCEITO DO TELETRABALHO
Ante a situação que se encontra
perante os demais países, a Itália, em maio de Assim a Lei nº 13.467, de 13 de julho
2017, com o intuito de fomentar tal sistema de de 2017 definiu o teletrabalho: “Considera-
trabalho e diminuir a distância com as demais se teletrabalho a prestação de serviços
nações europeias, editou a Lei nº 81 (Legge 22 preponderantemente fora das dependências
maggio 2017, n. 81.), que veio para regularizar do empregador, com a utilização de tecnologias
o “lavoro agile”. Embora contemporânea com de informação e de comunicação que, por sua
a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, que natureza, não se constituam como trabalho
veio para reformar a CLT, veremos a seguir que externo.”.
a lei italiana traz conceitos que demonstram A terminologia “teletrabalho”

and working conditions in Europe.” Eurofound (2017), 4 Accordo-Quadro Europeo sul Telelavoro. p. 1.
Work–life balance and flexible working arrangements in 5 Abertura de empresas ao home office cresce
the European Union, Eurofound, Dublin. devagar no Brasil. Disponível em: http://exame.abril.com.
3 Work–life balance and flexible working br/negocios/abertura-de-empresas-ao-home-office-
arrangements in the European Union, Eurofound, Dublin. cresce-devagar-no-brasil/. Acessado em: 30/08/2017.

47
Reforma Trabalhista II
Artigos

utilizada pelo legislador remete à expressão introduzido pela lei que vem alterar a CLT, em
correspondente utilizada há muito na Itália: contraponto com a lei italiana aprovada em 22
telelavoro. Outras expressões também são de maio de 2017 (Lei nº 13.467, de 13 de julho
utilizadas para definir o mesmo sistema laboral: de 2017) e que trata do mesmo tema (Legge 22
trabalho remoto; trabalho à distância6. Mesmo maggio 2017, n. 81.). Ainda, trazer ao debate
na Itália há outras expressões utilizadas, se como essa modalidade laboral vem sendo
não de formas sinônimas, de maneira análoga, tratada em outros países, mais notadamente os
como, por exemplo, lavoro agile, expressão da Europa.
esta que foi a escolhida para ser utilizada Enquanto o Art. 75-B da reforma
na lei promulgada acerca do tema e que, trabalhista se resume em conceituar o
segundo entendimento naquele país, trata teletrabalho a partir de seu local de prestação
o trabalho fora da empresa de forma mais – fora das dependências do empregador – e
ampla, não apenas trabalho em domicílio, mas dos instrumentos que permitirão tal labor -
em qualquer outra localização, sem um lugar tecnologias de informação e de comunicação -,
físico pré-determinado, proporcionando maior já no primeiro parágrafo do artigo 18 a lei italiana
mobilidade e flexibilidade ao trabalhador7. Na procura trazer uma conceituação mais ampla,
língua inglesa, tal sistema de trabalho é mais a partir do incremento da competitividade
comumente referido como home office, smart – prevendo, a priori, uma baixa no custo da
working, agile working ou, ainda, flexible produção e/ou maior eficiência no trabalho
working8. realizado pelo empregador – e da possibilidade
À parte das diferentes de conciliação entre tempo de trabalho e tempo
denominações e conceituações – sem, é claro, de vida social9.
olvidar que a escolha entre uma ou outra está Portanto, analisando-se a
carregada de sentido e que, a partir do uso de lei brasileira, verifica-se que o legislador
uma expressão em detrimento de outra, podem “esqueceu” o fundamento essencial a que se
ser feitos amplos questionamentos, tal análise presta a instituição do teletrabalho, que é a
demandaria um estudo não pertinente ao busca pelo equilíbrio entre vida social e familiar,
escopo do presente artigo -, o que se pretende, de um lado, e o trabalho desempenhado
por ora, é a análise do conceito de teletrabalho pelo empregado, de outro. Ao passo que a
legislação pátria adota única e exclusivamente
uma visão instrumental e objetiva, a italiana
traz em seu bojo uma abordagem, também,
6 Resolução Nº 227 de 15/06/2016 do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ). p. 6. social e subjetiva, ao trazer expressamente a
7 Lavoro agile e telelavoro analogie e preocupação com o sujeito como ser humano
differenze. Disponível em: http://www.diritto-lavoro.
com/2016/02/22/lavoro-agile-e-telelavoro-analogie-e- e com sua vida particular, distante do trabalho,
differenze/. Acessado em: 07/09/2017.
8 Work–life balance and flexible working
arrangements in the European Union. Disponível em:
https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/ 9 “Le disposizioni del presente capo, allo scopo di
files/ef_publication/field_ef_document/ef1741en.pdf. incrementare la competitività e agevolare la conciliazione
Acessado em: 30/08/2017. dei tempi di vita e di lavoro (...)”

48
Reforma Trabalhista II
Artigos

ao colocar como objetivo fundamental a que o empregador é responsável pela segurança


conciliação do binômio trabalho-vida. e pelo bom funcionamento dos instrumentos
tecnológicos destinados ao trabalhador para o
3. RESPONSABILIDADE DO TRABALHADOR desenvolvimento da atividade laborativa.10
PELOS EQUIPAMENTOS Três importantes situações podem
ser identificadas na legislação italiana e que
O Art. 75-D, da reforma trabalhista, não estão previstas no capítulo da reforma
prevê acordo escrito entre empregado e trabalhista que trata do teletrabalho. Em
empregador a fim de se definir acerca da primeiro lugar, da lei do país europeu extrai-
responsabilização pela aquisição e manutenção se que a responsabilidade pelo fornecimento
dos equipamentos e da infraestrutura dos equipamentos é do empregador. Pois,
necessária à realização do trabalho. Um tanto se há a previsão de que o empregador será
temerária tal determinação, pois, diante do o responsável pela bom funcionamento dos
poder de barganha do empregador, grande instrumento tecnológicos “destinados ao
será a possibilidade de, em certa medida, o trabalhador”, entende-se que o empregador
risco pela atividade empresarial ser repassada deverá fornecer ao trabalhador os equipamentos
ao trabalhador em troca da possibilidade deste necessários para a realização do trabalho fora do
ter a flexibilidade de realizar seu trabalho fora estabelecimento empresário, pois o texto legal
das dependências do empregador. Muitas das determina que o patrão destine os instrumentos
vezes, mais do que uma simples opção por necessários para a execução do teletrabalho,
esse sistema de trabalho, o que se observa é ou seja, é de responsabilidade do empregador
uma necessidade premente de o trabalhador os equipamentos que serão utilizados pelo
homem e, mais notadamente, da trabalhadora teletrabalhador. Nada mais justo, haja vista
mulher trabalharem em domicílio. Esta, o risco inerente ao empregador em relação à
inclusive, para poder dar conta da jornada dupla atividade empresarial, além de o empregado
a que é submetida e que a chama a assumir a em teletrabalho já ter de arcar com outras
responsabilidade pelo lar, pelos filhos e, por despesas, como gasto com energia elétrica,
fim, para ser fonte de renda para a família em provedor de internet, entre outros. Gastos
muitas situações. estes que acabam por promover a economia no
Mais alinhada com a própria razão ambiente da empresa e, por conseguinte, para
de ser da atividade empresária - cujo conceito o empresário.
é trazido expressamente pela CLT em seu Em segundo, a garantia do bom
artigo 2º, qual seja, “Considera-se empregador
a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica,
10 “Il datore di lavoro è responsabile della sicurezza
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici
assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell'attività
serviço.” - está a legislação da Itália, acerca do
lavorativa.” O empregador é responsável pela segurança e
teletrabalho, em comparação com a brasileira. pelo bom funcionamento dos instgrumentos tecnológicos
destinados ao trabalhador para o desenvolvimento da
Em seu artigo 18, parágrafo 2º, fica especificado
atividade laborativa. (Tradução própria).

49
Reforma Trabalhista II
Artigos

funcionamento dos equipamentos também Trata-se de uma negociação que


deve ser observada pelo empregador, haja traz à mesa questões particulares e caras ao
vista não se possa permitir que o empregado sujeito que está por detrás do empregado
arque com o ônus de não ter uma assistência (filhos, família, vida social) e essas questões
adequada nos equipamentos e ainda assim ser estão em jogo quando se opta por tal
cobrado por eficiência e produtividade como modalidade de trabalho, desequilibrando o
se adequadas as ferramentas fossem. Ademais, embate nas negociações. Justamente por esse
equipamentos em mal estado podem dar causa fato a legislação deveria ser fechada quanto às
a doenças do trabalho, cuja responsabilidade responsabilidades e ônus do empregador, para
recairá sobre o empregador se este não agir de que não houvesse brechas para abuso de poder
forma a evitá-las ou minimizar os seus efeitos. do empresário em razão da fragilidade em
O terceiro ponto é uma que se coloca o trabalhador quando se obriga
consequência do ônus do empregador em colocar de um lado da balança o trabalho e do
garantir o bom funcionamento dos dispositivos outro lado a família.
necessários para o teletrabalho: a segurança.
Por se tratar de equipamentos que, pela 4. CONTROLE DE JORNADA E DIREITO À
natureza do serviço a ser realizado, utilizarão DESCONEXÃO
de conexão via rede mundial de computadores,
a segurança dever ser entendida não somente Talvez o ponto mais temerário
como sendo física – risco de choque elétrico, trazido pela reforma trabalhista é aquele que se
risco de doenças físicas ou psíquicas – mas refere à jornada de trabalho. Como é possível
também no que concerne ao ambiente virtual, observar nos mais diversos dispositivos trazidos
seja para a proteção de outros equipamentos pela nova lei trabalhista, o estratagema do
do empregado conectados à rede doméstica aumento de oferta de emprego foi utilizado
e suas conexões particulares, seja para a para infligir à classe trabalhadora o ônus
segurança da própria rede corporativa e dos da necessidade de aumentar o lucro dos
demais empregados. empregadores, seja às custas de aumento
Por tudo que foi exposto, nota- da eficiência, seja pelo exaurimento da força
se que mais uma vez a lei que vem para laboral por jornadas excessivas.
reformar a CLT caminhou contra a maré em Em relação ao teletrabalho a
relação ao que vem sendo praticado ao redor abordagem não foi diferente. Ao excluir os
do mundo. A hipossuficiência do trabalhador empregados que prestam serviço no regime de
e o poder diretivo do empresário acabam teletrabalho da regulamentação das jornadas
por aumentar o desequilíbrio no embate de máximas diárias e semanais reguladas pelo
forças entre empregado e empregador diante Art. 58 da CLT, além do artigo 7º, XIII, da CF/88,
da possibilidade de deixar que a questão inúmeras consequências maléficas acabarão
concernente à responsabilização pelos por atingir tais trabalhadores.
equipamentos deva ser tratada por meio de A inclusão do inciso III no artigo
acordo entre as partes. 62 da CLT pela reforma trabalhista, retirando

50
Reforma Trabalhista II
Artigos

a necessidade de controle de jornada dos vantajosa, progressista e alinhada com o seu


empregados em teletrabalho, vem de encontro objetivo fundamental, pois delimita a jornada
à própria lógica da opção de realizar o trabalho de trabalho diária e semanal de acordo com a
em domicílio. Em que pese a nova lei trabalhista lei e acordo coletivo11. Ainda, especifica que o
- dada o seu caráter patronal e objetivista, referido trabalho será prestado “sem preciso
bem como a mitigação da preocupação com o vínculo de horário e de local de trabalho”12, ou
sujeito - nada mencionar expressamente acerca seja, delimita a jornada e permite flexibilidade
do intuito do teletrabalho em permitir uma na prestação do serviço.
maior conciliação entre trabalho e vida social – Clara e necessária é a preocupação
como as legislações italiana e europeia fazem no velho continente quanto ao direito do
-, tal fundamento de ampliar os momentos em trabalhador ao seu horário de lazer e de descanso
família e no âmbito social deve ser entendido e sem interrupções pelo seu empregador. Com
como um pressuposto básico de sua existência, a inserção da tecnologia havida nas últimas
caso contrário não há razão de ser dessa décadas, tanto nas relações de trabalho quanto
modalidade de trabalho. nas sociais, possibilitando algo próximo a uma
Ao excluir o teletrabalhador do “onipresença virtual”, a linha ficou ainda mais
controle de jornada, transformou-o em um tênue quando se trata em inibir a intromissão
refém do empregador, tendo ele de ficar à de questões referentes ao espaço laboral dentro
disposição em horários além da jornada normal dos horários que deveriam ser destinados única
ao qual deveria estar submetido, e ainda e exclusivamente pelo trabalhador para sua vida
permitirá que a figura do patrão adentre na social, familiar, ou seja, para o não-trabalho.
esfera da privacidade do trabalhador, fato este O Juiz do Trabalho, titular da
que vai muito além do poder diretivo ao qual o 3ª Vara de Jundiaí/SP, e professor de Direito
empregador faz jus e que, ainda, viola agarantia do Trabalho da Faculdade de Direito da USP,
constitucional que prevê que a duração da Jorge Luiz Souto Maior, em seu artigo intitulado
jornada de trabalho normal não exceda a oito “Do Direito à Desconexão do Trabalho” trata
horas diárias (Art. 7º, XIII, da Constituição especificamente desse tema. Para o Juiz, há
Federal do Brasil). contradições trazidas pela tecnologia ao espaço
Trabalhar em domicílio, sem laboral. Uma delas é que, enquanto há visões
controle de jornada e com um empregador de que a tecnologia está roubando o trabalho
sempre presente a qualquer momento, está do homem, também é possível se verificar
mais para uma passagem do livro “1984” de que o avanço tecnológico está “escravizando
George Orwell do que para uma relação sadia
de trabalho em que o fundamento deveria ser o
de proporcionar ao trabalhador um aumento de
tempo livre para o lazer, a vida social, a atenção
11 “(…) entro i soli limiti di durata massima
à família. dell'orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti
A lei promulgada na Itália, no que dalla legge e dalla contrattazione collettiva.”
12 “(...) senza precisi vincoli di orario o di luogo di
tange à jornada de trabalho, é muito mais
lavoro(...)”

51
Reforma Trabalhista II
Artigos

o homem ao trabalho”13. Aponta, ainda, Souto teletrabalhadores e vai de encontro ao que


Maior, o direito fundamental ao não-trabalho tem sido debatido nos tribunais brasileiros e
que deve ser preservado. Tarefa hercúlea, diga- em países com inegável avanço na proteção ao
se de passagem, haja vista a estrondosa taxa trabalhador, como é o caso da França, no que
de desemprego nos dias atuais, bem como tange ao denominado “direito de desconexão”.
a noção que está arraigada na sociedade – Decisões de tribunais brasileiros já
mais notadamente a partir da era industrial vêm sendo proferidas no sentido de reconhecer
– de que o trabalho dignifica o homem e, o direito à desconexão dos trabalhadores.
portanto, o contrário – o não-trabalho – coloca Mesmo aqueles que não realizam o teletrabalho
o ser-humano em uma posição mal vista pela veem sendo vitimados pela onipresença do
sociedade. empregador, seja via mensagens eletrônicas, via
Alerta, ainda, Souto Maior que o aparelho de telefone celular - ou outros meios de
não-trabalho a que se refere não é “no sentido comunicação - em horários fora do expediente
de não trabalhar completamente”14, mas de e em dias de repouso e que não permitem
“trabalhar menos, até o nível necessário à que o trabalhador se desligue do trabalho,
preservação da vida privada e da saúde”15. ficando em “infinito estado de espera”, pois,
Dessa forma, para se proteger a não obstante o discurso daqueles que estão do
saúde e a vida social do trabalhador em face lado do poder diretivo empresário no sentido
da possibilidade da realização do trabalho em de que o empregado não é obrigado a atender
locais fora da sede do empregador, por meio de telefonemas ou responder mensagens fora do
ferramentas trazidas pelo avanço tecnológico, horário ordinário do expediente, há sempre a
é preciso garantir o direito à desconexão, ou ameaça velada que paira no ar e que faz com que
seja, é essencial que o empregado possa se mesmo não sendo obrigado – contratualmente
afastar do trabalho que realiza em teletrabalho, – sente-se o empregado impelido a responder
permitindo-lhe que se ”desconecte” das as tentativas de contato realizadas, com vistas
ferramentas tecnológicas e de informação que a, no futuro, não sofrer represálias, desde a não
possuam ligação com o empregador, na mesma habilitação a progressão funcional até a própria
medida em que faria se estivesse trabalhando dispensa do emprego.
na sede do empregador. O ato de anotar a saída Em caso de se verificar que o
no cartão de ponto e ir embora deve possuir um empregado permanece à disposição do
paralelo quando está o empregado submetido empregador, quando em regime de trabalho
ao teletrabalho. a distância, fora de sua jornada de trabalho,
Por esse motivo a reforma caracteriza-se o sobreaviso. Assim esclarece a
trabalhista traz uma nefasta característica aos Súmula nº 428 do TST:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA


DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação
13 Do Direito à Desconexão do Trabalho. Pg. 1. alterada na sessão do Tribunal Pleno
14 Ibidem. Pg. 3. realizada em 14.09.2012) - Res.
15 Idem. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e

52
Reforma Trabalhista II
Artigos

27.09.2012 vigência a partir de 1º de janeiro de 2017) prevê


I - O uso de instrumentos telemáticos “o exercício pleno por parte do empregado
ou informatizados fornecidos pela
do seu direito de desconectar”, bem como
empresa ao empregado, por si só, não
caracteriza o regime de sobreaviso. determina “o estabelecimento pela empresa de
II - Considera-se em sobreaviso o dispositivos para regular o uso de ferramentas
empregado que, à distância e submetido digitais, com o objetivo de garantir o respeito
a controle patronal por instrumentos pelos períodos de descanso, bem como a vida
telemáticos ou informatizados,
pessoal e familiar”.
permanecer em regime de plantão ou
equivalente, aguardando a qualquer Ademais, a referida legislação
momento o chamado para o serviço francesa determina que a empresa crie um
durante o período de descanso. plano para que sejam postos em prática
procedimento para a efetivação do direito do
Portanto, clara está a necessidade empregado de se desconectar de seu trabalho.
de se proteger o teletrabalhador da Além disso, prevê a “a implementação, para
impossibilidade de se desconectar do trabalho. funcionários e pessoal de gestão e direção, de
Com a ausência de controle de ponto do atividades de treinamento e conscientização
empregado, um grande passo para uma nefasta sobre o uso razoável de ferramentas” em
lógica que fará com que empregado que trabalho à distância.
trabalha fora das dependências do empregador, Dessa forma, fica clara a
além de não ter direito ao recebimento de horas preocupação com a proteção à privacidade e
extras, não verá respeitada a sua subjetividade, saúde do trabalhador em outros países cuja
independência, intimidade e vida familiar e legislação e efetivação do teletrabalho estão um
social. O que inicialmente fundamentou a passo à frente em relação ao Brasil. Preocupação
adoção dessa nova forma de realizar trabalho essa que não teve reflexo na reforma trabalhista
virá a ser descaracterizado por uma legislação aprovada em julho de 2017 e com entrada em
que não foi pensada para proteger o trabalhador vigor em novembro desse mesmo ano.
em sua totalidade física-psíquica-social.
Um bom exemplo a ser seguido é o
da França, país onde, em 2016, foi promulgada
droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise
uma lei especificamente para tratar do tema de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils
relativo ao direito de desconexão. numériques, en vue d’assurer le respect des temps de
repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et
O artigo 55 da lei francesa de n° familiale. A défaut d’accord, l’employeur élabore une
2016-1088 de 08 de agosto de 2016 16 (com charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des
délégués du personnel. Cette charte définit ces modalités
de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoit en
outre la mise en œuvre, à destination des salariés et du
personnel d’encadrement et de direction, d’actions de
16 (…) Article 55 formation et de sensibilisation à un usage raisonnable
I. - L’article L. 2242-8 du code du travail est des outils numériques. »
ainsi modifié: 1° Le 6° est complété par les mots : « , II. - Le I du présent article entre en vigueur le 1er
notamment au moyen des outils numériques disponibles janvier 2017. (LOI n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative
dans l’entreprise ; » 2° Il est ajouté un 7° ainsi rédigé : « au travail, à la modernisation du dialogue social et à la
7° Les modalités du plein exercice par le salarié de son sécurisation des parcours professionnels)

53
Reforma Trabalhista II
Artigos

Ao passo que a mobilidade de controle e supervisão se equiparam


proporcionada pelo avanço da tecnologia e aos meios pessoais para fins de
subordinação. Por certo, o escopo da
das redes de comunicação fez emergir novas
alteração não é autorizar que a empresa
formas de o ser humano se relacionar com o viole o direito ao lazer e ao descanso
seu trabalho, também se atenuou a fronteira, (arts. 6º da CF/88 e 66 da CLT) ensejando
outrora mais sólida, entre o trabalho e o lazer, a o uso dos avanços tecnológicos sem
vida no trabalho e a vida social e familiar. Caso desligar o trabalhador da prestação
de serviço. Assim, a subordinação no
não haja constante preocupação em se respeitar
teletrabalho, embora mais amena que
os direitos fundamentais ao lazer (Art. 6º, a sujeição pessoal, ocorre através de
caput, da CF) e ao respeito à vida privada (Art. câmeras, sistema de logon e logoff,
5º, X, da CF) – que podem perfeitamente ser computadores, relatórios, bem como
representados pelo direito ao “não-trabalho”, ligações por celulares, rádios etc. Nesse
contexto se deu a reforma da Súmula
como coloca o Juiz do Trabalho Jorge Luiz
428 do C. TST, ficando assegurado,
Souto Maior –, a sobrecarga de trabalho para no caso de ofensa à desconexão do
os teletrabalhadores sem controle de jornada, trabalho e ao direito fundamental ao
culminando no desrespeito ao direito de se lazer, o pagamento de sobreaviso (II,
desconectarem de suas atividades laborativas, Súmula 428 incidente na espécie). Tal
exegese vai ao encontro da eficácia
as doenças cada vez mais prementes no mundo
horizontal imediata dos direitos
pós-moderno - sejam físicas ou psíquicas – fundamentais (direito ao lazer e à
causadas por excesso de trabalho ganharão desconexão), fazendo jus o reclamante
proporções desastrosas. ao tempo à disposição sempre que
O tema vem sendo objeto de decisões ficou em sobreaviso. Recurso obreiro
provido no particular. (grifo nosso)
e debates nos tribunais nacionais, não obstante
(TRT-2 - RO: 00031436020125020045
não haver ainda um entendimento pacificado, SP 00031436020125020045 A28,
dada as características trazidas pelo avanço Relator: RICARDO ARTUR COSTA E
tecnológico, bem como as circunstancialidades TRIGUEIROS, Data de Julgamento:
que a recente Lei trará também criarão novos 29/09/2015, 4ª TURMA, Data de
Publicação: 09/10/2015)
caminhos para o entendimento acerca da
questão. Uma das decisões acerca do tema vem
Assim, de tudo que foi exposto,
do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região,
claros são os perigos enumerados em razão
especialmente a parte final da ementa:
da ausência de controle de jornada dos
SOBREAVISO. USO DE CELULAR. teletrabalhadores. Ademais, não há que se
DIREITO AO LAZER E À DESCONEXÃO falar em dificuldade na efetivação do controle,
DO TRABALHO. EFICÁCIA HORIZONTAL haja vista as próprias ferramentas tecnológicas
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. trazem soluções para que tal controle seja
PAGAMENTO DEVIDO. (…) Em
operacionalizado.
15.12.2011, o art. 6º da CLT foi
alterado passando a dispor que os Portanto, mais uma vez, vê-se
meios telemáticos e informatizados que a dita reforma trabalhista traz “meias

54
Reforma Trabalhista II
Artigos

verdades”, pois afastar o controle de jornada no que essa pretensa nova legislação trabalhista
teletrabalho, cuja operacionalização só existe se encontra em relação a países com avançada
pelo avanço tecnológico e de ferramentas legislação trabalhista e que apresentam
de comunicação, é admitir que é possível a excelentes exemplos de humanização e
realização de trabalhos a distância – mesmo subjetivização do direito do trabalho, como
aqueles de alta complexidade –, pois há são os casos da Itália e da França, pra citar
ferramentas para isso, mas um simples controle apenas dois, mas que comungam experiências
de jornada não é possível. semelhantes de outras grandes potências da
União Europeia, haja vista seguirem diretrizes
5. CONCLUSÃO traçadas por essa comunidade continental.
É inegável que o teletrabalho
Não obstante terem sido discutidas, traz inúmeros benefícios para o trabalhador.
no presente artigo, questões importantes Mas também traz despesas para aqueles que
acerca do tema que envolve o teletrabalho - o optam em realizar o trabalho por meio dessa
perigo da transferência do risco empresarial modalidade laborativa e, para que princípios
para o empregador, a imprescindibilidade de trabalhistas de longa data pacificados sejam
o empregado se desconectar do seu trabalho, respeitados, é necessário mitigar determinados
sem olvidar as ponderações trazidas pelo ônus que acabam sendo gerados a partir dessa
direito comparado -, o assunto de forma alguma forma de trabalho fora das dependências
foi tratado de maneira exaustiva, restando do empregador. O que não se pode admitir
vários pontos importantes que, em razão do é que o empregador obtenha as vantagens
escopo e do espaço permitido, ficaram fora do – diminuição de gasto com energia elétrica,
debate aqui iniciado, como é o caso da saúde água, espaço físico, material de expediente,
e segurança do trabalhador, poder diretivo água mineral, café, entre outros – e o
e de controle, aperfeiçoamento profissional, teletrabalhador tenha de suportar a despesa
produtividade, entre outros. com equipamento, tecnologia de informação
O intuito das análises aqui e, concomitantemente, veja-se sem sequer o
realizadas foi de demonstrar que, por um lado, a direito do recebimento de horas-extras.
Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017, no que se Sob a pecha de aumento da
refere ao teletrabalho, se mostra alinhada aos quantidade de vagas de emprego, a chamada
muitos outros artigos e incisos nela presentes, reforma trabalhista atua no sentido contrário,
fortalecendo o poder do empregador, o que obrigando que o empregado trabalhe mais e
abrirá, certamente, brechas para uma exploração nem sempre receba por isso, como se verifica
igualmente vista somente em tempos outrora no caso do teletrabalho. Da flexibilização
sombrios e que se esperava que não voltassem de local e horários de trabalho, um dos
mais em países dito civilizados. Por outro lado, fundamentos desse sistema laboral, passou-se
na esteira dessas infelizes mudanças trazidas à flexibilização de direitos trabalhistas e, até
por imposições unilaterais do empresariado mesmo, felxibilização de direitos fundamentais
brasileiro, percebe-se o desalinhamento com sociais protegidos pela Constituição Federal.

