UAP

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DERECHO
TESIS:
“APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
COMO FUENTE CREADORA DEL DERECHO FRENTE AL DELITO
DE PREVARICATO EN LA CIUDAD DE AREQUIPA 2018”

PRESENTADO POR:

Quispe H. Lucio

Diseño de Proyecto de Tesis:

X SEMESTRE

SECCIÓN: 2

AULA G- 5

TURNO NOCHE

PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO

AREQUIPA – PERÚ

2018
 CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

Muchas veces se ha visto que muchos de los magistrados tiene cierto

temor a usar todo el peso de la ley en casos de prevaricato, ya que muchas veces
en lo principios generales del derecho se estipula, que el delito de prevaricato es
cometido por el servidor público que emite resolución o dictamen manifiestamente
contrarios a la ley.

La aplicación de los principios generales del derecho es La inclusión de

estos principios como fuente de Derecho debe ser entendida fundamentalmente
como medio para negar que los jueces tengan las manos libres a la hora de fallar
un pleito, para resolverlo cuando no hay ley o costumbre aplicables. En efecto el
número 7 del artículo 1 del Código Civil impone a los jueces fallar en cualquier
caso los pleitos que sean sometidos a su decisión (de no hacerlo pueden cometer
el delito de denegación de justicia, tipificado en los artículos 448 y 449 del Código
Penal). Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por ello, el
juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada, aunque deba él
buscarla, encontrarla y adaptarla al caso, y que se encuentra en los principios
generales del Derecho.

Es común afirmar que los principios generales del Derecho se integran, de

una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho
Natural, por las convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad, y de otra,
por los llamados principios lógicos positivos.

En cuanto al primer grupo de principios, las convicciones personales de

cada cual darán mayor relieve a unos u otros, o le harán negar o afirmar su
existencia.

1Los principios lógico-sistemáticos son los criterios generales que, por

inducción se infieren de las disposiciones concretas. Esto es, que se encuentran
ya recogidos en las leyes y costumbres. La enumeración de fuentes del artículo 1
del Código Civil se cierra con los llamados principios generales del Derecho,
fuente subsidiaria de segundo grado. Esto es, que las normas que se contienen en
tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables
al caso. En la acción del derecho general el delito de prevaricato constituye una de
las fuentes mas constantes de acusación hacia los magistrados o funcionarios
públicos.

Si los magistrados adoptarían por completo las normas que establecen los
principios del derecho contra los comisores del delito de prevaricato se
establecerían como la principal fuente de juzgamiento para los comisores de dicho
delito.

El prevaricato es uno de los delitos previsto en el Código Penal contra la

administración de la Justicia. El artículo 194 (asistencia y consejo desleal)
establece que el "abogado o procurador, que faltando a sus deberes

1
BATISTA, Nilo (1979), Concurso da agentes, Río de Janeiro.
profesionales, perjudique los intereses de la parte que defiende o represente
judicial o administrativamente, será castigado con 100 UR a 900 UR de multa e
inhabilitación especial de dos a ocho años. Constituyen circunstancias agravantes
especiales (art.195), "que el hecho se haya efectuado por el culpable, mediante
colusión con la contraparte", y "que el hecho se haya efectuado en perjuicio de
sujeto sometido a un proceso criminal". En el artículo 196 se señala que "el
abogado o procurador de una de las partes, que diere consejo, prestara
asistencia, o ayudara de cualquier manera en juicio, a la parte contraria,
directamente o por interpuesta persona, será castigado con 20 UR a 500 UR de
multa e inhabilitación especial de dos a seis años".

Precisamente esa información, desconocida por muchos magistrados, es

la que promueve ahora la denuncia penal. Muchas fuentes revelan que las
denuncias por dicho delito son presentadas reiteradamente en los últimos años en
diversas circunstancias, la mayoría vinculadas a la constitución de empresas que
se dedicaban al lavado de activos producto del narcotráfico.

En nuestro país existen varias denuncias que se han realizado por este
delito, como ejemplo tenemos el caso que se dío en la ciudad de Lambayeque el
año 2017 donde la Primera Sala Penal de Apelaciones de Lambayeque condenó a
tres años con ocho meses de prisión suspendida al exjuez, Óscar Tenorio Torres,
como responsable del delito de prevaricato.

