UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL E PROPEDÊUTICA

Prof. Msc Paulo Leão

2016.2

DIREITO PROCESSUAL PENAL I

Roteiro de aula 02

Princípios Constitucionais Processuais

1 – Princípio da Supremacia da Constituição:

A Constituição Federal está no topo do ordenamento jurídico, portanto as demais normas
jurídicas lhe devem obediência, sob pena de inconstitucionalidade. Não é por outro motivo
que, havendo duas interpretações possíveis, deve-se buscar a que melhor respeite os
anseios constitucionais. “Interpretação conforme”: todo ato normativo deve ser
interpretado conforme a CF (funções fundamentadora e interpretativa da Constituição).

2 – Princípio da Dignidade Humana:

O ser humano, só por sê-lo já é dotado de valor e respeito, art. 1º, CF/88.

Direito Penal do inimigo (Jakobs): inimigo = não pessoa

Günter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discípulos de Welzel, foi o criador do
funcionalismo sistêmico (radical), que sustenta que o Direito penal tem a função
primordial de proteger a norma (e só indiretamente tutelaria os bens jurídicos mais
fundamentais).
Quem são os inimigos? criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados,
autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. Em poucas palavras, é
inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias
cognitivas de que vai continuar fiel à norma.
Como devem ser tratados os inimigos? O indivíduo que não admite ingressar no
estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O
inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com
direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado
constituído. Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim, um
procedimento de guerra.
Características do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo não pode ser punido com
pena, sim, com medida de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua
culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não
olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de
perigo futuro); (d) não é um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo não
é um sujeito de direito, sim, objeto de coação; (f) o cidadão, mesmo depois de delinqüir,
continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua
periculosidade); (g) o Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito
penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito penal do inimigo
deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar
os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda
assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão (autor de um
homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que
vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve
ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade.
Dois Direitos penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois
modos contra os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinqüem ou como
indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. Dois, portanto, seriam os
Direitos penais: um é o do cidadão, que deve ser respeitado e contar com todas as
garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o
outro é o Direito penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto,
como meio para intimidar outras pessoas. O Direito penal do cidadão é um Direito
penal de todos; o Direito penal do inimigo é contra aqueles que atentam
permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. Cidadão é
quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que
atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia.
Bandeiras do Direito penal de inimigo: o Direito penal do inimigo, como se vê, (a)
necessita da eleição de um inimigo e (b) caracteriza-se ademais pela oposição que faz ao
Direito penal do cidadão (onde vigoram todos os princípios limitadores do poder punitivo
estatal). Suas principais bandeiras são: (a) flexibilização do princípio da legalidade
(descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o
da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento
desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens
jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada
antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais;
(h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada,
colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada);
(j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou
cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não
fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce
atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).

Críticas à tese do Direito penal do inimigo de Jakobs: o Direito penal do inimigo nada
mais é que um exemplo de Direito penal do autor, que pune o sujeito pelo que ele é e faz
oposição ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo o que ele fez; o Direito penal
tem que estar vinculado com a Constituição Democrática de cada Estado; não se
reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua
periculosidade. Com isso pena e medida de segurança deixam de ser realidades
distintas; é um Direito penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito penal da
culpabilidade; desproporcionalidade das penas; perdem lugar as garantias penais e
processuais; o Direito penal do inimigo constitui, desse modo, um DIREITO DE
TERCEIRA VELOCIDADE, que se caracteriza pela imposição da pena de prisão sem as
garantias penais e processuais.

3 – Princípio da Liberdade Individual:

A liberdade é a regra do Estado Democrático de Direito. Qualquer restrição ou privação é
exceção, e só poderá ocorrer quando houver motivo, fundamento e necessidade.

4 – Princípio do Devido Processo Legal:

Está previsto no art. 5º, LIV, CF.
Obediência estrita às regras processuais; no Brasil, não pode haver condenação sem
processo. Esse princípio possui um duplo significado: a) ninguém pode ser privado de sua
liberdade e de seus bens sem o devido processo legal e b) todas as pessoas contam com
o direito de saber as regras do devido processo legal.

O princípio possui duas dimensões, ambas acham-se contempladas no art. 5º, LIV, da CF,
a primeira de modo implícito, a segunda explicitamente:
 DIMENSÃO PROCESSUAL (ou procedimental – judicial due process of law – fair
trial / juridial process – devido processo judicial ou procedimental), todo processo
deve se desenvolver conforme a lei e respeitar estritamente as garantias do
devido processo legal.
 DIMENSÃO SUBSTANTIVA (substantive due process of law – devido processo
legal substantivo) – a criação dessas regras jurídicas possui limites. O legislador
deve produzir regras “justas”. A produção legislativa tem limites formais e
substanciais (Ferrajoli) – não só deve seguir o procedimento legislativo como deve
ser proporcional, equilibrada – exprime o princípio da razoabilidade ou
proporcionalidade.

Há dois devidos processos penais vigentes no Brasil: DEVIDO PROCESSO PENAL

CLÁSSICO (CPP) e o DEVIDO PROCESSO PENAL CONSENSUAL (Lei 9099/95 –
Juizados Especiais). Há quem diga que o devido processo legal penal consensual é
inconstitucional, mas não é. O que ocorreu foi que a lei criou um novo processo com
regras claras e específicas, o que foi comprovado pela jurisprudência, que entendeu como
constitucional esse novo devido processo legal.

CLÁSSICO CONSENSUAL

Há inquérito policial Há Termo circunstanciado

Há proposta de transação
Há Denúncia
penal

Encerra-se, na maioria das

Encerra-se com sentença de
vezes, com sentença
mérito
homologatória de transação.

Há julgamento, há justiça
Há consenso
clássica, penas impostas

Infrações penais médias e Infrações de menor potencial

graves ofensivo
Há um princípio denominado de PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DO PROCESSO é o
princípio por meio do qual a pena somente pode ser aplicada quando haja decorrido de
um processo penal. JURISDIÇÃO NECESSÁRIA.

Quando alguém viola uma norma penal surge para o Estado o direito de aplicar a pena
cominada ao caso concreto (ius puniendi concreto). Mas o Estado não pode impor nem
executar pena ou medida de segurança sem o devido processo legal.

Conceito de processo e de procedimento: processo, visto externamente, é o conjunto

de atos que se sucedem visando à solução de um litígio (de um conflito). A ordem desses
atos, ou seja, a seqüência que seguem chama-se procedimento. Internamente o
processo é uma relação jurídica triangular, da qual participam necessariamente: autor
(Ministério Público ou ofendido), acusado (com dezoito anos ou mais) e juiz (devidamente
investido em suas funções).
 Obs.: Paridade de armas - não significa tirar poderes do Estado, mas permitir ao
indivíduo poderes iguais, principalmente por meio da atuação do juiz – Origem: 6ª
Emenda da Constituição Americana.

Obs.: renúncias processuais – não é amplamente admitida na doutrina romano-

germânica, mas é ampla na common Law (Ex.: transação penal).

5 – Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade:

É o princípio da proibição do excesso.
Há uma questão: é proporcionalidade ou razoabilidade? Fala-se em princípio da
proporcionalidade (segundo a doutrina alemã) ou razoabilidade (consoante a doutrina
americana) ou da proibição de excesso (conforme a doutrina constitucionalista pós
Segunda Guerra Mundial): as três denominações, para a maior parte da doutrina,
expressariam um mesmo conteúdo. Essa é a opinião dominante. É princípio geral do
Direito. É válido, assim, para todas as áreas.

Pode uma lei ser julgada inconstitucional por faltar razoabilidade? Pode e deve, há ampla
jurisprudência do STF.