55
Reforma Trabalhista II
Artigos

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS analogie-e-differenze/. Acessado em:


07/09/2017.
Abertura de empresas ao home office cresce
devagar no Brasil. Disponível em: http:// Resolução Nº 227 de 15/06/2016 do
exame.abril.com.br/negocios/abertura-de- Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
empresas-ao-home-office-cresce-devagar-no- Disponível em: http://www.cnj.jus.br/atos-
brasil/. Acessado em: 30/08/2017. administrativos?documento=3135. Acessado
em: 31/08/2017.
Accordo-Quadro Europeo sul Telelavoro.
Disponível em: https://www.cliclavoro.gov. Sicurezza e agilità: quale tutela per lo
it/Aziende/Documents/accordo_quadro_16_ smart worker? Disponível em: http://
luglio_2002.pdf. Acessado em: 30/08/2017. ojs.uniurb.it/index.php/dsl/article/
download/960/904+&cd=2&hl=pt-
Do Direito à Desconexão do Trabalho. BR&ct=clnk&gl=br. Acessado em: 28/08/2017.
Disponível em: http://www.jorgesoutomaior.
com/uploads/5/3/9/1/53916439/do_ Telelavoro: secondo la Commissione il nuovo
direito_%C3%A0_desconex%C3%A3o_do_ accordo costituisce una buona notizia per
trabalho..pdf. Acessado em: 01/09/2017. i lavoratori e per le imprese. Disponível em:
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-02-
Legge 22 maggio 2017, n. 81. Disponível em: www. 1057_it.htm. Acessado em: 30/08/2017.
gazzettaufficiale.it/eli/gu/2017/06/13/135/sg/
pdf. Acessado em: 30/08/2017. Work–life balance and flexible working
arrangements in the European Union.
LOI n° 2016 - 1088 du 8 août 2016 relative au Disponível em: https://www.eurofound.
travail, à la modernisation du dialogue social et europa.eu/sites/default/files/ef_publication/
à la sécurisation des parcours professionnels. field_ef_document/ef1741en.pdf. Acessado
Disponível em: travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/ em: 30/08/2017.
loi_no2016-1088_du_8_aout_2016_version_
initiale.pdf. Acessado em: 07/09/2017.

Direttiva n. 3 del 2017 in materia di lavoro agile.


Disponível em: http://www.funzionepubblica.
gov.it/articolo/dipartimento/01-06-2017/
direttiva-n-3-del-2017-materia-di-lavoro-agile.
Acessado em: 28/08/2017.

Lavoro agile e telelavoro analogie e differenze.


Disponível em: http://www.diritto-lavoro.
com/2016/02/22/lavoro-agile-e-telelavoro-

56
Reforma Trabalhista II
Artigos

A EXTINÇÃO CONTRATUAL E A REFORMA TRABALHISTA

Gilberto Stürmer

Sumário: 1. Introdução; 2. Quitação Anual do subordinado.


Contrato de Trabalho; 3. Desnecessidade de O foco, aqui, é discorrer brevemente,
assistência sindical na Rescisão Contratual; a título de ensaio, sobre três aspectos da
.4. Extinção do Contrato de Trabalho por extinção do contrato de trabalho, ou seja,
Acordo entre empregado e empregador; 5. sobre o Direito Individual do Trabalho.
Considerações Finais. Examinam-se as novidades da quitação
anual do contrato de trabalho e da extinção
1. Introdução
contratual por acordo, além da novidade que
afasta a necessidade de assistência sindical nas
Após a tramitação na Câmara dos
rescisões de contratos de trabalho vigentes há
Deputados e no Senado Federal, especialmente
mais de um ano.
no primeiro semestre de 2017, foi aprovada,
O texto está inserido no âmbito das
sancionada e publicada a Lei nº 13.467, de
pesquisas do autor, a área de atuação do
13 de julho de 2017. A nova lei, resultado da
Direito Individual de Trabalho e na linha de
denominada “Reforma Trabalhista”, entrará
pesquisa que abrange a eficácia e efetividade
em vigor após decorridos cento e vinte dias de
da Constituição e dos Direitos Fundamentais
sua publicação, ou seja, em 10 de novembro
no Direito do Trabalho.
de 2017.
Com relação à metodologia, este
A nova lei altera substancialmente
escrito trata-se de um breve ensaio com o fito
o Direito do Trabalho no Brasil, abrangendo
de comentar os temas eleitos, expondo ideias
relações individuais, coletivas e processuais,
e críticas a respeito dos mesmos, apresentando
especialmente em relação ao trabalho
o ponto de vista inicial do autor.

Gilberto Stürmer

Membro do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS). Bacharel


em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1989),
Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
(2000), Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade Federal de Santa
Catarina (2005) e Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Sevilla (Espanha)
(2014).
57
Reforma Trabalhista II
Artigos

2. Quitação Anual do Contrato de Trabalho acordo entre os sujeitos da relação de emprego.


Ademais, a faculdade pode ser exercida
O Título IV da Consolidação das Leis do durante e após a vigência do contrato de
Trabalho dispõe sobre o Contrato Individual de emprego nos anos em que o empregado de
Trabalho (arts. 442 a 510). fato entender que não há parcelas devidas.
A ordem seguida abrange disposições Assim pode haver quitação de parcelas em
gerais, remuneração, alteração, suspensão e determinado ano e não haver em relação a
interrupção, rescisão, aviso prévio, estabilidade, outro ano.
força maior e disposições especiais. Referida quitação, para ter validade e
No âmbito das disposições especiais eficácia liberatória, deve ser realizada perante
(arts. 505 a 510), foi acrescentado o artigo 507- o sindicato dos empregados da categoria. Tal
B e parágrafo único. condição, em cotejo com a desnecessidade da
Segundo o novo dispositivo, é facultado assistência sindical nas rescisões de contratos
a empregados e empregadores, na vigência ou superiores a um ano – que será vista no
não do contrato de emprego, firmar o termo próximo tópico – gera uma contradição. Como
de quitação anual de obrigações trabalhistas se trata de ato de vontade dos dois sujeitos –
perante o sindicato dos empregados da empregador e empregado – se o empregado
categoria. não tiver interesse em dar quitação de algum
O parágrafo único do novel artigo refere período, não ocorrerá o ato.
que o termo discriminará as obrigações de dar A contradição também deixa em dúvida
e fazer cumpridas mensalmente e dele constará o interesse e a eventual resistência do sindicato
a quitação anual dada pelo empregado, da categoria profissional em assistir à quitação,
com eficácia liberatória das parcelas nele especialmente com a perda de poder gerada
especificadas. pela desnecessidade de assistência rescisória e
A ideia de quitação anual, somada com o fim da obrigatoriedade da contribuição
às alterações da lei no âmbito processual, sindical.
destina-se basicamente ao objetivo de reduzir A discriminação de todas as obrigações
o estratosférico número de demandas judiciais de dar e fazer cumpridas mensalmente, é
perante a Justiça do Trabalho. Em contratos de condição de validade e de eficácia liberatória
trabalho mais longos, com a quitação anual com das parcelas especificadas detalhadamente
eficácia liberatória das parcelas ali especificadas, para haver a quitação anual.
com o tempo as demandas “aventureiras”
deixarão de serem ajuizadas. Também nas 3. Desnecessidade de Assistência Sindical na
ações ajuizadas, os pedidos restringir-se-ão Rescisão Contratual
àqueles direitos e parcelas que o empregado
efetivamente entenda inadimplidos. O Capítulo IV do Título IV da CLT, trata da
Veja-se que a quitação anual é uma rescisão do contrato de trabalho – terminologia
faculdade de empregados e empregadores. adotada – abrangendo os artigos 477 a 486.
Assim, somente ocorrerá se houver comum

58
Reforma Trabalhista II
Artigos

O caput do artigo 477 passa a ter nova a movimentação da conta vinculada no FGTS
redação, dispondo que na extinção do contrato nas hipóteses legais, desde que a comunicação
de trabalho, o empregador deverá proceder à prevista na nova redação do caput do artigo 477
anotação da Carteira de Trabalho e Previdência tenha sido realizada.
Social, comunicar a dispensa aos órgãos Por outro lado, liberados FGTS e seguro-
competentes e realizar o pagamento das verbas desemprego, se o empregado entender que
rescisórias no prazo e na forma estabelecidos alguma parcela do extinto contrato de trabalho
neste artigo. foi inadimplida, poderá discutir com o ex-
Além do registro de baixa na Carteira de empregador ou perante a Justiça do Trabalho.
Trabalho e Previdência Social e da comunicação Fica, também, revogado o parágrafo
da dispensa aos órgãos competentes, dois terceiro do artigo 477, que trata das hipóteses
aspectos são básicos: o pagamento das parcelas de assistência na rescisão em localidades onde
rescisórias e o prazo para tal ato. não houver sindicato ou órgão do Ministério do
O atual parágrafo primeiro do artigo Trabalho.
477 – anterior à lei nº 13.467/2017, que dispõe O pagamento deve ser realizado em
sobre a necessidade de o pedido de demissão moeda corrente, depósito bancário ou cheque
ou recibo de rescisão de contrato de trabalho visado, salvo no caso de empregado analfabeto,
firmado por empregado com mais de um ano caso em que é afastada a possibilidade de
de serviço conter a assistência do sindicato pagamento em cheque visado (parágrafo
de classe ou do Ministério do Trabalho, foi quarto).
revogado. A nova redação do parágrafo sexto
Assim, passada a vacatio legis de dispõe que a entrega ao empregado, dos
cento e vinte dias, em todos os contratos de documentos que comprovam a comunicação
trabalho, independentemente do seu tempo de da extinção contratual aos órgãos competentes,
vigência, não haverá necessidade de assistência bem como o pagamento dos valores constantes
do sindicato de classe ou do Ministério do do instrumento de rescisão ou recibo de
Trabalho nos pedidos de demissão e nos termos quitação, deverão ser efetuados até dez dias
de rescisão, qualquer que seja a causa do contados do término do contrato.
afastamento do empregado. É, portanto, unificado o prazo de entrega
A medida desburocratiza a rescisão da documentação e do pagamento das verbas
contratual em prol do empregado. O rescisórias.
encaminhamento da liberação do seu Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço e do seu 4. Extinção do Contrato de Trabalho por Acordo
seguro-desemprego, não sofrerá solução de entre empregado e empregador
continuidade por alguma restrição que possa ser
intentada. Neste sentido o parágrafo décimo do No Capítulo V, da rescisão, foi
artigo 477, dispondo que a anotação da extinção acrescentado o artigo 484-A, trazendo uma
do contrato na CTPS é documento hábil para novidade em relação às atuais formas de
requerer o benefício do seguro-desemprego e extinção do contrato de trabalho.

59
Reforma Trabalhista II
Artigos

Atualmente, as hipóteses previstas Há um aspecto em relação ao qual não


em lei, abrangem os atos de iniciativa do se concorda. O parágrafo primeiro do artigo
empregador, de iniciativa do empregado e as 484-A, dispõe que, no caso de extinção do
hipóteses especiais, tais como culpa recíproca, contrato de trabalho por mútuo acordo entre
cessação da atividade da empresa por morte do empregado e empregador, a movimentação
empregador, fato do príncipe e força maior. da conta vinculada do FGTS pelo empregado
A novidade trazida pela Lei nº ficará limitada a oitenta por cento do valor dos
13.467/2017, é a extinção do contrato de depósitos da contratualidade. Ora, se o valor
trabalho por acordo entre empregado e está na conta vinculada e é de propriedade do
empregador. empregado que se desliga, não há porque não
A hipótese, evidentemente, como serem liberados os valores na sua integralidade.
dispõe a redação do caput do artigo 484-A, Qual é o objetivo de manter um quinto do valor
somente ocorrerá no caso de vontade de ambos dos depósitos do FGTS “trancados” na conta?
os sujeitos da relação de emprego. As críticas Situação diferente é a do parágrafo
que se fazem ao dispositivo são infundadas, segundo. No caso da extinção do contrato de
na medida que o empregado poderá se negar trabalho por mútuo acordo, não há autorização
a rescindir o contrato por mútuo acordo. para ingresso do empregado no Programa de
Assim, havendo despedida por iniciativa seguro-desemprego. Os recursos, neste caso,
do empregador, seriam devidas as parcelas ao contrário da conta de FGTS, teriam que ser
rescisórias a sua integralidade. desembolsados pelo Estado, o que justifica a
A alteração da lei, no caso de haver regra legal.
mútuo acordo, é no sentido de que o aviso
prévio, se indenizado, será devido por metade, 5. Considerações Finais
assim como a indenização sobre o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço prevista na Lei Neste momento de adequação da
nº 8.036/1990, de quarenta por cento sobre sociedade às novas regras trabalhistas no
os depósitos da contratualidade, para vinte por âmbito do direito material - individual e coletivo
cento sobre os referidos depósitos. - e do direito processual, este singelo artigo na
As demais verbas trabalhistas são forma de ensaio, tem o objetivo de apresentar
devidas na integralidade. e publicar as ideias e o ponto de vista do autor,
Além de evitar fraudes hoje existentes sobre três aspectos decorrentes da reforma,
os casos em que o empregado tem a iniciativa situados no âmbito do Direito Individual do
da extinção contratual, mas quer movimentar a Trabalho, mais especificamente em relação à
conta do FGTS, a medida concilia os interesses rescisão do contrato de trabalho.
do empregador, que desembolsará valor menos Assim é que se tratou de comentar
do que aquele que pagaria em caso de ruptura os novos institutos inseridos na CLT, como
do vínculo empregatício por sua iniciativa e do a quitação anal do contrato de trabalho e a
empregado que pretende movimentar a sua sua extinção por mútuo acordo, bem como,
conta do FGTS. em relação ao pedido de demissão e ao

60
Reforma Trabalhista II
Artigos

termo de rescisão do contrato de trabalho, a


desnecessidade de assistência sindical ou do
Ministério do Trabalho.
No que diz respeito à eficácia dos
direitos trabalhistas, entende-se que tais
alterações foram positivas e benéficas ao
empregado por desburocratizar a ruptura do
vínculo empregatício e dar-lhe a possibilidade
de movimentar a conta vinculada do FGTS
naqueles casos em que hoje isso não é possível.
Também há inconteste benefício à
sociedade, já que as medidas têm o condão de,
entre outras, reduzir o número de demandas na
Justiça do Trabalho.

61
Reforma Trabalhista II
Artigos

O DANO EXTRAPATRIMONIAL NA LEI N. 13.467/2007,


DA REFORMA TRABALHISTA

Enoque Ribeiro dos Santos

INTRODUÇÃO I. UM NOVO CRITÉRIO PARA


DETERMINAÇÃO DO VALOR DA REPARAÇÃO
Não obstante o avanço do instituto do POR DANO MORAL INDIVIDUAL COM O
dano moral ou dano extrapatrimonial no Direto ADVENTO DA LEI N. 13.467/2017 (NOVA CLT)
do Trabalho no Brasil, tanto na doutrina, como
na jurisprudência, com o alargamento dos Com o objetivo de colaborar com debate
casos de incidência privilegiando a dignidade acadêmico, doutrinário e jurisprudencial quanto
da pessoa humana, que constitui o fundamento à determinação do quantum satis do dano
de validade do Estado Democrático de Direito, moral individual, agora dano extrapatrimonial,
a novel Lei n. 13.467/2017, denominada pelo seu caráter subjetivo que conduz a maior
Reforma Trabalhista, veio apresentar um novo dificuldade, com base em nossa experiência
regramento, nesta temática, a partir do art. anterior, apresentamos aos aplicadores do
223-A, que passaremos a analisar, de forma Direito, em nosso livro1, uma reflexão quanto
perfunctória, artigo a artigo, nas próximas ao critério para fixação do valor da reparação,
linhas. como consta da tabela abaixo.
Em primeiro plano, o legislador É cediço que a honra, dignidade,
brasileiro passou a adotar a expressão dano intimidade, vida privada de um ser humano não
extrapatrimonial em substituição a dano tem preço, que só as coisas têm preços, como
moral, da mesma forma que este instituto é já dizia Kant, pois a pessoa é um ser único,
denominado em Portugal, na Itália e Alemanha,
especialmente por ser de mais amplo espectro,
abrangendo inclusive o dano estético. 1 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na
dispensa do empregado. 5ª. edição. SP: Editora Ltr, 2016,
p. 268-269.

Enoque Ribeiro dos Santos

Desembargador do Trabalho do TRT da 1ª. Região. Ex-Procurador do Trabalho


do MPT (SP). Professor Associado da Faculdade de Direito da USP-SP. Mestre
(UNESP), Doutor e Livre Docente em Direito do Trabalho pela Faculdade de
Direito da USP. Professor Convidado da Faculdade de Direito da Universidade
Autônoma de Lisboa.
62
Reforma Trabalhista II
Artigos

insubstituível, feito à imagem e semelhança


b) Valor médio da
de Deus, daí sua dupla natureza jurídica, uma
reparação por dano
material e outra imaterial ou extrapatrimonial. moral individual: dez II. ofensa de
Porém, quando ocorre um vilipêndio vezes a remuneração natureza média, até
a esta especial natureza do ser humano, que mensal do empregado cinco vezes o último
deveria ser indevassável, por ato ilícito ou ou R$ 30.000,00 salário contratual do
abusivo por outrem e a devida reparação se (trinta mil reais), ofendido (art. 223-G,
faz necessária, havendo a movimentação da considerando o maior §1º, II);
entre esses dois
máquina judiciária neste sentido, não será
parâmetros.
permitido ao julgador deixar de se pronunciar a
respeito (princípio do non liquet), na fixação da c) Valor máximo: em
justa reparação. aberto, ao livre-arbítrio
Portanto, é neste sentido que, em do magistrado e consi-
derando a gravidade da
nome dos princípios mais elevados emanados
ofensa, os danos mo-
da Constituição Federal de 1988, entre eles a
rais e estéticos (cumu-
isonomia, a segurança jurídica, bem como a lados) e as consequ-
previsibilidade das decisões judiciais, de modo ências da lesão. Por
III. ofensa de
a se evitar decisões colidentes, conflitantes ou exemplo: se o ato ilíci-
natureza grave, até
contraditórias, consideramos de bom alvitre to ou abusivo do em-
vinte vezes o último
estabelecer critérios, de modo a parametrizar pregador levou à perda
salário contratual do
os valores das reparações por dano parcial da audição, o
ofendido(art. 223-G,
valor deve ser fixado
extrapatrimonial, mas sempre deixando ao livre §1º, III);
entre R$ 50.000,00
arbítrio do magistrado, para que, dentro de seu
e R$ 70.000,00, e
juízo de ponderação, fixe a justa indenização ao em perda total en-
caso concreto que se lhe apresente. tre R$ 80.000,00 e R$
100.000,00, depen-
LEI N. 13.467/2017 dendo da situação eco-
NOSSA SUGESTÃO
(NOVA CLT) nômica e financeira do
a) Valor mínimo da ofensor.
reparação por dano d) No evento de óbito
moral individual: cinco do trabalhador, pelo
I. ofensa de natureza
vezes a remuneração caráter insubstituível
leve, até três vezes IV. ofensa de
mensal do empregado da pessoa humana
o último salário natureza gravíssima,
ou R$ 5.000,00 (cinco para sua família e
contratual do até cinquenta vezes
mil reais), sempre por não existir dor
ofendido, (art. 223- o último salário
se considerando o mais profunda do que
G, §1º, I); contratual do
maior entre esses a perda de um ser
dois parâmetros de ofendido (art. 223-G,
querido, a indenização
aferição. §1º, IV);
deve ser fixada no
valor mínimo de R$
300.000,00.

63
Reforma Trabalhista II
Artigos

a dinâmica da sociedade moderna.


§ 2º. Se o ofendido A rigor, a norma acima se apresenta
for pessoa jurídica, como numerus clausus, e não numerus
a indenização apertus, como deveria ser.
será fixada com
observância dos O Código Napoleônico de 1804, na França,
mesmos parâmetros considerado um dos mais avançados na época,
estabelecidos no caminhou na mesma vertente, ao considerar
§ 1º deste artigo, que seus artigos poderiam enquadrar todos os
mas em relação ao fatos sociais da época, ou seja, fazer a subsunção
salário contratual do do fato à norma, fenômeno que ficou conhecido
ofensor (art. 223-G, como dogma da completude do ordenamento
§2º); jurídico civilista.
Porém, o caminhar da sociedade
§ 3º. Na reincidência veio mostrar, em pouco tempo após a sua
entre partes promulgação que, enquanto a lei é petrificada,
idênticas, o juízo estática, os fatos sociais são dinâmicos e no
poderá elevar ao evolver das relações humanas criam novos
dobro o valor da fatos e novas situações que passam a não ser
indenização (art. albergadas pelo direito posto ou pré-existente
223-G, §3º); na norma cristalizada.
Na sociedade reurbanizada, globalizada,
consumerista, politizada e altamente cibernética
II. AS ALTERAÇÕES RELATIVAS AO DANO
em que vivemos, não há possibilidade de
EXTRAPATRIMONIAL NA LEI N. 13.467/2017.
estancar ou de represar a ocorrência de
um instituto tão amplo como o dano não
Com o advento da Lei n. 13.467/2017
patrimonial.
(Nova CLT), passamos a comentar os novos
Portanto, entendemos que uma legislação,
dispositivos legais, como segue:
por mais avançada e moderna que seja, não
TÍTULO II-A tem o condão de albergar todos os casos de
DO DANO EXTRAPATRIMONIAL incidência na contemporaneidade, como se
Art. 223-A. Aplicam-se à reparação extrai do dispositivo legal acima mencionado.
de danos de natureza extrapatrimonial Além disso, em sua evolução, a sublimidade
decorrentes da relação de trabalho
e nobreza do instituto do dano extrapatrimonial,
apenas os dispositivos deste Título.
O legislador inicia o regramento longe de levar à sua banalização, como muitos
do instituto do dano não patrimonial, já quiseram fazer crer, cada nova hipótese de
ou moral, limitando as hipóteses de ocorrência ou novidade jurídica o enobrece,
incidência apenas às elencadas neste pois é produto do desenvolvimento do próprio
título, o que não se coaduna com a
espírito humano. Isto provém exatamente
própria realidade dos fatos, haja vista

64
Reforma Trabalhista II
Artigos

do fato de que o dano moral segue a mesma espiritual, já que juntos compartilhavam dos
trajetória do ser humano, pois um é corolário momentos de felicidade.
do outro. Como muitas vezes não será mais possível
Dentro deste contexto, entendemos que o retorno à situação anterior (status quo ante
não há como limitar ou restringir a aplicação bellum), de forma equivalente à situação de
deste instituto do dano extrapatrimonial a não ocorrência do dano, ou o mais próximo
apenas aos casos especificados neste estreito possível dela, não restará outra opção a não
limite legal, como dispõe este novel artigo. ser o pagamento da indenização ou reparação
à vítima e familiares próximos, conforme
Art. 223-B. Causa dano de natureza recomenda o princípio do restitutio in integrum.
extrapatrimonial a ação ou omissão
Para aprofundar ainda mais a análise deste
que ofenda a esfera moral ou existencial
caso hipotético, imaginemos que o trabalhador,
da pessoa física ou jurídica, as quais
são as titulares exclusivas do direito à em decorrência da doença profissional ou do
reparação. acidente ficou impotente sexualmente. Daí,
configurada a culpa da empresa, teremos uma
Este artigo além de trazer um conceito de hipótese de dano sexual em face da privação da
dano moral limita sua ocorrência apenas aos esposa a uma vida sexual normal, que ostentava
titulares do direito material à reparação, o que anteriormente ao evento danoso, fato que, por
refoge à realidade dos fatos. Muitas vezes os se constituir em um direito da personalidade
titulares do dano não patrimonial ultrapassam levará à extensão da reparação à pessoa da
a pessoa do trabalhador, para atingir seus esposa.
familiares mais próximos, situação que não se
Art. 223-C. A honra, a imagem, a
confunde com o dano indireto ou por ricochete.
intimidade, a liberdade de ação, a
Vejamos a situação de um pequeno autoestima, a sexualidade, a saúde, o
núcleo familiar, constituído pelo trabalhador lazer e a integridade física são os bens
empregado, esposa e filhos, que vivem juridicamente tutelados inerentes à
em situação de plena felicidade, saúde e pessoa física.
estabilidade, partilhando tudo o que a natureza
lhes pode proporcionar. A partir de uma doença Em uma análise preliminar, sem maiores
profissional desencadeada no emprego ou pretensões, podemos perceber que vários
um acidente de trabalho, por negligência do direitos da personalidade que encarnam a
empregador, pode provocar uma completa configuração do dano extrapatrimonial não
desestruturação deste núcleo familiar. foram compreendidos neste artigo, entre os
Neste caso, entendemos que o titular do quais o direito à vida privada, à vida familiar sã,
direito à reparação pelo dano não patrimonial plena e feliz, à beleza, a qualidade de vida, etc,
sofrido não é apenas o trabalhador, mas o que exigirá do magistrado, no caso concreto,
também o cônjuge e membros da família, à devida subsunção do fato real à norma legal.
pois todos, sem exceção, foram atingidos pelo
núcleo do instituto, ou seja, pela dor e angústia Vejamos os demais artigos da Lei da

65
Reforma Trabalhista II
Artigos

Reforma Trabalhista, no tópico: publicação de anúncio em jornais ou revistas,


ou prestação de serviços à comunidade).
Art. 223-D. A imagem, a marca, o Art. 223-E. São responsáveis pelo dano
nome, o segredo empresarial e o extrapatrimonial todos os que tenham
sigilo da correspondência são bens colaborado para a ofensa ao bem
juridicamente tutelados inerentes à jurídico tutelado, na proporção da ação
pessoa jurídica. ou da omissão.

