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Palabras Preliminares.
El Derecho no a nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir
culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible
urgencia de seguridad y de certeza en la vida social. La pregunta de por
qué y para que hacen Derecho los hombre no la encontramos
contestada en la estructura de la idea de justicia, ni en el sequito de
egregios valores que la acompañan como presupuestos por ella, sino en
un valor determinado-la seguridad-,correspondiente a una perentoria
necesidad humana ANDRES CUNIO MACCHIAVELLO DEL LIBRO
MATERIALES PARA UN ESTUDIO DEL FENOMENO JURIDO
¿QUE ES EL DERECHO?
El derecho es un haber social cristalizado en unas formas relativamente
rígidas y estables, que resisten la espontaneidad móvil de la vida de
cuyo seno proceden y pretenden encauzarla en determinada dirección
(CONCEPTO DE ANDRES CUNIO MACCHIAVELLO DEL LIBRO MATERIALES PARA UN
ESTUDIO DEL FENOMENO JURIDO)
Conceptos a saber:
¿QUE ES EL DOLO?
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. (Código civil)
En cambio para otro sector de la doctrina sobre todo la del derecho internacional publico
sin embargo siguiendo la postura de los autores de los denominado derecho
internacional niega la calificación de ciencia del derecho y prefiere considerarlo
como una rama del derecho público la razón de ello se debería a que toda ciencia
se define a sí misma, esto es, no requiere de otra posturas doctrinaria, ni de
contenidos, ni casuísticas, que la complementen o la perfeccionen, si fuese una
ciencia no debería depender de otras posturas típicas o arquetípicas para poderla
sustentar en el tiempo como es el derecho privado o el derecho criminal o la
psicología forense por nombrar algunos casos, hoy en día esto que afirmamos acá
cobra real importancia puesto que las últimas resoluciones dictadas por
tribunales arbitrales o por la jurisdicción internacional como es la corte
internacional de la justicia de la Haya nos demuestran que su base de
fundamentos al menos en las partes resolutivas de sus sentencias están directa o
indirectamente complementadas por ciencias provenientes de otras ramas del
derecho, como ejemplo de lo que acabamos de afirmar hoy en día la jurisdicción
internacional ha planteado en reitera ocasiones, ha emitido sentencias en que en
mayor peso de la línea de sustentación de sus demandas o memorias tienen un
trasfondo preferente de carácter científico ya sea de tipo geográfico, hidrográfico,
histórico, etc., con la cual teoría o nos ofrece un sector importante de la doctrina
internacional se configuraría dejando de lado la tesis aportada por BENTHAM.
El profesor chileno don Fernando gamboa ha planteado una posición muy clara al
respecto la que quedo reflejada en su obra manual de derecho internacional
público sosteniendo que por la característica de esta norma todo hace pensar que
ella no se abastecería así misma sino que sigue una línea general vinculada con otras
ramas u otras posturas doctrinarias del derecho público.
Pero a partir de esto el catedrático Mario Bunge dice: ''La ciencia puede
caracterizarse como un conocimiento racional, sistemático, exacto,
verificable y por consiguiente falible''. Mario Bunge en su metodología
de la investigación divide a la ciencia en dos ramas: las primeras en las
formales dentro de ellas se encuentran las matemáticas, álgebra, etc., y
las ciencias Fácticas que son las ciencias empíricas como son las
química, psicología, la sociología y dentro de la sociología podemos
ubicar a las ciencias (LIBRO DE SOCIOLOGIA Y EPISTEMOLOGIA DE GUILLERO
BRIONES)
iv. La prohibición que tiene el juez para apartarse del pensamiento del
legislador, y
Este punto guarda también estricta relación con los anteriores. ¿ A qué
se debe atender para calificar un acto de moral o inmoral, o, de bueno o
malo?.-
LA NORMA JURIDICA
Concepto: es una prescripción de la conducta humana, basadas
en un determinado juicio de valor, que regulan el actuar externo
y social del hombre de manera bilateral, heterónoma y
esencialmente coercible, cuya infracción acarrea una sanción
fija, cierta y determinada.( para este concepto se utilizo la definición
del profesor Alejandro Silva Bascuñán extraída de su separata teoría de
la norma jurídica)
