2.1 RESGATE HISTÓRICO E JUSFILOSÓFICO DO PENSAMENTO GARANTISTA
De uso habitual nas línguas românicas, o vocábulo “garantismo” é um neologismo do
século XIX, cujo significado original, no léxico político francês, era bastante diferente do atual, pois estava entre os termos técnicos empregados pela escola de Charles Fourier (IPPOLITO, 2011). Fourier criou e utilizou essa palavra para retratar um estado inicial da evolução civil que caminharia para a realização do supremo ideal de uma sociedade comunitária perfeita e harmônica. Na sua intelecção, tratava-se de um sistema de segurança social que procuraria proteger os membros mais débeis, fornecendo a eles as garantias dos direitos vitais, a partir daqueles relacionados à subsistência, por meio de um plano de reformas que envolveria tanto a esfera pública quanto a privada (PETITFILS, 1984). Por influência dos seus seguidores, o termo se firmou e alcançou o século XX, associando-se ao Welfare State. Na Itália, o lema não marca presença nem mesmo nos dicionários das primeiras décadas do século passado. Entretanto, já em 1925, Guido De Ruggiero, na Storia del liberalismo in Europa, fala do “assim chamado garantismo”, expressão que por si aponta outras ocorrências da palavra. Esse autor compreende o garantismo “como liberdade do indivíduo do Estado e frente ao Estado” (DE RUGGIERO, 1984 apud IPPOLITO, 2011), isto é, a “concepção das garantias da liberdade” (DE RUGGIERO, 1984 apud IPPOLITO, 2011) que ganha forma com Montesquieu, relativamente à análise da constituição inglesa e da correlativa teorização sobre as técnicas de limitação dos poderes públicos em face da tutela dos indivíduos. Denominação que alberga as garantias constitucionais das liberdades fundamentais, o termo “garantismo” se estabelece na linguagem filosófico-jurídica italiana depois da Segunda Grande Guerra. Uma vez corrente, aparece como verbete dos principais dicionários. Assim, em 1970, o Grande dizionario della lingua italiana de Salvatore Battaglia lhe destina dois significados próximos. Garantismo tanto é uma dimensão específica do constitucionalismo rígido como é uma teoria normativa deste. (BATTAGLIA apud IPPOLITO, 2011). Dessarte, vê-se que Battaglia não registra a acepção hodierna do termo, ou seja, aquela cujo âmbito de denotação se sustenta sobre os pilares de legitimidade da justiça penal. Percebe-se, em efeito, uma mudança semântica advinda da reação da cultura jurídica progressista contra a legislação emergencial por meio da qual a política italiana se propôs a arrostar o terrorismo, na segunda parte dos anos setenta, momento em que foram reafirmados veementemente os direitos individuais de imunidade e de liberdade em face dos poderes punitivos estatais. Garantismo passa, desse modo, a nomear a teoria liberal do direito penal, ou seja, o paradigma normativo do “direito penal mínimo”, de inspiração iluminista. A propagação internacional da doutrina jurídico-política cerceada pelo termo “garantismo” se vincula à atividade científico-cultural e civil de Luigi Ferrajoli, que, com Direito e razão: teoria do garantismo penal (2006), propiciou uma grande e duradoura discussão, influenciando indelevelmente a cultura jurídico-penal na Península Ibérica e na América do Sul. Nessa obra, já um clássico da história do pensamento jurídico, o garantismo se apresenta como uma teoria do direito penal compreendido como via de proteção dos direitos fundamentais tanto dos delitos quanto das penas arbitrárias, isto é, como sistema de garantias adequado para minorar tanto a violência criminal, dos indivíduos singulares, quanto a institucional, das agências repressoras. O constructo teórico de Ferrajoli se liga explicitamente à reflexão iluminista sobre o fundamento, os objetivos e as divisas da “justiça punitiva”. De fato, na sua obra, repisa a profícua união entre utilitarismo e contratualismo típica do discurso político dos iluministas. Repousa, então, num ideário que, partindo da constatação de que a vida, a liberdade e a propriedade dos indivíduos são inatingíveis, favorecia a percepção de Estado oposta àquela definida pela tradição, que se assentava sobre a deontologia da obediência, que delimitava a conduta dos súditos pela vontade do soberano e determinava a obrigação de o monarca respeitar e proteger os direitos do indivíduo. Em razão disso, surgia o reconhecimento da necessidade de regular, limitar e controlar o exercício do poder para tutelar os cidadãos. A essa matriz é que se filiam as teorias que defendem a soberania da lei, a divisão dos poderes e a representação política. E eis o Estado de Direito. Surge daí o debate sobre o problema penal e o poder “terrível” (MONTESQUIEU, 2005) mas necessário de punir. Isso porque, na ausência de normas disciplinadoras da convivência social respaldadas pela sanção penal pública, a vida, a liberdade e a integridade dos sujeitos estariam expostas à violência privada, em plena vigência da lei do mais forte. Além disso, embora se justifique pela salvaguarda desses direitos, invade o espaço de imunidade por eles constituído, estatuindo os meios para a sua privação. Diante dessa dupla característica, denunciada ao cansaço pelos iluministas, ao sistema penal se reserva o status da primeira qualificação política da ordem civil, porque são postos de frente os papéis da autoridade e do cidadão, e é testado o atrito entre força e direito (s). Contrários ao sistema punitivo do Ancien Régime, de proibições confessionais, punições cruéis, imputações abusivas, decisões abusivas, ilustres expoentes do iluminismo jurídico, como Voltaire, Beccaria e Filangieri, se levantaram por uma reforma da justiça penal que alcançasse retirar “ao inocente todo medo, ao infrator toda esperança, e aos juízes todo arbítrio” (FILANGIERI, 2012). Impende, neste ínterim, elencar os objetivos dos iluministas: codificar o direito penal, humanizar e racionalizar o sistema das penas, secularizar e liberalizar os delitos, derribar os institutos do processo inquisitório e introduzir as garantias fundamentais do imputado (IPPOLITO, 2008 apud IPPOLITO, 2011). Na obra de Ferrajoli, reverberam essa tradição cultural e a sua mais acabada significação garantista. O “neoiluminismo” penal de Ferrajoli abarca um plexo de garantias processuais num intricado paradigma normativo que busca proteger os indivíduos, mesmo em face da regulação do poder punitivo do Estado. Essa atividade requer um sistema de limites e vínculos, que dizem respeito não só à legislação penal, mas também à jurisdição penal, com o intuito de tornar conscrita a primeira à tutela dos direitos e de transmudar a segunda num fazer com tendências cognitivas.
REFERÊNCIAS
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. Trad. Ana Paula Zomer Sica et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
FILANGIERI, Gaetano. The science of legislation. Trad. Sir Richard Clayton. Charleston: Nabu Press, 2012.
IPPOLITO, Dario. O garantismo de Luigi Ferrajoli. Revista de estudos constitucionais,
hermenêutica e teoria do direito, São Leopoldo, v. 3, n. 1, p. 34-41, jan./jun. 2011.
MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3. ed. São Paulo: Paideia, 2005.
PETITFILS, Jean-Christian. Os socialistas utópicos. São Paulo: Círculo do Livro, 1984.
