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Roteiro de aula 06
1. NOÇÕES GERAIS
Conceito:
Fonte de prova:
Prova atípica: É aquela que não possui procedimento probatório específico. Ex.:
reconstituição do crime (art. 7°, CPP), que é prova nominada, mas atípica.
ATENÇÃO: Prova anômola é aquela utilizada para fins diversos daqueles que
lhes são próprios, com características de outra prova típica. Ou seja, há meio de prova
expressamente previsto para a colheita da prova. Entretanto, ignora-se este meio de
prova típica, valendo-se de outro meio de prova. Ex: prova que deveria ser testemunhal é
substituída pela juntada de declarações. Esta prova anômola consiste em uma
deformação do sistema, não devendo ser aceita, ao contrário da prova atípica, que é
admitida no processo penal.
Indício: Pode ser usada como sinônimo de prova indireta ou como sinônimo de
prova semiplena.
Fundada suspeita: expressão encontrada nos arts. 240, §2º e art. 244 do
CPP. Para Renato Brasileiro, a expressão aqui ganha contornos objetivos, pois, para a
haver busca pessoal, a autoridade deve basear-se em algum dado objetivo, e não em
mera convicção subjetiva.
Elemento de prova: são todos os dados objetivos que confirmam ou negam uma
asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa. É representado por
aquilo que, introduzido no processo, pode ser utilizado pelo juiz como fundamento da sua
atividade julgadora. Ex.: declaração de uma testemunha. A análise conjunta dos
elementos de prova constante nos autos forma o convencimento do órgão julgador.
Ingressa no outro processo pela via documental (extração de cópias), mas tem o
mesmo valor da prova testemunhal, ou seja, apesar do transporte ser feito pela forma
documental, seu valor é o mesmo da prova originalmente produzida.
2. Anulação do feito por motivo que não tenha relação com a prova: a
ausência de alegações finais da defesa pode levar a nulidade do processo, a
partir desse momento, não atingindo a fase instrutória. Assim, a prova
produzida permanece hígida, igualmente estará válida a prova emprestada.
d) PRINCÍPIOS
Previsão na CADH (art. 8°, 2.). A CF/88, em seu art. 5°, LVII, prevê a presunção
de não-culpabilidade até o trânsito em julgado.
OBS: Para o STF, apesar dos recursos extraordinários não serem dotados de
efeito suspensivo (art. 637, CPP, e art. 27, § 2º, Lei 8.038/90), em virtude do princípio de
presunção da não-culpabilidade, o indivíduo não poderá ser recolhido à prisão
enquanto não se der o trânsito em julgado de sentença condenatória, salvo se a
prisão tiver natureza cautelar.
OBS: Art. 479, CPP- Podem ser exibidos vídeos no Plenário do Júri desde que
juntados aos autos com três dias úteis de antecedência, dando-se ciência à parte
contrária.
O acusado não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Sua origem está
ligada à defesa técnica. O direito ao silêncio é um desdobramento deste princípio. Está
previsto na CADH, art. 8°, 2., “g”.
OBS: O art. 198, CPP, em sua parte final, não foi recepcionado pela CF/88,
estando em rota de colisão também com o disposto no art. 186, p. único, CPP.
ATENÇÃO: quanto ao delito do art. 306 do CTB, houve alteração promovida pela
Lei n. 12.760/2012, que entrou em vigor no dia 21/12/2012. Com essa modificação, além
da presença da concentração mínima de álcool no sangue, o crime também pode ficar
caracterizado pela existência de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo
CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora. Além disso, a verificação da influência
do álcool sobre o agente pode ser feita mediante teste de alcoolemia, exame clínico,
perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios em direito admitidos, observado o
direito a contraprova (§2º). Todavia, os precedentes citados na observação acima ainda
são aplicáveis para os fatos ocorridos antes de 21/12/2012, quando somente a
concentração de 6 decigramas de álcool por litros de sangue tornava típica a conduta.