1. Es imperativa
2. ES Heterónoma (exterioridad)
3. Es bilateral
4. Es general
5. Es abstracta e hipotética.
6. Es coercible
7. Está sujeto a sanción su incumplimiento
8. Carácter “estadual” de las normas jurídicas
Características
Es pacifica
publica y jurídica
racionablemente fundada
5- el progreso técnico
Ley
Tratados Internacionales
Decretos
Reglamentos
Ordenanzas
Instrucciones
Resoluciones
Resoluciones Judiciales
La Equidad Natural
1) LA LEY
Art. 1º CC "La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o
permite".
Este concepto no sólo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene,
sino que él alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales,
etc.
Según Aristóteles: “Es el común consentimiento de la ciudad”
Según Planiol: “La ley es una regla social obligatoria establecida con
carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la
fuerza”
Las definiciones importantes de ley son las del Código Civil y la de Santo
Tomás; ahora veremos un paralelo entre estas 2:
Semejanzas
Críticas al concepto.
Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto
de más de una crítica:
Desde un punto formal se dice que la redacción no es la más adecuada,
porque da la impresión que "manda, prohíbe o permite" por estar
manifestada en la forma prescrita por la constitución, y no por el hecho
de ser una declaración de la voluntad soberana.
Requisitos de la ley
- Externos:
Declaración de la voluntad soberana.
Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución.
La ley para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que allí se
representa la voluntad de la nación.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues
formalmente no hay aprobación del Congreso ni responde a la
tramitación propia de la ley, en relación con los arts.6 y 7 CC.
- Internos:
Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva,
permisiva o imperativa.
Características de la ley.
- Es obligatoria.
- Es de carácter general.
- Su observancia esta sujeta a sanciones que establece la propia ley. En
materia civil las sanciones pueden ser de variada índole: nulidad,
resolución, indemnización de perjuicios, inoponibilidad, o la privación de
algún medio probatorio. (1709) Cobra también importancia el principio
penal según el cual toda sanción debe estar expresamente señalada en
la ley. Luego, a la infracción de una norma civil que no tenga señalada
una sanción no puede adecuársele una. (5 y 1724)
- Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser
escrita. Implica que no es necesario probar la ley, pues es cierta, es
escrita y, según veremos, promulgada y publicada. A este respecto el
art.8 señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley una vez que
ésta haya entrado en vigencia.
- Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas señalan
a su favor. En todo caso, esta renuncia, sólo podrá tener lugar, según el
art.12, respecto de derechos que miran el interés individual del
renunciante, y siempre que su renuncia no este prohibida por la ley.
DEFINICIONES DOCTRINARIAS
Según Planiol: “La ley es una regla social obligatoria establecida con
carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la
fuerza”
Semejanzas
Para Santo Tomás, la ley es una ordenación de la razón, esto es, si la ley
es arbitraria o poco razonable no sería ley y por lo tanto no obligaría; en
cambio el Código Civil, dice que la ley es una declaración de la voluntad,
esta puede ser racional o no.
Para Santo Tomás, la ley es sustancial, vale decir, le interesa al
contenido de la disposición legal; en cambio, la definición del Código
Civil es formal descriptiva, le interesa sólo el órgano y los
procedimientos que son competentes para dictar leyes, le interesa la
forma y no tanto el fondo.
Clases de leyes
Según el sentido de la palabra; en sentido amplio se le llama legislación y es
cualquier norma jurídica que emana de la potestad normativa del Estado. Ej.: la
constitución, la ley propiamente tal, tratados, etc.
Clasificación.
a) Costumbre nacional o extranjera: de acuerdo al país en que se
practique.
b) Costumbre general y local: atendiendo a si la costumbre impera en
todo el territorio del Estado o sólo en determinadas regiones o lugares
del mismo.
c) Costumbre contra la ley, fuera de la ley y según la ley.
Esta es la clasificación de mayor trascendencia jurídica y se formula
atendiendo a la relación entre la costumbre y la ley.