A novidade jurídica deste artigo está Este artigo contempla a possibilidade


relacionada ao reconhecimento de que a de responsabilidade solidária ou subsidiária,
pessoa jurídica também pode ser afetada pelo com base no princípio da razoabilidade
dano extrapatrimonial, porém, de forma tão e proporcionalidade, de forma que o
somente objetiva, já que por se constituir uma partilhamento da indenização seja feita de
abstração, a empresa não possui espírito. forma equitativa entre os co-responsáveis pela
Como o núcleo basilar da responsabilidade lesão.
subjetiva repousa no tripé dor, humilhação Ressaltamos que a solidariedade não se
e angústia, a empresa ou pessoa jurídica presume, ela decorre da lei ou do contrato.
não poderá ser acometida nesta vertente da
responsabilidade civil. Art. 223-F. A reparação por danos
extrapatrimoniais pode ser pedida
Com efeito, o acolhimento da
cumulativamente com a indenização
admissibilidade do dano não patrimonial por danos materiais decorrentes do
em relação à pessoa jurídica veio acolher o mesmo ato lesivo.
disposto na Súmula n. 227 do Superior Tribunal § 1º. Se houver cumulação de pedidos, o
de Justiça, in verbis: juízo, ao proferir a decisão, discriminará
os valores das indenizações a título de
danos patrimoniais e das reparações por
“Súmula n. 227 - A pessoa jurídica
danos de natureza extrapatrimonial.
pode sofrer dano moral”.
§ 2º A composição das perdas e
danos, assim compreendidos os lucros
Obviamente tal especificidade de dano cessantes e os danos emergentes,
moral só recairá sobre a pessoa do empregado não interfere na avaliação dos danos
ou de terceiro, que por ação ou omissão, extrapatrimoniais.
culpa (negligência, imprudência ou imperícia) Verifica-se dos artigos retro
mencionados, o acolhimento também
ou dolo, cometer ato ilícito e lesar a imagem
da Súmula n. 37 do STJ, que assim
ou reputação da empresa ou empregador no dispõe:
mercado em que opera. “Súmula 37 - São cumuláveis as
Se houver a judicialização da demanda indenizações por dano material e dano
empresarial, o Judiciário poderá condenar o moral oriundos do mesmo fato”.
ofensor a uma sanção pecuniária, por meio
de pagamento de indenização, ou ainda em Desta forma, poderá haver a cumulação de
uma obrigação de fazer (retratação pública, danos patrimoniais (danos emergentes e lucros

66
Reforma Trabalhista II
Artigos

cessantes), com os danos extrapatrimoniais, acumulação:


decorrentes da indenização por dano moral ou I. ofensa de natureza leve, até três
vezes o último salário contratual do
dano estético, decorrentes do mesmo evento
ofendido;
lesivo e ultrapassado o filtro do nexo causal II. ofensa de natureza média, até cinco
entre o dano e a lesão. vezes o último salário contratual do
Ademais, a lei exige que o magistrado ofendido;
discrimine, caso a caso, os valores relativos a III. ofensa de natureza grave, até vinte
vezes o último salário contratual do
cada tipo de indenização ou reparação.
ofendido;
Já o parágrafo 2º do presente artigo é IV. ofensa de natureza gravíssima,
até mesmo redundante, na medida em que até cinquenta vezes o último salário
os magistrados, no caso concreto, atuam contratual do ofendido.
neste sentido, ou seja, não há interferência § 2º. Se o ofendido for pessoa jurídica,
a indenização será fixada com
da avaliação dos danos patrimoniais com os
observância dos mesmos parâmetros
danos morais, pois possuem natureza jurídica estabelecidos no § 1º deste artigo, mas
diversa, o que, por si só, enseja a cumulação em relação ao salário contratual do
dos respectivos pedidos. ofensor.
§ 3º. Na reincidência entre partes
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o idênticas, o juízo poderá elevar ao
juízo considerará: dobro o valor da indenização.
I. a natureza do bem jurídico tutelado;
II. a intensidade do sofrimento ou da Certamente este artigo trata da parte mais
humilhação; tormentosa para os aplicadores do direito,
III. a possibilidade de superação física
especialmente os magistrados que deverão fixar
ou psicológica;
IV. os reflexos pessoais e sociais da o quantum satis da indenização, nos termos do
ação ou da omissão; art. 944 do Código Civil Brasileiro:
V. a extensão e a duração dos efeitos
da ofensa; “Art. 944. A indenização mede-se pela
VI. as condições em que ocorreu a extensão do dano.
ofensa ou o prejuízo moral; Parágrafo único. Se houver excessiva
VII. o grau de dolo ou culpa; desproporção entre a gravidade da
VIII. a ocorrência de retratação culpa e o dano, poderá o juiz reduzir,
espontânea; eqüitativamente, a indenização”.
IX. o esforço efetivo para minimizar a
ofensa;
X. o perdão, tácito ou expresso; O arbitramento da indenização por dano
XI. a situação social e econômica das moral deve considerar a gravidade do dano e a
partes envolvidas; dimensão dos prejuízos sofridos, a capacidade
XII. o grau de publicidade da ofensa. patrimonial dos ofensores, o princípio da
§ 1º Se julgar procedente o pedido, o
razoabilidade e o caráter pedagógico da medida
juízo fixará a indenização a ser paga,
a cada um dos ofendidos, em um (arts. 5º, V e X da CF/88 e arts. 12, 186, 187 e
dos seguintes parâmetros, vedada a 944, do Código Civil Brasileiro).

67
Reforma Trabalhista II
Artigos

Sem dúvida que a reparação pecuniária Será que a dignidade do diretor é superior
do dano moral deverá ser pautada pela força axiologicamente à dignidade do operário?
criativa da doutrina e da jurisprudência, Em termos de indenização pela ocorrência do
devendo o magistrado, diante do caso concreto, dano extrapatrimonial, o valor pecuniário da
considerar, em linhas objetivas, todos os indenização do diretor se apresentará muito
detalhes e aspectos, às vezes colocando-se superior à do operário, ensejando uma situação
no lugar do lesante e do lesado, para fazer a de não equidade, como se a dignidade do
subsunção do caso concreto à norma legal, operário fosse considerada de segunda linha.
postando-se muitas vezes como se psicólogo Mas este é apenas um dos inúmeros percalços
fosse, para fixar a indenização que se afigure que deverão ser solucionados pela doutrina e
mais justa no caso concreto. pela jurisprudência futura.
Embora o Superior Tribunal de Justiça, pela Deste fato decorreu nossa reflexão no
Súmula nº 281 tenha fixado o entendimento no sentido de se estabelecer parâmetros de
sentido de que: “A indenização por dano moral fixação do valor da reparação, em uma escala
não está sujeita a tarifação prevista na Lei de de valores, mas sempre deixando uma janela
Imprensa”, cremos que o estabelecimento de aberta ao magistrado, para em seu juízo de
critérios objetivos, como ora proposto pela Lei ponderação, fixar a justa indenização em cada
da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017) caso concreto que se lhe fosse apresentado.
promoverá uma parametrização do valor da
reparação aos magistrados e aplicadores do III. CONCLUSÕES
direito, bem como uma maior previsibilidade e
segurança jurídica aos atores sociais. É de sabença comum que a honra,
O problema que se afigura e que terá que dignidade, intimidade, vida privada de um ser
ser aferido pelo magistrado no caso concreto humano não tem preço, que só as coisas são
é que a dignidade humana não é mensurável, monetizadas, como já dizia Kant, pois a pessoa
não tem preço, possui um valor inestimável é um ser único, insubstituível, feito à imagem
em face da natureza insubstituível e única da e semelhança de Deus, daí sua dupla natureza
personalidade humana, que nada tem a ver ou duplo patrimônio, um de índole material e
com as funções ou atribuições que cada um outro imaterial ou extrapatrimonial.
exerce no dia a dia, seja na vida profissional Da mesma forma, podemos dizer que tanto
ou privada, daí a imponderabilidade de se usar o dano moral individual, como o dano moral
idênticos parâmetros para todos os indivíduos. coletivo ou transindividual (metaindividual)
Em outras palavras, colocar todos na mesma foram albergados, de forma definitiva, em nosso
balança. ordenamento jurídico, de forma que ocorrendo
Exemplo: um diretor de uma grande o ilícito, ou abusividade, e preenchidos os
empresa, com remuneração elevada, seus elementos caracterizados em juízo de
certamente terá uma indenização muito ponderação, e não apenas de subsunção do fato
superior a um operário que labora no chão à norma, a regra geral será pela procedência da
de fábrica, com remuneração muito inferior. justa e devida reparação.

68
Reforma Trabalhista II
Artigos

Sendo assim, ocorrendo um vilipêndio


a esta especial natureza do ser humano, que
deveria ser indevassável, por ato ilícito ou
abusivo por outrem e a devida reparação se
faz necessária, havendo a movimentação da
máquina judiciária neste sentido, não será
permitido ao julgador deixar de se pronunciar a
respeito (princípio do non liquet), na fixação da
justa reparação.
Portanto, é neste sentido que em nome
dos princípios mais elevados emanados da
Constituição Federal de 1988, entre eles, a
isonomia, a segurança jurídica, bem como a
previsibilidade das decisões judiciais, de modo
a se evitar decisões colidentes, conflitantes ou
contraditórias consideramos de bom alvitre
estabelecer critérios, de modo a parametrizar
os valores das reparações por dano extra
patrimonial, mas sempre deixando ao livre
arbítrio do magistrado, para que, dentro de
seu juízo de ponderação, fixe a justa e devida
indenização ao caso concreto que se lhe
apresente.

69
Reforma Trabalhista II
Artigos

RESPONSABILIDADE DIRETA DE SÓCIOS E


ADMINISTRADORES E A DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO DO TRABALHO

Roberto Dala Barba Filho

A própria definição do conceito de utilizado na prática forense e reconhecido e


desconsideração da personalidade jurídica aplicado pela jurisprudência, não há dúvida de
acarreta divergências doutrinárias, sendo que se ressentia da falta de uma normatização
certo que também a forma de disciplinamento processual.
legal do tema não favorece o debate. Essa lacuna inegavelmente foi
Embora o instituto da desconsideração preenchida com o advento do novo Código de
da personalidade jurídica (disregard doctrine) Processo Civil em 2015, através de seus artigos
não seja novidade no direito brasileiro, e já tenha 133 a 137, e agora também no processo do
sido introduzido e debatido doutrinariamente trabalho por força da inserção do art. 855-
desde obras pioneiras de Rubens Requião e seu A, na CLT, em razão da reforma trabalhista,
desenvolvimento posterior por José Lamartine disciplinando processualmente o tema.
Correa de Oliveira, a verdade é que houve uma Para se saber, entretanto, se o incidente
significativa demora para sua positivação no é cabível, e, mais do que isso, necessário no
direito brasileiro. caso concreto, é necessário revisitar o instituto
Com efeito, é rigorosamente apenas da desconsideração da personalidade jurídica.
por ocasião do advento do Código de Defesa A própria definição do conceito de
do Consumidor, em 1990, que o instituto desconsideração da personalidade jurídica
passa a ser albergado legalmente no direito acarreta divergências doutrinárias, sendo certo
do Brasileiro, no artigo 28 do Código. Depois que também a forma de disciplinamento legal
disso outras normas se seguiram, como o do tema não favorece o debate. Isso porque,
art. 34 da lei 12529/11, e, naturalmente, sua a princípio, a finalidade da desconsideração
consagração no art. 50 do Código Civil de 2002. da personalidade jurídica é a de permitir a
Ainda que materialmente o instituto responsabilização direta dos sócios de uma
já tivesse criado raízes, e fosse largamente determinada sociedade, para além de eventual

Roberto Dala Barba Filho

Juiz do Trabalho no TRT da 9a Região. Mestre em direito pela PUC-PR.

70
Reforma Trabalhista II
Artigos

limitação de sua responsabilidade pelas regras estabelece, e que não guardam qualquer
societárias, como no caso de uma sociedade relação quer com as hipóteses ensejadoras da
limitada. Nesse diapasão, o instituto surge desconsideração da personalidade jurídica,
como uma relativização do dogma da separação quer com seus efeitos (no caso do dispositivo
absoluta da personalidade da sociedade e de citado, por exemplo, a responsabilidade é
seu quadro societário. solidária e todas as empresas do grupo podem
Sob esse prisma, a desconsideração ser demandas como responsáveis patrimoniais
da personalidade jurídica, que justificaria a primárias). Além disso, rigorosamente nem
incidência do incidente aliás, ocorreria apenas sequer implicam a responsabilidade dos sócios
nas hipóteses em que fosse necessária a ante eventual afastamento da proteção que
responsabilização secundária dos sócios de uma lhes é conferida pela teoria da pessoa jurídica.
dada sociedade. Todavia, abundam na doutrina Tem-se, portanto, que o instituto da
entendimentos de que outras modalidades de desconsideração da personalidade jurídica, e
responsabilização passiva ou ativa de empresas o instrumento processual para sua realização
também estariam sujeitas a essa mesma devem ser reservados às hipóteses em que se
conceituação. busca, efetivamente, ou a responsabilização
Otávio Joaquim Rodrigues Filho, dos sócios para além dos limites de suas
por exemplo, entende que a hipótese de responsabilidades societárias, ou a investigação
reconhecimento legal de grupo econômico, por meio de desconsideração inversa com vistas
tal como no art. 2º, § 2º, da CLT, seria a se identificar eventual responsabilização de
uma modalidade de desconsideração da outras empresas que estejam sendo utilizadas
personalidade jurídica1. para fraudar credores da sociedade demanda.
Esse posicionamento inclusive é É das hipóteses de desconsideração
compreensível porque o próprio Código inversa versadas sobre Daniel A. A. Neves,
Civil, ao versar sobre a desconsideração da quando assinala que na hipótese de
personalidade jurídica refere-se, em seus desconsideração inversa “o sócio figura como
parágrafos, às hipóteses de responsabilização devedor e a sociedade empresarial, como
solidária de empresas de grupos societários e responsável patrimonial secundária, quando se
consorciados. constata que o sócio transferiu seu patrimônio
Não se pode confundir os institutos, pessoal para a sociedade empresarial com
contudo, por mera questão topológica o objetivo de frustra a satisfação de seus
legislativa, até porque não guardam relação credores”2.
entre si quer nos seus requisitos, quer nos seus Observe-se que na hipótese mencionada
efeitos. de desconsideração inversa, o elemento fático
Isso porque o que o art. 2º, § 2º, da CLT subjacente é a prática fraudulenta. E isso leva
prevê é uma hipótese de responsabilização diretamente a um debate central na questão
solidária entre as empresas que participem relativa à desconsideração da personalidade
de um grupo econômico de fato ou de direito, jurídica no qual a doutrina se divide entre
segundo os critérios de identificação que aqueles que entendem que a desconsideração

71
Reforma Trabalhista II
Artigos

da personalidade jurídica seria cabível apenas meio de impedir, fraudulentamente, o resgate


nos casos de fraude, abuso de direito ou de obrigação assumida nos termos da lei”4.
confusão patrimonial de um lado, e de outro Até a década de 90 tal entendimento
lado aqueles que entendem que a mera não apenas era majoritário como fartamente
insuficiência patrimonial já bastaria para a sua dominante, surpreendendo, contudo, que
incidência. precisamente o primeiro diploma normativo
Fora da esfera trabalhista há poucas a positivar o instituto, o Código de Defesa
dúvidas no sentido de que a doutrina e a do Consumidor, tenha adotado não apenas
jurisprudência majoritária se inclinam em favor entendimento mais abrangente, como
da ideia de que a desconsideração seria cabível ampliado de forma impactante a esfera do
apenas nos casos de fraude, abuso de direito ou que seriam as hipóteses de cabimento da
confusão patrimonial. Nesse sentido a lição de desconsideração da personalidade jurídica em
Fábio Ulhoa Coelho, seu art. 28, abrangendo desde infração da lei,
Pressuposto inafastável da fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
despersonalização episódica da pessoa jurídica, contrato social, falência, estado de insolvência,
no entanto, é a ocorrência da fraude por meio encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
da separação patrimonial. Não é suficiente a provocados por má administração.
simples insolvência do ente coletivo, hipótese Não surpreende que tal disposição
em que, não tendo havido fraude na utilização tenha sido alvo de severas críticas por parte da
da separação patrimonial, as regras de limitação doutrina comercialista e civilista. Como expõe
da responsabilidade dos sócios terão ampla Marcelo Bertoldi:
vigência. A desconsideração é instrumento A crítica que se faz ao supracitado
de coibição do mau uso da pessoa jurídica; art. 28 do CDC diz respeito às hipóteses
pressupõe, portanto, o mau uso. O credor da ensejadoras do superamento da autonomia
sociedade que pretende a sua desconsideração da pessoa jurídica. Se por um lado, correta a
deverá fazer prova da fraude perpetrada, caso referência legal quanto ao abuso de direito, que
contrário suportará o dano da insolvência da corresponde com a teoria da desconsideração
devedora. Se a autonomia patrimonial não foi da personalidade jurídica, as referências feitas
utilizada indevidamente, não há fundamento ao excesso de poder, infração da lei, fato ou
para a sua desconsideração3. ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
No mesmo sentido o acompanha o social, falência, estado de insolvência e má
Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito, ao administração, por tratarem-se de cláusulas
manifestar entendimento no sentido de que que permitem a responsabilização direta do
seu cabimento estaria restrito às hipóteses administrador ou sócio sem a necessidade da
em que “houver a configuração de abuso ou desconsideração da pessoa jurídica, não teria
de manipulação fraudulenta do princípio da sentido constar do texto legal, não se tratando de
separação patrimonial entre a sociedade e seus hipóteses de desconsideração da personalidade
membros. O que se quer é evitar a manipulação jurídica, mas sim de responsabilização direta do
da autonomia patrimonial da sociedade como causador do eventual dano5.

72
Reforma Trabalhista II
Artigos

Essa ampliação, contudo, foi Fraude à lei, tecnicamente, deve ser vista
rapidamente aceita e absorvida em especial sob o prisma específico da manobra indireta
pela doutrina e jurisprudência trabalhistas, que tangencia o preceito legal proibitivo ou
ciosas particularmente de que outros créditos imperativo, independentemente de objetivar o
menos privilegiados que o crédito trabalhista prejuízo alheio, embora leve, de alguma forma,
passasse a ter elementos mais eficazes de ao proveito próprio ou de terceiros8.
execução creditícia do que o próprio direito do Se uma determinada pessoa não possui
trabalho. qualquer poder de gestão dentro da empresa,
Arion Sayão Romita defende inclusive não há sentido em se falar em responsabilidade
que no direito do trabalho deveria ser da mesma por atos de gestão dentro do
estipulado como regra a ideia de que os empreendimento.
sócios de sociedades limitadas respondem Prevalece na doutrina o entendimento
subsidiariamente (e solidariamente entre de que quando os atos dos sócios violam
si) pelas dívidas trabalhistas da sociedade, diretamente o direito de terceiros ocorrem os
enquanto da mesma forma os dirigentes das fenômenos que ensejam a responsabilidade
sociedades anônimas deveriam fazê-lo quando por ato próprio ou, mais especificamente,
for insuficiente o patrimônio da empresa para hipóteses de responsabilidade civil, que
arcar com as dívidas da sociedade6. incluem situações de comportamento doloso
Maurício Godinho Delgado perfilha ou culposo de dirigentes da sociedade,
do entendimento da desconsideração da violadoras de disposições de lei, que não
personalidade jurídicas por mera frustração justificam propriamente a desconsideração
patrimonial, calcada em um “princípio da da personalidade jurídica da sociedade, mas a
despersonalização do empregador”7. mera e direta responsabilização dos sócios9.
Uma diferenciação que acaba passando As hipóteses são distintas porquanto
desapercebida no debate entre estes extremos, a desconsideração da personalidade jurídica
contudo, e que é pontuada na crítica de foi desenvolvida precisamente para atacar
Bertoldi é a distinção entre hipóteses de as situações em que, a princípio, nenhum
desconsideração da personalidade jurídica por ato ilícito flagrante poderia ser atribuído ao
fraude, e as hipóteses de responsabilização sócio ou administrador, mas este se escondia
direta dos sócios ou gestores por ato ilícito. atrás do véu societário para práticas de abuso
Isso porque, embora os efeitos práticos do de direito, fraudes, ou simples ruína por má
reconhecimento tanto de uma quanto de outra gestão. Nunca houve necessidade de
possam ser similares, seu fundamento e seus desconsideração da personalidade jurídica
reflexos processuais não o são. por atos ilícitos praticados pelos sócios e
A distinção entre as hipóteses de ato administradores porque tampouco havia
ilícito e de fraude ou abuso de direito que dúvida nesse aspecto de que quando o ato
poderiam, estas duas últimas, implicar a pudesse ser imputado diretamente a um deles,
desconsideração da personalidade jurídica é o mesmo responderia diretamente em caráter
preciosamente assinalada por Rodrigues Filho: individual, ou solidariamente com a sociedade,

73
Reforma Trabalhista II
Artigos

pelos prejuízos causados. fiscal para o sócio-gerente.


Não seria necessário, nesse caso, ir sequer Note-se que no caso do entendimento
além das regras gerais de responsabilidade sumulado do STJ não apenas a dissolução
civil, mas muito antes da própria consagração irregular permite o redirecionamento da
legislativa da desconsideração da personalidade execução fiscal para o sócio-gerente (art. 175,
jurídicas as hipóteses de desconsideração III, do CTN, aplicável subsidiariamente ao
direta dos administradores já eram admitidas processo do trabalho por força do art. 889,
legalmente, como se infere, por exemplo, da lei da CLT), como inclusive presume a dissolução
das Sociedades Anônimas de 1974 em seu art. irregular pelo simples fato da empresa deixar de
158. funcionar no seu domicílio fiscal, evidenciando
Em tais circunstâncias a responsabilidade postura ainda mais contundente do que a que
é direta e individual, e uma vez constatada se verifica de regra no processo do trabalho, em
a prática do ato ilícito por violação de lei ou que mesmo quando não se localiza a endereço
estatuto, especialmente em se tratando de no domicílio fiscal ainda se enveredam diversos
deveres legais específicos, a própria defesa esforços para a localização da mesma antes de
do administrados (e, por analogia, também se declarar a dissolução irregular.
os sócios que atuam de forma ilícita) é Fora dessa hipótese, na rotina trabalhista,
virtualmente impossível, como alerta Hendel o que sobram são as hipóteses de falência,
Sobrosa Machado, porque não há margem de recuperação judicial e algumas situações em
discricionariedade para o seu cumprimento10. que a sociedade continua em atividade e se
É consabido que a esmagadora apresenta de forma insolvente. Rigorosamente
maioria das hipóteses de “desconsideração falando, o incidente de desconsideração da
da personalidade jurídica”, em especial no personalidade jurídica estaria reservado a estas
direito e no processo do trabalho, nada mais situações, já que nas demais a responsabilidade
se referem do que hipóteses de atos ilícitos poderia ser atribuída diretamente ao sócio ou
praticados diretamente pelos gestores e sócios gestor.
das sociedades, dominando amplamente O máximo que se poderia opor, em
o cenário, por exemplo, as situações de especial nos casos de cessação irregular das
dissolução irregular da empresa, em que o atividades da sociedade por parte de seus sócios
empregador simplesmente some, ou, mesmo ou gestores, no caso de responsabilidade direta,
que encontrado, não se verificam quaisquer além da negativa do ato, naturalmente, é o de
vestígios do estabelecimento ou bens de que o poder de gestão ou controle não recaía
qualquer outra forma vinculados à figura do sobre parte dos gestores formais ou, de forma
empregador societário. Observe-se a esse ainda mais categórica, os sócios minoritários11,
respeito a súmula 435 do STJ: Presume-se situações em que efetivamente o incidente
dissolvida irregularmente a empresa que poderia se justificar para comprovação de
deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, eventual coparticipação em ato fraudulento.
sem comunicação aos órgãos competentes, Dito isto, é compreensível contudo que mesmo
legitimando o redirecionamento da execução nessas circunstâncias de responsabilidade

74
Reforma Trabalhista II
Artigos

direta dos sócios ou gestores a parte autora Desconsideração da personalidade jurídica e


ou exequente opte pela adoção do incidente processo. São Paulo: Malheiros, 2016. P. 91
de desconsideração porquanto será a via 9 RODRIGUES FILHO, Otávio Joaquim.
Desconsideração da personalidade jurídica e
mais segura processual, haja vista que caso se
processo. São Paulo: Malheiros, 2016. P. 105-106
entenda posteriormente que a hipótese não
10 MACHADO, Hendel Sobrosa. Responsabilidade
era de responsabilização direta fatalmente a dos administradores e sócios. Rio de Janeiro: Lumen
inclusão do sócio ou gestor na demanda será Juris, 2016. P. 14
nula em razão de cerceamento de direito de 11 Hendel Sobrosa Machado faz específica alusão
defesa, implicando manifesto atraso processual a essas situações, ao indicar que “O pequeno
até que se regularize o processamento de sua acionista não poderá ser responsabilizado pois
inclusão no polo passivo. não participa de forma decisiva para a tomada de
cisões empresariais[...] A personalidade jurídica não
O objetivo da presente contribuição foi
pode ser desconsiderada de forma direta contra
o de especificar a diferenciação entre as figuras,
companhias de capital aberto ou acionistas passivos,
contudo, além de destacar que esta distinção é nestes últimos incluídos os sócios minoritários os
aplicável ao direito do trabalho e também pode acionistas sem opção de voto”. MACHADO, Hendel
servir de orientação determinante a respeito Sobrosa. Responsabilidade dos administradores e
da necessidade de adoção, ou não, nos casos sócios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. P. 112
concretos, do incidente de desconsideração
da personalidade jurídica para fins de Publicado originalmente no site Migalhas

redirecionamento da execução trabalhista.


__________
1 RODRIGUES FILHO, Otávio Joaquim.
Desconsideração da personalidade jurídica e
processo. São Paulo: Malheiros, 2016. P. 80
2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código
de processo civil. 2a ed. São Paulo: Método. 2015.
P. 143
3 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial.
14a ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 126-127
4 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Estudos de
direito público e privado. Rio de Janeiro: Renovar,
2006. P. 109
5 BERTOLDI, Marcelo. Curso avançado de direito
comercial. Vol. 1. 2a ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, p. 166.
6 ROMITA, Arion Sayão. Direito do trabalho: temas
em aberto. São Paulo: LTr, 1998. P. 763-764
7 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do
trabalho. 8ª ed. São Paulo: LTr, 2009. P. 447-448. p.
447-448.
8 RODRIGUES FILHO, Otávio Joaquim.

75
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
No 213.047/2017-AsJConst/SAJ/PGR

EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA PRESIDENTE


DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

[Ação direta de inconstitucionalidade. Lei


13.467/2017, dita “Reforma Trabalhista”. Assis-
tência judiciária gratuita. Alterações dos arts.
790-B, caput e § 4o, 791-A, § 4o, e 844, § 2o, da
Consolidação das Leis do Trabalho. Violação do
acesso à justiça (art. 5o, caput, XXXV e LXXIV,
da Constituição da República.]

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


O Procurador-Geral da República, com fundamento nos
artigos 102, inciso I, alíneas a e p, 103, inc. VI, e 129, inc. IV, da
Constituição da República, no art. 46, parágrafo único, inc. I, da Lei
Complementar 75, de 20 de maio de 1993 (Lei Orgânica do Minis-
tério Público da União), e na Lei 9.868, de 10 de novembro de
1999, propõe

ação direta de inconstitucionalidade,

com pedido de medida cautelar, contra o artigo 1o da Lei


13.467, de 13 de julho de 2017, que aprovou a denominada “Re-
forma Trabalhista”, nos pontos em que altera ou insere disposições

76
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

nos arts. 790-B, caput e § 4o; 791-A, § 4o, e 844, § 2o, do Decreto-lei

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
5.452, de 1o de maio de 1943, o qual aprova a Consolidação das
Leis do Trabalho.

Esta petição se acompanha de cópia do ato impugnado (na


forma do art. 3o, parágrafo único, da Lei 9.868/1999).