OBS: FIO DE CABELO. uma coisa é a produção forcada de prova invasiva, o que
não é permitido (arrancar o fio de cabelo); outra coisa é aquela prova produzida voluntária
ou involuntariamente para outra finalidade, a qual é permitida (cabelo encontrado caído no
chão).
ATENÇÃO: Caso Glória Trevi. Placenta descartada pode ser usada para
realização de exame de DNA.
6.5. PROPORCIONALIDADE
A) ADEQUAÇÃO – a medida imposta deve ser idônea para atingir o fim proposto
(relação de meio e fim).
Com efeito, o devido processo legal e a segurança jurídica, valores que estão
implícitos na vedação da utilização da prova ilícita, podem entrar em conflito com o status
libertatis do réu em determinado caso concreto. Isto é, o réu apenas poderá conseguir
sua liberdade caso utilize uma prova ilícita. Nessa situação, analisando as peculiaridades
do caso, o magistrado poderá ou não admitir a prova ilícita, dependendo de qual valor ele
entender que deva prevalecer.
1.6. AUTORESPONSABILIDADE
As partes são responsáveis pelo que provam, e, sobretudo, pelo que não provam.
Prova produzida por uma parte pode ser utilizada pela outra parte, já que a prova
é do processo, e não das partes.
Não existe hierarquia entre as provas (não se pode falar que uma prova
material tem maior valor do que uma documental).
O juiz tem que valorar todas as provas produzidas (o juiz não pode deixar
de valorar nenhuma prova colhida dentro do processo).
3. ÔNUS DA PROVA
2) Autoria;
3) Relação de causalidade;
ATENÇÃO: Art. 3º, Lei 9.034/95 - permitia que o juiz pessoalmente realizasse
diligências. Em relação aos sigilos bancário e financeiro, o STF entendeu que o art. 3º
teria sido revogado pelo advento da LC 105/01 (que passou a dispor sobre o sigilo). Por
outro lado, em relação aos sigilos fiscal e eleitoral, o STF declarou a inconstitucionalidade
do art. 3º por violação ao princípio da imparcialidade e ao sistema acusatório (ADI
1.570/DF).
OBS: O art. 156, I, CPP, tem sido alvo de muitas críticas principalmente no que
toca à possibilidade de o julgador, antes mesmo do início da ação penal, produzir provas
de ofício. Em verdade, o entendimento predominante na jurisprudência atual é que no
“sistema processual penal acusatório, mormente na fase pré-processual, reclama deva
ser o juiz apenas um magistrado de garantias, mercê da inércia que se exige do Judiciário
enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público”. (Informativo 671 do
STF: Ag. Reg. no Inq. 2.913/MT). Portanto, durante o curso do inquérito, o juiz pode
determinar a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, tais como, a
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, a BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO, dentre
outras, porém, tais medidas pressupõem PRÉVIO REQUERIMENTO da AUTORIDADE
POLICIAL (SOMENTE PODE REQUERER DURANTE O IP) ou do MINISTÉRIO
PÚBLICO (PODE REQUERER DURANTE O IP OU DURANTE A AÇÃO PENAL).
OBS: Quanto ao art. 156, II, CPP, a orientação dominante é no sentido de que
o juiz deve ter um papel instrutório meramente complementar às partes , devendo a
atividade probatória do julgador ser cercada de cautelas, somente determinando a
realização de diligências imprescindíveis à obtenção da verdade.
Para Renato Brasileiro, “no âmbito do processo penal, o ônus da prova subjetivo é
atenuado por força da regra da comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz. (...)
De fato, mesmo que uma das partes tenha deixado de produzir prova acerca de uma
afirmação de seu interesse, isso não implicará, obrigatoriamente, numa consequência que
lhe seja desfavorável. Afinal, o juiz poderá formar seu convencimento a partir de todas as
provas constantes do processo, quer tenham sido elas produzidas pela parte que se
beneficiou com tal prova, quer por iniciativa da parte contrária, quer pela própria iniciativa
probatória do juiz”.