No nosso país, segundo o STF, tem fundamento constitucional, porque nada mais
representa que o aspecto substancial do devido processo legal, que vem
expressamente contemplado no art. 5º, LIV, da CF. Logo, é princípio constitucional geral
do Direito.

Origens do princípio (TRF2/2004): o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade

deita raízes em séculos passados. Na história recente, recorde-se que até metade do
século XX, na Alemanha, ele tinha o sentido de limite ao poder de polícia (Politzei-
recht); depois da 2ª Guerra Mundial passou a ser concebido como princípio de direito
constitucional que limita toda atuação do poder público. Em 1971, na Alemanha, é
reconhecida pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei penal com base no
princípio da proporcionalidade. No Brasil, referido princípio foi acolhido pelo STF em
1951 (cf. RE 18.331, relator Orozimbo Nonato).

6 – Princípio da Igualdade ou Paridade de Armas ou Part Condititio:

O princípio determina um tratamento igualitário às partes. A Lei pode fazer distinções,
desde que justificadas (concepção valorativa – princípio da igualdade) Ex.: prazo em
dobro para Defensor Público (o MP não tem o prazo em dobro para recorrer).

O parecer do Procurador de Justiça, na segunda instância, não representa violação

ao princípio da igualdade das partes na medida em que à defesa seja conferida a
possibilidade de apresentar memoriais. Na prática esses memoriais são admitidos (e,
são, na verdade, quase que necessários: exatamente para se fazer a contradição com o
parecer do MP). Esse entendimento ainda vem prevalecendo. Não obstante isso,
atualmente está em debate saber se a sustentação oral do MP após a sustentação oral da
defesa ofende, ou não, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Isto está
expresso no informativo 449/STF, a saber: “Ocorre que, durante a sessão de julgamento
do citado recurso, a defesa proferira sustentação oral antes do Procurador-Geral (custos
legis), sendo tal fato alegado em questão de ordem, (1ª corrente) rejeitada ao fundamento
de que o parquet, em segunda instância, atua apenas como fiscal da lei. (...) (2ª corrente
– prevaleceu) O Min. Cezar Peluso, relator, deferiu o writ para anular o julgamento
do recurso em sentido estrito e determinar que outro se realize, observado o direito
de a defesa do paciente, se pretender realizar sustentação oral, somente fazê-lo
depois do representante do Ministério Público. Entendeu que, mesmo que invocada
a qualidade de custos legis, o membro do Ministério Público deve manifestar-se, na
sessão de julgamento, antes da sustentação oral da defesa, haja vista que as partes
têm direito à observância do procedimento tipificado na lei, como concretização
(...). Em conclusão de julgamento o plenário do STF concedeu a ordem por
entender que a manifestação da defesa deveria ser posterior à da acusação, em
atenção às regras do contraditório e ampla defesa, elementares do devido processo
legal.” HC 87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 21.11.2006. (HC-87926)

7 – Princípio do Favor Rei:

É um princípio óbvio no DPP, e tem aplicações práticas: 1) na dúvida, em favor do réu; 2)
em caso de empate, a decisão é em favor do réu. Portanto, por meio de tal princípio
conclui-se que, se existir conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do
acusado, deve prevalecer (na fase final de julgamento) o jus libertatis (in dubio pro reo),
pois a dúvida sempre beneficia o acusado. Vale dizer, na dúvida absolve-se o imputado.
Para Tourinho Filho, este princípio é corolário do princípio da igualdade das partes,
na medida em que procura equilibrar a posição do réu frente ao Estado na persecução
penal.

8 – Princípio da Demanda, Princípio da Iniciativa das Partes ou Princípio da Ação:

Ne procedat iudex ex officio ou Nemo iudex sine actore - art. 129, I, CF: o juiz não pode
iniciar o processo penal, ou seja, não pode agir “ex officio”, sempre depende de iniciativa
da parte, não se recepcionando os dispositivos em sentido contrário.
O fundamento do princípio de que o juiz não age de ofício é o PRINCÍPIO
ACUSATÓRIO (é o princípio que define e distingue as funções processuais, sendo que
um não pode cumular as funções do outro: quem acusa é o MP, quem defende é o
advogado, quem julga é juiz, quem investiga é polícia).

9 – Princípio Acusatório:
Historicamente há três tipos de processo: (a) inquisitivo (nele uma só pessoa
desempenha os vários papéis de investigar, acusar, julgar e executar); (b) processo
misto (fase inicial de investigação da polícia ou do MP sob a regência do juiz; acusação e
julgamento; nos Juizados de Instrução é assim que funciona – França, por exemplo); (c)
acusatório (as funções de investigar, acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas
distintas).
No Brasil, vigora o processo acusatório flexível.
O PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO pode ser rígido (o juiz JAMAIS toma a iniciativa
de provas, EXEMPLO: direito inglês) ou flexível (as partes produzem provas, mas, o juiz
tem o poder complementar de provas, pode determinar perícias ou a oitiva de
testemunhas não requeridas, o juiz NÃO é estático).
O vigente no Brasil é o FLEXÍVEL ou RELATIVO (não o rígido), o que significa que o
juiz penal brasileiro tem o poder de iniciativa complementar de produção de provas.

STF, ADI 1570: Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de

quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento
do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo
legal.

De outro lado, o MP nem sempre estará obrigado a acusar, podendo, em algumas

situações (CPP, art. 385), propugnar pela absolvição do acusado, se da mesma estiver
convencido. Releva notar, no entanto, que o defensor não pode adotar medidas
peculiares (incriminatórias) ao órgão acusatório, devendo sempre promover a
defesa do acusado, seja sustentando a sua inocência, seja propondo a tese que lhe seja
mais benevolente.

Conseqüências: como decorrência do princípio da iniciativa das partes: (a) o juiz não
pode julgar além ou fora ou aquém do pedido (ne eat iudes ultra petita partium); (b)
não pode prejudicar o acusado quando somente ele recorreu (proibição da reformatio
in peius) etc. Sintetizando: no Brasil vigora hoje o princípio acusatório (o processo tipo
acusatório), porém, com mitigações.

10 – Princípio da Oficialidade da Ação Penal Pública:

Os órgãos incumbidos da persecução penal não podem ser privados. Sendo pública
a função penal, a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos. À
frente da investigação e da acusação devem estar órgãos oficiais, respectivamente,
autoridade policial e MP. Mas a investigação pode ser feita por autoridades não policiais,
que podem presidir a investigação: crime por juiz, por promotor, no recinto do Senado.

 Investigação por órgãos do Ministério Público: há casos (ECA e Estatuto do

Idoso) com expressa autorização legal. Nas demais hipóteses, a jurisprudência se
inclina em admitir a investigação, com base nos seguintes argumentos: o MP
pode dispensar o inquérito policial para oferecer denúncia; teoria dos poderes
implícitos, decorrentes da competência exclusiva para dar início à ação penal (art.
129, I, da CF); a investigação não ser atividade exclusiva da polícia (art. 4, §
único, do CPP); o MP não pode presidir inquérito policial.

 Em junho de 2013, a PEC 37, que previa a exclusividade da atividade investigatória

para as autoridades policiais, foi rejeitada pela Câmara dos Deputados.

Nos crimes de responsabilidade, qualquer cidadão pode oferecer denúncia. Há quem

defenda que se trata de uma AÇÃO POPULAR PENAL, mas grande parte da doutrina
está se manifestando no sentido de que não se trata de crime, mas meras infrações
político-administrativas, já que a pena é o IMPEACHMANT (afastamento de cargo) e não
restrição de direito ou privativa de liberdade. Assim, não temos esse tipo de ação em
nosso país.