1 OBJETO DA AÇÃO

É o seguinte o teor das normas impugnadas nesta ação:

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


LEI 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017
Altera a Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o
de maio de 1943, e as Leis no 6.019, de 3 de
janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e
8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a
legislação às novas relações de trabalho.
Art. 1o A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943,
passa a vigorar com as seguintes alterações:
[...]
“Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos
honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão
objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça
gratuita.
[...]
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça
gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de
suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro
processo, a União responderá pelo encargo.” (NR)
...................................................................................................
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa
própria, serão devidos honorários de sucumbência,

77
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

fixados entre o mínimo de 5% ([...]) e o máximo de 15%


([...]) sobre o valor que resultar da liquidação da

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo
possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
[...]
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que
não tenha obtido em juízo, ainda que em outro
processo, créditos capazes de suportar a despesa, as
obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob
condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão
ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao
trânsito em julgado da decisão que as certificou, o
credor demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a concessão de

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais
obrigações do beneficiário.
...................................................................................................
“Art. 844. .................................................................................
§ 2o Na hipótese de ausência do reclamante, este será
condenado ao pagamento das custas calculadas na
forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que
beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no
prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por
motivo legalmente justificável.”

Os dispositivos apontados apresentam inconstitucionalidade


material, por impor restrições inconstitucionais à garantia de gratui-
dade judiciária aos que comprovem insuficiência de recursos, na
Justiça do Trabalho, em violação aos arts. 1o, incisos III e IV;1 3o,

1
“Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De-
mocrático de Direito e tem como fundamentos: [...]
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”.

78
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

incs. I e III;2 5o, caput, incs. XXXV e LXXIV e § 2o;3 e 7o a 9o da

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
Constituição da República.4

2
“Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades soci-
ais e regionais”.
3
“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviola-
bilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprieda-
de, nos termos seguintes: [...]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da in-
denização por dano material, moral ou à imagem; [...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pes-
soas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decor-
rente de sua violação;[...]
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou amea-
ça a direito; [...]
LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos; [...].
§ 2o Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados in-
ternacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
4
“Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensa-
tória, dentre outros direitos; [...].
Art. 8o É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...]
III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou indivi-
duais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; [...].
Art. 9o É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores deci-
dir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por

79
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

2 FUNDAMENTAÇÃO

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
2.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

Para promover a denominada reforma trabalhista, com intensa


desregulamentação da proteção social do trabalho, a Lei
13.467/2017 inseriu 96 disposições na Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), a maior parte delas com redução de direitos mate-
riais dos trabalhadores.5
Com propósito desregulamentador e declarado objetivo de re-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


duzir o número de demandas perante a Justiça do Trabalho, 6 a legis-
lação avançou sobre garantias processuais e viola direito fundamen-
tal dos trabalhadores pobres à gratuidade judiciária, como pressu-
posto de acesso à jurisdição trabalhista.
Assim o fez ao alterar os arts. 790-B, caput e § 4o, e 791-A, § 4o,
da Consolidação, e autorizar uso de créditos trabalhistas auferidos
em qualquer processo, pelo demandante beneficiário de justiça gra-

meio dele defender.”


5
A Lei 13.467/2017 facilita uso do trabalho autônomo (CLT, art. 442-B),
amplia a contratação terceirizada de mão de obra (art. 2 o), institui modalida-
des contratuais ultraflexíveis, como o trabalho intermitente (CLT, art.
452-A), fomenta negociação coletiva com finalidade redutora de direitos de
fonte legal (CLT, arts. 611-A e 611-B), inclusive em matérias relativas a saú-
de e segurança do trabalhador (CLT, art. 611-A, XII), flexibiliza a composi-
ção salarial (CLT, art. 457, §§ 2o e 4o) e a jornada de trabalho (CLT, arts. 59,
§§ 5o e 6o, 59-A, 59-B, 611-A, I a III, e 611-B, parágrafo único), dificulta a
equiparação salarial (CLT, art. 461, §§ 1o e 5o), entre outras medidas reduto-
ras de garantias materiais dos trabalhadores.
6
Conforme justificativas dos pareceres ao projeto de lei 6.787, de 2016, da
Câmara dos Deputados (PLC), e do PL 38, de 2017, do Senado Federal. Re-
latório da comissão especial destinada a proferir parecer ao PL 6.787/2016,
da Câmara dos Deputados, p. 69. Parecer do relator do PLC 38/2017, do
Senado Federal, Senador RICARDO FERRAÇO, p. 55.

80
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

tuita, para pagar honorários periciais e advocatícios de sucumbên-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
cia. Mesma inconstitucionalidade cometeu ao inserir no § 2o do art.
844 da CLT previsão de condenação do beneficiário de justiça gra-
tuita a pagamento de custas, quando der causa a arquivamento do
processo por ausência à audiência inaugural, o que se agrava ante a
previsão inserida no § 3o, que condiciona o ajuizamento de nova de-
manda ao pagamento das custas devidas no processo anterior:

§ 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição


para a propositura de nova demanda.

Segundo J. J. GOMES CANOTILHO, o direito de acesso aos tri-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


bunais já foi considerado como concretização do princípio estrutu-
rante do estado de direito.7 Reconhecido no plano internacional
como direito humano, encontra previsão nos artigos 8 e 10 da De-
claração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), de 10 de de-
zembro de 1948;8 no artigo 14 (item 1) do Pacto Internacional So-
bre Direitos Civis e Políticos (PISDCP), de 19 de dezembro de
1966,9 e no artigo 8 (item 1) da Convenção Americana sobre Direi-
tos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novem-
7
CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 491.
8
“Artigo 8. Todo homem tem direito a receber, dos tribunais nacionais com-
petentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais
que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.
Artigo 10. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e
pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para
decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação
criminal contra si.
9
“Artigo 14. 1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de
justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devi-
das garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabe-
lecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada
contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil.
[...]”. Promulgada pelo Decreto 592, de 6 de julho de 1992.

81
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

bro de 1969, que enuncia de forma específica o direito de acesso à

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
jurisdição trabalhista:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas


garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou
tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação
penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus
direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou
de qualquer outra natureza.10

A Constituição de 1988 consagra a garantia de amplo acesso à


jurisdição no art. 5o, XXXV e LXXIV, que tratam dos direitos a

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


inafastabilidade da jurisdição e a assistência judiciária integral aos
necessitados.11
Na contramão dos movimentos democráticos que consolida-
ram essas garantias de amplo e igualitário acesso a justiça, as normas
impugnadas inviabilizam ao trabalhador economicamente desfavore-
cido assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe
pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com
uso de créditos trabalhistas auferidos no processo, de natureza ali-
mentar, em prejuízo do sustento próprio e do de sua família.
Com isso, atentam contra o mais elementar mecanismo de am-
pliação das garantias jurisdicionais que, na clássica obra de MAURO
CAPPELLETTI e BRYANT GARTH, constituiu a primeira das três on-
das renovatórias de acesso à justiça no século XX: a assistência judi-
ciária integral e gratuita aos necessitados, em superação ao obstácu-

10
Promulgada pelo Decreto 678, de 6 de novembro de 1992.
11
Transcritos na nota 3.

82
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

lo econômico de acesso à justiça, especialmente para tutela de direi-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
tos econômicos e sociais.12
Mais grave é isso ocorrer na Justiça do Trabalho, constitucio-
nalmente vocacionada ao atendimento de demandas da grande mas-
sa trabalhadora em busca de solução de conflitos decorrentes da vi-
olação (não raro sistemática) de seus direitos laborais.13
A legislação impugnada investe contra garantia fundamental
da população trabalhadora socialmente mais vulnerável e alveja a
tutela judicial de seus direitos econômicos e sociais trabalhistas, que
integram o conteúdo mínimo existencial dos direitos fundamentais,

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


na medida de sua indispensabilidade ao provimento das condições
materiais mínimas de vida do trabalhador pobre.
Ao impor maior restrição à gratuidade judiciária na Justiça do
Trabalho, mesmo em comparação com a Justiça Comum, e ao de-
sequilibrar a paridade de armas processuais entre os litigantes traba-
lhistas, as normas violam os princípios constitucionais da isonomia
(art. 5o, caput), da ampla defesa (art. 5o, LV), do devido processo le-
gal (art. 5o, LIV) e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5o, XXXV).
Em face da intensidade dos obstáculos econômicos impostos
aos direitos fundamentais dos demandantes pobres, as normas im-
pugnadas ainda incorrem em inconstitucionalidade por violação aos

12
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad.: Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998.
13
Essa primeira onda se dispõe a enfrentar o obstáculo por meio da criação de
órgãos estatais voltados a prestar aos pobres informação a respeito de seus
direitos e da eliminação ou redução dos custos dos processos, inclusive
quanto a honorários de advogado. SANTOS, Boaventura de Souza. Intro-
dução à sociologia da administração da justiça. In: FARIA, José Eduardo
de Oliveira (org.). Direito e justiça. São Paulo: Ática, 1989, p. 45-46.

83
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

princípios da proporcionalidade e da proibição de excesso, configu-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
rando desvio de finalidade legislativa.

2.2 RESTRIÇÕES INCONSTITUCIONAIS DE


ACESSO À JUSTIÇA DO TRABALHO

2.2.1 Inconstitucionalidade de Honorários Periciais e


Advocatícios contra Beneficiário de Justiça Gratuita

Dispõem os arts. 790-B, caput e § 4o, e 791-A, § 4o, da CLT, na

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


redação conferida pela nova legislação, ora impugnada (sem desta-
que no original):

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos


honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão
objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça
gratuita.
[...]
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça
gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de
suportar a despesa referida no caput, ainda que em
outro processo, a União responderá pelo encargo.
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria,
serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o
mínimo de 5% ([...]) e o máximo de 15% ([...]) sobre o valor
que resultar da liquidação da sentença, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa.
[...]
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que
não tenha obtido em juízo, ainda que em outro
processo, créditos capazes de suportar a despesa, as
obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob

84
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser


executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que
deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que
justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado
esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

A assistência judiciária gratuita na Justiça do Trabalho é


disciplinada pelo art. 14, caput, da Lei 5.584, de 26 de junho de 1970,
em vigor, segundo o qual, no processo do trabalho, “a assistência
judiciária a que se refere a Lei n o 1.060, de 5 de fevereiro de 1950,
será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que perten-
cer o trabalhador”.14

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


O benefício da gratuidade judiciária15 encontra-se disciplina-
do pelo § 3o do art. 790 da CLT. Antes da reforma, ele vigorava na
redação dada pela Lei 10.537, de 27 de agosto de 2002, que destina-
va o benefício da gratuidade àqueles que (a) percebessem salário
igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou que (b) declarassem,
sob as penas da lei, não estar em condição de pagar as custas do
processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.16
14
“Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei
no 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria
profissional a que pertencer o trabalhador”.
15
Conforme FREDIE DIDIER JÚNIOR e RAFAEL OLIVEIRA, “justiça gratuita,
ou benefício da gratuidade, ou ainda gratuidade judiciária, consiste na dis-
pensa da parte do adiantamento de todas as despesas, judiciais ou não, dire-
tamente vinculadas ao processo, bem assim na dispensa do pagamento dos
honorários do advogado. Assistência judiciária é o patrocínio gratuito da
causa por advogado público ou particular”. DIDIER, Fredie; OLIVEIRA,
Rafael. Benefício da Justiça Gratuita. Aspectos Processuais da Lei de Assistência Judi-
ciária (Lei Federal no 1060/50). 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2005, p. 6-7.
16
“§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais
do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o
benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos,
àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal,

10

85
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

A Lei 13.467/2017 alterou esse § 3o e substituiu o critério con-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
figurador de insuficiência de recursos. Facultou ao juízo conceder
gratuidade judiciária “àqueles que perceberem salário igual ou infe-
rior a 40% ([...]) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral
de Previdência Social” (RGPS).17 O novo § 4o do dispositivo, tam-
bém inserido pela reforma, assegura gratuidade à parte que compro-
var insuficiência de recursos para pagar as custas do processo.18
A respeito da “faculdade” de que trata o § 3o, em linha textual
idêntica à do enunciado revogado, GABRIEL SAAD, JOSÉ EDUARDO
SAAD e ANA MARIA CASTELO BRANCO defendem tratar-se de de-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


ver estatal fundado no art. 5o, LXXIV, da CR, sempre que configu-
rada carência de recursos para atender às despesas processuais:

O teor do inciso LXXIV do art. 5 o da Lei Fundamental (“o


Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos”) não se trata de uma
faculdade do magistrado, mas um dever, se comprovada a
condição de necessitado do autor ou do réu.
É, portanto, dever do Estado prestar tal assistência a quem
provar não possuir recursos para suportar as despesas
processuais. A Lei 1.060/50 regula essa norma constitucional.
[...]
O legislador, no tocante ao benefício da justiça gratuita,
insiste no erro de considerar faculdade do juiz deferi-lo ou

ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as


custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família”.
17
“§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais
do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o
benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos,
àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% ([...]) do limite máxi-
mo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.
18
“§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar
insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”.

11

86
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

não. Entendemos que, provado ser a parte um necessitado,


deve o juiz outorgar-lhe o benefício da justiça gratuita.

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
À semelhança do que estabeleceu a Constituição, no
precitado inciso LXXIV do art. 5o, com referência ao dever
do Estado de prestar assistência judiciária aos necessitados,
caberia à lei ordinária dizer, às expressas, que o juiz é
obrigado a conceder o benefício da gratuidade a quem não
tiver recursos para atender às despesas processuais.19

Em idêntico sentido, tranquila jurisprudência trabalhista ga-


rante gratuidade de custas e despesas processuais à parte que com-
provar insuficiência de recursos, nos termos do art. 790, § 3o, da
CLT, combinado com dispositivos da Lei 1.060/1950.20

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


Esses dispositivos da Lei 1.060/1950 foram em parte derroga-
dos e substituídos pelos arts. 98 a 102 da Lei 13.105, de 16 de mar-
ço de 2015 (novo Código de Processo Civil). O art. 98, caput, não
deixa dúvida de que a gratuidade judiciária abrange custas, despesas
processuais e honorários advocatícios.21
19
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana
Maria Saad Castelo. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: LTr, 2007, p. 1.304.
20
“RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. BENEFÍCIO DA JUS-
TIÇAGRATUITA. 1 – Para a concessão do benefício da gratuidade da jus-
tiça, que não se confunde com a habilitação para a condenação ao pagamen-
to de honorários assistenciais ou advocatícios, é suficiente que seja declara-
da a condição de pobreza, nos termos do § 1o do artigo 4o da Lei no
1.060/50 (com a redação da Lei n o 7.510/86) e da OJ no 304 da SBDI-1 do
TST. E, nos termos da OJ n o 269 da SBDI-1, pode ser requerido a qualquer
tempo ou em qualquer grau de jurisdição. 2 – Não há exigência de padrão
formal para a declaração de pobreza, a qual se pode extrair das alegações da
parte sobre sua condição econômica, que não lhe permita demandar sem
prejuízo do seu sustento ou de sua família, o que se constata no caso dos
autos, pela leitura das razões do recurso ordinário do reclamante [...]”. TST.
6a Turma. Recurso de revista 943001820095120021. Rel.: Min. KÁTIA
MAGALHÃES ARRUDA. Diário eletrônico da Justiça do Trabalho, 18 dez. 2015.
21
“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insufici-
ência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorá-

12

87
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Acerca do direito a justiça gratuita à parte que comprovar insufi-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
ciência de recursos e de sua abrangência na Justiça do Trabalho, a le-
gislação reformista não alterou substancialmente o cenário normativo.
Inseriu mera substituição do patamar salarial para aferir o direito à
gratuidade, antes fixado em múltiplos de salários mínimos (dois salári-
os) e agora em percentual (40%) do teto de benefícios do RGPS.
Honorários periciais no processo do trabalho já eram devidos
pela parte sucumbente na pretensão objeto de perícia, “salvo se be-
neficiária da justiça gratuita”, conforme texto anterior do art. 790-B,
caput, da CLT, inserido pela Lei 10.537/2002. A redação da legisla-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


ção impugnada passou a exigir pagamento de honorários periciais
de sucumbência também dos beneficiários de justiça gratuita (caput).
Nesse aspecto reside inconstitucionalidade, que se espraia so-
bre o § 4o do dispositivo, por atribuir ao beneficiário de justiça gra-
tuita o pagamento de honorários periciais de sucumbência sempre
que obtiver “créditos capazes de suportar a despesa referida no ca-
put, ainda que em outro processo”. A norma desconsidera a condi-
ção de insuficiência de recursos que justificou o benefício.
O mesmo ocorre com o § 4o do novo art. 791-A da CLT, inse-
rido pela lei impugnada, relativamente aos honorários advocatícios
de sucumbência. Por muito tempo a jurisprudência trabalhista en-
tendeu-os indevidos, em face da capacidade postulatória das partes
(CLT, art. 791),22 salvo na hipótese de assistência judiciária gratuita
prestada por sindicato da categoria profissional. Nesse caso, a juris-
prudência reconhecia devidos honorários em favor do sindicato,

rios advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.


22
“Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoal-
mente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até
o final.”

13

88
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

por força do art. 16 da Lei 5.584/1970, 23 em percentual não superi-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
or a 15%, por aplicação do art. 11, § 1o, da Lei 1.060, de 5 de feve-
reiro de 1950.24 Firmou-se nesse sentido a súmula 219 do Tribunal
Superior do Trabalho (Resolução 14/1985 do TST).25
Influenciado pela Emenda Constitucional (EC) 45, de 30 de
dezembro de 2004, que ampliou a competência da Justiça do Traba-
lho para causas não estritamente trabalhistas, e pelo novo Código
de Processo Civil (CPC), que passou a disciplinar a gratuidade judi-
ciária (arts. 98 a 102), recentemente o TST alterou a súmula 219 e
passou a admitir pagamento de honorários advocatícios de sucum-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


bência também na hipótese em que o sindicato atue como substitu-
to processual, em ação rescisória e em causas não derivadas de rela-
ção de emprego (Resolução 204/2016, do TST).26
23
“Art 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em fa-
vor do Sindicato assistente.”
24
“Art. 11 […]
1o Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de
15% ([...]) sobre o líquido apurado na execução da sentença.” Revogado
pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015, o novo CPC.
25
“Súmula 219. Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento
Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca
superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, deven-
do a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar
a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se
em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do pró-
prio sustento ou da respectiva família.”
26
Súmula 219 do TST: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO
(alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência
do CPC de 2015) – Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21 mar.
2016. I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorári-
os advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo
a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria pro-
fissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário
mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita de-
mandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,
§ 1o, da Lei no 5.584/1970). (ex-OJ no 305 da SBDI-I). II – É cabível a con-

14

89
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

O novo art. 791-A da CLT ampliou a incidência de honorários

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
advocatícios de sucumbência para todas as causas trabalhistas (ca-
put), até em sucumbência recíproca, em caso de procedência parcial
(§ 3o).27
O § 4o do dispositivo impugnado, nos moldes do § 4o do art.
790-B (quanto aos honorários periciais), considera devidos honorá-
rios advocatícios de sucumbência por beneficiário de justiça gratui-
ta, sempre que “tenha obtido em juízo, ainda que em outro proces-
so, créditos capazes de suportar a despesa”. Também aqui a norma
ignora a condição de insuficiência de recursos que deu causa ao be-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


nefício.
Nessas disposições reside a colisão com o art. 5o, LXXIV, da
Constituição, ao impor a beneficiários de justiça gratuita pagamento
de despesas processuais de sucumbência, até com empenho de crédi-
tos auferidos no mesmo ou em outro processo trabalhista, sem que
esteja afastada a condição de pobreza que justificou o benefício.

denação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no


processo trabalhista. III – São devidos os honorários advocatícios nas cau-
sas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que
não derivem da relação de emprego. IV – Na ação rescisória e nas lides que
não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos
honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código
de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90). V – Em caso de assistência judiciária
sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em
que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre
o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condena-
ção, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2o). VI – Nas causas em
que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de
honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.”
27
“Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucum-
bência recíproca, vedada a compensação entre os honorários”.

15

90
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

A noção de insuficiência de recursos, para os fins da norma de

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
direito fundamental, encontra-se tradicionalmente conformada, no
processo do trabalho, pelo art. 14, § 1o, da Lei 5.584/1970, o qual
trata da assistência judiciária gratuita. Segundo essa norma, assistên-
cia judiciária gratuita é devida ao trabalhador cuja “situação econô-
mica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio
ou da família”, ainda que perceba salário superior ao patamar indi-
cado, de dois salários mínimos (sem destaque no original):

§ 1o A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário


igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando
assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário,

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


uma vez provado que sua situação econômica não lhe
permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou
da família.28

Articulada com a nova redação do art. 790 da CLT, essa dispo-


sição garante direito a gratuidade judiciária na Justiça do Traba-
lho àquele que se enquadrar em patamar salarial de até 40% do teto
de benefícios da Previdência Social (CLT, art. 790, § 3o) e àquele que,
mesmo percebendo salário superior, demonstrar situação econômica
que não lhe permita demandar sem prejuízo próprio e da família (Lei
5.584/1970, art. 14, § 1o). Definido encontra-se, portanto, o direito a
gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho.
As normas impugnadas confrontam e anulam essas condições
conformadoras da insuficiência de recursos, pois permitem empenho

28
A disposição inspira-se no enunciado do art. 4o da Lei 1.060/1950, derroga-
do pela Lei 13.105/2015: “Art. 4o A parte gozará dos benefícios da assistên-
cia judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que
não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de
advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”. Sem destaque no
original.

16

91
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

de créditos trabalhistas para custear despesas processuais, sem condi-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
cioná-los a perda da condição de insuficiência econômica. Contra-
pondo as normas ordinárias delineadoras do direito fundamental
(CR, art. 5o, LXXIV), os dispositivos impugnados esvaziam seu con-
teúdo e inviabilizam ao demandante pobre a assunção dos riscos da
demanda. Padecem, por isso, de inconstitucionalidade material.
Relativamente a honorários periciais, dispõe o novo art. 790-B,
§ 4o, da CLT que a União somente responderá pela despesa caso o
beneficiário de justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos ca-
pazes de suportar a despesa, ainda que em outro processo.

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


Concessão de justiça gratuita implica reconhecimento de que o
beneficiário não dispõe de recursos para pagar custas e despesas
processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, na li-
nha do art. 14, § 1o, da Lei 5.584/1970. Essa premissa se ancora nas
garantias constitucionais de acesso à jurisdição e do mínimo materi-
al necessário à proteção da dignidade humana (CR, arts. 1o, III, e 5o,
LXXIV). Por conseguinte, créditos trabalhistas auferidos por quem
ostente tal condição não se sujeitam a pagamento de custas e despe-
sas processuais, salvo se comprovada perda da condição.
Relativamente aos honorários advocatícios de sucumbência, o
novo art. 791-A da CLT, inserido pela legislação reformista, prevê
suspensão de exigibilidade de seu pagamento, em favor do benefici-
ário de justiça gratuita, pelo prazo de dois anos, sob condição de
cobrança se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a gratuidade.
Nessa suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionali-
dade. Disposição idêntica encontra-se no art. 98, § 3o, do CPC de
2015, que disciplina a justiça gratuita relativamente à cobrança de

17

92
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

despesas processuais decorrentes da sucumbência (sem destaque no

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
original):

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua


sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade
e somente poderão ser executadas se, nos 5 ([...]) anos
subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as
certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a
situação de insuficiência de recursos que justificou a
concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse
prazo, tais obrigações do beneficiário.

Na hipótese, a obrigação somente se torna exigível se no pra-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


zo da suspensão obrigacional o credor demonstrar perda da situa-
ção de insuficiência de recursos, o que se alinha ao art. 5o, LXXIV,
da Constituição. Nesse sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal
Federal no julgamento do recurso extraordinário 249.003/RS. Re-
putou compatível com o art. 5 o, LXXIV, da CR, o art. 12 da Lei
6.050/195029 e, por equivalência, o art. 98, § 3o, do CPC, que o der-
roga e substitui com idêntica disposição.30
29
“Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará
obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento pró-
prio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o as-
sistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.”
30
“EMBARGOS DECLARATÓRIOS E AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS INFRINGENTES. CON-
VERSÃO DO EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVOS IN-
TERNOS. JULGAMENTO CONJUNTO. RECEPÇÃO DO ART. 12 DA
LEI 1.060/50. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECUPERA-
ÇÃO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.
1. De acordo com a jurisprudência do STF, as custas dos serviços forenses
se dividem em taxa judiciária e custas em sentido estrito. Precedentes.
2. O art. 12 da Lei 1.060/50 foi recepcionada quanto às custas processuais
em sentido estrito, porquanto se mostra razoável interpretar que em relação
às custas não submetidas ao regime tributário, a ‘isentar’ o jurisdicionado
beneficiário da justiça gratuita, o que ocorre é o estabelecimento, por força
de lei, de uma condição suspensiva de exigibilidade.

18

93
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

O problema aqui reside em que o art. 791-A, § 4o, da CLT

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
condiciona a própria suspensão de exigibilidade dos honorários ad-
vocatícios de sucumbência a inexistência de crédito trabalhista ca-
paz de suportar a despesa. Contraditoriamente mais restritiva à con-
cessão de gratuidade judiciária do que a norma processual civil,
dispõe a norma reformista que a obrigação de custear honorários
advocatícios de sucumbência ficará sob condição suspensiva de exi-
gibilidade, “desde que [o beneficiário de justiça gratuita] não tenha
obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de
suportar a despesa”.

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


A norma desconsidera a condição econômica que determinou
concessão da justiça gratuita e subtrai do beneficiário, para pagar
despesas processuais, recursos econômicos indispensáveis à sua
subsistência e à de sua família, em violação à garantia fundamental
de gratuidade judiciária (CR, art. 5o, LXXIV).

3. Em relação à taxa judiciária, firma-se convicção no sentido da recepção


material e formal do artigo 12 da Lei 1.060/50, porquanto o Poder Legislati-
vo em sua relativa liberdade de conformação normativa apenas explicitou
uma correlação fundamental entre as imunidades e o princípio da capacida-
de contributiva no Sistema Tributário brasileiro, visto que a finalidade da
tributação é justamente a realização da igualdade.
4. Agravos regimentais providos, para fins de consignar a recepção do artigo
12 da Lei 1.060/50 e determinar aos juízos de liquidação e de execução que
observem o benefício da assistência judiciária gratuita deferidos no curso da
fase cognitiva.” STF. Plenário. RE 249.003/RS. Rel.: Min. EDSON FACHIN.
DJe, 9 maio 2016.

19

94
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

2.2.2 Inconstitucionalidade do Pagamento

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
de Custas Processuais por Beneficiário de Justiça Gratuita

Idêntica violação à garantia de gratuidade judiciária aos que


comprovarem insuficiência de recursos desfere o art. 844, § 2o, da
CLT, inserido pela Lei 13.467/2017 (sem destaque no original):

Art. 844. O não-comparecimento do reclamante à audiência


importa o arquivamento da reclamação, e o não-
comparecimento do reclamado importa revelia, além de
confissão quanto à matéria de fato.
[...]

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


§ 2o Na hipótese de ausência do reclamante, este será
condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do
art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da
justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze
dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente
justificável.