La Fiscalía expuso que cuando Tenorio era juez del Tercer Juzgado Civil
de Chiclayo, emitió la resolución N°24 con fecha 2 de abril del 2013 que contenía
falsos argumentos y con ellos declaró fundada la demanda interpuesta por la
empresa Custodio Service SRL contra la Cooperativa Agraria de Trabajadores
Cahuide.

La representante del Ministerio Público Carmen Miranda expresó que en

este caso se pretendió beneficiar a la demandante actuando dolosamente al
haberse apartado de su deber legal de sujetarse a la verdad.
 La Sala además impuso dos años de inhabilitación para ejercer el cargo
público y 20 mil soles por concepto de reparación civil en agravio del Estado.

El actuar de los magistrados deja mucho que desear en lo que se refiere

al juzgamiento del prevaricato y al uso de los principios generales del derecho
como fuente creadora de derecho.

Es así que surge la investigación siguiente ¿Por qué del temor de los
magistrados en la aplicación de los principios generales del derecho como
fuente creadora del Derecho frente al delito de prevaricato en la ciudad de
Arequipa?

1.2. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

1.2.1. Delimitación Social

La delimitación social para el desarrollo del presente proyecto, comprende

al grupo de magistrados del Primer Juzgado de Civil, que no utilizan en la
mayoría de sus fallos los principios generales del derecho como fuente
creadora del derecho.

1.2.2. Delimitación Espacial

El área de estudio para la presente investigación es el Distrito de Cerro

Colorado, Provincia y Departamento de Arequipa.

1.2.3. Delimitación Temporal

El tiempo estimado para desarrollar la investigación comprende desde el

mes de del año 2018 al mes de

1.2.4. Delimitación Conceptual

Desde el punto de vista conceptual se definirán las variables relacionadas

con el delito de Prevaricato el mismo que en un aspecto subjetivo requiere
una consideración especial en esta figura. El prevaricato es un delito
doloso. Ese dolo esta constituido, no solamente por el conocimiento que
 tiene el juez de los hechos sometidos a su decisión, si no, también, por sus
propios conocimientos y la voluntad de obrar en contra de ellos.

También se debe delimitar el uso de los principios Generales del Derecho

en el juzgamiento del delito de prevaricato, que muchas veces está
relacionado directamente con el mal uso de Normas establecidas, los malos
magistrados, las malas conductas demostradas en sus funciones y el falso
testimonio por parte de los magistrados

1.3. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.3.1. Problema Principal
 El problema en el cual nos basaremos para la presente
investigación es: “¿Por qué del temor de los magistrados en
la aplicación de los principios generales del derecho como
fuente creadora del Derecho frente al delito de prevaricato en
el Primer Juzgado Civil en la ciudad de Arequipa - 2018?”

1.3.2. Problemas Secundarios

 ¿Cuáles son las implicancias que los magistrados toman en
cuenta para la no aplicación de los principios generales del
derecho frente al delito de prevaricato?

 ¿Qué tipo de acciones se deben tomar en cuenta para evaluar a

los magistrados que tienen temor en aplicación de los principios
generales del derecho como fuente creadora del Derecho frente
al delito de prevaricato?.

 ¿Cuáles son las alternativas a tomar en cuenta para analizar este

tipo de actuar específicos?
1.4. OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN
1.4.1. Objetivo General
 Identificar los factores que influyen en la decisión que tienen los
magistrados en usar los principios del derecho frente al delito de
prevaricato.

1.4.2. Objetivos Secundarios

 Identificar cuáles son los principales principios del derecho que se
deben adoptar frente al delito de prevaricato.
 Identificar que elementos son tomados en cuenta para juzgar el
delito de prevaricato.
 Buscar principios del derecho son utilizados como fuente en el
juzgamiento del delito de prevaricato.

1.5. HIPÓTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

1.5.1. Hipótesis General
 Es probable que muchos magistrados tienen cierta dificultad para
utilizar los principios del derecho a la hora de juzgar un caso de
prevaricato, es que no se conoce a ciencia cierta a que clase de
fuente del derecho pertenece.

1.5.2. Hipótesis Específicos

 Es probable que al identificar cuáles son los principales principios
del derecho que se deben adoptar frente al delito de prevaricato,
se podría tomar una mejor decisión en la resolución de procesos
de prevaricato.
 Es probable que al identificar cuáles son los elementos son
tomados en cuenta para juzgar el delito de prevaricato, se tenga
una perspectiva más clara sobre cómo es la forma de juzgar de
los magistrados.
  Es probable que al buscar los principios del derecho que son
utilizados como fuente rectora en el juzgamiento del delito de
prevaricato, se pueda conocer que base jurídica es utilizada por
los magistrados.