Os órgãos encarregados da persecução penal (polícia judiciária, ministério público, juízes)

são, em regra, oficiais. Mas isso não significa que não possa haver investigação
privada (dentro de certos limites), inclusive na ação penal pública. Porém, nesse caso,
tudo que for apurado depois é entregue ou à Polícia ou ao Ministério Público. Ou servirá
de base para a ação penal privada (promovida pela vítima). Dizer que se possa fazer
investigação privada, de qualquer modo, não significa que o particular possa praticar atos
privativos da autoridade policial (indiciamento, interrogatório etc.).

A doutrina e jurisprudência do STF entendem, inclusive, que, no caso de crimes

praticados contra vítimas indeterminadas ou sem personalidade jurídica, como os crimes
contra a Sociedade ou a Saúde Pública, não é possível a ação penal privada subsidiária
da pública (Ação Penal Popular subsidiária), vale dizer, caso o MP não ofereça denúncia
contra alguém que praticou o delito de tráfico de entorpecentes, não fica o particular
autorizado a substituir o parquet no ajuizamento da ação penal cabível, sob pena de se
instaurar um regime de vingança privada. (Caderno do LFG)

11 – Princípio da Oficiosidade:
Os órgãos incumbidos da persecução penal devem proceder de ofício, não devendo
aguardar provocação de quem quer que seja, ressalvados os casos de ação penal
privada e de ação penal pública condicionada.

12 – Princípio da Intranscendência:
Art. 5º, XLV, CF.
Assegura que a ação penal não deve transcender da pessoa a quem foi imputada a
conduta criminosa. É decorrência natural do princípio penal de que a responsabilidade é
pessoal e individualizada, não podendo dar-se sem dolo e sem culpa (princípio penal da
culpabilidade, ou seja, não pode haver crime sem dolo e sem culpa), motivo pelo qual a
imputação da prática de um delito não pode ultrapassar a pessoa do agente, envolvendo
terceiros, ainda que possam ser considerados civilmente responsáveis pelo delinqüente.

13 – Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública:

A autoridade policial tem que instaurar inquérito policial, não tendo poder discricionário
para decidir se investigará ou não, desde que existentes indícios de autoria e
materialidade.
O MP é obrigado a oferecer a APP INCONDICIONADA (art. 24, CPP), quando há a
JUSTA CAUSA, que consiste no FUMUS BONI IURIS ou FUMUS COMISSI DELICTI, ou
seja, quando há prova do crime e indícios de autoria.

Exceções ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública:

 transação penal (Lei no. 9.099): Hipótese em que o Ministério

Público faz acordo com o autor do fato, em lugar de denunciá-lo. Faz uma proposta de
sanção alternativa. Aqui se fala no princípio da oportunidade regrada (ou da
discricionariedade regrada). Talvez melhor fosse utilizar a expressão obrigatoriedade
mitigada, porque, no fundo, o MP, na transação penal, continua obrigado a agir (a fazer
a proposta), quando presentes os requisitos legais.
 delação premiada - plea bargaining (instituto clássico da
comon law, que consiste no acordo entre o MP e o investigado): O suspeito “entrega”
informações preciosas e, em troca, arquiva-se o seu caso. Na nova Lei de Drogas
(11.343/06) há o art. 41 que trata do réu colaborador, o qual poderá ser beneficiado
com a redução da pena. A Lei nº 8.072/90 também acrescentou previsão semelhante
no artigo 159, § 4º, do CPB (extorsão mediante sequestro).
 acordo de leniência – previsto para os crimes contra a ordem
econômica – se o réu colaborar, o MP pode deixar de denunciar (o art. 87 da Lei
12.529 estabelece que, nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei
8.137/90, e nos demais crimes relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados
na Lei 8.666 e o art. 288 do CP, a celebração do acordo de leniência determina a
suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia,
sendo que, cumprido o acordo, extingue-se a punibilidade).
 quando o fato é só formal ou aparentemente típico, porém,
não materialmente: Exemplo: casos de absoluta insignificância (princípio da
insignificância – mínima non curat praetor), adequação social, ausência da imputação
objetiva da conduta ou do resultado, inocorrência de resultado jurídico relevante etc.. O
fato aparentemente típico só pode ser citado como exceção ao princípio da
obrigatoriedade da ação penal pública quando enfocada a tipicidade no sentido formal.
Aceitando-se a tese da tipicidade material, não há dúvida que de exceção não se trata.
O fato atípico não pode jamais ser objeto de processo penal. Aqui, na verdade, não há
exceção ao referido princípio, porque não há tipicidade, portanto, não se fala em
conduta criminosa.
O MP também não tem discricionariedade para decidir a acusação, é obrigado a acusar,
desde que haja prova da materialidade e indícios da autoria. (art. 24, CPP). Princípio
oposto: é o da oportunidade, que vigora na ação penal privada (a vítima, na ação penal de
iniciativa privada, ingressa com a ação penal se quiser).

O MP não pode dispor da ação penal e a autoridade policial não pode encerrar o IP. Para
o STF, o MP não pode desistir do recurso no momento da apresentação das razões,
porque decorre da obrigatoriedade da ação penal. Não é outra a dicção do art. 576, do
CPP.

Não comparecimento do réu à audiência de conciliação no Juizado Especial. O juiz

designa a audiência de instrução após a denúncia, a essa audiência o réu comparece,
ou seja, depois da denúncia, ainda assim, o MP pode propor a transação, com nítida
disposição da ação penal. Esse entendimento decorre do art. 79, da Lei 9.099/95,
segundo o qual poderá ser feita a proposta caso antes ela não tenha ocorrido. O mesmo
ocorre com a possibilidade de disposição da ação penal, já que depois do oferecimento
da denúncia, quando for pedida a suspensão do processo.

14 – Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública:

O art. 42 do CPP diz que iniciado o processo o Ministério Público não poderá dispor
da ação penal, ou seja, não pode abrir mão da persecução penal já em andamento.
Mas pode pedir absolvição do acusado nas alegações finais? Sim (porque, afinal,
acima de tudo, o MP atua como custos legis – CPP, art. 385). O MP também não pode
desistir de recurso que ele interpôs (CPP, art. 576).
Exceção: suspensão condicional do processo - Lei 9.099/95. Nesse caso o MP
denuncia e ao mesmo tempo propõe a suspensão do processo, desde que o crime
tenha pena mínima não superior a um ano - esse patamar mínimo de um ano não se
alterou com a Lei 10.259/01, que ampliou o conceito de menor potencial ofensivo para
dois anos.
Note-se que o presente princípio decorre do princípio da obrigatoriedade e vigora
inclusive na fase do inquérito, conforme estabelece o art. 17 do Código de Processo
Penal, o qual dispõe que a autoridade policial não poderá arquivar os autos do
inquérito.

15 – Princípio da Oportunidade e da Disponibilidade da Ação Penal Privada:

Ao contrário do que ocorre com a ação penal pública, a ação penal privada se
submete ao princípio da oportunidade, segundo o qual é a vítima quem tem total
disponibilidade na propositura ou não da ação penal. Como decorrência disso, admite-se
a renúncia ao direito de queixa, por exemplo.
O princípio da indisponibilidade não tem aplicação na ação penal privada (onde é
possível o perdão da vítima). Na ação penal pública condicionada é mitigado, uma vez
que é admissível a retratação da representação antes do oferecimento da denúncia (CPP,
art. 25, interpretação a contrario sensu).