O referido autor defende que, num processo pautado pelo sistema acusatório, o
õnus da prova seria exclusivo da acusação, visto que o princípio da presunção de
inocência e seu corolário, in dubio pro reo, implicam sempre a absolvição caso haja
dúvida acerca de algum fato relevante para a decisão.
Ainda na linha defendida pelo autor, temos que o ônus da prova em relação ao
álibi do acusado, por se tratar de uma forma de se negar indiretamente a participação no
delito, com a afirmação de que se encontrava em outro lugar, no momento em que o
crime foi cometido, enseja a aplicação do in dubio pro reo.
4. PROVAS ILEGAIS
Prova Ilegal (gênero): A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracteriza
violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza
processual ou material. Esse é o gênero do qual são espécies a prova ilícita e a prova
ilegítima.
OBS: Art. 157, CPP – Provas ilícitas: “obtidas com violação a normas
constitucionais ou legais”. A lei acabou complicando, pois não especificou se a norma
violada - legal ou constitucional - é de direito processual ou de direito material. A lei não
restringiu. Então, pode colocar como legais, tanto normas processuais quanto materiais.
O legislador acabou mudando tudo o que a doutrina falava. Diante disso, a prova ilegítima
também deve ser objeto de desentranhamento, já que agora é espécie de prova ilícita.
OBS: PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. Fruits of the poisonous tree (teoria
dos frutos da árvore envenenada): tem origem nos EUA, nos casos Silverthorne Lumber
Co VS US e Nardone VS US. Refere-se ao meio probatório que, não obstante produzido
validamente em momento posterior, encontra-se afetado pelo vício da ilicitude
originária, que a ele se transmite, contaminando-o por efeito de repercussão causal.
Trata-se de teoria acolhida no Brasil, inicialmente em sede jurisprudencial (STF: HC
69.912/RS e RHC 90.376/RJ), e, atualmente, positivada no art. 157, §1º, CPP.
Requisitos:
ATENÇÃO: cuidado sobre o termo serendipidade, pois vem sendo utilizado pela
jurisprudência do STJ para designar o encontro fortuito de provas. É expressão derivada
da Serendip, palavra inglesa que significa descoberta por acaso.
PROVAS EM ESPÉCIE
B) perito não oficial: funcionará nas hipóteses de não haver peritos oficiais.
Deve prestar o compromisso (art. 159, §2º, CPP) de desempenhar de forma correta sua
função. Porém os tribunais superiores entendem que a ausência de compromisso é
apenas uma mera irregularidade. Para perícia não oficial, precisa-se de dois peritos
( Art. 159, §1º, CPP):
OBS: Note-se que tanto perito oficial quanto peritos não oficiais devem portar
diploma de curso superior.
ATENÇÃO: Venda de produto fora do prazo de validade (art. 7º, IX, Lei 8.137/90).
Para o STF em relação a este crime, é indispensável a realização de perícia que ateste a
imprestabilidade de mercadorias ao consumo (HC 90779).
Nos arts. 168 a 175, o CPP arrola vários tipos de exame que podem ser feitos
como perícia.
(b) INTERROGATÓRIO
CONCEITO: é um ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe
é feita.
OBS: Como regra geral, o réu é interrogado uma única vez. Em que pese o
interrogatório ser único, não há impedimento para o reinterrogatório quando for
necessário, inclusive o MP e o réu podem requerer e o juiz pode determinar de ofício (art.
196, CPP).
FORO COMPETENTE: o acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa.
CARACTERÍSTICAS DO INTERROGATÓRIO
5) é um ato público. O réu preso é ouvido, pelo menos de acordo com a lei,
dentro do presídio, desde que haja segurança (art. 185, § 1º, CPP).
ATENÇÃO: STF
(HC 90.900/SP) e STJ (HC 231.501/SP) entendem pela NULIDADE ABSOLUTA de
interrogatório por videoconferência realizado ANTES da Lei 11.900/09. Assim,
eventual previsão legal anterior existente em norma estadual não tem o condão de
legitimar o ato, haja vista que é da União a competência privativa para legislar sobre
direito processual (art. 22, I, CF/88).