1.5.3. Variables
a) Variable Independiente: El uso de los principios Generales del Derecho
en el juzgamiento.

b) Variable Dependiente: Como los principios influyen en la toma de

decisiones de los magistrados en el delito de prevaricato.

Definición de Variable

A) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, Los principios generales

del Derecho son los principios más generales de ética social, derecho
natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados
en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el
fundamento de todo sistema jurídico posible o actual (Preciado
Hernández).Tabla de contenidos

CARACTERÍSTICAS

Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca

de la conducta humana a seguir en cierta situación o sobre otras normas
del ordenamiento jurídico; cada uno de estos principios generales del
Derecho, es un criterio que expresa lo que debe ser para el amplio
dominio que su supuesto tenga: sea para el comportamiento que han de
tener los individuos, vgr., el principio o doctrina de los actos propios o
para el resto de las normas, vgr., el principio de inocencia.
 2No se trata de una entidad mental, sino que es una entidad de tipo
lingüística, de características normativas. De acuerdo a los niveles de
realidad se ubicaría en el tercero (mundo tres) de las entidades
abstractas con existencia objetiva(Karl Popper ).

NATURALEZA Y FUNDAMENTO

El origen de estos principios, es la naturaleza humana racional; son

abstracciones que los individuos de la sociedad hacen respecto al
comportamiento que conviene a las personas seguir. El carácter
específico que tengan, viene determinado por cada sociedad. No son
buenos intrínsecamente, sino en relación a cada cultura. De esta
manera, el principio de discriminación racial, en los estados del sur de
USA. (antes de la guerra de secesión) era un principio fundamental del
orden de su sociedad, así como en la Alemania Nazi. En los Estados de
Derecho democráticos los principios tenderán a ser consistentes con el
principio de autonomía o dignidad humana. 3Así, el principio de dar a
cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener
con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada
quién tomara para sí mismo lo que considerara propio, sin respetar lo de
los demás, la convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra
todos: en tal estado de cosas, no podrían los hombres desarrollar su
propia naturaleza, que es por esencia social. Este ejemplo explica como
el principio de dar a cada quien lo suyo, se impone como obligatorio: su
cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el
perfeccionamiento del hombre.

El fundamento de los mismos, es por un lado, la conveniencia para el

buen funcionamiento de la sociedad desde el punto de vista jurídico, es
decir, del cumplimiento externo de las normas de conducta. Por otro

2
GOMEZ BENI7EZ, José Manuel (1988a), Teoría jurídica del delito, reimpresión de la la. ed. (1984), Civitas, Madrid.
3
MUÑOS CONDE, Francisco (1984), Teoría general del delito, Temis, Bogota.
 lado, también encuentran validación en el reconocimiento que el
ordenamiento jurídico particular les dispense.

LA INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

4Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una

polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo,
o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del Derecho
natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían
principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico
separado del Derecho positivo. Según la doctrina positivista también ya
superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los
países, los principios mencionados serían una parte del Derecho
positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no
fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se
entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares
principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter
universal.

La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos

específicos y distintos, el natural y el positivo; el primero conforme a la
razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político, no puede
sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano,
es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre,
desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento
entendido como justo; por esto, el derecho también es llamado
jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un
hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es

4
CURY URZUA, Enrique (1985), Derecho penal, Parte general, t. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
 obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los
hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.

5Para conseguir el cumplimiento del Derecho, el poder político suele

promulgar como leyes, aseguradas con una sanción, los criterios
jurídicos definidos por lo juristas o prudentes. Sin embargo, por el hecho
de ser promulgados como leyes los criterios jurídicos no cambian de
naturaleza, y siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si
bien presentadas en forma de mandatos del poder político. Se ve
entonces que la distinción entre Derecho natural (obra de la razón) y
Derecho positivo (obra de la voluntad), no tiene razón de ser: el Derecho
es siempre obra de razón, aún cuando su cumplimiento se asegura por
la coacción del poder público.

De acuerdo a esa concepción del Derecho como jurisprudencia, los

principios generales del Derecho, son una parte muy importante, de la
ciencia jurídica o jurisprudencia. El que estén o no incorporados en una
legislación determinada, no tiene relevancia alguna, así como el que un
determinado gobierno desarrolle una política que acepta o rechaza un
principio de economía política, no hace que tal principio sea parte o no
de la ciencia económica.

6Relacionada con la polémica acerca de si los citados principios son de

Derecho natural o de naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado
la cuestión de que si el método para conocer tales principios es el
deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen un Derecho natural;
como distinto del derecho positivo, y el método tiene que ser solamente
deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; para quienes
piensan que el Derecho positivo comprende los principios generales del

5
BATISTA, Nilo (1979), Concurso da agentes, Río de Janeiro.
6
CEREZO MIR, José (1982), Autoría y participación en el Código penal vigente y el futuro Código pena, en CEREZO MIR, José,
Problemas fundamentales del derecho penal, Temos, Madrid.
Derecho, el método para descubrir tales principios es la inducción a
partir de las leyes vigentes.

Ambas posiciones son superadas por la concepción del Derecho como

obra de razón, como jurisprudencia, para la cual ambos métodos son
aptos.

FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que son
herramientas de lo jurídico que tienen incidencia importante en las
normas del ordenamiento. las funciones principales son:

 Función Creativa.
 Función Interpretativa.
 Función Integrativa.

FUNCIÓN CREATIVA

Antes de promulgar la norma jurídica, su hacedor debe conocer los

principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

FUNCIÓN INTERPRETATIVA

Al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios,

para garantizar una cabal interpretación.

FUNCIÓN INTEGRATIVA

Quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para

que el derecho se convierta en un sistema hermético.

INTERCAMBIABILIDAD DE LAS FUNCIONES

 Si bien los principios tienen tres funciones, éstas constituyen una sola,
pero que se separan para un mejor estudio. Según lo anterior, las tres
funciones son intercambiables y se ayudan entre sí.

INTERCAMBIABILIDAD ENTRE LAS FUNCIONES CREATIVA-

INTERPRETATIVA

Cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una

nueva creación.

INTERCAMBIABILIDAD ENTRE LAS FUNCIONES

INTERPRETATIVA-INTEGRATIVA

Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el derecho ya

existente, según los principios.

INTERCAMBIABILIDAD ENTRE LAS FUNCIONES INTEGRATIVA-

CREATIVA

Cuando hay lagunas en el derecho, hay que crear una norma nueva,
basándose en los principios.

B) PREVARICATO

DEFINICIÓN

Se trata de hechos contrarios a la adm. publica y , especialmente, a la

adm. de justicia. Aunque estos delito lesionen, generalmente, intereses
particulares, el daño que experimenta la adm. es el que prevalece para
establecer la objetividad jurídica del hecho.

PREVARICATO. BIEN PROTEGIDO

Estos delitos atentan contra la admisión de justicia por medio de

actuación infiel de los que integran los órganos jurisdiccionales.

PREVARICATO DEL JUEZ

Sufrirá multa de [tres mil a setenta y cinco mil pesos] e inhabilitación
absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley
expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas,
hechos o resoluciones falsas.

Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de

tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta
perpetua.

Lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo, será aplicable, en su caso,

a los árbitros y arbitradores amigables componedores.

La acción descripta en el 1° parr. del art. 269 consiste en dictar

resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el
mismo juez o en citar para fundar una resolución hecho o resoluciones
falsas.

Son dos formas de delito, que responden respectivamente a las

modalidades del llamado prevaricato de derecho y prevaricato de hecho.
En ambos supuestos la acción propiamente dicha consiste en dictar
resoluciones. En un caso son contrarias a la ley expresa invocada; en el
otro se funda en hechos y resoluciones falsas.

La invocación o la cita debe ser hecha en una resolución: es decir, en

ejercicio de la función especifica de administrar justicia.

Toda resolución judicial en la que se decida sobre una cuestión

sometida a juicio es susceptible de prevaricato. Quedan excluidas las
decisiones tomadas en función de superintendencia, con las cuales
eventualmente podrá cometer el juez abuso de autoridad. El art.
requiere, en su primera modalidad que la resolución sea contraria a la
ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez.
La segunda modalidad del prevaricato es la de hecho, consistente en
citar hechos o resoluciones falsas.

Debe mediar una relación entre el hecho o resoluciones falsas citada y

el modo de decidirse el asunto sometido a conocimiento del juez.