16 – Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal:

Previsto no art. 48, do CPP. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação.
Não pode, porém, escolher dentre os ofensores qual irá processar. Ou processa
todos, ou não processa nenhum. Caso haja propositura contra apenas parte dos agentes,
há renúncia tácita no tocante aos não incluídos, o que acarreta a extensão a todos nos
termos do art. 49, do CPP. A queixa deve ser rejeitada. Não se fala em tal princípio no
tocante à ação penal pública, porque, para esta, aplica-se o princípio da obrigatoriedade
(o MP, de acordo com os elementos de informação colhidos, pode optar por denunciar
apenas um dos réus, deixando para denunciar os demais num momento posterior, caso
haja sucesso na colheita de outros elementos de informações suficientes para
fundamentar a denúncia. (Caderno do LFG e jurisprudência do STF e STJ)

17 – Princípio da Inadmissibilidade da Persecução Penal Múltipla (ne bis in idem):

É conhecido pela seguinte frase: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes
pelo mesmo fato. Está associada à proibição de que um Estado imponha a um
indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de
um mesmo crime.
Tal princípio não tem previsão expressa na nossa CF. Não obstante, sua manifestação
decorre da legislação infraconstitucional brasileira (Estatuto do Estrangeiro, o CP e o
CPP), além de tratados e convenções internacionais (Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos, Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de São José
da Costa Rica).

Jurisprudência: Os institutos da litispendência e da coisa julgada direcionam à

insubsistência do segundo processo e da segunda sentença proferida, sendo
imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado.

18 – Princípio da Suficiência da Ação Penal:

O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem
todas as questões que interessarem à decisão da causa – O artigo 92 do CPP constitui
exceção ao princípio da suficiência, uma vez que a questão prejudicial heterogênea
obrigatória referente ao estado civil da pessoa deve ser, peremptoriamente, resolvida
através do processo civil, suspendendo-se o processo penal até o deslinde da causa
cível.

19 – Princípio da Ampla Defesa:

Art. 5º, LV, CF – Garantia de REAÇÃO. Torna a defesa real, efetiva e concreta. O réu tem
o direito de ser pessoalmente citado da acusação contra si (Pacto de São José da Costa
Rica), é indispensável para condenação; A ele deve ser dado um prazo razoável para
defesa que a jurisprudência estabeleceu em 81 dias, que não está previsto em lei. A única
regra expressa está no artigo 8º da lei 9.034/95 (organizações criminosas – 81 dias para
réu preso e 120 dias para réu solto). A questão da razoabilidade do prazo também está
prevista no Pacto de São José da Costa Rica. No júri, é garantida a PLENITUDE de
defesa em conceito maior do que a amplitude da defesa. O juiz presidente pode
destituir o advogado que não esteja exercendo corretamente a defesa do réu.

Esse princípio manifesta-se em duas vertentes:

1. DEFESA TÉCNICA realizada pelo advogado;
2. AUTODEFESA ou DEFESA MATERIAL exercida pelo próprio acusado, que se
apresenta em 03 contextos:
i. Direito ao interrogatório;
ii. Direito à presença nos atos processuais e
iii. Direito às vias recursais.

DIREITO DE A DEFESA FALAR POR ÚLTIMO – essa é a regra. Há exceção importante

no caso em que a defesa fala primeiro: no momento da recusa peremptória de jurados.

DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAR-SE – assegurado pelo princípio da “nemo tenetur

se detegere”. Esse direito consiste nos seguintes aspectos:
  Direito de ficar calado;
 Direito de não se declarar contra si mesmo;
 Direito de não confessar;
 Direito de não praticar nenhum comportamento ativo incriminatório. EXEMPLO:
direito de não participar da reconstituição do crime. Nada impede a exigência do
acusado em comparecer ao procedimento investigatório de reconhecimento de
pessoas, no qual sua postura é meramente passiva, submetendo-se, ao lado de
outras pessoas, ao crivo dos “reconhecedores”. (Caderno LFG)

Obs.: o início da suspeita deve dar ensejo aos avisos sobre o direito ao silêncio (“Miranda
warnings”- Aviso de Miranda). Nos EUA só são protegidos os elementos orais – o réu não
é obrigado a testemunhar contra si mesmo – mas se decide falar deverá dizer a verdade,
sob pena de caracterização do crime de perjúrio.

A defesa material ou autodefesa é DISPENSÁVEL, já a defesa técnica é

INDISPENSÁVEL. O defensor pode apelar mesmo contrariamente ao interesse do réu,
em atenção ao primado da defesa técnica.

No DPP, o acusado tem o direito de recorrer, possuindo a legitimidade e a CAPACIDADE

POSTULATÓRIA, sendo que as razões do recurso serão elaboradas pelo advogado, que
também tem legitimidade para recorrer, inclusive, com súmula do STF. “Artigo 577. O
recurso poderá ser interposto pelo MP, ou pelo QUERELANTE, ou pelo RÉU, seu
PROCURADOR ou seu DEFENSOR. STF, Súmula 705. A renúncia do réu ao direito de
apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da
apelação por este interposta.”

Essa colidência de vontades de recorrer entre o advogado e o acusado, há duas

correntes:
1. defende que prevalece a vontade do advogado sobre a do acusado, sob o
fundamento de que ele estaria mais aparelhado tecnicamente para dar um parecer
sobre a possibilidade ou não de obtenção de êxito e de cabimento (POSIÇÃO
SUMULADA PELO STF);
2. afirma que é a vontade do acusado que deve prevalecer, já que ele é quem vai
sofrer os efeitos da condenação e o fato de não existir reformatio in pejus evitaria
qualquer outro prejuízo com o recurso.

O INTERROGATÓRIO tem natureza mista, ora funciona como meio de defesa, ora como
meio de prova. EXEMPLO: se o acusado permanecer calado, o interrogatório não poderá
ser utilizado como meio de prova – o silêncio não pode ser usado em seu desfavor. Como
na Lei 9099/95, em seu artigo 81, caput, o interrogatório, também no processo penal
ordinário, passou a ser o último ato da audiência una de instrução, realçando assim a
natureza do meio de defesa.

A defesa deve ser EFETIVA (artigo 261, CPP). Se o réu estiver indefeso, mesmo que por
advogado constituído, o juiz deve anular todo o processo e nomear um dativo.

Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para
o réu”.

Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a
iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor (ou
nomeando defensor, em caso de defensor dativo ou se o acusado não o constitui).

Defesa ampla, em suma, envolve: (a) autodefesa; (b) defesa técnica; (c) defesa efetiva e
(d) defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio de prova ilícita, que só é
admitida pro reo, para comprovar sua inocência).

Não existe defesa técnica (muito menos ampla) durante a investigação, que é a fase
administrativa da persecutio criminis. Mas isso não impede que o suspeito ou indiciado
(ou mesmo a vítima) venha requerer provas (CPP, art. 14), que serão deferidas ou
indeferidas pela Autoridade Policial, conforme o caso.

Assistência jurídica do Estado: implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado

hipossuficiente a mais completa defesa, seja orientando-o para a defesa pessoal
(autodefesa), seja prestando a defesa técnica (efetuada por defensor), disponibilizando,
para essa finalidade, assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5º,
LXXIV).

Caso haja confronto entre as teses de defesa, deve prevalecer, segundo a doutrina
majoritária, a tese que beneficiar (ou que mais beneficiar) o acusado, independente de ser
proposta pelo defensor técnico ou pelo próprio acusado.

A ausência de oferecimento de alegações finais pela defesa enseja nulidade? Há

divergência: segundo jurisprudência do STF padece de nulidade absoluta o processo
penal em que, devidamente intimado, o advogado constituído do réu deixa de apresentar
alegações finais, sem que o juízo, antes de proferir sentença condenatória, lhe haja
designado defensor dativo ou público para suprir a falta.

A defesa técnica, de outro lado, tem que ser exercida por quem tem habilitação técnica.
Estagiário não pode incumbir-se dela durante o processo. Pode o estagiário praticar
alguns atos, mas não cuidar da defesa do acusado. E se houver absolvição com trânsito
em julgado? Nada pode ser feito. Prevalece a absolvição, porque não existe revisão
criminal pro societate.