Costumbre contra ley es la que introduce una norma destructora de la
ley, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una
conducta diferente a la establecida por la ley. En cualquiera de estas
situaciones conduce al desuso de la norma legal.
La costumbre fuera de la ley o en el silencio de la ley, es la que rige una
materia sobre la cual no hay ley.
Costumbre según la ley es la que adquiere carácter de norma jurídica en
razón de llamarla la propia ley a regir una materia dada. La Costumbre
d) Costumbre civil y costumbre mercantil, según la rama de derecho
privado en la que se la invoque.
5.- Valor y fuerza obligatoria de la costumbre.
En los primeros tiempos de la humanidad, todo el Derecho era
consuetudinario. Con el correr del tiempo, y no obstante ser cada vez
más frecuente el Derecho escrito y que por la misma razón la ley pasó a
ser la norma jurídica preponderante, la costumbre siguió jugando un
importante rol, incluso con la fuerza para derogar la ley. Tal acontecía en
el Derecho Romano, reconociendo el propio Digesto tal posibilidad.
Posteriormente, Constantino, para resolver la confusión jurídica
imperante, negó a la costumbre el poder para derogar la ley.
En nuestra época, la costumbre continúa desempeñando un importante
papel en el Derecho Internacional Público. También tiene considerable
valor en el Derecho Comercial. El Código de Comercio la acepta incluso
fuera o en el silencio de la ley (art. 4º). En el Derecho Penal, en cambio,
la costumbre carece de toda fuerza, pues no hay delito ni pena sin ley
previa que lo establezca (principio de legalidad).
En el Derecho Civil, la mayoría de las legislaciones y la mayor parte de la
doctrina reconocen escaso valor a la costumbre. Se sostiene que ella no
puede crear derecho, porque esa misión está confiada en forma
exclusiva a los órganos que integran el poder legislativo. Esta idea ha
sido rebatida, señalándose que no es admisible la abdicación absoluta
de la comunidad frente a los poderes constituidos, de su aptitud para
crear derecho. Se afirma que la canalización perfecta del derecho
mediante la ley escrita es ilusoria: quiérase o no, la vida continúa y
nadie es capaz de detener su curso, de moldearla en un momento dado
y para siempre.
La tendencia actual en los códigos civiles es la de ir, progresivamente,
otorgando mayor valor a la costumbre, aceptándola en el silencio de la
ley, permitiendo al juez, a falta de ley aplicable, pronunciar su sentencia
de acuerdo a la costumbre.
En nuestro Derecho Civil, la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella (art. 2º). En consecuencia, en
nuestra legislación civil se admite la costumbre “según la ley” (por
ejemplo, en el contrato de arrendamiento, arts. 1938, 1940, 1944, 1951,
1986; en el contrato de mandato, art. 2117).
Pero el campo de aplicación de la costumbre en materia civil se amplía
considerablemente, conforme a lo dispuesto en el art. 1546, en relación
al art. 1545: en efecto, siendo la costumbre un elemento del contrato, es
una ley para los contratantes. Lo anterior implica, como señala Ducci,
que no es necesaria ninguna declaración de los contratantes para que
las costumbres vigentes a la época de celebrar el contrato, pasen a
formar parte del mismo. Ellas se incorporan al contrato por el solo
ministerio de la ley. Lo anterior se refuerza por lo dispuesto en el inciso
2º del art. 1563. En todo caso, lo expuesto sólo rige en el ámbito
contractual y entre las partes del contrato. Otro caso en el Código Civil
en que éste se remite a la costumbre encontramos en el artículo 1188,
respecto de “los regalos moderados, autorizados por la costumbre en
ciertos días y casos”. También en el artículo 1198, inciso 3º, cuando
alude a “los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su
matrimonio, ni otros regalos de costumbre”. En ambos casos, para no
imputar el valor de los presentes o regalos la legitima de un legitimario,
una vez fallecido el causante. La
En síntesis, el Código Civil se remite a la costumbre en las siguientes
materias:
● Contrato de arrendamiento.
● Contrato de mandato.