Confissão ficta ou presumida: NÃO existe no CPP (art. 198, CPP, deve ser
analisado à luz do disposto no art. 186, p. único, CPP, segundo o qual o silêncio, que não
importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa).
(7) art. 25, §2º, Lei 7.492/86 (crimes contra sistema financeiro nacional);
(8) art. 16, Lei 8.137/90 (crimes contra ordem tributária), c/c art. 87, Lei
12.529/11
CARACTERÍSTICAS DA CONFISSÃO
ATENÇÃO: Incide a atenuante da confissão (art. 65, III, “ d”, CPP), ainda que haja
retratação em juízo, desde que tenha concorrido para a condenação (STJ, HC
184.559/MS; STF, HC 91.654/PR).
Divisível: o réu pode confessar uma parte, e não o fazer em relação a outra,
ou seja, pode confessar um crime e outro não.
Condução coercitiva: é possível que o juiz determine a sua busca. Durante o IP,
pode haver também a condução (a autoridade policial poderá determinar). Art. 201, § 1º,
do CPP: é possível, para que ela preste em juízo suas declarações.
Valor da prova: a palavra da vítima tem também valor relativo, inclusive nos
crimes sexuais, conquanto nestes conte com grande relevância (desde que a vítima
apresente versões coerentes, firmes).
CARACTERÍSTICAS:
OBS: arts. 221, § 1º, 223, p. único, c/c art. 192, II e III, CPP - Exceções à
oralidade: mudo, surdo-mudo, Presidente da República e outras autoridades, que
devem ou podem depor por escrito.
TIPOS DE TESTEMUNHA
a) direta: testemunha depõe sobre fatos que viu, que presenciou (testemunha de
visu);
b) indireta: testemunha depõe sobre fato que ouviu dizer (testemunha de auditu);
c) própria: é a que depõe sobre os fatos, ou seja, depõe sobre o objeto principal
do litígio, sobre o thema probandum;
d) imprópria ou instrumentária ou fedatária: é a testemunha que depõe sobre a
regularidade de um ato, ou seja, são as testemunhas que confirmam a autenticidade de
um ato processual realizado. Depõem, portanto, sobre a regularidade de atos que
presenciaram, não sobre os fatos que constituem o objeto principal do julgamento. São,
por exemplo, as testemunhas instrumentárias do interrogatório extrajudicial (art.6º, V,
parte final, CPP), do auto de prisão em flagrante (art. 304, § 2º e 3º, CPP) etc.
e) numerárias ou numéricas: são as testemunhas arroladas pelas partes de
acordo com o número máximo previsto em lei e que prestam compromisso. Entram no
número legal possível e não podem ser recusadas pelo juiz, exceto nas proibições legais;
f) extranuméricas: são aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, sem que tenham
sido arroladas pelas partes (art. 209, CPP). Podem ou não prestar compromisso,
conforme cada caso. São também denominadas testemunhas do juízo;
g) informante: é a testemunha que não presta compromisso (ex: arts. 206 e 208,
CPP);
h) referida: é a testemunha que foi mencionada, indicada ou referida por outra
testemunha em seu depoimento (art. 209, § 1º, CPP) ou por qualquer outra pessoa, e
ouvida em juízo.
i) testemunha da coroa ou infiltração (tráfico de drogas e crime organizado):
agente infiltrado que obtém informações sobre determinado crime (organização criminosa
ou sobre tráfico de entorpecentes).
j) laudadores/testemunha de beatificação/abonatórias: abonam a conduta
pretérita do infrator.
h) inócua: testemunha que nada sabe a respeito da causa (art. 209, §2º, CPP).
DEVERES DA TESTEMUNHA
Exceções:
OBS: Todos os documentos profissionais estão protegidos pelo sigilo. Ex: fichas
médicas.
OBS: Documentos em poder dos advogados podem ser apreendidos, desde que
constituam o CORPO DE DELITO (art. 243, §2º, CPP).