STF - HC 94542:
A jurisprudência do STF está alinhada no sentido de não constituir cerceamento de defesa
o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se forem elas consideradas
desnecessárias pelo órgão julgador, a quem compete a avaliação da necessidade ou
conveniência do procedimento então proposto. Asseverou-se, ademais, que a decisão a
qual indeferiu a oitiva de testemunha da defesa está amplamente motivada, não cabendo
a esta Corte substituir o juízo de conveniência da autoridade judiciária a respeito da
necessidade ou não dessa oitiva.

20 – Princípio do Contraditório:
Art. 5º, LV, CF – é garantia de participação, enquanto a ampla defesa é garantia de
reação - é a possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrária. O
pressuposto lógico é o direito de ser informado. Consagrado na CF, por ele há a
igualdade de partes e toda prova permite uma contraprova, ele é inerente à
acusação e à defesa. Está consagrado no Pacto de São José da Costa Rica (convenção
dos direitos humanos). Esse princípio consiste na dialeticidade (tese, antítese e
síntese). Exige a bilateralidade e a igualdade formal e material entre as partes.
O IP não é processo, é procedimento, não há litigante ou acusado, trata-se de indiciado;
a possibilidade de consulta dos atos pelo advogado não coloca a natureza contraditória
 ao IP. Vale aqui salientar que a nova lei de falências acabou com o inquérito judicial, cuja
presidência era do juiz; tal modalidade deixou de existir e agora o inquérito para apurar
crimes falimentares é policial, de natureza inquisitiva (vide art. 187, da Lei 11.101/2005).
Atualmente, o interrogatório é um ato com contraditório, em decorrência de mudança
legislativa de 2003.
Há duas espécies de contraditório:
 contraditório direto ou imediato – é o praticado no ato. EXEMPLO: oitiva de
testemunha, que pode ser contraditada na hora.
 contraditório mediato ou diferido – é o contraditório adiado ou postergado.
EXEMPLO: interceptação telefônica, somente se toma ciência depois,
oportunidade na qual pode ser exercido o contraditório.

Pressuposto do contraditório: é o direito de ser informado da acusação e de todos os atos

processuais. Aliás, o direito de ser informado é direito de dupla via (as duas partes devem
sempre ser informadas de todos os atos processuais).

Contraditório e ampla defesa: é o contraditório que fundamenta a existência da defesa,

isto é, que a torna possível. Por força do princípio da ampla defesa, por seu turno, quer a
CF que ela seja plena, a mais abrangente em cada caso concreto. Em outras palavras: a
defesa precisa ser efetiva. O contraditório torna a defesa possível; a ampla defesa a
transforma em efetiva (em defesa plena). Os princípios do contraditório e da ampla
defesa são complementares. Aqui julgo importante trazer as diferenças entre esses dois
princípios, segundo Eugênio Pacelli, a saber: “Embora ainda se encontrem defensores
da idéia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do
contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base. É
que, sob a perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da
garantia de participação, isto é, a garantia de poder a defesa impugnar toda e qualquer
alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta
efetividade com que se exerce aludida impugnação. Enquanto o contraditório exige a
garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a
realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, também quando
prejudicial ao acusado” (Curso de Processo Penal, 3ª ed. – 3ª tiragem, p. 24).

- Contraditório e ampla defesa:

 Contraditório: ciência.
 Ampla defesa: exercício.
 Contraditório é a possibilidade que se confere ao réu de conhecer, com exatidão,
todo o processo e, em conseqüência de tal ciência, contrariá-lo (produzir provas)
sem nenhuma limitação (ampla defesa). A ampla defesa é um consectário do
contraditório.
 A citação é um desdobramento lógico da garantia do contraditório e ampla defesa. A
citação é um ato de cientificação (contraditório - ciência da acusação) e um
chamamento para se defender (ampla defesa).

O princípio do contraditório não se aplica à fase do inquérito policial, segundo a

majoritária doutrina. Por essa razão é que a condenação não pode ser proferida com base
em provas exclusivamente colhidas durante o inquérito, em razão da ausência de
contraditório.

Tampouco se admite contraditório no interrogatório policial. É bem verdade que o art. 6º

do CPP manda aplicar o art. 185 e ss. do CPP no que diz respeito ao interrogatório.
Interpretação sistemática e lógica nos conduz, entretanto, a não aceitar o contraditório na
fase policial, que é regida pelo princípio inquisitivo.

21 – Princípio da Não Auto-Incriminação:

Esse princípio se consubstancia na garantia do direito de o agente não produzir prova
contra si mesmo, ou seja, que lhe seja contrária (que lhe incrimine). O princípio se
manifesta em vários dispositivos legais:
1. INTERROGATÓRIO – o interrogado tem o direito de permanecer em silêncio e
direito de não fornecer material para exame de DNA. A Lei 10.792/03 alterou os
dispositivos referentes ao interrogatório, o qual passou a ser entendido como MEIO
DE DEFESA, assegurando-se ao acusado o direito a entrevistar-se com o seu
advogado antes do referido ato processual; o direito de permanecer calado e não
responder perguntas a ele endereçadas, sem que se possa extrair do silêncio
qualquer valoração em prejuízo da defesa. EUGÊNIO PACELLI: desse modo,
também a CONDUÇÃO COERCITIVA prevista na primeira parte do artigo 260,
CPP, quando determinada para simples interrogatório – meio de defesa, no qual
o acusado NÃO é obrigado a prestar qualquer informação, nem tem qualquer
compromisso com a verdade – é de se ter por REVOGADA, por manifesta
incompatibilidade com a garantia do silêncio. NOTE-SE: ainda não foi formalmente
revogado o dispositivo citado pelo autor.

2. ESTADO DE PESSOAS – é necessário fornecer elementos de prova, tais como,

certidão de óbito ou de casamento. Artigo 155, CPP.

3. INEXISTÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE – não existe rescisão de

sentença absolutória. A revisão criminal é apenas para o acusado. Essa
vedação está expressamente prevista no PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA
(CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS). EUGÊNIO PACELLI:
excepciona o princípio, ao afirmar que poderia haver a revisão criminal, quando se
trate de SENTENÇA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE decorrente de ato
posterior criminoso do réu e sobre o qual o Estado não tenha tido qualquer
responsabilidade (atestado de óbito falso, o Juiz não tinha que exigir a
apresentação do cadáver). Por outro lado, o autor entende que se tratando de
sentença absolutória, não pode ser feita a revisão criminal (testemunhas oculares
mantidas em cárcere privado pelo réu, o Estado tinha a obrigação de protegê-las).

4. PROVAS PROIBIDAS – DEMERCIAN: existe restrição da prova proibida para o

réu e VEDAÇÃO de produção de prova proibida pelo autor. Para o réu pode ser
permitida, já que visa à proteção de um interesse maior, que é a garantia da
liberdade do indivíduo, aplicando-se nesse caso o PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. Artigo 5o, LVI, da CF/88 (esse entendimento NÃO É
PACÍFICO).

Privilégio contra a auto-incriminação: o acusado não está obrigado a praticar nenhum ato
que lhe desfavoreça, podendo, por exemplo, inclusive mentir durante o interrogatório
ou, se preferir, calar-se, como assegura o art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal.
Não há, de outro lado, o crime de perjúrio (crime previsto ao réu que mentir) no
Brasil (nos EUA está tipificado). O direito ao silêncio significa exercício passivo do
direito de defesa. Não pode o silêncio, portanto, ser interpretado contra o réu. Não foram
recepcionados os arts. 186 e 198 do CPP (na parte que sublinhava a prejudicialidade do
silêncio do acusado). Na atualidade, o direito ao silêncio está devidamente assegurado
pelo novo art. 186, parágrafo único, do CPP (com redação dada pela Lei 10.792/03).

Direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa (ou que lhe
prejudique). Exemplo: direito de não participar da reconstituição do crime, direito de não
ceder material gráfico para exame grafotécnico; direito de não produzir nenhuma prova
que envolva o seu corpo (exame de sangue, de urina, de fezes, bafômetro etc).