● Ejecución de los contratos.
● Legítimas.
Prueba de la costumbre.
Clasificación
Etapa Preliminar
Se hace en la misma forma que la ley ordinaria y con los mismos plazos.
Cabe tener presente que la ley 18825 del 18-08-1989 modificó el art. 5
de la Constitución estableciendo como deber del Estado respetar los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes.
Así, a partir de esta norma, en aquellos casos de conflicto entre una
cláusula de un tratado internacional y las disposiciones internas del país
que se trate, se ha planteado el problema de determinar a cuál de las
normas en conflicto se le debe dar preferencia. Para ilustrar mejor este
conflicto, es interesante referirse a un dictamen de la Contraloría
General de la República del año 1991 en que se concluyó que en caso de
conflicto entre un tratado internacional y una ley interna, debe primar el
tratado internacional, por ser éste un acto jurídico de carácter colectivo
que compromete la responsabilidad de un Estado por sobre la ley interna
que en este contexto sería un acto jurídico de carácter unilateral.
El profesor de Derecho Internacional Diego Guzmán, señala que en
nuestro Ordenamiento Jurídico, el tratado internacional no es
propiamente una ley, ya que si bien la aprobación del tratado se sujeta
en el Congreso a los mismos trámites que una ley ordinaria; ello reviste
sólo el carácter de una formalidad habilitante, sustancial y previa a la
ratificación del mismo. Señala que los tratados internacionales son leyes
de carácter internacional que ligan la fe de 2 o más naciones y por ello
se les debe dar en Chile una fuerza superior a la ley.
Existe además un pronunciamiento de la Corte Suprema que daría
preeminencia al tratado por sobre la ley; así la Corte Suprema al
pronunciarse sobre apremios o arrestos decretados sobre una persona
por no haber enterado las cotizaciones previsionales de los trabajadores
de su dependencia, dejó sin efecto tales apremios invocando para ello el
art. 5 de la Constitución en derecho a la libertad personal y el pacto de
San José de Costa Rica que establece la prohibición de la prisión por
deudas, salvo respecto de resoluciones dictadas por tribunales por no
pago de pensiones alimenticias. La Corte Suprema señaló que los
apremios se dictaron en virtud de una ley anterior al pacto de San José
de Costa Rica y dado que este pacto fue promulgado con posterioridad a
esa ley estableciéndose un precepto de carácter general debe
reconocerse preminencia al pacto sobre las normas contenidas en la ley.
En virtud de estas consideraciones, la Corte Suprema dejó sin efecto las
órdenes de arresto con lo cual, además de darle preminencia al tratado
internacional por sobre la ley interna, se estableció la mayor jerarquía de
éstos por sobre la ley ordinaria.
Efectos de los Tratados Internacionales:Respecto de los Sujetos:
Los tratados internacionales sólo producen efectos jurídicos para las
partes contratantes, salvo que el propio tratado permita extender sus
efectos a 3° y éstos presten su consentimiento.
Respecto del Territorio: Los tratados internacionales sólo surten efecto
dentro del territorio del Estado contratante.
Respecto del Tiempo: La regla general es que los tratados
internacionales producen efecto de manera inmediata e indefinida, salvo
que en el propio tratado se haya dispuesto lo contrario.
Nacionalidad
Ciudadanía
Elecciones
Plebiscitos
Garantías Constitucionales
Materias propias de ley orgánica constitucional y de quórum calificado
(art. 61 de la Constitución).
Fundamento de su existencia
Frente a una situación de quiebre de normalidad constitucional producto
de un golpe de Estado triunfante o de otra situación político o militar
frente a estos hechos la nueva autoridad del país debe seguir
gobernando con un estado, para lo cual necesita contar con las leyes
adecuadas. El nuevo régimen de facto asume el gobierno atribuyéndose
además el poder legislativo para dictar aquellas normas que
esporádicamente se dan para la marcha del país, estas normas son
manifestaciones de los gobiernos de facto.