Imposição de pagamento de custas por reclamante beneficiá-


rio de justiça gratuita em razão de arquivamento decorrente de au-
sência à audiência inicial (§ 2o), até como condição a propositura de
nova demanda (§ 3o)31, ignora a condição de insuficiência de recur-
sos que justificou o benefício, único pressuposto constitucional à
configuração do direito, segundo o art. 5o, LXXIV, da Constituição.
Além de violar a norma de direito fundamental, a disposição
afronta tratados de direitos humanos firmados pelo Brasil, acima re-
feridas, que garantem pleno acesso a justiça – artigo 14 (item 1) do
PISDCP e artigo 8 (item 1) do Pacto de São José da Costa Rica.
Tais disposições, que gozam de reconhecido status de supralegalida-
31
“§ 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a pro-
positura de nova demanda.”

20

95
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

de (CR, art. 5o, § 2o),32 são frontalmente contrariadas pela legislação

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
ordinária.
Conforme justificativa do relatório do projeto de lei
6.787/2016, da Câmara dos Deputados, que deu origem à norma
impugnada, o art. 844, § 2o, teria por finalidade “desestimular a li-
tigância descompromissada”.33 A condenação em custas, até como
condição para ajuizar nova demanda trabalhista, assumiria aspecto
de sanção processual de natureza punitiva ao comportamento negli-
gente do demandante.
Como sanção a medida não se legitima, porém, seja por ausên-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


cia de taxatividade da conduta como passível de sanção processual,
seja pela intensidade da punição, a ponto de aniquilar a garantia
constitucional da assistência judiciária gratuita aos necessitados de
recursos (art. 5o, LXXIV), consequência incompatível com o princí-
pio da proporcionalidade.
Sem tipificação legal da conduta (ausência injustificada a audi-
ência) como passível de sanção processual, o propósito punitivo da
norma assume caráter de desvio de finalidade legislativa. O art.
793-B da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017,34 contempla taxativa-
32
STF. Plenário. RE 466.343/SP. Rel.: Min. CEZAR PELUSO. DJe, 5 jun. 2009.
33
“A regra geral do caput do art. 844 é mantida, ou seja, arquivamento, no caso
de não comparecimento do reclamante, e revelia e confissão, caso o recla-
mado não compareça. Todavia, para desestimular a litigância descom-
promissada, a ausência do reclamante não elidirá o pagamento das custas
processuais, se não for comprovado motivo legalmente justificado para essa
ausência. E mais, nova reclamação somente poderá ser ajuizada mediante a
comprovação de pagamento das custas da ação anterior”. Relatório da co-
missão especial destinada a proferir parecer ao PLC 6.787, de 2016, p. 74.
Sem destaque no original.
34
“Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incon-
troverso;

21

96
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

mente as condutas processuais consideradas como litigância de má

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
fé, e o art. 793-C, também inserido pela legislação reformista, iden-
tifica as sanções aplicáveis à parte que atue de forma desleal, teme-
rária e descompromissada, como pagamento de multa, além de in-
denização, honorários advocatícios e despesas efetuadas pela parte
contrária.35
Especificamente quanto à ausência do demandante à audiência
inaugural, o 732 da CLT já institui impedimento temporário do di-
reito de demandar perante a Justiça do Trabalho, por período de
seis meses, àquele que, por duas vezes seguidas, der causa a arquiva-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


mento de demanda.36
Possível caráter punitivo da medida em nada altera a carência
de recursos que determinou o direito de acesso gratuito à jurisdição.
Exigência de pagamento de custas como condição para aforar nova
demanda trabalhista por trabalhador carecedor de recursos (CLT,
art. 844, § 3o) constituirá obstáculo definitivo a novo acesso desse
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidente manifestamente infundado;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”
35
“Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de
má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% ([...]) e inferior a 10%
([...]) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuí-
zos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as
despesas que efetuou.”
36
“Art. 732. Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que,
por 2 ([...]) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art.
844”. Dispunha o anterior art. 731 da CLT: “Art. 731. Aquele que, tendo
apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo
estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo to-
mar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 ([...]) meses, do
direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho”.

22

97
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

cidadão à Justiça do Trabalho. Sem dispor de recursos para pagar as

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
custas do processo anterior, ficaria impossibilitado de novo acesso à
jurisdição trabalhista.
A medida sancionatória assume consequência desproporcional-
mente gravosa à garantia de inafastabilidade da jurisdição, inscrita no
art. 5o, XXXV, da Carta Magna, com repercussão restritiva também
sobre o princípio da isonomia (art. 5o, caput): ausência de demandante
pobre à audiência ensejaria consequência muito mais gravosa do que
aos demais trabalhadores que, podendo pagar as custas do processo
anterior, teriam novamente franqueado acesso à jurisdição trabalhis-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


ta, sujeitando-se apenas à sanção temporária prevista no art. 732 da
CLT, na hipótese de dois arquivamentos seguidos. A norma, portan-
to, onera mais gravosa e odiosamente os cidadãos mais vulneráveis,
que recebem proteção especial da Constituição.
O novo § 2o (especialmente quando combinado com o § 3o)
do art. 844 da CLT padece de vício de proporcionalidade e de iso-
nomia, por impor restrição desmedida a direitos fundamentais, a
pretexto de obter finalidade passível de alcance por vias processuais
menos restritivas. As normas violam o direito a jurisdição em sua
essência, como instrumento de tutela de direitos econômicos bási-
cos do ser humano trabalhador, indispensáveis à sua sobrevivência
e à da família, inclusive como pressuposto para exercício das liber-
dades civis e políticas.
Direito a jurisdição é, nesse sentido, a mais importante garan-
tia de eficácia dos direitos fundamentais. Sem garantia de acesso à
jurisdição trabalhista, os direitos fundamentais sociais, despidos de
efetividade, reduzem-se a miragens e frustram o projeto constituci-
onal democrático de sociedade justa e solidária (arts. 1 o, IV, e 3o, I).

23

98
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Merece transcrição, a esse respeito, o que observa CÁRMEN LÚCIA

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
ANTUNES ROCHA (sem destaque no original):

O direito à jurisdição é a primeira das garantias


constitucionais dos direitos fundamentais, como
anteriormente frisado. Jurisdição é direito-garantia sem o qual
nenhum dos direitos, reconhecidos e declarados ou
constituídos pela Lei Magna ou outro documento legal, tem
exercício assegurado e lesão ou ameaça desfeita eficazmente.
Primeiramente, o direito à jurisdição é a garantia fundamental
das liberdades constitucionais. Sem o controle jurisdicional,
todos os agravos às liberdades permanecem no limbo
político e jurídico das impunidades. Todas as
manifestações da liberdade, todas as formas de seu

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


exercício asseguradas de nada valem sem o respectivo
controle jurisdicional. A liberdade sem a garantia do pleno
exercício do direito à jurisdição é falaciosa, não beneficia o
indivíduo, pois não passa de ilusão de direito, o que sempre
gera o acomodamento estéril e a desesperança na resistência
justa e necessária. Não é por acaso que os regimes
políticos antidemocráticos iniciam suas artes e manhas
políticas pela subtração ou pelo tolhimento do direito à
jurisdição. É que sem este direito plenamente assegurado e
exercitável o espaço para as estripulias dos ditadores é mais
vasto e o descontrole de seus comportamentos confere-lhes a
segurança de que eles se vêem necessitados de continuar no
poder. O direito à jurisdição, ao garantir todo os direitos,
especialmente aqueles considerados fundamentais,
confere segurança jurídica mais eficaz ao indivíduo e ao
cidadão, gerando, paralelamente, a permanente preocupação
dos eventuais titulares dos cargos públicos com a sociedade e
com os limites legais a que se encontram sujeitos.37

Por isso a gratuidade judiciária assume caráter de extrema re-


levância social na Justiça do Trabalho. Trata-se de meio indispensá-
37
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O direito constitucional à jurisdição. In:
TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo (coord.). As garantias do cidadão na justiça. São
Paulo: Saraiva, 1993. p. 42-43.

24

99
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

vel ao trabalhador pobre para buscar tutela de direitos vinculados à

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
contraprestação pelo trabalho (CR, arts. 7o a 9o e 114), bem econô-
mico elevado a instrumento constitucional de afirmação da dignida-
de dos trabalhadores (CR, arts. 1o, III e VI, 170 e 193) e que, por
isso, não raro, assume caráter de mínimo existencial.

2.2.3 Gratuidade Judiciária ao Trabalhador Pobre


como Garantia Inerente ao Mínimo Existencial

Ao pleitear na Justiça do Trabalho cumprimento de direitos

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


trabalhistas inadimplidos, os trabalhadores carecedores de recursos,
com baixo padrão salarial, buscam satisfazer prestações materiais
indispensáveis à sua sobrevivência e à da família. O art. 790, § 3o, da
CLT, e o art. 14, § 1o, da Lei 5.584/1970, oferecem elementos sufi-
cientes a identificar o destinatário do direito a gratuidade judiciária
na Justiça do Trabalho.
Condição indispensável à existência humana digna, saudável e
autônoma, o trabalho constitui direito fundamental social (CR, arts.
1o, IV, 5o, XIII, e 6o), e seus rendimentos, para o trabalhador pobre
destinatário de gratuidade judiciária, integram a noção de mínimo
existencial, porque essenciais ao sustento material básico.38
Esse sustento, na noção constitucional do salário mínimo (CR,
art. 7o, IV), compreende amplo rol de prestações essenciais à digni-
38
Como exemplos dos direitos fundamentais sociais mais básicos do ser hu-
mano, que integram o mínimo existencial, CRISTINA QUEIROZ cita trabalho,
saúde e educação, que devem ser tomados como direitos subjetivos na par-
cela eminentemente necessária para respeito à dignidade humana: Direitos
fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade.
In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 173 e 214.

25

100
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

dade dos trabalhadores. Estatui a norma que o salário deve ser “ca-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
paz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família
com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higie-
ne, transporte e previdência social”.
Para MARIA ELISA VILLAS-BÔAS, ainda que não haja consenso
acerca da noção de mínimo existencial, alguns elementos são inafas-
táveis do conceito, como “vida, saúde, identidade, alimentação re-
gular, vestuário básico, moradia, nível basal de educação, direitos
trabalhistas essenciais à não escravização, bem como o acesso à jus-
tiça apto a garantir isso”.39 Densa doutrina dos direitos fundamen-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


tais reconhece o mínimo existencial como pressuposto para exercí-
cio (real) da liberdade, tanto na esfera privada quanto em público.
Acolhem esse fundamento, com matizes específicos, JOHN
RAWLS,40 FRIEDRICH HAYEK,41 AMARTYA SEN,42 ROBERT ALEXY43

39
VILLAS-BÔAS, Maria Elisa. A atuação da jurisprudência pátria na materia-
lização de um mínimo existencial. In: Revista do Programa de Pós-graduação em
Direito da Universidade Federal da Bahia, Salvador, n. 15, p. 70, jul./dez. 2007.
40
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Es-
teves. São Paulo: Martins Fontes, 1997; RAWLS, John. O liberalismo político.
2. ed. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Ática, 2000; RAWLS,
John. Justiça e democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
41
HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislação e liberdade: uma nova for-
mulação dos princípios liberais de justiça e economia política. São Paulo: Vi-
são, 1985. v. 2 – A miragem da justiça social. p. 82-128.
42
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta.
Rev. Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.
43
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Sil-
va. São Paulo: Malheiros, 2008.

26

101
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

e CARLOS SANTIAGO NINO.44 No Brasil, citam-se exemplificativa-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
mente RICARDO LOBO TORRES45 e FERNANDO FACURY SCAFF.46
Créditos trabalhistas auferidos em demandas trabalhistas pro-
postas por trabalhadores pobres assumem, pois, inegável caráter de
mínimo existencial, como núcleo irredutível do princípio da dig-
nidade humana (CR, art. 1o, III). Teleologicamente, essas verbas tra-
balhistas, marcadas pelo caráter alimentar, não diferem das presta-
ções estatais de direitos sociais voltadas à garantia de condições ma-
teriais mínimas de vida à população pobre, a que o STF confere na-
tureza de mínimo existencial.

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


É sólida a jurisprudência da Corte em reconhecer inconstituci-
onalidade por omissão de comportamento estatal que frustre a con-
cretização de direitos fundamentais de segunda geração, identifica-
dos com as liberdades positivas, inclusive com superação da reserva
do financeiramente possível, quando constatado arbítrio estatal ani-
quilador do direito ao mínimo existencial. Decisões nesse sentido
amparam pedidos de realização dos direitos sociais fundamentais à
saúde (arguição de descumprimento de preceito fundamental
45/DF, rel. Min. CELSO DE MELLO; RE com agravo [ARE]
727.864/PR, rel. Min. CELSO DE MELLO; RE 642.536/AP, rel.
Min. LUIZ FUX; RE 745.745/MG, rel. Min. CELSO DE MELLO), ao
44
NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamenta-
ción. 2. ed. ampl. e rev. Buenos Aires: Astrea, 2007. NINO, Carlos Santiago.
La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. NINO,
Carlos Santiago. Autonomía y necesidades básicas. Doxa – Cuadernos de Filoso-
fía del Derecho, 7, 1990. Disponível em < http://bit.ly/2vpBsV3 > ou
< http://doxa.ua.es/article/view/1990-n7-autonomia-y-necesidades-basi-
cas >; acesso em 23 ago. 2017.
45
TORRES, Ricardo Lobos. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2009.
46
SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível, mínimo existencial e direi-
tos humanos. In: Interesse público, Porto Alegre, ano 7, n. 32, jul./ago. 2005.

27

102
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

atendimento de gestantes em maternidades estaduais (ARE

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
581.352/AM, rel. Min. CELSO DE MELLO), à instalação de rede de
esgoto (ARE 949.214/RJ, rel. Min. EDSON FACHIN), à implantação
de serviço de educação básica (RE 878.400/RS, rel. Min. LUIZ FUX;
ARE 761.127/AP, rel. Min. ROBERTO BARROSO) e de segurança
pública (ARE 723.578/RN, rel. Min. ROSA WEBER), de atendimen-
to infantil em creche e em pré-escola (RE 410.715/SP, rel. Min.
CELSO DE MELLO; agravo regimental no ARE 639.337/SP, rel.
Min. CELSO DE MELLO; ARE 698.258/SP, rel. Min. TEORI
ZAVASCKI), entre outros.

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


Julgado paradigmático a respeito da garantia do mínimo exis-
tencial encontra-se no RE 567.985/MT, rel. Min. MARCO
AURÉLIO, redator para acórdão o Min. GILMAR MENDES, em que o
STF reputou inconstitucional o critério de renda mensal per capita
inferior a 1/4 do salário mínimo, fixado pelo art. 20, § 3o, da Lei
8.742, de 7 de dezembro de 1993 (Lei Orgânica da Assistência Soci-
al), para concessão do benefício assistencial de um salário mínimo
mensal, previsto art. 203, V, da Constituição, às pessoas com defici-
ência e aos idosos “que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”.47
A Corte constatou o fenômeno de inconstitucionalização da
norma, especialmente decorrente de sucessivas elevações legislati-
vas dos patamares econômicos utilizados como critérios de conces-
são de outros benefícios assistenciais, o que teria tornado o critério
47
“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, indepen-
dentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...]
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora
de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser
a lei.”

28

103
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

concessivo do benefício constitucional violador da isonomia (CR,

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
art. 5o, caput) e da dignidade humana (CR, art. 1 o, III). Valeu-se de
sólida argumentação do Min. MARCO AURÉLIO, ancorada em varia-
da composição doutrinária acerca do reconhecimento de um direi-
to subjetivo de natureza pública à esfera de proteção material
básica, que constitui condição essencial à construção da individua-
lidade e à autodeterminação no tocante à participação política. Ex-
plorando a tríplice dimensão do princípio de proteção da dignidade
humana (como valor intrínseco, como autonomia e como valor co-
munitário), o voto conduz a consenso sobre a necessidade de prote-
ção do mínimo existencial:

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


[...] O conteúdo do princípio da dignidade humana é matéria
que suscita controvérsias doutrinárias e até mesmo
jurisprudenciais – refiro-me, no particular, ao voto do
Ministro DIAS TOFOLLI proferido no Recurso Extraordinário
no 363.889, no qual Sua Excelência consignou: “se para tudo
há de fazer emprego desse princípio, em última análise, ele
para nada servirá” Afirma-se, então, que o princípio
permitiria a defesa de qualquer posição jurídica quando a lide
refletir os denominados “desacordos morais razoáveis”,
caracterizados pela contraposição de óptica igualmente
plausível por meio de argumentos de índole pública. A
ubiquidade do uso da dignidade na argumentação jurídica,
embora seja crítica legítima, merece exceção no caso em
apreço. Explico.
Em recente estudo, LUÍS ROBERTO BARROSO (Aqui, lá e em
todo lugar: a dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso
transnacional, texto inédito em língua portuguesa) destaca que
o substrato do conceito de dignidade humana pode ser
decomposto em três elementos, a saber: (i) valor intrínseco,
(ii) autonomia e (iii) valor comunitário.
Como “valor intrínseco”, a dignidade requer o
reconhecimento de que cada indivíduo é um fim em si
mesmo, nos termos do amplamente divulgado imperativo

29

104
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

categórico kantiano: “age de modo a utilizar a humanidade,


seja em relação à tua própria pessoa ou qualquer outra,

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
sempre e todo o tempo como um fim, e nunca meramente
como um meio”. Impede-se, de um lado, a funcionalização
do indivíduo e, de outro, afirma-se o valor de cada ser
humano independentemente de suas escolhas, situação
pessoal ou origem. Ensina o citado autor:
É por ter o valor intrínseco de cada pessoa como
conteúdo essencial que a dignidade humana é, em
primeiro lugar, u valor objetivo que não depende de
qualquer evento ou experiência e que, portanto, não
pode ser concedido ou perdido, mesmo diante do
comportamento mais reprovável (p. 3).
[...]

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


Como “autonomia”, a dignidade protege o conjunto de
decisões e atitudes que concernem especificamente à vida de
um indivíduo. O Supremo, ao emprestar interpretação
conforme à Constituição aos dispositivos do Código Civil que
dispõem sobre as uniões estáveis, para neles incluir as uniões
homoafetivas, protegeu, segundo penso, exatamente essa
concepção de dignidade. No julgamento da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental no 132, relator
Ministro AYRES BRITTO, fiz ver:
O Estado existe para auxiliar os indivíduos na realização
dos respectivos projetos pessoais de vida, que traduzem
o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. [...] A
dignidade da vida requer a possibilidade de
concretização de metas e projetos. Daí se falar em dano
existencial quando o Estado manieta o cidadão nesse
aspecto.
Ora, para que uma pessoa seja capaz de mobilizar a própria
razão em busca da construção de um ideal de vida boa – que,
no final das contas, nos motiva a existir –, é fundamental que
lhe sejam fornecidas condições materiais mínimas. Nesse
aspecto, a previsão do artigo 203, inciso V, da Carta Federal
também opera em suporte dessa concepção de vida digna.
O autor – LUÍS ROBERTO BARROSO – entende a dignidade
ainda como um “valor comunitário”. Atuaria o instituto não

30

105
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

apenas como proteção da esfera individual, mas como


limitador do exercício de direitos individuais, resguardando-o

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
coletivamente. Tais aspectos estão ancorados, em alguma
medida, nas compreensões morais coletivas e nas práticas
arraigadas no meio social.
Nesse último ponto, está incluída a ideia maior de
solidariedade social, alçada à condição de princípio pela
Constituição.
[...]
No direito pátrio, vale referir à construção de MARIA CELINA
BODIN DE MORAES:
A expressa referência à solidariedade, feita pelo
legislador constituinte, estabelece em nosso
ordenamento um princípio jurídico inovador, a ser

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


levado em conta não só no momento da elaboração da
legislação ordinária e na execução de políticas públicas,
mas também nos momentos de interpretação e
aplicação do Direito, por seus operadores e demais
destinatários, isto é, por todos os membros da
sociedade. (“O conceito de dignidade humana:
substrato axiológico e conteúdo normativo”. In:
Constituição, direitos fundamentais e direitos privados, 2003, p.
138).
Mostra-se possível discordar, em tese, do arranjo
sistemático antes revelado, mas não se pode negar a
relação entre a dignidade e (i) a proteção jurídica do
indivíduo simplesmente por ostentar a condição
humana e (ii) o reconhecimento de uma esfera de
proteção material do ser humano, como condição
essencial à construção da individualidade e à
autodeterminação no tocante à participação política.
Com base nessa visão, conclui-se que existe certo grupo
de prestações essenciais básicas que se deve fornecer ao
ser humano para simplesmente ter capacidade de
sobreviver e que o acesso a tais bens constitui direito
subjetivo de natureza pública. A isso a doutrina vem
denominando mínimo existencial.

31

106
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Ora, a eliminação dessa forma aguda de pobreza é


pré-condição da construção de uma sociedade

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
verdadeiramente democrática, da estabilidade política, enfim,
do desenvolvimento do país como um todo. Sem condições
materiais, não pode haver um cidadão pleno, apto a participar
nos debates públicos, a produzir argumentos e críticas. Se há
algum consenso no âmbito da filosofia moral, é a respeito da
existência do dever do Estado de entregar um conjunto de
prestações básicas necessárias à sobrevivência do indivíduo,
reconhecida tanto pelos defensores do liberalismo, entre os
quais se destaca JOHN RAWLS (Liberalismo político, 1999, p.
32-33), como por aqueles que extraem os direitos
fundamentais da teoria do discurso, caso de JÜRGEN
HABERMAS (Direito e democracia entre facticidade e validade, v. I,
2006, p. 159-160). Mesmo os que defendem a integração

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


maior entre o Direito e a comunidade, conferindo a esta
papel preponderante na definição dos limites dos direitos
fundamentais, não escapam a essa compreensão. A propósito,
afirma o filósofo do Direito MICHAEL WALZER:
Nenhuma comunidade pode permitir que seus membros
morram de fome quando há alimentos disponíveis para
eles; nenhum governo pode permanecer passivo numa
ocasião dessas – se alega ser governo da comunidade, por
ela e para ela (Esferas de justiça – uma defesa do pluralismo e da
igualdade, 2003, p. 105).
A visão está igualmente no direito brasileiro, do qual cito as
obras de ANA PAULA DE BARCELLOS (A eficácia jurídica dos
princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana,
2008), INGO WOLFGANG SARLET (Dignidade da pessoa humana
e direitos fundamentais, 2010), RICARDO LOBO TORRES (O direito
ao mínimo existencial, 2009) e MARIA CELINA BODIN DE
MORAES (“O conceito de dignidade humana: substrato
axiológico e conteúdo normativo”. In: Constituição, direitos
fundamentais e direitos privados, 2003, p. 105-147). Com
diferentes pressupostos, todos concordam com a
necessidade de proteção do mínimo existencial. Sobre o
tema, ensina ANA PAULA DE BARCELLOS:
Ao lado do campo meramente político, uma fração do
princípio da dignidade da pessoa humana, seu conteúdo

32

107
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

mais essencial, está contida naquela esfera do consenso


mínimo assegurada pela Constituição e transformada

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
em matéria jurídica. É precisamente aqui que reside a
eficácia jurídica positiva ou simétrica e o caráter de regra
do princípio constitucional. [...] Não é possível
ponderar um princípio, especialmente o da
dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita,
ao ponto de não sobrar coisa alguma que lhe
confira substância: também a ponderação tem
limites. (A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa
humana, 2008, p. 282).
[...]
Mesmo que tais elementos não convençam, o constituinte

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


instituiu o dever do Estado de prover assistência aos
desamparados. Com base no artigo 6o da Carta,
compele[m]-se os poderes públicos a realizar políticas
públicas para remediar, ainda que minimamente, a situação de
miséria daqueles que infelizmente acabaram relegados a essa
condição [...].48

Elementos argumentativos dessa natureza, presentes na juris-


prudência do STF e fundados na proteção da dignidade humana,
conduzem à inafastável conclusão de que o direito a assistência ju-
diciária gratuita (CR, art. 5o, LXXIV), prerrogativa básica essencial à
viabilização de direitos fundamentais, constitui veículo de garantia
do mínimo existencial e assume esse caráter extremo de direito irre-
dutível.49
48
STF. RE 567.985/MT. Rel. Min. MARCO AURÉLIO. DJe 194, 2 out. 2013.
Sem destaque no original.
49
Posição defendida por TIAGO FENSTERSEIFER, relativamente ao caráter es-
sencial da assistência judiciária gratuita prestada pela defensoria pública, em
cumprimento ao direito fundamental previsto no art. 5 o, LXXIV, da Consti-
tuição:“[...] para além dos direitos propriamente ‘materiais’ que integram o
seu conteúdo, conforme destacados anteriormente, o acesso à justiça ou
mesmo o direito fundamental à assistência jurídica titularizado pelas pessoas
necessitadas, por sua vez, configura-se como ‘elemento instrumental’ do di-

33

108
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

No julgamento da ADI 2.903-7/PB, relator o Min. CELSO DE

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
MELLO, em que se discutiu concorrência legislativa entre a União e
os estados para legislar sobre organização da defensoria pública, o
STF atribuiu à assistência judiciária gratuita aos necessitados (CR,
art. 5o, LXXXIV) caráter essencial, como direito a ter direitos:

[...] DEFENSORIA PÚBLICA – RELEVÂNCIA – INSTI-


TUIÇÃO PERMANENTE ESSENCIAL À FUNÇÃO JU-
RISDICIONAL DO ESTADO – O DEFENSOR PÚBLI-
CO COMO AGENTE DE CONCRETIZAÇÃO DO
ACESSO DOS NECESSITADOS À ORDEM JURÍDICA.
[...]

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


– De nada valerão os direitos e de nenhum significado
revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se
apóiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou
transgredidos por particulares – também deixarem de contar
com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como
reito ao mínimo existencial. Isso porque, em linhas gerais, o conteúdo dos
demais direitos que compõem o mínimo existencial resultaria completamen-
te esvaziado sem a possibilidade de as situações concretas de violações ou
ameaça de violações a tais direitos serem levadas ao conhecimento do Poder
Judiciário. No âmbito de um Estado de Direito, conforme refere ANA
PAULA DE BARCELLOS, ‘não basta a consagração normativa: é preciso exis-
tir uma autoridade que seja capaz de impor coativamente a obediência aos
comandos jurídicos’, de tal sorte que ‘dizer que o acesso à justiça é um dos
componentes do núcleo da dignidade humana significa dizer que todas as
pessoas devem ter acesso a tal autoridade: o Judiciário’. Seguindo o mesmo
raciocínio, BITENCOURT NETO pontua que ‘o acesso à justiça é parte rele-
vante do direito ao mínimo para uma existência digna. Tal direito de deman-
dar judicialmente o Estado nascerá quando, por algum motivo – falta de ali-
mento, moradia, ensino básico, algum problema de saúde, entre outros – a
dignidade da existência esteja em risco de não merecer o respeito a ela devi-
do’. Nesse ponto reside a importância crucial de o direito fundamental à as-
sistência jurídica integrar o conteúdo, mesmo que com uma natureza instru-
mental, do direito ao mínimo existencial.” FENSTERSEIFER, Tiago. As-
sistência jurídica aos necessitados integra direito ao mínimo existencial. Con-
sultor jurídico. Disponível em: < http://bit.ly/2pe8vtt > ou < http://www.-
conjur.com.br/2017-abr-25/tribuna-defensoria-assistencia-juridica-inte-
gra-direito-minimo-existencial >. Acesso em: 23 ago. 2017.

34

109
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função


precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
(CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão
concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do
Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por
pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da
norma inscrita no art. 5o, inciso LXXIV, quanto do preceito
consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da
República.
DIREITO A TER DIREITOS: UMA PRERROGATI-
VA BÁSICA, QUE SE QUALIFICA COMO FATOR
DE VIABILIZAÇÃO DOS DEMAIS DIREITOS E LI-
BERDADES – DIREITO ESSENCIAL QUE ASSISTE
A QUALQUER PESSOA, ESPECIALMENTE ÀQUE-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


LAS QUE NADA TÊM E DE QUE TUDO NECESSI-
TAM. PRERROGATIVA FUNDAMENTAL QUE PÕE
EM EVIDÊNCIA – CUIDANDO-SE DE PESSOAS NE-
CESSITADAS (CF, ART 5o, LXXIV) – A SIGNIFICATIVA
IMPORTÂNCIA JURÍDICO-INSTITUCIONAL E POLÍ-
TICO-SOCIAL DA DEFENSORIA PÚBLICA [...].50

Em recursos que cuidam de Compelir o poder público à im-


plantação e criação da defensoria pública, o STF reputa grave e in-
tolerável a omissão estatal em implantar e disponibilizar às pessoas
carentes de recursos o serviço de assistência judiciária gratuita (CR,

50
STF. Plenário. ADI 2.903/PB. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. DJe, 19 set.
2008. Sem destaque no original.

35

110
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

art. 5o, LXXIV), conforme impõe o art. 134 da Constituição,51 por

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
frustrar injustamente a proteção do mínimo existencial.
Nos embargos de declaração no agravo de instrumento
598.212/PR, relator o Min. CELSO DE MELLO, que cuida da im-
plantação de defensoria pública na Comarca de Apucarana (PR), o
STF afastou a objeção da reserva do financeiramente possível, com
base em parâmetros mínimos de restrição a direitos fundamentais,
como os fundados na proteção do mínimo existencial. Vejam-se ex-
certos da ementa e do corpo do julgado:

[Ementa:] AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE
AGRAVO – DEFENSORIA PÚBLICA – IMPLANTAÇÃO –
OMISSÃO ESTATAL QUE COMPROMETE E FRUSTRA
DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PESSOAS NECESSITA-
DAS – SITUAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE INTOLE-
RÁVEL – O RECONHECIMENTO, EM FAVOR DE PO-
PULAÇÕES CARENTES E DESASSISTIDAS, POSTAS À
MARGEM DO SISTEMA JURÍDICO, DO “DIREITO A
TER DIREITOS” COMO PRESSUPOSTO DE ACESSO
AOS DEMAIS DIREITOS, LIBERDADES E GARANTI-
AS – INTERVENÇÃO JURISDICIONAL CONCRETIZA-
DORA DE PROGRAMA CONSTITUCIONAL DESTINA-
DO A VIABILIZAR O ACESSO DOS NECESSITADOS À

51
“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do
regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessi-
tados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o desta Constituição Federal.
§ 1o Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Dis-
trito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organi-
zação nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, medi-
ante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a
garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atri-
buições institucionais [...]”.

36

111
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

ORIENTAÇÃO JURÍDICA INTEGRAL E À ASSISTÊNCIA


JUDICIÁRIA GRATUITAS (CF, ART. 5o, INCISO LXXIV, E

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
ART. 134) [...]
[...]
– Assiste a toda e qualquer pessoa – especialmente àquelas
que nada têm e que de tudo necessitam – uma prerrogativa
básica essencial à viabilização dos demais direitos e liberdades
fundamentais, consistente no reconhecimento de que toda
pessoa tem direito a ter direitos, o que põe em evidência a
significativa importância jurídico-institucional e político-social
da Defensoria Pública.
– O descumprimento, pelo Poder Público, do dever que lhe
impõe o art. 134 da Constituição da República traduz grave
omissão que frustra, injustamente, o direito dos necessitados

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


à plena orientação jurídica e à integral assistência judiciária e
que culmina, em razão desse inconstitucional
inadimplemento, por transformar os direitos e as liberdades
fundamentais em proclamações inúteis, convertendo-os em
expectativas vãs.
– É que de nada valerão os direitos e de nenhum significado
revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se
apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou
transgredidos por particulares – também deixarem de contar
com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como
aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função
precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional
(CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão
concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do
Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por
pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da
norma inscrita no art. 5o, inciso LXXIV, quanto do preceito
consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da
República.
[...]
– A função constitucional da Defensoria Pública e a
essencialidade dessa Instituição da República: a transgressão
da ordem constitucional – porque consumada mediante
inércia (violação negativa) derivada da inexecução de

37

112
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

programa constitucional destinado a viabilizar o acesso dos


necessitados à orientação jurídica integral e à assistência

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
judiciária gratuitas (CF , art. 5o, LXXIV, e art. 134) – autoriza
o controle jurisdicional de legitimidade da omissão do Estado
e permite aos juízes e Tribunais que determinem a
implementação, pelo Estado, de políticas públicas previstas
na própria Constituição da República, sem que isso configure
ofensa ao postulado da divisão funcional do Poder.
Precedentes: RTJ 162/877-879 – RTJ 164/158-161 – RTJ
174/687 – RTJ 183/818-819 – RTJ 185/794-796, v.g..
Doutrina.
[...]
Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma
Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno
de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem
convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento
dos interesses maiores dos cidadãos.
[...]
Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público criar
obstáculo artificial que revele – a partir de indevida
manipulação de sua atividade financeira e/ou político-
administrativa – o arbitrário, ilegítimo e censurável propósito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a
preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições
materiais mínimas de existência e de gozo de direitos
fundamentais (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
Informativo/STF no 345/2004), a significar, portanto, que se
revela legítima a possibilidade de controle jurisdicional da
invocação estatal da cláusula da “reserva do possível”,
considerada, para tanto, a teoria das “restrições das
restrições”, segundo a qual – consoante observa LUÍS
FERNANDO SGARBOSSA (“Crítica à Teoria dos Custos dos
Direitos”, vol. 1/273-274, item n. 2, 2010, Fabris Editor) – as
limitações a direitos fundamentais, como o de que ora se
cuida, sujeitam-se, em seu processo hermenêutico, a uma
exegese necessariamente restritiva, sob pena de ofensa
determinados parâmetros de índole constitucional,
como, p. ex., aqueles fundados na proibição de

38

113
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

retrocesso social, na proteção ao mínimo existencial


(que deriva do princípio da dignidade da pessoa

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
humana), na vedação da proteção insuficiente e, também, na
proibição de excesso [...].52

Na decisão do AgR/RE 763.667/CE, o Tribunal justifica a


imposição judicial de criação da Defensoria Pública na Comarca de
Groaíras (CE), com esteio no dever estatal de atribuir às pessoas
economicamente desprivilegiadas a condição essencial de titulares
do “direito de serem reconhecidos como pessoas investidas de dig-
nidade e merecedoras do respeito social”, sob pena de violação de
um dos objetivos fundamentais da República, de construir uma so-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


ciedade justa, fraterna e solidária (CR, art. 3o, I), como mostra o se-
guinte excerto do julgado:

[...] É preciso reconhecer, desse modo, que assiste, a toda e


qualquer pessoa – especialmente quando se tratar daquelas
que nada têm e que de tudo necessitam –, uma prerrogativa
básica que se qualifica como fator de viabilização dos demais
direitos e liberdades.
Torna-se imperioso proclamar, por isso mesmo, que toda
pessoa tem direito a ter direitos, assistindo-lhe, nesse
contexto, a prerrogativa de ver tais direitos efetivamente
implementados em seu benefício, o que põe em evidência –
cuidando-se de pessoas necessitadas (CF, art. 5o, LXXIV) – a
significativa importância jurídico-institucional e político-social
da Defensoria Pública.
É que, sem se reconhecer a realidade de que a Constituição
impõe, ao Estado, o dever de atribuir aos desprivilegiados –
verdadeiros marginais do sistema jurídico nacional – a
condição essencial de titulares do direito de serem
reconhecidos como pessoas investidas de dignidade e
merecedoras do respeito social, não se tornará possível
52
STF. 2a Turma. Embargos de declaração no agravo de instrumento
598.212/PR. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. DJe 77, 23 abr. 2014. Sem o des-
taque do texto no original.

39

114
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

construir a igualdade, nem realizar a edificação de uma


sociedade justa, fraterna e solidária, frustrando-se, assim, um

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
dos objetivos fundamentais da República (CF, art. 3o, I). [...]53

Idêntico entendimento houve nas decisões proferidas nos


agravos 835.956/MA;54 739.151/PI55 e 764.969/RS.56
Por sua relevância social, a matéria relativa a provimento de
cargos de defensor público em localidades desamparadas teve re-
percussão geral reconhecida no RE 887.671/CE, relator o Min.
MARCO AURÉLIO, caso-líder do tema 847 do repertório de reper-
cussão geral do STF, pendente de julgamento. 57 Em parecer nesse
processo, a Procuradoria-Geral da República defende a constitucio-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


nalidade da imposição judicial de implantação de defensoria pública
nos locais onde não estiver, para dar concretude à garantia de aces-
so a justiça. Não apenas como meio de acesso ao Judiciário, mas
também como forma de buscar pacificação da sociedade com
paridade de armas, para extirpar a desproporção de condições
materiais entre litigantes. Conforme ali se expôs, sem adequada
assistência integral aos necessitados, desrespeitam-se os princípios
da isonomia (CR, art. 5o, caput), da ampla defesa (CR, art. 5o, LV),
do devido processo legal (inc. LIV) e da inafastabilidade da jurisdi-

53
STF. 2a Turma. RE 763.667/CE. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. DJe 246, 12
dez. 2013.
54
STF. 1a T. Ag 835.956/MA. Rel.: Min. DIAS TOFFOLI. DJe 125, 28 jun.
2013.
55
STF. 1a T. Agravo regimental no Ag 739.151/PI. Rel.: Min. ROSA WEBER.
DJe 112, 11 jun. 2014.
56
STF. 2a T. Ag 764.969/RS. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. DJe 250, 17 dez.
2013.
57
Tema 847 de repercussão geral, pendente de julgamento: Definição dos li-
mites à atuação do Poder Judiciário quanto ao preenchimento de cargo de
defensor público em localidades desamparadas.

40

115
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

ção (inc. XXXV), com risco evidente de lesão ao direito material

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
pleiteado ou a ser postulado.
Na Justiça do Trabalho, essas razões se potencializam. Não
dispõe o trabalhador pobre de assistência judiciária gratuita regular-
mente prestada pela Defensoria Pública (DP). Não obstante a pre-
visão do art. 14 da Lei Complementar 80, de 12 de janeiro de 1994
(que organiza a DP da União, do Distrito Federal e dos territórios),
de que sua atuação se dará em todos os ramos do Judiciário da Uni-
ão, inclusive na Justiça do Trabalho,58 o órgão não direciona ordina-
riamente suas atividades a demandas trabalhistas, por não consi-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


derá-las prioritárias em suas atribuições,59 salvo em caso de trabalho
escravo.60
Acesso à justiça implica também acesso a informação e orien-
tação jurídica e a todos os meios alternativos de composição de
conflitos, como imperativo de cidadania.61

58
“Art.14. A Defensoria Pública da União atuará nos Estados, no Distrito Fe-
deral e nos Territórios, junto às Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Mi-
litar, Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União.
§ 1o A Defensoria Pública da União deverá firmar convênios com as Defen-
sorias Públicas dos Estados e do Distrito Federal, para que estas, em seu
nome, atuem junto aos órgãos de primeiro e segundo graus de jurisdição re-
feridos no caput, no desempenho das funções que lhe são cometidas por esta
Lei Complementar.
§ 2o Não havendo na unidade federada Defensoria Pública constituída nos
moldes desta Lei Complementar, é autorizado o convênio com a entidade
pública que desempenhar essa função, até que seja criado o órgão próprio”.
59
Portaria DPGU 1, de 8 de janeiro de 2007. Disponível em
< http://bit.ly/2g5VGkq > ou < http://www.dpu.def.br/images/stories/In-
foleg/portal_portarias/2007/2007portaria01.pdf >; acesso em 23 ago. 2017.
60
Portaria DPGU 501, de 1o de outubro de 2015, art. 3o, V. Disponível em
< http://bit.ly/2vZrLQs > ou < http://www.dpu.def.br/legislacao/porta-
rias/28151-05-10-2015-portaria-n-501-de-01-de-outubro-de-2015-bei >;
acesso em 23 ago. 2017.

41

116
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Na Justiça do Trabalho, dada a ausência de serviço regular de

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
assistência jurídica oferecida pelo estado, ao demandante pobre
sempre restou socorrer-se da assistência gratuita legalmente atribuí-
da a sindicatos, onde houver, segundo o art. 14 da Lei 5.584/1970,
ou recorrer a advogado particular, mediante pagamento de honorá-
rios contratuais. Dessa forma, a garantia do art. 5o, LXXIV, da
Constituição, na Justiça do Trabalho, restringe-se à prestação estatal
da gratuidade de custas e despesas processuais.
As normas impugnadas acentuam esse quadro de restrição à
garantia constitucional, ao exigir dos demandantes pobres paga-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


mento de verbas honorárias sucumbenciais, com uso de créditos
auferidos em qualquer processo.
Sem assistência judiciária pública, o trabalhador beneficiário de
justiça gratuita sujeita-se a pagamento de honorários contratuais ao
próprio advogado (onde não houver assistência judiciária sindical),
calculados sobre as verbas trabalhistas deferidas, além de honorári-
os advocatícios e periciais de sucumbência, incidentes sobre pedi-
dos improcedentes (CLT, arts. 790-A e 791-A). Ao final dessa con-
ta, será compelido a abrir mão de verbas laborais essenciais ao sus-
tento próprio e ao de sua família, em franca violação ao mínimo
existencial.
Não procede argumentar ser facultativo contratar advogado
para demandar perante a Justiça do Trabalho, em face do jus postu-
landi das partes, previsto no art. 791 da CLT.62 Além das dificulda-

61
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 11.
ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 150.
62
“Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoal-
mente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até
o final”.

42

117
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

des impostas por ausência de conhecimento, pelo demandante, das

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
normas materiais e das técnicas processuais trabalhistas, essa capaci-
dade postulatória das partes se limita às varas do trabalho e aos tri-
bunais regionais do trabalho, mas não alcança recursos de compe-
tência do Tribunal Superior do Trabalho, ações rescisória e cautelar
e mandado de segurança, conforme reconhece a súmula 425 do
TST.63 Isso torna inviável pleno patrocínio de demanda trabalhista
sem advogado, o que é apreendido pela reforma trabalhista, ao ins-
tituir honorários advocatícios sucumbenciais (CLT, art. 791-A).
Por sua vez, a atividade pericial assume notada relevância soci-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


al em demandas trabalhistas, porque voltada a apurar fatos relativos
à saúde e segurança do trabalhador, obrigatória para caracterizar in-
salubridade e periculosidade (art. 195 da CLT)64 e indispensável em
ações decorrentes de acidente ou doença laborais.
Em demanda promovida por beneficiário de justiça gratuita, a
atividade pericial assume caráter de essencialidade, especialmente
quando apure doença ou acidente de trabalho fatal ou que limite ou
incapacite o laborista para atividade profissional, o que confere à

63
Súmula 425. “JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. AL-
CANCE. Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010.
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Va-
ras do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a
ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de
competência do Tribunal Superior do Trabalho”.
64
“Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosi-
dade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de
perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, regis-
trados no Ministério do Trabalho. [...]
§ 2o Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado,
seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito
habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao
órgão competente do Ministério do Trabalho”.

43

118
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

verba indenizatória indispensabilidade à subsistência do trabalhador

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
vitimado e de sua família.
Inserindo-se esses direitos trabalhistas na esfera de proteção
material básica, a gratuidade judiciária constitucionalmente destina-
da ao trabalhador pobre (art. 5o, LXXIV) assume caráter de direito
subjetivo de natureza pública, que se manifesta como direito de
enfrentar os riscos naturais da demanda, com vistas à satisfação
de verbas alimentares, em condições de paridade de armas com
o empregador, detentor do poder econômico. Sem essa garantia mí-
nima, além de violação ao mínimo existencial, é também profunda a

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


violação ao princípio da isonomia (CR, art. 5o, caput).

2.2.4 Violação ao Princípio da Isonomia

As normas impugnadas violam o princípio constitucional da


isonomia, tanto no plano institucional, ao criar restrições maiores à
gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho do que na Comum,
quanto no plano das garantias processuais, ao submeter o trabalha-
dor carecedor de recursos a condição de profunda inferioridade de
armas processuais, em face do empregador, para assumir os riscos
da demanda trabalhista.
Conforme exposto, os arts. 790-B, caput e § 4o, e 791-A, § 4o,
da CLT, impõem ao beneficiário de justiça gratuita na Justiça do
Trabalho pagamento de honorários periciais e advocatícios de su-
cumbência sempre que auferir créditos em qualquer processo. O
art. 98, § 3o, do CPC de 2015, em idêntica situação, mantém sob
condição suspensiva a exigibilidade dos honorários, somente passí-
veis de execução se, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em

44

119
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

julgado da decisão, “o credor demonstrar que deixou de existir a si-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
tuação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de
gratuidade”.
Quanto às custas processuais, o novo § 2o, especialmente
quando combinado com o art. 844, § 3o, da CLT, inserido pela re-
forma, impõe ao beneficiário de justiça gratuita na Justiça do Traba-
lho o pagamento de custas, em caso de arquivamento do processo
decorrente de sua falta à audiência, até como condição para ajuizar
nova demanda. Já o art. 90 do CPC de 2015, ao tratar da extinção
do processo sem julgamento de mérito, inclusive por desistência,

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


atribui ao demandante desistente responsabilidade pelo pagamento
de custas e despesas processuais (caput), proporcionalmente à parce-
la objeto da desistência (§ 1o), mas não imputa essa responsabilidade
ao beneficiário de justiça gratuita nem condiciona novo acesso à
justiça a pagamento das custas do processo anterior.65 Tal conse-
quência também não se extrai dos arts. 98 a 102 do CPC, que tra-
tam da gratuidade judiciária na Justiça Comum.
Tais distinções implicam paradoxo inconcebível à luz da or-
dem constitucional. Enquanto cidadãos carecedores de recursos en-
contram na Justiça Comum amplo acesso para defesa de seus direi-
tos fundamentais, especialmente os direitos prestacionais inerentes
ao mínimo existencial (verbas alimentares, benefícios previdenciári-
os e assistenciais, medicamentos, serviços básicos de saúde e assis-
tência social etc.), o trabalhador sem recursos é compelido a utilizar
65
“Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia
ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos
pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.
§ 1o Sendo parcial a desistência, a renúncia ou o reconhecimento, a respon-
sabilidade pelas despesas e pelos honorários será proporcional à parcela re-
conhecida, à qual se renunciou ou da qual se desistiu [...]”.

45

120
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

verbas alimentares, indispensáveis a seu sustento, auferidas em pro-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
cesso trabalhista, para pagar custas e despesas processuais.
A ruptura isonômica mais se acentua quando comparado esse
novo cenário trabalhista com o dos juizados especiais cíveis (JECs)
e criminais, disciplinados pela Lei 9.099, de 26 de setembro de
1995. Criados para “julgamento e a execução de causas cíveis de
menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensi-
vo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo”, nos termos
do art. 98, I, da Constituição,66 eles constituem instrumento consti-
tucional de ampliação do acesso à justiça, por meio de simplificação

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


processual e aceleração de procedimentos. Atuando sob os princípi-
os de oralidade, simplicidade, informalidade, celeridade e economia
processual (Lei 9.099/1995, art. 2o),67 os juizados especiais muito se
aproximam do espírito vocacional da Justiça do Trabalho e por isso
nela buscam inspiração.
Constitucionalmente destinada à tutela simplificada e célere de
direitos laborais, a Justiça do Trabalho assume finalidade social es-
pecífica e distinta dos fins da Justiça Comum.68 Por isso, a especiali-
66
“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis
de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses
previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes
de primeiro grau [...]”.
67
“Art. 2o O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que
possível, a conciliação ou a transação.”
68
Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “o primeiro e mais importante e
mais importante princípio que informa o processo trabalhista, distinguin-
do-o do processo civil comum, é o da finalidade social, de cuja observância
decorre uma quebra do princípio da isonomia entre as partes, pelo menos
em relação à sistemática tradicional do direito formal”. THEODORO JÚ-

46

121
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

zação judiciária constitucional (arts. 111 a 117) e as especificidades

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
do processo do trabalho, orientado por princípios similares aos dos
juizados especiais, como os de conciliação (CLT, art. 764)69, oralida-
de (CLT, art. 840, § 2o)70, imediatidade (CLT, art. 820)71, concentra-
ção de atos em audiência (CLT, art. 849) 72, busca da verdade real
(CTL, art. 765)73 e irrecorribilidade imediata de decisões interlocu-
tórias (CLT, art. 893, § 1o).74

NIOR, Humberto. Os princípios do Direito Processual Civil e o Processo

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


do Trabalho. In: BARROS, Alice Monteiro de (coord.). Compêndio de Direito
Processual do Trabalho: obra em homenagem a Celso Agrícola Barbi. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2001, p. 62.
69
“Art. 764. Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da
Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.
§ 1o Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho emprega-
rão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução
conciliatória dos conflitos.
§ 2o Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoria-
mente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título”.
§ 3o É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda
mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.”
70
“§ 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e
assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto
no § 1o deste artigo” (redação conforme Lei 13.467/2017).
71
“Art. 820. As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente,
podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais,
das partes, seus representantes ou advogados.”
72
“Art. 849. A audiência de julgamento será contínua; mas, se não for possí-
vel, por motivo de força maior, concluí-la no mesmo dia, o juiz ou presi-
dente marcará a sua continuação para a primeira desimpedida, independen-
temente de nova notificação”.
73
“Art. 765. Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na dire-
ção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo de-
terminar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”.
74
“§ 1o Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribu-
nal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias
somente em recursos da decisão definitiva”.

47

122
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

A simplicidade do acesso à Justiça do Trabalho encontra-se

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
presente ainda no jus postulandi concedido às partes (CLT, art. 791) 75
e no pagamento de custas ao final da demanda, após trânsito em
julgado da decisão (CLT, art. 789, § 1o).76
Nos Juizados Especiais vigora regime idêntico de jus postulandi
das partes em causas com valor até 20 salários mínimos (Lei
9.099/1995, art. 9o)77. Diferentemente da Justiça do Trabalho, nos
juizados a norma ordinária concede gratuidade judiciária em primei-
ro grau de jurisdição e somente admite condenação em custas e ho-
norários de sucumbência em grau recursal (Lei 9.099/1995, art.

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


54)78, salvo em caso de litigância de má fé (art. 55)79.
Segundo o estudo Justiça em Números 2016, produzido pelo
Conselho Nacional de Justiça, no ano de 2015 os juizados especiais
estaduais e federais somaram 6.360.854 novos casos, e a Justiça do

75
Não obstante as limitações expostas no item anterior, objeto da súmula 425
do TST.
76
“§ 1o As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da de-
cisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhi-
mento dentro do prazo recursal”.
77
“Art. 9o Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes compare-
cerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor su-
perior, a assistência é obrigatória [...]”.
78
“Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de
jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.
Parágrafo único. O preparo do recurso, na forma do § 1o do art. 42 desta
Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispen-
sadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência ju-
diciária gratuita”.
79
“Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e
honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em se-
gundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advoga-
do, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de con-
denação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa”.

48

123
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Trabalho recebeu 3.401.510 novas demandas.80 Os juizados especi-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
ais recebem quase o dobro de novas demandas anualmente, com di-
reito a gratuidade judiciária em primeiro grau, inclusive em benefí-
cio de pessoas jurídicas de pequeno porte que aufiram receita bruta
de até R$ 4,8 milhões,81 enquanto na Justiça do Trabalho as normas
impugnadas impõem pagamento de custas e despesas processuais a
trabalhadores pobres, beneficiários de justiça gratuita, nas hipóteses
descritas.
Observe-se o abismo que as normas impugnadas impõem ao
tratamento da gratuidade judiciária entre órgãos do Judiciário com

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


estreita identidade institucional, criando discrímen de acesso que
não encontra justificativa constitucional, sob o ponto de vista da
80
Em 2015, os juizados especiais federais tiveram 1.656.303 novos casos; os
juizados especiais estaduais tiveram 4.704.551 novos casos. Conselho Naci-
onal de Justiça. Justiça em números 2016: ano-base 2015. Brasília: CNJ, 2016.
Ver item 3.3.3 (Recorribilidade interna e externa), figura 3.8 – Diagrama da
recorribilidade e demanda processual no Poder Judiciário. Disponível em
< http://bit.ly/2ebGHj5 > ou < http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/ar-
quivo/2016/10/b8f46be3dbbff344931a933579915488.pdf >. Acesso em:
23 ago. 2017.
81
Lei 9.099/1995: “Art. 8o [...]
§ 1o Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial: [...]
II – as pessoas enquadradas como microempreendedores individuais, mi-
croempresas e empresas de pequeno porte na forma da Lei Complementar
no 123, de 14 de dezembro de 2006.”
Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2016 (Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte): “Art. 3o Para os efeitos
desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pe-
queno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa indivi-
dual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966
da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente re-
gistrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pesso-
as Jurídicas, conforme o caso, desde que: [...]
II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calen-
dário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 ([...]) e igual ou inferior a
R$ 4.800.000,00 ([...]).”

49

124
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

natureza dos direitos passíveis de tutela. Impõe-se obstáculo econô-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
mico muito superior à tutela de direitos sociais trabalhistas, compa-
rativamente à de direitos sociais na Justiça Comum, especialmente
nos JECs, a exemplo dos benefícios previdenciários e assistenciais.
De forma similar ao processo do trabalho, nos juizados espe-
ciais a ausência do autor à audiência inicial (como às demais) impli-
ca extinção do processo, e cabe ao demandante pagar custas, salvo
comprovada força maior (Lei 9.099/1995, art. 51) 82. Mesmo aí, po-
rém, não impõe a lei pagamento de custas a beneficiário de justiça
gratuita nem condiciona ajuizamento de nova demanda a quitação

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


de custas do processo anterior, como o art. 844, §§ 2o e 3o, da CLT.
Essa discriminação viola o equilíbrio constitucional de tra-
tamento entre diferentes meios jurisdicionais de tutela de direitos
fundamentais com idêntica natureza social. Para demandantes po-
bres, as normas impugnadas impõem à tutela jurisdicional de direi-
tos sociais fundamentais trabalhistas (CR, arts. 7 o a 9o) condições
muito mais restritivas do que as exigidas pela legislação ordinária
para tutela dos demais direitos sociais fundamentais previstos no
art. 6o da Constituição (saúde, alimentação, moradia, transporte, la-
zer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infân-
cia e assistência aos desamparados), passíveis de defesa na Justiça
Comum. Todos esses direitos versam indistintamente sobre presta-
ções materiais básicas inerentes ao mínimo existencial.