Es un delito instantáneo que se consuma en el momento de dictarse la

resolución, con independencia de que se cause daño o de que sea
susceptible de recurso. La revocatoria en una instancia superior nada
significa para la configuración del delito. No parece imaginable la
tentativa.

El aspecto subjetivo requiere una consideración especial en esta figura.

El prevaricato es un delito doloso. Ese dolo esta constituido, no
solamente por el conocimiento que tiene el juez de los hechos sometidos
a su decisión, si no, también, por sus propios conocimientos y la
voluntad de obrar en contra de ellos.
 1.5.3.1. Operacionalización de las Variables
a) Variable Independiente

Variable
Dimensión Indicadores Índice Instrumento Items
Independiente
 Elementos  Funcionarios 1.-¿Conoce Ud. Que es el delito
de prevaricato y cuales son sus
públicos consecuencias?
2. ¿Existe procedimientos
 Fuentes correctores de resolución o
dictamen contrarios a la ley que
los magistrados toman en
cuenta a la hora de realizar sus
sentencias?
 Clases 3.- ¿Debe considerarse el
perjuicio como una condición
Mala
Delito de objetiva de punibilidad en los
aplicación de
Prevaricato  Cuestionario delitos de prevaricato?.
las normas
 Tipo de Infracción 4.- ¿La agravación de la pena
de debe ser proporcional a los
perjuicios causados por el delito
preguntas de prevaricato?.
5.- ¿Se puede decir que el
 Magistrados control difuso y la ponderación
de bienes jurídicos en conflictos
Poder no puede ameritar el delito de
prevaricato, si es que se han
Judicial aplicado correctamente?.
 b) Variable Dependiente

Variable
Dimensión Indicadores Índice Instrumento Items
Dependiente
Principios Efectos de su  Adoptados  Ética 1. ¿Conoce usted los
Generales del uso correcto principios generales del
Derecho en el juzgador  Consecuencias derechos?

 Fuentes 2. ¿Cuál es la relación de la

etapa de juzgamiento con
 Normas  Cuestionario la utilización de los
principios del derechos?
 Funcionarios de

 Malas conductas preguntas 3. ¿Qué principios cree usted

que son los más
 Mala función  Buena importantes que deben ser
tomados en cuenta por el
Praxis juez a la hora de realizar
 Falso testimonio
su dictamen?
por parte de los
4. ¿Son adoptados estos
principios por nuestros
magistrados
jueces?

5. ¿Cree usted que es

necesario la utilización de
los principios del derecho
para un buen analisis del
proceso?
1.6. JUSTIFICACIÓN, IMPORTANCIA Y LIMITACIONES DE LA
INVESTIGACIÓN
a) Justificación
Mediante el presente trabajo queremos, demostrar cuales son las causas
o factores que hacen que lo magistrados no ejerzan con total libertad la ley para
castigar a los infractores con el delito de prevaricato.
El delito de prevaricato es uno de los delitos previsto en el Código Penal
contra la administración de la Justicia. El artículo 194 (asistencia y consejo
desleal) establece que el "abogado o procurador, que faltando a sus deberes
profesionales, perjudique los intereses de la parte que defiende o represente
judicial o administrativamente, será castigado con 100 UR a 900 UR de multa e
inhabilitación especial de dos a ocho años. Constituyen circunstancias agravantes
especiales (art.195), "que el hecho se haya efectuado por el culpable, mediante
colusión con la contraparte", y "que el hecho se haya efectuado en perjuicio de
sujeto sometido a un proceso criminal".
En el artículo 196 se señala que "el abogado o procurador de una de las
partes, que diere consejo, prestara asistencia, o ayudara de cualquier manera en
juicio, a la parte contraria, directamente o por interpuesta persona, será castigado
con 20 UR a 500 UR de multa e inhabilitación especial de dos a seis años".

b) Importancia
Mediante el presente trabajo quiero llegar a aquellos funcionarios que no
han sabido llevar correctamente este tipo de procesos, y a los estudiantes de la
facultad de derecho para que sepan cuales son los factores por los que un
proceso de prevaricato y como debe darse a buen fin su desarrollo judicial.

c) Limitaciones
Para llevar a cabo la investigación existen algunas limitaciones, debido a
la falta de material de estudio para solucionar el problema en el lugar de los
hechos, también la falta de bibliografía para poder ilustrarnos más sobre el tema.