22 – Princípio do Juiz Natural:

Duas dimensões: juiz competente para o caso (art. 5º, LIII) e proibição de juízo ou
tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII). Toda pessoa somente pode ser processada por juiz
previamente investido do poder jurisdicional, decorre da vedação de criação de tribunal
de exceção (no que não se aplicam às justiças especializadas) e determina que o juiz
deve ser competente para o julgamento da ação. Tribunal ou juízo de exceção – é o que é
criado ou constituído depois do crime para julgá-lo.

No Brasil isso não é possível, mas internacionalmente há vários casos (Iugoslávia,

Ruanda, Serra Leoa) - isso está mudando em decorrência da criação do TRIBUNAL
PENAL INTERNACIONAL (TPI), que julgará os crimes praticados a partir de 08/2002.

QUESTÃO DE CONCURSO: lei nova que altera a competência, NÃO viola o princípio
do juiz natural (p.ex., Lei 9.299/96 que disse que o militar quando mata o civil
dolosamente é julgado pelo Tribunal do Júri e não pela Justiça Militar). A lei que cuida de
competência é uma lei processual, logo, tem aplicação imediata (artigo 2 o., CPP). Mas
note-se, a competência nova tem que ser para o órgão que já existe, não podendo ser
criado um órgão novo. Assim, no caso do militar, o júri já existia no Brasil desde 1922.
EXCEÇÃO: quando o caso já foi julgado em primeira instância, não pode haver
modificação de competência, jurisprudência pacífica do STF. EXEMPLO: quando o
TM/SP enviou os processos para o TJ/SP, este órgão remeteu-os de volta sob o
fundamento de que estavam julgados em primeira instância.

Réu absolvido por juiz incompetente: se essa absolvição transitou em julgado para a
acusação, nada mais será possível ser feito porque não existe revisão em favor do
Ministério Público (pro societate). Ainda que se trate de incompetência absoluta (juízo
cível que absolveu réu num processo criminal, sem ter designação).

Obs.: Juiz natural e especialização de varas – STF: não ofende o princípio do juiz
natural, pois é mera organização territorial.

Obs.: O CPP já previa o princípio da identidade física no caso do júri – agora também
prevê para o juiz – o juiz que conduzir a audiência deverá julgar a causa – vertente do juiz
natural. Não podendo ser esquecida a exceção quanto a esse princípio, por aplicação
analógica do CPC (não existe regra no CPP), isto é, no caso de impedimentos legais do
juiz da instrução, como férias, promoção e aposentadoria, haverá mitigação daquele
princípio, autorizando-se outro juiz a proferir sentença em seu lugar.

Obs.: quando se fala em competência meramente territorial, refere-se a juízo legal (não
natural), pois não há tratamento constitucional.

STF: não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de

apelação por órgão composto majoritariamente por juízes de primeiro grau
convocados. O STJ reviu seu posicionamento para seguir o entendimento do STF.
 A redistribuição do feito decorrente da criação de nova vara com idêntica
competência - com a finalidade de igualar os acervos dos Juízos e dentro da estrita
norma legal - não viola o princípio do juiz natural, mormente quando ocorre ainda na
fase de inquérito policial, como na espécie. O Supremo Tribunal Federal já se
manifestou no sentido da inexistência de violação ao princípio do juiz natural pela
redistribuição do feito em virtude de mudança na organização judiciária, uma vez
que o art. 96, 'a', da Constituição Federal, assegura aos Tribunais o direito de dispor
sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais.

23 – Princípio do Promotor Natural:

Qual é a dimensão do princípio do promotor natural? Segundo Fernando Capez, tal
princípio também seria decorrência do art. 5º, LIII, da CF, ou seja, significa que ninguém
será processado senão pelo órgão do MP, dotado de amplas garantias pessoais e
institucionais, de absoluta independência e liberdade de convicção e com atribuições
previamente fixadas e conhecidas. Com isso, o nosso ordenamento não admitiria o
promotor de exceção, melhor dizendo, não admitiria nomeações casuísticas de
membros do Ministério Público para determinados casos em desobediência às
regulamentações anteriores.

Inicialmente, depois da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 8.625/93) e Lei do MPU
(LC 105/93), parecia não haver dúvidas sobre a existência desse princípio no nosso
ordenamento jurídico. Não obstante isso, mais recentemente, parece que o STF vem
negando a aplicabilidade desse princípio, porém admitindo a sua instituição mediante
lei.

24 – Princípio da Verdade Real ou Material:

Ao contrário do que ocorre com a verdade formal, em que o juiz depende, na
instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que
fundamentará sua decisão, contentando-se, portanto, com as provas produzidas pelas
partes, diz-se que no processo penal se adota o princípio da verdade real, em que é
dever do magistrado superar a desidiosa iniciativa das partes na colheita do
material probatório, esgotando todas as possibilidades para alcançar a verdade real dos
fatos, como fundamento da sentença. Não obstante esse princípio, a doutrina não nega
que, por mais livre que seja a investigação das provas por parte do julgador, a verdade
alcançada sempre será formal.
Os interesses são indisponíveis no processo penal e por isso o juiz deve buscar a
verdade real nos autos; quando as partes forem inertes o juiz vai buscar provas de ofício,
para embasar o seu julgamento, inclusive, em 2º grau. Alguns autores (do que discorda
NUCCI) entendem que se trata de um resquício de sistema inquisitório, esse poder
do juiz, diante da inércia das partes. No DPP, não existem limites de forma e de
vontade de que existem no DPC.
Entretanto, não se trata de um princípio absoluto, já que sofre algumas limitações,
especificamente em relação à aplicação de outros princípios: PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-
INCRIMINAÇÃO, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO e PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.
No processo penal importa descobrir a realidade (a verdade) dos fatos. Para isso, o juiz
conta com poder de iniciativa complementar de provas, nos termos do art. 156.
Exceções: há situações em que a lei confere ao juiz poder total de investigação, o
que é de constitucionalidade duvidosa. Exemplo: crimes falimentares antes da nova
lei de falências; antes o inquérito era dirigido pelo juiz, agora se trata de inquérito policial
normal (art. 187, Lei 11.101/05). Outro exemplo seria o art. 3º, da Lei 9.034/95 (crime
organizado); aqui o STF entendeu que se tratava de dispositivo já revogado, em
parte (sigilo bancário e financeiro), e, por outro lado, inconstitucional (em outra
parte = sigilo fiscal e eleitoral) (ADI 1570), justamente porque importava em violação ao
princípio da imparcialidade do julgador, bem como do sistema acusatório.

STF – ADI 1570:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI
COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO
IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO
DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR.
INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO
MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS
ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei
9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida
na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das
ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos
procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações
bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de
quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio
da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de
investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias
Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de
inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada
procedente, em parte.

25 – Princípio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilícitos:

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI). As
provas obtidas por meios ilícitos constituem espécie das chamadas provas vedadas. A
prova vedada é aquela produzida em contrariedade a uma norma legal específica. A
vedação pode ser imposta por norma de direito material ou processual. Por força do
princípio da verdade real, vigora no processo penal brasileiro a regra da liberdade de
provas, isto é, todos os meios probatórios, em princípio, são válidos para comprovar a
verdade real. Essa regra é absoluta? Não. Existem exceções e restrições:
(a) provas ilícitas: são provas obtidas por meios ilícitos, isto é, que violam regras
de direito material. Ex.: prova mediante tortura, carta interceptada criminosamente (CPP,
art. 233), interceptação telefônica sem ordem de juiz etc. Provas ilícitas não possuem
valor judicial ou probatório. Exceção: prova ilícita em favor do réu, por força do
princípio da proporcionalidade (explica-se: entre a inadmissibilidade da prova ilícita e o
respeito à presunção de inocência, deve preponderar esta).

(b) prova ilícita por derivação: provas ilícitas derivadas são também
inadmissíveis. Ex: tudo que decorre diretamente de uma interceptação telefônica ilícita
não vale. Vigora aqui a regra dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous
tree). O STF vinha acolhendo essa doutrina, com a seguinte observação: a prova ilícita
por derivação deixa de ser declarada nula quando existe prova autônoma suficiente para
a condenação. A Lei nº 11.690/2008 trouxe duas exceções, autorizando as provas
ilícitas por derivação nos seguintes casos: inexistência de nexo causal entre a
prova ilícita e a derivada; e quando as derivadas puderem ser obtidas por fonte
independente.

(c) prova ilegítima: se as provas ilícitas violam regras de direito material; as

provas ilegítimas são as colhidas com violação a normas processuais. Ex.: busca
domiciliar fora da situação de flagrante sem ordem do juiz; depoimento de testemunha
impedida de depor (p. ex.: depoimento do padre – CPP, art. 207).
Diante de tantas exceções e restrições, melhor hoje é falar em princípio da verdade
processual (que é a verdade produzida no processo e tão-somente a que nele pode ser
concretizada). Isso facilmente se comprova quando, após transitada em julgado uma
absolvição por falta de provas, a lei proíbe a revisão pro societate, mesmo que a prova
seja superveniente e mesmo que nela esteja estampada a verdade real.

26 – Princípio da Publicidade:
Artigo 792, CPP – a publicidade deve ser ampla e para todos; mas, em casos
excepcionais o juiz pode limitar a publicidade dos atos processuais, visando à
preservação da intimidade da vítima, desde que haja motivação. Existem alguns
procedimentos cautelares nos quais não existe publicidade ampla (escuta telefônica),
para preservar a dignidade da pessoa humana.

Existe a publicidade restrita e publicidade popular. Na primeira, os atos são públicos só

para as partes e seus procuradores, ou para um número reduzido de pessoas. Na
segunda, como se infere dos arts. 5º, LX, e 93, IX, da CF, todos podem ter acesso ao
processo.

Muito discutida tem sido a questão da possibilidade de os advogados terem

acesso aos autos de inquérito policial que estão sob o pálio do sigilo. Tem-se uma
situação de conflito entre o art. 20, do CPP, e o Estatuto da Advocacia (art. 7º, XIV). A
orientação mais recente dos nossos Tribunais Superiores é no sentido de se admitir o
acesso inclusive nos inquéritos que correm em sigilo, devendo ser observado os termos
da súmula vinculante 14 do STF.
É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER
ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS
EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM
COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO
EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.

Interessante notar que apenas o advogado dos investigados pode ter acesso aos autos
de investigação sigilosa. Tal direito não se estende aos advogados de eventuais
testemunhas, conforme vem sendo decidido de forma reiterada pela magistratura federal
de 1º grau, considerando que os processos de natureza sigilosa podem conter
informações pessoais dos investigados que seriam indevidamente devassadas por
pessoas estranhas ao objeto da investigação.

Em relação ao Júri, houve quem defendesse que a SALA SECRETA não teria sido
recepcionada pela CF/88, por violar o princípio da publicidade. Esse entendimento não
vingou, na medida em que, a sala secreta é mecanismo para preservação do animus dos
jurados, para que eles não votem em confronto com os acusados, seus parentes, vítimas
e etc.

A EC/45 trouxe alterações ao inciso IX, do artigo 93, CF/88: “todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e
a seus advogados, ou somente a estes, EM CASOS NOS QUAIS A PRESERVAÇÃO DO
DIREITO À INTIMIDADE DO INTERESSADO NO SIGILO NÃO PREJUDIQUE O
INTERESSE PÚBLICO À INFORMAÇÃO”.

O DPP é público, mas, com algumas exceções quando o juiz decretar o sigilo do
processo. EXEMPLOS: estupro de crianças. O IP é SIGILOSO.

Este princípio não é absoluto, pois é possível restringir a publicidade do processo em

casos especiais (cf. art. 792 do CPP, parágrafo 1º).

27 – Princípio do Duplo Grau de Jurisdição:

Está previsto implicitamente na CF no ponto em que dispõe ter o réu a garantia do
direito a todos os recursos inerentes à defesa. Além desse fundamento, há quem
defenda ser o princípio decorrência da própria estrutura constitucional do Poder Judiciário,
ao prever os tribunais de apelação. Essa posição NÃO é pacífica, há quem diga que esse
princípio NÃO tem amparo constitucional. LFG afirma que o princípio está previsto no
ordenamento jurídico brasileiro, na Convenção Americana de Direitos Humanos, ou seja,
no Pacto de San José da Costa Rica (artigo 8 o).

O princípio sofre exceção nos casos de competência originária dos tribunais de

segundo grau. Em se tratando competência originária não há direito de apelação,
mesmo que sejam, como são, permitidos outros recursos, mas, que não são amplos como
a apelação.

Para o STF, ainda prevalece o entendimento de que o duplo grau de jurisdição não é
uma garantia constitucional, mesmo após a incorporação da Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de São José) ao ordenamento jurídico brasileiro, em razão da
previsão constitucional de competência originária dos Tribunais.

28 – Princípio da Presunção de Inocência (origem na Revolução Francesa, na

Constituição Francesa) ou Não-Culpabilidade (origem fascista – Celso de Mello no STF
utiliza essa terminologia) ou Princípio do Estado de Inocência:

Regra de tratamento: ninguém será tratado como culpado (artigo 5 o, CF). EXEMPLOS:
processo ou IP em andamento não podem ser considerados como antecedentes
criminais antes do trânsito em julgado (STF).

Regras probatórias:
 O ônus de provar cabe à acusação;
 O réu não está obrigado a provar a sua inocência, é a acusação que tem que
provar a responsabilidade;
 A responsabilidade do réu exige decisão judicial, por isso, as provas policiais orais
não podem servir de embasamento exclusivo para a condenação do réu.
 Não existe presunção de veracidade dos fatos narrados, leia-se, não existe
confissão ficta no processo penal, nem sequer quando o acusado não contesta os
fatos descritos na peça acusatória.

O correto é falar em princípio da presunção de inocência não princípio da não-

culpabilidade (esta última locução tem origem no fascismo italiano, que não se
conformava a idéia de que o acusado é inocente).

Trata-se de princípio consagrado (em parte) no art. 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada
culpada por sentença transitada em julgado. Encontra previsão jurídica desde 1789,
posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Presunção relativa: não há dúvida que o princípio da presunção de inocência tem caráter
relativo. Leia-se: admite prova em sentido contrário. O órgão acusador pode (e deve,
quando o caso) fazer prova de que o acusado é culpável.

O acusado pode ser preso durante o processo, apesar de ser presumido inocente?
Sim, pode o acusado ser preso durante o processo, desde que o juiz fundamente a
necessidade concreta da prisão cautelar. Ela não fere nenhum princípio constitucional
se devidamente fundamentada em fatos concretos reveladores da necessidade imperiosa
da medida restritiva (para atendimento de prementes fins processuais).

É em razão de tal princípio que “o nome do réu só poderá ser lançado no rol dos
culpados” após sentença condenatória transitada em julgado.

No Brasil o estado de inocência vai até o trânsito em julgado, mas em outros países vai
somente até a sentença de primeiro grau. Em voto do Min. Celso de Mello, ficou
enfatizado que a presunção de inocência não vai perdendo força à medida que o réu é
condenado por sentença de primeiro grau, depois confirmada no acórdão de apelação,
enfim, enquanto não advier o trânsito em julgado da condenação o réu permanece
presumidamente inocente.

Obs.: em um primeiro nível a presunção de inocência é regra de julgamento,

distribuição do ônus probatório – in dubio pro reo.

29 – Princípio da Identidade Física do Juiz:

O juiz que preside a instrução é o mesmo que vai sentenciar. Tem aplicabilidade no DPC,
e não valia no DPP até 2008, quando a Lei nº 11.719 trouxe esta previsão no artigo
399, §2º. Não se pode esquecer da exceção do art. 132 do CPC (aposentadoria,
promoção, etc.), aplicado analogicamente, em razão da ausência de norma no CPP.

Em razão da ausência de outras normas específicas regulamentando o referido

princípio, nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que
impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, por analogia
- permitida pelo art. 3º da Lei Adjetiva Penal -, deverá ser aplicado
subsidiariamente o contido no art. 132 do Código de Processo Civil, que dispõe
que os autos passarão ao sucessor do magistrado.

30 – Princípio da Imparcialidade:
O juiz para ser imparcial deve ter garantida a sua independência: independência
funcional (é a independência interna dentro da própria magistratura, o juiz decide como
achar melhor) e independência política (é a independência frente aos demais Poderes,
constituídos – Legislativo e Executivo – e fáticos – imprensa, por exemplo). OBS.: A
súmula vinculante afetaria a independência do juiz? (LFG entende que é
inconstitucional).

Não há jurisdição sem imparcialidade. O juiz deve ser imparcial, neutro em relação às
partes (Prof. Pedro Taques entende que nenhum ser humano é neutro, ou seja,
desprovido de valores; para ele, o juiz deve ser imparcial, não tendo interesse na causa a
ser julgada – Caderno LFG). Havendo dúvida fundada sobre a parcialidade do juiz,
cabe exceção de suspeição. Cabe também exceção no caso de impedimento ou de
incompatibilidade (arts. 252, 254 e 112 do CPP).

31 – Princípio da Fungibilidade dos Recursos:

Protege o réu, em face do princípio da reformatio in mellius, que somente se aplica à
defesa. Se a defesa interpõe recurso equivocado, o órgão judiciário competente
deve recebê-lo como se fosse o recurso certo (salvo hipótese de erro grosseiro ou se
o recurso errado for interposto fora do prazo do recurso certo). No cível, deve haver prova
da boa-fé e no prazo devido. No processo penal há controvérsia sobre essas exigências,
em face do jus inoccence. Todavia, no processo penal, se aplica tal princípio para o
MP somente se houver dúvida objetiva na doutrina e jurisprudência sobre o recurso
adequado (boa-fé), salvo se o parquet recorre visando a alguma benesse ao próprio
réu (absolvição, diminuição da pena etc).

Este princípio contém outro: o princípio da conversão, ou seja, o recurso é certo, mas
dirigido ao órgão judiciário não competente para o julgamento. Assim, o órgão não
competente remete para o competente. O princípio da conversão se aplica tanto para
a defesa quanto para o Ministério Público, tendo como exemplo, o caso do antigo
artigo 27 da Lei nº 6.368/76 (não alterado pela Lei 10409/02), ou seja, nas cidades que
não fossem sede de Vara da Justiça Comum Federal, o processo de tráfico internacional
poderia ser delegado à Justiça Comum Estadual (artigo 109, § 3º da CF de 88), porém, o
recurso seria destinado ao respectivo TRF. Caso o recurso fosse para algum Tribunal de
Justiça, bastava que este órgão procedesse a conversão e remessa para o respectivo
TRF. Atualmente tal previsão foi revogada pela norma inserida no artigo 70, § único da Lei
11.343 (competência da vara federal responsável pelo município).

32 – Princípio da Judicialização das Provas:

Segundo este princípio, as provas produzidas na fase policial, sem estarem
corroboradas (confirmadas) na fase judicial, onde o contraditório prevalece, devem
ensejar a absolvição do réu, por aplicação máxima do princípio do favor rei.

 Fontes do Direito Processual Penal:

As Fontes podem ser: a) de produção (que criam o direito, chamadas também de fontes
materiais ou substanciais – competência da União que pode ser atribuída aos Estados
para tratar de questões locais) e fontes de cognição (que revelam o direito ou chamadas
também de fontes formais). No direito processual penal a única fonte de produção é o
Estado. A lei é a fonte formal imediata, ou direta do Direito Processual Penal. A lei aqui é
interpretada em sentido amplo, correspondendo a qualquer disposição emanada de
qualquer órgão estatal (lei, decreto, regimentos internos de tribunais, etc).

Obs.: Criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas,

procedimentos em matéria processual e Direito Penitenciário – competência concorrente.

Obs.: Indulto – pode ser concedido pelo presidente via decreto.

As fontes de cognição ou formais pode ser: a) diretas (que contêm a norma em si); b)
supletivas que podem ser: b.1. indiretas – que sem conterem a norma, produzem-na
indiretamente, e b.2. secundárias – as que produzem de maneira secundária ou
incidental.

1) Fontes diretas podem ser: a) fontes processuais principais (CF e CPP); b) fontes
processuais penais extravagantes (normas extravagantes); c) fontes orgânicas principais
(leis de organização judiciária); e) fontes orgânicas complementares (regimentos
internos dos tribunais).
Obs.: os tratados integrados ao ordenamento jurídico pátrio constituem fonte
direta.
2) Fontes supletivas podem ser: a) indiretas: costume, os princípios gerais do Direito (sob
o viés do neopositivismo ou neoconstitucionalismo, os princípios foram erigidos ao status
de norma, sendo mais adequada sua categorização como fontes processuais principais) e
a analogia. Tourinho inclui também a jurisprudência. b) secundárias, na lição de
Tourinho: “As fontes secundárias, emprestando-se à expressão o sentido de fontes que,
sem conterem a norma, produzem-na de maneira secundária ou incidental, têm, também,
sua importância. Têm tal qualidade o Direito histórico, o Direito estrangeiro, as
construções doutrinárias, nacionais ou alienígenas que, inegavelmente, auxiliam a
redação das leis, a sua interpretação e, às vezes, a própria aplicação da norma.”
Noronha fala, ainda, de fontes comuns e fontes especiais (em razão da justiça a que se
apliquem: Comum ou especial).

O Costume, os princípios gerais do direito e a analogia (são fontes secundárias, mediatas

do processo penal). A doutrina e a jurisprudência não são fontes, mas apenas elementos
de interpretação da lei processual penal.

O costume, embora não seja previsto expressamente no CPP, é aplicado em razão da lei
de introdução ao Código Civil (LINDB). O costume pode auxiliar na interpretação ou
aplicação da lei processual penal. É o que se denomina como “praxe forense” (Mirabete).

Os princípios gerais do direito são expressamente previstos no art. 3° do CPP: “A lei

processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o
suplemento dos princípios gerais do direito.” Os princípios gerais do direito
correspondem a premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em
geral. São a representação da consciência de uma dada sociedade.

A Analogia é uma forma de auto-integração da lei, configurando-se como uma das fontes
do direito processual penal. Por analogia ao art. 296 do CPP “se tem permitido o direito
do indiciado de oferecer contra-razões em recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público de decisão que rejeita a denúncia” (Mirabete).

Os tratados, convenções e regras de direito internacional, caso não incorporados ao

ordenamento jurídico pátrio, constituem fonte secundária para o direito processual penal
(entendimento prevalente da doutrina).

O artigo 3o fala da analogia que no DPP tem aplicação ampla, diferentemente, do que
ocorre no DP, que somente é admita em favor do réu. EXEMPLO: prazo para a
apresentação de queixa quando o réu está preso - não há previsão no CPP - o
querelante, para manter o réu preso, deve apresentar a queixa no prazo de 05 dias -
permanece com o prazo de 06 meses para apresentação da queixa, mas o réu será solto.