82
“Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
I – quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do pro-
cesso; [...].
§ 2o No caso do inciso I deste artigo, quando comprovar que a ausência de-
corre de força maior, a parte poderá ser isentada, pelo Juiz, do pagamento
das custas”.

50

125
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

É inegável, pois, a violação da isonomia tutelar entre os direi-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
tos fundamentais do art. 6o da Constituição.
Também no plano das garantias processuais, as normas impug-
nadas submetem o trabalhador carecedor de recursos a condição de
profunda inferioridade de armas processuais, em face do emprega-
dor, com violação ao princípio isonômico (CR, art. 5o, caput), ao de-
vido processo legal (art. 5o, LIV) e à ampla defesa (art. 5o, LV).
Há quem identifique no processo do trabalho mecanismos de
compensação de forças entre as partes – empregado e emprega-
dor –, em face da reconhecida desigualdade econômica, das diferen-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


tes capacidades para produção de provas e da ausência de garantia
de estabilidade no emprego, que torna vulnerável o empregado de-
mandante em sua situação de subordinação jurídica. Advoga
MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO a existência de um princípio
de correção de desigualdade, no processo do trabalho, que impli-
ca uso, pelo legislador, de mecanismos facilitadores da atuação pro-
cessual do empregado.83 Para WAGNER GIGLIO, trata-se de um
princípio de proteção processual, identificado em mecanismos
processuais de proteção ao trabalhador, para promoção de isono-
mia, tendo em vista que “justo é tratar desigualmente os desiguais,
na mesma proporção em que se desigualem”. Dentre tais mecanis-
mos, cita o autor a assistência judiciária gratuita destinada aos traba-
lhadores pobres.84
A gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho exerce relevante
papel equalizador de forças processuais, a fim de viabilizar ao traba-
lhador carecedor de recursos enfrentamento dos riscos naturais da
83
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de Direito Processual do Trabalho:
Processo de Conhecimento. V. I. São Paulo: LTr, 2009, p. 93-97.
84
GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 67.

51

126
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

demanda, especialmente em relação às despesas processuais mais

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
relevantes, como honorários periciais e também agora os honorári-
os advocatícios de sucumbência.
As normas impugnadas destituem o trabalhador com baixo
padrão salarial desse mecanismo de paridade de armas com o em-
pregador e incutem-lhe temor de perda de verbas salariais para pa-
gar essas despesas em caso de sucumbência, o que enseja restrição
de acesso à jurisdição trabalhista e prestigia o descumprimento de
direitos laborais, especialmente os relacionados à saúde e segurança
do trabalho, cuja apuração judicial depende de perícia.

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


Acesso à justiça, segundo CAPPELLETTI e GARTH, pressupõe
efetividade do processo, ideia cuja substância se traduz em igualda-
de de armas, como garantia de que o resultado final da demanda de-
penda somente do mérito dos direitos discutidos e não de forças ex-
ternas dos litigantes.85 Sem essa paridade, no campo dos direitos so-
ciais trabalhistas o resultado da demanda não traduzirá livre manifes-
tação do direito de ação (CR, art. 5 o, XXXV), mas será marcado por
intimidação econômica ao trabalhador desprovido de recursos.
São inconstitucionais os arts. 790-B, § 4o, 791-A, § 4o, e 844,
§ 2o, também por violação ao princípio da isonomia.

2.2.5 Acesso à Jurisdição Trabalhista


como Garantia Institucional

GILMAR MENDES identifica a garantia de acesso à justiça (CR,


art. 5o, XXXV e LXXIV) como típico caso de direito fundamental
cuja realização depende tanto de providências estatais de criação e
85
C APPELLETTI & GARTH, Acesso à justiça, obra citada na nota 12, p. 10.

52

127
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

conformação de órgãos judiciários (direito à organização), como de

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
medidas normativas processuais destinadas a ordenar a fruição do
direito (direito a procedimento).86
Reconhecidos os direitos à organização e a procedimento
como elemento essencial a realizar a garantia fundamental, leciona
INGO SARLET que esse direito implica a possibilidade de exigir do
estado e, de modo especial, do legislador, emissão de atos legislati-
vos destinados a criar órgãos e a estabelecer procedimentos que vi-
sam a garantir fruição de garantias individuais fundamentais.87
No plano da garantia de acesso à jurisdição, isso corresponde

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


a poder exigir do legislador instituição de órgãos judiciários aptos a
tutelar direitos fundamentais e edição de normas processuais ade-
quadas à garantia de acesso pleno, igualitário e efetivo a essa tutela,
com superação de barreiras, inclusive econômicas.
Nas discussões sobre acesso efetivo à justiça, CAPPELLETTI e
GARTH identificam como obstáculo histórico a essa efetividade a
desigualdade econômica entre os litigantes, a ponto de se tornar
vantagem estratégica das pessoas e organizações que possuam re-
cursos para assumir os riscos econômicos da demanda, em relação
aos adversos destituídos de meios. Como observam, a capacidade
econômica, “em mãos de uma única das partes, pode ser uma arma
poderosa”, como elemento externo capaz de influenciar a efetivida-
de do direito.88

86
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.
Estudos de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.
474-475.
87
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Ale-
gre: Livraria do Advogado, 2010, p. 196-197.

53

128
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Por isso exatamente, segundo os estudiosos, o primeiro movi-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
mento nos países ocidentais democráticos (citam Alemanha, Ingla-
terra, Estados Unidos, França, Países Baixos, Áustria e Austrália,
entre outros) para ampliação do acesso a justiça, concentrou-se, a
partir de 1965, em proporcionar progressivamente serviços jurídi-
cos gratuitos para os pobres. 89 Esses movimentos constituíram, se-
gundo eles, esforços voltados a criar sociedades mais justas e iguali-
tárias, provendo direitos substantivos aos mais fracos economica-
mente, inclusive os trabalhadores:

O esforço de criar sociedades mais justas e igualitárias

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


centrou as atenções sobre as pessoas comuns – aqueles que se
encontravam tradicionalmente isolados e impotentes ao
enfrentar organizações fortes e burocracias governamentais.
Nossas sociedades modernas, como assinalamos, avançaram,
nos últimos anos, no sentido de prover mais direitos
substantivos aos relativamente fracos – em particular, aos
consumidores contra os comerciantes, ao público contra os
poluidores, aos locatários contra os locadores, aos
empregados contra os empregadores (e os sindicatos) e aos
cidadãos contra os governos.90

Possui esse espírito a garantia do art. 5o, LXXIV, da CR (assis-


tência judiciária integral e gratuita aos necessitados), voltada a superar
obstáculo econômico ao exercício da ação, até como instrumento de
paridade de armas, primado do devido processo legal (art. 5o, LIV).
88
Dizem os autores: “Pessoas ou organizações que possuem recursos finan-
ceiros consideráveis a serem utilizados têm vantagens óbvias ao propor ou
defender demandas. Em primeiro lugar, elas podem pagar para litigar. Po-
dem, além disso, suportar as delongas do litígio. Cada uma dessas capacida-
des, em mãos de uma única das partes, pode ser uma arma poderosa; a ame-
aça de litígio torna-se tanto plausível quanto efetiva.” CAPPELLETTI &
GARTH, Acesso à justiça, obra citada na nota 12, p. 21.
89
C APPELLETTI & GARTH, Acesso à justiça, obra citada na nota 12, p. 31-49.
90
C APPELLETTI & GARTH, Acesso à justiça, obra citada na nota 12, p. 91.

54

129
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Acesso à justiça também se amolda à noção de direito funda-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
mental como norma de garantia institucional, que demanda do
estado o dever constitucional de legislar para conformar os institu-
tos jurídicos necessários à tutela judicial efetiva de direitos funda-
mentais, particularmente dos direitos sociais básicos. Destaca-se,
para o trabalhador pobre, a garantia institucional de acesso gratui-
to à Justiça do Trabalho para defesa de direitos laborais de cunho
mínimo existencial.
Substrato teórico germinal desse enforque do direito funda-
mental como garantia institucional encontra-se na vasta experiência

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


constitucional alemã, crucial para desenvolvimento do constitucio-
nalismo contemporâneo. A primeira formulação, na pioneira obra
de CARL SCHMITT sobre a teoria da constituição, expõe que a regu-
lação constitucional, para proteção especial a certas instituições, tem
a finalidade de tornar impossível suprimir a garantia pela via legisla-
tiva ordinária. Após indicar exemplos de garantias institucionais na
Constituição de Weimar, complementa:

Uma lei que suprimisse, por princípio, a burocracia


profissional seria tão inconstitucional como uma lei que
suprimisse a administração municipal autônoma, a família ou
o direito de testar. Existem, pois, garantias institucionais com
direitos subjetivos e sem eles; a proteção jurídica e a
possibilidade de fazer valer pretensões também está
conformada de modo muito diversificado; mas à essência da
garantia institucional não corresponde nem um direito
subjetivo nem a manutenção de uma via jurídica. A garantia
constitucional da liberdade da ciência e de seu ensino (art.
142, Constituição alemã), chamada por R. SMEND
(Staatsrechtslehrertagung 1927 AöR. XIII, pág. 107) como
“direito fundamental da universidade alemã” consiste numa
garantia institucional. Não é um direito fundamental em
sentido autêntico, mas significa uma proteção constitucional

55

130
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

contra a supressão legislativa, como é característico da


garantia institucional.91

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
A preocupação de CARL SCHMITT concentrava-se na necessi-
dade de traçar clara distinção entre os elementos subjetivo e objeti-
vo da norma constitucional e delimitar campo de proteção indepen-
dente da esfera individual, subjetiva, de proteção dos direitos funda-
mentais. A formulação seria resgatada no constitucionalismo do
pós-guerra em outra perspectiva, que envolve o complexo mecanis-
mo de tutela dos direitos fundamentais na sociedade contemporâ-
nea. Conforme PAULO BONAVIDES, separação estrita entre garanti-
as institucionais e direitos fundamentais não mais se justifica no

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


contexto de constitucionalismo democrático, voltado à defesa dos
direitos fundamentais. O papel relevante das garantias institucionais
passa a ser o de propiciar tipo especial de proteção aos direitos fun-
damentais, em situações de potencial violação:

A garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que


a Constituição confere a algumas instituições, cuja
importância reconhece fundamental para a sociedade, bem
como a certos direitos fundamentais providos de um
componente institucional que os caracteriza.92

BONAVIDES segue a linha de J. J. GOMES CANOTILHO, que


alerta, desde as primeiras edições de sua obra sobre Direito Consti-
tucional, acerca da estreita relação das garantias institucionais com a
proteção dos direitos fundamentais:

91
SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Ali-
anza, 1996, p. 175-177.
92
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,
1993, p. 451. Destaques no original.

56

131
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

As normas que se destinam a proteger instituições (públicas


ou privadas) são designadas, pela doutrina, por normas de

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
garantias institucionais.
Andam, muitas vezes, associadas às normas de direitos
fundamentais, visando proteger formas de vida e de
organização social indispensáveis à própria proteção de
direitos dos cidadãos.
[...]
As garantias institucionais, constitucionalmente protegidas,
visam não tanto “firmar”, “manter” ou “conservar” certas
“instituições naturais” mas impedir a sua submissão à
completa discricionariedade dos órgãos estaduais, proteger a
instituição e defender o cidadão contra ingerências
desproporcionadas ou coativas.

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


[...]
Ao estudarmos o problema das restrições aos direitos
fundamentais ver-se-á melhor esta questão. Aqui apenas se
volta a acentuar que as garantias institucionais contribuem,
em primeiro lugar, para a efectividade ótima dos direitos
fundamentais (garantias institucionais como meio) e, só
depois, se deve transitar para a fixação e estabilização de
entes institucionais.93,94

Aplicado ao tema desta ação, surge desse enfoque a garantia


institucional de uma Justiça do Trabalho (CR, arts. 111 a 117) hígi-
da, adequadamente dimensionada e amplamente acessível a todos
aos que dela careçam, especialmente os trabalhadores pobres, para
dar cobro à função constitucional de solver conflitos trabalhistas e
atuar como veículo de tutela de seus direitos fundamentais sociais
(CR, arts. 7o a 9o).

93
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais em espécie. In: ––––;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Consti-
tucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 623.
94
CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional e teoria da constituição. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 1.044-1.045.

57

132
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Apontando para a Constituição de 1988, que conferiu centrali-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
dade aos direitos sociais como direitos fundamentais, alçados a
elementos essenciais ao estado democrático de direito, INGO
SARLET chama a atenção dos poderes públicos, inclusive do legisla-
dor ordinário, para as garantias institucionais de proteção desses
direitos:

Finalmente, a perspectiva objetiva permite a tutela das


garantias institucionais, ou seja, a proteção de determinadas
instituições de direito público e institutos de direito privado
(sem desconsiderar aqui que o público e o privado se
conectam e não constituem esferas isoladas) que, por sua
relevância, necessitam ser protegidos contra a ação

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


erosiva do legislador.95
[...]
Voltando-nos ao texto da Constituição Federal (1988), é
facilmente perceptível que o art. 6 o, onde estão sediados os
direitos sociais básicos (sem prejuízo dos direitos específicos
dos trabalhadores e outros direitos sociais), insere-se num
contexto mais amplo no plano constitucional. Com efeito, o
Preâmbulo já evidencia o forte compromisso com a justiça
social, comprometimento este reforçado pelos princípios
fundamentais elencados no Título I da CF, dentre os quais se
destaca a dignidade da pessoa humana (art. 1 o, III), positivada
como fundamento do próprio Estado Democrático de
Direito.
Tal princípio, para além de outros aspectos dignos de nota,
atua como verdadeiro fio condutor relativamente aos diversos
direitos fundamentais, reforçando a existência de uma
recíproca complementaridade entre os direitos civis e
políticos (por muitos, designados de direitos individuais
ou direitos de liberdade) e os direitos sociais, na medida
em que os direitos fundamentais (ainda que não todos e não
da mesma forma) expressam parcelas do conteúdo e
dimensões do princípio da dignidade humana. Além disso, a
95
SARLET, Direitos fundamentais em espécie, ob. cit. na nota 93, p. 624. Sem desta-
que no original.

58

133
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

busca da justiça social, portanto, o compromisso com a


realização dos direitos sociais, guarda sintonia com os

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
objetivos fundamentais da República elencados no art. 3 o da
CF, que estabelece como norte, dentre outros, a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária, assim como a
erradicação da pobreza e da marginalização, além da redução
das desigualdades sociais. O mesmo ideário consta do art.
170, que explicita a valorização do trabalho humano e a livre
iniciativa como fundamentos da ordem econômica,
vinculando esta última à garantia de uma existência digna para
todos, conformada aos ditames da justiça social, de tal sorte
que se pode afirmar que a dignidade da pessoa humana é
também o fundamento e o fim da ordem econômica na
Constituição

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


[...]
Outro tópico que diz respeito ao regime jurídico dos direitos
sociais na condição de direitos fundamentais é o de sua
proteção contra o poder de reforma constitucional e
contra intervenções restritivas por parte dos órgãos
estatais.96

Essas ponderações auxiliam a revelar a inconstitucionalidade


das as normas impugnadas, ao instituírem obstáculo econômico ao
acesso de demandantes pobres à Justiça do Trabalho, pois violam
garantias institucionais inerentes à tutela de direitos sociais traba-
lhistas e à dimensão objetiva da proteção de direitos fundamentais.

2.2.6 Violação da Proporcionalidade e da Proibição


de Excesso, Vício de Finalidade e Abuso Legislativo

Justificativa no relatório da comissão especial destinada a pro-


ferir parecer ao projeto de lei 6.787, de 2016, da Câmara dos Depu-

96
SARLET, Direitos fundamentais em espécie, ob. cit. na nota 93, p. 615 e 622. Sem
destaque no original.

59

134
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

tados (PLC), que deu origem ao art. 790-B, § 4o, aponta que a impu-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
tação de pagamento de honorários periciais sucumbenciais ao bene-
ficiário de justiça gratuita teria por objetivo “restringir os pedidos
de perícia sem fundamentação”, pois, ao “contribuir para a diminui-
ção no número de ações trabalhistas, a medida representará uma re-
dução nas despesas do Poder Judiciário”.97
De forma semelhante, segundo o mesmo relatório, o art. 791-
A, que também imputa pagamento de honorários advocatícios de
sucumbência a beneficiário de justiça gratuita, teria por objetivo
“inibir o ajuizamento de demandas trabalhistas baseadas em direitos

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


ou fatos inexistentes” e de obter “imediata redução de custos vincu-
lados à Justiça do Trabalho”.98 Quanto ao § 2o (combinado com o
§ 3o) do art. 844, as medidas foram justificadas na finalidade de “ini-

97
“O fato é que, hoje, a União custeia, a título de honorários periciais, valores
entre dez a vinte milhões de reais por ano, para cada um dos vinte e quatro
Tribunais Regionais do Trabalho, somente em relação a demandas julgadas
improcedentes, ou seja, demandas em que se pleiteou o que não era de-
vido. Na medida em que a parte tenha conhecimento de que terá que arcar
com os custos da perícia, é de se esperar que a utilização sem critério desse
instituto diminua sensivelmente. Cabe ressaltar que o objetivo dessa alte-
ração é o de restringir os pedidos de perícia sem fundamentação, uma
vez que, quando o pedido formulado é acolhido, é a parte sucumbente que
arca com a despesa, normalmente, o empregador. Assim, a modificação su-
gerida não desamparará o trabalhador cuja reclamação esteja fundamentada.
Além de contribuir para a diminuição no número de ações trabalhis-
tas, a medida representará uma redução nas despesas do Poder Judi-
ciário, que não mais terá que arcar com os honorários periciais”. Rela-
tório da comissão especial destinada a proferir parecer ao PL 6.787/2016,
da Câmara dos Deputados, p. 68-69.
98
“Pretende-se com as alterações sugeridas inibir a propositura de demandas
baseadas em direitos ou fatos inexistentes. Da redução do abuso do direito
de litigar advirá a garantia de maior celeridade nos casos em que efetivamen-
te a intervenção do Judiciário se faz necessária, além da imediata redução de
custos vinculados à Justiça do Trabalho”. Relatório da comissão especial
destinada a proferir parecer ao PLC 6.787/2016, p. 69.

60

135
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

bir a demanda descompromissada”, evitando o descaso, “que gera

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
ônus para o Estado”.99
Tais fundamentos padecem de irremediável déficit de legitimi-
dade constitucional, porque, a pretexto de perseguir resultado eco-
nômico passível de alcance por meios alternativos, as medidas legais
restringem radicalmente direito fundamental dos cidadãos pobres,
de acesso gratuito à Justiça do Trabalho em defesa de direitos labo-
rais (CR, art. 5o, LXXIV), alcançando resultado muito mais amplo e
socialmente indesejado, consistente na intimidação e restrição do
pleno exercício da demanda trabalhista, pelo trabalhador care-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


cedor de recursos, em proveito exclusivo aos interesses do poder
econômico. Essas consequências implicam violação ao princípio da
proporcionalidade, que informa a noção de estado de direito.
Como visto, é firme a jurisprudência do STF em afastar a re-
serva do financeiramente possível quando necessário a coibir viola-
ção aniquiladora do direito ao mínimo existencial, 100 como ocorre
no caso, fundamento suficiente para objetar, em face da Constitui-
ção, as justificativas econômicas a que se apegou o legislador refor-
99
“O tratamento dado ao tema pela CLT incentiva o descaso da parte recla-
mante com o processo, sabedora de que poderá ajuizar a ação mesmo se ar-
quivada em mais duas oportunidades. Esse descaso, contudo, gera ônus
para o Estado, que movimenta a estrutura do Judiciário para a realização
dos atos próprios do processo, gera custos para a outra parte que compare-
ce à audiência na data marcada, e caracteriza um claro tratamento não iso-
nômico entre as partes [...]. Todavia, para desestimular a litigância descom-
promissada, a ausência do reclamante não elidirá o pagamento das custas
processuais, se não for comprovado motivo legalmente justificado para essa
ausência. E mais, nova reclamação somente poderá ser ajuizada mediante a
comprovação de pagamento das custas da ação anterior”. Idem, p. 74.
100
Exemplos de decisões nesse sentido, em proteção ao direito social à saúde:
ADPF 45/DF, rel. Min. CELSO DE MELLO; ARE 727.864/PR, rel. Min.
CELSO DE MELLO; RE 642.536/AP, rel. Min. LUIZ FUX; RE 745.745/MG,
rel. Min. CELSO DE MELLO.

61

136
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

mista para editar as normas impugnadas. Ainda assim, estas afron-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
tam a relação minimamente exigível de adequação e razoabilidade
entre meios e fins e revelam caráter inadequado, desnecessário e
discriminatório das medidas que veiculam, contrários a bens e valo-
res tutelados pela ordem constitucional.
As medidas são inadequadas, pois não se prestam a inibir cus-
tos judiciários com demandas trabalhistas infundadas. Para esse fim,
dispõe o sistema processual de meios de sanção à litigância de má
fé, caracterizada por pretensão ou defesa judicial contra texto ex-
presso de lei ou fato incontroverso (CLT, art. 793-B, I) e pela alte-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


ração em juízo da verdade dos fatos (art. 793-B, II).101
Em vez de inibir demanda infundada, a cobrança de custas e
despesas processuais ao beneficiário de justiça gratuita enseja inti-
midação econômica ao demandante pobre, por temor de bloqueio
de créditos alimentares essenciais à subsistência, auferidos no pro-
cesso, para pagar honorários periciais e advocatícios de sucumbên-
cia (arts. 790-B e 791-A da CLT).
São desnecessárias, no sentido estrito do princípio da propor-
cionalidade, ante a existência de meios menos gravosos a direitos
fundamentais e igualmente eficazes para obter o resultado econômi-
co pretendido, como a incorporação dos custos da gratuidade judi-
ciária no valor da taxa judiciária. Segundo o STF, embora essa taxa
deva sujeitar-se a limite viabilizador do acesso à justiça, seu valor
“deve ser proporcional ao custo da atividade do Estado a que está
vinculada”.102

101
Inseridos pela Lei 13.467/2017.
102
STF. Plenário. MC/ADI 1.772/MG. Rel.: Min. CARLOS VELLOSO. DJe, 8
set. 2000.

62

137
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Constitucionalmente inviável é a transferência desse custo ao

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
cidadão carecedor de recursos, em prejuízo de seu sustento e de sua
família e em afronta à garantia fundamental de gratuidade judiciária
que, por si, justifica solução de custeio amparada na solidariedade
tributária (CR, art. 145, § 1o).
As normas impugnadas veiculam forte caráter discriminatório,
aos sacrificar mais intensamente os trabalhadores pobres, violando
o princípio de solidariedade social que se infere do art. 3o, I e
III, da Constituição, como objetivo fundamental da República.103
Revela-se caráter abusivo dessa legislação, em confronto com a

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


proibição de excesso, segundo a qual não pode o estado legislar
abusivamente para lograr resultados que esvaziem o conteúdo de di-
reitos fundamentais. Reconheceu-o o STF ao julgar a ADI 1.407/DF,
de cuja ementa se extrai orientação adequada a este debate:

[...] O Estado não pode legislar abusivamente. A


atividade legislativa está necessariamente sujeita à
rígida observância de diretriz fundamental, que,
encontrando suporte teórico no princípio da
proporcionalidade, veda os excessos normativos e as
prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da
proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de
diversas clausulas constitucionais, notadamente daquela que
veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se
vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder
Público no exercício de suas funções, qualificando-se como
parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material
dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer
conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da
103
“Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...]
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades soci-
ais e regionais”.

63

138
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em


sua dimensão material, o princípio do substantive due process of

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
law (CF, art. 5o, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos
prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo,
enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada
ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente
limitada, ainda que o momento de abstração instauração
normativa possa repousar em juízo meramente político ou
discricionário do legislador [...].104

O postulado hermenêutico da proporcionalidade como crité-


rio de aferição de constitucionalidade de normas legais foi adotado
pelo STF em diversos julgados, como estes: RE 418.376/MS, rel.

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


Min. MARCO AURÉLIO; AgR/RE 364.304/RJ, rel. Min. GILMAR
MENDES; habeas corpus 84.862/RS, rel. Min. CARLOS VELLOSO; ADI
2.868/PI, rel. Min. AYRES BRITTO; RE 346.084/PR, rel. Min.
ILMAR GALVÃO; RE 413.782/SC, rel. Min. MARCO AURÉLIO.
A gravidade das violações a direitos fundamentais, com restri-
ção ao mínimo existencial e afronta à proporcionalidade, além do
efeito intimidador à demanda trabalhista, alinhado a interesses pura-
mente econômicos, torna questionável a lisura da finalidade legisla-
tiva das normas impugnadas, pretensamente voltadas a reduzir cus-
tos de excessiva judicialização trabalhista brasileira.
Informação que embasou o parecer do relator do PLC 38, de
2017, Senador RICARDO FERRAÇO, aponta que “o país é responsá-
vel por 98% das ações trabalhistas do planeta, tendo apenas 3% da
população mundial”. Todos os anos, diz o relatório, “produzimos
mais ações judiciais na área do que a soma de outros países”.105
104
STF. Plenário. MC/ADI 1.407/DF. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. DJe, 7
mar. 1996. Sem destaque no original.
105
Parecer do relator do PL 38/2017, do Senado Federal, Senador RICARDO
FERRAÇO, p. 55.