OBS: Corréu não pode ser testemunha no mesmo processo, pois cabe a ele se
manifestar no interrogatório.
Exceções:
a) art. 220, CPP: pessoa enferma, ou muito idosa etc; o juiz vai ouvi-la
onde ela estiver; pessoa que não pode se locomover. O juiz desloca-se até onde
está a testemunha, levando toda a estrutura para o registro do ato, e garantindo o
contraditório (presença de advogado e do MP). Transformar o local em sala de
audiência, garantindo a publicidade.
c) art. 222, CCP: testemunha que mora fora da comarca (“prova fora
da terra”). É ouvida por meio de Carta Precatória (delegação de competência do
juízo processante – deprecante, para o juízo onde a testemunha está domiciliada
- juízo deprecado, devendo este último colher o depoimento). Caso esteja no
estrangeiro, é ouvida por meio de Carta Rogatória (art. 222-A, CPP). Quando o
Tribunal designar a oitiva de testemunha, é ouvida por meio de Carta de Ordem.
OBS: Ë evidente que a Justiça Federal pode delegar a função de oitiva para Juiz
Estadual.
OBS: Art. 222, §3º, CPP – possibilidade de oitiva de testemunha que mora fora da
jurisdição por meio de videoconferência.
Exceções (INFORMANTES)
OBS: Início do processo por falso testemunho. Pode-se iniciar o processo por
falso testemunho imediatamente, mesmo antes de terminar processo no qual o réu
mentiu. Não é possível, entretanto, sentenciar o processo do crime de falso
testemunho, antes que seja sentenciado o crime do processo no qual foi prestado o
falso testemunho, por uma dependência lógica, já que o réu poderá se retratar,
extinguindo a sua punibilidade (art. 342, §2º, CPP). Enquanto o juiz aguarda, a
prescrição corre normalmente.
ATENÇÃO: Testemunha que NÃO presta compromisso pode ser processada por
falso testemunho? Há polêmica sobre isso.
1º) Testemunha, ainda que não preste compromisso, pode ser processada pelo
delito tipificado no art. 342, CP, vez que este não exige, a título de elementar, que o
agente tenha prestado compromisso de dizer a verdade.
2º) Se o próprio CPP dispensa o compromisso, fica claro que eventual falsidade
não pode ser enquadrada no art. 342 do CP. Razões familiares afastam a necessidade de
pena nesse caso.
E) DEVER DE COMUNICAR AO JUIZ EVENTUAL MUDANÇA DE ENDEREÇO
(art. 224, CPP)
1) identificação da testemunha;
Não pode haver inversão da ordem, sob pena de nulidade relativa (há que se
provar o prejuízo). O juiz é passível de correição parcial, pois está tumultuando o
processo.
Se possível, a vítima deve ser ouvida antes das testemunhas (art. 400, CPP).
MOMENTO DO ARROLAMENTO
OBS: Nada obsta que o juiz proceda à oitiva das testemunhas não arroladas, as
quais são chamadas de testemunhas do juízo (art. 209, §1º, CPP). São extranumerárias.
Prestam compromisso regularmente, salvo se constantes de uma das exceções (art. 208,
CPP).
(d) no Júri: até 8 testemunhas na 1ª fase (art. 406, §§2º e 3º, CPP), e até 5
testemunhas no plenário (art. 422, CPP);
(d) na Lei de DROGAS), até 5 testemunhas (artigo 54, III, Lei 11.343/06).
OBS: Testemunha arrolada não pode ser ARBITRARIAMENTE excluída pelo juiz.
OBS: Pode haver apreensão sem busca? Sim, quando, por exemplo, a vítima, o
agente policial, o próprio réu (apresentação espontânea) ou a testemunha levam o objeto
ou instrumento da infração penal à Polícia Judiciária.
Funções da apreensão:
Para restituir
Mandado de BA tem que ser ESPECÍFICO: o art. 243, CPP, traz vários
requisitos que devem ser preenchidos para sua validade (nome, lugar, motivo e
finalidade).