Constitucionalidad de los decretos leyes
En principio podemos señalar que los decretos leyes son producto de la
potestad legislativa de autoridades que han llegado al poder a través de
un quiebre constitucional. Son creados con total desapego a la
constitución política y a las leyes vigentes con lo cual se podría afirmar
que no son constitucionales aun cuando en la práctica pueden resultar
muy eficaces esto es que sean habitualmente obedecidas por los sujetos
imperados y habitualmente aplicados por los organismos judiciales en
sus gestiones coactivas. Sin embargo una vez establecida la normalidad
constitucional se presenta un problema de orden práctico en cuanto a la
legalidad que se debe reconocer a estos decretos ya que luego de ser
dictados han producido consecuencias jurídicas para los sujetos
imperados. Por este motivo por una cuestión netamente práctica y de
seguridad jurídica, normalmente se otorga a los decretos ley absoluta y
total validez aun cuando sostengan la posición contraria es
perfectamente posible. En Chile se han dictado decretos leyes el año
1924, 1925, 1932 y del 73 al 80.
Paralelo entre Decretos con fuerza de Ley y Decretos Ley:
Semejanzas:
Ambas son fuentes formales del derecho.
Ambos tratan sobre materias propias de ley ordinaria.
Ambos son manifestaciones legislativas del poder ejecutivo.
Ambos se originan en virtud de circunstancias extraordinarias.
Diferencias:
El poder ejecutivo requiere de una ley delegatoria de facultades
ordinarias para poder dictar los Decretos con fuerza de Ley, sin esta ley
el Presidente de la Republica no puede hacerlo, en cambio en los
Decretos Ley esta ley no existe.
Respecto de los Decretos Ley no existe un control de constitucionalidad
ni de legalidad respecto de ser creados, sin embargo, respecto de los
Decretos con fuerza de Ley, sí existe este control el cual es efectuado
por este Tribunal Constitucional y por la Contraloría General de la
Republica.
Los Decretos con fuerza de Ley son producto de un régimen
constitucional de normalidad en cambio los decretos leyes son producto
de un quiebre constitucional.
LA JURISPRUDENCIA
La palabra jurisprudencia no es una palabra equivoca sino que tiene
varias acepciones, así se habla de jurisprudencia científica cuando nos
referimos a la doctrina jurídica de los autores, por otro lado se habla de
jurisprudencia de los tribunales cuando esta palabra se vincula con la
labor de los tribunales de justicia u órganos jurisdiccionales, en esta
última acepción la palabra jurisprudencia admite dos significados:
La jurisprudencia
en el Derecho Angloamericano
A diferencia de lo que ocurre en los sistemas codificados de Europa
continental en que los precedentes o fallos judiciales anteriores no
obligan, en el Reino Unido el uso de los precedentes es obligatorio, así,
en el Derecho Ingles y también en el derecho norteamericano la
sentencia que dicta un juez constituye un precedente que obliga a dicho
juez para el futuro y también a los tribunales jerárquicamente inferiores,
por ello se dice que estos sistemas son esencialmente de derecho
judicial y por lo mismo la enseñanza del derecho en esos países es
preferentemente basada en el estudio de los precedentes judiciales. De
esta forma la jurisprudencia en estos sistemas de Derecho comparado
es fuente formal del derecho.
Segundo significado: este se utiliza para referirnos a las normas jurídicas
de carácter particular que se generan y se contienen en cada fallo de los
tribunales de justicia. Se trata de terminar si acaso la sentencia que
dicta el juez para resolver el asunto particular sometido así decisión
constituye o no una nueva norma jurídica, o si por el contrario se trata
simplemente de la aplicación de las normas generales derecho legislado.
Si la sentencia que dicta el tribunal crea una norma jurídica entonces
constituirá fuente formal del Derecho. En caso contrario, es decir que el
juez en su sentencia se limite nada más que a aplicar la ley
preexistente, sin crear normas jurídicas nuevas en su sentencia, la
jurisprudencia no constituirá fuente formal del derecho.
Tradicionalmente se sostuvo que el juez al dictar sentencia no crea
derecho, es decir, se le ha negado el rol creador de derecho al juez.
Modernamente en cambio se ha rebatido esta tesis de que el juez sea
nada más que una aplicación en la ley afirmándose que en sus
sentencias o fallos, si crean normas jurídicas, en efecto ha señalado que
solo la confusión entre ley y derecho permite explicar que se haya
negado el carácter de norma jurídica a las prescripciones de conducta
que los jueces formulan en sus sentencias. Sin embargo ley no es
sinónimo de derecho y en consecuencia el atributo de generalidad que
se predica respecto del derecho pertenecen solo a determinadas normas
jurídicas particularmente a las del derecho legislado y a las normas de
derecho consuetudinario pero sin alcanzar necesariamente a todas las
normas jurídicas que existen de manera que junto con las normas
jurídicas de derecho legislado, coexisten otras de carácter general y
singular, que también forman parte del derecho y por ello no se puede
decir que una sentencia judicial no constituye nuevo derecho.
Como opera el rol creador de derecho del juez:
debe ser seria: lo que significa que se manifiesta con el fin de producir
el efecto jurídico que se persigue.
Debe exteriorizarse, manifestarse: lo que significa que no debe
mantenerse en el fuero interno de la persona.
La exteriorización de la voluntad puede hacerse personalmente o por
medio de un mandatario o de un representante y además, puede
adoptar dos formas, puede ser expresa o tácita.
Voluntad tacita: es aquella que se deduce de ciertos antecedentes ya
sean acciones positivas u omisiones del individuo
Voluntad expresa: se manifiesta por cualquier medio que le indique
claramente, por ejemplo, la palabra, escritura, signos convencionales,
etc.
Vicios de la voluntad: existen tres, que son generales, comunes a todos
los actos jurídicos: el error, la fuerza y el dolo. Existe otro, que es propio
de algunos actos jurídicos, llamado lesión.
Error esencia:
es aquel que se ejecuta sobre la especie del acto o contrato que se
celebra o sobre la identidad específica de la cosa. Se encuentra en el
artículo 1453 del código civil. En estricta doctrina, este error esencial
debería traducirse en la inexistencia del acto jurídico. En el derecho
chileno se discuta si la sanción para este error es la nulidad absoluta o
relativa. La mayor parte de los autores estima que es la relativa, en
consecuencia, este tipo de error produce vicio de consentimiento.
debe ser obra de una de las partes, Debe ser determinante, de no existir
el dolo, el acto no se habría celebrado o se habría celebrado, pero en
condiciones desiguales.
El dolo que cumple los dos requisitos se llama dolo principal, y vicia el
consentimiento. Su sanción es la nulidad relativa del acto.
Se clasifica en:
De goce o adquisitiva: Es la aptitud legal de una persona para adquirir
Derechos y contraer obligaciones. Constituye un atributo de la
personalidad, y por ende no puede faltar en una persona.
De ejercicio: es la aptitud legal para ejercer aquellos derechos por sí
mismo sin el ministerio o autorización de otro.
Si el objeto es una cosa, esta cosa debe ser real, debe ser comerciable y
además debe ser licita. Si el objeto es un hecho, este hecho debe ser
determinable y debe además ser física y moralmente posible. Además
debe ser lícito. La regla general es que el objeto sea lícito. La ley es la
que determina cuando el objeto es licito. Caos de objeto ilícito: contratos
que prohíbe la ley; actos contrarios al derecho público chileno,
enajenación de cosas incomerciables (Derechos personalísimos), cosas
embargadas (su enajenación) judicialmente a menos que el juez lo
autorice o el acreedor lo autorice, condenación del dolo futuro, pactos
sobre sucesión futura, venta, comercialización o distribución de objetos,
impresos o libros obscenos, deudas contraídas en juegos de azar, etc. El
acto jurídico no celebrado con objeto ilícito es sancionada con la nulidad
absoluta.
Son uno de los mecanismos de que dispone el tribunal para integrar las
lagunas legales o vacías de la ley.
Son uno de los mecanismos subsidiarios de que dispone el tribunal para
superar las antinomias o contradicciones.
La equidad natural
CIVIL I
EL ORDENAMIENTO JURIDICO