64

139
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Análise apurada da informação revela sua debilidade de funda-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
mento, seja por ausência de fonte científica e de suporte empírico,
seja por mera improbabilidade matemática de que no restante do
planeta apenas 81 mil ações trabalhistas sejam ajuizadas anualmen-
te, em relação aos cerca de 4 milhões de demandas laborais promo-
vidas a cada ano no Brasil. Somente nos Estados Unidos, é prová-
vel que aproximadamente 1,7 milhão de ações laborais sejam pro-
postas anualmente, o que demonstra a fragilidade dos elementos em
que se embasou a justificativa do PL.106
Apenas no Reino Unido, em 2015, foram propostas 81 mil

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


novas demandas trabalhistas, após redução média de 67% do nú-

106
Analisando a judicialização trabalhista nos Estados Unidos, por ausência de
fonte segura de dados, CÁSSIO CASAGRANDE propõe a seguinte projeção:
“A Justiça Federal norte-americana de primeira instância recebeu em 2016 o
total de 291.851 ações civis, dentre as quais as ações relativas a disputas pa-
trão-empregado. Destas ações civis, 32.480 são ações que no Brasil conside-
raríamos “trabalhistas”, pois decorrem de questões sobre discriminação no
trabalho (envolvendo a Civil Rights Act e [o] Americans with Disabilities Act) e
de direitos relativos a reconhecimento de vínculo de emprego, diferenças sa-
lariais e horas extras (Federal Labor Standards Act – FLSA) e planos de previ-
dência privada decorrentes do contrato de trabalho (Employment Retirement
Income Security Act – ERISA). Ou seja, 11,18% das ações civis na Justiça
Federal dos EUA são ações de natureza trabalhista. Mas, repita-se, este
é um universo de apenas 2%, porque as mesmas ações trabalhistas são ajui-
zadas também na Justiça dos Estados, em razão da competência concorren-
te nesta matéria. Bem, a Justiça Federal cobre todos os Estados Unidos, de
modo que, embora receba apenas uma parcela ínfima dos processos, ela re-
presenta uma amostragem perfeita da litigância nacional em matéria traba-
lhista. Assim, projetando-se este percentual de 11,18% sobre os quinze mi-
lhões de ações civis nas justiças estaduais, há razoável segurança para esti-
mar que os processos trabalhistas na Justiça dos Estados devem girar em
torno de 1,7 milhão ao ano”. CASAGRANDE, Cássio. Brasil, “campeão de
ações trabalhistas”: como se constrói uma falácia. Jota. Disponível em
< http://bit.ly/2tYSObv > ou < https://jota.info/artigos/brasil-campeao-
de-acoes-trabalhistas-25062017 >. Acesso em: 23 ago. 2017.

65

140
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

mero de novas ações, comparativamente a 2014.107 Essa redução

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
drástica se deu por causa da norma The Employment Tribunals and the
Employment Appeal Tribunal Fees Order, de 2013, que passou a prever
cobrança de taxas para demandas trabalhistas. Estima-se que a re-
dução abrupta de novas demandas trabalhistas se tenha dado pelo
alto risco econômico da sucumbência. O número de trabalhadores
ingleses envolvidos em disputas trabalhistas em 2015 (81.000) foi o
menor desde 1891, queda drástica em relação aos 733.000 proces-
sos trabalhistas ajuizados em 2014.108
Em decisão de 27 de julho de 2017, a Suprema Corte do Rei-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


no Unido, julgando o caso R versus Lord Chancellor, declarou ilega-
lidade da norma, por violação da garantia de acesso a justiça, tanto
sob a ótica da legislação doméstica, quanto da legislação comunitá-
ria da União Europeia. Afirmou que o direito de acesso a justiça é
inerente às regras do direito, e necessário assegurar que as regras es-
tabelecidas pelo Parlamento sejam aplicadas e cumpridas. A corte
identifica como um dos objetivos da legislação dissuadir demandas
infundadas (finalidade coincidente com a justificativa da legislação
brasileira). Porém, aponta que o fato de as custas serem reembolsá-
veis em caso de êxito não afasta a violação do acesso a justiça, por-
que esse direito não pode ficar restrito aos que possuam habilidade
de trazer a juízo pretensões vitoriosas.

107
Labour disputes: labour disputes annual estimates. Disponível em:
< http://bit.ly/1F62CUR > ou < http://www.personneltoday.com/hr/em
ployment-tribunal-claim-statistics-remain-subdued/ >. Acesso em: 23 ago.
2017.
108
Labour disputes in the UK: 2015 – Analysis of UK labour disputes in 2015, inclu-
ding working days lost, stoppages and workers involved. Disponível em:
< http://bit.ly/2v6sl0d > ou < https://www.ons.gov.uk/employmentandla-
bourmarket/peopleinwork/workplacedisputesandworkingconditions/datasets/
labourdisputeslabourdisputesannualestimates >. Acesso em: 23 ago. 2017.

66

141
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Constatou que as ações trabalhistas ajuizadas após cobrança

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
das taxas judiciárias tiveram incidência ainda maior de insucesso,
quando comparadas com as do período anterior. Disso extraiu que
a taxação do serviço judiciário não foi eficaz para desestimular de-
mandas infundadas, mas apenas reduziu o acesso dos cidadãos à ju-
risdição trabalhista, por temor de perda econômica. 109 Concluiu que
a mera taxação violou de forma intensa o acesso a justiça das pesso-
as com menores rendimentos, para as quais o pagamento das taxas
implica sacrifício às despesas normais e necessárias a manter padrão
de vida aceitável.110

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


109
“57. Um objetivo secundário da criação de custas foi impedir o ajuizamento
de demandas inconsistentes. O Relatório de Revisão analisou os resultados
de demandas individuais que haviam sido propostas após as custas serem
criadas e comparou-as com o resultado de casos durante os três trimestres
anteriores à criação das custas. Os resultados mostram que a proporção de
demandas bem-sucedidas tem sido consistentemente menor desde que as
custas foram criadas, enquanto a proporção de demandas malsucedidas tem
sido consistentemente maior. As estatísticas do tribunal, que registram os
números de todas as ações, mostram a mesma tendência. O Lorde Chance-
ler reconhece que não há base para concluir que apenas demandas mais
consistentes estejam sendo propostas.” No original: “57. A secondary ob-
jective of the introduction of fees was to deter the bringing of unmeritori-
ous claims. The Review Report analysed the outcomes of single claims
which had been presented after fees were introduced, and compared them
with the outcome of cases during the three quarters preceding the introduc-
tion of fees. The results show that the proportion of successful claims has
been consistently lower since fees were introduced, while the proportion of
unsuccessful claims has been consistently higher. The tribunal statistics,
which record the figures for all claims, show the same trend. The Lord
Chancellor accepts that there is no basis for concluding that only stronger
cases are being litigated”. The United Kingdom Supreme Court [2017]
UKSC 51, On appeal from: [2015] EWCA Civ 935, 26 July 2017. Disponí-
vel em < http://bit.ly/2nHjY5M > ou < https://www.supremecourt.uk/ca
ses/uksc-2015-0233.html >; acesso em 23 ago. 2017.
110
“93. Em segundo lugar, como explicado, o próprio Relatório de Revisão es-
timou que cerca de 10% dos demandantes, cujos pedidos foram comunica-
dos à Acas [sigla de Advisory, Conciliation and Arbitration Service (Serviço de
Assessoria, Conciliação e Arbitragem)], mas não resultaram em acordo ou

67

142
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Esse comparativo demonstra o quanto as normas impugnadas

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
ensejam sacrifício desmedido ao direito de acesso a justiça, quando
impõem ao trabalhador pobre brasileiro temor econômico de pos-
tulação legítima à Justiça do Trabalho, notadamente ante o contexto
de pobreza neste país, aliada a baixa remuneração do trabalho e à
extrema desigualdade social, especialmente nas regiões economica-
mente mais desfavorecidas dos país.

em demanda perante uma vara trabalhista [em inglês, ET = Employment Tri-


bunal], afirmaram que não iniciaram processo porque não podiam pagar as
custas. O Relatório de Revisão sugere que eles podem apenas ter querido di-

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


zer que pagar as custas significaria reduzir ‘outras’ áreas de gastos não essen-
ciais a fim de economizar o dinheiro. Não é óbvio o motivo por que a expli-
cação dada pelos demandantes não deveria ser aceita. Mas mesmo se a su-
gestão do Relatório de Revisão estiver correta, não é uma resposta comple-
ta. A questão de se as custas restringem o acesso a justiça deve ser decidida
de acordo com o impacto provável das custas no comportamento no mun-
do real. Custas devem, portanto, ser suportáveis não apenas em sentido teó-
rico, mas no sentido de que possam ser razoavelmente suportadas. Se os la-
res de baixa a média rendas somente puderem suportar as custas sacrifican-
do gastos ordinários e razoáveis exigidos para manter o que seria geralmente
considerado como um padrão aceitável de vida, as custas não podem ser
consideradas como suportáveis.” No original: “93. Secondly, as explained
earlier, the Review Report itself estimated that around 10% of the claimants,
whose claims were notified to Acas but did not result either in a settlement
or in a claim before an ET, said that they did not bring proceedings because
they could not afford the fees. The Review Report suggests that they may
merely have meant that affording the fees meant reducing “other” areas of
non-essential spending in order to save the money. It is not obvious why
the explanation given by the claimants should not be accepted. But even if
the suggestion in the Review Report is correct, it is not a complete answer.
The question whether fees effectively prevent access to justice must be de-
cided according to the likely impact of the fees on behaviour in the real
world. Fees must therefore be affordable not in a theoretical sense, but in
the sense that they can reasonably be afforded. Where households on low to
middle incomes can only afford fees by sacrificing the ordinary and reason-
able expenditure required to maintain what would generally be regarded as
an acceptable standard of living, the fees cannot be regarded as affordable”.
Vide referência do julgamento na nota anterior.

68

143
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

UADI LAMMÊGO BULOS vislumbra desvio de finalidade legis-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
lativa quando o legislador, por maledicência ou inaptidão, se excede
na liberdade de configuração normativa para promover fins discre-
pantes daqueles albergados por norma constitucional:

Pode ocorrer de os legisladores editarem leis que exorbitem


as finalidades constitucionais. Praticam o mister legiferante de
modo inapropriado, sem qualquer senso de lógica ou
razoabilidade. Cometem exageros pela maledicência ou pela
inaptidão de exercerem mandato para o qual foram eleitos.
Daí elaborarem normas com escopos totalmente contrários
àquilo que foi demarcado pelo constituinte originário. Quer
dizer, extrapolam a imaginação criadora, perfeitamente

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


admissível quando exercida à luz dos padrões supremos da
norma de hierarquia máxima: a constituição. E nem se fale
que os legisladores têm discricionariedade. O exagero da
liberdade de configuração normativa deve ser repudiado.111

A abusividade legislativa, com violação da proporcionalidade,


também justifica declaração de inconstitucionalidade dos dispositi-
vos impugnados.

3 PEDIDO CAUTELAR

Sobejam os requisitos para concessão de medida cautelar. Sinal


de bom direito (fumus boni juris) está suficientemente caracterizado
pelos argumentos deduzidos, notadamente considerando a intensa
violação ao direito fundamental de acesso à jurisdição trabalhista,
dada a restrição à gratuidade judiciária, em prejuízo da população
trabalhadora carecedora de recursos para demandar sem prejuízo de
seu sustento.
111
BULLOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 145.

69

144
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

Parece evidente o perigo na demora processual (periculum in

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
mora). A legislação impugnada (Lei 13.467/2017), publicada no Diá-
rio Oficial da União de 14 de julho de 2017, entrará em vigor no pra-
zo de 120 dias da publicação (art. 6o), ou seja, em 11 de novembro
de 2017. Se, antes disso, não tiver sua eficácia suspensa preventiva-
mente, produzirá grave e irreversível prejuízo à população pobre ca-
recedora de acesso à jurisdição trabalhista e a submeterá a condição
de fragilidade para enfrentar os riscos da demanda, em defesa de
seus direitos laborais.
Sem medida cautelar, os prejuízos serão ainda maiores para

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


trabalhadores pobres que necessitem demandar direitos trabalhistas
sujeitos a perícia técnica, geralmente referentes a descumprimento
de medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho, em face do
alto custo da atividade pericial.
É necessário, portanto, que a disciplina inconstitucional im-
posta pelas normas impugnadas seja o mais rapidamente possível
suspensa em sua eficácia e, ao final, invalidada por decisão definiti-
va do Supremo Tribunal Federal.
Por conseguinte, além de sinal de bom direito, há premência
em que essa Corte conceda medida cautelar para esse efeito.

70

145
Reforma Trabalhista II
RegistroArtigos
Especial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

4 PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
Requer que, nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999,
esse Supremo Tribunal conceda, com a brevidade possível, em deci-
são monocrática e sem intimação dos interessados, a ser oportuna-
mente submetida a referendo do Plenário, medida cautelar para
suspender a eficácia das seguintes normas, inseridas pela Lei
13.467/2017:
a) da expressão “ainda que beneficiária da justiça gratuita”,
inserida no caput, e do § 4o do art. 790-B da CLT;

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


b) da expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ain-
da que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa,”
no § 4o do art. 791-A da CLT;
c) da expressão “ainda que beneficiário da justiça gratuita,”
no § 2o do art. 844 da CLT.
Requer que se colham informações da Presidência da Repúbli-
ca e do Congresso Nacional e que se ouça a Advocacia-Geral da
União, nos termos do art. 103, § 3º, da Constituição da República.
Superadas essas fases, requer prazo para manifestação da Procura-
doria-Geral da República.
Requer que, ao final, seja julgado procedente o pedido, para
declarar inconstitucionalidade das seguintes normas, todas introdu-
zidas pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017:
a) da expressão “ainda que beneficiária da justiça gratuita”,
do caput, e do § 4o do art. 790-B da CLT;

71

146
Reforma Trabalhista II
Registro
ArtigosEspecial

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

b) da expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ain-

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 25/08/2017 16:25. Para verificar a assinatura acesse
da que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa,”
do § 4o do art. 791-A da CLT;
c) da expressão “ainda que beneficiário da justiça gratuita,”
do § 2o do art. 844 da CLT.

Brasília (DF), 24 de agosto de 2017.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4C40AC09.5B4FB2F7.5ADCF77C.93183855


Procurador-Geral da República

RJMB/HSA/WCS-PI.PGR/WS/208/2017

72

147
Reforma Trabalhista II
Sinopses
Artigos

REFORMA TRABALHISTA COM ANÁLISE DO PROJETO


DE LEI 6.787/2016

Luiz Eduardo Gunther

Em dez capítulos, o autor apresenta uma percuciente análise da proposta apresentada pelo
Projeto de Lei n. 6.787 de 2016.

O capítulo primeiro introduz o tema. O capítulo segundo analisa a multa administrativa


por empregado sem registro. O capítulo terceiro debruça-se sobre o trabalho em regime de
tempo parcial. O capítulo quarto trata da representação dos trabalhadores na empresa. O capítulo
quinto aprofunda o estudo sobre a flexibilização e a negociação coletiva, abordando aspectos
importantes tais como: limites da negociação coletiva de trabalho; parcelamento das férias;
jornada de trabalho; participação nos lucros e resultados da empresa; horas in itinere; intervalo
intrajornada; ultratividade das normas coletivas; programa seguro-emprego; plano de cargos e
salários; regulamento de empresa; banco de horas - jornada de trabalho móvel e flexível; trabalho
à distância; remuneração por produtividade e gorjeta e registro de jornada de trabalho. O capítulo
sexto aborda a ação anulatória de convenção e de acordo coletivo de trabalho. O capítulo sétimo, os
prazos na Justiça do Trabalho. O capítulo oitavo o trabalho temporário. O capítulo nono o programa
seguro-emprego. O capítulo décimo, os saques do FGTS de contas inativas.

Em sua introdução, o autor alerta que, em termos jurídicos, de nada adianta a instituição
de reforma trabalhista que disponha sobre a ampla prevalência da negociação coletiva diante
da legislação, se aquela estabelecer direitos em nível inferior a esta. A previsão nesse sentido,
assevera, por contrariar a essência do Estado Democrático de Direito (arts. 1º e 3º da Constituição
da República), não terá validade (p. 12).

Reforma Trabalhista com análise do Projeto de Lei 6.787/2016.


Gustavo Filipe Barbosa Garcia
Salvador: JusPodivm, 2017

148
Reforma Trabalhista II
Artigos
Sinopses

Em conclusão ao seu livro, alerta o doutrinador que “sem a intensa mobilização dos
trabalhadores, é utópico esperar que os direitos sociais, arduamente conquistados ao longo dos
anos, sejam ampliados ou até mesmo preservados” (p. 188).

Essa sua afirmação se aplicaria inclusive e especialmente no momento atual, “em que se
instituem reformas diversas, notadamente nas áreas sociais mais sensíveis, que atingem de forma
direta toda a população que vide da sua força de trabalho” (p. 188).

As reflexões apresentadas em todo o trabalho, especialmente na introdução e na conclusão,


apontam graves preocupações quanto ao futuro relativamente à denominada Reforma Trabalhista.

149
Reforma Trabalhista II
Sinopses
Artigos

REFORMA TRABALHISTA E RETROCESSO SOCIAL:


BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O PLC 38/2017

Luiz Eduardo Gunther

Sob o formato de revista, o Instituto de Defesa da Classe Trabalhadora - DECLATRA apresenta,


ao público leitor, trabalho crítico sobre a Reforma Trabalhista.

Trata-se de 14 textos que examinam detalhes sobre o que veio a ser concretizado na Lei n.
13.467 de 13.07.2017.

O primeiro texto, de autoria de Rubens Bordinhão Neto, denomina-se “O falso discurso da


modernização da CLT”. O segundo, de Nasser Ahmad Allan, tem por título “A reforma trabalhista:
contratos de emprego precários e organização sindical”. O terceiro, escrito por André Ricardo Lopes
da Silva e Fabiana Baptista de Oliveira, tem por título “A tarifação do dano moral no projeto da
reforma trabalhista”. O quarto, de Laura Maeda Nunes, trata do tema “Artigo 8º da CLT - ataque às
fontes do Direito do Trabalho e à Justiça do Trabalho”. O quinto refere-se à “Correção monetária
dos créditos e débitos trabalhistas”, de autoria de Carina Pescarolo. O sexto, de Francine Ioppi
Leite, trata do tema do “Artigo 4º do PLC n. 38/2007 - tempo à disposição do empregador”. Maria
Valéria Zaina escreve o sétimo artigo, sobre “Reforma trabalhista: dispensa coletiva, plano de
demissão voluntária e quitação de verbas trabalhistas”. Rodrigo Thomazinho Comar escreve o
oitavo texto, sobre “Blindagem empresarial: uma análise dos artigos 2º, § 3º, 10 e 448 do Projeto
de Lei 6.787/16”. O nono texto, de Maria Vitória C.F. de Almeida, denomina-se “As conquistas
sociais em marcha à ré: o fim do pagamento do tempo de deslocamento do local de moradia até
o trabalho”. Paulo Roberto Koehler Santos escreve o décimo artigo: “Reforma Trabalhista e o fim
da incorporação de função”. “Termo de quitação anual de obrigações trabalhistas” é o décimo
primeiro artigo, de autoria de Vinicius Gozdecki Quirino Barbosa. Carolina de Quadros redige o
décimo segundo artigo: “Equiparação salarial e a reforma trabalhista”. Jane Salvador de Bueno

Reforma Trabalhista e Retrocesso Social: Breves comentários sobre o PLC


38/2017
Nasser Ahmad Allan e outros (13)
Curitiba: Declatra, 2017

150
Reforma Trabalhista II
Artigos
Sinopses

Gizzi apresenta o décimo terceiro artigo, denominado: “Uma análise preliminar da proposta de
alteração do artigo 394-A da CLT e os riscos significativos à maternidade”. O ultimo artigo, de Ricardo
Nunes de Mendonça, intitula-se “O direito processual do trabalho em um paradigma neoliberal e
neoconservador: o PLC n. 38/2017 como proposta de marco normativo de um processo precário e
individualista”.

Como se observa, são textos críticos da novel Lei n. 13.467 de 13.07.2017, que passará a
vigorar em 11 de novembro deste ano.

151
Reforma Trabalhista II
Sinopses
Artigos

REFORMA TRABALHISTA: ENTENDA PONTO


POR PONTO

Luiz Eduardo Gunther

Trata-se de obra pioneira, editada logo em seguida à publicação da Lei n. 13.467/2017, que
trata daquilo que se denominou Reforma Trabalhista.

Há uma introdução explicativa, dividindo-se o livro em seis partes. A primeira parte refere-
se ao Direito Material do Trabalho. A segunda, ao Processo do Trabalho. A terceira, à terceirização.
A quarta, à alteração na Lei do FGTS. A quinta, à alteração do salário de contribuição. E a sexta, e
última, às revogações.

Duas importantes ressalvas são feitas pelos autores, na introdução. A primeira, que se
trata de comentário objetivo, desapaixonado e interdisciplinar. A segunda, que a Lei da Reforma
Trabalhista mexe em mais de duzentos dispositivos da CLT e nas Leis do FGTS e de Custeio da
Previdência Social, alterando todo o sistema trabalhista tradicional.

Esclarecem também que a verdadeira mudança almejada pela Lei da Reforma é ideológica.
Em um primeiro eixo, ela objetiva encurtar o manto protetor do Estado sobre o trabalhador. Em
um segundo eixo, dar leveza às relações de trabalho, com as facilidades da negociação direta entre
patrões e empregados e facultando a negociação dos direitos das categorias pelos sindicatos.

Acentuam que muitos pontos dessa lei não resistem ao confronto com a Constituição e os
direitos fundamentais, colidindo com cláusulas pétreas ou invadindo seara privativa de Emenda
Constitucional.

Reforma Trabalhista: entenda ponto por ponto


Francisco Meton Marques de Lima e Francisco Péricles Rodrigues Marques
de Lima
São Paulo: LTr, 2017

152
Reforma Trabalhista II
Artigos
Sinopses

De qualquer modo, ao tratar das revogações determinadas no art. 5º da Lei da Reforma,


salientam tratar-se de revogações expressas, eis que muitas normas resultarão revogadas por outros
critérios, tais como esvaziamento da matéria pela Lei Nova, ou incompatibilidade com esta.

Muitas normas, esclarecem, sofrerão derrogação, ou revogação parcial. E concluem, citando


Ihering: o direito é como uma máquina, que só se revela no funcionamento prático.

153
Reforma Trabalhista II
Sinopses
Artigos

TRABALHISTA! O QUE MUDOU?

Luiz Eduardo Gunther

O trabalho realizado possui apresentação do Professor José Pastore e prefácio do Deputado


Federal Rogério Marinho.

Na contracapa indica-se que a obra destina-se a empresários, administradores, pessoal de


RH, contadores, trabalhadores, estudantes e sindicatos.

O autor se apresenta como juiz, que já foi empregado e empresário, professor nos cursos
de Direito e Administração e esteve no coração da Reforma Trabalhista, como membro da equipe
de redação em Brasília, defendendo o texto na Câmara e no Senado.

O slogan da obra direciona-se para a dualidade: como era? como ficou? A proposta é explicar
didaticamente todas as mais de duzentas mudanças na lei, com breves comentários e indicações
para aplicações práticas no dia a dia.

Em 59 itens, ou capítulos, o autor analisa as questões mais importantes reveladas pela


reforma, iniciando pelo negociado prevalente em relação ao legislado e concluindo pela análise da
prescrição no processo de execução.

O Professor José Pastore, na apresentação, elogia a Lei 13.467/2017, afirmando que a nova
normatização das relações de trabalho no Brasil quebra paradigmas e causa revolução no sistema,
criando novas oportunidades, dando aos cidadãos maior liberdade, oferecendo ampliada segurança
jurídica nos contratos de emprego e simplificando, em muitos casos, a norma trabalhista.

O Deputado Federal Rogério Marinho, no prefácio, assevera que, pela primeira vez, fez-se
alteração não somente nas regras, mas também na concepção filosófica da lei, dando-lhe caráter

Trabalhista! O que mudou?


Marlos Augusto Melek
Curitiba: Estudo Imediato Editora, 2017

154
Reforma Trabalhista II
Artigos
Sinopses

liberal, permitindo entendimento direto entre empregados e empregadores, dentro de ambiente


que assegura os patamares civilizatórios mínimos de desigualdade entre as partes.

Segundo o juiz Marlos Augusto Melek, em sua palavra à “edição histórica” do livro, o
Direito do Trabalho não é um fim em si mesmo, pois é certo que possui íntima correlação com a
macroeconomia, a tecnologia, o meio ambiente, a relevante questão social da dignidade da pessoa
(seja do empregado ou do empregador), a valorização social do trabalho e da livre iniciativa, além
do contexto internacional no qual se situa o Brasil.

Consoante o autor da obra, os três princípios que inspiraram a nova redação da legislação
trabalhista no País foram: Liberdade, Segurança Jurídica e Simplificação.

155
Reforma Trabalhista II
Vídeos
Artigos

PROGRAMA RODA VIVA

O Roda Viva recebe o deputado federal Rogério Marinho (PSDB-RN), rela-


tor da reforma trabalhista na Câmara. Ele falará sobre as mudanças na Consoli-
dação das Leis do Trabalho (CLT) em andamento no Congresso, além de outros
assuntos.

Participam da bancada de entrevistadores Camilla Veras de Araújo Mota


(repórter do jornal Valor Econômico), Gaudêncio Torquato (consultor político),
Daniela Lima (editora da coluna Painel do jornal Folha de S.Paulo), Antonio Gal-
vão Peres (professor e doutor em direito do trabalho) e Jorge Luiz Souto Maior
(juiz do trabalho e professor da Faculdade de Direito da USP).

156
Reforma Trabalhista II
Artigos
EDIÇÕES

NORMAS PARA PUBLICAÇÃO – REVISTA ELETRÔNICA


Prezados autores,

A Revista Eletrônica do Tribunal Regional do


Trabalho da 9ª Região, Revista Científica de
periodicidade mensal é divulgada exclusivamente
por meio eletrônico a partir do site www.trt9.jus.br.
Adota temática singular a cada edição e se destina
a publicar artigos acórdãos, sentenças, condensa
entendimentos jurisprudenciais sumulados ou
organizados em orientações, resenhas, convida
para publicação observadas as seguintes normas.

1. Os artigos ou decisões devem ser encaminhados à análise do Conselho Editorial, para o e-mail
revistaeletronica@trt9.jus.br

2. Os artigos serão técnico-científicos, focados na área temática de cada edição específica, sendo divulgada
a sequência dos temas eleitos pela Escola Judicial do TRT-9ª Região, mediante consulta;

3. Os artigos encaminhados à Revista Eletrônica devem estar digitados na versão do aplicativo Word, fonte
Arial, corpo 12, espaçamento entrelinhas 1,5, modelo justificado, com títulos e subtítulos em maiúsculas
alinhados à esquerda, em negrito. A primeira lauda conterá o título do artigo, nome, titulação completa do
autor, referência acerca da publicação original ou sobre seu ineditismo e uma foto;

4. Os artigos encaminhados à publicação deverão ter de preferência entre 8 e 10 laudas, incluídas


as referências bibliográficas. Os artigos conterão citações bibliográficas numeradas, notas de rodapé
ordenadas e referências bibliográficas observarão normas vigentes da ABNT, reservando-se o Conselho
Editorial da Revista Eletrônica o direito de adaptar eventuais inconsistências, além de estar autorizado a
proceder revisões ortográficas, se existentes;

5. A publicação dos artigos não implicará remuneração a seus autores, que ao submeterem o texto à análise
autorizam sua eventual publicação, sendo obrigação do Conselho Editorial informá-los assim que divulgada
a Revista Eletrônica;

6. O envio de artigos ou decisões não pressupõe automática publicação, sendo sua efetiva adequação ao
conteúdo temático de cada edição da Revista Eletrônica pertencente ao juízo crítico-científico do Conselho
Editorial, orientado pelo Desembargador que organiza as pesquisas voltadas à publicação.

7. Dúvidas a respeito das normas para publicação serão dirimidas por e-mails encaminhados à
revistaeletronica@trt9.jus.br

Respeitosamente.

CONSELHO EDITORIAL
157
Reforma Trabalhista II
158

Você também pode gostar