1. BUSCA DOMICILIAR (art. 240, §1º, CPP)
É feita numa casa. O conceito de casa está no art. 150, §§4º e 5º, CP. A
abrangência do conceito é corroborada pelo art. 246, CPP. É um conceito relacionado à
habitação.
OBS: Trailer pode ser casa; cabine de caminhão pode ser casa. Carro NÃO é
casa (por isso que pode ser feita a busca sem mandado judicial. Estabelecimento
comercial aberto ao público não é considerado casa. Já a sede da empresa, o seu
escritório privado, onde acham-se os documentos da empresa, é casa (STF, RE
331.303).
ATENÇÃO: Matérias sob reserva de jurisdição (CPI não pode determinar tais
medidas): a) prisão, salvo flagrante (art. 5º, LXI, CF/88); b) violação domiciliar (art. 5º, XI,
CF/88); c) interceptação das comunicações telefônicas (art. 5º, XII, CF/88).
Providência deve ser executada durante o dia (art. 5º, XI, CF/88; art. 245, CPP).
Dia, para fins penais e processuais, compreende o período das 6 às 18 h; noite vai
das 18 às 6h. Pode a polícia iniciar a busca domiciliar pouco antes das 18h, e
avançar depois deste horário.
FINALIDADE: é possível para prender pessoas (art. 240, §1º, “a” e “g”, CPP) ou
apreender objetos de interesse criminal (art. 240, §1º, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “h”, CPP).
ATENÇÃO: A busca não pode ser abusiva. A falta de um motivo justo para a
diligência configura violação a vários direitos fundamentais (privacidade, intimidade.
liberdade individual etc.). A polícia não pode determinar a busca pessoal com base
em “critérios puramente subjetivos”. Sendo manifesta a ausência de justa causa para
a abordagem, não há crime de desobediência (STF: HC 81.305).
A revista pessoal está dentro do Poder da Polícia, mas deve ser explicado o
motivo para o cidadão, sem humilhação e abuso. Essa medida amplia o poder
discricionário da Polícia na investigação. Para revista de carro, obedece-se à mesma
regra da revista pessoal, que pode ocorrer se houver suspeita de porte de armas e
drogas. Mas, se precisar olhar a tatuagem para identificação, é preciso o mandado de
busca.
OBS: Quando possível, a busca pessoal em mulher deve ser efetuada por outra
mulher (art. 249, CPP).
OBS: Art. 250, CPP – Busca pessoal que penetra no território de jurisdição alheia:
possível quando a autoridade e seus agentes forem no seguimento de pessoa ou coisa
nas hipóteses previstas no §1º do art. 250, CPP.
Reconhecer é identificar (individualizar) uma pessoa (art. 226, CPP) ou uma coisa
(art. 227, CPP).
A medida consiste em convidar a vítima ou testemunha do crime para, diante de
várias pessoas colocadas lado a lado, com as mesmas características físicas (quando
possível), proceder ao reconhecimento. Quanto mais parecidas as pessoas, maior a
credibilidade do reconhecimento.
ATENÇÃO: Art. 226, III e p. único, CPP – Embora, literalmente, o inciso III do art.
226, CPP, não seja aplicável ao reconhecimento judicial (art. 226, p. único, CPP), tal
conclusão vem sendo flexibilizada. É que, na prática, por medo, muitas testemunhas
quedam-se inertes em juízo por estarem frente a frente com o réu. Para viabilizar a o
reconhecimento em juízo, então, havendo intimidação da pessoa que irá
reconhecer, permite-se a incidência do inciso III do art. 226, CPP.
OBS: Os documentos podem ser originais ou cópias, sendo que, se forem cópias,
deverão obrigatoriamente estar autenticados (art. 232, p. único, CPP).
DOC. EVENTUAL/SENTIDO ESTRITO – pode servir como prova, mas não foi
produzido para tal fim.
12. FILMAGENS
Há dois tipos: